Libro de Historia Del Derecho

Capítulo VII El Sistema Jurídico
Germano Primitivo
I. El origen de los germanos
79. Los pueblos germanos primitivos
Narra Cayo Cornelio Tácito (57-140) en su enjundioso y breve libro titulado

La Germania que los germanos estaban divididos en poblaciones (civitas) y que
"el Rin y el Danubio dividen a toda la Germania de las Galias, Retías y Panonias,
y de los sármatas y dacios algunas montañas o el miedo que se tienen los unos a
los otros" (267). Estos germanos en un período anterior a las migraciones del siglo
IV tienen su origen "en la misma tierra de áspero cielo y ruin habitación y sus
gentes no se mezclan entre sí" ( 268) (z69). Con anterioridad a las crónicas de Tácito,
Cayo Julio César (102-44 a.C.) escribía en prosa vibrante en sus comentarios
de la guerra entre los romanos y germanos que la Galia estaba dividida en tres
partes: una que habitaban los belgas; otra que era de los aquitanos, y, la tercera
de los pobladores que en su lengua se llamaron y conocían como celtas y galos
í270). Esta triple división tuvo un notorio alcance etnográfico y llevó implícito
267 Cayo Cornelio Tácito. La Germania. Madrid, Aguí lar, 1961. p. 479. (Traducción de Carlos Coloma).
268 Cayo Cornelio Tácito. Op. cit„ p. 480.
269 Cayo Julio César. Comentarios de las guerras de las Galias. Madrid, Aguilar, 1962. p. 194 y ss.
(Traducción de Juan Joya y Nuniain).
270 Antes de ocurrir las invasiones, Europa "conocía" dos mundos: el extenso territorio conquistado por
Roma y las regiones ocupadas por pueblos diversos ente las orillas de los ríos Rin y Danubio hasta
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Jorge Basadre Ayulo
la existencia de muchos grupos étnicos y gentilicios que vivían en permanente

estado de rivalidad entre ellos y en frecuentes escaramuzas con los romanos.
Estos dos historiadores latinos, entre otros menos conocidos por lectores
contemporáneos, dan noticias vibrantes del valor de estos grupos étnicos, entre
ellos los belgas que fueron vecinos de los germanos, bravos también en el arte
de la guerra y en el culto a la libertad. Los belgas guerreaban con sus vecinos
cubriendo sus propias fronteras y ocupando las tierras de éstos. Los helvéticos
también destacaban en la lucha con los germanos que moraban en la otra parte
delRin(27t).
En el año 100 a.C. Roma tuvo que recurrir a ingentes recursos económicos
provenientes de sus arcas para rechazar los intentos de las invasiones territoriales
efectuadas por cimbrios y teutones en los límites fronterizos romanos. Las
huestes latinas bajo el mando de Cayo Julio César se enfrentaron a los belicosos
pueblos estacionados al otro lado del Rin, los que fueron derrotados. Cuando, en
la época de Augusto, los romanos pretendieron ocupar las tierras de la Germania
que se extendían hasta el Elba, fueron vencidos en Teutoburgo en el año 9 a.C.
79.1 Los primitivos germanos o teutonesyfueron indoeuropeos de razas diver-

sas que se encontraban rodeando las fronteras romanas y sin adhesión al
territorio que ocupaban. Estos pueblos trashumantes fueron conocidos
peyorativamente como "bárbaros" (barbari) por los romanos como sinó-
nimo de extranjeros, es decir, sujetos extraños al imperio y se utiliza su
individualización en plural porque no era un sólo estado o nación, corres-
pondiendo este título más bien a un múltiple grupo racial colecticio o a
etnias diferentes existentes fuera de los límites del Imperium. Bárbaros
el Asia Central. Estaban constituidos por tres troncos: la estirpe germana (sajones como los anglos,
los sajones y los lombardos); los teutones (como los suevos, los francos los ripuarios, los salios, los
alamanes, los frisios, los lutos), y, los normandos (como los vándalos, borgoñeses o burgundios,
gépidos, hérulos, visigodos, y ostrogodos). La segunda estirpe es de raza eslava cuyos miembros
estaban ubicados en el noreste de Europa que aglutinaba a los polaco-prusianos, sármatas, servios,
bohemios, entre otros. El tercero corresponde a los tártaros que se originaban en el Asia central. Entre
éstos, se ubican los hunos, los avaros, los húngaros, y los alanos entre otros.
En el año 257 los francos cruzaron el río Rin y por lo que el ejército romano se concentra en sus
fronteras. Bajo Diocleciano, se crea lapraefectura Galliarwn incluyéndose como diócesis a
Brittania e Hispania junto con la Galia. A su vez, las diócesis se subdividieron en provincias. A
través del año 409, los pueblos germánicos conocidos como vándalos y suevos y los de origen iranio
llamados alanos, invaden el territorio romano. No fue un avance militar como el romano en 218 a.C.
cuando proceden a conquistar la península Ibérica sino torrentes de gente en masa, "con mujeres y
con niños, con sus leyes y sus órganos de gobierno" (Alfonso García Gallo. Op. cit., p. 53). Los
suevos establecieron un reino en Galicia hasta el siglo VI en que fueron dominados por los
visigodos. Los alanos hicieron incursiones en la península Ibérica ñjando su residencia en
Extremadura y Lusitania y después iniciaron una migración hacia tierras de África en el año 429.
271 Cayo Julio César. Op. cit, p. 100.
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Historia del Derecho Universal y Peruano
eran las gentes que no hablaban griego o latín y no estaban sometidos al

derecho romano. En tiempos cercanos al primer milenio antes del naci-
miento de Cristo vivían al norte y al sur del Imperio cercano a las costas
que bañan el mar Báltico. Generalmente entraron al sur y al este de las
costas del mar Negro y en el año 100 D.C. llegaron a las riberas del Rin
en el oeste y ocuparon el territorio que hoy es Alemania. Con el paso del
tiempo, las tierras del sur fueron ricas en botín agrícola ya que en el nor-
te aparecieron desastres naturales como tormentas e inundaciones lo que
obligó a sus ocupantes a sentarse en las heredades sujetas a la autoridad
de Roma. Estos desplazamientos migratorios fueron lentos en el tiempo
con la complejidad de que no fue una blitzkrieg que asombró al mundo en
el siglo XX sino un volkerwandering: sus protagonistas fueron colecticias
formadas por hombres de la realeza y el pueblo; mujeres, niños, ancianos
y hasta animales domésticos.
79.2 En la Historia del Derecho existen recepciones mutuas entre los diversos
primitivos pueblos germanos aunque el sistema de estos haya sido disper-
so, variado e incoherente. Por esta razón cabe aclararle al lector de estas
páginas sobre el sistema jurídico germánico primitivo, que existe un cri-
sol variado de principios jurídicos que impiden efectuar el resalte de una
nota de uniformidad dentro de cada grupo germano primitivo, conocién-
dose estos caracteres jurídicos como un concepto genérico existente entre
los diversos núcleos de poblaciones humanas con independencia entre sí.
Consecuentemente, el jurista español José Manuel Pérez Prendes ha re-
sumido los factores de disgregación y de unificación entre los primitivos
germanos, los que se analizarán en el acápite siguiente (272).
79.3 Los lazos de conveniencia que unieron y a su vez diferenciaron a los pueblos
germanos entre sí fueron diversos. Entre éstos encontramos el hecho de
que los primitivos germanos vivían conforme al régimen de principios
mixtos de la nacionalidad de sus leyes acompañado del elemento de la
personalidad de estas. Las reglas no fueron unívocas o uniformes sino
aparecieron entremezcladas y variadas entre los distintos grupos étnicos
germanos cuando entran en relación con los romanos. Así, entre los tran-
cos, sus subditos fueron regidos por las leyes del estado franco; en el sis-
tema borgoñón se aplicó la ley de los borgoñones para regular el derecho
para estos invasores que fue dictada por el monarca Gundobaldo y a los
272 José Manuel Pérez Prendes. Curso de Historia del Derecho español. Madrid, Servicios de
Publicaciones. Universidad Complutense, Facultad de Derecho, Madrid, 1989. p. 387.
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Jorge Basadre Ayulo
romanos por una ley que recibió el nombre de lex romana burgundionum.
Se nota, pues, que los principios jurídicos no fueron iguales entre los pue-
blos germanos, alterándose dichas notas características en varios matices
y modalidades. Los francos no redactaron uña ley para sus subditos hasta
que en los años del monarca Clodoveo aplicarían el Código Teodosiano y
después de la conquista de las Galias invocarán la ley de los borgoñones
y muchas veces el Breviario dé Alarico.
19A Igualmente, dentro del sistema germánico primitivo o arcaico, constituye-

ron elementos unificadores entre los distintos grupos étnicos las siguientes
notas coincidentes: a) la fuerza derivada de la tradición germana existente
entre los diversos grupos raciales; b) la recepción lenta, paulatina y mutua
de un determinado sistema jurídico multifacético uno frente a otro que se
compulsa al fijarse posteriormente las leyes por escrito como conse-
cuencia del contacto de los germanos o teutones con el Imperio Romano;
c) la subsistencia del Derecho romano vulgar entre los vencidos, lo que
significó la conservación de este y no su extinción; y, d) la aparición de un
derecho real que permitió la posterior unión de los grupos diversos en un
solo estado bajo un ordenamiento jurídico determinado.
79.5 Debemos entonces partir de dos premisas esenciales al estudiar el sistema

jurídico anterior al momento histórico en que los primitivos germanos se
relacionan con los romanos: no se trata de un solo sistema jurídico sino de
varios de ellos y existirán diversos principios, y, a veces en algunos casos,
notas similares entre francos, ostrogodos y visigodos, etc. Tampoco el De-
recho germánico, al ocurrir la ola de invasiones en el siglo quinto de la era
cristiana, es opuesto o contrario al proceso de mestizaje germano-romano.
El mundo romano no cayó como un edificio derrumbado por la irrupción
de gentes diversas que destruyó hasta sus cimientos. Esta afirmación ca-
tastrófica de la invasión germana no es cierta y parte de errores insertos
en libros escritos en el siglo XVI. El Imperio Romano de Occidente se
desplomó por razones internas provenientes de una desintegración que se
nota desde fines del siglo II imputable a los propios romanos y fueron los
germanos los que mantuvieron los valores de la civilización latina con
una actitud conservadora y no destructiva. En esta supervivencia de la
tradición romana actuó la Iglesia Católica como sólido soporte para la
conservación de los valores perdidos y de la búsqueda de la salvación
eterna del alma. Por esta razón, el ano 476 d.C. en que Ódoacro, un hérulo
componente del grupo étnico germánico, quien depone al emperador Ró-
mulo Augústulo enviando las insignias imperiales a Constantinopla, con
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lo que concluye la vida del Imperio Romano de Occidente, no fue decisi-

vo como factor destructivo de la civilización occidental con lo que ocurrió
en Europa por la irrupción de los germanos, ya que la tradición romana y
su sistema jurídico pervivió en su forma vulgar o mestiza sin que los
derechos germanos se impusieran por la fuerza o por el mecanismo de la
concesión. El cambio fundamental en el giro de la historia fue la invasión
de los musulmanes, quienes proceden a dominar el mar Mediterráneo y
modificar la estructura de la historia de Europa de acuerdo a las razones
que explica el genial historiador belga Henri Pirenne en su libro Mahoma
y Carlomagno.
II. La ley arcaica entre los pueblos germanos
80. Noción de caracteres principales del derecho germánico antes del

fenómeno de la romanización
Con las nociones elementales enumeradas en los párrafos anteriores, el

Derecho germánico primitivo constituye una elucubración intelectual y
simbólica que se deduce de las notas generales de la convivencia social entre
estos variados grupos étnicos que se expanden en Europa. Sostener lo contrario
conlleva incurrir en errores que encierran artificios engañosos.
80.1 El Derecho germánico primitivo o arcaico tiene características especiales

que lo diferencian de otros sistemas.
Estas características son las siguientes: a) el Derecho germánico primitivo

fue manifestado en forma consuetudinaria con la preponderancia de la
costumbre (273). Esta costumbre se transmitía de generación en generación
por refranes y proverbios. La fijación del Derecho por escrito ocurre en
forma posterior a la ocupación inicial del territorio romano, es decir, al
ocurrir el contacto de germanos y romanos, y presentados los problemas
de las migraciones "de aquellos y sus nuevos establecimientos origina la
redacción de su Derecho... (274) el primitivo Derecho germánico como el
273 Alfonso García-Gallo. Manual de Historia del Derecho español. El origen y la evolución del derecho.
Madrid, A.G.E.S.A., 1961. p. 55.
274 Galo Sánchez. Curso de Historia del Derecho. Apuntes tomados por las explicaciones del catedrático de
la asignatura en la Universidad Central. Madrid, Librería General de Victoriano Suárez, 1932. p. 44.
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Jorge Basadre Ayulo
que apareció en España a fines del siglo V no alcanzó un alto grado de

elucubración por lo que puede calificársele de rudimentario al no existir
juristas que elaboraran la normas jurídicas ni textos para su divulgación
entre gobernantes y gobernados. Por este carácter arcaico, algunas insti-
tuciones jurídicas germánicas coinciden con algunos usos de convivencia
social entre los antiguos romanos y griegos y los indígenas o aborígenes
que ocuparon la Península Ibérica antes de la invasión romana; c) el ca-
rácter corporativo o grupal de las instituciones jurídicas, en el que predo-
mina la colectividad sobre el individuo, y, d) la vinculación estrecha del
Derecho primitivo germánico con la raza. Este sistema jurídico germánico
era trashumante como las huellas de los pasos dejados en la tierra y en la
arena por el raudo galope de los guerreros sobre sus cabalgaduras cuyos
rostros eran refrescados con la "brisa de los dioses", sin arraigo del jinete
sobre el suelo seco que pisotean los cascos de estos equinos. No fue el
sistema jurídico germánico entonces ni personal ni territorial en la forma
como se explicó después de las invasiones. Recién con las migraciones
surge el dualismo jurídico. Así, en España esta dualidad aparece con la
irrupción de suevos y visigodos; derechos germano y romano frente a
frente. La adecuación de los germanos a los romanos produce el fenó-
meno de la recepción del derecho romano sobre los visigodos como una
circunstancia derivada de la comodidad.
81. La economía de los germanos
Los germanos dedicaban su tiempo a la agricultura, a la caza y a la crian-

za de ganado aunque su grado cultural no correspondía al de los simples
pueblos cazadores de otros continentes. Vivían en aldeas rurales de poca
población, oscilando ésta entre 40 000 y 50 000 hombres, mujeres y niños.
La economía germana se centraba en la agricultura sobre todo cuando
estos pueblos germanos se vuelven sedentarios, lo que es coincidente cro-
nológicamente con la época del Derecho romano-clásico que fue el de su
máximo esplendor. Sólo los germanos que habitaban las zonas fronterizas
con el territorio romano usaban el oro y la plata por razones comerciales.
No había abundancia de hierro, por lo que no utilizaban este metal en sus
espadas y en la punta de sus lanzas. Portaban astas que llamaban franeas
con punta filuda que permitía guerrear con éxito de lejos y de cerca (275). El
cultivo del campo se hacía sobre bases rudimentarias con rasgos de una
275 Cayo Cornelio Tácito. Op. cit., p. 484.

organización familiar y colectivista de la propiedad ( 276). Las penas pe-

cuniarias se establecían por cabezas de ganado. Se desconocían la indem-
nización en dinero. La posesión.del ganado y no la tenencia de la tierra
constituía la solera de la riqueza patrimonial de las personas. No existía
entre los germanos, cuando Julio César escribe las esplendorosas páginas
sobre las guerras de las Galias, derecho de propiedad privada. Esta se re-
partía anualmente en calidad de gewannen para el uso común o grupos de
personas atados entre sí por vínculos ancestrales y familiares sanguíneos
(277). Con el correr del tiempo y al aparecer la vibrante narración de Tácito
sobre los germanos, había surgido entre ellos en forma incipiente el dere-
cho de propiedad sobre la casa, la granja (holf) y el huerto. Los vecinos de
la sippe eran los dueños de la tierra y no las personas que la integraban.
82. La antigua "sippe" germana
Dentro del Derecho germano arcaico antes de su romanización, la sippe

adquiere un rol destacado entre los hombres libres. Su origen etimológico
proviene del gótico sibja y del antiguo alemán sippa con doble significado. De
un lado, constituye el círculo de los parientes de sangre tanto masculinos como
femeninos (278). El vínculo entre los miembros de la sippe se transmitía por los
varones o por las mujeres. Los parientes masculinos del tronco masculino
integraban la magen de la espada o de la lanza, y los parientes femeninos y los
varones de la línea femenina la magen del huso o de la rueca.
Dentro de esta realidad conceptual, comprendido dentro de una noción

pública, la sippe fue la asociación por razón del sexo (o genealogía) y su
organización fue de tipo agnaticio y asociativo sobre la solera jurídico paterna.
En el Derecho germano primitivo, la sippe constituyó una aglutinación agraria
y militar que con el tiempo adquirió ribetes jurídicos. Representó en el fondo un
atisbo de la unidad del Derecho germano como tipicidad de este. Los miembros
de la comunidad de linaje gozaban délos mismos derechos. Esta institución fue
sinónimo de la paz asociativa posterior por medio de la cual los hombres obtenían
venganza y protección. Si se cometía un homicidio contra algún miembro de
276 Luis G. de VaLdeavellano. Curso de Historia de las instituciones españolas. De los orígenes al final
de la edad media. Madrid, Alianza Editorial, 1982. p. 167. Reimpresión de 1992.
277 Gewannen es el nombre que le dan los germanos a la división parcelaria de la tierra. Puede consultarse
a Theodor Steinberg. Introducción a la ciencia del derecho. México, Editorial Nacional, 1956.p.75.
278 Heinrich Brunner. Historia del Derecho germánico según la octava edición alemana de Caludius Von
Schewerin, profesor de ¡a Universidad de Friburgo de Brisgovia. Barcelona, Editorial Labor S.A.,
1936. p. 11.
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la sippe, éste pedía la venganza de la sangre o reclamaba lá reparación que se

repartía entre los agraviados (wergeld o manngeld).
La sippe tenía también facultades judiciales, apareciendo el juramento for-

mal entre sus miembros. Esta célula social protegió a los menores y a las mujeres
ejecutando una especie de tutelaje a falta del padre frente a los hijos y del marido
ante la viuda. Si un miembro de la sippe caía en la pobreza, surgía la obligación
de mantenerlo y si este fallecía se le proveía de los bienes necesarios para la
subsistencia a sus parientes más cercanos.
Y, en cuanto al derecho de propiedad, la sippe ejercía este en forma comunal,

produciéndose el fenómeno de que las tierras eran repartidas periódicamente
entre sus miembros.
83. El régimen de las personas
En cuanto al tratamiento de las personas, existían distingos entre las leyes y

costumbres de Roma con la costumbre germana. En Roma, el hombre dependía
en cuanto a su existencia y a los derechos que le estaban conferidos de la ciudad
que le vio nacer y de la personalidad propia de éste. Entre los germanos, el hombre
era una individualidad energética que rompía toda atadura de dependencia, Así,
en Roma la familia quedaba sustentada en la autoridad doXpater y en la gótica,
el hombre obraba para sí y por sí cuando cumplía los quince años.
83.1 La división social de los germanos en la época anterior a su romanización

quedó estructurada en tres formas o categorías: hombres libres, semilir
bres, y siervos. A su vez, los hombres libres eran comunes o nobles que
eran de buen linaje. Al principio, los nobles no tenían fuerza política o
social relevantes ni privilegios frente a los demás estratos sociales. Esta
desigualdad apareció mucho después, al momento histórico en que apare-
cen escritas las vibrantes crónicas de Tácito.
83.1.1 El hombre semilibre recibía el nombre de liten o pites que tenían una
categoría intermedia entre el sujeto libre y el siervo. Generalmente el
contingente de estos últimos se extrajeron de las canteras de los subyu-
gados, por sumisión voluntaria frente al germano vencedor. El hombre
semilibre tuvo aptitud jurídica relativa careciendo de domicilio estable.
No tenía libertad de movimiento y debía prestar servicios obligatorios al
señor. El siervo tampoco estuvo investido de derechos y se equiparó a
una simple cosa, pudiendo ser igualado y comparado con los animales
238
domésticos. Realizaba funciones parecidas a las de los colonos o traba-

jadores domésticos.
83.1.2 En el triple distingo de las personas, el siervo no tenía derecho al wergeld

y el hombre del liten sólo a la mitad de lo que le correspondía al hombre
libre debiéndose recusar toda postura que conlleva la afirmación de que
existían señoríos territoriales entre los germanos primitivos por lo que
los hombres libres y la masa del pueblo adquirieron un elevado estatuto
trabajando las tierras (279).
83.1.3 El hombre libre dependía sólo del rey con lo que se aplica el dicho: "del
rey abajo, ninguno... " Su designación era electiva^ no transmitida por
herencia.
83.1.4 Entre los hombres libres existieron los nobles conformados por el rey, su
consejo, la corte y los jefes de las centenas. La razón de este distingo era
meramente guerrero ya que los hombres armados de la infantería y de la
caballería acompañaban al monarca organizados formalmente a los que
los latinos aplicaron el término de comitatus.
83.1.5 La esclavitud apareció por dos razones: por causas guerreras y por san-
ción a los perdedores de juegos azarosos, codiciosos y temerarios que a
veces se hacían costumbre por los germanos para matar el ocio ya que
cuando no había más ganado que jugar y apostar dentro de los estrechos
alcances patrimoniales de las personas, la última parada era la libertad y
el cuerpo (28°). El azar adverso en las apuestas a una persona podía enton-
ces crearle la esclavitud.
El pacto respectivo era consumado con la palabra empeñada, la que tenía

gran relevancia, hasta llevar a la esclavitud humana.
83.1.6 El trato de los esclavos no fue, dentro del mundo germano primitivo,
excesivamente duro. Los sometidos a la esclavitud vivían en lugares
apartados dedicados a las tareas domésticas a cambio de recibir granos,
ganado o vestimenta para proteger su cuerpo contra las inclemencias del
crudo invierno. Los germanos no flagelaban a Los esclavos, ni estos eran
sometidos a un trato cruel e inhumano.
279 Heinrich Brunner. Op. cit., p. 13.

280 Cayo Comelio Tácito. Op. cit., p. 501.
239
Jorge Basadre Ayulo
83.1.7 Los libertos no eran personas estimadas y no tenían mando o liderazgo

en las labores del campo o en las pequeñas ciudades salvo en los lugares
donde mandan los reyes (281).
84. La familia entre los germanos primitivos
La familia germana primitiva era agnaticia y fue estructurada sobre principios

monogámicos. Tácito, con el fin de destacar sus costumbres y ponerlas en
contraste a la de los romanos, a veces con exageración premeditada, escribe
elogiosamente sobre las normas germanas del matrimonio por las que el varón
sólo se contentaba con una sola mujer, con excepción de los nobles "que por su
mucha nobleza desean todos los casamientos emparentar con ellos" (282). No se
juntaban en matrimonios con miembros de otros grupos.
84.1 El historiador latino Cayo Cornelio Tácito recurre a una comparación

errónea al escribir sobre instituciones germanas bajo una óptica roma
na. Así sucede por ejemplo, cuando escribe sobre la determinación de la
dote. En el Derecho germánico primitivo la dote no tuvo el alcance que se
proyectó en el Derecho romano por lo que la denominación latina a esta
institución jurídica puede ocasionar imprecisiones al aplicarla entre los
germanos. En este sistema la conceptuación de la dote equivalía al precio
de la novia que pagaba el contrayente.
Existió la comunidad de trabajo entre el novio y su sippe y de la novia su

propia sippe. Este simbolismo, tan propio del Derecho germánico arcaico
quedaba representado con la entrega que efectuaba el contrayente de dos
bueyes y un caballo "enfrenado". La novia proveía al marido de las armas
que simbolizaban la unión de ellos y la compañía a su pareja sexual en
virtud^ en trabajo. Los bueyes estaban atados por un yugo que representa
la unión de los esposos y el caballo enjaezado significaba la finalidad ho-
nesta en el vivir y morir.
84.2 El adulterio no era práctica común pese a la gran contingencia humana de

los germanos. El marido tema el derecho de castigar a la mujer adúltera
echándola de la casa después de cortarle los cabellos en presencia de su
familia O-

240
Los hijos eran criados por la propia madre sin la intervención de amas o
esclavas. El jefe de la familia tenía adscrito el derecho de potestad privada
o mundium sobre la mujer y los hijos hasta que abandonaran la casa pater-
na (284).
85. £1 régimen jurídico sobre los bienes en el derecho germano primitivo
Los germanos primitivos no conocieron el derecho privado de un individuo

sobre una cosa en el sentido de la propiedad romana. Cada persona tomaba la
tierra para su cultivo la que era repartida para su labranza y aprovechamiento de
manera pro indivisa. Los germanos durante la primavera intervenían en acciones
guerreras para fortalecer el cuerpo y el espíritu pero en las otras estaciones del
año cuidaban la tierra, cultivaban el grano sin interesarles ahondar en la fertilidad
del suelo muchas veces sujeto a catástrofes por las frecuentes inundaciones.
El historiador latino Cayo Julio César comentó en las breves páginas de su

crónica sobre las guerras con los belicosos pueblos establecidos al otro lado del
Rin durante el consulado de Cneo Pompeyo y Marco Craso que "ninguno de
ellos -refiriéndose a los suevos- posee aparte terreno propio ni puede morar más
de un año en su sitio" (285).
Dentro del espíritu guerrero de los germanos, estos reconocieron un derecho

de propiedad limitado sobre algunos bienes muebles que podían mudarse de un
lugar a otro como el ganado vacuno y caballar, las armas, las lanzas y enseres
personales. La tierra tuvo un dominio colectivo de la sippe y no del individuo.
85.1 Posteriormente, por los años en que escribió Tácito su famosa crónica,
tenemos noticias sobre la propiedad privada de los germanos sobre la casa
que sirve de morada al individuo y su familia^ el huerto, .y recién después
del proceso de las invasiones germanas, la propiedad privada comprende
la tierra de labranza, quedando los bosques comunes para ejecutar la caza
y el pastoreo.
85.2 Los hijos eran sucesores de los padres aunque los germanos no conocían
el testamento. Y, a falta de hijos, sucedían por causa de muerte los herma-
nos y luego el tío de parte del padre y después de parte de la madre (286).
284 ItaloMerelloA. Historia dei Derecho. Valparaíso, Ediciones Universitarias de Valparaíso, 1983. p. 81.
285 Cayo Cornelio César. Op. cit., p. 215.
286 Cayo Cornelio Tácito. Op. cit, p. 501.
241
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86. Las obligaciones civiles de los primitivos germanos
Cayo Cornelio Tácito nos suministra valiosa -información sobre el régimen

de las obligaciones que contraen las personas y el régimen contractual entre los
primitivos germanos. Estos no conocían el préstamo de capital con usura ni él
arrendamiento(287). Usaron el trueque y la compraventa con el ganado como
medio de pago. De las páginas escritas por Cayo Julio César exhumamos que los
germanos vendían el botín sacado de los triunfos guerreros a mercaderes "más
por tener a quien vender los despojos de guerra que por deseo de comprarles
nada" (288). El simple consentimiento no bastaba para finiquitar un contrato. Era
necesario el apretón de manos, el beso u otro signo externo que lo formalizara.
87. La organización política germana
Los escritores latinos que nos dan algunas luces sobre la vida social de los
primitivos germanos aplican los términos civitasx pagus y gau para la
organización política de estas estirpes. La civitas vierte a constituir para los
escritores latinos una comunidad de población singular y cerrada semejante a la
tribu, v a su vez formada por grupos de parientes de la sippe (?89). A su vez, el
gau es una subdivisión de esta equivalente a una asociación territorial o cantón
que procede del asentamiento de una millenia. Las personas del gau están
aglutinadas en pequeñas agrupaciones o centenas con fines militares y de
administración judicial.
87.1 Muchos cronistas latinos denominaron reyes y príncipes a los soberanos

germánicos. La nota característica del dominio del rey era la potestad so-
bre la civitas. No existía un solo príncipe o monarca sino un conjunto de
ellos que intervenían como jueces en el pagus (29°).
El rey era elegido entre los miembros de la estirpe real sin orc|en fijo o
preestablecido. En algunos casos se atienen a las genealogías importantes
si los candidatos reunían condiciones personales para ejercer el cargo de
monarca. Bajo el notorio influjo de las noticias de las crónicas latinas es-
critas por Tácito o de oídas sabemos que el poder de los reyes germanos
no era absoluto ni perpetuo (291).

288 Cayo Julio César. Op. cit„p. 216.
289 ítalo Merello. Op. cit., p. 79.
242
87.2 Los príncipes resolvía las cuestiones de menor importancia. Las materias
trascendentales eran tratadas en juntas de todos pero antes de discutir la
materia había sido conocida por los príncipes prefiriendo que estos acuer-
dos se ejecutaran de noche con luna llena ( 292). Se sientan armados, en
silencio y con un orden preestablecido. Hace uso de la palabra primero el
rey o príncipe quien plantea los razonamientos de los temas a tratar. Si la
propuesta no es aceptada, la contradicción queda expresada en estruendo-
so sonido y ruido con la boca pero si es aceptada "menean y sacuden las
franelas, dando con ellas en los escudos que portan". Para los germanos
primitivos, la aprobación más honrada era la que se hacía con las armas.
Estas asambleas también tenían funciones de administración de justicia.
88. Las normas penales para los germanos
La convivencia entre los germanos hizo que se regulara el delito sancionando

el daño y no la intención. Las páginas escritas en diáfana prosa por Cayó
Cornelio Tácito también nos ilustran al respecto ( 293). Dentro de sus normas
consuetudinarias era símbolo de fuerza el ser enemigo de los enemigos del
padre o pariente y amigo de sus amigos. Los agravios y hasta el homicidio "se
recompensan con cierto número de cabezas de ganado y toda la familia recibe la
satisfacción". El ganado se divide entre la sippe y el agraviado o su familia (294).
88.1 El sistema jurídico germano tenía sustento en la vigencia de la paz entré

los miembros de la sippe y quien la alteraba o la rompía se colocaba fuera
de ella. Surgida la violación de la paz que la quebrantaba, el autor era
acreedor a la venganza por ante la víctima o la familia de ésta. Se preten
dió buscar la reparación a la víctima o la venganza reparativa.
Los primitivos germanos sancionaron el robo, el hurto, las agresiones y

el homicidio, la violación, el adulterio y crimen de muerte, la traición, la
deserción en la batalla, la blasfemia. En algunos casos el autor del hecho
penal podía ser proscrito de la comunidad y cualquiera podía aprehender-
lo dándole muerte si lo encontraba en territorio de la comunidad.
88.2 El pedido de la sanción penal contra el culpable de un hecho de naturaleza

penal podía ejercerlo la propia víctima, su familia o la sippe pudiendo al-

293 Cayo Cornelio Tácito. Op. cit., p, 489.
243
Jorge Basadre Ayulo
canzar la sanción al autor del hecho punible y a sus parientes sanguíneos

sobre todo en los casos de homicidios. A los traidores se les colgaba de
un árbol, y "a los cobardes en guerra e infames que usaban mal su cuerpo
se les ahogaba en una laguna cenagosa echándoles encima un zarzo de
mimbres" í^95).
La venganza privada quedaba mitigada si existía la compensación pecu-

niaria al ofendido y a su familia con cabezas de ganado. Surge entonces la
wergeld que es la indemnización en caso de homicidio. Ésta era variable
de acuerdo a la persona: mientras más belicoso o noble era mayor el mon-
to de la indemnización en ganado que era pagado. El pago de la wergeld
se hacía por los miembros de la sippe a la que pertenecía el autor del delito
y era repartido entre sus miembros.
89. La administración de justicia entre los germanos
Establecer la administración de una justicia era un postulado esencial entre

los primitivos pueblos germanos. Esta se realizaba en las asambleas, en forma
pública y oral sin el uso de formularios. Como medios probatorios conocieron
la declaración testimonial y la ordalía. El acusado debía prestar juramento
pudiendo utilizar a los cojuradores quienes eran miembros de la sippe para dar
fe a la credibilidad del juramento y de quien lo prestaba.
89.1 Con carácter subsidiario, apareció el medio de probanza mediante la or-

dalía como rezago del primitivo Derecho germano y como un ligamento
estrecho con la religión. No obstante, este carácter primitivo de la ordalía
en el Derecho germánico, algunos indican que aparece en el momento
coincidente con la cristianización de los germanos.
El objeto de la ordalía era valerse del juicio divino para juzgar al acusado.
Los germanos creían que los dioses al expedir señas por el fuego, el agua
hirviente, el hierro candente o en el duelo hacían presumir que quien so-
brevivía a estas pruebas era inocente. La duda procesal era resuelta por el
triunfo que daban los dioses al vencedor. Y, dentro del proceso germánico
cabe anotar que éste era acusatorio, formal, oral y público. El proceso
empezaba por el convenio litigioso en que las partes omiten recurrir a la
lucha y a la confrontación por la solución de la controversia a través de un
tribunal. No obstante, el accionante podía recurrir directamente al tribunal
295 Cayo CorneHo Tácito. Op. cit., p. 492.

244
y citar a la contraparte. La acción empezaba con palabras solemnes y la

invocación a los dioses. El demandado debía contestar con una afirmación
o una negativa. En un momento histórico posterior al existente dentro de
este carácter primitivo del proceso aceptaron las excepciones cuyo uso
equivale a una negativa del emplazado a la acción. Brunner expone que
si hay negación o contradicción a una pretensión, la sentencia tenía dos
momentos: en el primero se pronuncia sobre la prueba y del otro en cuanto
a un resultado sobre la práctica del proceso. Por ejemplo, el demandado
prometía jurar o pagar (296). Si uno de los litigantes quedaba descontento
con el fallo estaba facultado con el derecho de impugnación mediante
querella contra el juzgador por razón de sentencia injusta que debía resol-
verse por medio de pruebas formales y aún por el duelo.
89.2 En cuanto al contenido de la sentencia, las partes formalizan ante el tri-

bunal un contrato por el que prometen la ejecución de la prueba o en su
caso satisfacer al contrario en su pretensión. La carga de la prueba recaía
sobre el demandado. Éste juraba sobre la improcedencia de la acción con
un número de cojuradores que ratificaban su dicho en forma "pura y sin
perjurio".
89.3 El Derecho germánico primitivo no tuvo ejecución forzosa por la vía judi-
cial. Cuando el sentenciado prometía cumplir la sentencia, el demandante
procedía contra él con diversas formalidades para satisfacerse de su pre-
tensión y ejecutar la prenda extrajudicial. No cumplir con la sentencia era
contravenir un alto valor germánico como era la paz.
89.4 Dentro del derecho germano primitivo existió la querella por homicidio
la que se interponía frente al hombre muerto, es decir, en presencia del
cadáver que era conducido hasta la sede del tribunal. Existió entonces una
fantasía o ficción dentro de este primitivismo germánico: el muerto o ase-
sinado en este caso se "presentaba" en el tribunal para exigir la reparación
correspondiente a través de la sippe.
Posteriormente, la presencia del cadáver fue sustituida con la exhibición

que se hacía de la mano derecha separada del cuerpo de la víctima exten-
diéndose así la querella con la mano muerta como símbolo viviente del
querellante en el acto de juzgamiento (297).

297 Heinrich Brunner. Op. cit., p. 27 y ss.
245
Jorge Basadre Ayulo
III. £1 fenómeno de la romanización de los germanos
90. La romanización
El fin de la prehistoria germana coincide con sus invasiones realizadas en

territorio del Imperio Romano en el siglo V al establecerse definitiva-
mente en esos lugares. Su relación con Roma les había enseñado mucho:
existió una familiaridad con Jos romanos y la convivencia fue habitual
(298). Entre las poblaciones germanas occidentales adquieren relevancia
los francos que se erigen en territorio romano sin suplantar su cultura y
sustituyen el régimen sencillo de convivencia humana primitivo, arcaico
y rudimentario por uno mucho más elucubrado. La pirámide romana no
desaparece con la crisis del imperio y la dominación de los romanos sino
se impone dentro de su sistema jurídico con su contacto con lo germánico,
junto con el aporte del cristianismo aceptado por romanos y germanos una
vez que se elimina el vestigio del arrianismo propalado por el godo Ulfilas
existente en los pueblos germanos. Dentro de la fusión de los elementos
germánicos con la materia mediterránea se forma Europa. Los derechos
germánicos de Inglaterra, de Alemania y del norte de Francia recepcionan
principios romanos y en el derecho romano vulgar existente en España se
reciben influencias germánicas. En cambio, en Suiza esta filtración no tie-
ne esta fuerza gravitante y dentro del Derecho escandinavo no se pierden
los vestigios germánicos (299).
Transcurrida la conquista, los vencidos asumieron con rapidez los usos

del vencedor, pero no fue igual: por ejemplo fuerte en las provincias me-
diterráneas de las Galias y del Ródano pero tenues en el resto del territorio
en donde los profesores galos no fueron capaces del absorber el Derecho
romano.
298 Henri Pirenne. Historia de Europa. Desde las invasiones al siglo XVI. México, Fondo de Cultura
Económica, 1992. p. 19.
299 Guillermo F. Margadant. Panorama de la historia universal del Derecho. México, Miguel Ángel
Porrúa. 1991, p. 136. (Cuarta edición),
246
"Un tal a sus tales libertos: salud. Porque para con Dios hay que buscar remedios
favorables al alma, y según saludable consejo es de celebrar el ofrecimiento de
las buenas obras, que destierre los pecados y dé creces a los merecimientos, y
por ende la condición de servicio bueno debe ser remunerado para conseguir la
eterna libertad. Luego, bien contemplados vuestros devotos servicios, determino
sdáis ingenuos y ciudadanos romanos, y por lo mismo quedándoos libre vuestro
peculio, el que creéis poseer, permanezca en vuestro derecho, y os damos en
prueba confirmatoria de vuestra ingenuidad -en tal sitio- esto y lo otro, lo que
obtuvimos de la magnificencia de vuestro glorioso Señor, tal. No obstante,
aunque ingenuos vosotros, debéis prestarme obediencia durante toda la vida.
Después, poned vuestro hogar, vuestro lar, según en donde queráis.
Y lo confirmo jurando en nombre de la divina majestad, y por el reino de nuestro

rey, tal, gloriosísimo, que nada plantearé en contra después, y que ninguna otra
persona se atreverá a quebrantar mi determinación.
Y el que se oponga, y no lo creo, incurra primero en el juicio de Dios, y se le

aparte del sacrosanto altar, y caiga vivo en el infierno como ¿Datan? y Abirón,
v sea compartícipe con Judas Iscariote, y os pague libras de oro, tantas, y ni aún
así sea permitido desbaratar esta emancipación. Con lo cual...".
Fórmulas Visigodas, V.
"(Eurico) Del mismo modo como domina al pueblo con las armas, así también
se impone a éstas con las leyes".
Sidonio Apolinar. Epistolae. 8, 3, 3.

Capítulo VIII El Sistema Jurídico Galo
e Hispano-Visigodo
I. Historia externa de los visigodos
91. Sobre el origen de los visigodos con algunas acotaciones sobre su

evolución histórica con incidencia en la vida jurídica de los galos e
hispa no-vis i godos
Dentro de los pueblos germanos resaltan los visigodos quienes rastrean su

origen en tierras de Escandinavia. Los grupos étnicos de los godos se iniciaron
desde los cursos de los ríos Vístula y Oder mediante un movimiento migratorio en
el siglo II a. C., con dirección al mar Negro, con choques guerreros con las huestes
romanas que fueron más intensos en el siglo III. Estos pueblos se fraccionaron
en el siglo IV d. C. en dos grupos: los ostrogodos (godos "brillantes") y los
visigodos (godos "sabios").
En el año 411, diversos grupos germanos ocuparon la Península Ibérica,

salvo la zona oriental de la provincia Cartaginense y la Tarraconense.
Los visigodos dirigidos por Ataúlfo ingresaron a este último territorio

después de cuatro años. El sucesor de Ataúlfo llamado Walia, después del
reinado de Sigerico que duró siete días, pactó cjgnJo^^roinanps.en el año 418
249
Jorge Basadre Ayulo
mediante un foedus; tierras para los visigodos para su asentamiento a cambio de

ayuda militar, estableciéndose el reino visigodo al sur de Francia cuya capital fue
Tolosa. Este foedus celebrado entre Honorio y Walia (415-418), constituyó una
victoria de la tendencia filorromana que propugnaba un acuerdo entre visigodos
e hispanorromanos.
A partir de la segunda mitad del siglo V, los visigodos ocupan España

durante las épocas de Teodosio II (453-466), quien dictó leyes para
hispanorromanos y visigodos y de Eurico (466-484) en la Tarraconense y la
Lusitania (30°) (301).
91.1 El derecho de los pueblos galos e hispano-visigodos encierra un contenido

histórico, como sucede con todos los sistemas jurídicos, por los que se
hace necesario, por razones pedagógicas y de precisión histórica, pro-
porcionar datos e informaciones en su medio cronológico y especial que
siga el curso de las invasiones germánicas en la Península Ibérica, con el
señalamiento de diversos jalones de su itinerario político. Algunos juristas
de la Historia del Derecho, como es el caso del maestro Galo Sánchez,
sostienen que la migración de los pueblos germánicos inicia la Edad Me-
dia española (302). Con posterioridad a estas aseveraciones, el historiador
belga Jacques Pirenne y el romanista alemán Paul Koschaker sostienen
que la invasión de los mahometanos entre los años 633 al 732 del Oriente
medio, norte de África, España y parte del sur del reino franco y el con-
siguiente control por estos del mar Mediterráneo, tiene más importancia
que la invasión germana y es con la irrupción del Islam que marca el inicio
de la Edad Media (303) (304). Aparece en este momento de migración islámica
la ruralización de la economía europea y el feudalismo.
Existió dentro de los visigodos una facción que puede denominarse "na-
cionalista", contraria a la filorromana, que no era partidaria de la con-
vivencia pacifista con Roma, sino del choque guerrero, con el Imperio
300 José Antonio Escudero. Curso de Historia del Derecho. Madrid, Gráfica Solova, 1987. p. 180. Tercera
edición.
301 El historiador belga anota que en el año 358, Julián permitió a los francos establecerse en Taxandría
a cambio de servicios militares. Fue una conducta acomodaticia. Henri Pirenne. Historia de Europa
desde las invasiones hasta el siglo XV¡. México, Fondo de Cultura Económica, México, 1992. p. 19.
302 Galo Sánchez. Curso de Historia del Derecho. Apuntes tomados de las explicaciones del catedrático de
la asignatura en la Universidad Central. Madrid, Librería Central de Victoriano Suárez, 1932. p. 43.
303 Jacques Pirenne. Mahomay Carlomagno. Madrid, Alianza Universidad, 1933. Quinta reimpresión.
304 Paul Koschaker. Europa y el derecho romano. Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado Madrid,
1955. p. 28 y ss.
250
mirando con desagrado la sumisión a Roma. Esta facción eligió como jefe
visigodo a Alarico I, de la familia de los Balthos, quien puso su espada en
alto mirando hacia Occidente. El monarca gobernó a los visigodos entre
los años 395 al 410. Después de dos fracasos guerreros sobre tierras de
Italia, Alarico I realizó un tercer intento saqueando Roma el 24 de agosto
de año 410, respetando del asalto a las basílicas de San Pedro y San Pablo,
pese a ser un hereje arriano.
91.2 Ese mismo año fallece Alarico I, siendo enterrado con funerales épicos
cerca de Cosenza, en el lecho del río Busento, cuyo cauce íue desviado de
su curso normal para cavar la tumba del célebre guerrero. Luego las aguas
volvieron cubrir el lugar de la sepultura y los esclavos encargados de estos
trabajos fueron degollados para callar el secreto de la tumba.
Alarico I no pudo presenciar a su pueblo definitivamente asentado en

estas tierras. Le sucedió en el trono de la estirpe visigoda su cuñado
Ataúlfo (410-415), quien por un pacto celebrado con el emperador Ho-
norio se comprometió a luchar contra el usurpador Jovino en las Galias.
Debe mencionarse que el matrimonio de Ataúlfo con Gala Placidia, pro-
vocó las iras del emperador romano, por lo que el monarca visigodo se vio
obligado a instalarse con sus tropas en la Tarraconense de España. Ataúlfo
fue después asesinado en Barcelona en el año 415 d.C. por miembros del
partido "nacionalista" de los visigodos, los que recusaron su acercamiento
al Imperio Romano. La invasión de la península Ibérica en tiempos de
Ataúlfo marca el inicio de un período militar, caudillesco y arriano con
una superposición de elementos jurídicos íberos, romanos y germanos.
Existe un trípode similar en este primer período histórico que cubre el
ámbito jurídico desde la invasión de Ataúlfo en el año 414 d.C, que abre
otra era marcada por la conversión de Recaredo al catolicismo (589 d.C).
El período que comprende el ascenso de Ataúlfo al trono visigodo fue de

corte militar y caudillesco, con preponderancia de la religión arriana. El
sistema jurídico era consuetudinario investido de los principios de la
personalidad del derecho que era opuesto al principio territorial de los
romanos.
El sucesor de Ataúlfo fue Sigerico (415), quien como ferviente y exal-

tado nacionalista procedió a eliminar a los hijos del primer matrimonio
de Ataúlfo y a vejar el honor de Gala Placidia. Asesinado Sigerico, este
251
Jorge Basadre Ayulo
fue sucedido por Walia (415-418), quien consciente de su difícil situación

militar en la Tarraconense por el bloqueo marítimo, establece un nuevo
foedus con los romanos con fines guerreros en el año 418. No se conserva
el texto de- este pacto y se conoce sólo por referencias fragmentarias y na-
rraciones incompletas. La opinión más aceptada es que se trata del reparto
de tierras comunales, fundos, y casas en los que aplicaron leyes y normas
de la hospitalidad romana. Se ha intentado también exponer otra postura
para explicar este foedus. SóJo se repartieron^ dividieron los grandes lati-
fundios entre los germanos. También se discute la comprensión en cuanto
a la extensión del reparto de las tierras. Algunos aceptan la tesis de que
fueron dos tercios para los godos (sortes gothicae) (suertes o parcelas
góticas) y un tercio para los romanos (tertia romanorum). La solución no
es unívoca^ generalizada para todos los casos en que ocurrió este reparto
de tierras. ,AJfonso García-Gallo ha expresado que las tierras de labor y
los montos de los romanos fueron repartidos por mitad con los godos en
la forma siguiente: la parte que el romano explotaba directamente y que
era de corta extensión quedaba en su poder sin repartir pero la parte más
extensa de la posesión y que eran entregadas en «sorteo» parcelas a los
colonos para que las cultivasen a cambio de una renta y se dividía quedan-
do un tercio para el romano (tertia romanorum) y dos tercios a los godos.
Así, el ilustre maestro español añade que la parte explotada directamente
y la tercia (o las dos partes de aquella y ésta) equivalía en extensión a Jos
dos tercios del godo (o a un tercio de aquélla y los dos de ésta). Muchas
veces este reparto no se hacía materialmente por lo que algunas tierras
permanecían indivisas (305). No obstante, se comprueba que el reparto de
tierras sumaba en conjunto dos tercios a favor del godo.
El pacto entre romanos y visigodos impulsa a éstos últimos a guerrear en

defensa de los primeros contra alanos y vándalos y á devolver a Gala
Placidia a cambio de que el emperador romano les entregue abastecimien-
tos. El resultado de la cruenta lucha militar es rápido y favorable a este
bloque romano-visigodo, que destruye a suevos y vándalos que buscan
refugio en la zona noroeste de la Península Ibérica. Como trofeo bélico,
los visigodos reciben del emperador Constancio la provincia de Aquítania
II en calidad de federada del Imperio. Este hecho marca el inicio del reino
visigodo de Tolosa (Tolouse), que toma los caracteres de Estado. Ya los
Madrid. Artes Gráficas y Ediciones S.A., 1974. p. 530. Tomo I.
252
^T- Historia del Derecho Universal y Peruano
' visigodos dejan de ser un grupo nómada para adquirir una estructura polí-
tica definida y estable.
Las luchas sostenidas en España por suevos y vándalos culminaron con

el triunfo de estos, quienes ocuparon la Bética (421). Desde ese lugar rea-
lizaron incursiones sobre Mauritania y las Isaías Baleares, y procedieron
a conquistar Sevilla y Cartagena, pero pronto abandonaron la Península
Ibérica y establecieron su reino en el norte de África en el año 429. España
queda entonces solamente ocupada por los visigodos. Teodoredo (418-
451) sucede a Walia y procede a independizarse de Roma apoderándose
de tierras del Imperio, como la Narbonense. La amenaza de la invasión
de los hunos obliga a los visigodos a celebrar una nueva alianza con el
Imperio Romano. Teodoredo y su hueste se constituyen en la principal
fuerza aliada auxiliar del general romano Aecio en la lucha contra los
hunos en los campos de Cataluña (451). El rey Atila que conducía la furia
de los hunos es vencido, pero también muere Teodoredo (451). Tampoco
la derrota de los hunos es completa porque Aecio, temiendo un excesivo
fortalecimiento de los visigodos, permite la huida de Atila. Después de
Teodoredo, aparecen en el escenario que rodea la monarquía visigótica
sus hijos Turismundo (451-453) y Teodorico (453-466). Este último resulta
vencedor de la contienda bélica con la ayuda prestada por los suevos,
haciendo prisionero a su rey Requiario.
Asesinado Teodorico por su hermano Eurico (446-484), asciende este al

trono, quien es reputado por la posteridad como el verdadero fundador del
reino visigodo en Tolosa, pues aunque los monarcas Walia y Teodoredo
habían sentado las bases del reino visigodo, fue Eurico quien rompió de-
finitivamente el ligamen con Roma cuando en el año 476 desapareció su
último emperador. Al extinguirse el Imperio Romano con la deposición
de Rómulo Augústulo en el año 476, cesó el poder del prefecto romano de
las Galias y Eurico se sustituyó a sí mismo sobre esta autoridad romana
de las Galias extinguiéndose los vínculos jurídicos entre romanos y visi-
godos por el pacto o feudus entre Honorio y Walia en el año 418. Eurico
extendió su reino por las Galias y España, y erigió un vasto imperio desde
el Guadalquivir al Loria. Dominó al pueblo con las armas y se impuso a
este con las leyes. Persiguió al clero católico aunque esto fue exagerado a
veces por algunos cronistas como Sidonio Apolinar. La historia lo explica
por la oposición de estos historiadores a su política (306).
306 Sidonio Apolinar. Epistolae,. 8, 3, 3.

Jorge Basadre Ayulo
Desde el punto de vista jurídico, como se podrá apreciar en páginas pos-

teriores, bajo el monarca Eurico quedó compilado el costumbrismo del
Derecho germánico en un texto redactado en latín y que es conocido como
el Código de Eurico encontrado por monjes maurinos de Saint Germain
des Prés proveniente de un palimpsesto en su biblioteca, actualmente en
la Biblioteca Nacional de París. Fue reconstruido un siglo después por F.
Bluhme en una edición de Halle en 1847 y la versión definitiva de Alvaro
d'Ors en 1960. Su promulgación debió ocurrir entre los años 469 y 481.
Según D'ors es una obra que se promulgó con el carácter de edicto, el
mismo que sustituye al antiguo edicto romano del prefecto del pretorio
para las Galias. Se le conoce como edictum y también como lex. Es el más
antiguo cuerpo jurídico escrito del derecho germánico dividido en títulos
y capítulos conservándose sólo los números 276-336 con notorios vacíos.
Reguló el reparto de tierras entre visigodos e hispano-romanos; el matri-
monio; la posesión de armas; los litigios y la distribución tribal. Las leyes
de los godos después de Eurico se conocerán por escrito "ya que antes se
regían por usos y costumbres" (307).
91.3 Eurico murió en Arles en diciembre del año 484. El mejor epitafio sobre
Eurico fue puesto por Sidonio Apolinar : "del mismo modo como domina
al pueblo con las armas, así también se impone con las leyes ( 308). Antes
de Eurico los godos se regían únicamente por sus costumbres ( 309). Su su-
cesor fue el hijo de Eurico llamado Alarico II (484-507), quien enfrentó a
los francos durante el reinado de Clodoveo. La lucha culminó en la batalla
en Vouillé (507 d.C), la misma que constituyó una gran derrota para los
visigodos a manos de Clodoveo. En ese lugar murió Alarico II. El vence-
dor Clodoveo tomó Tolosa al año siguiente. Este hecho inicia el abando-
no por los visigodos de las Galias a favor de los francos. Los visigodos
constituyen un reino casi exclusivamente hispánico cotí capital en Toledo
terminando así el reino de Tolosa. Bajo Alarico II se piromulgó el Brevia-
rio de Alarico o lex romana visigothórum, la misma que constituye una
compilación de fuentes legales romanas tanto para visigodos como para
hispano romanos dentro del Estado visigótico( 310). Esta noción está inserta
en el título de la ley: la ley romana para los germanos prohibiéndose
San Isidoro de Sevilla. Historia de regibus gethorum. Capítulo 55.

Sidonio Apolinar. Epistoiae. 8, 3, 3.
San Isidoro de Sevilla. Historia de regibus gothorum. Capítulo 55.
El nombre que recibió la ley romana de los visigodos se adaptó para clasificarla como la ley romana
de Occidente en comparación a la Compilación de Justiniano que era la ley romana de Oriente.
254
que se apliquen otras. Los juristas e historiadores del Derecho lo conocen

también como Breviario de Alarico o Breviario de Aniano. En tiempos re-
motos se le llamó Lex romana visigothorum por contener exclusivamente
normas de Derecho romano.
91.4 Y con la muerte de Alarico II, pese a que tenía un descendiente legítimo
llamado Amalarico de cinco años de edad, fue ungido monarca Ges-
aleico (507-511), hijo natural del difunto. Gesaleico perdió el control de
las ciudades ante el avance franco. Entre ellas estuvo Narbona. Huye a
Barcelona, donde enfrenta a los partidarios de su hermanastro Amalarico
(526-531), cuyos derechos defiende su abuelo y monarca ostrogodo
llamado Teodorico. Gesaleico es derrotado en el año 511 y le sucede su
hermanastro, aunque bajo la tutela de su abuelo, por ser menor de edad.
Con la muerte de Amalarico termina la dinastía de los Balines, quienes
eran los favorecidos en su designación como monarcas visigodos.
90.4 El enfrentamiento de los visigodos en el Imperio de Oriente ocurre con el

cambio de la dinastía báltica y el ascenso al trono del ostrogodo Teu* dis
(532-548). Este monarca dictó una ley sobre costas procesales que tuvo
un carácter general cuya importancia resalta porque sólo menciqna el
Breviario de Alarico como texto vigente y sin referirse al Código de
Eurico. Teudis pretendió rehacer el antiguo Imperio Romajio pero muere
asesinado, como sucedió con el sucesor Teudiselo (548-549). La muerte
de éste se encuentra llena de misterios y con sucesos de luchas internas
por el control del poder entre Aqila (549-554), quien también es muerto
de manos de sus partidarios (554) habiéndose instalado el monarca Ata-
nagildo (554-567) tres años antes eon la ayuda de los bizantinos. Estos
ocuparon el territorio español, el Cartaginense y la Bética. Atanagildo fue
sucedido por Lhjva (567-572), quien residió casi siempre en las Galias y
después por su hermano Leovigildo (573-586), quien conquistó a los sue»
vos. Leovigildo es el más grande de los monarcas visigodos fortaleciendo
la autoridad real. Imitó las insignias reales de las formas bizantinas, así
como el uso del trono. La corte fue instalada en Toledo. El monarca Leo-
vigildo recorrió y revisó el Codex de Eurico, añadiendo leyes, olvidadas
y suprimiendo otras que se consideraban superfluas (3M). El título de este
cuerpo legal es el de Codex Revisus (3I2).
311 Crónica Minora. II, Capítulo 21.

312 Sobre este tema puede consultarse el libro de Rafael Giber. El Código de Leovigildo I-IV, Granada,
1968.
255
Jorge Basadre Ayulo
Hasta este momento el reino visigodo carecía de unidad territorial. Este

hecho ocurrió por la presencia constante de los bizantinos y la persis-
tencia de la actividad de los suevos. Tampoco existió unidad étnica, ya
que coexistieron visigodos e hispano-romanos con su variada idiosincra-
sia. Era inexistente también la unidad religiosa, ya que los visigodos eran
arrianos desde las épocas de Ataúlfo y los hispano-romanos abrazaban la
religión católica. Dentro del proceso de la unidad visigótica, Leovigildo
consiguió en gran parte la unidad territorial de su lucha contra los bizan-
tinos (570-585), sometiendo a los vascones y eliminando a los suevos en
campaña militar (584-585).
91.6 La unidad religiosa fue más difícil de obtener. Recaredo (586-6601) en-
frentó este problema después de la guerra civil, librada entre Leovigildo y
su hijo Hermenegildo, que terminó con la muerte de este. En los tiempos
de este monarca quedó introducida una asamblea legislativa eclesiástica
y popular que tuvo gran influencia en la evolución legislativa visigoda.
Recaredo y su pueblo abjuraron el arrianismo en el Concilio III de Toledo
(598). Así obvió una diferencia notable que separaba a los visigodos e
hispanorromanos con la recusación del arrianismo, aunque hubo una reac-
ción de Viterico (603-610) que terminó con su asesinato de acuerdo a una
tradición de "la feroz sangre de los godos", poniéndose fin al problema
religioso con la erradicación de la doctrina arriana. Debe destacarse que
desde la época de Recaredo y hasta los años del reinado de Recesvinto la
ley de cada monarca visigodo lleva el nombre de su autor si ha sido corre-
gida o no a semejanza del Código de Justiniano.
91.7 El visigodo Sisebuto fue elegido rey en el año 612 d.C. y duró hasta 621.
Inició campañas militares contra los bizantinos, lográndose la unidad
territorial por Suintila (621-631), quien expulsa a éstos. El monarca Sise-
buto fue autor de dos leyes sobre los judíos que se recepcionaron después
en el Líber ludiciorum. Suceden después hechos que no merecen desta-
carse con letras de molde hasta el momento en que aparece en el trono un
anciano enérgico llamado Khindasvinto (642-653), quien procuró obtener
la unidad jurídica del pueblo visigodo. Pero esta unidad del reino visigodo
trajo su ruina. La represión ejercida contra los nobles fue mitigada por el
hijo de este monarca llamado Recesvinto (653-672). Éste continuó la
tarea de la unidad jurídica que está constituida por el Líber ludiciorum.
Esta promulgación se realizó en el año 654 con el consentimiento del Aula
Regia y "todo" el pueblo, siendo revisada por el VIII Concilio de Toledo
256
y preparada con la intervención de San Braulio. Mas adelante, el lector

apreciará el significado de la unificación de los derechos godos e hispano-
romanos con el Líber Iudiciorum, Fue el primer texto visigótico de carác-
ter territorial. Debe mencionarse dentro de este breve bosquejo histórico
con fines de estudiar la evolución jurídica externa entre visigodos, que la
oposición surgida entre la familia de éste y la de Wamba (672-680) oca-
sionó el fin del reino visigodo.
91.8 Depuesto Wamba por una conspiración en el año 680, Ervigio (680-687)
abrió paso en su acceso al trono. Este conspirador era un nuevo represen-
tante de la familia de Chindasvinto. Ervigio pretende obtener la simpatía
y los favores de los nobles sin recusar al pueblo, concediendo beneficios
a los primeros, perdonando el pago de tributos a los otros. Ervigio mo-
dificó la Lex Visigothorum. Se conoce este texto con el nombre de Lex
Visigothorum Ervigiana.
Producida su muerte, reina entre los godos el monarca Egica (687-702),

sobrino de Wamba. Este tiene que adoptar una política de extrema dureza,
con lo que solamente hace aumentar la tensión entre las familias visigodas
rivales. Le sucede Vitiza (702-710), penúltimo rey visigodo, cuyo oscuro,
débil y contradictorio reinado está plagado de intrigas, conspiraciones y
luchas internas. A su muerte, en febrero del año 710, la rivalidad y ambi-
ción resultan manifiestas en la elección de dos monarcas: uno fue Akhila,
hijo de Vitiza, apoyado por la familia de Wamba y Egica y el otro visigodo
llamado don Rodrigo, pariente de Chindasvinto y Ervigio. La brumosa
leyenda envuelve el suceder de los hechos posteriores. Elegido monarca
don Rodrigo, los partidarios de Akhila solicitan ayuda a Muza para que
enviara una fuerza militar musulmana. Don Rodrigo los enfrenta con un
poderoso y múltiple ejército, pero la traición de los partidarios de Akhila,
entre los que sobresale según fuentes legendarias el personaje convertido
en conde llamado Julián -un beréber católico y no godo como se ha sos-
tenido-, quien actuó en venganza por el estupro de su hija con don Ro-
drigo, contribuye a su derrota en las proximidades o en el río Guadalete,
en la laguna de la Jamba o tal vez en el Barbate en el año 711. Muerto
don Rodrigo, la población hispana, acostumbrada en su vivir diario a las
violencias de las guerras civiles interinas, que llegó a llamarse "morbo
gótico", no vislumbró la importancia que adquirirían los recién llegados
árabes que en vez de abandonar la península Ibérica después de la victoria
procedieron a la conquista rápida de este territorio.
257
Jorge Basadre Ayulo
91.9 Esta invasión musulmana con el desembarco en cuatro barcos con 7000 *
guerreros bajo el mando de Tariqben Ziyada, según algunos historiadores, un
personaje liberto de Hamadan y según otros un miembro de la tribu de Sadif, y
su, ejército en España entre octubre de 710 a octubre de 711 ( 3|3), marca el fin
de la monarquía visigoda y Ja disgregación del Estado visi^ gótico con
grandes y trascendentales implicaciones en el mundo del derecho y su larga
historia: la desaparición de la Hispania romano-goda que es reemplazada por
el nuevo Al-Ándalus, el fraccionamiento territorial con la aparición de
unidades de poder más reducidas hasta formar entre \"^ los siglos IX y XIII
las cuatro grandes regiones históricas de España: la castellana; la aragonesa;
la catalana y la navarro-vascongada. El Derecho visigodo no desapareció:
pervivió como el caballo blanco de Rodrigo con su silla de oro guarnecida de
rubíes y esmeraldas (3H).
II. Historia interna del sistema de personalidad visigótica: la

territorialidad y la personalidad de las leyes
92. Noción del Derecho visigótico
El Derecho visigótico es el sistema jurídico del Estado visigodo desde el

asentamiento de este grupo étnico con su capital en Tolosa, así como
posteriormente en Toledo hasta el año 711 en que ocurre la invasión islámica. En
este Derecho visigodo se incluyen las normas personales de los visigodos y las
de los subditos no germanos del estado hispano-godo.
En sus elementos encontramos principios de la pervivencia del Derecho

consuetudinario germánico, del Derecho romano vulgar y del Derecho
canónico. En cuanto al primer factor, los elementos del vulgarismo romano y
del germanismo están muy cerca entre sí ya que ambos, según D'Ors, son el
resultado de atavismos jurídicos.
92.1 Sobre este tema, los juristas españoles plantean algunas interrogantes por
demás trascendentales para conocer este mundo jurídico visigótico. Entre
313 AjbarMachmua.
314 AjbarMachmua.
258
ellos y sin recusar a esa selecta élite de estos juristas debernos destacar las
opiniones valiosas de José Manuel Pérez Prendes. Este se pregunta qué
si dentro del estado visigótico se encuentran dos categorías de subditos
diferentes -godos é hispano-romanos siendo la población hebrea una mi-
noría- ¿qué normas regularon la convivencia surgida en cada uno de estos
grupos? ¿Predominaron en este sistema jurídico los principios personales
en cada grupo de estos visigodos e hispanorromanos o los principios terri-
toriales para todos los habitantes?(315). En el primer caso de la personalidad
de la legislación, ésta fue dictada para un grupo de personas o etnias
dentro de un territorio en el que cada persona recibe y relaciona con las
demás por un estatuto de grupo. También puede presentarse una posición
contraria: ¿Predominó un carácter territorial de la legislación que rigió a
todas las personas que formaron parte de esta comunidad visigoda, fueran
o no miembros de un mismo grupo nacional?.
92.2 La doctrina histórico-jurídica ha reconocido dos posturas y teorías que

tienen por fin dar soluciones al problema de la regulación de los subditos
del estado visigótico: una es la teoría de la personalidad de la legislación
y otra es la territorialidad de las leyes. La segunda tiene matices con el
carácter de territorialidad paulatina que ha calado hondo entre juristas no-
tables como Brunner a quien hemos citado reiteradamente en este libro,
Zeumer, Tunes, Galo Sánchez y Claudio Sánchez Albornoz, y, la otra teo-
ría que ha surgido con fuerza recientemente es la de la territorialización
acelerada de Alfonso García-Gallo y sus discípulos.
92.2.1 La primera postura jurídica es la personalidad de las leyes mediante la mo-

dalidad de la territorialidad lenta o paulatina. Este modo establece que los
monarcas visigóticos regularon el sistema normativo desde el Código de
Eurico exclusivamente para los godos y las leyes teodosianas y el Brevia-
rio de Alarico (506) o lex romana visigothorum para hispanorromanos con
vigencia simultánea de ambos hasta el momento culminante del Liber lu-
diciorum (654) con proyecciones godas e hispanorromanas. En este caso,
se reguló jurídicamente a la población con el reconocimiento de una dua-
lidad jurídica para los subditos: godos y romanos y en menos grado a los
judíos, griegos y personas provenientes de otros lugares. Se nota, dentro de
este principio tradicional de la personalidad del derecho por medio de la te-
rritorialidad lenta, la existencia de una tendencia hacia la territorialización
315 José Manuel Pérez Prendes. Curso de Historia del Derecho español. Madrid, Universidad
Complutense. 1989. p. 420.
259
Jorge Basadre Ayulo
por la dación de leyes conjuntas tanto para godos como para romanos con-
tenidas en el Liber ludiciorum. No existe tampoco hoy día una respuesta
precisa y certera que pueda darse sobre la ley que prevaleció en los casos
mixtos en que intervinieron godos é hispanorromanos conjuntamente. La
opinión mayoritaria de los juristas y estudiosos es que prevaleció el Dere-
cho visigótico sobre el romano.
92.2.2 La segunda tesis es la de la territorialidad acelerada, contraria a la perso-

nalidad de la legislación en su modalidad de avance territorial paulatino.
Esta posición de aceleración territorial es cronológicamente posterior a
la teoría de la territorialidad paulatina. Sostienen los defensores de esta
teoría que las leyes de los monarcas visigodos legislaron siempre con fi-
nes territoriales, es decir, las leyes dictadas se aplicaron tanto a los godos
como a los hispanorromanos por igual y sin preferencias. García-Gallo
es el defensor de esta postura mas no su inventor como así lo afirma el
jurista Pérez Prendes (316). Sostienen los defensores de la referida tesis
territorialista acelerada que existe un flujo jurídico territorial con el si-
guiente esquema evolutivo en los textos visigóticos:
a) La promulgación del Código o Edicto de Eurico fue de carácter

territorial (476). Esta territorialidad ha sido apoyada sin recusación
alguna por Alfonso García-Gallo y Alvaro d'Ors, aunque impugnada
por Claudio Sánchez Albornoz. Si el referido texto tuvo un espíritu
romanizado debe colegirse que no fue sólo promulgado para los
godos sino para todos los subditos por lo que comprendía también a
los hispanorromanos, judíos y demás etnias.
b) La promulgación del Breviario de Alarico fue de carácter territorial

que derogó el Código de Eurico (506). En su formación intervinieron
obispos y representantes provinciales romanos y godos.
c) La derogación del Breviario de Alarico por el monarca Leovigildo y

la puesta en vigencia nuevamente del Código de Eurico (572-586).
Este texto tuvo caracteres territoriales.
d) La promulgación del Código de Leovigildo tuvo alcance territorial

que derogó las leyes anteriores. Su elaboración acusó una
acentuada romanización por lo que no cabía aplicarse a godos e
316 Manuel Pérez Prendes. Op. Cit., c. 422.

hispanorromanos. La reconstrucción del texto de Leovigildó o

Codex Revisius (572-586) realizada por conjeturas en base a lo que
aparece en el Líber Iudiciorum bajo el epígrafe antiguo. ¿Cómo se
diferencia el estilo de ambas leyes? El texto euriciano es conciso y
el leovigildano es ampuloso.
e) La promulgación del Líber Iudiciorum que derogó todo el bagaje

jurídico anterior.
92.2.3 A fin de adoptar una toma de posición sobre las posturas de la personali-
dad de las leyes o de la territorialidad en sus variaciones lenta o acelera-
da, debemos efectuar algunas acotaciones. La personalidad pura era im-
posible que haya existido dentro de los hispano-godos por la conjunción
existente entre el mosaico de los grupos nacionales que comprendían.
Esta mezcla hizo imposible la aplicación de un sistema de Derecho per-
sonal más allá de su territorio. Tampoco puede interpretarse el término
derogación con un criterio normativista sino más bien en incidencia con
los litigios que estaban en giro. Por esta razón, resulta conveniente pre-
cisar, tomando la muy valiosa opinión de Alvaro d'Ors, a quien siempre
debemos escuchar en este tema, que el Breviario de Alarico no derogó
el Código de Eurico sino corrigió algunos textos de su cuerpo jurídico
para evitar dudas en la solución de los litigios. Por esta razón adoptamos
la sólida tesis sostenida por el profesor José Manuel Pérez Prendes que
se condensa en la forma siguiente: las leyes del estado visigótico fueron
hasta una época avanzada de vigencia nacional o territorial y el principio
de personalidad operó sólo en el Estado franco y no en el visigodo (3I7).
317 Entre los habitantes del reino burgundo rigió la/ex romana burgundiorum para la población romana,
y, la lex burgundiorum para los germanos establecidos en territorio borgoñés. Entre los francos, cada
grupo étnico estuvo regido por su lex origins (la romana para los romanos, la ley sálica para los
francos salios, y sipuaria para los sipuarios). La restauración efectuada por Carlomagno que, por un
proceso expansivo, pretendió reunir los pueblos germánicos, mantuvo el sistema de personalidad del
derecho. Dentro de este imperio que alcanzó vigencia desde el mar Mediterráneo al mar del Norte y
de los Pirineos al río Elba, cada grupo racial estuvo regido por su propio sistema jurídico. Debe
mencionarse que los emperadores francos estuvieron investidos del poder para promulgar leyes para
todo o parte del Imperio, las que recibieron la denominación de capitulares.
261
Jorge Basadre Ayulo
III. La organización social visigoda
93. Las clases sociales en el sistema visigótico
La sociedad visigótica tenía variadas diferencias étnicas y de estatuto social

al asentarse los germanos conjuntamente con la población hispanorromana con
evidentes signos de romanización vulgar, esto desde el punto de vista jurídico.
93.1 Dentro del régimen de las personas existió la separación entre hombres
libres y siervos. En el primer grupo estaba la nobleza visigoda de sangre;
los terratenientes hispanorromanos; los nobles que desempeñaban altos
cargos palatinos y la nobleza eclesiástica que, además de poseer grandes
propiedades y tener privilegios tales como la exención de impuestos y
de penas corporales, hecho común a toda la nobleza, añadía su autoridad
moral y el íuero eclesiástico para ser juzgado por un tribunal especial. La
nobleza era la clase menos numerosa, pero también la más poderosa.
Dentro de las personas que no eran nobles se distinguían varios grupos:

los artesanos; los campesinos; los hombres libres; los encomendados; los
colonos; los libertos y los esclavos. Los artesanos estaban incapacitados
para cambiar de profesión y se juntaban en collegia o gremios, someti-
dos a tributos y prestaciones personales, que hicieron que esta clase so-
cial se redujera considerablemente. Una gran parte de los hombres libres
que no eran nobles la componían los campesinos, pequeños propietarios
que disminuyeron en número e importancia, también bajo la opresión de
los grandes propietarios. A esos propietarios, con escasas tierras, se les
otorgaba estas a un gran señor o "potentado" que, además de conferirle
otras tierras en arriendo, protegía sus vidas y haciendas ; estos eran los
encomendados en sentido estricto. Otro tipo de encomendados cumplía
servicios en la casa del señor o formaban parte de su ejército. A ellos se
les denominaba los bucelarios. Por último, dentro de los hombres libres,
estaban los colonos, con una libertad en teoría más no en la práctica. Cul-
tivaban las tierras del señor, adscritos a la tierra y no podían abandonarla
por motivo alguno.
93.2 Un estrato social intermedio colocado entre los hombres libres y los sier
vos era el de los libertos, ex-esclavos que alcanzaban la libertad por con
cesión del señor. Su número fue escaso, pues sus descendientes eran ya
hombres libres. En el último escalón de la sociedad visigoda se situaba a
262
los siervos, cuya condición jurídica era la de meras cosas, carentes de de-
rechos. Se llegaba a la condición de esclavo por nacimiento, es decir como
hijo de esclavo; por matrimonio con esclavo; por deudas; por pena, o por
sanción legal, y, por ser prisioneros de guerra. Sus condiciones de vida
variaban según se dedicaran los esclavos a tareas domésticas o al campo,
o fueran siervos de la Iglesia, que disfrutaban de una situación social y
económica más elevada que los demás.
IV. La organización política visigoda
94. Las instituciones políticas visigodas
La monarquía visigoda fue electiva. En los inicios del Imperio visigótico,

el rey era un caudillo militar, elegido por la asamblea de todo su pueblo con el
ruido estruendoso de las armas. Sus funciones consistían en conducir al ejército
mandando sobre las tropas, administrar justicia y distribuir el botín. El
crecimiento demográfico y la dispersión de los hombres de raza visigoda por el
territorio de la Hispania, hizo tarea imposible la participación de todo el pueblo
en la elección del rey. Entonces, intervenía de hecho solamente la aristocracia.
Pese a que siempre conservó la monarquía visigótica un carácter electivo, fue
cada vez más frecuente que un rey, en el ejercicio de su poder, asociara a su hijo
al trono en un intento de convertirlo en hereditario, empeño que nunca llegó a
darse de manera duradera. El hecho de que fuese electiva la designación del
monarca entrañaba el peligro del regicidio, frecuente sobre todo en los primeros
reinados visigodos.
El monarca no estaba por encima de la ley. Pero este principio rector fue
olvidado por algunos monarcas arbitrarios. Para ser rey se requería ser godo,
libre, de moralidad probada y no haber recibido la tonsura clerical. Por esta
razón, la tonsura fue utilizada por medio justificatorio para destronar a algunos
reyes como lo fue en el caso de Wamba. Al principio, los monarcas no usaban
atuendo especial ni ocupaban un lugar de privilegio en las reuniones. En la época
de Leovigildo, comienzan a sentarse en un trono, usaban diadema y corona y
un manto de púrpura que cubría su cuerpo, a semejanza de los emperadores
romanos.
El rey visigodo aglutinaba en su persona los poderes legislativo, ejecutiyJQ

y judicial, sin más limitación o restricción. El monarca era también encaiga^
Jorge Basadre Ayulo
de la hacienda pública y el jefe supremo del ejército, con el poder de declarar la

guerra y ajustar la paz.
El rey debía tener dos virtudes principales: la justicia y la piedad. San Isidoro
de Sevilla expresó que «muy laudable es en los reyes la piedad, pues la justicia
es de por sí severa» (318).
94.1 En el ejercicio de sus funciones, el rey tenía el principio de asesoramiento

del pueblo reunido en la asamblea. Después, la dispersión de los visigodos
en el territorio de la Hispania imposibilitó la realización de tales asam-
bleas y surgieron otros organismos asesores que obraban en nombre del
pueblo: el Senado, el Aula Regia y los Concilios.
94.2 El senado o consejo de nobles quedó formado por los hombres más an-
cianos de donde proviene su nombre, el mismo que se constituyó a seme-
janza del Senado romano, Este Consejo se mantiene vigente hasta el siglo
VI, en que es sustituido por el Aula Regia. Su consolidación ocurre bajo
el rey Leovigildo. La función del Aula Regia fue la de aconsejar al rey en
los asuntos importantes. Como una asamblea permanente y consultiva,
más amplia y regular que el Senado que adquirió el carácter de necesidad
imperiosa al complicarse y aumentar las activas funciones del rey. Estuvo
integrada por los hombres acaudalados que residían en la corte como ser-
vidores adictos al monarca y que no tenían una función definida en la ad-
ministración pública sino tan solo labores temporales que el monarca les
encomendaba. Posteriormente, se sumaron a ella los nobles que ejercían
cargos en provincias y, por fin, durante el reinado de Recaredo los obispos
pasaron a formar parte de ella. Sus funciones fueron preparar las leyes,
ejercer tareas judiciales y dirigir la hacienda pública en las provincias.
Los miembros de esta Aula Regia tenían la obligación de jurar fidelidad a

cada nuevo monarca y presentarse ante él. Entre sus privilegios aparece el
derecho a ser juzgado por un tribunal especial de nobles.
318 San Isidoro de Sevilla. Etimologías. IX, 3.1.

264
V. Los concilios
95. Los concilios de Toledo

La figura señera de San Isidoro de Sevilla
Los concilios constituyen otro importante órgano asesor del rey. Eran las
asambleas de los altos dignatarios de la Iglesia para definir e interpretar la
doctrina católica. Antes de la aparición de los visigodos en tierras de España, se
realizaron los concilios de Elvira, cerca de Granada, después del año 306; el de
Zaragoza en el 308, y el de Toledo durante la época romana entre los años 397 al
400, que trató de la crisis ocasionada por Prisciliano. Durante la época visigoda-
hispánica adquirieron especial relevancia los concilios nacionales realizados en
Toledo, de los que emanaron acuerdos en materias religiosas y eclesiásticas, así
como también con caracteres resaltantes en cosas políticas y civiles. A muchos
de estos concilios asistió el monarca con los miembros de la Aula Regia, que
era la «rueda fundamental del gobierno visigodo» junto al rey que legislaba,
gobernaba, juzgaba y amnistiaba.
95.1 Durante la España visigótica-católica ocurrió el III Concilio de Toledo

(589) bajo el monarca Recaredo y con el paso inexorable del tiempo lle-
garon hasta el número XVIII, este último reunido en el año 702. La enu-
meración de los concilios es correlativa de acuerdo a la cronología de su
celebración aunque debe aclararse que dos de ellos carecieron de número:
el del 17 de mayo del año 597 al que asistieron sólo obispos de cinco
provincias eclesiásticas y el del 23 de octubre del año 610 con quince
obispos, todos de la provincia cartaginense. Tampoco todos los concilios
fueron concilios generales. Los concilios IX del año 655 y el XI del año
675 fueron provinciales y el celebrado en el año 684 tuvo carácter espe-
cial. Sólo los doce comprendidos entre el III y el XVIII fueron concilios
generales. La celebración de estos concilios quedó marcada con la irre-
gularidad pero ellos encerraron rasgos comunes que los hacen considerar
como una verdadera institución jurídica en el período visigótico.
95.2 En el concilio III de Toledo quedó realizado un acto de trascendental im-

portancia: se formalizó la conversión de los godos al catolicismo. Ocurrió
el 8 de mayo de 589. El acto de apertura lo realizó Recaredo con una
arenga y entregó el tomo regio, suscrito por él y la reina Baddo, con la ab-
juración del arrianismo de los godos y una profesión de la fe católica y al
efecto suscribieron los símbolos de la fe de Nicea, Constantinopla, Éfeso
265
Jorge Basadre Ayulo
y Calcedonia. También los representantes del pueblo godo y los obispos,

presbíteros y diáconos arríanos hicieron profesión de la fe ortodoxa. El
concilio fue clausurado con una homilía de San Leandro después de apro-
barse 23 cánones sobre .disciplina eclesiástica.
95.3 El canon 18 del III Concilio de Toledo tiene un gran influjo en la estructura
del reino católico-visigodo. Estableció que el gobierno de los pueblos
visigodo e hispanorromano mantuvieran en el gobierno a los godos y el
derecho de inspección a los hispanorromanos. Los obispos vienen a ser
unos inspectores apoyados en la amonestación real del modo con que los
jueces se portan con los pueblos, para corregirlos en caso necesario o
para dar parte al príncipe de las insolencias; y si ni aun así pudiesen en-
mendarlos, suspenderlos de la Iglesia y comunión (319). El gobierno era
ejercido por los hombres acaudalados o magnates de los godos. Los de-
rechos de inspección y control recayeron sobre los obispos con lo que
seguía con la tradición que les había conferido la representación de la po-
blación hispanorromana cuando desaparecieron las autoridades romanas.
Los concilios exaltaban la efigie del monarca pero se le obligaba a actuar
con rectitud. Incurría en anatema el rey que gobernaba con despotismo.
Esta política no se cumplió porque los concilios fueron complacientes en
acatar usurpaciones y atropellos reales. Se inculcó en los concilios que las
autoridades fueran moderadas, prudentes y respetuosas de los derechos de
los subditos. Lamentablemente, este postulado idealista no fue cumplido
ya que los jueces no tenían preparación jurídica y las nuevas prácticas en
boga quedaban del Derecho romano clásico.
95.4 Los acuerdos tomados en los concilios fueron llamados cánones concilia-
res y tuvieron sólo efectos canónicos pudiendo el rey concederles efectos
civiles por recurso de la lex in confirmatione concilis. Así, encontramos en
el inicio del Liber Iudiciorum numerosos cánones que fueron conferidos
por el monarca con plenos efectos.
95.5 El Derecho canónico y el que aparece como rico manantial jurídico ema-
nado de los concilios de Toledo con posterioridad al III (589) no llegó a
formar materia separada del Derecho secular. Debido a la presencia viva
de la Iglesia, como péndulo entre el Estado visigodo y la Híspania-roma-
na, por su prestigio cultural en el siglo VII y con la mezcla de lo secular
319 Concilio til de Toledo (a 589): C. 1.8.
266
y lo laico en los concilios toledanos, estos sistemas -el secular y el cristiano-

permanecían unidos sin que pueda trazarse una línea divisoria entre am-
bos estatutos jurídicos.
95.6 San Isidoro (560-636), arzobispo de Sevilla, es una personalidad extraor-

dinaria vinculada a los concilios de Sevilla y los de Toledo que hemos
mencionado. Existen dudas sobre el lugar de su nacimiento. Algunos ase-
veran que nació en Sevilla y otros en Cartagena. Su familia es de estirpe
hispanorromana y goda. El VIH concilio realizado en ese lugar lo llamó
«doctor egregio de nuestro siglo, nuevo honor de la Iglesia Católica, pos-
terior a los demás doctores en edad, pero no en doctrina, el hombre más
docto que ha aparecido en los últimos tiempos, cuyo nombre se ha de pro-
nunciar con reverencia». En estas palabras está condensado su prestigio
sólido. Consagró su vida a la asimilación de la cultura goda y propugnó
erradicar el arrianismo en España. Llegó a presidir el Concilio de Sevilla
el 13 de noviembre del año 619 y en el año 633 el IV Concilio de Toledo,
pocos años antes de morir. Este concilio unificó la liturgia de la España
visigoda. En sus célebres Etimologías (Etimotogiae), que fue un vasto
tratado enciclopédico en veinte libros, aglutinó el conocimiento de la anti-
güedad para que se vertiera en las nuevas generaciones, reputándosele una
figura señera en el derecho y la teología de este período visigodo-romano
y un claro ejemplo del renacimiento intelectual que entonces aparecía. En
esta obra llamada Etimologías expresó San Isidro que las virtudes del rey
son principalmente dos: la justicia y la piedad ya que «muy laudable es en
los reyes la piedad, pues la justicia es de por sí severa» ( 320). Y, en el Líber
Iudiciorum está inserto el proverbio : «Serás rey si obras rectamente; si no
obras así no lo serás».
VI. Las fuentes del Derecho visigodo
96. Las formas de elaboración del Derecho visigodo
El Derecho visigodo tiene una división cuaternaria en cuanto a sus fuentes

a semejanza de lo que expresamos en las páginas iniciales de este libro sobre
las fuentes del derecho: la lex, que fue redactada en latín, la costumbre, las
320 San Isidoro de Sevilla. Etimologías. Libro IX, capítulo 3, párrafo 1.
267
Jorge Basadre Ayulo
decisiones judiciales y la doctrina. Cada una de estas fuentes histórico-jurídicas

merece un comentario breve (321).
96.1 El rey legisló mediante edictos al asentarse los visigodos en territorios

romanos en su calidad de soberano sustituto del emperador romano en
virtud del ius edicendi. El monarca visigodo viene a ser un funcionario
romano y por tal sustitución asume la facultad de promulgar edictos.
Efectuada la separación de Roma, surge la intervención popular y los re-

yes visigodos ya no promulgan edictos sino un cuantioso bagaje jurídico
que recibe el nombre de Leyes, Constituciones, Sanctiones o Sententiae,
Preceptus, lussum, Decretum y Autorictas, utilizados «según la finalidad
de las leyes y disposiciones fundamentales emanadas del monarca» (322).
Este bagaje fue filtrado por el Aula Regia que sirvió de órgano de con-
sulta y asesoría. A su vez, los concilios redactaron sin valor legal y sólo
para materias de su competencia, cánones y decretos que podían merecer
sanción real por una lex in confirmatione concilio edital que merecen el
nombre de leyes. La promulgación se leía públicamente en las iglesias.
96.2 La costumbre no fue reconocida como fuente de Derecho aunque tuvo

gran fuerza inclusive en los casos contra legem. El influjo germánico en
su incursión sobre el derecho consuetudinario. Se reputa que desde el Có-
digo de Eurico quedó prohibido que los fallos judiciales tuvieran sustento
en la costumbre. Existió así la prohibición de resolver un pleito por la
costumbre. En caso de vacío legal, el rey podía crear la norma ex novo.
96.3 Y, en cuanto al influjo de la doctrina de los juristas, notamos en la ley de

Alarico II el influjo de las interpretaciones «más claras» del Derecho
romano seleccionadas por los prudentes y aprobadas por los obispos. El
Derecho era así «cultivado» en las escuelas privadas (siglo V en las Ga-
lias) y en los monasterios. No obstante esta aseveración, el aporte de la
doctrina fue mínimo. Así, bajo el reinado de Recesvinto se prohibió glosar
los textos legales lo que redujo la fuerza de los doctrinarios.
321 .Jaime Eyzaguirre indica tres grupos de fuentes del derecho hispano-visigodo; la ley, la costumbre
y la literatura jurídica. Jaime Eyzaguirre. Historia del Derecho. Santiago, Editorial Universitaria,
1967. p. 44.
322 Manuel Pérez Prendes. Op. cit., pp. 432-433.
268
97. Los antecedentes de las fuentes legales dentro del sistema jurídico
visigodo
La presencia de los visigodos primero como invasores en la Hispania en el

año 415 y como aliados según elfoedus del 418 generó una situación especial en
cuanto a las fuentes legales. La existencia de un pueblo extraño en convivencia
minoritaria con los hispanorromanos iba a acarrear obvias incidencias en el
mundo del Derecho. Los textos legales que se van a glosar son sólo un reflejo
del Derecho legislado y la esencia jurídica apenas puede presentarse en ellos en
su totalidad según Galo Sánchez (323).
La presencia minoritaria de los visigodos está marcada por una característi-

ca especial: no recusan ni repugnan el Derecho romano. El acuerdo del año 418
sobre hospitalidad o alojamiento de tropas significó la entrega por los grandes
propietarios de tierras romanas de «suertes o parcelas» a los góticos. El maestro
García Gallo ha explicado que esta entrega equivalía «a la mitad de las
posesiones» en la siguiente forma: la parte que labraba el romano, de corta
extensión, quedaba en su poder, con los siervos. La otra parte se dividía en un
tercio para el romano y dos tercios a los godos considerándose «consortes»
(copartícipes) en las tierras (324).
97.1 Las fuentes del derecho romano en la España visigoda seguían constitui-
das por las leges y los iura cuando apareció el Derecho visigodo y eran
invocados en la práctica hasta casi la expiración del siglo V. También se
usaron éiforum y las costumbres sin cambios notorios.
Las leges fueron compiladas por los juristas Gregorio y Hermogeniano: el

Codex Gregorianus insertó las constituciones imperiales desde 6Adriano
hasta fines del siglo III y el Código Hermogenianus que data de principios
del siglo IV En España se recepcionó después el Codex Theodosianus
promulgado en el año 438 en el Imperio de Oriente por Teodosio III y el
mismo pasa ser de Occidente por Valentiniano III, insertando material
novedoso con dieciséis libros que sirven de medio de comunicación del
Derecho imperial tardío y que se completó con las leges nuevas o novenas
dictadas por los entonces recientes emperadores Teodosio II y Valentinia
no III, Marciano (450-457) de Oriente, Mayoriano (456-461) y Severo
(461-465) en Occidente. ■"" ;
323 Galo Sánchez. Op. cit. p. 52.

324 AlfonsoGarcía-Gallo.Op.cit.,p.341.
269
Jorge Basadre Ayulo
97.2 Las leges más antiguas de los visigodos fueron dictadas por Teodorico I
(419-451) y su hijo Teodorico II (453-466) y cronológicamente compren-
den un período histórico anterior a la Caída del Imperio Romano. Su tema
fundamental es el reparto de tierras con motivo ÚGÍ/oedus del año 418 y
tenemos conocimiento de sus textos por referencias que hace Eurico a la
obra de su padre en el capítulo 277 de su Código: sicut et bonae memoriae
pater poster in alia legi praecepti (325). Algunos consideran que el rey
Teodorico II (453-466) proviene del autor de una colección de leges que
originó el Código de Eurico, tesis que no es aceptada por Alvaro d'Ors.
Este notable jurista y romanista cree que la ley de Teodorico II tiene su pa-
ternidad en una persona que ejerció la prefectura de las Galias en la mitad
de siglo V (458-461). A este texto se le atribuyen orígenes diversos que
se rastrean entre los visigodos y los ostrogodos (326). Magno de Narbona
desempeñó la prefectura entre los años 458 y 459. Se presume que éste
dio normas a los godos. De otro lado, se recusa la autoría de la ley de Teo-
dorico. También se discute si el Edictum Theodorici se utilizó en España.
Resulta inexplicable la mención de la palabra barban con referencia a los
germanos salvo que sea un texto proveniente de los romanos.
97.3 La producción inserta en la literatura jurídica de los iura se concedió en

el siglo IV en la colección Fragmenta Vaticana y Collatio légum. Mosal-
carum et Romanarum la misma que permitió durante el siguiente sjglo es-
tudiar la obra de los juristas hasta que la llamada ley de citas reconoció el
valor de los autores Papiniano, Gayo, Ulpiano y Modestino. En virtud de
este dispositivo, los jueces resolvían de acuerdo a la opinión de la mayoría
de estos juristas y en caso de igualdad prevalecía la de Papiniano (32?).
98, El Código de Eurico o "Codex Eurici Regís"
98,1 ka tptal independencia del reino visigodo con el derrumbe del Imperio
Romano bajo el monarca Eurico (466-484) hizo cesar la recepción de
fuentes romanas y los reyes visigodos empezaron a legislar tanto para
visijgodos como para hispanorromanos. El monarca visigodo reservó para
sí mismo la tarea de interpretar las leges.
325 Á|v^ro d'Ors. La territorialidad del derecho de los visigodos. Estudios visigóticos. Roma - Madrid.
p. 91-141. Tomo I
326 José Antonio Escudero. Op. cit., p. 203.
270
Fue el rey Eurico quien se erige en el primer legislador visigodo y de los

propios pueblos germanos ya que el Código extenso atribuido a él es la
primera ley de esta estirpe germana (328). -
El Código de Eurico debió promulgarse entre los años 468 al 481, que es
la postura tradicional(32). De su texto sólo se conserva una pequeña
parte de cincuenta capítulos la misma que fue descubierta por los monjes
maurinos de Saint Germain de Prés en un palimpsesto existente en su
convento y que hoy se encuentra en la Biblioteca Nacional de París,
98.2 El Código de Eurico fue dictado por el monarca que estableció el reino
godo de Tolosa entre los años 467-485. Su Codex o edicto no significó
un rompimiento con el derecho romano, cuyas normas esenciales recoge.
Esta es una toma de posición nueva y reciente. Hasta el año 1960 se con-
sideró que el Código de Eurico era una obra que recogía costumbres ger-
manas. Alvaro d'Ors demostró que este Código contenía principalmente
el derecho romano vulgar y acuciosamente precisó algunas instituciones
germanas y canónicas que estaban encerradas en su texto.
9?.3 El Código de Eurico contiene, en los fragmentos que han desafiado la

marcha del tiempo, un crisol variado de materias que regula, de acuerdo
al Códice hallado por los monjes del monasterio de San Germán de los
Prados de París, que abarca sólo los capítulos 276 al 336 editado por
Alvaro D'ors era un trabajo notable. Algunas normas del Código de Eu-
rico fueron incluidas en el Liber ludiciorum. El estudio de este libro tiene
elementos de rico contenido el derecho romano y obliga a un cambio de
opiniones sobre esta materia antes de su aparición. ( 329) A tal efecto, el
texto del monarca Eurico contiene normas sobre el procedimiento judicial
(prueba testimonial y documental; sentencia injusta; costas; delitos y ac-
tos ilícitos; crímenes de plagio; aborto; hurto; homicidio; lesiones; rapto;
adulterio; incendio; daños cometidos por personas o animales; violación
de sepulturas; asilo eclesiástico; honorarios de los médicos; división de
tierras entre godos e hispanorromanos, el que es materia fundamental; co-
mercio marítimo; contratos diversos como depósitos y préstamos; ventas
y donaciones; matrimonio y uniones ilícitas; sucesión hereditaria y manu-
misiones (33°).
328 García-Gallo ubica su promulgación en el año 475. Alfonso García-Gallo. Op. cit, p. 342. Jaime
Eyzaguirre rastrea este hecho al año 476.
329 Alvaro d'Ors. El Código de Eurico. Edición Palincenesia. índices. Roma. Madrid, 1960.
330 Por ejemplo estableció el número 30 "la cosa donada si se entrega en presencia, no la revoque el
donante en modo alguno, a no ser por causas ciertas y probadas",
271
Jorge Basadre Ayulo
98.4 El Código de Eurico influyó en las leyes de otros grupos germanos como
en la lex sálica (de los sálicos); lex burgundiorum (de los burgundios) y la
lex baiifwariarum (de los bávaros) llegando su avance en el sistema his-
pano-romanó -con alteraciones o sin ellas- hasta el Líber ludiciorum_que
fue el último texto de este reino. Esta irradiación jurídica se realizó por
medio de !a revisión del texto euriciano del Código de Leovigildo. Quien
estudie o lea el Líber ludiciorum tendrá la indicación del origen de cada
ley inserta en el libro con el nombre del rey que la promulgó. Las normas
que provienen del Edicto de Eurico y del Código de Leovigildo aparecen
con el epígrafe Antiqua equivalente a antigua.
99. El Breviario de Alarico II
El Breviario de Alarico II es conocido también como Lex Romana

Visigothorum y es un texto de Derecho germano notoriamente romanizado
redactado por una comisión de juristas en la ciencia del Derecho reunidos en
Auris (Francia) veinte años antes de la aparición del primer texto de Justiniano. Se
le llama también Líber legum y Breviario de Aniano es un proceso de sinonimia.
Este codex dictado por Alarico II (484-507), hijo y sucesor del monarca Eurico,
tiene una equivalencia en Occidente al Corpus Iuris Civilis de Justiniano en el
Imperio Oriental. Constituye uno de los textos más importantes del Derecho
europeo con influjos posteriores en Italia, Alemania e Inglaterra. Es una obra de
Derecho romano vulgar dictado para atraerse a los subditos hispanorromanos
frente a las amenazas de los francos sobre el reino visigodo. Además, tuvo por
objeto simplificar el sistema romano de las leges y los iura (331). Modificó la
célebre «ley de citas» que regulaba la opinión de juristas en los pleitos ya que
Alarico ordenó que sólo fuera aplicado al Breviario.
99.1 El Código de Alarico reproduce el material de las leges constituidas por el

Código Teodosiano, reduciéndolas notoriamente, y las Novelas de Teodo-
sio I, Valentiniano III, Marciano, Mayoriano y Severo. Los iura vigentes
en su texto son reducciones de los célebres Códigos de Gregorio y Her-
mogeniano, el Epítome de Gayo, las Sententias que se atribuyen a Paulo y
un fragmento preparado por Papiniano.
Este texto no fue obra de la creación novedosa, sino de la refundición de

materiales anteriores del Derecho romano que nace del estado germano
331 Alfonso García-Gallo. Op. cit, p. 342.

272
.
.
.
.
.
para ser usados ante los tribunales de justicia, y, en la

con fines práctico:
docencia.
Demuestra una reelaboración del Derecho romano
influida por factores cristianos, pero adolece de la falta de un método armónico
que aglutine sus normas.
99.2 El Codex del monarca Alarico está integrado por dos partes: el texto y la
interpretación. El texto contiene los elementos de las fuentes del derecho romano
que eran las leges y constituciones imperiales de los emperadores y el tus o
derecho de los jurisconsultos. Las leges se tomaron del Código Teodosiano que
fuera promulgado en el año 438 conservando la división en libros, títulos y
leyes, con fragmentos de los códigos Gregoriano y Hermogeniano, así como 31
constituciones promulgadas del texto de Teo-dosio. Y, el ius comprende un
resumen de las Instituciones de Gayo, y con un breve texto de Papiniano.
100. El Código de Leovigildo
El grupo visigodo bajo el monarca Leovigildo (568-586) concentró fuerzas en el

territorio híspano saliendo de la zona de Galia hacia la Hispania. El texto jurídico,
entonces dictado por Leovigildo (568-586) vendría a constituir el primero de las
Hispanias, elaborado entre los años 572 al 586 llamándose indistintamente Código de
Leovigildo y Codex Revisus por ser una versión del Código de Eurico. Se conceptúa
así como el proceso de rastrear la Antiquae que en este texto se suprime el material
jurídico en desuso, se efectúan correcciones y añadiduras. Su contenido no se conoce
directamente reconstruyéndose a través del posterior texto llamado Líber ludiciorum que
recoge sus textos con el epígrafe de Antiquae o de antiquae en datae.
La falta de información precisa y la dificultad en fijar si todos los epígrafes

esculpidos como Antiquae se rastrean a Leovigildo (¿Chindasvinto?) (¿Recesvinto?)
ha ocasionado que el profesor García-Gallo afirme que «al no poder afirmar nada con
seguridad, no puede basar su existencia y características en ninguna conjetura y menos
conclusiones» (332).
332 Alfonso García-Gallo. Consideración crítica de los estudiosos sobre ¡a legislación y la costumbre visigoda.
Anuario de Historia del Derecho Español. 44. 1974. p. 400.
273
Jorge Basadre Ayulo
101. El Liber ludiciorum o «El Libro de los Jueces»
La actividad legislativa de los monarcas visigodos bajo la permanente in-

fluencia romana se dirigió a completar la obra de sus predecesores. Chindasvinto
(642-653) dirige su esfuerzo a elaborar una recopilación que pusiera al día el
nutrido bagaje jurídico pero fue el monarca Recesvinto (649-672) quien hizo
revisar su texto por el VIH Concilio de Toledo que se reunió el 16 de diciembre
de 653 y lo promulga al año siguiente. Recibe el nombre de Liber ludiciorum y
es conocido también como Lex Visigothorum constituyendo el último texto
hispano-visigodo. Este código reitera la derogación de las leyes romanas aunque
permite el estudio de estas. Si no existía una ley aplicable a un caso, el juez debía
acudir al rey.
101.1 El texto del Liber ludiciorum está dividido en doce libros, a semejanza del
Código de Justiniano, que son los siguientes: 1) la ley y el legislador; 2) la
organización de los tribunales y de procedimiento judicial; 3) el derecho
matrimonial; 4) el derecho de familia y el derecho sucesorio; 5) los contra-
tos; 6) de algunos delitos y sus penas y aplicación del tormento; 7) hurtos
y engaños; 8) violencias y daños contra la propiedad rural y pecuniaria; 9)
sobre siervos fugitivos, desertores del servicio militar, derecho de asilo e
inmunidad de los templos; 10) división y arrendamiento de tierras y sier-
vos, prescripción y cuestiones sobre términos y límites de propiedad in-
mueble; 11) sobre médicos y enfermos, violaciones de sepulturas, comercio
marítimo y mercaderes de ultramar, y 12) sobre funcionarios públicos que
oprimiesen al pueblo, y, leyes sobre herejes y judíos. El texto suma más de
quinientas leyes indicándose en cada una el monarca que la dictó.
101.2 El Líber ludiciorum es una compilación de distintas fuentes correspon-

dientes a distintas épocas y constituye un punto medio entre el rigorismo
romano y las costumbres visigodas.
101.3 Existen dos textos oficiales del Liber ludiciorum: uno es el del monarca
Recesvinto y el otro de Ervigio (681), quien solicitó al XII Concilio de
Toledo celebrado en el año 681, la revisión del Liber recesvintiano. En
este proceso de revisión fueron adicionadas diversas leyes, entre las que
estaban las rigurosas normas referentes a los judíos y otras disposiciones
con interpelaciones llamadas enmendatae. El texto reformado de Ervigio
rigió desde el 21 de octubre del año 681. Existió otro proyecto posterior
de reelaboración del Liber ludiciorum del monarca Egíca, tarea que se en-
274
comendó al XVI Concilio de Toledo del que no se tienen noticias ciertas,

ni fidedignas,
101.4 Fue intención de los monarcas visigodos que no se hicieran versiones no

oficiales del Líber con intervenciones extrañas y que los juristas manipu-
laran su texto, término que utiliza García-Gallo. No obstante, juristas anó-
nimos y cuya identidad no puede precisarse, introdujeron modificaciones
al texto del Líber Iudiciorum durante la fase final de la monarquía visigo-
da o después de ella con motivo de la lucha contra los musulmanes. Esta
modificación del Líber manipulada por los juristas era conocida como la
redacción que hoy llamamos Vulgata, la misma que contiene alteraciones
y añadiduras de nuevas leyes con la característica de tener un título pre-
liminar con normas del Derecho público, así como dispositivos sobre la
sucesión al trono (333). Fue la más usada y difundida en la época histórica
visigoda.
La edición Vulgata del Liber Iudiciorum tiene importancia porque el

monarca Fernando III, el Santo, dispuso su traducción a la lengua
romance originándose después el texto conocido como el Fuero Juzgo.
Sucede pues un fenómeno curioso: fue la edición Vulgata del Liber
Iudiciorum que pervive a la monarquía visigoda con su promulgación re-
gia y romanceada. Luego sirvió a los mozárabes cuando ocurre el período
de la influencia islámica en la Península Ibérica y adquirió el carácter de
Derecho común en ciertas regiones españolas hasta el siglo XIII. Dentro
de su tradición y su adaptación Vulgata (Fuero Juzgo) se otorgó como
derecho municipal a distintas ciudades a medida que avanzaba el lento
proceso de la Reconquista.
101. ¿Fue Eurico el autor del Código que lleva su nombre conforme a la
teoría en boga? ¿Fue en cambio el monarca Teodorico II su autor?
Se ha dado como supuesto en muchos libros de Historia del Derecho que el

Código de Eurico es atribuido a este monarca visigodo aunque su texto hubiera
sido redactado por un jurista o un grupo de juristas romanos en su reinado bajo
la dirección de León de Narbona. Desde la aparición del clásico libro crítico en
1902 de K. Zeumer sobre la Historia de la legislación visigoda, cuya edición
333 Alfonso Garda-Gallo. Op. cit, p. 345.

Jorge Basadre Ayulo
española de Barcelona es de 1944, la paternidad de este Códex sistemáticamente

ordenado corresponde al momento histórico del monarca Eurico, sustentándose
también en la referencia de San Isidoro que este monarca «empezó a regular a
los godos por leyes y no por costumbres» (334).
Esta postura tradicional cambió radicalmente a partir del año 1974 cuando
Alfonso García-Gallo realizó una interpretación del numeral 277 correspondiente
al texto eurídiciano conforme al original que se encuentra en París con referencia
a la división de tierras entre godos y españoles. Su texto es el siguiente:
«1. Las parcelas góticas y la tercia de los romanos que no fueron revocadas
en un plazo de cincuenta años, no pueden ser en modo alguno reclamadas. 2.
Asimismo, no sea lícito revocar a servidumbre a los siervos fugitivos que no
fueron hallados en un plazo de cincuenta años. 3. Ordenamos mantener los
antiguos linderos tal como ya anunció en otra ley nuestro padre de digna
memoria. 4. Y, todos ios otros litigios Justos o injustos, incluso los penales, que
no fueron fallados en el plazo de treinta años, o los esclavos que no hubieran
sido objeto de reclamación, o las deudas que no fueron cobradas, de ningún
modo sean ya reclamados. 5. Y si alguno intentara mover el litigio transcurrido
este plazo de los treinta años, o póngasele este plazo y pague una libra de oro a,
quien el rey ordenare. 6. No permitimos en absoluto mover los litigios, justos o
injustos, que fueron concluidos reinando nuestro padre de digna memoria, mas
los que los juzgaron rindan sus cuentas a Dios. 7. Ordenamos que se nos refieran
aquellos litigios en los que hay dos sentencias, a fin de que debe aprobarse por
nuestro mandato aquella que parezca emitida conforme a la ley».
De una lectura de las normas asignadas con los números 3 y 6 de su Códice

fluye que su autor es un monarca cuyo padre «de digna memoria» también lo fue
y además «ya mandó en otra ley» (335).
Si consideramos que el palimpsesto de París es del siglo V, el rey autor de

este Código debió vivir en este siglo, o, en el anterior y además ser hijo de otro
legislador. No existen sino estas dos posibilidades para individualizar al
monarca en cuyo remado se dictó la ley atribuida a Eurico si seguimos la huella
del texto legal citado.
El capítulo 6 del Código de Eurico prohibe dilucidar pleitos planteados en

época del padre del monarca que legisla. Este podía ser Teodoredo o
334 Historia Gothorum, 35.

335 José Antonio Escudero. Op. Cit., p. 208.
276
Teodorico II (336). Esta disposición se relacionó con un texto semejante de la

Lex Burgundionum que tenía idéntica cláusula prohibitiva: no podían verse los
pleitos interpuestos antes del año 451 que corresponde a la batalla de los campos
Cataláunicos donde Teodorico I perdió la vida. Se cree que este precepto legal fue
copiado del palimpsesto con idéntica finalidad: el año 451 es el de la prohibición
de que se evocara el conocimiento de cualquier litigio iniciado antes del año 451
por lo que el texto legal tuvo que ser posterior a esta fecha.
Por todo ello, sólo a tres monarcas podría corresponderles el período en que
fue dictado ei Código: Turismundo (451-453). Teodorico II (453-466) y Eurico
(466-484), ya que los tres tuvieron como progenitores a un monarca legislador
que fue Teodorico I. Y, siguiendo la ruta señalada por San Isidoro que hemos
transcrito, en el sentido de que bajo el reinado de Eurico los godos empezaron a
regirse por leyes, su autor tendría que ser Eurico.
García-Gallo, como expresamos, ha llegado a formular en el año 1974 una

notable revisión sobre este tema partiendo de la negación en esta coincidencia que
hemos mencionado entre el texto correspondiente al artículo 277 del palimpsesto
y el de la Lex Burgundionum por lo que queda invalidada también la tesis de que
el Código atribuido a Eurico fue formulado entre los años 451-481. García-Gallo
expresa que los textos de San Isidoro y Sidonio Apolinar se refieren a que Eurico
promulgó leyes mas no fue codificador a cuyo período pertenece el palimpsesto
que se encuentra en París. García-Gallo atribuye su autoría a Teodorico II
hermano de Eurico, ya que el principio prohibitivo de revisar causas sentenciadas
durante el reinado de su padre sobre el reparto de tierras es más probable situarlo
a la muerte de Teodorico I en el año 451. Teodorico II inicia su reinado dos años
después y Eurico asciende al trono tres lustros posteriores.
El profesor español José Antonio Escudero ha calificado de «arriesgada» la

tesis revisionista de García-Gallo, ya que Teodorico II resultó ser autor de varios
cuerpos jurídicos, lo que hubiera originado su paternidad en varios textos exten-
sos y diferentes entre sí, lo que no es lógico. Además cabe la siguiente pregunta:
¿dictó Teodorico II el Edictum Theodorici y además el codex atribuido a Eurico?
No parece viable sostener esta tesis.
De otro lado, los historiadores del Derecho han repetido que el rey visigodo
Leovigildo «corrigió las leyes de Eurico, añadió algunas nuevas y excluyó otras»,
lo que conlleva a afirmar la existencia de un texto patrón que sirvió de guía y que
336 Salvador Minguijón. Historia del Derecho español. Cuaderno segundo. Zaragoza, Tipografía "La
Editorial", 1925. p. 58.
277
Jorge Basadre Ayulo
debe ser imputable a este monarca, sentándose el principio de la personalidad del

reino visigodo frente al Imperio. El Código de Leovigildo se rastrea en el Líber
Iudiciorum como antiquaea (337).
Conceptuamos que con el mérito de estas dos razones, el texto legal visigodo
encontrado por los monjes maurinos corresponde a los años del reinado del mo-
narca Eurico, fijándose su fecha después del año 469 en que vence el plazo de
cincuenta años para reclamar el reparto de tierras entre godos e hispano-romanos.
103. La costumbre
Si la costumbre era la fuente esencial del derecho visigodo, ella encontró se-
rias restricciones en España porque la Iglesia emprendió una lucha tenaz contra
ella. Además el derecho romano llegó a imponerse sobre los grupos visigóticos
con lo que la costumbre perdió fuerza. Existió entonces una variación en cuanto a
la fuerza de la costumbre que está conforme a la ley, pero en el Líber Iudiciorum
no tiene explicación ya que existió la norma de que no existía la posibilidad de
cesar ni la costumbre ni la equidad debiendo el rey definir la materia dudosa con
su decisión.
No obstante esta recusación a la costumbre, esta subsistió en el estrato po-

pular. Se mantuvieron las ordalías del agua hirviendo y del hierro candente. Fue
frecuente la práctica de las donaciones de joyas y telas (morgengabe) del novio
a la novia a la mañana siguiente de la ceremonia del matrimonio.
104. La organización judicial de los visigodos
Antes de establecerse los visigodos en territorio romano, su sistema judicial

reposaba en las asambleas populares. Y, establecidos los visigodos en las Galias y
en la Hispania, pierde importancia la jurisdicción popular. Y, con la consolidación
hispano-goda, adquiere un matiz propio la organización de la justicia. El rey
asume jurisdictio por sí o por medio de jueces menores. Estos últimos podían
ser asesorados por consejeros a la manera de los magistrados jurisdiccionales
romanos del Bajo Imperio o como una supervivencia de la asamblea judicial
germánica.
Madrid, Artes Gráficas y Ediciones S.A. Madrid, 1973. p. 343.
278
105. La personalidad de las leyes
Instalados los germanos tras las invasiones, conservaron sus costumbres y

antiguas prácticas. Los hispanorromanos mantuvieron vigentes las leyes
romanas, como fue el caso de la célebre codificación realizada por Teodosio en
el año 438.
Los usos y costumbres de los germanos eran diferentes: cada etnia tenía las
propias y cuando los reyes decidieron realizar su aglutinamiento aparecen las
leyes repuaria, sálica, burgunda, y visigoda, entre otras.
Cada etnia debía quedar regida por sus propias leyes, lo que ocasiona el
fenómeno de la personalidad de las leyes.
Este contraste no aparece igual entre los germanos. Los visigodos aparecen
más evolucionados por su estrecha conexión con Roma, a lo largo de los años, lo
que contrasta con la rudeza de los francos en el norte de las Galias.
Con el correr de los años, el principio de la personalidad de las leyes quedó

desterrada porque las generaciones empezaron a perder el rastro de sus orígenes.
El Derecho de un sujeto no será el de sus antepasados sino el del grupo al que
se encuentra asimilado. Este viene a constituir el sistema de la territorialidad de
las leyes.
279
III
Un intermedio en la
vida del Derecho
La Edad Media
Las bases del Derecho castellano y el

proceso de su concesión a las Indias
"Tostó che con la Chiesa mossi i piedi, a Dio per grazia piacque di spirarmi
I"alto lavoro, e tutto'n lui mi diedi".
Dante Alighieri. Paradiso. VI, 22-24.

(Según el texto impreso bajo el cuidado de
Lodovico Magugliami, en la Biblioteca Universale).
Rizzoli, Milano, 1949.
Capítulo IX
El Derecho en la Edad Media:
Un Intermezzo en la Evolución
del Hombre en Pos de la Modernidad
I. Nociones preliminares
106. Europa y la llamada Edad Media
La Europa occidental es una creación de Ja épppa rnedieva,l por lo que la

vivencia de ese mundo tiene suprema inipgrtancia, Pretendemos entender la
esencia del hombre desde sus orígenes hasta los estertores en el segundo milenio
de la era cristiana (338)(339). La Edad Media, si cabe acuñar este término un poco
desafortunado, tanto en un sentido gramatical como, histórico, no está constituido
sólo por la superstición que encierran las, páginas que pretenden narrar y explicar
la caída del Imperio Romano de Occidente en la prps,a vibrante y majestuosa del
gran historiador Charles Gibbon; en Ja música gregoriana que escuchaban los
hombres cultos, y la de los juglares preferida en otros sectores medievales y que
hoy ha vuelto a renacer con nuevos brillos en el favor del público para sorpresa de
muchos; la trama de los cuentos románticos con una visión cromática, ingenua,
338 Borris Bistol. The Middle Ages. New York, Houghton Mjfflin C, 1987. p. 7.
339 George Holms (ed.). The Oxford History of Medieval Europe. Nex York, Oxford University Press,
1992, p. 5.
Jorge Basadre Ayulo
decorativa como un tapiz abigarrado y multicolor; la búsqueda del Santo Grial -

la copa en que Cristo tomó el vino durante la última cena- por el rey Arturo,
Amadís de Gaula, y de otros caballeros que la. buscaron afanosamente; las
glorias góticas de sir Walter Scptt y las hazañas que elabora la leyenda sobre la
gesta de las cruzadas como una lucha incesante e inquebrantable por la fe y el
poder temporal y las formaciones de clientelas armadas y de guerreros privados
al servicio de los poderosos o magnates que tenían por objeto garantizar la
seguridad de los habitantes por la falta del poder público para hacerla efectiva.
Durante los ocho largos siglos en los que se puede encasillar este período
medio o de intermezzo entre la antigüedad y la modernidad se realiza el proceso
de formación de la normatividad jurídica del sistema castellano-leonés con la
supervivencia del Liber ludiciorum como derecho común que será objeto de la
concesión jurídica a quienes habitan las cálidas tierras a las que arribará el
navegante Cristóbal Colón y su reducida hueste.
106.1 Dentro de este bagaje jurídico múltiple y variado aparece la regulación

del feudalismo como símbolo de una economía rural dentro de la vida del
hombre en un mundo cerrado de carácter agrícola y feudal que después
culmina en la vida del hombre dentro de la ciudad. Es allí donde se en-
cuentra el distingo teórico todavía vigente entre alta Edad Media (siglos
VIII, IX, X y XI) y la baja Edad Media (siglos XII, XIII, XIV y XV) con
sus caracteres políticos saltantes opuestos: el primero marcado por un
sistema feudal y el segundo caracterizado por un fuerte absolutismo
regio (34°). Dentro de estos momentos, el siglo XII aparece como el siglo
de la vida del derecho cuyas raíces aparecen en la centuria anterior. La
nota rural había estado latente en la economía de los reinos germanos y
continuará siéndolo entre los inicios del siglo VIII hasta mediados del X.
La oscilación varía de la vida rústica del campo con un carácter cerrado a
una vivencia en la ciudad marcada por una acentuada actividad mer-
cantil. Se descubren o adoptan en el período medio de la historia nuevas
técnicas agrícolas como el uso del arado de vertedera, dotado de ruedas,
que permitía trabajar tierras húmedas. Se producía trigo, cebada y avena.
Las ovejas, el ganado vacuno y los cerdos eran la base de la ganadería.
La oveja era criada por la lana que producía más que por su carne para la
alimentación. De otro lado, las villas dominicales, premunidas del dere-
cho a la inmunidad, facilitaron la acumulación de actividades mercantiles.
Surgió el cambio bullanguero y febril en los mercados semanales y las
ferias anuales en el que una incipiente burguesía asumía el manejo del
340 ítalo Merello. Historia del Derecho. Valparaíso, Ediciones Universitarias de Valparaíso, 1983. p. 112.
286
comercio. El eje del tráfico mercantil oscilará entre Flandes al norte con
Lombardía y Toscana al sur. La erección de las ciudades tuvo fines prác-
ticos QAl). Existió una red urbana propia del período medieval. Por el año
1300 existían de seis a nueve ciudades con más de 50 000 habitantes.
París y Milán podían tener 200 000. En cambio, Barcelona, Londres y
Colonia no alcanzaban en el año 1300 una población de 40 000 habitantes.
El Derecho medieval, con excepción del Derecho canónico, fue eminen-

temente consuetudinario y de carácter local. Recién a partir del siglo XI
existe un esfuerzo para volver a la tradición científica romana.
La Inglaterra medieval fue eminentemente agrícola con abundante tierra

cultivable como se dio después en el año 1914. El Lord y su feudo adqui-
rieron importancia después de la invasión de los normandos con la gravi-
tación de la aldea y los castillos de piedra y casas feudales fortificadas.
En este distingo entre alta Edad Media y baja Edad Media existe en el pri-
mero una cultura rudimentaria y de bajo nivel científico no obstante la exis-
tencia de escuelas monacales en donde se llevó a cabo el trabajo de reflexión
en el que se conservan valores de la cultura clásica frente a la que empieza
a florecer con la aparición de las universidades que aperturan el acceso de
la cultura a la comunidad y en el mundo jurídico adquiere trascendentales
consecuencias: estos centros de estudios superiores aglutinarán a profesores
y alumnos con la elaboración de un nuevo pensamiento. El renacimiento
de los estudios jurídicos explicado legendariamente como consecuencia del
casual descubrimiento de un ejemplar del Digesto que según la leyenda
tuvo su origen en la donación del emperador Lotario I de este texto a la
ciudad de Pisa para que sirviera de fuente para su estudio. Irnerio propagará
la doctrina inserta en el Corpus luris de Justiniano erigiéndose las primeras
universitas de Europa. Cercana a la obra magna de Irnerio entre 1060-1125
aparece el trabajo de un monje llamado Graciano escrito por el año 1140
con el título de Concordia Discordantium Canonum que constituye el pri-
mer tratado sistemático e integral de la Historia del Derecho europeo en el
que aparece la ley en un solo cuerpo unitario (342).
341 Un libro de rico contenido, claro y con la exposición de ideas con método fue La ciudad Antigua de
Nuna Dionisio Fustel de Coulanges. Existen traducciones al castellano recientes de este libro, una
de Editorial Iberia de Barcelona del año 1952 y otra impresa en México por la Editorial Porrúa
Hermanos.
342 Harold L. Berman. Law and revolution. The formation ofthe western legal tradition. Cambridge,
Harvard University Press, 1983. p. 143. (Existe traducción al castellano).
287
Jorge Basadre Ayulo
106.2 La Edad Media es la era del desarrollo del cristianismo, de la

coronación de Carlomagno en la fría Navidad del año 800 y el nuevo mente en este libro. La importancia del tema justifica la reiteración.
cultivo Derecho romano hace ochocientos cincuenta años, y es también Esta narración histórica a la que estamos acostumbrados señala que el
principio de este período es el de la caída del Imperio Romano de
la aparición de pueblos "nuevos", principalmente germánicos, sobre
Occidente en el año 476 d. C. y la extinción del medievo coincide con
todo en el norte de Europa. El mar azul y espumoso del Mediterráneo
el año 1453 que corresponde a la destrucción de Constantinopla por los
sigue de cerca, como testigo mudo e inmóvil, los grandes
turcos. He allí fijados los límites cronológicos de la Edad Media que se
acontecimientos europeos: las cruzadas; el comercio entre Oriente y
señalan en los textos clásicos de educación secundaria. Estos
Europa; el inicio de la economía adinerada. Es la época del desarrollo de
"momentos epocales" no coinciden con la evolución jurídica europea,
la Escuela de los Glosadores de Bolonia "piedra angular de la por lo que no pueden aplicarse al curso de Historia del Derecho.
construcción que llamamos Europa" (343).
El Derecho medieval será en parte un fenómeno espontáneo manifestado 106.4 Para elaborar un cuadro histórico-jurídico sobre el inicio y la extinción
por las costumbres locales, elucubrado éste fuera de todo movimiento del medievo preferimos fijar el inicio de esta época situada entre las
doctrinario, Es también un conjunto de sistemas que derivan de la costum- eras
bre y del Derecho canónico y de normas particulares C4A), La noción del antigua y moderna, en el momento coincidente con la invasión
Estado moderno se germina dentro de las monarquías creadas por monar- musulma
cas como Felipe Augusto de Francia y Juan de Inglaterra y las formas de- na en Europa entre los años 633 al 732 d.C. de una porción del oriente
mocráticas se basan en sistemas de representación y consenso que pueden medio en Siria, Persia y Egipto, el norte de África, España y también
rastrearse en los parlamentos del siglo XIII. La estructura social reposará parte
sobre las jerarquías feudales, eclesiásticas y municipales que preside el de la zona sur del reino franco. Esta irrupción islámica marca una
rey. La sociedad forma parte del cristianismo universal bajo el Papa* al huella
histórica porque ocasionó un cambio profundo en el comercio
que se subordinan el Imperio, los reinos y los señoríos, por ¡o que se guele
marítimo,
identificar los asuntos temporales con los espirituales. La historia univer-
el mismo que se efectuaba por las aguas del mar Mediterráneo (345).
sal cristiana se desenvuelve con una grandiosa obra creadora.
La época medieval corresponde a las invasiones magiares, sarracenas y Y, al final de esta Edad Media y el inicio de la Era Moderna estará
vikingas; y la difusión del Islam que destruye la cultura helenística situado en el año 1492 en que Cristóbal Colón abre el estrecho
romana en todas las comarcas que pisa, pero fecundado por esta cultura horizonte europeo por la estrechez geográfica del hombre que vivía en
crea un nuevo mundo espiritual. Es la época en el desarrollo del reino esos momentos.
franco oriental bajo Otón I, y la unificación de Francia. En este largo
correr de años surge la nueva ciudad-estado, prolifera la hambruna y la 105.5 Se ha escrito que la Edad Media encierra un significado o sinónimo de
peste, cem el surgimiento de disturbios populares que surten efectos estancamiento intelectual y material. Esta afirmación no es cierta. Aun
jurídicos de gran trascendencia. que tuvo corta vida, el renacimiento carolingio alcanzó alto brillo. En
las
escuelas monacales se realizaron trabajos de reflexión intelectual y
106.3 La historia tradicional pretende fijar una fecha cierta, tanto para el inicio
con
como para la extinción de la Edad Media. Lo hemos señalado anteriorr servación de libros y códices. El carácter transicional de la Edad Media
entre la antigüedad y la modernidad implicó el surgimiento de nuevos
343 Paul Kpschaker. Europa y el derecho derecho romano. Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado,
1955. p. 126 y ss. (Versión completa y directa del alemán por José Santos Cruz Teijeiro). conceptos que arrancan también nuevas costumbres y concepciones po
344 José Ignacio Echegaray. Compendio de Historia General del Derecho. México, Editorial Porrúa líticas desconocidas que ocasionan un notable influjo en la economía y
México, 1994. p. 126yss.
en las conceptuaciones jurídicas. Estas modificaciones que inciden en
288 las
profundas transformaciones del hombre medieval tienen un carácter
co
mún: la coexistencia de un crecido número de pequeños ordenamientos
que se superponen dentro de la fuerza descentralizada de la Iglesia y el
Imperio Romano Germánico, es decir los dos "cuchillos" o "espadas":
el
poder civil y el eclesiástico Estas dos fuerzas centrífugas logran obtener
y mantener un cierto equilibrio sobre las costumbres y las organizaciones
jurídicas.
345 Henri Pirenne. MahomayCarlomagno. Madrid, Alianza Editorial, 1993.229 pp. (Quinta reimpresión).
289
Jorge Basadre Ayulo

Este proceso de consolidación jurídica llegará a configurar un cambio
profundo en el mundo del Derecho. En un primer momento de la época, convirtió en "derecho común" por seis siglos después con el fenómeno conocido
medieval, la unidad jurídica se empieza a formar como un como la recepción.
conglomerado de normas consuetudinarias al que se va añadiendo el
flujo nuevo proveniente de la Iglesia Católica y los principios del La obra ciclópea de este emperador de Oriente (527-585) fue traducida y
Derecho romano. El derecho se transforma lentamente en esta llamada comentada siendo los índices de notoria importancia en la Historia del Derecho y
Edad Media de origen consuetudinario a una formulación escrita y cuya redacción proviene de los años finales del siglo VI y los primeros del
recopilada preparada por medio de procesos regulares, aunque con una siguiente. Ocurre el fenómeno de la cesación de la producción científica y la
dirección a estamentos desiguales y variados: los nobles, el pueblo, el enseñanza del derecho. A partir del siglo VIII aparece el método renovado dé
clero, los comerciantes. En la cúspide de la organización estatal se efectuar compilaciones con el derecho positivo vigente bajo el influjo de cambios
encuentra el rey, quien no es un ser todopoderoso dotado de facultades introducidos por los emperadores griegos que modificaban el espíritu primigenio
omnímodas. Sus funciones están limitadas y éste sólo actúa con el inserto en el cuerpo jurídico de Justiniano. En el año 740, el Emperador León III
consejo de otras personas. Viene a ser un señor entre señores con los mandó publicar las normas jurídicas vigentes en un texto conocido como Lex
poderes de arbitraje y de decisión para el conjunto del reino. Entonces se Isáurica que ponía al día la legislación justinianea, con algunas modificaciones e
distingue el rey medieval del monarca de la era moderna, como Luis introducciones con incidencia en el régimen matrimonial. Fue Basilio, «El
XIV que tenía todas las facultades aglutinadas en su persona y abrió la Macedonio», quien un siglo y medio después derogó la Lex Isáurica qué
vía hacia el establecimiento de la dictadura y la autoridad radical. actualizaba preceptos de la obra de Justiniano y la reemplazó por otra compilación. El
hijo de éste, llamado León y conocido como «el filósofo» (886-911), concluyó con
107. Procesos históricos en el Derecho medieval la tarea de realizar una compilación de la magna obra inserta en las cuatro obras
de Justiniano, con la legislación cronológicamente posterior a ésta. Esta
El derecho medieval está marcado por diversos sistemas y temas de estudio: a) compilación fue conocida como las Basílicas la misma que reproduce en griego
el desarrollo del sistema jurídico correspondiente al Imperio de Oriente; b) el
las normas del Código, del Digesto, de las Instituías, y las Novelas, con las
desarrollo de la Iglesia Católica, Apostólica y Romana, y, el derecho canónico y sus
modificaciones vigentes en ese momento de fácil manejo y salida ( 346). También
implicancias jurídicas; c) el sistema jurídico del reino franco; d) el régimen
debe mencionarse que con posterioridad a las Basílicas se añadieron diversos
jurídico de las ciudades; e) el derecho en Inglaterra, f) el derecho en Francia, y, g)
comentarios y Scolios, basados muchos de ellos en la doctrina proveniente de los
la Escuela de los Glosadores y la Escuela de los Posglosadores.
juristas del período clásico de Roma. Estas Basílicas, tuvieron trascendencia
jurídica a partir del siglo XII.,
Con el devenir del tiempo, estas Basílicas que habían tenido valor legal en el
II. El Imperio Romano de Oriente
Imperio Romano de Oriente fueron reemplazadas por extractos para la práctica
forense. El último de estos trabajos fue el que realizó Harmenepulo (1345 d.C.)
108. £1 Derecho en el Imperio de Oriente con el texto llamado Hexabiblos, que era un manual del derecho romano del
Imperio Oriental en decadencia. El romanista Sohm califica este sistema de
La elaboración del Corpus Inris constituyó un parágrafo final para la derecho como convertido en "una momia seca, imposible de reconocer" QA1).
elaboración del derecho en el Imperio Romano de Oriente. Justiniano debió
realizar esfuerzos hercúleos por restaurar la unidad política y restablecer la
majestuosidad del sistema jurídico romano. La portentosa compilación del
emperador Justiniano en el siglo VI siguió vigente en el Imperio de Oriente y se
290 346 Rodolfo Sohm. Historia e instituciones del derecho romano privado. Madrid, La España Moderna, s/f.
p. 185. (Existen ediciones posteriores).
347 Rodolfo Sohm. Op. cit., p. 186.
291
Jorge Basadre Ayulo Historia del Derecho Universal y Peruano
III. La Iglesia medieval y el derecho canónico conflicto con la Iglesia. Así, el famoso profesor Pedro Abelardo atacó
el método convencional y fue obligado a tomar el hábito de monje.
109. La Iglesia Católica, Apostólica y Romana. £1 Derecho canónico
109.3 Al empezar el desarrollo vertiginoso de la Iglesia Católica, Apostólica
Uno de los fenómenos jurídicos más importantes en el medievo fue el y Romana surgió un sistema jurídico constituido por un raudal de
desarrollo y la propagación del Derecho canónico que era el promulgado por
"cánones" que datan del siglo III o normas o reglas de conducta jurídica
la Iglesia "que funcionaba diariamente" (348). Durante el período clásico del
Derecho romano, el derecho de la Iglesia es reducido. Es en el período particulares o generales que emanan de los concilios, sínodos y actos
posclásico en donde surge el influjo del Derecho Canónico unido al del papado incluyendo algunas falsificaciones como los falsos
estoicismo. Se le conoce también como Derecho eclesiástico porque la ley decretales que datan del año 850, posiblemente redactados en Francia.
emana de la Iglesia Católica, Apostólica y Romana con la autoridad recibida Surgieron compilaciones generales sobre "toda la ley canónica" como
de su Divino Fundador y porque la ley dada por el mismo Dios en la ley las del monje italiano Dionisio Exiguo (489-501 d.C.) que reunió la
natura positiva ha sido reconocida por el Sumo Pontífice como Jerarca de la enseñanza de la Iglesia Oriental y Occidental (496) (35°), La Statuta
Iglesia (349). Transformó el proceso civil y penal, influyó sobre el Derecho Ecclesiae Antigua (506), El Decretum de Buriardo de Worms (1010) y el
penal y en cuestiones matrimoniales y contractuales entre otras. Tripertita Decretum Pannormia. Sobre la base de la obra del citado
monje italiano Dionisio, el Papa Adriano I mandó redactar la gran
El Derecho Canónico vendría a significar el sistema de normas jurídicas colección denominada Dionisio - Adriana que fue entregada por este
provenientes de Dios o de la autoridad eclesiástica por la que se ordena la pontífice a Carlomagno en Roma en el año 772 y promulgado
Iglesia Católica y se establecen los derechos de la sociedad eclesiástica y la oficialmente en el Sínodo de Aquisgrán en el Codex Fanonum
de sus miembros. Este derecho emanado de la Iglesia se realiza en forma de
proclamándosele la colección oficial del Imperio.
cánones o reglas. También resulta oportuno expresar que el sistema de
organización jurídica de la Iglesia tiene hondas raíces medievales y desde allí 109.3 Dentro del marco de la Iglesia visigoda manifestada por la gran
deben rastrearse hasta la actualidad por lo que el término Inris Canonicum se
cantidad de concilios toledanos, en el año 630 se promulgó una fuente
utiliza regularmente desde el siglo XII.
trascendental para el derecho canónico. Esta fue la llamada Colección
de Cánones de la Iglesia Hispana o simplemente Hispana como se le
109.1 El Derecho Canónico reguló algunas materias privadas como el
matrimonio, la filiación, los testamentos y los contratos por haber conoció después. Su texto aglutina cánones hispanos, gálicos,
sido plasmadas bajo juramento. Establecieron el principio de la africanos y griegos dentro de la característica de la universalidad del
responsabilidad civil, la teoría de la causa y la regla de la autonomía Derecho eclesiástico. Se reputa que San Isidoro tuvo relevante
de la voluntad. participación en la obra que influyó notablemente el Decretum
Gratiani.
109.2 El origen de las universidades queda rastreado en las escuelas de las
catedrales de la Iglesia Católica, atrayéndose a profesores que 109.4 El primero de los sucesos más significativos de los últimos mil años
cobraban por su ejercicio docente con lo que pagaban sus pupilos. Se ocurrió en marzo de 1075, cuando el Papa Gregorio VII proclamó el
dio el caso de que los profesores universitarios eran librepensadores, Dictatus Papae, donde formalmente anunciaba la independencia de
entrando a veces en la Iglesia del Estado, a la vez que la potestad de la Iglesia de fiscalizar
348 Jorge Basadre Grohmann. Los fundamentos de la Historia del Derecho, Lima, Librería al Estado (3S1). EL artículo 27 reza: "El Papa puede eximir de
Internacional del Perú, 1956. p. 258. (Existen ediciones posteriores).
349 "Y yo te digo que tú eres Pedro, y sobre esta piedra voy a construir mi Iglesia; y ni siquiera el
poder de la muerte podrá vencerla". (San Mateo 16, 13-19).
obligación a los subditos de hombres injustos". A esa lucha de 400
años le debemos el surgimiento de la libertad civil. El objetivo era la
autoridad absoluta. Y, aunque la libertad
292
350 Dionisio inventó la cronología que se usa todavía en Occidente que parte del nacimiento de
Cristo, depuró la lista de santos y mártires eliminando pretensiones espúreas.
351 Dictatus Papae. Articulo 7.
293
Jorge Basadre Ayulo

no era lo que buscaban fue el recurso mediante el cual el poder
temporal y el poder espiritual convocaron el respaldo de las naciones.
"extravagantes", configuraron el Corpus luris Canonici el que coincidió
Casi coincidente con las enseñanzas de Irnerio en Bolonia sobre el derecho
con el Corpus luris Civilis al terminar la Edad Media (1500). La edición
justinianeo, el monje llamado Juan Graciano (+1160), profesor de una
escuela monástica en esa ciudad, compiló el tratado escrito por el año 1140 más célebre del Corpus luris Canonici fue la conocida como Romana de
titulado Concordia Discordantium Canonum conocido como Decre-tum 1582. El estudio del Derecho canónico se realizó con los mismos métodos
Gratiani. Fue la última de las recopilaciones canónicas más primitivas y que usaron los glosadores.
aportó una exposición sistemática del Derecho eclesiástico. Esta publicación
Después de la realización del Concilio de Trento (1545-1563), muchas
viene a ser una primera piedra sobre la expansión de la libertad e hizo
posible virtualmente todos los logros de la humanidad, las artes y el normas del Corpus luris Canonici fueron derogadas, añadiéndose la
bienestar material. Distinguió entre la ley necesaria según se establecía en Constitución Benedictus Deubaul del 26 de enero de 1564 en la época de
la escritura y la ley conveniente formulada por la Iglesia en defensa de la Pío IV Las decisiones del Concilio de Trento fueron notoriamente antipro-
disciplina y el cuidado de las almas con Graciano, y la práctica del Tribunal testantes y estaban en favor de la centralización de la Iglesia (353).
Papal culminó el proceso iniciado en el siglo II en virtud del cual la Iglesia
109.5 En este texto del Corpus luris canónico están expuestos el acervo sobre el
se interpuso entre el Código, el derecho de las escrituras y las obligaciones
aplicadas a la cristiandad. El Derecho elaborado antes de la aparición de la derecho de las personas, de la familia, sobre el régimen de las cosas, el de
obra magna de Graciano recibe el nombre de ius antiquum y a partir de este obligaciones civiles y de la sucesión por causa de muerte. En cuanto a la
canonista se denomina ius novum (352). jurisdicción eclesiástica, este fuero adquiere gran importancia. Todas las
El Decretum constituye una obra enciclopédica que contiene el Derecho personas quedaban vinculadas a él de una forma u otra por ser el Derecho
eclesiástico o la ley de la Iglesia, cartas pontificias y reglas imperantes. canónico universal y para todos en sus aspectos sustantivos y adjetivos. Se
Fueron incluidas diversas citas insertas en la Sagrada Escritura y la obra de dio realce a la buena fe contractual que aparece inserta en los Códigos ci-
los Padres de la Iglesia. No era el primer trabajo sobre esta materia, pero por viles de los siglos XIX y XX; se recusa y condena a la usura; tacha el uso
cierto era la más enciclopédica aglutinando todas las fuentes existentes del de la violencia como medio para adquirir tierras; ocurre la eliminación de
Derecho canónico vigente. Debe añadírsele otro mérito: resumió los textos; la esclavitud, y, la consolidación de la familia sobre bases sólidas y
definió los problemas legales; resolvió las contradicciones ocasionales entre equitativas, lo que no había ocurrido en Roma. Históricamente, este texto
algunos textos que le habían precedido. Para esta última tarea estableció la del Corpus luris Canonici tiene mayor relevancia que el de 1917, promul-
jerarquía de las fuentes; un concilio ecuménico tenía jerarquía sobre uno gado por Benedicto XV, por su amplia irradiación a las personas y a la
pontifical, y una carta pontifical estaba encima de una carta episcopal. familia, a los derechos reales, los contratos, las obligaciones, sucesiones y
materia penal, ya derogado. Estuvo ligado al derecho romano supliéndose
En el año 1234, el Papa Gregorio IX llegó a juntar y organizar los cánones cualquier divergencia con el Corpus luris (354).
en sus libros Decretales que fue obra de Raimundo de Pefíafort. Bonifa-
cio VIII añadió el acervo canónico en el célebre Líber Sextus en 1297 y 109.6 Dentro del derecho canónico debe mencionarse la institución conocida
en 1317 el Papa Juan XXII adicionó las Clementinas, con gran valor en como el trato de los vencidos y a los no combatientes con el correspon-
materia procesal. Estos textos canónicos, junto con los llamados cánones diente respeto a la propiedad pública, eclesiástica y privada.
352 Jorge Basadre1958.
Villamjeva, Grohmann.
p. 260.Los fundamentos de la Historia del Derecho. JLima, Talleres Gráficos P.L.
109.7 En materia penal, una jurisdicción eclesiástica en atención a la persona y
a la materia, los clérigos debían ser juzgados mandatoriamente por los
tribunales de la Iglesia cualquiera que fuese el delito cometido por ellos
353 R-C. Van Caenegem. An historícal Introduction toprívate law. Cambridge, Universily Press, 1992. p. 87.
354 Guillermo F. Margadant. Panorama de (a historia universal de derecho. México, Grupo Editorial
Miguel Ángel Porrúa, 1991. p. 143.
295
Jorge Basadre Ayulo
prescindiéndose para tal caso del fuero común. Con anterioridad al siglo el principio de que la ocupación equivale al título. Esta ocupación de tierras
VII este privilegio fue establecido sólo para los obispos y después fue
permitió el acuerdo entre las aristocracias de los francos y los galorromanos.
ampliado este ámbito jurisdiccional a los diáconos los que no podían ser
juzgados por tribunales ordinarios sin ser previamente desaforados de Las bases del reino franco fueron puestas como el cimiento de un sólido
su estado religioso. Después, este fuero eclesiástico llegó a ser edificio por el monarca Clodoveo de los merovingios. Este recibió el nombre
excluyeme a todos los que profesaban votos religiosos. Esta de "rey de los obispos". Ejerció este reino con notorio protagonismo entre los
jurisdicción se irradió a las Indias cuando aparecen los barbudos años 486 y 511, y llegó a eliminar de la Galia diversos grupos étnicos. Este
hombres de Castilla en este continente. Las materias eclesiásticas eran reino franco fue el primero que tuvo larga duración en la Edad Media que
resueltas por los tribunales eclesiásticos. sigue con fidelidad los lincamientos romanos. Su disgregación sucedió con los
En cuanto a esta materia penal, existieron dos categorías de delitos cuatro descendientes de Clodoveo pulverizándose el territorio en porciones
para la jurisdicción de la Iglesia: delitos eclesiásticos que atentaban que adquirieron los caracteres de unidades políticas fragmentarias, como
contra la religión cristiana {delicia mere eclesiástica) y delitos fueron la división occidental llamada laNeustria (París, Soissons y Borgoña) y
comunes con atingencia al dogma de Cristo {delicia mixta). Entre los la oriental conocida como Austria. Surgieron las importantes funciones de los
primeros están la herejía y la blasfemia y entre los segundos se "mayordomos de palacio" que recibieron por representación y no por derecho
catalogan el adulterio, la usura y el perjurio. También dentro de la propio diversas facultades gubernativas. El que obtuvo la mayor trascendencia
esfera penal debe mencionarse la intercesión, en virtud de la cual dentro de estos "mayordomos de palacio" fue Carlos Martel, quien contuvo a
ciertas personas podían mediar para que la pena del reo fuera los aguerridos musulmanes en Poitiers en el año 732 d.C. con la fuerza bélica
mitigada. Así, los clérigos y los funcionarios podían ejercer una de la caballería que cambió la técnica guerrera de entonces.
facultad de clemencia para absolver al reo o reducir la pena al
condenado. Estos vaivenes históricos culminaron cuando el Papa León III (742-
El principio de nullum crimen sine lege fue desconocido por el 814), ejercitando un rito romano, colocó el 25 de diciembre del año 800 la
Derecho canónico aunque rigió el principio de la igualdad de todas corona del Imperio sobre la cabeza de Carlomagno en la gran Basílica de
las personas ante Dios y ante la ley.
San Pedro, restaurándose el Imperio de Occidente que abarcó Francia, gran
109.8 Antes del siglo XIII, la Iglesia católica dominó en gran parte la vida parte de Cataluña, Navarra y Aragón, Flandes, los Países Bajos, Westfalia y
espiritual de Occidente. A los no creyentes les costaba entender hasta Sajorna hasta el río Elba, Austria, Hungría, Dacia, Bohemia, Dalmacia y
qué punto Dios estaba presente, aunque los creyentes actuales, a no otras zonas. La coronación de Carlomagno fue uno de los hechos
dudar, siguen sintiendo esa presencia. Antes se creía en un mundo fundamentales de la evolución de la sociedad occidental y de la
lleno de fe, movido por la fe. Después los insatisfechos idearon organización cristiana.
nuevas religiones y quedó fraccionada la idea de creer y no creer.
El Imperio de Carlomagno quedó dividido en condados lo que entrañó
la noción de un gobierno local. Un conde ejerció las funciones de gobierno en
estas porciones de tierra. Esta división de corte administrativo sentó las
IV. El derecho franco bases de una evidente disgregación que originó el feudalismo después de
ocurrida la muerte de Carlomagno.
110. El reino franco y el Imperio Carolingio 110.1 Los fundadores del pueblo galo fueron germanos que desconocían la
escritura. No obstante ello, al fijarse los textos legales por escrito y
La instalación de los francos en la Galia quedó realizada por el hecho
ocurrir la difusión del cristianismo, aparecieron las primeras
de la ocupación y no dentro del marco del foeudus y la hospitalidad como fue
el caso de los visigodos. En este caso pudo haber funcionado para beneficio compilaciones legales. Su sistema jurídico reposó sobre las bases de la
personalidad del Derecho llegándose a establecer principios para el
296 de los francos
caso de conflictos de leyes.
297
Jorge Basadre Ayulo
La ley más antigua fue la Lex Sálica cuyo origen se desconoce,

eclesiástico y que fueron originadas probablemente, por leyes reales
presumiéndose que fue redactada por Clodoveo entre los años 466 al
495. Otros sitúan su origen en el año 507 y constituye el texto más de Dabogerto I.
antiguo de ios pueblos franco-salios. Esta ley franca es la que menos
A modo de apéndice de la Lex Baiuwariorum se agregaron a fines
influjo recibe del Derecho romano dentro del contexto de la
legislación romana. Cüñ la consolidación de Jos monarcas del siglo VIII los Decreta de Dingolfing y de Neuching dictados bajo
merovíngíos aparecieron comentarios jurídicos para interpretar la ley. Tassilo III por las asambleas populares bávaras.
Estos textos o comentarios se conocen como la glosa malbergense.
110.3 En la época carolingia la legislación se tradujo fundamentalmente en
La consolidación de los merovingios que conllevó la absorción de
un sistema de decretos emanados del emperador, llamados capitulares
tribus diversas, hizo aparecer dos fuentes del Derecho: las costumbres
locales para cada pueblo y la legislación regia para todos los grupos (355), que sobre el fondo consuetudinario propio de cada pueblo
unidos con la influencia del derecho romano. introdujeron importantes innovaciones.
La Lex Sálica considera a la familia como una entidad colectiva con La legislación dictada por Carlomagno consistió en tres diferentes
patrimonio común y sus miembros están obligados a mantener su tipos de capitulares: los capitularla legibus addenda que tuvieron
unidad. La mujer queda excluida a obtener el derecho de propiedad. como objeto actualizar y reordenar la legislación germánica después
Si el padre muere, la hija sólo puede recibir mortis causa bienes del proceso de romanización que se realizó en los distintos territorios
muebles de su progenitor y sólo si no existen herederos varones. A del Imperio franco; los capitularía per se scribenda, o capitulares
partir de la conversión de los francos al catolicismo se dio validez a propiamente dichos, que regulaban todo el rico bagaje jurídico y
los matrimonios mixtos entre personas de diferente raza. constituían el derecho territorial del Imperio, y, los capitularía
missorum, que eran las instrucciones destinadas a los missi dominici.
La Lex Sálica fue objeto de diversas reelaboraciones y revisiones en Los primeros capitulares requerían fundamentalmente del
los siglos VIII y IX por lo que aparecen en algunas lenguas con casi
seten-ticinco títulos diferentes y otros, como en la Neustria, con asentimiento popular o bien la aprobación de la asamblea general o de
noventinueve. Las trascripciones posteriores se conocen como Lex la dieta. Los segundos capitulares eran dictados por el monarca
Sálica Enmendata o Lex Sálica Refórmala. escuchando la opinión y el consejo de los maiores o séniores. Los
terceros capitulares emanaban generalmente de la sola voluntad del
Igualmente, debe destacarse dentro del marco merovingio, la emperador.
compilación Lex Ripuaria del año 635 constituida por normas
heterogéneas y diversas en su contenido para los francos rípuarios. Ni Carlomagno ni sus sucesores coleccionaron sus capitulares. Eso
sí, aparecieron algunas colecciones privadas de las cuales la más
110.2 Por su parte, los alamanos, también influenciados por los franco- importante fue la publicada en el año 827 por el abad Ansegiso de
salios, reunieron sus costumbres en un cuerpo legal conocido con el Fontanella, y después la denominada Falsas capitulares de Benedictus
nombre de Pactus (siglo VII). Una compilación más completa y Levita dé Maguncia. Y dentro de las normas del Derecho penal, debe
extensa es la Lex Alamannorum publicada entre los años 721 y 725
destacarse ésta por la severidad de las sanciones que instituyó el
por el duque Lantfrido en Suabia y que constituye una
transformación del primitivo Pactus Alamannorum. sistema jurídico-franco : esta fue la Capitulatio de Partibus Sasoniae
dictada por Carlomagno entre los años 782 y 785 con destino a los
pueblos sajones y con el propósito de subordinar políticamente a
Casi nacida en la misma época es la Lex Baiuwariorum (743?) que
estos. Muy inmediato a este cuerpo legal y mucho menos riguroso es
recoge el derecho popular bávaro con afinidad con las leyes
el Capitulare Saxonicum originado en la dieta imperial de Aquisgrán
promulgadas por el rey visigodo Eurico y, por el método de
realizada con participación de los sajones en el año 797 d.C. Más
ordenación de las materias, con Ja Lex Alamannorum entre 721 y tarde en el tiempo y con una nueva modificación a esta legislación, es
725 con atisbos fuertes de carácter la Lex Saxonum redactada entre los años 802 y 803.
298
355 Capitulum significaba una sección del derecho real donde se estatuía el derecho. Al conjunto de
estos capítulos dictados simultáneamente, denominábase capitulares.
299
Jorge Basadre Ayulo
Cronológicamente coincidente con este último texto y con caracteres
normativos análogos apareció la Lex Thuringorum que estableció un ca y muchos de los conceptos que elabora lo presentan como el desarrollo de
cúmulo de derechos fundamentales para los residentes anglos en
Turingia. Esta Lex Thuringorum fue completada con una colección de un Libellus de Ordine Palatti, redactado por el abad Adalardo de Cor-bie,
comentarios y definiciones jurídicas que recibió el nombre de Additio quien fue consejero de Carlomagno.
sapientum redactada por los juristas Wlemaro y Saxmundo.
Otra compilación con raíces en los capitulares de Carlomagno es la llamada

Lex Frisionum que rigió a fines del siglo VIII y principios del IX para servir V. El Sacro Imperio Romano Germánico
de normas pautadoras a los frisios. En ella se insertan simultáneamente las
normas relativas al cristianismo y al paganismo, lo cual presupone un
criterio conciliador en un aspecto religioso.
111. El reino de Germania
Son también comunes al período franco-carolingio numerosas colecciones de
fórmulas y modelos de documentos redactados por prácticos privados con el De los tres reinos existentes en el Imperio carolingio -Francia, Italia y
objeto de facilitar la actuación de las partes en los tribunales de justicia y la Germana-, este último fue el que tuvo mayor importancia política convirtiéndose en
redacción de instrumentos notariales. Las más importantes de estas colecciones el centro de la influencia política, al contener Enrique I de Sajonia la invasión de los
privadas fueron las siguientes: 1) Las formulae An-decavenses aparecidas en eslavos húngaros y su hijo y sucesor, llamado Otón "el Grande" cuando somete a
Angers a principios del siglo VII; 2) las formulae Marculfi aparecidas a los grandes vasallos que se negaban a reconocer su autoridad real.
mediados del mismo siglo, que consisten en un muestrario de modelos de
cartae regales (documentos administrativos) y de cartae pagenses Deseoso el Sumo Pontífice de reconstruir el imperio fundado por Carlomagno,
(instrumentos privados); 3) las formulae Turonen-ses publicadas en la época ofreció en el año de 962 la corona imperial a Otón. Apareció así un presagio de la
merovingia (aproximadamente a principios o mediados del siglo VIII; 4) la unidad de la Europa central con el Sacro Imperio Romano Germánico como una
Collectio Falviniacensis redactada en el monasterio burgundio de Flavigny, continuación del Imperio de Occidente. La existencia de este Sacro Imperio fue
como síntesis de las fórmulas Marculfi y Turonenses; 5) las formulae larga en el tiempo. Su rotura ocurrió recién en tiempos de Napoleón Bonaparte.
Senonenses, atribuidas a un notario del conde de Sens cuya colección proviene
Fue, desde su inicio, una unidad política y un ligamen de derecho entre sus
de fines del siglo VIII; 6) las formulae Bituricenses, compendiadas en
Bourges durante el reinado de Carlomagno; 7) las formulae Bignonianae, las miembros, aunque no consiguió durante la Edad Media la unificación jurídica que
formulae Salicae Merke-lianae y las formulae Salicae Lindenbrogianae, se deseaba.
redactadas, todas ellas, entre los franco-salios con el objeto de unificar las
Las causas de la dispersión legal fueron variadas. El Imperio Romanó
actuaciones; 8) la Collectio Pithoucense compuesta por el práctico de derecho,
llamado Franz Pithou también a fines del siglo VIII. Es esta una recopilación Germánico comprendía regiones variadas constituidas por romanos y germanos con
de más de cien fórmulas, algunas de ellas fragmentarias, aplicables a negocios diferenciación notoria de leyes y costumbres. Además, las frecuentes luchas entre
jurídicos privados; 9) las formulae imperiales, colección de modelos de las casas de Franconia, Sajonia y Suavia por obtener el trono imperial y el poder
capitulares reunida a principios del siglo IX en la cancillería de Luis I; 10) los político determinaron la ineficiencia de las normas emanadas (Jel emperador
fragmentos de San Emmeram, de autores anónimos que se supone pertenecieron reinante. La larga lucha política entre güelfos y gibelinos de la cjué salió
a una compilación mayor aparecida en el siglo IX, entre otras. triunfadora, en Suabia, la dinastía de los Hohenstaufen es un ejemplo nítido de esta
Durante la época carolingia apareció además el Tratado de Administración de resistencia.
la Corte atribuido al arzobispo Hinemaro de Reims. Su sistemáti-
Hasta fines del siglo XII, la costumbre tuvo el rol protagonice La forma de
ejercerla estuvo en los escabinos o jueces de sentencia en la época carolingia,
quienes recurrieron a las definiciones de los expertos en la ciencia del derecho
ante la carencia de una organización central que aglutinara el criterio de los
30
1
Jorge Basadre
Ayulo Historia del Derecho Universal y Peruano
jueces, originó que todo el genio creativo y la aplicación del derecho se
limitase a lo meramente regional.
virtud del especial juramento de acatamiento que prestaban solemnemente
A partir del siglo XII se recibe como sistema regulador el Corpas Inris los señores feudales y que obligaba mandatoriamente a todos los habitantes
Civilis. Se inicia, pues, ya un proceso de recepción selectiva y de sus territorios.
consuetudinaria
de la legislación de Justiniano entre cuyas disposiciones, se adherían normas
propias, Las leyes de la paz fueron las siguientes: a) la paz territorial jurada en
Maguncia en 1103 con una vigencia de cuatro años; b) la ley de paz dictada en
La producción jurídica se expresó en el Sacro Imperio, en la elaboración el año 1152 por Federico I; c) la constitutio pacis roncalia dictada por el
de leyes dictadas por el emperador con la aprobación de los maíores en las
Dietas Imperiales. monarca Federico I en 1158 y la ley de paz contra los incendiarios de 29 de
diciembre de 1186; d) la Tregua Heinrici dictada por Enrique VII en 1224 y
Estas leyes pueden colocarse en dos casilleros o estancos separados por la ley de paz para Francfort de 1234; e) la Constitutio Maguntina del año
razones didácticas : de organización política y de paz. 1235 que reguló la paz territorial y legisló sobre aduanas y monedas, con
Entre las primeras están el concordato de Worms del 23 de setiembre de materiales de derecho eclesiástico y la organización de una corte de justicia.
1122 que pone fin a la guerra de las investiduras. También pueden mencionarse Esta constitutio se irradió como base para elaborar la legislación posterior; y,
a la Sententia de Regalibus dictada en el año 1158 por Federico I con motivo del f) la paz territorial perpetua establecida en el año 1495 y reiterada por las
reparto de regalías en Italia, y que fueron incorporadas más tarde en los Libri sucesivas dietas del Imperio.
Feudorum. El Privilegium del año 1220 se dictó para los príncipes y señores
eclesiásticos y el Statum in favorem principum se sancionó en 1231 por la dieta Estas leyes y tribunales variados las aplicaban además de la legislación
imperial celebrada en Worms. La ley Licet iuris de Luis, el bávaro, fue regia. Como un atisbo de superación al régimen feudal imperante, apareció
aprobada por la dieta imperial reunida en Francfort el 6 de agosto de 1338 y la en algunos lugares del Sacro Imperio la modalidad de crear el derecho
Bula de Oro, reguló la elección del emperador y la condición jurídica de los mediante un sistema de asambleas o dietas regionales o interregionales.
príncipes electores siendo dictada por Carlos IV en 1356. Estas asambleas, formadas por la aglutinación de representantes de las
regiones, elaboraban una serie de normas jurídicas (petitions, elections,
Dentro del nutrido acervo de los concordatos está el Concordato de constitutiones) que eran aprobadas directamente por el monarca en algunas
Constanza suscrito en 1418, y, el de Vierta celebrado el 17 de febrero de
1448 entre Nicolás V y Federico III. oportunidades y en otras por los señores.
Sobre las leyes de paz, debe expresarse que tuvieron por objeto reducir Las legislaciones surgidas de la actividad de las asambleas o dietas
la práctica germana de la venganza privada y los sangrientos combates regionales constituyen un verdadero nexo histórico entre el modo de
mediante los cuales los caballeros dirimían sus controversias por las armas producción del derecho feudal y el modo de producción del derecho
muchas veces ante gran cantidad de espectadores que eran testigos de moderno.
muchas contiendas. Tan popular resultó esta práctica en la cultura medieval,
que sus consecuencias perduraban incluso a través de generaciones enteras. Este proceso histórico-jurídico que se hacía presente en las ciudades fue
Una situación tal exigía que los emperadores adoptasen, de tiempo en producido en forma encubierta en estas regiones. La noción de
tiempo, rigurosas medidas que sancionaban a los que violaban la paz representación popular empezó a surgir en el momento en que el poder
territorial. autocrático era débil.
Las leyes de paz, no se originaban por lo general, de la voluntad omm'moda
del emperador, sino que tenían comúnmente el carácter de acuerdos tomados en Un ejemplo de este fenómeno histórico lo constituyen las alianzas de
302 paz y seguridad interna y externa concertadas por los distritos frisios
comprendidos entre el Zuíderzee y el Weser en las dietas reunidas en
Upstalsborn y Asterga, y la legislación común surgida como consecuencia de
estas uniones. Esta legislación está integrada por las siguientes fuentes: 1)
por una colección de diecisiete Kueren o normas jurídicas elaboradas bajo la
forma de Kestas (petitiones y electiones) presumiblemente presentadas al
emperador Carlomagno y aprobadas por este; 2) por un conjunto de
veinticuatro estatutos o «derechos del país» (constituciones), que no son
más que definiciones elucubradas y elaboradas por los prácticos y juristas y
que parecen coincidir con las diecisiete petitiones.
303
Jorge Basadre Ayulo
Es probable que estas constitutiones hayan sido redactadas hacia el afío XI; 3) después traducido en varios idiomas incluyendo el latín y el polaco. Esta fue
por siete nuevas petitiones (urkera) cuyas tres primeras organizan la alianza o
confederación upstalsbómíca. Se presume que estas datan de fines del siglo la obra de Eike van Repkow (1215-1235).
XII; 4) por un catálogo de penas pecuniarias especialmente en lo que atañe a
delitos por lesiones. Varias glosas fueron hechas de esta obra mereciendo especial mención la
ya citada de Juan de Buch redactada probablemente en el año 1335 y
Reorganizada la alianza upstalsbómica en 1323 -después de su disolución reelaborada en el siglo XIV por Nicolás Wurm y en el siglo XV por los
en 1231 -aparecieron las leyes Upstalsbómicas que manifiestan un carácter hermanos Rocksdorfl; y una glosa anónima aparecida en Stendal también a
autónomo con respecto al señorío de las comarcas de Westergoer, conde de principios del siglo XV El Espejo de Sajonia fue reprobado por la Iglesia.
Holanda. Posteriormente, en 1361 un nuevo estatuto jurídico llegó a establecer Catorce artículos insertos en su texto fueron considerados heréticos según la
teóricamente, la independencia de las comarcas frisias respecto del poder del bula Salvator Generis Humanis promulgada en 1374 por el Papa Gregorio XI.
obispo de Utrecht. Una función análoga, dentro de este mismo proceso histórico-
jurídico, está inserto en los estatutos o libros territoriales de algunas comarcas Siguiendo la huella del Espejo de Sajonia, aparecieron a fines del siglo
suizas: los Privilegios de Kulm otorgados en 1233 por el gran maestro Germán XIII el Espejo del pueblo alemán que pretendió establecer un sistema de
de Salza a la orden teutónica; las compilaciones del derecho territorial austríaco; normas jurídicas aplicables a todos los pueblos germanos que habitaban
el ordenamiento de Salzburgo autorizado en 1328 por el arzobispo Federico III; Alemania y el llamado Espejo de Suavia (1275), con similar propósito.
el derecho territorial de la alta Baviera sancionado con anuencia del
emperador Luis en 1335 y completado en 1346; y los derechos territoriales de Después de extinguido el siglo XIV, o en un momento cercano a su
Breslau, de Drente y de Rheingau. clausura, aparecen en el Sacro Imperio numerosas compilaciones que son en el
fondo adaptaciones del Espejo de Suavia. Entre estos trabajos recopilatorios
No faltaron tampoco en el Sacro Imperio, durante el medievo, la aparición pueden mencionarse los siguientes: 1) Los libros de Derecho de Goerlitz
de recopilaciones privadas importantes. A principios del siglo XIII apareció la (principios del siglo XIV); 2) Espejo de Sajonia holandés redactado en Utrecht
primera exposición del derecho sajónico con el nombre de Espejo de Sajonia y aplicado en los Países Bajos, que introduce elementos mosaicos y francos; 3)
(Sachsenspiegel) redactada por el escabino Erik de Repkow hacia 1220.
El libro III de los Libros municipales de Berlín (1397), que incluye costumbres
Esta obra de carácter feudal, de acuerdo a la opinión de Jesús Lalinde brandenburguesas y principios de práctica judicial; 4) El Espejo de Livonio y
Abadía, está dividida en dos partes: un libro sobre derecho territorial que fue el derecho Livonio medio de los caballeros; 5) El derecho feudal de Wieck-
subdividido cien años después en tres libros por el glosador Juan de Buch, y Oesel; 6) El derecho territorial de Freising, que utiliza fundamentalmente al
otra, propiamente de derecho feudal (356). Espejo de Suavia; 7) El pequeño derecho imperial o Espejo de Franconia que
reposa en la noción de un imperio universal, que trata en sus cuatro libros de
Las costumbres sajonas y suevas reflejaron con mayor o menor claridad la la organización de los tribunales, del derecho privado, del derecho penal y del
sistematización de la doctrina jurídica en boga por esa época. derecho municipal; 8) La clave del derecho territorial sajón, que constituye
una recopilación en orden alfabético con las normas del Espejo de Sajonia y
Debe destacarse que siendo este trabajo una exposición y una compilación
del Espejo de Suavia.
privada, las normas jurídicas que formula adquirieron pronto arraigo práctico
por la vía de la costumbre para ser aplicadas por los tribunales sajones como
derecho constituido. Tan grande fue la importancia que adquirió el Espejo de También debemos mencionar entre las numerosas elaboraciones sobre los
Sajonia que en el siglo XIV fue considerado como una legislación imperial y procedimientos judiciales los siguientes textos: 1) la práctica judicial del
derecho territorial y la práctica judicial del derecho feudal que son
exposiciones no oficiales basadas en el Espejo de Sajonia sobre la forma de
356 Jesús Lalinde Abadía. El derecho en la historia de la humanidad. Barcelona, PPU, 1991. p. 51.
actuar ante los tribunales saj ones; 2) los Libros Westfalenses del Tribunal
304 Secreto y la Informatio ex speculo saxonum ambas del siglo XV; 3) las
fórmulas judiciales de Dietrich de Bocksdorf; 4) el Baculus Judicii de
Francfort, entre otros.
305
Jorge Basadre Historia del Derecho Universal y Peruano
Ayulo
Es probable que estas constitutiones hayan sido redactadas hacia el año XI; 3) después traducido en varios idiomas incluyendo el latín y el polaco. Esta fue la
por siete nuevas petitiones (urkerá) cuyas tres primeras organizan la alianza o obra de Eike van Repkow (1215-1235).
confederación upstalsbómica. Se presume que estas datan de fines del siglo XII;
4) por un catálogo de penas pecuniarias especialmente en lo que atañe a delitos Varias glosas fueron hechas de esta obra mereciendo especial mención la ya
por lesiones. citada de Juan de Buch redactada probablemente en el año 1335 y reelaborada en
el siglo XIV por Nicolás Wurm y en el siglo XV por los hermanos Rocksdorfl;
Reorganizada la alianza upstalsbómica en 1323 -después de su disolución y una glosa anónima aparecida en Stendal también a principios del siglo XV.
en 1231 -aparecieron las leyes Upstalsbómicas que manifiestan un carácter El Espejo de Sajonia fue reprobado por la Iglesia. Catorce artículos insertos en
autónomo con respecto al señorío de las comarcas de Westergoer, conde de su texto fueron considerados heréticos según la bula Salvator Generis Humanis
Holanda. Posteriormente, en 1361 un nuevo estatuto jurídico llegó a establecer
promulgada en 1374 por el Papa Gregorio XI.
teóricamente, la independencia de las comarcas frisias respecto del poder del
obispo de Utrecht. Una función análoga, dentro de este mismo proceso histórico-
Siguiendo la huella del Espejo de Sajonia, aparecieron a fines del siglo XIII
jurídico, está inserto en los estatutos o libros territoriales de algunas comarcas
suizas: los Privilegios de Kulm otorgados en 1233 por el gran maestro Germán el Espejo del pueblo alemán que pretendió establecer un sistema de normas
de Salza a la orden teutónica; las compilaciones del derecho territorial austríaco; jurídicas aplicables a todos los pueblos germanos que habitaban Alemania y el
el ordenamiento de Salzburgo autorizado en 1328 por el arzobispo Federico III; llamado Espejo de Suavia (1275), con similar propósito.
el derecho territorial de la alta Baviera sancionado con anuencia del emperador
Luis en 1335 y completado en 1346; y los derechos territoriales de Breslau, de Después de extinguido el siglo XIV, o en un momento cercano a su clausura,
Drente y de Rheingau. aparecen en el Sacro Imperio numerosas compilaciones que son en el fondo
adaptaciones del Espejo de Suavia. Entre estos trabajos recopilatorios pueden
No faltaron tampoco en el Sacro Imperio, durante el medievo, la aparición mencionarse los siguientes: 1) Los libros de Derecho de Goerlitz (principios del
de recopilaciones privadas importantes. A principios del siglo XIII apareció la siglo XIV); 2) Espejo de Sajonia holandés redactado en Utrecht y aplicado en los
primera exposición del derecho sajónico con el nombre de Espejo de Sajonia Países Bajos, que introduce elementos mosaicos y francos; 3) El libro III de los
(Sachsenspiegel) redactada por el escabino Erik de Repkow hacia 1220. Libros municipales de Berlín (1397), que incluye costumbres brandenburguesas
y principios de práctica judicial; 4) El Espejo de Livonio y el derecho Livonio
Esta obra de carácter feudal, de acuerdo a la opinión de Jesús Lalinde medio de los caballeros; 5) El derecho feudal de Wieck-Oesel; 6) El derecho
Abadía, está dividida en dos partes: un libro sobre derecho territorial que fue territorial de Freising, que utiliza fundamentalmente al Espejo de Suavia; 7)
subdividido cien años después en tres libros por el glosador Juan de Buch, y otra, El pequeño derecho imperial o Espejo de Franconia que reposa en la noción
propiamente de derecho feudal (356). de un imperio universal, que trata en sus cuatro libros de la organización de los
tribunales, del derecho privado, del derecho penal y del derecho municipal; 8)
Las costumbres sajonas y suevas reflejaron con mayor o menor claridad la La clave del derecho territorial sajón, que constituye una recopilación en orden
sistematización de la doctrina jurídica en boga por esa época. alfabético con las normas del Espejo de Sajonia y del Espejo de Suavia.
Debe destacarse que siendo este trabajo una exposición y una compilación También debemos mencionar entre las numerosas elaboraciones sobre los
privada, las normas jurídicas que formula adquirieron pronto arraigo práctico procedimientos judiciales los siguientes textos: 1) la práctica judicial del
por la vía de la costumbre para ser aplicadas por los tribunales sajones como derecho territorial y la práctica judicial del derecho feudal que son exposiciones
derecho constituido. Tan grande fue la importancia que adquirió el Espejo de
no oficiales basadas en el Espejo de Sajonia sobre la forma de actuar ante los
Sajonia que en el siglo XIV fue considerado como una legislación imperial y
tribunales saj ones; 2) los Libros Westfalenses del Tribunal Secreto y la
Informatio ex speculo saxonum ambas del siglo XV; 3) las fórmulas judiciales
356 Jesús Lalinde Abadía. El derecho en la historia de la humanidad. Barcelona, PPU, 1991. p. 51. de Dietrich de Bocksdorf; 4) el Baculus Judicii de Francfort, entre otros.
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5I
Jorge Basadre Ayulo
VI. El feudalismo medieval j
o gran vasallo, subordinado sólo al rey, fue el patrón se sus subditos (su-jets). A su vez, los
112. El feudalismo en la Edad Media vasallos menores y sus subordinados, debían al señor fidelidad sobre todo, ayuda militar y la
contribución impositiva en numerario o especies. )
Los feudos, como consecuencia de la disgregación del Imperio carolingio, ,' La sociedad medieval se sustentaba fundamentalmente en la distinción
crearon en Europa central y occidental el fenómeno de la multiplicación de
¡i entre nobles y los que no lo eran. Los primeros provenían de la estirpe
pequeños estados vinculados a las grandes aventuras militares de la época franca
señorial y bajo una organización jerarquizada según los privilegios de los
y aparece la pérdida de la fuerza del campesino. Por un lado, la declinación
que estaban investidos. Los grandes propietarios se distinguieron de los
inmediata del poder monárquico permitió a los funcionarios y nobles del imperio
independizarse de este sobre la base de los territorios que administraban. En simples caballeros y los pequeños terratenientes por su fuerza económica
otro aspecto, la necesidad de compensar a los caballeros por los ingentes gastos y política provenientes de sus títulos nobiliarios. Eran personas libres y
incurridos en la formación de ejércitos ecuestres impuso la costumbre de podían portar armas, y sus propiedades estaban exentas de toda tributa-
concederles grandes latifundios. Nace así el régimen feudal que es una forma ción o imposición fiscal.
jurídica compleja, fundada en principios de derecho público en cuanto el señor
fue el órgano supremo de la producción jurídica dentro de su señorío y también Los que no eran nobles o villanos integraban el conjunto general del cuer-
de derecho privado en cuanto este señorío y ciertas personas y bienes de su po social popular del medievo.
territorio eran considerados de propiedad del señor que las entregaba en
vasallaje (gevas) término céltico para identificar al servidor. Este feudalismo Existen en este grupo social tres estratos diversos: el de los hombres libres
resulta un aspecto fundamental de la Edad Media cuyo origen puede encontrarse que podían ejercer todos los derechos comunes y obligarse por su libre vo-
en el latifundio romano correspondiente al bajo Imperio y es el resultado de la luntad. Después estaban los hombres semilibres o personas dependientes
unión del vasallaje y del beneficio. de la tierra que la cultivaban con plena capacidad patrimonial pero que
debían comprar el consentimiento del señor para contraer matrimonio y
112.1En la generalidad de los casos, la independencia del señor respecto del prestar determinadas contribuciones y servicios personales forzosos. En
monarca no fue total. Una relación de fidelidad y de obediencia ligaba a tercer lugar estaban los siervos, que carecían de capacidad jurídica y de-
ambos y esté vínculo jurídico era denominado vasallaje. Pero la voluntad bían prestaciones personales permanentes y tributarias (censo).
del rey dentro del feudo fue sólo nominal, y a veces- inexistente. Caâ
señor ejercía en su dominio, tanto funciones administrativas, como de le-
gislación y administración de justicia. En la noción de la servidumbre de la Edad Media ocurrieron transforma-
ciones diversas. Si al principio del medievo se conoció una sola categoría
112.2Las relaciones jerárquicas establecidas en los señoríos expandió la noticia de siervos semejante al status de los años romanos en épocas del Sacro
de vasallaje aún dentro de los límites primitivos de aquél. Los señores Imperio su situación varió sensiblemente, a tal punto, que existían nume-
feudales que habían adquirido sus territorios, ya como consecuencia de un rosos siervos empresarios que teman capital e incluso usaban el trabajo de
poder originariamente delegado por el emperador, ya como consecuencia otros siervos.
de un beneficio, otorgan parte de sus propios dominios a otros señores de
menor jerarquía originándose así un sistema de vasallaje escalonado cuya Existen variadas causas que explican el origen de la servidumbre. Una
normatividad tuvo carácter consensual que determinaba la aparición de de ellas fue la proliferación del contrato de servidumbre en virtud del
deberes y facultades recíprocas, transmisibles por herencia. cual una persona enajenaba su propia libertad y la de su propia familia a
favor de un señor comprometiéndose a realizar determinados trabajos -
La organización jurídica interna del feudo participó de los caracteres comunes generalmente rurales- a cambio de la protección a que se obligaba. La
tanto de la familia romana como del grupo tribal germano. El señor 306 constitución voluntaria en prenda de la libertad del deudor en favor del
307
308 un año y un día era otra razón de servidumbre.

acreedor era una nota saltante: la prisión en acciones de guerra
ocasionaba la servidumbre; la descendencia de padres sometidos a
El siervo estaba obligado permanentemente a realizar faenas rurales,
servidumbre era otra de las causas así como el matrimonio con una
militares y serviles a favor del señor feudal. Carecía de todo principio
persona no libre. La convivencia con los siervos por un plazo mayor de
de capacidad jurídica. Lo adquirido por el siervo pertenecía al señor y
no a. Fuera del cuadro social, y en una condición de incapacidad casi
podía absoluta, encuéntrase al extranjero {alienígena, peregrinus, hospes,
ser La difusión de las ideas cristianas contribuyó en gran medida a mitigar albanus). El régimen feudal atenuará, sin embargo, la dureza de esta
enaje la condición jurídica de los siervos. La Iglesia Católica prohibió en un situación creando consuetudinariamente un "derecho de hospedaje».
nado principio, bajo pena de excomunión, matar o causar lesiones al siervo. Asimismo, cuando un extranjero entraba en relación jurídica con un
sin Más tarde, también por el influjo de la Iglesia se liberó a éste de la feudo por razones comerciales, podía invocar la denominada
cons realización de faenas serviles en domingos y días festivos. protección de la paz del mercado o bien ponerse bajo la tutela de un
enti Seguidamente hizo prohibir en Francia la venta de siervos a villano libre. Muchos reyes y señores instituyeron, en ocasiones, una
mien extranjeros. Además, obtuvo el reconocimiento de los matrimonios especie de protección subsidaria en favor de ciertos extranjeros
to de celebrados entre siervos cuando mediaba el consentimiento del señor y, (waregangi), lo que produjo beneficios. Y en cuanto, en cambio a esta
éste. después, aun cuando faltara la prestación de ese consentimiento. protección, los soberanos o señores se consideraban facultados, ya para
Por apropiarse de la herencia del extranjero muerto en territorio de su
su dominio; o para hacer suya una parte de aquella (jus albina-ggii, droit
parte, La forma más frecuente e importante de extinguir la servidumbre fue d'aubaine); o para exigir una gabela hereditaria (ius detratus),
el el llamado franqueamiento, que consistía en un verdadero negocio
destinada unas veces al Estado y otras a la Iglesia.
señor jurídico sujeto a determinadas formalidades, pero que, sin embargo, no
respo concedía al antiguo siervo (franqueado) una condición jurídica de Dentro del régimen feudal, muchos señores francos invocaban
ndía absoluta libertad en relación a la sociedad. En ocasiones, esa falta de
frecuentemente el denominado derecho de aprehensión por medio del
ante plena libertad constituía al franqueado en lite o persona semilibre.
terce cual se consideraban facultados para aprehender y reducir a
ros En Francia se adoptaron, en un principio, las formas romanas de servidumbre al extranjero que residiera en sus dominios más de un año
por manumisión de esclavos, llegando, así, a generalizarse el y un día sin que nadie lo reclamase.
las franqueamiento por entrega de la carta ingenuitatis llamada también
deud carta de libertad. Más tarde se admitió también el franqueamiento Como fundamento para esta captura estuvo el llamado «derecho de
as y eclesiástico practicado con la intervención del obispo. En un período naufragio» o «derecho de litoral» invocado sobre todo en los Países
delit aún posterior se admitió como figura principal el franqueamiento por Bajos y en Alemania del Norte por los señores en cuyos dominios
os costeros arribaban los náufragos extranjeros. El hecho del naufragio y
dekariato, consistente en una ceremonia realizada ante el rey en la cual
come el que iba a ser franqueado ofrecía públicamente al señor un denario, a el subsecuente arribo forzoso conferían al señor la facultad de
tidos apropiarse de la persona y de los bienes del extranjero.
título de capitación, y, a su vez, el señor recibía este denario y lo dejaba
con
el caer al suelo, con lo que significaba que el siervo quedaba libre desde A partir del siglo XIV aparecieron en varios lugares, por influencia de
sierv ese momento de todo vínculo de subordinación. la Iglesia, ciertas corporaciones especiales que fueron las hermandades de
o, extranjeros cuyo fin era mitigar el riguroso trato del que se les hacía
respo objeto. Esta especial organización de los factores sociales delimitaba,
nsa- por lógica consecuencia, distintos ámbitos personales de validez de las
bilid normas jurídicas y procedimientos también distintos para su
ad aplicación. Los individuos de las diferentes clases carecían de un
que
status común, y estaban sometidos a tribunales diversos.
más
tarde
fue Prevalecía, en general, el principio de que cada persona debía ser
limit juzgada por sus pares o iguales. Así, los litigios suscitados entre
ada a señores feudales eran resueltos por un tribunal integrado por otros
sólo señores y presididos en ocasiones por el mismo monarca. No existía
cuan intervención popular en los
do
come 309
tía
una
cond
ucta
dolos
Jorge Basadre Ayulo
juzgamientos. En ciertos casos ~y particularmente en las querellas y en

las ofensas al honor- estos pleitos se decidían por la lucha de las independientes. En casi todas ellas se presentan formas de gobierno
partes con armas según normas de rigurosa observación durante el comunal, construidas sobre bases representativas. La producción centralizada
medievo. del derecho en función de una autonomía ejercida como universitas inordata
vuelve a aflorar en la historia del hombre en la tierra a través de ciertos
En cambio, las controversias entabladas entre un señor y un feudatario
o entre feudatarios, eran dirimidas por un tribunal feudal donde el señor procedimientos democráticos.
actuaba como juez y otros feudatarios como sentenciadores. La
desigualdad de las partes era latente. La noción de la autonomía municipal se presenta en cada ciudad como el
inicio y asentamiento de las bases para un «derecho municipal» que se va
Los pleitos entre villanos libres sujetos por igual al derecho territorial elaborando con el correr del tiempo mediante la actividad intensa de los
del señor eran ventilados ante un tribunal integrado por funcionarios del tribunales municipales. Los burgos alemanes que recepcionan sus principios
señorío -advocatus, villicus o maiores- teniendo los vecinos libres la por los poderes del señor invocan, a partir del siglo XII, un «derecho de
facultad de «investigar» la sentencia. El mismo tribunal conocía de los ciudad» (Weichbild) para la jurisdicción de sus propios tribunales en algunas
litigios entre los hombres semilibres. Y, finalmente, los siervos, materias así como para remitir a otras jurisdicciones el juzgamiento de sus
sometidos al derecho de servicio, eran juzgados por el denominado
habitantes.
«tribunal del servicio del señor».
En las ciudades medievales aparece la consolidación de una clase
113. Las ciudades burguesa (burgenses) que constituye un intermedio entre el noble y el villano.
Su influencia adquiere importancia en un proceso que ocurre en las ciudades: la
La historia europea tiene una nota especial con el auge de las ciudades disminución de las diferencias entre las personas que se marcaban en las
durante el medievo. Éstas surgen de las supervivencias de las ciudades zonas rurales. Ocurrió también la formación de gremios o filas cerradas de
romanas a través de diversas generaciones y con las villas germanas que se grupos de trabajo, que con el correr del tiempo llegaron a influir para que se
van erigiendo y las que están sujetas a un estatuto especial. La ciudad no es modifiquen las instituciones municipales en Alemania. También aparecieron
sólo un concepto material: entraña una noción jurídica en la que la vida del las uniones o ligas de ciudades con fines públicos o económicos. Así sucedió
hombre empezó a cambiar radicalmente con el correr de los años. con la Liga Hanseática que aglutinó a varias ciudades para proteger en el
exterior el Communis mercator.
En la primera fase de su estructura jurídica, toda ciudad medieval libre o
dependiente tema un «señor de la ciudad», o «señor del territorio municipal»,
que era, a su vez, señor del mercado a quien se le pagaban los impuestos
aduaneros y de intercambio, y un señor del tribunal. Desempeñaban este
cargo el mismo monarca, como ocurrió en las ciudades de Colonia y VII. £1 proceso. Las prácticas judiciales
Magdeburgo. o un laico aristócrata, lo que ocurrió en algunas ciudades
italianas.
114. El proceso
Con el paso inexorable del tiempo y como consecuencia del proceso de
independización que se opera entre los siglos X y XII, el rey o el señor Las prácticas judiciales o, los sistemas de enjuiciamiento, constituyen
otorgan a las ciudades la concesión de un derecho o fuero más o menos
una de las más importantes y, sorprendentemente, una de las menos
amplio que les permite constituirse en entidades de derecho público no
dependientes. estudiadas por el hombre de leyes. Desde luego, las prácticas judiciales han
sido examinadas hasta la exasperación como un procedimiento o trámite de
Las ciudades llegan así a convertirse en centros políticos de legislación naturaleza más o menos estratégica, en medio del cual los abogados realizan
y administración autónomas y en circunscripciones judiciales enteramente su función y las partes consumen y pagan sus esperanzas; pero no hay, o hay
310 muy pocos, estudios que intenten dilucidar las relaciones simbólicas más
generales que esos sistemas expresan.
311
Ayulo
Hoy día solemos creer que la verdad por una parte, y el poder, por el otro, constituye el saber por autonomasia. A diferencia de la ciencia moderna que
son fenómenos separados, y que por lo mismo, quien tiene el poder no tiene o se caracteriza por un porfiado intento de indagar y de someter a prueba
no detenta, por ese solo hecho, la verdad y, viceversa, que la verdad puede permanente lo que se investigó, a fin de acreditar si es verdadero o falso, si es
acabar venciendo al poder hasta el extremo de que la verdad, como prometen o no digno de incorporarse al cuerpo del saber, la alquimia consistía en un
las Escrituras, puede terminar haciéndonos libres.
complejo y sofisticado sistema de reglas a las que el alquimista, si quería
Esta relación entre la verdad y el poder que afirma que la primera posee, alcanzar el éxito, debería someterse. El legado de la alquimia, a diferencia de
a fin de cuentas, más fuerza que la segunda, constituye un logro notable del lo que hoy entendemos por ciencia, no consiste en un conjunto de verdades o
sistema político y legal que sólo logró asentarse muy tardíamente, y hoy día informaciones alcanzadas incrementablemente, sino un conjunto exhaustivo
parece natural. Constituye un logro esforzado de muchos siglos de evolución de reglas, algunas públicas, otras secretas que, según la suposición de la
cultural y política del hombre. época, si se seguían fielmente permitían alcanzar el resultado esperado. El
alquimista era quien poseía el dominio de las reglas y quien era capaz de
Podemos ir hacia la verdad. Podemos descubrir o develar lo que en efecto aplicarlas con una meticulosidad cercana a la pesadilla, de manera que si el
ocurrió, y podemos acreditar la certeza de nuestras afirmaciones, y ello con alquimista fracasaba -como, es de suponer, ocurría frecuentemente- no era un
prescindencia del poder constituye, como es bien sabido, un desarrollo que fracaso de las reglas, sino un fallo de quien las aplicaba.
sólo aparece plenamente en el Renacimiento. Hasta ese momento, el saber y la
verdad están profundamente arraigadas en el poder. Las figuras de la disputatio y la alquimia -que hoy provocan una mezcla
de perplejidad y de sonora risa- constituyeron dos modelos de búsqueda de la
Un buen ejemplo de ello -es decir un buen ejemplo de esta dependencia verdad que, en vez de recurrir a la indagación o a la averiguación, cifraban
que muestra la verdad respecto del poderes posible encontrarlo en la esperanzas en el poder y en la autoridad. Tanto la disputatio como la alquimia
universidad medieval y en la manera que esa institución se administraba y se
poseyeron una expresión jurídica que no es posible apreciar en el procedimiento
transmitía el saber que se estimaba verdadero. En la universidad medieval, lo
mismo que en el procedimiento judicial entonces vigente, el saber se transmitía medieval y feudal. En el derecho feudal, por ejemplo, las reglas del litigio no
y se autentificaba no mediante una indagación pública y contradictoria -como están orientadas directamente a probar la verdad de lo que los litigantes afirman,
lo ordena el modelo normativo de ciencia hoy vigente-, sino mediante la sino que se encuentran orientadas a acreditar la fuerza, el peso o la
observación de determinados rituales, el más célebre de ellos era la disputatio. importancia de los argumentos de quienes están en litigio. Las pruebas en el
derecho feudal -al igual que ocurría en la universidad medieval o en la
Las disputaciones medievales -la manera en que, se acreditaba la verdad y alquimia- constituyen reglas meticulosamente previstas que tienen por objeto
el saber en la universidad medieval- consistía en un enfrentamiento reglado acreditar la importancia social de un individuo -es el caso, por ejemplo, de los
entre dos adversarios que recurrían, en apoyo de lo que afirmaban, no a una testigos que juraban que el acusado era inocente- probar su fortaleza física -
indagación independiente o a una evidencia conceptual autónoma, sino al como en el caso de las ordalías. La más famosa consistía en caminar sobre
principio de autoridad. Cuantos más autores pudiese un litigante universitario hierro candente al rojo, con la esperanza, para ganar el juicio, de que las
citar a favor de lo que él mismo afirmaba, cuantas más remisiones hiciera a un cicatrices se borraran al cabo de dos días, o que tienen por objeto poner de
autor prestigioso, como, por ejemplo Aristóteles, mayores posibilidades tenía manifiesto su destreza y su cultura- como ocurría con las famosas fórmulas
de salir victorioso en la disputa. Podemos imaginarnos el debate universitario que debían ser correctamente pronunciadas, motivo por el cual el acusado
de la época como un enfrentamiento verbal en el que no se pretendía descubrir suele auxiliarse de alguien que las conoce y las pronuncia bien y que, más
o averiguar nada sino, simplemente, reafirmar y reiterar lo que las figuras de tarde en el tiempo, conocemos como el abogado. Todas estas reglas del
autoridad habían ya dicho y repetido.
derecho feudal que hoy día nos acusan risa y provocan en nosotros la sospecha
de ignorancia reposan sobre la idea, nada extraña según lo pone de manifiesto
A la figura de la disputatio, como una forma de subordinación de la la historia, de que la verdad no se descubre o averigua, sino que se acredita
verdad al poder, se agrega la alquimia que, aunque hoy día no sea difícil
mediante el poder y que, en consecuencia, de lo que se trata no es de indagar
concebirlo,
sino de certificar el poder, público o secreto, que cada uno posee.
31 31
2 3
Ayulo
Sólo hacia fines del siglo XII y comienzos del siglo XIII, esa norma de autoritaria, centralmente dirigida, sin debate contradictorio de por medio y
litigio y de prueba -si así puede llamarse- comienza a desaparecer y surge el donde, desde luego, la figura de un tercero imparcial que decide el debate, brilla
procedimiento de naturaleza inquisitiva, distinto desde luego al anterior, aunque por su ausencia. En el procedimiento inquisitivo, la verdad no es independiente
no porque desvincule la verdad del poder, sino, simplemente, porque establece del poder, sino que, cosa distinta, se busca desde el poder, se indaga por aquellos
una nueva relación entre la verdad y el poder. que representan al poder o en base a reglas meticulosamente redactadas las reglas
de apreciación de la prueba por el señor o por el rey y que privan a los jueces
En el procedimiento inquisitivo, el litigio ya no era visto, como ocurría en de toda discreción. La víctima y el victimario no son partícipes genuinos en este
pleno derecho feudal, como un conflicto entre dos o más individuos que ponían proceso, sino que sólo dan la oportunidad para que el proceso se desenvuelva y
a prueba su importancia social, su fortaleza o, sencillamente, su suerte, y que para que el procurador, como antes el obispo, efectúe su inquisición.
podían, llegado el caso, abandonar el litigio o la disputa de común acuerdo, sino
que ahora el litigio es visto como un asunto de tres sujetos, uno de ellos La Inquisición, esta figura de la iglesia carolingia que supone un nuevo
representa al soberano, al rey o al señor, que por haber existido infracción en las modelo en la búsqueda de la verdad, y que subordina la verdad al poder,
reglas está también lesionado y persigue una reparación. Este procurador -que constituyó un formidable cambio en el sistema político y legal y fue un primer
así se llama- tiene la función de doblar a la víctima y de exigir no sólo que se paso dado hacia el abandono de esas formas de prueba, increíbles y azarosas que
repare al individuo directamente ofendido, sino también, que se reparé al poseía el derecho feudal; pero, al mismo tiempo, instaló en la cultura jurídica y
soberano cuyas reglas se han infringido. Esta intervención de un tercero que es
política una forma de ejercicio del poder que está demasiado lejos de la noción de
el rey o señor, obliga a cambiar las reglas de la prueba fundadas en el juicio
ciudadanía que se alcanzará mucho más tarde, recién con el modelo del Estado
divino de los dados o en las ordalías y se impone la indagación efectuada pof la
de Derecho, es decir, que esa forma del sistema político y legal que asume que
autoridad. La indagación de la autoridad, que fue un paso inmenso hacia la
el juicio constituye un debate entre sujetos dotados de igualdad de armas ante un
averiguación, recoge su modelo, según es bien sabido, del proceso de la
tercero imparcial y donde el Estado o la sociedad, representados en el proceso
inquisición que practicaba la iglesia carolingia. Conforme a los estatutos de la
por el Ministerio Público, asume una condición de igual respecto del ciudadano
iglesia, el obispo debía visitar los lugares bajo su jurisdicción a fin de averiguar
qué había ocurrido durante su ausencia. El obispo practicaba entonces, la imputado y se obligan, entonces, a debatir ante los jueces si lo que afirman es o
inquisitio generalis preguntando a todos los que debían saber -los notarios o los no verdadero. Este sistema de enjuiciamientos vinculado al ideal de un Estado
hombres virtuosos- qué había ocurrido desde la anterior visita. Si, como de Derecho, establecido doctrinariamente en el siglo XIX, suele denominarse
producto de esta indagación, la respuesta era positiva, el obispo pasaba a un sistema adversarial. Y, por diversos motivos, ha estado presente desde más
segundo momento, la inquisitio generalis que consistía en averiguar qué se había temprano en los litigios ocurridos entre propietarios y constituye una verdadera
hecho y quién lo había hecho, en determinar cuál era la falta y quién su autor. El subversión en las tradicionales relaciones que existen entre la verdad y el poder.
procurador del rey -esta figura que cuando surge supone un cambio esencial en En este modelo -un patrón que aún carece de plena vigencia en la cultura jurídica
el derecho feudal- cumple en el sistema inquisitivo la misma función del obispo: occidental- la verdad no se subordina al poder, sino que se independiza de él y
su tarea es establecer por inquisitio, por indagación, si hubo o no crimen, cuál se alcanza por medio de la confrontación de relatos. Todo ello se parece más a la
fue y quién lo cometió. concepción semántica de la verdad que al viejo ideal escolástico que subyace a
los debates entre procesalistas, aunque es difícil probarlo.
Es fácil advertir que el procedimiento inquisitivo, esta forma de indagación
que surge hacia los siglos XII y XIII, no desvincula a la verdad del poder, sino Quien tiene el poder o la autoridad que ya no posee, por ese solo hecho, la
que establece una nueva relación entre esos dos términos. Si en el derecho feudal verdad o la posibilidad de las afirmaciones de su lado, sino que está puesto en
o en las disputaciones, el objetivo era probar quién tenía de su lado el poder o la necesidad de probarla en medio de un debate contradictorio ante terceros
la autoridad, ahora, con el procedimiento inquisitivo, la búsqueda de la verdad imparciales que, provistos de neutralidad ante los resultados, deberán decidir el
le corresponde a quien tiene el poder; es el procurador del señor o del rey, a caso. La desvinculación a que aspira el modelo adversarial entre poder y verdad
quien corresponde, como al obispo, buscar la verdad mediante una indagación se alcanza, por sobre todo, y como es fácil apreciarlo, mediante la condición de
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Ayulo
imparcialidad, es decir, mediante el juzgamiento por sujetos que abandonan todo caso del derecho anglo-sajón, este se libra de la influencia romana en una forma
prejuicio y que aprecian el debate en base a criterios que cualquier ciudadano diferente que los francos y los lombardos, quienes imponen su espíritu sobre él.
podría también aplicar. Se trata, no sólo de un sistema que procura insistentemente
desvincular la verdad respecto del poder, sino de un modelo que aspira a algo aún Los anglos y los sajones fueron los primeros germanos que introdujeron
más profundo y más revolucionario, a saber, a democratizar la verdad, es decir, leyes escritas en la antigua Gran Bretaña configurando el carácter germánico de
a juzgar en base a criterios y razones que no se mantienen en las penumbras de este sistema jurídico.
los iniciados o de los alquimistas, sino que subyacen en la racionalidad de la que,
según los ideales ilustres, todos los hombres participan. 115.1 El primer texto legislativo del sistema anglosajón medieval proviene del
monarca Ethelbirth del condado de Kent y que está asociado a la conver
Es difícil exagerar la importancia política y moral que posee esa forma de sión de este monarca al cristianismo según fluye de la tradición divulgada
enjuiciamientos y de pruebas. Ella recoge, o intenta recoger, las ideas que han por San Agustín aunque ella no está probada (357). Las leyes anglosajo
inflamado los ideales de la igualdad y de la democracia y de los que, nas se elaboraron conforme a modelos romanos con mezcla de princi
desgraciadamente el hombre está lejos, porque con toda seguridad, es el modelo pios eclesiásticos con preponderancia de algunas costumbres. Los obispos
carolingio de la inquisición, y no el nuevo modelo del Estado de Derecho, aquél aparecían como consejeros del monarca en materia legal. Así surgió una
en el que a cada persona reconocía, como si se tratase de un retrato fiel y de las incongruencia entre la lucha de guerreros a caballo con lanza en ristre ante
instituciones. Demasiado acostumbrado a creer que el proceso se agota en reglas, e un público espectador de este torneo en que se solucionaban conflictos en
incapaces, a veces, de advertir que las reglas reposan sobre determinados ideales tre las personas y las familias, frente a la piedad y el amor al prójimo que
de moralidad, los profesores, los jueces y los abogados creemos muy a menudo, proclamaba el cristianismo, normas que debían guardar todos los hombres
por lo mismo que al hablar del procedimiento, de la prueba o del modo de educados en la doctrina de Cristo.
apreciarla, estamos hablando simplemente de una cuestión técnica, propia de
profesionales, respecto de la cual el resto de las gentes no tiene nada que decir. 115.2 La tradición y la ley en Inglaterra marcan la institución del jurado. En el
Nada más lejos de la verdad y, claro está, de la realidad, puesto que en el sistema -âño 725, el rey de Welsh llamado Morgan estableció el juicio por jurado y
del litigio y de la prueba se expresa qué concepción existe el uno del otro, cómo llegó a declarar «Si Cristo y sus doce apóstoles finalmente tienen la tarea
se relaciona con el poder y qué dispuestos estamos a ponerle límites. Comprender de juzgar al mundo, los tribunales instaurados por los hombres deben estar
compuestos por el rey y doce hombres sabios». El sistema del jurado caló
todo eso ha de ser visto como uno de los varios pasos que en el país hemos de
hondo. Por el siglo XIII inglés si un acusado no podía presentar doce ve-
dar todavía para que nuestra cultura jurídica se fortalezca y no contradiga los
cinos que juraran de su inocencia, se presumía su culpabilidad. Esto trajo
ideales -no tan viejos- de la democracia y de la libertad.
una dificultad jurídica: el extranjero o el hombre en tránsito no podían
recurrir a doce personas que ampararon su inocencia.
VIII. El Derecho s a jónico en la edad media 115.3 El siglo IX inglés fue testigo de las invasiones danesas que sujetó a los
habitantes del este de la isla al influjo de este grupo étnico. Inclusive se
dice que la palabra ley en el idioma inglés proviene del lenguaje de los
daneses. La lucha entre daneses y los anglo sajones hizo que el rey Al
115. El Derecho anglo-sajónico medieval fredo el Grande de Wessex (m. 899) empezara a iniciar la unificación de
Inglaterra, lo que terminó recién en el siglo X. Este monarca, con la ayuda
Las huestes de Roma ocuparon el territorio fronterizo de Inglaterra recibiendo
—^de sus asesores legales, promulgó un texto legal para los sajones del oeste
el influjo romano por el fenómeno de concesión con las variantes y adaptaciones
(880) aunque no constituyó el derecho común (Common Law) sino un
que surgieron en las provincias romanas. Estas tropas romanas se retiraron en el
siglo V ocupando el territorio diversos grupos griegos, anglos y sajones. En el
357 J.H. Baker. An Introduction to english legal history. London, Butterworths, 1990, p. 2.
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intento de uniformidad de las costumbres y de asentamiento de las bases propiedad inmobiliaria de los vencidos. Guillermo de Normandía asumió
para los precedentes para la legislación de Inglaterra. A este se le conoce el trono alegando legítimos derechos y prometió a los ingleses que no
como los Capitulares del rey Alfredo el Grande que recoge el derecho erradicaría el sistema legal antiguo y mantendría vigentes las costumbres
consuetudinario inglés. Esta política legislativa la siguieron sus sucesores arraigadas hondamente en el pueblo, las que tenían tónica germana. No
competentes: Eduardo, el viejo, y Etelstano. Esta huella, está marcada obstante ello, aparecieron en el horizonte discriminaciones raciales. La
indeleblemente en las leyes del arzobispo Wulstan de York. adición novedosa a la tradición germana fue de la ordalía: el acusado de
bía cargar fierro caliente por un trecho de terreno y si curaba de la herida
Después de la conquista normanda, el bagaje legal estuvo constituido por dentro del tercer día se le juzgaba inocente. Apareció también el duelo que
las leyes del monarca Eduardo "el Confesor", aunque Inglaterra estuvo consistía en la lucha a caballo por sí o contratando a un guerrero como
regida por la costumbre más que por la ley escrita. hemos mencionado con anterioridad (36°); la aparición del feudalismo bajo
el rey y no de los señores feudales; la germinación de principios que per
115.4 Durante el período conocido como de los años oscuros, existieron no mitían la caza por la nobleza en los bosques que pertenecían a todos; pero,
menos de doce reinos en Inglaterra. Se da como supuesto cierto que sus el fenómeno más importante fue la aparición del Common Law (derecho
habitantes tenían la percepción de ser ingleses pese a la dispersión en el _^común) que emergió en el siglo XII en el reinado de Enrique 11 (1154-
'1189) que coincide con el aumento de los archivos y registros donde se
territorio. En el siglo X, el reino de Inglaterra fue establecido dividiéndose
almacenan los precedentes judiciales. El gobierno de este monarca está
el territorio en condados que aún perduran en su forma de organización.
marcado con el aumento de los litigios sobre las propiedades inmobilia-[
rías en el campo y en la ciudad. Surgirá entonces el fenómeno de la unidad^
115.5 La conquista de Inglaterra en el año 1066 por el duque de Normandía,
jurídica por las decisiones de los tribunales reales de justicia que despla
llamado Guillermo "el Conquistador", se consideró como «una catástrofe
zaron a la fuente constituida por la costumbre. f
que determinó el futuro integral del derecho inglés» (358) (359) Este hecho de
conquista y de dominio por la fuerza no ocasionó efectos abruptos en el 115.6 El cambio en el sistema legal inglés se percibe en el tratado de derecho
derecho inglés aunque la victoria normanda originó el sistema de lá sobre leyes y costumbres atribuido a Ranulf de Glanville, funcionario de
justicia en los años 1180-1189, por el que se fijaron las nontias del trata-
358 F. Pollock; F.W. Maitland. Historv of enelish law befare the time of Edward I. London, 1968. p. 79.
Tomo I.
miento de las costumbres fijadas por el monarca que eran la ley y la cos-
359 Seducidos por andar sin rumbo fijo, marginados de lá sociedad, los vagabundos reflejan en su modo tumbre por el que la primera desplaza a la costumbre legal. El libro tiene
de vida un sentimiento de libertad. el título de Tractatus de Legibus et Consuetudinibus RegniAngliae y data
La Edad Media fue la época de oro del vagabundeo en Occidente, el cual estuvo en relación con del año 1187 de la era cristiana. Así como el canonista Graciano recibió
manifestaciones culturales de alto rango: el juglarismo, las cruzadas, y las peregrinaciones. El término
se aplicaba a los hombres libres de lazos de dependencia (del latín vacare, estar vacío, estar libre, estar un sistema canónico coherente por medio de la concordia de los cánones
ocioso), ya que el vagabundo tenía desde ya un tinte transgresor. discordantes, Glanville y sus consejeros en la época de Enrique II produ-
Se plantea como fuente del vagabundeo, el sistema de trabajo indígena establecido por los españples,
donde los colonos pobres, y los mestizos quedaron al margen del sistema laboral oficial de la jeron un sistema coherente y unificado del derecho inglés que proviene de
encomienda, como una inarticulada pero creciente reserva colonial de trabajadores. Las fuentes de la autoridad del rey. Se aisló en un centro monárquico la ley de Inglaterra
la época los llamaba vagabundos. Respecto a éstos las autoridades del Reino tuvieron que dictaminar
normas que los obligaran a trabajar, que se les enseñara algún oficio y que se les obligara a vivir en
al recaer ésta sobre la corte del rey. Muchas de estas leyes fueron decisio-
villas que se debían fundar con aquel propósito. nes en casos específicos con lo que surje la solución a los casos por los
Ya en el siglo XVII comenzaron a ser definidos por el estereotipo judicial de «vagabundo mal precedentes anteriores.
entendido», esto es, como Un delincuente potencial. Luego el concepto se tomó potencial y los
vagabundos fueron objeto de preocupación por parte de las autoridades. Durante la colonia se dictó
en 1683 un bando el cual consideraba como ocioso vagabundo a toda persona de cualquier estado y 115.7 Con el reinado del monarca Eduardo I (1271-1307) adquieren relevancia
condición, españoles, mestizos, indios, negros, mulatos que no entendieren en la administración de
sus propios bienes ni tuvieren caudal con qué poderse sustentar. De aquí en adelante vagabundo estará los resúmenes de los casos más importantes del año en el desarrollo del
indisolublemente asociado a la calidad de ocioso. Mal mirados, se les consideraba como fuente de
todos ios males y vicios. El trabajo artesanaj, que poco a poco se fue valorando, significó un canal
de salida de la marginalidad para algunos. La escasez de indígenas y lo oneroso que resulta adquirir 360 La ficción puede trasladarse a los siglos XIX y XX. Contratar a un abogado para la defensa equivale
esclavos negros, llevó a que se los incluyera en el sistema de trabajo. a la contratación medieval de un guerrero que se bate a duelo por él.
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derecho común. Así, habían aparecido los Yearbooks con la relación y rrencia de representantes de la nobleza y la clase burguesa. Este momento
detalle de los procesos más importantes y. las soluciones que habían epocal en la vida del derecho coincide con la victoria de Eduardo I (1272-
recaído en ellos. Esta publicación continuó hasta 1535. Los litigios que 1307) que tiene importancia en el desarrollo del common law por lo que se
se siguieron ante los tribunales reales se conservaron en archivos cuyo le ha identificado con el emperador Justiniano. Con este monarca se dictan
contenido jurídico (Law Records) se compila en armarios (Yearbooks). los Estatutos de Westminster (1275-1290) que es un texto en que se da
nueva fuerza al derecho monárquico sobre la autoridad feudal. La Curia
115.8 El Derecho público inglés fue de gran importancia en la Edad Media y Regis (1295) estuvo destinada a introducir nuevas clases sociales en el go-
radicó sus efectos más allá de los límites cortos en que muchas veces bierno en detrimento de los señores feudales. De allí surge la disgregación \
dura la vigencia de algunas leyes. dual del parlamento en The House ofLords (La Cámara de los nobles) y í"
The House ofCommons (La Cámara de los representantes del pueblo). \
Este fenómeno que originó el crecimiento del constitucionalismo europeo El desarrollo del parlamentarismo conllevó algunas consecuencias en el
ocurre con la Magna Charta (Carta Magna) del 19 de junio de 1215 que mundo del derecho: la separación de los poderes judicial y legislativo, y
marca el triunfo de los señores feudales sobre el rey Juan Sin Tierra, [ el trabajo parlamentario se hizo en dos cámaras de distinta constitución, f
quien fuera hijo de Enrique II. Guillermo F. Margadant, en su muy En el año 1399 se estableció el principio de la inviolabilidad del fuero de |
valioso libro sobre la historia universal del derecho, ha señalado el valor los parlamentarios mientras la separación del legislador no sea aprobada
del artículo 39 de esta carta: «Ningún hombre libre será capturado, en la cámara a la que pertenece estableciéndose una auténtica inmunidad.
encarcelado o privado de sus bienes o de sus derechos, o exiliado, o
perjudicado de cualquier otro modo, excepto por la intervención de un 115.9 Dentro de la evolución del derecho inglés surge, con el momento de la
tribunal, legalmente constituido por sus iguales y de acuerdo con la ley de unificación del derecho consuetudinario por la fuerza de la monarquía,
la tierra (lex terrae)» (361)-El mismo Margadant ha aclarado en su notable la compulsión de la equity que es regulada por la cancillería del rey. Este
y ambicioso libro sobre la historia universal del derecho que la lex principio del equity ponía un dique a la aplicación de derechos
terrae era toda aquella materia que no era derecho emanado de la «injustos»
corona. Ésta fue el derecho tradicional del país, escrito o no por el contra el particular. La equity era una manera de suavizar la rigidez de las
monarca debía aplicar este derecho y en caso de surgir conflictos entre normas vigentes como lo había hecho antes el pretor romano.
las costumbres, o si estas son vagas, el rey estaba obligado a consultar
con los Barones, sin tomar decisiones autocráticas. 115.10 Dentro del desarrollo del derecho inglés en la Edad Media debe men
cionarse la implantación del sistema del juzgamiento por el jurado. Su
El principio consignado por la Magna Charta fue recepcionado por las origen lo rastreamos en el hecho de que los residentes de cada lugar
enmiendas números 5 y 14 de la Constitución Política de los Estados tenían que presentarse ante los tribunales locales para acusar a
Unidos de Norteamérica en el siglo XVIII, así como en los parágrafos 14 personas
y 16 de la contemporánea de México «que colocó a la ley bajo el juzgadas por la comisión de ciertos delitos. El monarca Enrique II sentó
principio del Derecho bajo el control de los Barones»^62). La Carta Magna las bases para establecer un régimen de jurados para los litigios~sobre
explícitamente limitó el poder real, estableciendo el principio del la tenencia de la tierra. Es decir, se convierte el jurado de acusatorio a
consentimiento de los gobernados garantizando el derecho al debido declaratorio. La institución del juzgamiento de una persona por ciuda
proceso, al libre comercio y otros. La Carta Magna colocó al rey bajo el danos que formaban parte del jurado hizo caer en desuso laôrdalía y el
dominio y control de quince barones lo que ocasionó una guerra civil derecho para zanjar cuestiones en debate por la suerte o el azar. Con el
que culminó con el triunfo de los barones con el atisbo de cambio en el tiempo, el jurado acusatorio fue abolido en Inglaterra paro siguió usán
parlamentarismo con la concu- dose en Estados Unidos de Norteamérica como fuero federal y en el de
muchos estados de la Unión. En cambio, el jurado declaratorio subsiste
361 Guillermo F. Margadant. Panorama de ¡a historia universal del derecho. México, Miguel Ángel
Porrúa. Grupo Editorial México, Primera Edición, 1974. Cuarta Edición, 1991. p. 182.
tanto en Inglaterra como en Estados Unidos de Norteamérica y se ha
362 Guillermo F. Margadant. Op. cit, p. 183. recepcionado por otros sistemas jurídicos de raíz sajónica.
321
En América del Sur no ha operado el régimen del jurado. En el Perú se ocasionó el establecimiento de agencias reales en el norte y el sur para
pretendió implantar esta modalidad de juzgamientp al presentarse un reponer la justicia real sobre la señorial. Esta tarea fue continuada por
proyecto de procedimientos penales originando una severa crítica en el los monarcas que fueron apareciendo hasta que asciende al trono Felipe
año 1915 por el Decano del Colegio de Abogados de Lima, doctor Ma- IV y el poder real prevalece sobre el feudal robusteciéndose la
nuel Vicente Villarán (363). monarquía. En 1302 se crean los Estados Generales como una asamblea
deliberativa en la que aparece representada por primera vez la burguesía,
de gran importancia en los vaivenes históricos de Francia.
IX. El Derecho en Francia durante la Edad Media 116.2 Al extinguirse la Edad Media, se encuentran en Francia las siguientes
fuentes: a) las ordenanzas reales que emanaban del rey, las que recibían
diversos nombres como ordenanzas, edictos si regulaban una institución
116. Notas esenciales de Derecho de Francia en forma general y letras patentes si eran disposiciones particulares; b) el
derecho consuetudinario en la zona norte que fue estrictamente territorial
Hugo Capeto fue ungido rey de Francia en el añp 987. La elección de este como aparece en la Ordenanza del 7 de abril de 1453; c) el derecho roma-
monarca tuvo importantes efectos honoríficos que superaron los alcances no, que era aplicado en los sistemas escritos en el sur de Francia, y, d)
meramente políticos. Los grandes feudos como los ducados de Normandía, de el derecho canónico utilizado para las personas y las cuestiones que
Bretaña, de Aquitania, de Guyena, de Gascuña y de Borgoña, y los condados estaban sujetas a la jurisdicción de la iglesia que eran abundantes.
de Flandes, de Champaña, de Blois, de Anjou y de Tolosa eran inmensos y más
extensos que los territorios propios de la corona. El panorama francés en la Con el fin de la Edad Media aparecieron en Francia expresiones y
Edad Media era heterogéneo en lo jurídico por la falta de una unidad política comentarios sobre las costumbres locales efectuadas por juristas y
aglutinadora. Puede formularse una característica general, cada feudo estaba prácticos del derecho. Su nota localista les quitó trascendencia por lo que
regido por un sistema territorial propio. recién a partir del siglo XV cabe hablar de una doctrina jurídica rica y
enjundiosa como la que legaría Francia a la humanidad siglos después.
Así, en los siglos XI y XII, el norte y el sur de Francia tuvieron matices
jurídicos que se oponían entre sí. El norte era la zona de la costumbre porque
no había sido romanizada y el sur correspondía al derecho escrito porque sus
pueblos habían recibido el derecho romano a través del texto elaborado por X. Los glosadores y los posglosadores
Alarico. Existía entonces, unpays du coutume (país de costumbre) y unpays du
droit écrit (país de derecho escrito).
117. La jurisprudencia italiana. Los glosadores y los posglosadores
116.1 La consolidación de la autoridad monárquica adquiere caracteres espe-
ciales. El triunfo de Felipe Augusto sobre Juan sin Tierra y sus aliados En Italia, la legislación proveniente del genio y tesón del gran Justiniano,
dejó sin efecto el Edicto de Teodorico. Y los lombardos, quienes viajaron a Italia
363 El lector puede consultar el libro postumo de Manuel Vicente Villarán titulado Páginas Escogidas
provistos de un rico bagaje jurídico propio, no aniquilaron este sistema jurídico,
publicado por la viuda del gran jurista peruano doña Augusta Goyburu de Villarán, Manuel Vicente que continuó vigente sólo para los romanos. Esta multiplicidad de sistemas
Villarán. Páginas Escogidas. Lima, Talleres Gráficos P. L. Villanueva, 1992.467 pp. (Con prólogo de
Jorge Basadre).
jurídicos ocasionó también diversos estudios comparativos que se realizaron
El referido trabajo ha sido divulgado entre los alumnos del curso de Historia del Derecho que.dicta en_ la Edad Media. Los primeros comentarios de las leyes vigentes entonces en
el doctor Jorge Basadre Ayulo en las universidades de Piura y San Martín de Porres. Jorge Basadre Italia fueron hechos por los miembros de la escuela de Pavía, quienes se
Ayulo. Historia del Derecho Peruano Manuales de lectura. Prof. Jorge Basadre Ayulo. Universidad
de Lima. Facultad de Derecho. Lima, 1986. 160 pp. Texto a mimeógrafo. sumergieron en las profundas aguas de los derechos romano, lombardo y
canónico, aunquey
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el objeto de su trabajo no fue cumplido: se mantuvieron vigentes las diferencias 117.2 Los glosadores usaron un método exegético que provenía de los longobar-
provenientes de estos tres sistemas, los que no se pudieron unificar. Estos trabajos dos, el mismo que constituía el estudio de los textos del Corpus Inris de
jurídicos fueron esparcidos sin orden y no pudieron armonizar dentro de los Justiniano por medio de glosas que eran observaciones y notas explicati-
distingos de la propia legislación variada. vas añadidas al margen o entre líneas del texto legal, en cada parte y cada
pasaje concreto de este texto de Justiniano, fijándose el valor semántico y
117.1 A fines del siglo XII, que es la era del derecho, se estableció un centro de la etimología de los vocablos utilizados para expresar las normas. La ex-
estudios jurídicos en Bolonia, que después esparció sus enseñanzas para el plicación literal del texto se realizaba mediante la aclaración de los térmi-
conocimiento del derecho romano por el continente europeo. La univer- nos oscuros. La glosa venía a ser, de acuerdo a una noción que cundió en
sidad de Bolonia constituyó el centro de la investigación jurídica y de en-
Pisa, est expositio sententiae et ipsius litterae qual nom solum sententiam
señanza del derecho llegando a tener casi 7 000 alumnos. Estando vigente
sed etiam verbi attendi.
el período conocido como pre-renacimiento jurídico a través del estudio
del derecho romano bizantino en este centro de estudios, un monje llamado Otra generación de glosadores demuestra una tendencia hacia la evan-
Irnerio (Werner, o Guarnerius), quien vivió seguramente entre los años gelización ius romanista con Placentino (en Montpellier) y Vacario (en
1055 al 1125, halló en Pisa un manustrito del Digesto en tres volúmenes Oxford por los años 1144), así como con Basanio y su alumno Azo de
por la donación que la tradición otorga al emperador Lotario II, y, lo estu- Bolonia (m. 1230) que adquiere gran fama en el siglo XIII, quien redactó
dió con febril entusiasmo y profundidad (364). Este texto se conoce con el una Summa Codicis considerada la más perfecta. La crisis de la glosa se
nombre de Florentino, Aquí ocurre un fenómeno de gran importancia en había producido porque su método era repetitivo y se hacían muchas diva-
la Historia del Derecho: a mediados del siglo XI se encontraron en biblio- gaciones al comentar las leyes. Se llegó a decir por la fama de este jurista:
tecas italianas viejos infolios manuscritos del Código y las Instituciones «quien no conozca a Azzo no vaya al tribunal» ( 365). Este pretendió siste-
de Justiniano, así como la primera parte del Digesto (Digestum Vetus\ y el matizar las glosas y las opiniones a fin de que el lector pudiera conocer
Epítome de las Novelas que había efectuado Juliano. Después se encontró fácilmente las partes del Corpus y las secundarias.
la última parte del Digesto (Digestum Novum) y después la parte central
En la última generación de los glosadores está ubicado el florentino
(Infortiatum), así como el texto completo de las Novelas (Autenticae). Por maestro de la escuela con Accursio, quien es autor de la Magna Glossa o
tal razón, fue materia de estudio en las universidades el derecho justinía- Glos-sa ordinaria al Corpus que data del año 1227 (366) y que sustituyó a
neo descartándose la legislación teodosiana o el Breviario del monarca los anteriores manuscritos.
Alarico.
Los glosadores procedieron entre los años 1090 al 1230 a «glosar» o co-
Aparece así la Escuela de los glosadores, transmitiéndose las enseñanzas mentar el Corpus luris de Justiniano, concordando una cita con otra e
entre los años 1130 al 1170 a los discípulos de Irnerio: Búlgaro, quien fue interpretando las contradicciones existentes por medio de ejemplos sin
el intérprete de las leyes romanas; Martino o Martín Gosia, quien escribió criterio de crítica con base dogmática. No bastó el hecho fortuito de des-
algunas glosas de menos valor científico; Hugo y Jacobo de quienes no se cubrir los textos de Justiniano sino de interpretarlo, conocerlo, analizarlo,
tiene información. conciliarios y depurarlos como hizo el florentino en número de 90 000. El
mérito de los glosadores era mostrar el Derecho romano bajo una nueva
Empieza a surgir un proceso de oposición entre la existencia de un dere- forma amoldándolo a ese momento histórico. El texto de Accursio con su
cho erudito, escrito y sistematizado, contra un sistema jurídico costum- mecanismo glosal se convirtió en la cumbre del método a la glosa cerrán-
brista, popular, oral y que brotaba espontáneamente del pueblo. dose su ciclo histórico por la renovación metodológica del comentario.
364 Se cree que el primero de los glosadores fue un jurista llamado Pepo, pero el primero que ense ñó 365 Guillermo F. Margadant. Panorama de la historia universal del derecho. México, Miguel Ángel
derecho romano en el ámbito bolones fue Irnerio a quien se le llamó primus illuminator scientiae
nostrae. Porrúa, 1991. p. 136 y ss. Cuarta Edición.
366 Guillermo F. Margadant. Op. cit., p. 137.
324
325
117.3 Entre la era de los glosadores y el momento de la aparición de la Magna bitivos coft la declaración de incapacidades o nulidades, y los personales
Glossa con el surgimiento de la escuela de los posglosadores o comen- permisivos que franqueaban derechos y facultades. Los primeros eran ex-
taristas, existió en Italia un período intermedio en el estudio del derecho traterritoriales cuando eran favorables al proteger a las personas y cuando
romano en el que se denota una declinación ya que no se superaba al mé- son desfavorables adquieren la calidad'de territoriales.
todo gramaticalista con la Escuela de los Ultramontana. En el siglo XIV,
cuyo origen puede rastrearse en el momento anterior en la universidad de 117.5 Bartolo pregonó judicialmente el sistema de los estatutos mixtos y distin-
Orleans, con juristas como Pedro de Bellapértica y Jacques Revigni guió también las relaciones jurídicas en base a un triple criterio: contratos,
(12207-1296) que llevaron a la práctica diaria las nociones renovadoras de testamentos y actos que no son ni lo uno ni lo otro. Las situaciones con-
la glosa aplicando el método dialéctico de los escolásticos a la interpreta- flíctuales derivadas de los contratos entre extranjeros se resolvían por la
ción del derecho romano. El Derecho se fue volviendo a hacer lentamente ley o por la costumbre del lugar en que se había celebrado, y las relativas
hasta el Renacimiento y de los grandes descubrimientos, realizando un a la forma del contrato se resolvían por la lexfori. En el primer caso, Bar-
trabajo lógico de adaptación de los textos romanos a las situaciones del tolo siguió el principio de la legis loci actum. Y, en cuanto a la esencia de
momento. los contratos, esta quedaba regulada por la ley del lugar de su celebración
si este es conocido, o, por la lexfori si era desconocido. Los testamentos,
117.4 Durante este siglo XIV tomó fuerza la noción de que la tarea del jurista en cuanto a su forma e interpretación, quedaron adscritos al estatuto del
era formular soluciones a los casos concretos. Si la glosa era la aclaración lugar donde se otorgaron; sobre la capacidad del testador la solución del
pura y simple del texto legal, el comentario ingresaba al sentido del caso quedaba sujeta al estatuto de la ciudad de este. En materia penal pre-
mismo. De esta necesidad se expandió la escuela de los posglosadores o vista por el derecho romano, se aplicaba la ley del territorio donde se co-
comentaristas que crearon normas para la práctica diaria y la solución de metió el delito. En los casos de delitos regulados por las leyes locales, los
controversias en un aspecto creativo como fueron Ciño de Pistoia (1270- bartolistas elucubraron la solución a dos casos: si el hecho es considerado
como delito se rige por la ley local, y si se ignora su naturaleza delictuosa
1336); Luca Dapenne; Paolo di Castro; Allesandro Tartagna; Filipo De-
es aplicada la ley personal del sujeto o gente. Este pensamiento bartolista
cio, y, Giason del Maino entre otros. Destacó con carácter nítido Bártolus
influyó en los trabajos posteriores de otros juristas en materia penal. (36s).
de Sassoferrato (1314-1357) quien alcanza la cumbre de esta escuela de
comentarios enseñando Derecho en Pisa y Perusa. La fama de éste llegó a
tal extremo que se decía que el jurista notable era «bartolista», llegando a 368 Los historiadores de Derecho suelen preguntarse si es posible que el ciberespacio y la globalización
económica estén empujando al mundo moderno hacia un retorno a las esencias de la Edad Media. El
colocarse en las "filas delanteras del tiempo" (367). A los veintiún años ob- tema es de rico contenido jurídico y merece algunos comentarios que pueden ser muy útiles al
tuvo la licentia docendi en la Universidad de Bolonia. Llegó a interpretar alumno.
Está planteada la posibilidad de que el sistema de naciones-estados vigente hoy día, en un nuevo siglo
todo el Corpus. Estos bartolistas escribieron comentarios trascendentales y su apertura, fuera sustituido por un equivalente moderno y laico con una organización política que
sobre el Corpus Iuris y ejercitaron la tarea de dar solución a los conflictos había existido en el Occidente cristiano durante la llamada Edad Media. Desde entonces, numerosos
investigadores han procurado explicar los cambios en el mundo con el uso de un verbo actual
surgidos entre las leyes y las costumbres mediante la justicia. Bartolo tam- estableciendo estrechas analogías con la Europa medieval.
bién aplicó el derecho romano privado en una división dual: de la persona Este sistema o fenómeno que encierra el neomedievalismo se fundamenta, básicamente, en que
diversas presiones han arrojado al sistema moderno de naciones -cuyo origen se remonta, por lo
y la res (las cosas). Agregó el notable jurista que existían dos estatutos o general, al tratado celebrado en Westfalia en el año de 1648, que puso fin a la llamada guerra de los
reglas jurídicas: los personales que regían a las personas y los reales sobre treinta años- a una situación, si no ya de total desmoronamiento, al menos de indudable y profundo
las cosas. Dentro de la ciudad, el estatuto real es obligatorio para todos los debilitamiento en su poderío. En otro tiempo, las naciones-estado ejercían una soberanía casi
absoluta sobre un territorio claramente definido, bajo una mano con cinco naipes en el juego, las
que se encuentren permanente o accidentalmente en ella aunque estén de responsabilidades por todos los aspectos de la vida civil, moral y espiritual de sus ciudadanos. No
tránsito o de paso, pero este régimen no tiene fuerza extraterritorial. Y en existia ninguna autoridad por encima del soberano de ese estado, ya fuese un rey o un parlamento.
Hoy día, las naciones-estado vislumbran cómo un haz de responsabilidades tradicionales se dan por
cuanto al estatuto personal, Bartolo distingió entre los personales prohi- una combinación de fuerzas. El surgimiento de las multinacionales y los mercados globales limitan
su influencia económica. El ciberespacio e internet no pertenecen a nadie y vendrán a su res nuttius.
Las naciones-estado delegan una parte cada vez mayor de su soberanía al agruparse en organizaciones
internacionales, reconociendo que muchas de sus aspiraciones sólo pueden lograrse mediante una
367 John N. Figgis Bartolo y el desarrollo de las ideas europeas. El Derecho divino de los reyes y tres
acción concertada.
ensayos adicionales. México, Fondo de Cultura Económica, 1998. p, 250-281.
326 327
Jorge Basadre Ayulo
"La gran mayoría de la gente vivía en lo que para nosotros sería una pobreza
extrema... Por cada grano que sembraban se contentaban con cosechar dos y
medio... Por otra parte no se puede hablar de miseria, porque las relaciones de
solidaridad y fraternidad hacían posible que se redistribuyera la escasa riqueza.
No existía la espantosa soledad del miserable que vemos en nuestros días".
George Duby
Año 1000, año 2000.
La huella de nuestros miedos.
Santiago, Editorial Andrés Bello, 1995.
Todo ello hace que el ciudadano moderno pueda verse sometido a toda una gama de autoridades
que, a menudo, se supreponen a la manera de los "dos cuchillos". Por ejemplo, un habitante de la
Unión Europea siente moldeada su vida por las decisiones de las autoridades locales, los parlamentos
nacionales, los eurócratas sin rostro de la Comisión de Bruselas y una hueste de entidades
internacionales, numerosas agencias de las Naciones Unidas y, el nuevo Banco Central europeo, con
su nueva moneda única y revolucionaria, el euro. La complejidad y dispersión crecientes de la
autoridad moderna despiertan en algunos investigadores el recuerdo de la Edad Media, cuando aún
no se había inventado la nación-estado, los límites de los reinos solían ser vagos y quedaban librados
a las circunstancias de las muchísimas guerras y los interesados matrimonios dinásticos, y muchos
centros de poder diferentes competían por las influencias. Se vislumbran otros paralelos. Acaso el
cristianismo ya no sea la religión universal, pero algunos, particularmente en los Estados Unidos de
Norteamérica, sostienen que la democracia y los mercados libres están próximos a desempeñar un
papel similar como una ideología de aceptación casi universal.
Richard Matthew, politicólogo de la Universidad de California (Irving), ha sugerido que el ecologismo
está a punto de convertirse en una versión contemporánea del cristianismo por ser una causa global
que trasciende las fronteras nacionales. Kobrin cree que, al empezar a desmoronarse el mundo de las
naciones-estado independientes, se ha emprendido la búsqueda de "un centro", de algún organismo
con la autoridad umversalmente aceptada que reclamaban para sí los papas medievales. No sólo las
Naciones Unidas, sino casi todas las organizaciones intergubemamentales existentes fueron creadas
después de la segunda guerra mundial. "Es algo así como el anhelo medieval de restaurar el imperio
romano", señala. También este autor descubre un paralelo entre los castillos, servidores y ejércitos
privados de la aristocracia medieval y el aumento de la criminalidad, los barrios cerrados y las
agencias de seguridad privadas en el mundo actual. Ve en esto un síntoma de debilitamiento del
tradicional monopolio estatal del poder coercitivo.
En su descripción del colapso de la autoridad civil en gran parte del África occidental, el escritor
Robert Kaplan advierte que en algunas regiones, las naciones-estado van siendo reemplazadas por
"un esquema de ciudades-estados, barriadas-estados y regionalismos nebulosos y anárquicos" que
recuerdan los siglos de oscurantismo transcurridos en la caída de Roma y el mundo medieval. A su
juicio, y el de otros, se diría que nos encaminamos hacia el futuro retrocediendo.
328
Ca
Nociones elementales sobre la historia y la evolución del

Derecho castellano
I. Nociones generales sobre el derecho castellano
118. La historia narrativa y aplicación al estudio

histórico jurídico del Derecho castellano
En el año 1492 ocurrirá el encuentro del mundo europeo con el continente

que se conocerá como América con sus vastas y trascendentales consecuencias
jurídicas, económicas, geográficas, raciales, sociales entre otros aspectos; se
realizará la conquista de México (1519-1521) y, en 1532 la dominación del
Perú por la reducida hueste de Pizarro que viajó inicialmente a vela y luego
algunos a lomo de caballo, otros a pie cruzando desiertos, y tierras inhóspitas y
desconocidas, elevándose a las cumbres andinas que rodean Cajamarca y
después a la capital del Estado Inca.
118.1 Con este proceso militar empezó la concesión o imposición por la fuerza
del sistema jurídico románico o romanesco en México y el Perú y después
en otros lugares del continente en su variante castellana junto con la irra-
diación de los principios impuestos por los estados modernos aparecidos
331
Jorge Basadre Ayulo
al final de la Edad Media y al inicio de la Era Moderna( 369). Será objeto de la

concesión a las Indias Occidentales del sistema jurídico de Castilla que es el da, debiéndose resaltar que los sistemas jurídicos se influencian entre
forjador del derecho hispanoamericano como norma general (37°). En el caso sí, sin que puedan colocarse en consecuencia hitos, fronteras o linderos
específico del Perú y de la gran mayoría de repúblicas americanas de habla fijos e inamovibles, de carácter estático, por lo que el cuadro histórico
española, no hubo filtraciones aragonesas, navarras, catalanas o valencianas. puro no coincide con el jurídico, y, resulta poco útil e insuficiente a un
En la zona donde se encontraron los depósitos mineros en Laicacota en los curso universitario de Historia del Derecho.
Andes peruanos, hubo la utilización de usos y costumbres vascas.
Las instituciones jurídicas rebasan el alcance de una división epocal tradi-
118.2 El lector de este libro podrá formular sin duda algunas preguntas esen- cional ya que muchas veces cada era temporal irradia influencias sobre las
ciales, antes de iniciar la exposición sobre la evolución del derecho de la siguientes, más allá de cualquier período fijado con rigidez cronológica.
Península Ibérica, con incidencia en ei sistema jurídico de Castilla. Estas Así, por ejemplo, la institución del mayorazgo no sólo debe ser estudiada
exclusivamente en el sistema germano o godo y en el período indiano,
son las interrogantes: ¿Cuál es el cuadro histórico de este sistema jurí-
sino también dentro del sistema jurídico republicano, y, las consecuencias
dico castellano sucedido en tiempos pasados en el territorio español?
que su irradiación creó. El municipio también genera notoria influencia en
¿Coexiste la evolución jurídica española con el criterio de laperiodiza-
la Pem'nsula Ibérica en el período de la Reconquista para tomar una ruta
ción de la historia narrativa de los pobladores de la península Ibérica?
de decadencia que empieza con Alfonso IX, pero «renace» en el período
A fin de dar una respuesta adecuada y precisa a estas preguntas, debemos
inicial del derecho hispano-indiano, con nueva autoridad, para volver a
expresar que el pretender destacar con carácter nítido los elementos fun- decaer cuando ocurre la venta de los oficios concejiles.
damentales de los sistemas jurídicos que históricamente han inspirado el
español-castellano es un tema controvertido no exento de dificultades y 118.3 ¿Cómo ha evolucionado históricamente España?
tropiezos que encuentra al estudioso de la Historia del Derecho en su ca- Se ha señalado inicialmente y desde una mira histórica pura con pres-
mino lento hacia su comprensión. Esta evolución simple, en su aspecto cindencia de los vaivenes jurídicos, la existencia en España, primero, de
histórico-cronológico, está enunciada en los textos de la historia narrativa una etapa primitiva o aborigen constituida por los invasores celtas; los
de España y resulta innecesario el exponerlo en detalle en un curso de His- tartesos; los ligures; los íberos, llamados así porque habitaban en Iberia,
toria del Derecho. El lector que tiene este libro en sus manos debe partir cuyo nombre procedía del gran río Fser o Ebro; los celtíberos y después
de una premisa: la evolución jurídica no puede encasillarse rígidamente los pueblos colonizadores y «cultos» mediterráneos, formados por los fe-
en los cuadros de la historia tradicional. Sólo un criterio jurídico interno nicios y los griegos. Los fenicios siguieron a los celtas en su ocupación de
nos puede dar las pautas para obtener una visión de los diversos momen- la península Ibérica entre los siglos VII y VI a. C. y aportaron gran parte
tos ocurridos en la evolución del derecho en la península Ibérica. de un cuantioso bagaje de conocimientos técnicos. Entre estos aportes se
encuentra el alfabeto y el uso de la escritura, el trabajo perfeccionado de
118.2.1 Constituye un principio esencial que la evolución jurídica de un pueblo las minas y algunas artes y oficios, como fue la extracción de la sal (371).
o de una nación no puede insertarse rígidamente en los cuadros diversos
de la historia tradicional. Un ensayo o esbozo de esta evolución histórica Tradicionalmente, se ha dado presencia en la Península Ibérica a los grie-
simple de un lado, y, una jurídica del otro, la realizamos con este criterio gos quienes se instalaron en lugares próximos al mar que baña la costa
puramente histórico, sólo por razones didácticas en una síntesis apreta- levantina y se introdujeron en el propio interior del territorio de la costa
malagueña, después de los fenicios, movidos por intereses comerciales.
369 A. S. Turberville. La Inquisición Española. México, Fondo de Cultura Económica, 1965, Quinta Ellos propagaron su arte, religión y filosofía, así como el pensamiento ju-
Edición. (La edición en inglés lleva por titulo The Spanish Inquisition y es del año 1932, con rídico propio aunque las excavaciones han arrojado sólo restos de una pre-
reimpresiones posteriores). Según el autor de este libro, España era solamente un terreno geográfico
antes de los monarcas católicos. sencia esporádica. No obstante ello, se ha dicho que los griegos sentaron
370 Abelardo Alonso Carriquiry. Historia del Derecho argentino. Buenos Aires, Librería y Casa Editora
de Emilio Perrot, 1952.
371 Rafael Altamira. Manual de historia de España. Buenos Aires, 1946. p. 46. (Segunda edición).
332
333
las ideas preliminares sobre las instituciones democráticas reflejadas en caída del Imperio Romano de Occidente. La crisis de Roma, como quedó
las asambleas. Después, aparecieron los cartagineses quienes extendieron anotado en páginas anteriores, había sido social, política, económica y
su dominio al sur de la península imponiendo un régimen militar. religiosa. Coincidentemente las tierras públicas no fueron labradas y el
erario público quedó reducido al no pagarse impuestos. La burocracia
Los cartagineses llegaron a expulsar a los fenicios del territorio español, empezó a crecer a un ritmo vertiginoso, Las viejas religiones romanas
y, ejercieron influencia en el área comercial, en las costumbres y en el sufrieron los embates de la decadencia y la orientalización de las mismas.
aspecto general de las poblaciones. La Península Ibérica viene a constituir El latifundio tendió a ir en aumento. Ocurrieron momentos económicos
entonces una encrucijada y un punto de encuentro entre África y Europa inflacionarios; se aumentaron las contribuciones y empezaron a surgir
como ha afirmado el historiador Pierre Vilar. movimientos de insurrección entre los siglos IV y V de la Era Cristiana.
La segunda guerra púnica marcó el encuentro entre Aníbal y Publio Esci- La disolución de la autoridad romana y su reemplazo por una monarquía
pión así como la expulsión de los cartagineses de su último reducto ubi- visigoda fue también un proceso lento y largo como había sido la incorpo-
cado en Cádiz. Los romanos ocuparon con sangre la Península Ibérica ración de la Península Ibérica a Roma.
con virtiendo la en provincia romana que engendró algunos de los mejores
escritores latinos de la edad de plata y aportó numeroso contingente hu- La escena política se completa con treinta y dos reyes godos empezando
mano para las legiones (372). por Ataúlfo y terminando por Rodrigo que va desde el año 414 a 711, a un
promedio de algo más de siete años por monarca.
La conquista romana importó un cambio radical en la situación jurídica y
política de la península. La ciudadanía romana con capitis diminutio fue 118.5 Tres siglos después del cruce de los Pirineos por Ataúlfo (711 d.C), los
otorgada inicialmente como gracia a favor de una persona ante hechos no- bereberes del norte de África, con el denominador de Islam, invadieron
tables hasta que en el año 73-74 d.C, el emperador Vespasiano, superadas la Península Ibérica y destruyeron al entonces Estado visigodo en deca-
las turbulencias de la república, concedió a todas las Hispanias el derecho dencia después de Guadalete encontrarse sumido éste en un procesó de
latino, lo que originó la generalización de los municipios y la desaparición disgregación, por la concentración de la propiedad de la tierra bajo una
de las ciudades peregrinas (373)(37,,)(375). monarquía presa de la oligarquía nobiliaria. La presión militar y social de
los guerreros islámicos fue mucho mayor en el sur, y oeste que en las
118.4 En el siglo III d.C, Roma empieza a mostrar signos de decadencia y dos- romanas suberinperenaicas orientales. Esta invasión musulmana ocasionó
la desintegración política de España (376) y el reino se desplomó, demoró
cientos años después se derrumba ante el avance de los pueblos germa-
nos como los alanos, los suevos, los vándalos y los visigodos, ávidos de casi ocho siglos. La hegemonía árabe en la Península Ibérica se ejecutó
en tres periodos: el inicial de la invasión; el posterior con la consolidación
ocupar tierras de cultivo. Estos últimos organizaron el estado visigodo
germano dotado de un complejo sistema costumbrista, de tradición oral, musulmana, donde se estableció un emirato independiente al que le siguió
un posterior período de auge y esplendor del califato hasta el momento
notoriamente romanizado. El año 476 d.C. se considera el momento dé la
de su crisis que se originó con los. reinos taifas. La invasión almorávide
restauró la unidad política de los musulmanes, pero después de un siglo
372 La incorporación de la Hispania al imperio romano fue un proceso largo y lento que duró hasta el se volvió a repetir la propagación de los reinos de los taifas y surgió un
año 19 a.C. aunque éste en su mayor parte se completó en el año 133 de esa era. Los habitantes de la nuevo proceso de unidad ocasionada por la invasión almohadí, tras la re-
península Ibérica demostraron en esta lucha características de xenofobia y resistencia a la dominación
extranjera. Stanley 0- Payne. A History of Spain and Portugal. Wisconsin, The University of conquista de gran parte de Andalucía ocurrida en el siglo XII, quedando
Wisconsis Press, 1973. p. 2. Volumen I. el período musulmán reducido al reino solitario de Granada.
373 José Luis Soberanes. Historia del Derecho mexicano, México, Editorial Pomia S., 1995. p. 36.
374 Plinio el Viejo. Historia Natural. III, 3, 30.
375 Antonio Álvarez de Morales. Historia del Derecho y de las instituciones españolas. Madrid, Editorial 376 Una historia del pueblo árabe desde el nacimiento del Islam hasta nuestros días puede encontrarse en
Revista de Derecho Privado, 1989. p. 77 y ss. Albert Hourani. La Historia de los árabes. Buenos Aires, 1992.
334 335
Esta invasión mahometana en la Península Ibérica fue cronológicamente jurídico castellano y en Aragón los derechos aragonés, catalán, valenciano y
anterior a la consolidación de la civilización inca, con su eje central de la mallorquín. Navarra fue incorporada al reino de Aragón y mantuvo un
cordillera de los Andes de lo que será territorio de las repúblicas de Perú, estatuto jurídico soberano e independiente (378).
Ecuador, Colombia y Bolivia, y este hecho lo resaltaba el destacado pro-
fesor doctor Jorge Basadre Grohmann en sus clases sanmarquinas. Sin embargo, los musulmanes fueron transmisores de técnicas que España y
la Europa potenciaron. A partir del siglo XI surge la divergencia entre una
El Islam, durante los siglos VIII al XI tuvo una vida más desarrollada Europa que crece y un Islam que se estanca y retrocede.
económica y culturalmente que la Europa de entonces. Los musulmanes
controlaron los tráficos mediterráneos y la Europa altomedieval, falta de 118.6 En consecuencia, de acuerdo a un criterio meramente histórico-cronológico,
monedas y de metales, vio decaer su economía, mientras las ciudades mu- sin consideraciones jurídicas, se pueden precisar cinco períodos diferentes
sulmanas como Sevilla, Toledo o Valencia eran florecientes, con unas ma- hasta el inicio del siglo XIX: 1) primitivo o aborigen, 2) romano, 3) visigodo,
nufacturas prósperas. 4) musulmán, y 5) castellano propiamente tal con la Reconquista y la
consiguiente repoblación y la unificación (379).
La parte norte y noroeste de España, constituida principalmente por Asturias,
fue la única región que quedó libre del yugo impuesto por los árabes y de allí
nació el movimiento lento de la Reconquista peninsular con sede en los
montes Cantábricos, desde el siglo VIII, hasta las postrimerías del XVI (377). II. Los sistemas jurídicos en la Historia del Derecho castellano y
El proceso de Reconquista implicó recuperar las tierras que estaban en poder español hasta el inicio del siglo XIX
de los árabes. El inicio de la Reconquista puede encontrarse en la victoria de
los montañeses, bajo el liderazgo del guerrero don Pelayo, duque de
Cantabria, en los desfiladeros de Covadonga (718 d.C). Durante el proceso 119. El criterio de periodización en el Derecho castellano
de Reconquista, con altas y bajas, que dura hasta 1492, se formaron pequeños
reinos autónomos como los de Vardulia, (llamada después Castilla, desde la Desde una óptica de la evolución jurídica,'el criterio adecuado a la
época de Alfonso III, por las fortalezas que cubrían sus tierras y que ha periodización es aquel que comprende y visualiza los sistemas jurídicos internos, es
inspirado la rica y caudalosa vena de poetas y escritores notables); León; decir, la forma como el derecho se ha presentado y aplicado en el transcurso del
Navarra, y, Aragón, entre otros, los que después de ocho siglos de lucha, tiempo. El esquema histórico citado en el parágrafo anterior es apto para un curso
esfuerzo y derramamiento de sangre lograron unificarse en el advenimiento de historia general pero o&ece resquebrajaduras y «fallas geológicas» para una
de la Edad Moderna, bajo la dirección de los reinos de Castilla y Aragón y asignatura sobre la evolución de los sistemas jurídicos. Así, Roma aparece en ese
sus monarcas. cuadro puramente histórico en un momento inicial y empírico y no vuelve a
mencionarse su importancia. El Derecho romano tiene una primera vida que
El último reino árabe vencido en España fue el de Granada cuya capital comprende las fuentes iusromanistas desde sus orígenes hasta la célebre
capturaron los Reyes Católicos en 1492, con la rendición de Boabdil. Isabel compilación de Justiniano entre los afios 527-565 d.C. Pero además tiene un
de Castilla había sido elevada al trono en 1474 y cinco años más tarde su influjo como vida posterior en el desarrollo en el Imperio Romano de Oriente
esposo fue ceñido de la corona del reino de Aragón. Este enlace hasta el año 1453 d.C. con la caída de Constantinopla ante los turcos, y, en el
matrimonial significó la unidad política y la fusión de los recursos patri- proceso de su recepción y el reconocimiento por los pueblos germanos, y,
moniales con los que se creó la España moderna, pero no consolidó la
unidad jurídica. En Castilla regían las disposiciones propias del sistema
377 Una historia del pueblo árabe desde el nacimiento del Islam hasta nuestros días puede encontrarse en 378 José María Ots Capdequí. El Estado español en las Indias. México, 1946. p. 11. (Existen ediciones posteriores).
Albert Hourani. La Historia de los árabes. Buenos Aires, 1992. 570 páginas. 379 Américo Castro (1885-1972), célebre filólogo español, se dio cuenta que España no era ni goda ni española.
En su célebre libro La realidad histórica de España sostiene que esta nacionalidad se forja en el siglo XV
de la mezcla de judíos, árabes y cristianos.
336 337
después en las naciones asentadas en el occidente europeo después del siglo V 119.2 El origen de la cultura de la Península Ibérica se encuentra en los pue
hasta el siglo XVIII (38°). El período árabe no adquiere relevancia en la esfera blos del Mediterráneo oriental y posteriormente en los etruscos, fenicios,
jurídica, pero aparece como parte esencial en la evolución histórica española. Y que recibieron elementos orientales, griegos, romanos. El sistema romano
este criterio divisional de corte histórico omite mencionar el derecho canónico, de provincial clásico y el vulgar, con vigencia entre el año 218 a.C. y el año
trascendental importancia en el derecho castellano y en el español propiamente 133 a.C. que marca el fin de la guerra en la Hispania, el que es establecido
tal del siglo XVIII. en toda la Península Ibérica. Este período romano provincial es gradual
y dura hasta el año 409 d.C. que marca la invasión de los suevos, los
Entonces, es recomendable esbozar un cuadro sinóptico introductorio al vándalos y los alanos en el territorio de España que destruyeron mucho y
estudio de los sistemas jurídicos en el Derecho castellano elaborado sólo con pasaron pronto, asentándose luego los visigodos provenientes de la Galia
fines didácticos, y sin que pretenda ser completo. No se trata de comprender quienes arriban romanizados en gran proporción. Se ha fijado que los in
dentro de este sistema a las demás regiones de España como Cataluña, el País vasores fueron en número de 300 000 personas que constituyó el contin
Vasco, etc., porque ellos no tuvieron incidencia directa con el derecho americano, gente de suevos, vándalos y el pueblo nómada de los alanos que no tenía
ya que no fueron concedidos a las Indias occidentales ni orientales. origen germánico.
Estos sistemas jurídicos que describen la Historia del Derecho castellano
El término derecho romano vulgar o Vulgarrecht fue acuñado por el gran
son los enumerados a continuación en el cuadro siguiente, con una mira de
germanista Brunner en el año 1880 para tipificar el sistema aplicado a las
comprensión de los sistemas jurídicos internos, es decir la forma como se ha
provincias romanas y viene a manifestarse como una degradación del
presentado históricamente (381).
derecho romano «puro» en relación con el sistema clásico y estatutario u
oficial promulgado por los emperadores en el período intermedio. Se ha
119.1 El sistema primitivo pre-romano o aborigen que es el periodo en que exis-
señalado que del derecho romano vulgar o desviación del derecho clá-
ten normas elementales de derecho consuetudinario y popular con los
sico surge «la confusión entre la simple apariencia jurídica y el derecho
pueblos íberos, llamados así porque habitaban en Iberia, cuyo nombre
mismo, como ocurre entre la posesión y el dominio; el predominio en las
procedía del gran río Iber o Ebro, tartesos, ligures, celtas, caristios, várdu-
soluciones jurídicas del elemento moral sobre los principios lógicos del
los celtíberos, fenicios y griegos que ocuparon la península Ibérica antes
que los romanos. Durante estos momentos históricos no se consolidó la derecho; el triunfo del pragmatismo sobre las normas elaboradas por los
presencia de un estado en la península Ibérica y la organización política juristas clásicos»(383) . Este sistema romano impera en el siglo III en toda
fije muy rudimentaria, y, el sistema jurídico no era igual en toda ella. En la Península Ibérica y adquiere relevancia en el siglo IV.
la zona de la Meseta y en la cornisa cantábrica y pirenaica, el desarrollo
jurídico era muy arcaico a diferencia de la zona levantina y meridional de El vulgarismo romano, que surgió en las provincias como corrupción'del
la península donde tuvo un mayor desarrollo legal como fue el caso de los derecho clásico y que se acentuó por la desaparición de los grandes juris-
turdetanos que elaboraron leyes en verso, según lo narra Estrabón (382). tas, tuvo su origen en la política legislativa vacilante y contradictoria, fen
el constante movimiento migratorio de los provinciales; en el cristianismo
Dos pueblos primitivos anteriores a la invasión celta, hablaban una serie y en el influjo de costumbres germanas.
de dialectos que hoy pueden en gran parte, ser traducidos a base del vas-
119.3 El sistema romano-germano-canónico del reino visigodo, con una vida
cuence.
histórica entre los siglos V al VIII d.C, rigió en casi todo el territorio de
España. Cuando aconteció la decadencia política, económica y militar en
380 Un excelente estudio sobre las vidas del derecho romano es el libro de Beatriz Bemal, y José de Jesús el Imperio Romano en el siglo V, surgió una división dual entre su occi
Ledesma. Historia del Derecho romano y de los derechos neorromanistas. México, Editorial Porrúa, 1981. dente y su oriente como consecuencia de la partición que hizo el empe-
381 Jorge Basadre Grohmann. Copias de clases. Año 1953, tercera parte, p. 1.
382 El texto de Estrabón ha llegado fragmentado. Se duda si las leyes eran seis mil en verso o son seis mil
años de antigüedad.
383 Jaime Eyzaguirre. Historia del Derecho. Santiago, 1980. p. 28.
338 339
Jorge Basadre Ayulo
rador Teodosio a favor de sus hijos Honorio (el de Occidente) y

Arcadio (el de Oriente). Este último imperio tuvo diez siglos lector, se inserta un sistema o período histórico "primitivo" o "aborigen" y es
aproximados de vida, conjugándose períodos de grandeza y de el que corresponde al momento jurídico de los antiguos pobladores de la
decadencia, y fue destruido por los turcos otomanos en el año 1453. En Península Ibérica. Es un sistema jurídico del que existen muy escasas fuentes
el de Oriente, el emperador Justi-niano destacó en su magna obra directas para su conocimiento. Las fuentes directas que están constituidas por
recopiladora (528-533). los informes de geógrafos y narradores deben ser compulsadas con cautela.
119.4 El sistema romano-germano-canónico-castellano, que está latente
dentro de los siglos VIII al XIII d.C., y en el que existe el predominio 120.1 La sociedad aborigen española estuvo dividida en varios
de los derechos locales. compartimientos o categorías y el acceso a las ciases más elevadas
obedeció al nacimiento de la persona, a gestas bélicas, o a hechos
Se produce en este período la preponderancia del derecho germano preponderantes para quien los realizaba. En el estrato social de los
popular. Empieza con este sistema a formarse la nacionalidad española celtíberos existían los hombres libres y los esclavos. Los primeros se
fundamentalmente en Castilla, Aragón (que comprendió a Cataluña, dividían en nobles, clientes y plebeyos. El núcleo de la organización
Valencia, Murcia, las Baleares y el propio Aragón), y el de las celtíbera fue la gens, que constituía el conjunto de personas unidas entre
provincias vascongadas. sí por el parentesco, el nombre y el culto común.
119.5 El sistema romano justinianeo-germano-canónico-castellano
correspondiente a los siglos XIII al XVI d.C. con la preponderancia
del derecho territorial generado en Castilla. Este sistema era el 120. El sistema romano-provincial
régimen jurídico vigente cuando ocurrió la colisión de Cristóbal Colón
y los posteriores expedicionarios con un continente desconocido que De acuerdo con la historia narrativa, en el año 218 a.C. desembarcaron
abría el pórtico entonces limitado del Mediterráneo y de la visión las tropas romanas al mando de Cneo Escipión en Ampurias y se introduce
reducida del mundo que tenían entonces los europeos. progresivamente la savia del nuevo sistema jurídico romano al efectuarse la
conquista total de la Península Ibérica en época de Augusto.
119.6 El de la consolidación y expansión del sistema castellano y de la
formación del derecho español con el notable desarrollo y auge del
Este derecho romano pleno rige para los ciudadanos a quienes se les
derecho hispanoindiano en los siglos XVI hasta el XIX (384)
aplica el estatuto de la ciudadanía. El ius latii que era el derecho de las
ciudades itálicas se aplica sólo en lo que se refiere al régimen sobre los
bienes y su defensa. La persona adherida a este sistema vive sujeta a todas las
III. Análisis de los sistemas jurídicos en demás esferas de acuerdo al derecho aborigen. El derecho romano en su
la Historia del Derecho castellano totalidad se aplica recién en los últimos tiempos de este período histórico. La
narración de Plinio el Viejo expresa que el emperador Vespasiano (73-74
a.C.) otorgó el ius latii a todos los habitantes de la Península Ibérica por
120. £1 sistema primitivo o aborigen en la península Ibérica
gratitud a la fidelidad de las legiones y de los habitantes de la Hispania. Vale
Dentro del anterior cuadro sinóptico, muy breve y esquemático, de la evolución recordar que fue Caracalla quien dictó en el año 212 d.C. la constitución que
del derecho castellano expuesto sólo con fines didácticos para la utilidad del concedió la ciudadanía a todos los habitantes libres del Imperio.
384 Jorge Basadre Grohmann. Copias de clases citadas del curso de 1953. p. 2. Tercera parte. (Texto
a mimeógrafo). Los romanos establecieron en el territorio de la Hispania el municipio y
340 el colonato. El primero constituyó el poder municipal en las ciudades con
raíces provenientes de las asambleas de los celtíberos. Las autoridades de
gobierno eran elegidas por los vecinos. Cada miembro de un municipio
colaboraba con este bajo la forma de un servicio personal o militar y
mediante el pago de
341
contribuciones. A su vez, el colonato obedeció en su origen a la absorción de ordenamiento, de trascendental influencia en el desarrollo ulterior del derecho
la pequeña propiedad por la gran propiedad. El hombre libre renunciaba a su castellano. Sucedió en el estado germano un hecho paradójico y no previsto
libertad, la misma que quedaba sujeta al propietario de una heredad. El colono históricamente. La elevada y alta capa social-visigoda, constituida por juristas,
debía trabajar las tierras y cultivarlas, prestando servicios personales. Pagaba eruditos y sacerdotes, fue prontamente absorbida por la perfección formal y el
una renta o canon convirtiéndose en el siervo de la gleba. valor intrínseco de las normas jurídicas romanas. El resultado de este proceso
fue la creación de un derecho oficial altamente romanizado. Pero la masa popular
Un derecho especial para las provincias, adaptado a sus condiciones permaneció fiel a su estatuto personal, a sus antiguas costumbres que fueron una
especiales, llamado derecho-romano vulgar surgió de hecho con lentitud, el mezcla de elementos jurídicos primitivos, romano-vulgares y germanos. Aparece,
mismo que adquirió gran importancia en el siglo IV d.C. pues, un derecho dual, una estructura jurídica que se denominó bicolor (385).
Durante la Edad Media se planteó un duelo o confrontación entre dos derechos
o sistemas jurídicos que terminó con la victoria del principio consuetudinario o
Al irradiarse el cristianismo que se inició en la parte final de la era romana, la
el derecho germano del pueblo favorecido por el cataclismo político que produjo
influencia emanada del ordenamiento jurídico de la Iglesia Católica, Apostólica y la irrupción de la masa del Islam. En el año 711, don Rodrigo, el último rey
Romana, originó el desarrollo del Derecho canónico. La Iglesia aceptó el derecho visigodo, fue vencido a orillas del río Guadalete por los árabes al mando de Tariq
romano en lo que éste era compatible con sus principios. A su vez, este sistema ben Ziyad, un persa de Hamadan, al mando de 7 000 muslimes, y este hecho fue
jurídico venía a constituir un derecho propio para racionalizar las instituciones trascendental para el mundo del derecho.
características y típicas que regulaban la vida de las personas.
122.1 El derecho privado hispano-visigodo estableció que el hombre libre bau-
El cristianismo influenció el Derecho en forma notoria y relevante. La ley de tizado es sujeto de derecho. Antes que el individuo, el sistema de raíz ger-
Justiniano, bajo el influjo cristiano, estableció que el ejercicio de un derecho está mana realza la importancia de la familia. La capacidad procesal se inicia
permitido mientras su titular obtiene provecho o beneficio de él y se convierte a los diez años. Los herejes no tienen capacidad de disfrute de sus bienes.
en ilícito cuando se busca el perjuicio del deudor o de un tercero. También surge La familia se constituye por el matrimonio que es predecido por los es-
una influencia canónica sobre el origen del poder y el alcance de la autoridad ponsales. Empezó a ganar fuerza la voluntad de los cónyuges sobre la de
civil. Se rastreaba su origen en Dios y por lo tanto sujeto a sus preceptos. La idea los padres. La materia canónica apareció influyendo el derecho familiar
sobre el rechazo al divorcio y en la eliminación de las facultades de la
cristiana aportó un nuevo concepto del derecho del dominio sobre las cosas; el
patria potestad que permitían vender, donar o dar en prenda a los hijos. El
ejercicio abusivo de las facultades del acreedor y del propietario; la preeminencia concepto absolutista e individualista de la propiedad romana fue recogido
de la familia, y, la indisolubilidad del matrimonio entre otras nociones que se por la ley visigoda. Los contratos originaban obligaciones que requerían
recepcionarían después en el proceso codificador iniciado en el siglo XIX. el libre consentimiento de las partes.
122. £1 sistema germano-romano-canónico El concepto románico del testamento, que era desconocido por los anti-
guos germanos, fue recepcionado por los visigodos. En este sistema vi-
sigodo se recoge el principio de la troncalidad sucesoria, es decir si hay
Al invadir lentamente los visigodos romanizados el territorio de la Península
transferencia ab intestato en la que el sucesor fallece sin descendencia,
Ibérica, con otros pueblos germanos en el siglo V, y afianzarse en muchos casos
los bienes patrimoniales o de abolengo cubren la línea del ascendiente de
sin violencia formando el reino visigodo que incorpora el reino suevo (Galicia),
donde provienen (386) (387).
introducen consigo el sistema jurídico vigente en el reino germano. Ha quedado
anotado que los visigodos aportaron un comportamiento basado en la costumbre,
siendo el estatuto personal la manera fundamental en sus relaciones jurídicas 385 Jorge Basadre Grohmann. Op. cit, p. 3.
386 Jaime Eyzaguirre. Op. cit., Santiago, 1980. p. 55.
hasta que se adoptó la uniformidad con el Breviario de Alarico y el Líber 387 Jorge Basadre Ayulo. Consideraciones histórico jurídicas sobre el sistema galo e hispano visigodo..
Iudiciorum, Al cristianizarse, los visigodos incorporan la Iglesia Católica a su "Revista del Foro". Año LXXXIII, número 1. pp. 137 y ss.
342 343
Jorge Basadre Ayulo
La noción del proceso entre los germánicos ha sido gravitante. Los actos medicina, reconociéndose que la influencia musulmana en el derecho no es de
del proceso se hicieron públicos y orales, con relevancia de la formalidad. fundamental importancia en la Península Ibérica como lo son la germana, la
En Inglaterra aparece el jurado. Los intereses litigiosos en pugna podían romana y la canónica.
concertarse entre las partes por acuerdo entre éstas.
En aras de la verdad debemos expresar que los árabes no inventaron los
123. El sistema musulmán. £1 surgimiento de AI Ándalus números y las matemáticas sino la grafía de los números, y que las matemáticas
fueron concebidas casi al mismo tiempo por todas las antiguas civilizaciones.
Los invasores árabes y bereberes que conquistan la Península Ibérica y
destruyen el reino visigodo, probablemente a orillas del río Guadalete en el año 123.1 En cuanto a la Sunna, debe resaltarse que en ella se encuentra lo que el
711, no ejercen gran influencia desde el punto de vista jurídico en la Historia del profeta dijo, hizo y lo que él aprobó y que fue transmitido por medio de
Derecho español, porque sus normas son religiosas insertas en el texto escrito narraciones -Haclit- que se vuelva a la tradición, y está constituido por
del Corán que es la revelación de la nueva fe y la Sunna que es la tradición sobre dos partes: la revelación proporcionada por las personas que dan informa-
la conducta de Mahoma que conduce a la revelación. ción sobre las conductas de Mahoma -Isnad- y el texto sobre la
conducta del profeta o Motn.
En el Corán estaba el mandato que el velo y el chador cubrieran el rostro
de las musulmanas, mirando el mundo exterior a través de un tupido tul 123.2 El Corán reconoce la función de los notarios o personas que proceden a
colocado a la altura de sus ojos. Sus principios vetaron los alcoholes, con la fijar por escrito los acuerdos entre particulares. La labor de los notarios se
pena de muerte para el que la beba. Al ejecutar los mandatos para controlar la hacía por escrito, según modelos para la realización de actos jurídicos, al
moralidad, chillaba el muía: "Allah akbar, Allah akbar" como lo hacían los que se le añadía un comentario de gran valor en la ciencia del derecho.
antiguos romanos viendo morir a los cristianos en las garras de los leones (388).
Su sistema jurídico es casuístico, variable, sin conceptos lógicos 124. El Derecho en la Reconquista
fundamentales y es inferior en su esencia y belleza expresiva al derecho germano-
romano. La influencia del sistema jurídico de los árabes ha sido relevante, sin Con la formación de la organización política administrativa de Al Andalus
embargo, en sólo algunos aspectos aislados. Por ejemplo, existen influencias se sumió en el olvido el sistema romano correspondiente al estrato erudito. En
árabes en el derecho notarial y en el régimen de la aparcería agrícola, y, en la cambio, el pueblo continuó adherido y cohesionado por sus viejas concepciones
legislación de riegos. También deben mencionarse influjos árabes en la sociedad jurídicas, haciéndose ellas más vigorosas y logrando brillo durante los primeros
en comandita; la prenda con usufructo; la obligación de pregonar la cosa ajena años de la fase de la reconquista. Durante el largo período de la lucha para la
hallada; la separación de bienes entre los esposos, y, la barraganía, que fue un expulsión de los musulmanes por los cristianos, nacieron con matices propios en
modo de unión sexual de hecho, mestiza, semejante a la unión sexual que se los distintos lugares en la Península Ibérica, diversos sistemas locales que luego se
conoció como servinakuy entre los incas. También del derecho musulmán transformaron en regionales y constituyeron las bases del futuro derecho español.
provienen términos jurídicos específicos como alcalde, (de al-cadi, o juez), La expresión de este derecho fueron las cartas pueblas y los Fueros, que
alcabala, alguacil, almorjorifazgo, tarifa, etc., que entraron al lenguaje español. adquieren vigencia a partir del siglo XI d.C. Todos los reyes juraron los fueros.
Pero, en las ciencias y las artes, la España sarracena fue más avanzada que el
pueblo cristiano de Europa occidental, sobre todo en las matemáticas y la 124.1 Las cartas pueblas fueron documentos expedidos por los reyes a pedido
de las poblaciones y que daban origen a nuevas poblaciones en las que
388 El Corán considerado texto sagrado como la Biblia, es el libro que demuestra la revelación divina. La se fijaron las normas en las que se desenvolverían los habitantes. Com-
violencia entre sus seguidores esta desperdigada en sus páginas aunque el plasma significa "paz". Pero prendían leyes políticas o administrativas. Las cartas pueblas constituían
cuando los musulmanes encuentran resistencia sobre todo por la fuerza, el Corán se toma belicoso.
Asi reza: "Lucha con los no creyentes para que Alá ios pueda castigar a través de sus manos y contratos colectivos por los que el rey o el señor otorgaba derechos y
colocarlos en deshonra". Pero, la Biblia tiene trazos de violencia. franquicias a los pobladores, quienes a su vez se comprometían a ejecutar
344
345
diversas prestaciones como el trabajo gratuito en las tierras de señorío y En la fase de la reconquista se inició el movimiento de unificación del
la vigilancia en los linderos de estos señoríos. Las cartas pueblas fueron el derecho bajo el influjo del Estado y así aparecieron textos jurídicos
primer atisbo del derecho municipal que emergió con vitalidad en Casti- como el Fuero Real y las Partidas.
lla. Se considera que la carta puebla más antigua es la conferida en el año
824 a Brañojera por el conde Munio Nuñez. 124.4 Existió un camino del romance al trámite, del provenzal. Y el catalán
proviene del latín y no del provenzal aunque se parezca a éste. La pala-
124.2 Los fueros importaban cuadernos o cartas expedidas por los señores a los bra "español" nace directamente en el catalán o protocatalán que en esos
vecinos de una ciudad o villa comprendiendo éstas diversas leyes de de- momentos tomaba cuerpo y forma. No es un "provenzalismo", sino un
recho público (penal) y privado (civil). Se dio el nombre de fuero a todo catalanismo. Fueron los retornados que poblaron los condados catalanes
derecho proveniente del rey y fue sinónimo de privilegio y de exención. y enriquecieron su demografía, los que, junto con sus personas, oficios,
El término "fuero" fue usado en todos los lugares de España, salvo en Ca- hábitos y familias trajeron consigo el apellido de "hispaniol" y a través
taluña, primero en sentido singular y después en plural para comprender del castellano, se la regala al mundo.
el conjunto de normas "de su derecho". Se dio también el nombre de fuero
al texto donde se recogía por escrito el derecho en un lugar determinado.
125. El sistema romano justinianeo, germano-canónico-castellano
Los fueros municipales constituyeron el conjunto de reglas o normas que
En el siglo XII, a la vez que avanzó el fenómeno de la reconquista acontece
regulaban la vida municipal otorgadas por el rey o el señor de la localidad.
un hecho trascendente en la Historia del Derecho en España, como en toda la
Originalmente nacieron estos fueros municipales de la costumbre o de los
Europa Occidental, salvo en Inglaterra: es el llamado fenómeno del triunfo de
fallos judiciales y obtuvieron la sanción real o de los señores. En otros mo-
la recepción del sistema jurídico romano que se había iniciado en el siglo
mentos, la carta puebla sirvió de pauta para plasmar la redacción del fuero.
inmediatamente anterior. Surgió este fenómeno jurídico a raíz del descubrimiento
124.3 Aunque el tema es oscuro por los misterios que encierra el lejano en Italia de textos de derecho romano escritos en tiempos de Justmiano (en
pasado, puede afirmarse que el primer fuero castellano fue el de especial las Instituías, y el Digesto), ocurriendo en Europa un extraordinario
Castrojeriz que data de fines del siglo X (974 d.C). Después, apareció una interés y un movimiento intelectual por esta materia.
profusa legislación foral que se difundió por muchas ciudades. Así
aparecieron los fueros de Cuenca y de León que conferían garantías Estudiantes de diferentes lugares fluyen masivamente a Bolonia, a Padua y
a otros centros superiores a estudiar el derecho que divulgaban los glosadores,
individuales y limitaciones del poder real para consolidar principios de
como fue el célebre Guamerio o Imerio (? -1125) y más tarde los posglosadores.
libertad y respeto a la propiedad. Además de los fueros locales
En la glosa, los maestros realizaban comentarios interlineales para aclarar y
aparecieron fueros procesales que se aplicaban en razón de las personas.
resumir los textos romanos y estos fueron realizados en forma autónoma con
Entre los fueros de naturaleza personal cabe mencionar el Fuero viejo de
gran sutileza en los textos justinianeos, explicándose el sentido filológico de las
Castilla dictado a favor de la nobleza de ese reino. El Derecho que se
palabras y de las frases con prescindencia de su origen histórico constituyendo
transportó a América también irradió la multiplicidad de fueros
una escuela exegética de la ley. Manejaron y estudiaron el entonces olvidado
especiales los que se encuentran vigentes al iniciarse la vida azarosa de texto del Digesto. Surgieron las cátedras en las universidades europeas con el
las repúblicas americanas. fin de conocer el sentido del derecho romano-justinianeo (1215) tal como lo
revelan las fuentes primigenias. La obra de los glosadores se propagó a
En el caso de que no podía solucionarse el problema jurídico por los fue- España. Se fiíndó Salamanca, siguiendo el modelo de la Universidad de
ros o por las cartas pueblas, se recurrió a la resolución de un caso concreto Bolonia. Inspirada en este modelo de centro de estudios europeos, se originó
que recibió el nombre defazaña. Las fazañas sientan un derecho de carác- en el siglo XVI la Universidad de San Marcos de Lima. Inmediatamente se
ter casuista y sirven de pauta jurisprudencial para resolver casos análogos. sintieron los efectos de este acontecimiento cultural en todos los órdenes de la
En Castilla entonces se convierte el juez en «creador del derecho». vida, y así influyó en las
346 347
Jorge Basadre Ayulo
decisiones de los jueces, en las de los juristas, y en los trabajos universitarios de En estas circunstancias empezó el proceso de concesión del Derecho
los propios alumnos. (389). castellano a las Indias Occidentales y Orientales.
El conocimiento de la difusión del Derecho romano-justinianeo y del Derecho El lector debe recordar que la exangüe Castilla había estado desde el siglo
canónico hizo que se aplicara como sistema de derecho común supletoriamente XI en la vanguardia del europeísmo hispánico dentro del marco cultural artístico
al régimen de los derechos particulares. y político.
Surgió después, a mediados del siglo XIII con la decadencia de los glosadores,
con vigencia en la centuria XV, la llamada escuela de los posglosadores o
bartolistas bajo la figura de Bartolo de Sassoferrato (1314-1357 d. C.) que no IV. Consideraciones sobre las fuentes en la formación histórica-jurídica
sólo incide en el derecho romano sino en el contexto reciente del sistema que en la Península Ibérica
había aparecido con posterioridad a éste. Los seguidores del notable jurista
Bartolo fundaron la escuela de los posglosadores o comentaristas con un método
dialéctico escolástico para estudiar el derecho romano. Es posible realizar un estudio sinóptico de las fuentes legales en la Península
Ibérica de acuerdo a cada etapa o período enunciado en los casilleros mencio-
126. La unificación de España y la consolidación y expansión del Derecho nados en este capítulo.
castellano a las Indias
127. Las divisiones de las fuentes del sistema primitivo
Las nuevas circunstancias económicas y sociales en España hicieron decaer
el sistema jurídico germano porque no le permitió dominar la complejidad de la Para estudiar las fuentes de las diferentes épocas histórico-jurídicas señaladas
vida (390). Operó entonces un cambio esencial. En el aspecto político empezó a en este capítulo es conveniente efectuar una distinción esencial. En la época
erigirse la institución del Estado moderno. La efigie del monarca tomó formas primitiva o aborigen de los pobladores de la Península Ibérica la principal fuente
y contornos definidos, encontrándose por razones políticas, en los juristas de jurídica fue la costumbre. No existen fuentes escritas en este período a semejanza
formación romanista, a los pregoneros del nuevo derecho. Estos, con sus ideas del sistema aborigen en las repúblicas del Perú, México y otras repúblicas que
venidas del derecho romano, contribuyeron a reforzar teóricamente la figura del nacieron en el siglo XIX. En el caso del sistema indígena primitivo aborigen
príncipe. El derecho romano-justinianeo se impuso en la vieja y sin par Castilla pueden utilizarse con mucho cuidado los testimonios de geógrafos e historiadores
por vitalidad y dinamismo, a pesar de la fuerza consuetudinaria del Derecho griegos y latinos como Polibio de Megalópolis, Estrabón, Diodoro de Sicilia,
germano-castellano. Por otro lado, la importancia de las ciudades declinó así Apiano Alejandrino, Tito Livio, Julio César, Plinio y Pomponio Mela, cuyas
como también la autonomía de los señores. Frente al poderío y fuerza de las opiniones pueden a veces ser subjetivas por haber sido escritos en fecha cercana
ciudades y de los señores en los primeros siglos de la reconquista, empezó a a los acontecimientos (391). Estrabón nunca estuvo en Hispania. Además estos
alcanzar predominio el monarca, que representó al estado con sus primeros
eran escritores notoriamente romanizados.
atisbos de modernidad. A su vez, se produce la ubicación de los distintos
reinos de la península Ibérica y dentro de este proceso el estado castellano y
los reyes de Castilla obtuvieron creciente importancia. El reino de Castilla 128. Las fuentes del sistema romano
ejerció un rol hegemónico en la Península Ibérica, salvo en Aragón y en Portugal.
El matrimonio de Isabel de Castilla y Fernando de Aragón unificó ambos reinos. El sistema correspondiente al dominio de Roma en España no tuvo
Portugal permaneció como la única región separada en la Península Ibérica. documentos propios con el fin de analizar su esencia, y, para su estudio, deben
389 Jorge Basadre. Copias de clases. Año, 1953. Tercera parte, p. 3. 391 La prodigiosa imaginación de Plinio el Viejo llevó a escribir un relato de un comandante de la nave de
390 Jorge Basadre Grohmann. Op. cit., p. 54. Alejandro el Grande llamado Onesicritus. Infórmase que poniendo proa a las costas de Arabia pasaron
cerca a un grupo de monstruos o dragones que parecían islas.
348
349
rastrearse las fuentes grabadas en tablas de bronce y en piedra, así como las la unificación en la Península Ibérica. Y, el Liber Iudiciorum fue un exponente
colecciones de fuentes publicadas en el siglo XIX. Las Instituías de Gayo y de la romanización utilizando el bagaje de las leyes revisadas por un concilio de
algunas obras de juristas romanos tienen mérito y validez sobre esta materia juristas visigodos y que se aplicó junto con los diversos fueros extensos y nuevos
desde una óptica de mira sobré el Derecho clásico aunque de hecho el sistema que se habían otorgado. La'invasión de los árabes alteró el cuadro histórico de
vulgar hispanorromano adquirió más Importancia (392). las fuentes, el mismo que quedó modificado radicalmente.
Además han sido encontrados muchas inscripciones, aunque sin resultado

exitoso. Para conocer su contenido sólo existen casos descifrables como las 130. El Fuero Juzgo y el sistema romano-germano
escritas en latín sobre las tablas de bronce (teserá) (393).
El renacimiento jurídico que repercutió en España a fines del siglo XIII en
Debemos mencionar antes de culminar este epígrafe, que para el uso momentos en que los incas empezaron su desarrollo en los Andes del Perú, se
provincial, fueron redactadas por escribas orientadas por juristas particulares. irradió hacia el Libro de los Jueces, que recibe muchos nombres y es
comúnmente conocido como el Fuero Juzgo, que fue una versión romanizada
del siglo XIII de un código visigodo del año 654- También se le conoce como
129. Las fuentes del sistema germano-rom ano-canónico
Codex legum, Liber gothorum o Forum iudicum. Su origen se rastrea a
mediados del siglo VII d.C. Este libro había sido traducido con emniendas del
Como consecuencia de la invasión visigoda en la Península Ibérica, el
latín al romance castellano y su origen está en la ley promulgada en la época
cuadro de las fuentes jurídicas adquiere un panorama diferente. El derecho
final del estado visigodo antes de su derrumbe frente a los árabes con la
germano primitivo antes de su romanización era esencialmente consuetudinario.
denominación de Liber Iudiciorum aunque entonces no rigió efectivamente.
Surgió después la tendencia a recopilar sus normas en una época posterior,
encontrándose entonces el reformado texto conocido como el Código de Eurico Traducido al castellano y a otros idiomas de la Península Ibérica, este texto
o Codex Euricianus (476 d.C.) como un intento de conciliar transaccionalmente tuvo vigencia como fuero municipal otorgado a favor de diversas ciudades.
las concepciones jurídicas romana y visigoda. Este texto del rey godo Eurico se
conoce hoy sólo por meras referencias o reproducciones parciales, presumiéndose El Fuero Juzgo no es la obra de un momento histórico determinado sino de
que originalmente constaba su texto de más de cuatrocientos capítulos, existiendo distintas elaboraciones y debe examinársele desde varios aspectos (395)- En una
sólo cincuenta de ellos. Alarico II ordenó realizar, años después (506 d.C), una óptica inicial corresponde al período visigótico y en otra hay que estudiarlo
recopilación en base a las fuentes romanas, publicándose la Lex Romana como exponente de la Reconquista y constituye una obra enciclopédica del
Visogothorum o Breviario de Alarico II llamado también Breviario de Aniano derecho. Tuvo un destino azaroso: promulgado antes de la invasión de los
(394)> que tuvo jurisdicción territorial. El posterior Liber Iudiciorum (642-653) árabes, al principio sus normas no tuvieron éxito pero ocurrido el derrumbe del
expresa la romanización de los visigodos y su unificación jurídica. Así, el estado visigodo aparece como un documento tradicional por ser el reflejo de la
Código de Eurico se levantó, frente a la dualidad de derechos (el de los godos vivencia jurídica anterior a los árabes. Además, debe mencionarse que durante la
y el de los hispanorromanos), con un criterio transaccional. El llamado Reconquista no hufeo tiempo suficiente para elaborar normas de Derecho por lo
Breviario de Alarico, con el mismo propósito, aceptó plenamente la que resaltó la preponderancia de su texto.
concepción romana. Su texto legal permitió, por ejemplo, los matrimonios
130.1 El Fuero. Juzgo fue el primer monumento del genio jurídico hispano y
mixtos que proyectaron
trasunta la unión de razas bajo el sometimiento a la ley común.
Representa su texto la influencia romana sobre los visigodos, aunque en
392 Jorge Basadre Grohmann. Op. cit., p. 4.
realidad es un documento más germano que los propios textos romanos y
393 La comunidad acogía a todos o parte de otra, como si fueran miembros de ella misma
extendiéndoles su ordenamiento jurídico, acto que se denomina «hospicio» de «hospitabilidad». mucho más romanizado que las primitivas costumbres de los visigodos.
Constituyó un acto unilateral. En la materia
394 Manuel Liniers de Estrada. Manual de Historia del Derecho. (Español-Indiano-Argentino).
Buenos Aires, 1978. p. 17.
395 Existe una edición del año 1815 de la imprenta de Joachim Ibarra, en 242 páginas.
350 351
Jorge Basadre Ayulo
referente a los contratos, a la herencia y a la prescripción, presenta un

tras-fondo romano. En cambio, la parte referente a las instituciones castellano por diversos textos, como lo fueron el Septenario empezado por
derivadas del matrimonio, de la sociedad conyugal, de la familia y de la su padre don Fernando III llamado El Santo que unió en el siglo XIII a los
propiedad es reveladora de la influencia germana. Comprende materias reinos de Castilla y León, y terminado por Alfonso X; el Espéculo de las
que se refieren al Derecho civil, a la administración de justicia, al leyes o Espejo de todos los Derechos que es el intento de elaboración de un
procedimiento, al derecho comercial, o parte del derecho eclesiástico, y texto jurídico y constituyó el proyecto inicial de Partidas', las Leyes de
se ocupa del legislador y de la ley. Estilo impropiamente así denominadas pues constituyen una colección de
sentencias del Tribunal de la Corte (398); el Fuero Real (1255) inspirado en el
El Fuero juzgo fue utilizado en la redacción del Fuero Real (1251-1255) fuero municipal ordenado que se pretendió conceder a todas las ciudades
que fue ordenada y redactada por Alfonso X aludiendo el prólogo a los para lograr la unificación política; el pintoresco Reglamento de las
males del reino que se regía por «usos desaguisados» y en la época de las Tafurerías que trató sobre el juego de las casas públicas; y, por último, el
recopilaciones siguió rigiendo como uno de los fueros municipales (396) documento cumbre que representa Partidas o Libro de las Leyes, cuya
130.2 En los siglos XII y XIII operó el trascendental fenómeno jurídico de la fecha de producción inicial se fija en el año 1256 d.C. culminando quizá
Recepción del Derecho Romano en su forma justinianea y que fue su re- hacia 1265 y otros estiman que el término empleado fue de siete años. En
nacimiento aflorando de las cenizas. Muy pronto en España los juristas se este texto legal, la primera palabra de cada partida tiene como letra inicial la
avocaron al estudio del Derecho romano redescubierto en Bolonia, así como a que corresponde al nombre del monarca Alfonso.
la elaboración del derecho canónico. Universidades como las de Valencia y
Salamanca ejecutan estas tareas de estudio. Se menosprecia el derecho patrio Este es el primer documento jurídico de carácter moderno que el genio
por lo que el viejo sistema jurídico va perdiendo fuerza lentamente ante el castellano ha producido elevando su sistema jurídico a un auge medieval.
creciente auge del derecho romano. Políticamente la monarquía se afianza, Se ha hablado que existió una predestinación histórica del espíritu jurídico
sirviéndose del nuevo sistema en su camino hacia la unificación, siempre bajo español en la precedencia con que se realiza esa obra en contraste con el
la dirección de la corona de Castilla que se había formado en 1230 con su atraso que España presentó después en relación a los documentos jurídicos
unión a la de León bajo Fernando III. Este ordenó, en el año 1241, traducir el codificados en Europa durante el siglo XIX (399) tentativa frustrada desde
Líber ludiciorum llamándole Fuero Juzgo y fue otorgado como fuero a los años de Fernando III, el régimen de las Siete Partidas abarcan, desde
muchas ciudades reconquistadas. En esta época, las fuentes del derecho una perspectiva de recepción y adoptación del ius commune, todo el
emanan del Rey o de las Cortes por un lado y las recopilaciones divulgan esas Derecho de la época, aunque a menudo bastante genérico (400).
normas (39T). En los años de la alta Edad Media, el Líber ludiciorum se
interpretaban literalmente porque la mayoría de las personas no sabían leer ni 398 Se conocieron también con el nombre de Declaraciones sobre las leves del Fuero.
escribir. 399 Jorge Basadre Grohmann. Op. cit., p. 7.
400 Alfonso X, el Justiniano del Derecho español, conocido como "el Sabio", nació en Toledo un 23 de
Un siglo después de haberse iniciado el movimiento de la recepción jurí- noviembre de 1221, "por la gracia de Dios rey de Castilla, de Toledo, de León, de Galicia, Sevilla, de
Córdoba, de Murcia, de Jaén, y del Algarbe", y murió el 4 de abril de 1284 en su amada Sevilla. Su
dica y divulgada esta por los estudiantes españoles que cursaron estudios en padre fue Fernando III, apodado el Santo, y su madre Beatriz de Suavia, princesa alemana de cuyo
Bolonia, surge la figura simbólica encarnada por el Rey Alfonso X de tronco pretendió ejercer derechos sobre la corona de Alemania que nunca alcanzaron éxito.
Fue un rey erudito; estudió disciplinas como la astrologfa, los secretos de la magia, el ajedrez, el juego
Castilla, quien está vinculado estrechamente en la Historia del Derecho de las damas, obras que inclusive fueron traducidas al árabe. Se convirtió en literato, enciclopedista,
historiador y compilador de leyes que perduraron después de su fallecimiento.
396 Existe una edición en Madrid del año 1836 de 212 páginas por la Imprenta Real. Al ascender Alfonso X al trono, Castil la se hallaba fortalecida por la anexión territorial de gran parte
397 La corona, dentro del lenguaje bajo medieval, se define «como el conjunto de señoríos que tienen del territorio español. Castilla convirtióse en el corazón del reino.
como titular a un mismo rey y que constituyen una unidad indivisible que como tal es transmitida Los tratados legales emanados de la corte del rey Alfonso X son cuatro: "Las Siete Partidas", sin
hereditariamente de unos reyes a otros». Francisco Tomás, Valiente. Op. cit., p. 232. duda alguna el más importante de todos; lEl Setenario", "El Fuero Real" y "El Espéculo" o "Espejo
352 de la ley". Es indudable también que el motivo principal para que Alfonso X decidiera ejecutar una
compilación de carácter legislativo fue la dispersión y la tremenda confusión que reinaban en materia
jurídica. Asi lo indica en el prólogo de "Las Siete Partidas" "... nos, el sobredicho Rey don Alfonso,
entendiendo e uoyendo los grandes males que nascien e se leuantauan entre las gentes de nuestros
353
Jorge Basadre Ayulo
354 Las Siete Partidas o Partidas por estar divididas en siete partes, fue una que son escripias en este libro a seruício de Dios e a pro comunal de todos los de nuestro sennorio...".
Igualmente, en el correspondiente prólogo expone la razón por la que deben ser siete partidas, y
obra que emanó de una comisión de juristas bajo la dirección personal del menciona los siete planetas, las siete artes liberales, los siete años que Jacob sirvió para tener a Raquel, los
monarca. El número siete vino a ser considerado mágico por haber, sido siete sacramentos cristianos y las siete letras del nombre de Alfonso.
El trazo de las Siete Partidas contiene el tono de los tratados legales de la época: conciso, especificativo
y objetivo.
siete las artes liberales y siete los planetas conocidos entonces. . Siete parecen haber sido también los años que se emplearon en la redacción de la obra, de- 1256 a
1263. Las "Partidas", sin embargo, no fueron promulgadas hasta 1348, en época de Alfonso XI... y
sennorios por los muchos fueros que usauanh en las uillas et en las tierras, que eran contra Dios o del Arcipreste de Hita. Por lo demás, la iniciativa de una gran compilación que unificase las leyes del
contra derechos (...). onde nos, por toiler todos estos males que dicho auemos, fiziemos estas leyes reino se atribuye al padre de Alfonso, a Femando III. En cuanto al espíritu de las "Partidas", se ha
señal de las obligaciones y deberes de los obispos, del clero y miembros de las diversas órdenes religiosas;
ado de los votos y de la excomunión; de las iglesias; los monasterios; los patronazgos y los beneficios; de
que la simonía y del sacrilegio, entre otras cosas. Un ejemplar del manuscrito original de la primera Entre las fuentes variadas de Las Partidas se encuentran el Corpus Iuris
ellas Partida se halla en el Museo Británico y otro más extenso, se puede consultar en la Biblioteca del emperador Justiniano; los trabajos de los glosadores y los canonistas;
respo Nacional de París (A Morel Fatio. Catalogue des manuscrits espagnols de la Bibliotéhque Nationale,
ndía París, 1892, p. II, número 41). algunas leyes canónicas, y, la inspiración filosófica doctrinaria de Aristó-
n a En cuanto a las seis Partidas restantes, no se conoce manuscrito original alguno proveniente de la teles, Séneca, Boecio y Santo Tomás de Aquino. Las Partidas constituyen
su Cámara Real {Las Siete Partidas del Rey Don Alfonso el Sabio. Real Academia de la Historia, 1807, 3
époc volúmenes), El contenido de ellas puede ser expuesto de modo susinto: La segunda Partida trata de una obra jurídica amplia donde se encuentran tratadas toda clase de ma-
a. los derechos de los gobernantes; reyes emperadores, y sus subditos, Es, en gran medida, un breve teriales del mundo jurídico existente a ese momento con fuentes que se
La tratado del arte de la guerra en el que se regula la custodia de los castillos, del estatus de los caballeros
prim y de las leyes concernientes a los prisioneros. La tercera Partida trata de los procedimientos judiciales; exhuman en los juristas Accursio, Aza y el Hostiense. Constan de siete
era pruebas, apelaciones, obligaciones de los escribanos y autenticidad de los diferentes tipos de sellos, libros: uno dedicado a las fuentes del Derecho en materia eclesiástica; tres
Parti entre otras materias. La cuarta Partida está referida al matrimonio y a la situación de los hijos. Consta
da también, de leyes relativas a la esclavitud. La quinta Partida trata todo lo concerniente al comercio. La ai derecho procesal; uno al derecho de familia; otro al derecho penal, y,
está sexta Partida es de los testamentos, las herencias y la tutela de huérfanos y menores. La séptima uno al derecho de sucesiones. Desde el punto de vista literario constituye
en Partida trata de lo criminal. Se refiere, entre otras cosas, a las penas que deben aplicarse a moros,
veinli judíos y herejes en general. un monumento de la lengua: su redacción es artística, provista de un estilo
cuatr Podemos encontrar, en forma dispersa entre todo este bagaje, reflexiones morales y filosóficas, así elegante y de excelente concepción didáctica para la época, mérito al que
o como máximas políticas.
título Hasta la fecha no ha sido realizado un estudio detallado de las fuentes que constituyen el origen de buena parte se debe su extraordinario éxito. Influyó con fuerza gravitante
las Partidas. De acuerdo con los especialistas, es indudable que fueron utilizados los antiguos
s. En "fueros", como son &\ Fuero Juzgo y el Fuero Real, emitidos por el propio Alfonso X. Los Salmos, los en el pensamiento de los juristas. Debe remarcarse que sólo con el tiempo
ella Proverbios, los escritos de San Agustín, San Gregorio y San Bernardo constituyen también fuentes en
son la medida en que son citados en el texto. surgió su aplicación como texto legal. En el Perú tuvo gran repercusión.
defin Ha sido señalada la necesidad de investigar, de modo sistemático, las fuentes de las Partidas, de este
idas gran tratado que es una mina de información en lo tocante a las instituciones políticas y sociales de
la Castilla en la segunda mitad del siglo XIII. Las Partidas de Alfonso X disponen que los jueces en todos los casos
natur Rafael Lapesa ha señalado que, desde el punto de vista léxico, en las Partidas encontramos vocablos
aleza que constituyen una innovación. Tal es por ejemplo, el término "confita" en Gonzalo de Berceo, que
deben juzgar aplicando las leyes o los fueros del rey que eran el reconoci-
dé la en las Ponidas aparece como "confita", y del cual dice Lapesa: "...aparece en la Partida II, ley VII, miento que éste hacía de una costumbre de la sociedad.
ley y con ... el sentido de "conjunto de edificios contiguos, manzana de casas": "Et esto que decimos en esta
resu ley se entiende de los siervos que moran en aquella confita de aquellas casas...". Otros códices de las
me Partidas ofrecen en este pasaje la variante cohíta, recogida por la Academia". (Rafael Lapesa, "Notas
los para el léxico del siglo XIII". Revista de Filología Española. XVIII, 1931. pp. 113-114). 131. La época de los Ordenamientos. El Ordenamiento de Alcalá de Henares
princi de 1348
pales
postu
lados
de la A partir de Alfonso X el Sabio, rey de Castilla, empezaron las cortes castellanas
doctri a promulgar sus ordenamientos o cuadernos de leyes dictadas por ellas y por el
na
cristi monarca o de peticiones de aquellas otorgadas por este en un proceso recopilador
ana. para crear orden entre la gran cantidad de disposiciones jurídicas (401). Se destaca
En sí,
esta el famoso Ordenamiento de Alcalá de extensión mediana sobre ciento treinta
Parti capítulos que constituyó un conjunto de leyes comunes de Castilla y de León
da
const aprobadas por las Cortes celebradas en Alcalá de Henares y publicada en el año
ituye 1348 bajo el reinado de Alfonso XI para dar el carácter de uniformidad a las leyes
un
tratad dentro de lo que se ha llamado more magnum y como texto para su aplicación en
o de zonas de señorío de abolengo. A partir del citado Ordenamiento de Alcalá puede
Dere
cho hablarse de un derecho castellano que se aplica en Castilla la Nueva, Castilla la
canó Vieja, Galicia, Asturias, León, Extremadura, Andalucía, y, Murcia. En este
nico,
que texto se utilizan y refunden otros ordenamientos anteriores dentro de un orden de
toca
los
aspec 401 Guillermo C. Barragán. La obra legislativa de Alfonso el Sabio. Ensayo sobre su formación,
tos promulgación y trascendencia americana. Buenos Aires, 1983.
355
Jorge Basadre Ayulo
prelaciones, queda declarado expresamente que Las Partidas constituyen
parte integrante del derecho territorial de la corona dei Castilla (m). El tercer elemento integrador del Derecho castellano fue el sistema jurídico
Según la valiosa opinión del gran profesor José Antonio Escudero, el germano en su vertiente visigoda, la que se encontraba fuertemente romanizada a
Ordenamiento de Alcalá reconoció a Las Partidas como texto legal en diferencia de otros grupos étnicos, como loa sajones, que constituían este grupo que
determinados supuestos (403). Este ordenamiento demuestra un intento de poner vivía en los linderos del Imperio Romano.
orden en la prelación de leyes, disponiendo que, antes del llamado Ordenamiento de
Alcalá se aplicasen los fueros municipales, entre ellos, el Fuero Real y supliendo El cuarto elemento jurídico formativo del sistema castellano lo representa el
las últimas el texto de Las Partidas (título XXVIII). Es decir, en primer lugar Derecho canónico, que ha tenido notable influencia en ciertas instituciones
prevalece el derecho tradicional y sólo en su defecto del Derecho basado en el reguladas por la Iglesia, como la indisolubilidad del matrimonio, el combate
sistema romano-canónico. Estos instrumentos constituyen las fuentes principales contra la usura, y en la lucha por la buena fe contractual.
del Derecho basado en el sistema romano-canónico así como las del derecho
castellano hasta extinguirse la Edad Media (m). En consecuencia, el Derecho romano, el germano y el canónico forman las
132. Los elementos históricos esenciales en la formación del Derecho influencias gravitantes del Derecho castellano que se concede a las Indias. Al
castellano. lado de ellos, destaca en algunos casos particulares la originalidad del sistema
jurídico de Castilla.
El derecho castellano demuestra como elemento inicial en su formación al
sistema primitivo destacado inicialmente en España por el insigne historiador don Sin mayor importancia resulta el Derecho del Islam por identificarse éste
Joaquín Costa en su libro Colectivismo agrario en España y otros trabajos suyos, con la religión mahometana aunque ocho siglos de coexistencia dejó huellas.
quien pretendió encontrar el cauce original de toda forma consuetudinaria en ese país Una muestra es la gran cantidad de palabras de origen árabe. Los franceses, a
como Derecho que provenía del sistema prerromano o celtíbero. Muchos de sus partir de la dinastía de los Borbones en el siglo XVIII, generan influencias en el
seguidores incurrieron en errores crasos al hurgar toda institución en el lejano pasado ámbito del Derecho mercantil de España y de las Indias Occidentales.
prerromano. Esta equivocación no fue exclusiva de los seguidores de Costa. Así, por
ejemplo, este error se hizo evidente en el Perú cuando se buscó el origen
prehispánico en las comunidades indígenas cuando gran parte de ellas eran y son 133. Las fuentes del Derecho castellano en la Edad Moderna
creaciones contemporáneas.
El segundo elemento constitutivo del Derecho castellano fue el sistema En el estudio que un jurista realice sobre la evolución de las fuentes en el
jurídico, romano para cuyo conocimiento tuvieron vigencia inicial los estudios inicio de la Edad moderna (siglos XV al XVIII) debe señalarse la importancia
señeros de don Rafael Altamira y Crevea. La influencia de esta savia jurídica gravitante de la imprenta en la publicación de los textos legales y su fijación en
romana es esencial y decisiva en la formación del Derecho español posterior, lo libros. En consecuencia, desaparecieron los inconvenientes suscitados por la
que no sucede con el sistema aborigen que es de poco influjo gravitante. transmisión de los textos medievales reproducidos en copias manuscritas que
402 Bartolomé Clavero. Temas de Historia del Derecho: Derecho de los reinos. Salamanca, Kadmos, nunca coincidían totalmente con el original.
1980. p. 100.
403 José Antonio Escudero. Curso de Historia del Derecho. Madrid, 1987. p. 469.
404 Desde el Ordenamiento de Alcalá quedó sancionado el principio de prelación jurídica al aplicar con Este período culmina con el régimen de la consolidación y la expansión del
preferencia la última ley sancionada, y, si no podía resolverse por esta vía el caso planteado se recurría a
las leyes anteriores, según el orden inverso al que fueron sancionadas, Manuel Liniers de Estrada. Op. Estado español, elevado a la categoría de una monarquía absoluta, cuando íueron
cit., p. 38.
eliminados el poder de las ciudades y el de los señores o potentes, de tanta
356 gravitación política en la Edad Media
Esta época en España fue la de un Derecho territorial porque existió la unifi-

cación política, pero el reino de Castilla no impuso ni irradió su sistema en toda la
Península Ibérica con la nota de exclusividad. Así, en Cataluña, por ejemplo,
siguió vigente hasta el siglo XVIII un Derecho propio. Es decir no existió, a pesar
35
7
de todo, un Derecho nacional español o patrio hasta el siglo XVIII. A 133.1 El Ordenamiento de Alonso Díaz de Montalvo
América se le concedió el Derecho territorial castellano y ese fue el bagaje
El texto de la Colección denominada de las Ordenanzas Reales de Casti-
jurídico que transportó Colón en su ruta interoceánica. Esta época moderna
lla o el Ordenamiento de Montalvo, recibe su denominación por obra del
también es la que corresponde al encuentro de dos mundos: los antiguos de
importante jurista Alonso Díaz de Montalvo, a quien los Reyes Católicos
Europa y el que se conocerá como América, sede de importantes culturas
preespañolas como la maya, azteca e inca. Se creó un Derecho especial para confirieron el encargo o mandato de reunir en un volumen recopilado las
el imperio castellano en las Indias Orientales y Occidentales, llamado Derecho leyes, ordenanzas y pragmáticas vigentes desde Alfonso XI, incluyéndose
hispano-indiano, pero en lo que lo indiano no dispusiera expresamente, fue el Fuero Real, cuya tarea demoró cuatro años. Esta labor recopiladora fue
aplicado, en el llamado Nuevo Mundo, el Derecho castellano. Hubo dualidad insuficiente ya que Díaz de Montalvo no incluyó en su libro las leyes que
de sistemas: el europeo para Europa y el específico para nuestro continente, estaban en vigencia e insertó por error otras que ya no regían. La citada
donde también llega el régimen castellano, sobre todo en materia civil. Las obra estaba constituida por las Pragmáticas, Leyes de Cortes, Reales
recopilaciones adquirieron muchas veces el carácter de oficialidad y, con esta Cédulas vigentes desde 1348, y alguna disposición del Fuero Real. El
nota, constituyó obra legislativa; pero, como decía el profesor Jorge Basadre ordenamiento citado se imprimió sin sanción oficial por vez primera en
Grohmann en la Universidad de San Marcos, éstos no eran materiales nuevos 1484 con el nombre de Compilación de las Leyes del Reino. Constó de
elaborados especialmente. Aglutinaron elementos jurídicos diversos que mil ciento sesentitrés leyes sancionadas en las cortes, pragmáticas; y
conservaron una fisonomía típica y peculiar de acuerdo a la época de la que ordenanzas, en ocho libros con ciento quince títulos. Fue de gran utilidad
provenían sin haber sido fusionados o integrados, en un conjunto o contexto esta recopilación privada en 28 ediciones al año 1567 (m).
uniforme, ni en el estilo ni en su contenido. Estas recopilaciones tratan de las
Los Reyes Católicos encargaron después al escribano Juan Ramírez la
más diversas facetas del Derecho y no otorgan una visión exclusiva civil,
recopilación de las pragmáticas y provisiones promulgadas por sus an-
penal o comercial, por lo que no cubrían un área específica del sistema jurídico
tecesores. Este trabajo recopilador originó el Libro de las Bulas y
con orden (405).
Pragmáticas en 1503 y que sí tuvo carácter oficial por haber sido
promulgado mediante real provisión a diferencia de lo que ocurrió con
El elemento esencial del Derecho indiano lo constituye
la obra del jurista Díaz de Montalvo que nunca alcanzó sanción real.
preponderantemente la legislación del rey o de sus consejos, que actúan por
delegación del rey, y, esta normativa general está constituida por las
disposiciones que tienen «fuerza de ley», Así encontramos leyes que son 133.2 Las leyes de Toro
generales y trascendentes; las pragmáticas que no son utilizadas para los
cambios de concepciones políticas o legislativas, y, las directas que resuelven En el año 1502 una petición de las Cortes de Toledo ordenó la
necesidades públicas en un lugar determinado. preparación de un juego de leyes. Estas llamadas leyes de Toro,
constituyeron el fruto del trabajo de una comisión formada por los
Deben mencionarse tres compilaciones generales del Derecho castellano Reyes Católicos, presidida por el célebre jurista Juan López de Palacios
que se elaboran en el primer período de la Edad Moderna: el Libro de las Rubios, con la colaboración del célebre Diego de Castilla, en número
Leyes y Ordenanzas Reales de Castilla en el siglo XV (1484); La Nueva de ochentitrés leyes que por su extensión son mejor artículos o párrafos
Recopilación en el siglo XVI (1567) y X&Novísima Recopilación en el siglo destinadas sobre todo a aclarar, corregir y suplir el derecho civil
XIX (1805). Además de estas compilaciones generales tuvieron valor anterior. Este texto también cubrió brevemente el ámbito procesal.
relevante las ochentitrés Leyes de Toro, las mismas que versaron sobre el
derecho privado y procesal, y que constituyeron el nervio del derecho
castellano sobre todo en sus aspectos civil y también procesal.
405 Jorge Basadre Grohmann. Historia del Derecho peruano. Versiones taquigráficas corregidas por 406 La Compilación de leyes de 1484 quedó editada con otros títulos, el más difundido como
el catedrático del curso Dr. Jorge Basadre. Año 1944. p. 105 y ss. Ordenanzas reales, cumplió en la práctica por muchas décadas y más de treinta ediciones, algunas
corregidas, la función con que fue creada aunque replanteándose la necesidad de otra
358 recopilación.
359
Las Leyes de Toro fueron insertas después tanto en la Nueva llamado Autos acordados del Consejo, y, en 1746, los nueve libros de
Recopilación como en la Novísima. Estas leyes establecieron también la recopilación en dos tomos, y el tercero constituye la colección de
un orden de la prelación de las fuentes legales fijado en el actos.
ordenamiento de Alcalá. Este texto recibió su nombre por haber nacido 133.4 El profesor universitario don José Antonio Escudero ha anotado que la
de una petición a los reyes en las cortes de Toro de 1502. Las Leyes de Nueva Recopilación fue el gran texto legal para Castilla de los siglos
Toro surtieron un efecto: eliminó la necesidad de recurrir a la doctrina XVII y XVIII (407). Fue objeto de varias reediciones, en una última época
de los juristas glosadores y posglosadores como Bartolo, Baldo, Juan muy ampliada con nuevas disposiciones, especialmente autos
Andrés y el Abad Panormitano en caso de vacíos legales. acordados, llamados así por emitirse previo acuerdo mayoritario del
Consejo de Castilla (órgano máximo de importancia creciente entre los
La primera parte de las Leyes de Toro aclara el panorama general y en siglos XVI al XVIII).
la segunda tiene preponderancia el derecho de familia y sucesiones,
133.5 Después de promulgada la Nueva Recopilación, el orden de prelación
obligaciones civiles y la materia penal, como consecuencia jurídica.
Las Leyes de Toro serán el núcleo del Derecho territorial de Castilla legal en Castilla resulta así: a) En primer lugar, las normas de la
hasta el siglo XIX. Nueva Recopilación-, b) las fuentes señaladas en las Leyes de Toro, y,
c) las cédulas y visitas para las audiencias en cuanto no contradigan las
leyes de la Recopilación.
133.3 La Nueva Recopilación de Castilla
133.6 La Novísima Recopilación
Como el Ordenamiento de Montalvo resultó deficiente y no llegó a
resolver el problema de la claridad y el orden de prelación del derecho El problema que conllevó los errores y equivocaciones en la
castellano, la actividad legislativa siguió generando nuevas formas transcripción de las leyes, ya marcado en la historia desde las
jurídicas, se hizo imperativa la necesidad de preparar una nueva insuficiencias del Ordenamiento de Montalvo, no fue resuelto por \&
recopilación oficial, bajo el nombre de Recopilación de las Leyes Nueva Recopilación de 1567. Las mismas razones que dieron lugar a las
destos Reynos. Esta llegó a publicarse con un alcance general en el año deficiencias en dicho documento jurídico generaron la Novísima
1567, durante el reinado del monarca Felipe II (1527-1598). Se le Recopilación de Leyes de España que preparó Juan de la Reguera
asignó el nombre de Nueva Recopilación para distinguirla de la Valdelomar, relator laborioso pero inepto de la Chancillería de Granada
recopilación de Montalvo, con más de cuatro mil leyes diseminadas en bajo el émulo de un jurista medieval como Díaz de Montalvo.
nueve libros. Su proceso de preparación duró unos treinta y cinco
años. El texto de la Novísima Recopilación apareció en el año 1805,
"reconociendo la urgente necesidad para el buen gobierno de sus
reinos y recta administración de justicia" y remediar el desorden que
Dispuso esta que las leyes no insertas en su texto carecían de fuerza
era consiguiente a la multitud de fueros particulares y privatísticos que
obligante, con lo que se confirió un carácter oficial a este
se regían. La distribución de las materias tratadas es la misma que la
ordenamiento conocido como Nueva Recopilación, el que llegó a
de la Nueva Recopilación; fue dividida en doce libros, y, está
convertirse en el más importante texto castellano junto con las Siete
sustentada en el distingo del derecho político y administrativo
Partidas que se aplicarán en América. La Nueva Recopilación
incluyendo la materia eclesiástica en los nueve primeros, y el civil,
aglutinó las leyes antiguas, algunas provenientes del Fuero Juzgo, las
penal y procesal, a que se dedicaron los tres últimos libros. Se ha
Leyes de Toro que fueron reproducidas, y, las leyes posteriores,
señalado por numerosas voces que con este texto el pensamiento
utilizando como modelo el Ordenamiento de Montalvo. La obra
jurídico español revelaba un notable atraso técnico, pues ya se había
titulada Nueva Recopilación fue reeditada varias veces hasta el siglo
promulgado el Código Civil francés en 1804, bajo el influjo
XVIII y en cada edición se adicionaban las nuevas leyes reinsertas en
la edición anterior con lo que se actualizaba el uso de su texto. En el
año 1723 fue añadido un volumen de actualización legal 407 José Antonio Escudero. Op. cit., p. 703.
361
360
Jorge Easadre Ayulo Historia del Derecho Universal y Peruano
del genio de Napoleón Bonaparte. Se dio eJ caso de que en España el directrices y normativas para resolver el problema de la prelación de leyes.
viejo sistema recopilatorío seguía en boga en un momento histórico en En principio regía la ley nueva primando esta sobre la antigua. Se refiere
él que aparecieron los códigos durante la denominada «era de las entonces a la ley más cercana en el tiempo. La ley más antigua regiría sólo
codificaciones». España siguió sumida en el viejo sistema recopilatorío en el caso de que la ley posterior fuese aplicable. ( 4,°). Este axioma era
en pleno siglo XIX (408). fundamental en el derecho de Castilla y en el sistema irradiado a las Indias. En
el caso por ejemplo de un pleito civil o criminal ante los tribunales en el año
La Novísima Recopilación comprendió cuatro mil leyes, pragmáticas y 1821 coincidente con la independencia del Perú, ésta será la solución al
autos que son, en resumen, los que contenía la Nueva Recopilación, problema de la prelación de leyes cuyas reglas se enuncian a continuación
adicionados con los dictados posteriormente y los derogados o en 0").
desuso. Debe mencionarse que la Nueva Recopilación no perdió su
vigencia y persistió el orden de prelación que señalaban las leyes de Primer Grado.- Teóricamente, debía regir la ley más cercana en el tiempo,
Toro para las demás fuentes. es decir, la última ley referente al tema en un conflicto determinado, civil o
criminal. Suponiendo que no existiesen disposiciones pertinentes en todo el
Se ha mencionado también que se omiten en su texto importantes derecho hispa-no-indiano a un caso determinado, tenía que recurrirse a las
disposiciones de la Nueva Recopilación que no habían sido derogadas leyes posteriores a la Novísima Recopilación, es decir el bagaje legal producido
y estaban vigentes, lo que ocasionó un notorio vacío legal. después del año 1805.
Además, puede asegurarse que en su texto se acumulan disposiciones Segundo Grado.- No encontrándose las reglas aplicables a un caso
su-perfluas, contradictorias, poco adecuadas a la época. Constituyó un específico debería buscarse la solución a este en las normas insertas en la
trabajo incompleto, lleno de errores que no logró subsanar los errores Novísima Recopilación que fue publicada en el año 1805.
en que estaba incurso la Nueva Recopilación de 1567. Permaneció
vigente hasta el siglo XIX (409). Tercer Grado.- Afalta de preceptos jurídicos contenidos en laNovísima
Recopilación, se acudía según las normas legales al texto de la Nueva
133.7 Las adiciones a la Novísima se hicieron imperativas por las nuevas Recopilación promulgada por Felipe II en 1567. Si no existía disposición
circunstancias ocurridas en momentos de crisis y además de pertinente dentro de este cuerpo jurídico, entonces había que buscar la
perspectiva revolucionaria. Juan de la Reguera reconoció el uso solución al caso de las leyes publicadas en fecha anterior.
adicionado "con las leyes y reales disposiciones posteriores" por lo
que aparecerá un implemento en el año 1807 publicado en el siguiente. Cuarto Grado.- Las Leyes de Toro de 1505 constituían el cuarto grado en
la prelación de leyes castellanas.
Quinto Grado.- Las Ordenanzas Reales de Castilla llamadas también
V. La prelación de las fuentes legales castellanas Ordenanzas de Montalvo provenientes del año 1484 era la fuente calificada
como de quinto grado.
134. Principios sobre la prelación en la legislación castellana Sexto Grado.- El Ordenamiento de Alcalá de 1348 constituía el sexto
grado de la prelación en las fuentes jurídicas.
Después de esbozar una breve sinopsis del sistema jurídico de Castilla que
se irradia en un singular proceso a las Indias, es conveniente formular las reglas Séptimo grado.- Las Leyes de Estilo, el Fuero Real, los fueros
municipales que se probaran en uso incluyendo el Fuero Juzgo constituían el
séptimo grado en la prelación de leyes.
408 William Seagle. The History o/Law. New York, 1946. p. 227 y ss.
410 Jorge Basadre Grohmann. Op. cit, p. 9.
409 Jesús Lalinde Abadía. Op. cit., p. 337.
362
Jorge Basadre Ayulo Historia del Derecho Universal y Peruano^
Octavo Grado.- Las Partidas de 1256-1263 fueron el último y octavo Ots Capdequí. Conceptuamos que esta tesis es la correcta.
grado en esta prelación.
Recientemente, el jurista mejicano don José Luis Soberanes
Fernández ha mencionado que «curiosamente la doctrina posterior a la
134.1No obstante, las Partidas pese a su ubicación en el último grado independencia le dio validez en el México independiente...» (413) .
constituyeron la fuente más usada por los juristas, salvo que la solución
al caso consultado la diera el derecho hispano-indiano. Las Partidas
fueron así el texto más cotizado en el Perú republicano hasta la 136. El rol de Castilla en el Derecho
aparición del aparato codificado en el siglo XIX tanto en materia civil
Fue el destino histórico generalmente azaroso e incierto que el reino de
como criminal.
Castilla asumiera el rol de liderazgo de España en materia jurídica. El
134.2 En América no ejerció fuerza gravitante la tradición que representaba Derecho consuetudinario que formó el sistema español estuvo plasmado en
los fueros y otros instrumentos costumbristas. La ley republicana tres regiones: Castilla; Aragón (que comprende Cataluña, Valencia, las
apuntó su línea de mira contra la costumbre aún en el proceso Baleares y el propio Aragón), y, las provincias vascongadas.
codificador peruano civil del siglo XIX.
En el año 1931 con la aparición de la república española apareció
favorecido el catalanismo al que se le confirió un estatuto autónomo con el
134.3 Fluye de la prelación anteriormente expuesta que existió una situación
nacionalismo vasco. Al encenderse el fuego revolucionario y sanguinario
de evidente caos y desorden jurídico al finalizar la época hispano-indi
del año 1936 se produjo la rebelión del factor centralista de Castilla, y
ana. Los abogados, los magistrados y los litigantes se encontraban ante
contra la revolución combatieron los catalanes izquierdistas unidos a los
sí con documentos de derechos supletorios que resultaban antagónicos
vascos (4I4).
entre sí. En América coexistieron dos fuentes: el derecho castellano
con exclusividad a otras regiones de España y el derecho hispano-
indiano. 137. El fenómeno de la concesión de Derecho castellano
En América rigió entonces el Derecho castellano con exclusión de
135. La Novísima Recopilación cualquier sistema jurídico proveniente de otra región española, ya que, en el
siglo XVI, España estaba sumida en la coexistencia de Derechos
135.1 Ha sido debatido con ardor si la Novísima Recopilación del año 1805 territoriales.
rigió en América. En su cátedra sanmarquina, el doctor Jorge Basadre
Groh-mann, explicaba, y quedó vertido en las copias de las clases El proceso de colonización de ultramar lo ejecutó la monarquía de
posteriores al libro clásico de 1937, que esta Novísima Recopilación Castilla provista de un Derecho casi totalmente escrito y recién en el siglo
apareció con una pragmática real manifestando así la autoridad que le XVIII de dinastía borbónica, con su monarca Felipe V (1700-1746),
confería el soberano lo cual implicó su inmediata vigencia legal. nacionalizó el sistema jurídico al abolir los fueros territoriales separados de
Aragón y Valencia extendiéndose el sistema de Castilla a esas regiones.
Ademas, la independencia peruana en 1821 fue posterior a la de las otras
naciones americanas, lo que, en el caso patrio, hubiera permitido la El Derecho de Castilla en Indias fue relegado a un papel de «Derecho
ejecución práctica y efectiva de las normas insertas en la Novísima común». La propia célebre Recopilación General de los Reinos de Indias de
Recopilación (in). 1680, sitúa en primer lugar de prelación a la legislación indiana. Sólo parte
del
Comparten la opinión de que este texto tuvo vigencia en América las
voces autorizadas de Ricardo Levene, Dalmacio Vélez Sarsfield y José
413 José Luis Soberanes. Op. cit. p. 43.
María 414 Lo exponía y analizaba el profesor Jorge Basadre Grohmann en sus clases de Historia del
Derecho peruano en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos en el año de 1943.
412 Jorge Basadre Grohmann. Op.
cit. 364
Jorge Basadre Áyulo
Derecho castellano mantuvo vigencia directa como fueron las Ordenanzas de la

Casa de Contratación de Sevilla y las leyes que atañen a la minería.
"La exaltación al trono de Castilla y Aragón de los Católicos Reyes D. Fernando
El panorama jurídico de las demás regiones de España tuvo un ropaj e diferente
V y V. Da Isabel I, inicia el período más floreciente de nuestra historia nacional.
al que se dio en Castilla. Así, el Derecho penal siguió vigente en las provincias
Celosos como ninguno del prestigio de su autoridad, logran abatir por completo
vascongadas, Navarra, Aragón, y, Cataluña. Por ejemplo, en el reino aragonés,
el soberbio poder de la nobleza; arrancan a las entrañas del océano el misterio y
la costumbre territorial se plasmó por escrito en clara oposición al proceso de
dominio de un nuevo mundo protegiendo el brillante ingenio del genovés Colón,
recepción del Derecho romano. Las tierras de Cataluña mantuvieron vigente este
despreciado por casi todas las Cortes europeas; cuentan entre sus huestes al es-
criterio tradicional, pero en el siglo XV florece este fenómeno de la Recepción
forzado caudillo el Gran Capitán Gonzalo de Córdoba; ven en su tiempo cumplido
del Derecho Justiniano. Y en Europa se recibe con singular acogida el Libro del
el acariciado ideal de sus antecesores, a partir desde D. Pelayo, logrando abrir las
Consulado del Mar (Llibre del Consolat de Mar) redactado aproximadamente
puertas de Granada al santo grito de independencia, lanzado en Santa María de
en el año 1370 probablemente por un experto marítimo en Barcelona, con las
Covadonga hacia más de siete siglos; ciñen sus sienes las coronas de Castilla y
fuentes del derecho mercantil en boga.
Aragón; pero no son igualmente afortunados en sus empresas legislativas, sin
que éstas signifiquen que la dispensarán menos solicitud e interés. Buena prueba
Recién y por primera vez desde la época de los romanos, aparece después
de ello es su celo por normalizar la administración de justicia, llegando hasta
de 1715, una administración unificada y centralista sobre casi todo el territorio
de España. ejercerla personalmente en distintas ocasiones, como en Sevilla en el año 1477,
en Córdoba en 1478, en Medina del Campo en 1480, y en otras poblaciones; las
oportunas reformas realizadas en el Consejo Real de Castilla y en las Chancille-
137.1 Se puede hablar de una idea de España como un cuerpo político que nace
rías; sus múltiples disposiciones legislativas de carácter singular, y, sobre todo,
en la Edad Media, aunque fuera entre las minorías. Y, si nos referimos a la
el encargo, en 1480, al Dr. Alonso Díaz de Montalvo, y la persistencia en los
nación-estado tal concepto aparece en el siglo XIX.
deseos de reformar nuestro Derecho, revelados en la cláusula octava del codicilo
otorgado por Da Isabel I el 23 de Noviembre de 1504 en Medina del Campo".
Felipe Sánchez Román.

Estudios de Derecho Civil. Madrid,
1899, p. 363. Tomo I.
366 "con el sangriento titán de piedra,

halcón encarnizado,
no sólo llegó sangre sino trigo.
La luz vino a pesar de los puñales".
Pablo
Nerud
a.
Canto General.
1950.
3#Mo<i
Capítulo XI
La Edad Moderna en España. El período de los reyes
católicos
Antecedentes del descubrimiento de América: el encuentro de

dos mundos. Sus consecuencias jurídicas. Instrumentos
jurídicos iniciales del Derecho hispano-indiano
I. Los antecedentes del período de los Reyes Católicos
138. £1 Estado moderno y la monarquía castellana
Con la Edad Moderna, en el siglo XV, aparecen notables y trascendentales

cambios históricos que convierten a España en potencia mundial y en un imperio
vasto y extenso. La base de la pirámide para lograr este auge castellano fue el
reinado de los llamados monarcas católicos a partir del año 1474. En el campo
político, queda realizada la unidad hispánica: Fernando V de Aragón fue por
conquista rey de Navarra y los reinos de Castilla y León tuvieron por reina a
Isabel I ante la victoria castellana en 1492 con la claudicación de Boabdil quedó
Consolidada la unidad religiosa, y, con el mérito de las "Ordenanzas de Mon-
talvo" que coincide jurídicamente con el "encuentro" de las huestes de Castilla
con el hombre americano, queda levantada la fuerza del espíritu de los derechos
germano-romano, y el nervio del posterior sistema jurídico castellano refrenda-
do por las Leyes de Toro en el año 1505.
369
138.1 Es conveniente analizar el auge del reino de Castilla y el desarrollo poste- dose después hasta la república con la Casa de Braganza (1640-1910),
rior por ser esta monarquía la que gestó la expansión del derecho castella- salvo con un breve período de unidad existente en la Península Ibérica
no que fue irradiado a las Indias. Por el año de 1470, el territorio español (1581-1640).
apareció dividido en cinco reinos diferentes: Castilla, Aragón, Portugal,
Navarra, y Granada. Castilla era el más poblado de estos reinos con siete 138.4 Navarra constituía un pequeño reino en el norte de España cuyo régimen
millones habitantes y trescientos cincuenta mil kilómetros de extensión jurídico era de tipo federativo, semejante al existente en Aragón.
superficial de geografía agreste. La corona castellana compartía con la Granada comprendía también Málaga y Almería y este territorio
nobleza, el gobierno de este reino, unida a la fuerza emergente de la clase continuaba ocupado por los musulmanes hasta 1492, cuando dio inicio a
media. A su vez, el reinado de Aragón venía a constituir una federación o esta etapa que coincide con la Era Moderna desde una perspectiva
aglutinación de los pequeños reinos de Aragón, Valencia y Mallorca, en europea y la constitución de España en un Estado moderno.
donde la nobleza y la clase media garantizaron sus fueros mediante pacto
expreso con el rey. 138.5 En la historia de España destaca el pleito sucesorio generado por Isabel
de Castilla (1451-1504), para su ascenso al trono de este reino. C16)
138.2 Debemos mencionar, en otro aspecto jurídico, que erróneamente ha sido
atribuido a Johannes Gutenberg o Friele Gensfleish el invento de la im- Isabel era hermana del rey Enrique IV y fue proclamada heredera legal
prenta. Este tampoco creó la impresión con letras movibles. Es que, ya sobre los intereses de doña Juana, conocida por muchos como "la Beltra-
los babilonios en la antigüedad, conocieron la impresión con sellos de neja" por la acusación de la ilegalidad de su nacimiento por los
arcilla. De los chinos, sabemos que alrededor del año 1041 imprimieron supuestos amores adulterinos de su madre con el mayordomo de Palacio
con letras también de este material y en la Edad media fueron hechas llamado Bertrán de la Cueva. El acuerdo llevaba inserto una cláusula
páginas enteras usando bloques grabados de madera. que obligó á Isabel a no contraer matrimonio, sin autorización previa de
Fernando IV, cuyo interés era el casarla con Alfonso V, rey de Portugal.
Las que no eran conocidas aún en la época de Gutenberg eran las letras
movibles de metal. Tampoco sabemos quién las usó primero, a pesar de La heredera Isabel I había escogido libremente como esposo al príncipe
que algunos investigadores atribuyen este hecho al holandés Laurens Jan- aragonés Fernando V quien a su vez era heredero del trono de su padre
szoon Coster, natural de Haarlem. Lamentablemente, no puede ser preci? Juan II de ese reino. Así, en Valladolid (1469), contrajeron matrimonio
sado en qué año logró determinar sus primeros impresos, ya que todos lps Isabel y Fernando contra la voluntad del monarca quien la desheredó e
realizados por aquel entonces, incluidos los de Gutenberg, no mencionan instituyó como heredera a Juana. Cinco años después falleció Fernando
la fecha ni el lugar en que fueron confeccionados. Lo que IV, monarca de Castilla, por lo que Isabel fue proclamada reina y
definitivamente sabemos es que Gutenberg construyó, entre los años suscribió con su esposo la denominada "concordia de Segovia", por la que
1436 y 1450, ufi artefacto con el que logró fundir satisfactoriamente las quedó en claro que Isabel era reina de Castilla pero le era negada la
letras metálicas que usó en sus primeros libros, y con los cuales administración y él derecho sucesorio de la corona a Fernando.
imprimió, finalmente, su famosa Biblia, en dos volúmenes, en el otoño
de 1455. De otro lado, la nobleza castellana acordaba que la adolescente Juana,
de trece años de edad, contrajera matrimonio con el monarca Alfonso V
Todo ello trajo una revolución en el derecho, ya que las leyes ya no eran de Portugal. El reino de Castilla estuvo envuelto así en una guerra de
copiadas a mano sino que fue utilizada la imprenta, lo que permitió divul- sucesión entre los partidarios de doña Juana junto a los de Portugal y de
gar las leyes con fijeza y sin alteraciones. otro lado, el bando de doña Isabel aliada de la Iglesia, de la burguesía y
138.3 Portugal fue independiente desde los años de don Alfonso Enríquez y 416 Isabel nació en Madrigal de las Altas Torres, 1541. Fue hija de Juan II de Castilla y de Isabel de
Portugal. Desde 1958 se ha abierto su proceso de beatificación.
siguió en ese estado político con la Casa de Avis (1385-1580),
prolongán-
371
Ayulo
del bajo pueblo. Después de trece años de intensas luchas fue suscrita la En el derecho político surge, con la aparición del Estado moderno, un fe-
paz de Alcántara, por lo que cesó la contienda bélica mediante el recono- nómeno de unidad a cargo de la monarquía española con dispersión de los
cimiento que hizo Portugal a favor de Isabel en la monarquía castellana. elementos característicos existentes en la Edad Media: los derechos, usos
Castilla reconoció a los portugueses las conquistas en la costa africana, y costumbres de los señores feudales: la acción dinámica de las ciudades
reservándose para sí las islas Canarias. La desdichada princesa Juana pro- sobre el feudo y, las luchas heterogéneas de las clases sociales.
fesó la religión con votos en un convento de clarisas, con humildad y
resignación. 138.7.1 Al dictarse las llamadas "Leyes de Toro", en 1505, quedó proclamada la
institución de los mayorazgos como medio para facilitar el proceso de
138.6 La unidad de España bajo la dirección de Castilla originó una transforma- la consolidación de los grandes patrimonios de la aristocracia. Es nota
ción radical que le permitió convertirse el reino en un Estado moderno con característica española desde el siglo XV, la aparición de un
unidad territorial y poder centralizado. Al morir Juan II, rey de Aragón en movimiento hacia la emancipación de los hombres del campo y la
1479, fue sucedido en la monarquía por su hijo Fernando, con lo que éste y proclamación de la libertad en el uso y el trabajo de la tierra. Ha
la esposa Isabel ejecutaron la unidad castellana agregándose Granada y Na- narrado el maestro Rafael Altamira que los monarcas católicos
varra en 1492 y 1512, respectivamente. Gran parte de la península italiana aceleraron la evolución de
cayó bajo el dominio de la corona española. Llegó a construirse en Castilla la libertad de los labradores de las tierras y su conversión en arrendata
una diarquía: el gobierno conjunto de dos monarcas y fue acuñada la célebre rios libres.
fórmula: "tanto monta, monta tanto Isabel como Fernando" para calificar
la igualdad en la marcha de la monarquía de Castilla. Eso sí, el gobierno de Esta transformación jurídica había sido realizada mediante la ley de
Aragón fue sólo para Fernando, sin injerencia de su esposa Isabel. 28 de octubre de 1480 por la que confirmó la aplicación extensiva del
diploma de 1285, que otorgaba a los labradores del campo de Castilla la
138.7 Los monarcas católicos erigieron un Estado moderno europeo con una
facultad de cambiar de residencia, es decir, cambiar de señorío con to-
pléyade de funcionarios como los corregidores, los pesquisadores, las
dos sus bienes, ganados y frutos. Los cultivadores de tierras no llegaron
audiencias y el Consejo. Tal Estado moderno fue la maduración de un
a alcanzar en el siglo XV un status comparable a la de los arrendatarios
proceso en que encontramos el poder político y su irradiación territorial
de tierras o de los propietarios que trabajaban tierra propia. Las suble-
que había sido iniciado en Italia, quedó ensanchado en Sicilia bajo Fede-
vaciones y revueltas de las clases rurales quedaron reducidas.
rico II (1197-1250) y culminó en Castilla, Portugal, Francia e Inglaterra.
Aparece en Castilla un ejército profesional con la infantería, desarrolla la
138.7.2 Uno de los aspectos más controvertidos del reinado de Isabel y Fernan
artillería, y queda demostrada su eficacia con el triunfo de Granada. En la
do es el de la unidad religiosa, coadyuvado con el establecimiento de
política externa, fue iniciada una era de expansión en el Atlántico, con la
conquista de las islas Canarias y el momento cumbre y "epocal" lo cons- la Inquisición para castigar a los herejes, beneficio otorgado por bula
tituye la expedición de Cristóbal Colón (1492), con el encuentro de dos del papa Sixto IV en 1478 y las expulsiones de los judíos (1492) y los
mundos antiguos, resaltando la fe de la monarquía castellana en el sueño moriscos (1505).
quimérico del navegante genovés que abre los horizontes del reducido
mundo europeo. Un decreto del año 1472 obligaba a los judíos a convertirse o salir del
reino, habiéndose tomado esta decisión, según algunos, por la presión
Empezó a construirse la carabela que eliminó el tedioso y lento uso de popular contra los falsos conversos, sus prácticas usurarias y al martirio
los remos para navegar en la mar; apareció la brújula para viabilizar las del Niño Santo de la Guardia, cuyo crimen quedó imputado a los he-
travesías largas, y, el astrolabio. El rey Fernando precipitó la conquista de breos, procesándose al judío Josué Franco, con errores procesales. Tam-
Italia y tomó posesión de Ñapóles que duró hasta el siglo XVIII. bién, los moriscos fueron expulsados como consecuencia de la revuelta
deAlpujarras.
372 373
■
V
138.7.3 La consolidación de tal Estado moderno apareció también con la ato- II. Los viajes colombinos. Sus consecuencias jurídicas.
mización de los elementos políticos existentes en la Edad Media; la
fuerza emergente del feudalismo, los conflictos entre nobles y reyes,
entre nobles y los potentes de las ciudades, y entre los reyes y los ele- 139. Cristóbal Colón. Noticias históricas
mentos provenientes de las ciudades. La monarquía castellana alcanzó
preponderancia, la que tendió a convertirse en absoluta. Así, la monar- Cristóbal Colón fue un tema de debate encarnizado con la conmemoración
quía de Castilla y León no reconoció cualquier medio de control que del quinto centenario del hallazgo de América, momento en el que aparecieron
podía imponerle la nobleza; hizo desaparecer las cortes o parlamentos, ditirambos distorsionados y críticas intolerantes.
y, sobrevivieron los principios del derecho natural.
Había nacido Colón en Genova, por el año 1451 (1446), en el seno de una
Por eso, se dijo por un distinguido profesor de la Universidad Nacional familia de artesanos. No faltan quienes sostienen un distinto lugar en el que ocu-
Mayor de San Marcos que "<?/ rey sólo se le habla en dos idiomas: con rrió el nacimiento de Colón. El distinguido historiógrafo peruano don Luis
el idioma del himno y con el del ruego". Ulloa afirmaba que Colón fue catalán, de origen francés, y, que su verdadero
apellido era el de Coulomb. Salvador de Madariaga ha sostenido, a su vez, un
Este fue el concepto de soberanía regal que apareció concedido por el origen hebreo de Colón (4I7).
reino de Castilla a las Indias Occidentales y Orientales, así como a Fili-
pinas, y sustituyó la autoridad aborigen por otra proveniente de la vieja Más bien, la historiografía contemporánea afirma que Cristóbal Colón era
Europa. llamado Cristóforo Clonne, en su lengua genovesa, y no, Cristoforo Colombo
como ha sido creído, superándose así indicios oscuros. Su padre Doménico Co-.
Los monarcas católicos de Castilla limitaron el derecho de asilo, prohi- lombo fue cardador de lana aunque esta aseveración resulta incompatible con las
bieron los juegos de azar y los desafíos, el refugio a favor de los delin- señas de la identidad de Colón. Este no se hizo a la mar de niño sino recién a los
cuentes y a los deudores en las fortalezas y en las residencias de señores veintidós años. Llegó a conocer las costas de Inglaterra, Islandia, Nueva Guinea
potentes. En los primeros años del reinado (1476-1480), establecieron y Grecia. En 1476, Colón apareció en Lisboa donde contrajo matrimonio con
la denominada Santa Hermandad, suprimida después de 1498. Enton- doña Felipa Mogniz Perestrello, hija de Bartolomé, marino al servicio de Portu-
ces, a partir de esta fecha, los alcaldes y cuadrilleros elegidos anual- gal, de quien bebió fábulas y leyendas de los misterios de los mares y adquirió
mente vigilaron los caminos contra las acechanzas de los maleantes. un cuantioso bagaje marino.
Históricamente, la monarquía de Isabel I de Castilla y Fernando II de Después, Colón subsistió económicamente haciendo cartas de ruta y dibu-
Aragón y V de Castilla, viene a constituir el factor aglutinante y unifi- jando mapas.
cador de la sociedad surgida en la era moderna. Ilusamente pretendió
obtener la química aplicable de que todos los hombres eran iguales ante Cristóbal Colón tuvo no sólo el sueño de arribar a las Indias navegando ha-
la ley. Fracasado este intento, las gentes buscarán un sustituto en el na- cia el Oeste para restablecer "la ruta de las especias" que había sido cortada por
cionalismo o en la unión de un grupo étnico dentro de solo Estado, la la toma de Constantinopla por los turcos. Su febril obsesión era que las Indias
cual seguirá el principio de la autodeterminación de los pueblos. estaban conexas a Europa y tan sólo separadas entre sí por el ancho y descono-
cido mar. El navegante genovés propuso al entonces rey de Portugal don Juan
II, la idea de realizar el viaje a las Indias por la vía del Océano Atlántico y pidió,
como retribución por la aventura marítima que iba a emprender, se le designara
417 Hernando Colón. Vida del almirante don Cristóbal Colón. México, Fondo de Cultura Económica,
1947. 343 pp.
375
"Caballero de la espuela dorada", "Almirante mayor de la mar océano", y, Afines de la Edad Media, la creciente habilidad técnica en la
Virrey y gobernador perpetuo de las tierras firmes que descubriere", y, que se construcción de barcos y galeras, y la prosperidad que ofrecía la
le otorgare el décimo del caudal de oro, piedras preciosas y cualquier otra cosa expansión del comercio con países lejanos incitaron a incrementar, con
de provecho que pudiera extraer. 'Colón buscó un nuevo camino para cualquier justificación, el pillaje marítimo. Esta acuciosa investigación
comerciar las especias y satisfacer las exigencias de las gentes. de crónicas y documentos permite conocer las depredaciones de piratas
y corsarios hispanos en los mares, en el período comprendido entre el
Colón, de acuerdo a su posterior propuesta, obtendría el derecho a
medievo y las guerras indepen-dentistas americanas.
percibir el octavo de las resultas de las empresas comerciales futuras por la ruta
oceánica de Occidente y alcanzar las islas de las especias por la ruta del
La "Hermandad de Marismas" de las villas de Castilla agrupó a los na-
poniente. El monarca portugués Juan II no aceptó la oferta que le formuló
vegantes y mercaderes del reino. En defensa de sus intereses enviaron
Cristóbal Colón y así cortó la posibilidad de expandir su bandera por el
escuadras a corsear contra la Liga Hanseática o alquilaron naves y hom-
territorio que después ocuparía la monarquía de Castilla. Entonces, Colón salió
bres a Francia para atacar a la marina inglesa durante la guerra de los
poco menos que furtivamente de Portugal y viajó a otro lugar en busca de
Cien Años. Previo al año de 1492, los hermanos Martín Alonso y
encontrar su destino.
Vicente Yá-ñez Pinzón partían del Puerto de Palos hacia el levante,
138.1 Ante esta negativa, Colón trasladó la exteriorización de sus sueños apresando indistintamente navios cristianos o musulmanes. La reina
quiméricos a Castilla y decidió entrevistarse con la reina Isabel, Isabel, debido a eso, los condenó a unirse con dos de sus carabelas al
utilizando como intermediario al confesor de ella, fray Juan Pérez. Ante primer viaje de Colón.
tales propósitos, la junta de letrados nombrada por la reina Isabel, se
reunió para estudiar la propuesta de Cristóbal Colón a fines de 1486, la Muchos estiman que los españoles son los primeros depredadores en
misma que fue rechazada al año siguiente. América. El almirante de la mar, en sus visitas a estas costas, envió a
Sevilla pobladores indios para ser vendidos como esclavos. La trata de
La referida junta consideró que las carabelas no tenían la capacidad en- infieles era norma del derecho y comercio medievales y los
tonces de surcar el vasto océano por más de sesenta días, sin hacer un peninsulares la ejercían contra berberiscos, moros, canarios y negros. Al
alto previo en busca de provisiones y que la mar tenía un volumen prohibirse este tráfico, los descubridores lo continuaron, aduciendo que
superior al cálculo de Colón a quien se consideraba un soñador iluso. No los aborígenes del Nuevo Mundo además eran caníbales. Sólo el
obstante el rechazo de su tesis por la junta de letrados, la reina Isabel no sacerdote de las Casas "levantó la voz y la pluma para denunciarlos",
hizo perder las esperanzas a Colón, ya que supeditó cualquier aunque con demasiada pasión y notoria exageración.
expedición oceánica a la toma de Granada, ocupada entonces por los
musulmanes. Ante estas dilaciones, Colón (418) trató de interesar en este Las políticas de conversión forzosa aplicada por Fernando e Isabel de
proyecto al monarca Enrique VIII de Inglaterra y al rey Carlos VIII de España contra moriscos de Granada hicieron que estos emigraran al
Francia, sin conseguir éxito. Si Inglaterra hubiera aceptado el plan de África desde donde zarpaban a hostigar su antigua patria. En Berbería
Colón, al continente que se le conocerá como América hubiera sido encontraron sefardíes en igual situación, que si bien no participaron en
concedido el sistema jurídico sajón, con todas las particularidades de los atracos en la mar, los apoyaron como armadores, proveedores, o
este y no el románico o romanesco, en su variante castellana, como comprando las presas traídas, incluyendo esclavos. Los mudejares o
sucedió después de octubre de 1492 y había sido anticipado en la musulmanes venidos de Andalucía, junto a los tagarinos llegados de
capitulación de Santa Fe de la Vega de Granada, en ese mismo año. Aragón, como piratas combinaron la excelencia marinera con la guerra
santa, aplacando su sed de venganza.
418 Cristóbal Colón llevó de vuelta consigo a Europa sólo plantas de ají y nativos, insistiendo en llamar
"pimienta" a las primeras. Mas bien fue el 18 de mayo de 1498 en que Vasco da Gama llegó a Las gestiones de Cristóbal Colón para buscar una nueva ruta oceánica
Calicut (que nada tiene que ver con Calcuta en la costa de Malasar), al Oeste de la India, luego de
doblar el Cabo de Buena Esperanza, cumpliendo así la primera travesía directa por la mar desde al Asia por el camino opuesto a los portugueses, es decir navegando al
Europa at Asia. oes-
376
377
te, permanecían condenadas a no ser exitosas. No obstante, el azar le Ocho meses después, pudo presentarse este navegante intrépido ante los
file favorable a Colón. reyes católicos con un "botín" extraño consistente en maderas tropicales, aves
silvestres y orfebrería diversa, conducido por algunos aborígenes
En el mes de enero de 1492, los Reyes Católicos lograron expulsar a provenientes de las Antillas sin encontrar las especias ansiadas por Europa y
los musulmanes de su último reducto español, por lo que el navegante el rico filón de oro y plata para satisfacer este afán de riquezas aromáticas.
geno-vés volvió a intentar convertir en realidad su pertinaz sueño de
obtener la gracia real para realizar la expedición a las Indias y el aporte La Tierra Firme de la Mar Océano (antiguo nombre de América) apareció
económico para ejecutarla. en el camino. La circunferencia ecuatorial del planeta medía 40,070
kilómetros y no 30,000 como era la creencia sustentada por el geógrafo griego
Y, estas gestiones tendrán éxito cuando algunos artesanos de Aragón Claudio Pto-lomeo, lo que evitó que Colón arribara a la tierra de las especias,
como Luis Santángel, Gabriel Sánchez y Juan Cabrero intervinieron ante evidentes desconocimientos geográficos.
ante la reina Isabel para relatarle las bondades y la viabilidad de un viaje
oceánico de esa naturaleza. También escuchó a Colón el superior del El inicio de los viajes de Cristóbal Colón y la proliferación de las
convento de la Rábida, y, así hizo saber a los monarcas católicos su posteriores exploraciones al Nuevo Continente crearon una problemática
propósito de buscar una salida a estas tierras. Colón se hizo entonces a la diversa en todos los aspectos que le precedieron, acompañan y siguen al viaje
mar en pos de encontrar a las Indias ricas en especias y en tesoros inicial de Colón; los intercambios circundan un gran variado influjo en el
metálicos escasos en Europa.
ámbito de las religiones, la política, las normas jurídicas, la economía, las
Si alguna vez en la historia de la humanidad existió un comercio costumbres, las lenguas, los mundos vegetal y animal, los usos gastronómicos
intrépido, ninguno supera al de las especias en su vertiginosa audacia, y de la técnica avanzada de la época, entre muchas facetas (420) (421).
ni otro logra igualarlo en precipitar realizaciones históricas: ni el oro, ni
420 En tierra americana, los españoles debieron olvidar su cocina para apaciguar el hambre con hierbas,
los diamantes, café, algodón o caucho han sido protagonistas de tan extraños frutos e incluso carne de caballos y muías. Al final, el maíz supo conquistarlos y
fabuloso romance como lo han sido estas sustancias aromáticas, colonizarlos. ¿Qué hicieron los españoles cuando una vez desembarcaron en América y
codiciadas por el paladar de las gentes, ni han cambiado tanto la historia constataron que de las existencias de bizcocho, carne y pescado salado, legumbres, queso, aceite de
oliva, vinagres y vinos, con los que se habían lanzado a la aventura, no quedaban más que boronas,
y el mundo. La corona de Castilla aportó en la aventura de Colón la esqueletos roídos y alguna porción agria de cualquier cosa?
suma de 1'140,00 maravedíes que no constituyó una prestación El hambre, dicen los conquistadores, fue un enemigo más, en el mismo grado de hostilidad que
extraordinaria. (419) los indígenas, las enfermedades, el calor, el frío, la falta de vestuario, la sed y las luchas intestinas
marcadas por la ambición.
Aunque los españoles que vinieron a descubrir y luego conquistar las Indias no desconocían el hambre
En lugar de Catay y de Cipango apareció el encuentro del hombre de la -una hambruna del siglo XIV le costó, la vida a la cuarta parte de la población de la península
vieja Europa con un nuevo y desconocido continente que se conocerá Ibérica-el hecho de un abrupto cambio en la dieta no era nada sencillo. La conquista se imponía
con la denominación de Indias Occidentales para comprender el vasto por dos vías. Por un lado conquistaban la tierra y sus gentes, por el otro, la tierra y la gente
conquistaban al conquistador. Si los españoles aseguraban el control del territorio y de los indígenas,
imperio español de América y luego el de Filipinas como Indias sus posibilidades de mantenimiento eran muy limitadas porque dependían de la importación de
Orientales, así como las islas del Pacífico, incluyendo Cuba y Puerto alimentos. Por desesperación como último recurso, los sabores nativos colonizaron el gusto de los
Rico. conquistadores. Pero les costó caro. Mientras más atrás dejaban las playas, mayor era la
incertidumbre. El único recurso era dar con tribus pacíficas este que les facilitaran alimentos o
trabajos culinarios. Ahí nacieron trueques de baratijas por papas.
No siempre pasó. Los conquistadores debieron comerse buena parte de su armamento. Primero los
140. Consecuencias jurídicas de los viajes de Colón caballos -a pesar que desde la antigüedad el caballo se encontraba fuera del menú alimenticio de los
europeos por orden del Papa Gregorio III, quien en el siglo III expidió una bula papal en la que
El 3 de agosto de 1492, Cristóbal Colón y un reducido número de prohibía su consumo por ser "costumbre impura y detestable"-, luego sus propios perros, con los que
hombres partieron del Puerto de Palos de Moguer en la ruta de Indias y hacia habían sembrado el terror entre los indios no tuvieron inconveniente en almorzar los llamados perros
mudos de las Indias. Y al final, cuando no había más de dónde echar bocado, las adargas, esos escudos de
la mar desconocida del poniente utilizando tres precarias naves, una de ellas la cuero en forma de corazón, fueron a dar al tiesto, adobados con ají picante para darle sabor. 421
"Santa María", cuyo nombre anterior era "la Gallega", rebautizada así para Quinientos años después todavía se está asimilando el impacto de la cultura española en América. Lo
evitar burlas y mofas de la gente. hacen los historiadores tratando de identificar los momentos claves en el proceso de conquista, colonia,
e independencia así como también los sociólogos para indagar en la esencia de los patrones culturales.
379
419 Jorge Basadre Ayulo. "En torno al V Centenario". El Comercio. Lima, 15 de enero de
1991. 378
140.1 En el campo fecundo del mundo del Derecho, muchas fueron las conse- aniquiló sino "recreó" para favorecer el progreso de la concesión de este
cuencias jurídicas de la llegada de la hueste de Castilla al llamado sistema jurídico y además la legislación indiana desde 1555 faculta a
Nuevo Continente y, que podemos resumirlas en las siguientes: a) la los amerindios a ser regidos por sus usos o por las nuevas normas que
concesión o imposición por la fuerza del sistema jurídico vigente en ellos establezcan, siempre que no fueron contrarias a la religión y desde
Castilla, es decir el viejo Derecho castellano-leonés, por lo que se aplicó el año 1680 a la celebre Recopilación.
a América un sistema románico o romanesco, conforme a lo dispuesto en
el Ordenamiento de Alcalá de Henares (1348), bajo el reino de Alfonso I, Así, no quedó destruida la comunidad agraria ni la autoridad del
y confirmado después por las Leyes de Toro (1505), nervio del derecho cacique, que fue puesta al servicio de los españoles.
español. Este sistema jurídico resulta concedido íntegramente concedido
a Indias y después tomó con lentitud distancias con este, b) la El ayuntamiento del pueblo indígena gozó de una relativa autonomía sin
incorporación consecuente de estos territorios indianos al sistema subordinación a las autoridades coloniales. La mita indígena se usó para
jurídico y político del reino de Castilla, c) la elaboración de un derecho extraer el oro y la plata en una producción masiva que aumentó las arcas y
especial y casuista para el continente, el mismo que se conocerá como el caudal de la monarquía, pero, a su vez generó posteriormente el incre-
Derecho indiano. mento de los precios en Europa y la inflación que la azotó.
Este bagaje jurídico de gran cantidad fue creado para resolver cuestiones Dentro de tal escenario existieron tantas materias como aspectos
diversas y casuistas que el nuevo estrato y realidad sustentaron y cuya alcanzó la vida de los reinos indianos (424); d) la generación de un intenso
solución no se encontraba en el viejo derecho de Castilla. Este Derecho y vigoroso debate sobre el estatuto personal de los amerindios y los justos
indiano aspiró a regular la convivencia racial y la personalidad entre el títulos
hombre proveniente de Europa medieval en decadencia y el hombre ame-
ricano («2) (423). 424 Creo que puede afirmarse categóricamente que si España hubiera estado dividida, jamás habría
ocurrido el descubrimiento y la conquista de América, una de ias empresas más grandes de la
Debemos remarcar que las fuentes constitutivas del Derecho indiano tuvie- humanidad, y menos, por cierto, el nacimiento de nuestra república. Tampoco debe olvidarse que la
formación de nuestra nacionalidad es consecuencia de un notable proceso de mestizaje, en el cual
ron prevalencia sobre el castellano ya que prima el especial sobre el confluyeron múltiples razas. España, por lo demás, fue el único país que asumió la preocupación de
general los derechos de los amerindios, protegiéndolos de forma preeminente, sin perjuicio de los abusos
que pudieran haberse cometido en los hechos. Otros estados ni siquiera han podido contar con una
experiencia similar porque sencillamente los habitantes nativos fueron enteramente exterminados.
Debe destacarse que el sistema de la costumbre aborigen que en algu- En segundo lugar, respecto de la supuesta imposición externa tendiente a hacerles perder sus propias
nos lugares como en el Perú y México fue altamente desarrollado, no se identidades, señala don Miguel de Unamuno que el pueblo vasco "no tiene cultura indígena propia,
su religión, su arte, su ciencia, sus industrias, todo es recibido de los pueblos que lo rodean". Frente a
dicha realidad, aconseja "adaptarse al ambiente de cultura en medio del cual vive" como única forma
Existe un proyecto del reencuentro con el sonido traído de España durante la primera etapa de la de sobrevivir.
estancia de los españoles en América. El gran Unamuno, en realidad, critica fuertemente el individualismo español, que ha producido lo
Basados en rigurosas investigaciones y en la constancia, ha salido a la luz pública muchísimos que califica como cantonalismo, esto es, "la tendencia a la disgregación, a separarnos en tribus".
discos en los que se reconstruyen la música barroca, los villancicos o composiciones renacentistas, Esta tendencia al separatismo le ve incluso dentro de cada uno de los propios pueblos. La causa de
reproducidas en América por negros, indios y mestizos hacia los siglos XVI, XVII y XVIII. dicho mal se encontraría en un pecado genuinamente español, la envidia, nacida de nuestro especial
En un principio por el siglo XVI, la música que desembarcó en tierra americana era religiosa y individualismo". Esta última temática será posteriormente estudiada en profundidad por José
cantada Ortega y Gasset en su clásica obra "España invertebrada",
en latín. La versión ibérica, es decir, la que llegó a las culturas nativas, era conocida como Sin embargo, el escritor vasco no está atrás en puras lamentaciones y propone soluciones. Para estos
polifonía efectos, hace una precisa distinción entre la Patria Chica (Vasconia) y la Patria Grande (España),
española. arengando a sus paisanos para que "rebasemos de la patria chica, chica siempre, para agrandar la
La cultura española fue metiéndose en el universo de indios y negros poco a poco, en parte, porque grande y empujarla a la máxima, a la única, a la gran patria humana. Las murallas chinescas,
ellos los obligaban a asimilarla, pero también porque su instinto ios hacía entender la belleza de materiales o espirituales, totales o parciales, son de los pueblos que han perdido la fe en si mismos".
una Así, Unamuno invita a formar parte a todos de un mismo organismo nacional, de modo que los
música que estaba en pleno desarrollo. Por encargo de la Iglesia, artistas españoles componían la males de un extremo obren sobre los bienes del extremo opuesto: "O salvarse todos o hundirse
música, pero quienes se encargaban de darle vida tocándola en los templos, plazas y salones eran los todos... El que quiera salvarse dejando que su hermano se hunda, se hundirá también con él". En
negros e indios, y más adelante los zambos, mulatos y mestizos. definitiva, los españoles deben confluir hacia una sola patria, respetando la variedad íntima, la
Por fortuna existía una política de las catedrales, los conventos o los monasterios de archivar las diferenciación y mutuas acciones de sus partes, dentro de la integridad total. Debe "excluirse toda
partituras. Sin embargo, es una labor harto exhaustiva encontrar material confiable que permita exclusión". Es tanto su amor a España, que, incluso, desafía "españolizar" a la propia Europa.
interpretar las canciones de la época.
381
422 En el siglo XX también existió un sistema jurídico de carácter colonial. A tal efecto puede
consultarse el libro de José María Cordero Torres titulado Tratado elemental de derecho colonial
español. Madrid, Editorial Nacional, 1941.384 pp.
423 José María Cordero Torres. Op. cit., p. 21.
380
Jorge Easadre Ayulo Historia del Derecho Universal y Peruano
para el proceso de colonización que la monarquía española impulsó y no las importantes lagunas e imperfecciones en la racionalización de las
silenció el problema apareciendo figuras relevantes como fray relaciones internacionales hasta nuestros días con la creación de las
Bartolomé de las Casas (1474-1566); Ginés de Sepúlveda (1490-1573) y naciones unidas.
fray Francisco de Vitoria (1486-1546); e) la adopción de nuevas normas
en el Derecho público eclesiástico con el surgimiento del patronato 140.2 Además de estas influencias jurídicas y políticas esenciales, pueden anotar-
regio indiano; se muchas otras más que ocurren en diversos campos que no comprenden
f) la aparición de nuevos rumbos en el Derecho social de los trabajadores,
el objetivo de este libro. Así, el mestizaje fue el resultado de la convivencia
g)el ensanchamiento político de la monarquía española a las tierras ame-
ricanas desde California y Florida al Cabo de Hornos; y h) al sustentar hispano-indígena y no constituyó un mero factor de unión sexual o cruce
el derecho natural de los aborígenes a formar sociedades independientes racial circunstancial basado en la pasión de duración efímera. Este mestiza-
y sólo reconocer el derecho de comunicación; Vitoria, los teólogos y ju- je americano tuvo un matiz de profundidad y de transculturización intensa.
ristas que abrazaron su doctrina bajo la égida de la escolástica española, Formóse entonces una aproximación de razas diversas con la integración
moldearon los principios, de una comunidad internacional formada por de europeos solteros y debido a ello la posibilidad de la reproducción fue
Estados independientes ("25). El pensamiento de Francisco de Vitoria llenó manifiesta. La mujer aborigen fue introducida, al decir del insigne indianis-
ta mexicano Silvio Zavala, en el hogar euroamericano en función de este
425 Cristóbal Colón no supo que había descubierto un mundo nuevo, sino en los últimos días de su vida. mestizaje y de una transfusión racial y espiritual sólida y maciza, lo que no
En cambio quienes lo acompañaron en su aventura, ya en el primer viaje tuvieron la certeza de que
la supuesta India, para cuyo acceso, el navegante genovés creía haber encontrado una ruta diferente, ocurrió con la América sajonia, generándose este crisol de razas, con diver-
era otro continente, del que no había noticia. Aunque en realidad conocían de él, desde épocas sos problemas que fueron resueltos por el derecho indiano.
remotas, por los navegantes vikingos, chinos y japoneses que estuvieron en América varios cientos
de años antes del "descubrimiento" de Colón, detalle que, en ningún caso, resta importancia ni
mérito a la hazaña del Gran Almirante de la Mar Océano, título con que lo premiaron por sus fatigas Surgió la concesión del idioma castellano, y a su vez el bilingüismo euro-
los Reyes Católicos.
Al lado de Colón vinieron aventureros que colonizaron "las Indias". Entre ellos, dos que fundaron
indígena (426) que tuvo injerencia recíproca en diversas zonas de Hispa-
y establecieron el país hoy conocido como Colombia: Alonso de Ojeda, el primero en pisar tierra noamérica. El viaje de Colón no sólo marca un hito en cuanto a horizontes
colombiana, en los alrededores de Bahía Honda, donde fundó la primera ciudad, bautizada como geográficos, también el idioma castellano con su capacidad de mestizaje
Santa Cruz y Rodrigo de Bastidas, quien estableció la primera ciudad que aún existe, Santa Marta,
base y punto de partida para la conquista del interior del hoy territorio colombiano. Los pobladores lingüista se aventura en un mundo cultural poblado de monumentos y
primitivos de estas regiones acogieron de manera pacífica a los extraños invasores de piel blanca, voces nativas. Hoy, algunos términos se han apagado pero otros sobrevi-
dueños de rayos poderosos y mortíferos. Los habitantes del Nuevo Mundo, denominados
"indígenas" o amerindios por los invasores, creyeron al principio que éstos venían con buenas ven para entregar su visión americana. Así, la lengua castellana empezó
intenciones, e incluso llegaron a considerarlos dioses; pero a medida que ellos demostraron que sus a recoger términos y entonaciones de las nativas, conservándose muchos
intenciones no eran las, mejores, con relación a los invadidos, principiaron las rebeliones indígenas
en todas partes, reprimidas de manera sangrienta, hasta el punto de que la conquista y la nombres tradicionales precolombinos e híbridos o mestizos. El idioma
colonización de América están catalogadas como un genocidio que causó el aniquilamiento de no castellano se aventura en un nuevo mundo cultural poseído de voces nati-
menos de tres millones de amerindjps.
La empresa de conquistar el interior de Colombia corrió a cargo del licenciado Gonzalo Jiménez vas. Hay muchas de ellas que se han apagado pero otras sobreviven para
de Quesada. Partió de Santa Marta con ochocientos hombres y llegó a la altiplanicie bogotana con su visión americana y el enriquecimiento de nuestro idioma.
ciento ochenta que, sin embargo, bastaron para dominar y someter la nación Chibcha, fundar el
Nuevo Reino de Granada y establecer su capital en Santa Fe en los predios de Bogotá.
Los historiadores han juzgado con severidad el comportamiento de España hacia los indígenas, Y, en el arte hispanoindiano aparece la influencia de la mano y la
reducidos a esclavos, sujetos a maltrato y vejados en su dignidad. Esta es una actitud que no puede
imputarse a España, sino a los individuos españoles que hicieron la conquista e implantaron y
imaginación indígena y que tiene una larga solera de tradición
gobernaron la colonia. Castilla, como Estado, expidió leyes estrictas para defender la integridad y precolombina.
la libertad de los indígenas americanos, y protegerlos del abuso de los conquistadores y de los
encomenderos. No obstante, tales leyes corrieron la suerte de todas las normas bien intencionadas que lucha por la independencia, y al cabo de una heroica campaña libertadora, al establecimiento de las
no coinciden con los intereses de los encargados de aplicarlas, y así se instituyó en el Nuevo Reino repúblicas. 426 "Creo que no hay mejor gente ni mejor tierra; ellos aman a sus prójimos como a si
de Granada, la célebre estrategia de la corrupción a la española: "las leyes se obedecen, pero no se mismos, y tienen una habla la más dulce del mundo, y mansa, y siempre con risa", escribía Colón en
cumplen". una carta a los Reyes Católicos, que aparecen en el diario de abordo, refiriéndose a los aborígenes de La
Tanto en la conquista, como en el largo período de la colonia, fueron cometidas por las autoridades
Española, donde fundaron el primer asentamiento de América. Un habla dulce, probablemente, pero los
peninsulares enviadas a América grandes iniquidades contra los españoles americanos, más
conocidos como "criollos". Una de éstas fue la de agobiarlos con impuestos hasta extremos desafíos que implicaba a los conquistadores relacionarse con ella, comienza con la dificultad para
insoportables. Ello los incitó primero a la rebelión, con el grito de "viva el rey y abajo el mal expresar, en los escritos, esa realidad desconocida desde un patrón lingüístico que no la contempla.
gobierno"; después a la 383
382
Surgieron escuelas como "la cuzqueña" y "la quiteña", entre otras, en la colores, en los dorados y brocateados, en las distorsiones de la represen-
pintura y la escultura. tación especial o en la negación de la perspectiva lineal y aérea. Todo esto era
una evidencia de la idea sobre la existencia de una concepción de un mundo
Existe una iconografía religiosa propiamente latinoamericana que adopta diferente a la vieja Europa.
formas únicas en cada región del continente, como resultado del proceso de
culturización experimentado frente a la influencia europea. La ritualidad de La escuela colonial americana y tanto la escuela cusqueña como la quiteña
las poblaciones prehispánicas y el imaginario popular criollo son en ese continuaron diseminando este legado que ejecutaba una especie de "tráfico
sentido factores claves para definir el desarrollo de este tipo de arte. sagrado" de iconos, vidas de santos y narraciones bíblicas. Ese universo no
sólo era desplazado al siglo XVII, reflejándolo en vestimentas y paisajes, sino
El desconcierto español ante estos grupos humanos heterogéneos, de que adquiría el formato de un relato pintoresco y anecdótico animado por la
atuendos extraños y proclives al politeísmo, simplificó el tema llamando a imaginación popular; de personajes costumbristas con facciones indias y
esas comunidades y a esos ritos simplemente como prácticas "paganas". Al mestizas, y de la recreación de atmósferas y construcciones locales. Fue
encontrar nuevas poblaciones autocráticas, el conquistador habría supuesto enriquecido el aspecto cromático de la pintura. Sobre el color, retoma la
un paganismo, iniciando desde el conocimiento el proceso de estética del llamado Nuevo Mundo y capta el espíritu de los ancestros,
descubrimiento que es también el "encubrimiento" de una realidad local, extrayéndose lo consubstancial del lienzo.
compleja y móvil.
140.2 Surgió después de 1492, un flujo enorme de oro y plata a Europa que
En términos históricos, la época de mayor flujo e influencia de la estética ocasionaría la revolución de los precios y estos metales permitirán a los
europea en nuestro continente, corresponde a la escuela barroca, recibida europeos comprar gran material bélico que impidió la victoria militar de los
tardíamente y prolongada por un extenso período en los virreinatos turcos en Europa. Hemos llegado a calcular que en la segunda mitad del
americanos. Dada la heterogeneidad de las civilizaciones existentes en el siglo XVI la cantidad de oro y plata era doce veces mayor que en los
continente, y por consiguiente de las nacientes realidades mestizas, es más primeros cincuenta años de ese siglo. Esta fiebre de elevados precios
acertado hablar de múltiples artes barrocos, en vez de hacer lecturas lineales transformó a los míseros hidalgos en hombres prósperos sin que se reparara
y unívocas sobre el tema. en que la población europea que vivía de sus rentas no podía soportar la curva
ascendente de los precios de las cosas.
El período barroco quedó desarrollado entre los años 1650 y 1780 y fue
planeado en el caso del virreinato del Perú, formalizado en imágenes con una El año 1492 marca el inicio de un nuevo ciclo del momento internacional de
síntesis cultural que complementó la sensibilidad del mundo indígena, con expansión transatlántica de larga duración, bajo las monarquías castellana y
las ideologías europeas de la contrarreforma. portuguesa. Después, en el siglo XVIII aparecerán influencias francesas,
inglesas y holandesas con distingos propios (427). El inicio de los viajes de
Colón constituye un momento epocal en la historia de la humanidad y un
Toda esa retórica religiosa que era arrastrada ya desde el medioevo fue una
precario anuncio de la globalización de fines del siglo XX. A partir de 1542
cruzada, a su vez, con ciertas características del iluminismo, una influencia
existirá un doble radio de influencia entre los elementos de origen europeo y
que era notada prácticamente en todos los ámbitos coloniales.
las áreas aborígenes de este "nuevo" continente poniéndose en contacto dos
mundos antiguos que se influencian mutuamente entre sí. Y, en el siglo XXI
En la región de Potosí, de importancia capital en el Alto Perú, quedó for-
existe un manifiesto contra lo fronterizo y
mada la primera escuela de pintura, elaborando una producción que muy
pronto fue llevada a otras ciudades. Esta escuela produjo trabajos que 427 En un libro muy reciente de Umberto Eco, titulado «Serenendity», nombre tomado de una palabra
reflejaban una innegable presencia de las corrientes italianas y flamencas, inglesa y acuñada por Sir Horace Walpole, en 1754, utiliza dicha expresión y tipifica el acto de buscar una
cosa y encontrar por accidente otra, que luego se revela de gran interés o utilidad. Un ejemplo
pero cuya visualidad adoptaba la mirada indígena en la intensidad de los paradigmático es el descubrimiento de Colón del Nuevo Mundo.
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lo excluyente y a favor de una universalidad de las limitaciones, y de las de ese año en Granada fue añadida una carta-merced real donde constan
cualidades del ser humano, cuya patria natural sería el mundo. Todo lo los beneficios a favor de Colón, sujetos a la condición de su arribo a tierra
empezó a hacer Cristóbal Colón C128). firme más allá del océano.
141. La capitulación de Santa Fe de la Vega de Granada En el año 1497 quedó regulado el viaje de quienes habían delinquido y
pretendían viajar a las Indias para suplir los escasos brazos existentes para
La capitulación entre el monarca don Fernando y su esposa la reina doña Isa- cultivar la tierra y extraer el metal que encontraran. De otro lado, era una
bel con Cristóbal Colón fue suscrita el 17 de abril de 1492, en la villa de Santa Fe práctica usual el uso de delincuentes sentenciados o "desorejados" en el
de la Vega de Granada y por este instrumento jurídico bilateral le fueron conce- sistema de colonizaciones. Esta autorización fue suspendida por real cé-
didos al navegante genovés diversos títulos, mercedes y franquicias patrimonia- dula de 11 de abril de 1505.
les constituyendo el instrumento inicial del variado y cuantioso derecho indiano
con leyes, pragmáticas, reales, instrucciones, autos, mandamientos de gobierno, 141.2 Las capitulaciones indianas fueron mercedes regias que adoptaron la for
decretos, órdenes y reglamentos que fueron unos de carácter general y otros de ma de una convención bilateral con incidencia en el derecho público ce
alcance territorial como fueron los autos, los mandamientos y las ordenanzas lebrado entre la monarquía o su representante y el particular o jefe de una
de gobierno, aparte del cúmulo de normas indígenas y criollas que nacieron en hueste expedicionaria destinada a conquistar y poblar los territorios de las
América. Con esta capitulación colombina de Santa Fe o asiento, pacto o contra- Indias.
to nace el vasto Derecho hispano-indiano que es el derecho castellano para ser
aplicado a las Indias y en el que están vertidos el concepto filosófico político del Estas capitulaciones constaban de cuatro partes:
derecho natural vigente al erigirse España en un Estado moderno (429). El docu-
mento original de la capitulación colombina está perdido y debe complementar- a) La licencia para ej ercitar la empresa que era generalmente de
se con la aclaración inserta en la Carta o merced real del 30 de abril de ese año, carácter privado. Por esta razón en las capitulaciones están
suscrita en Granada, de donde quedaron originadas estas franquicias y que aclara insertadas las frases: "vos doy licencia";
el pacto original de Santa Fe. En esta carta o merced real, quedan ratificados los b) Las obligaciones del suj eto particular como son las mercedes y títulos
atributos de soberanía que se confieren por el acto jurídico santafesino. que se le concedía, los repartimientos de tierras, la participación en
los beneficios de la empresa junto con la monarquía y la forma de
141.1 La capitulación de Santa Fe de la Vega de Granada constituye un textp repartir el botín;
jurídico lacónico de cinco párrafos o capítulos, con incidencia sobre la c) Los derechos del particular como las mercedes y títulos que se le
soberanía futura en el territorio al que arribara Colón. El de 13 de abril concedían, los repartimientos de tierras, la participación en los
beneficios de la empresa junto con la monarquía;
428 Después de los viajes de Colón, el país "mais grande do mundo" fue descubierto por el navegante d) La condición expresa de que la utilidad de la sociedad pactada en
portugués Pedro Álvarez Cabral cuando el 22 de abril de 1500, avistó el Mont Pascoal, frente al
estado de Bahía, donde fondeó y luego desembarcó su hueste. Las costas del Brasil ya habían sido esta merced real estaba condicionada al éxito de la proyectada
registradas por navegantes españoles antes del arribo de tierras españolas, considerando la división conquista, tipificándose una relación jurídica aleatoriay desigual. En
del Nuevo Mundo entre portugueses y españoles establecida por la bula del papa español Alejandro
VI y posteriormente por la determinación del tratado de Tordesillas, que fijó una línea de demarcación el fondo, las capitulaciones hispano- indianas encierran un rezago
a 370 leguas al oeste de las islas de Cabo Verde. Se puede decir que Cabral tomó posesión del país de las antiguas "cartas de población" de la edad media castellana y
en nombre del rey de Portugal en aquel entonces Don Manuel I, bautizándolo con el nombre de Isla
de Vera Cruz. Esta denominación sería después cambiada por la de Tierra de Santa Cruz. El posterior que fueron irradiadas a las Indias.
nombre de "Brasil" proviene de la abundancia de un árbol llamado "pau brasil", que se exportaba con
fines industriales.
429 En los tiempos de la antigüedad, la tierra más oriental conocida por los griegos y romanos fue la India.
141.3 Las capitulaciones de Santa Fe quedaron extinguidas jurídicamente al
Por eso se le dio este nombre a todo el Este, más allá de la India. Para precisar que eran muchas tierras operarse la suspensión de Cristóbal Colón en los cargos que le fueron con
que eran parte de esa India, quedó utilizado el término plural de Indias. fiados por este verdadero contrato y la erección de la Casa de Contratación
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con sede en Sevilla, por una real cédula de enero de 1503, con que acabó La colonización de las islas Canarias fue realizada inicialmente por la
el monopolio interoceánico que permitió la realización de los posteriores nobleza y su organización política fue incipiente. Como la conquista de
viajes de Balboa, Cortés, Pizarra y otros conquistadores C30). las Canarias no resultó posible realizar bajo el marco privado inicial, los
Reyes Católicos adscribieron las tierras "descubiertas" a la corona de Cas-
141.4 El distinguido profesor de la Universidad de Sevilla don Antonio Muro tilla, convirtiéndose en "provincias" castellanas. La dirección y el manejo
Orejón ha escrito, repitiendo nociones esparcidas por el jurista José María político de estas islas en su fase colonizadora quedó delegada después en
Ots Capdequí, en su libro reciente titulado "Lecciones de Historia el De
comisarios con facultades especiales. Estas expediciones a las islas Cana-
recho hispano-indiano" (1989) que existen dos clases o tipos de capitula
rias fueron ejecutadas con participación patrimonial mixta: del tesoro real
ciones: "depacificación" vigentes desde las ordenanzas del año 1573 para
ocupar por medios persuasivos o por la fuerza un territorio determinado y con los recursos provenientes de los señores de la nobleza y de ciertos
en base a esta licencia regia y, "de población" por la que la monarquía de acaudalados mercaderes, que aportaron bienes con fines de lucro.
Castilla y Aragón autoriza fundar y poblar territorios ya "hallados" (431).
En contraste, los viajes colombinos tuvieron distinta organización en
141.4.1 En muchas de las capitulaciones hispano-indianas provenientes del siglo cuanto al ejercicio del señorío que se ejecutó sobre las islas Canarias. En
XV quedaron encerrados auténticos permisos para que los conquistado- las cuatro aventuras marítimas colombinas la contribución patrimonial fue
res ocuparan tierras y las repartieran a otros del reino de Castilla que los realizada exclusivamente por la monarquía, ya que el navegante geno-vés
habían asistido en estas aventuras. se limitó a ejecutar la organización técnica de la vasta y trascendental
empresa oceánica y trazar el curso de la navegación. Los aportes que
141.5 Las empresas de Colón que culminaron en el encuentro de los habitantes viabilizaron los viajes de Cristóbal Colón se verificaron por cuenta de los
de dos mundos antiguos y diferentes entre sí, fueron patrocinadas econó reyes españoles según algunos con caridad de algunos judíos de Venecia y
micamente por los monarcas católicos que habían unido las coronas de quienes surcaron los mares lo hicieron bajo las órdenes de la monarquía.
Aragón y Castilla. Quedó constituida entre Colón y la monarquía una especie de sociedad
en comandita, con marcadas notas de derecho público: el célebre genovés
La aventura oceánica de 1492 fue costeada por la monarquía ante las pre- aporta y da a conocer la ruta a las Indias navegando con los títulos de
tensiones de Colón y de los escasos recursos patrimoniales que éste podía almirante y "descubre" nuevas tierras recibiendo los títulos de almirante,
aportar a esta sociedad que iba a constituirse. virrey y gobernador de este territorio además de cuantiosos beneficios cre-
matísticos. La tierra con las que se topará Colón en la ruta azarosa quedará
Las cuatro expediciones de Colón (1492, 1493, 1497 y 1502) tuvieron convertida en "provincias" de la monarquía de Castilla, adscribiéndose a
una organización especial con el aporte de peculio real y en consecuencia ésta por accesión. El sistema de la colonización fijado por esta monarquía
adoptó una forma distinta a la simple ocupación de las islas Canarias que con Colón fue excepcional. La isla tropical rodeada de playa, con arena
cronológicamente la precedió por datar ésta del año 1402 y que fue eje-
cutada por Juan de Bethancourt y Gadifer de la Salle, sin licencia real ni obligado tributo. Resistió a todos los embates, un proceso de múltiple transculturación de lenguas.
permiso papal (432). Refiriéndonos al contacto de esta proliferación de lenguas recepcionadas, ocurrió evidentemente la
posibilidad de que este acercamiento resultara fecundo o nocivo para ta cultura impregnada. Los
riesgos fueron inmensos pero el castellano no lo produjo.
La transmutación de una lengua en otra, conocida con los nombres de versión, traducción, etc., ha
430 Jorge Basadre Ayulo. "Colón y el derecho indiano". El Comercio, 25 de junio de 1991. Sobre las sido materia de sesudos tratados. Muchas veces ofrece problemas pero ello no ocurrió en el caso
capitulaciones de Santa Fe suscritas entre los reyes católicos y Cristóbal Colón, puede consultarse americano.
Capitulaciones del almirante don Cristóbal Colón. Madrid, Edición de la Dirección General de Así, por ejemplo, en los últimos tiempos, el enfrentamiento, no mero contacto, de dos culturas
Archivos y Bibliotecas, 1970. p. 21 y ss. claramente diferenciadas, la islámica y la cristiana-europea, ha dado lugar a vivas polémicas que
431 Antonio Muro Orejón. Lecciones de Historia del Derecho hispano-indiano. México, Miguel Ángel revelan la falta de datos objetivos fiables a la hora de emitir juicios satisfactorios. Quien tiene la culpa
Porrúa,.1989. p. 35. del conflicto ortográfico es el inglés, con un sistema vocálico de unos diez fonemas, al encontrarse con
432 Después del afío de 1492, América vivió un momento histórico que forzó a que el hombre de este otro, el del árabe, de sólo tres y que además, adelantándose a la taquigrafía, se permite el lujo como el
continente quedara impregnado por usos y costumbres ajenos no siempre asimilables, sin pagar el pasatiempo llamado "fuga de vocales" de prescindir de éstas, pues un lector entrenado las puede suplir
con el contexto.
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Jorge Basadre Áyulo Historia del Derecho Universal y Peruano
limpia y altas palmeras inclinadas hacia el océano, desafiando la furia de los víveres para la expedición, vino, biblias, ganado, caballos y hasta perros
vientos huracanados, sólo resulta para los primeros navegantes y colonia- para dominar a los indígenas, por lo que se dejó constancia que "casi
dores, una mera escala temporal en la ruta a las ansiadas Indias. No existe en nunca sus majestades ponen su hacienda y dinero en estos nuevos descu-
la hueste colombina un sentido de continuidad y progresión sino en la ruta brimientos, excepto,papel y palabras buenas" (433).
hacia el sudeste asiático, a través de la mar entonces desconocida.
En consecuencia, después de Colón, la conquista de las Indias Orientales
141.6 Establecido el control castellano en las Antillas, el que coincide con el pe- y Occidentales llegó a convertirse en una empresa privada como había
ríodo inicial del sistema jurídico hispano-indiano, aparece el nuevo régi- sido la larga reconquista española, contra los mahometanos que emergió
men de las capitulaciones en virtud del cual los viajes postcolombinos se inicialmente de la cordillera Cantábrica y de los valles escondidos de los
ejecutarán por particulares con licencia real, bajo la supervigilancia de los Pirineos. Así, Francisco Hernández de Córdoba que con su hueste descu-
monarcas. El patrimonio de la monarquía ya no se arriesgará en azarosas brió el Yucatán y formó una sociedad con todos los expedicionarios que
aventuras en la búsqueda de tierras ricas en especias como se había hecho estuvieron en parte con esta aventura. .
con ocasión de los viajes de Colón. El capitán de la hueste conquistadora
procederá después de Colón a reunir a los soldados que se embarcarán al 141.7 La relación jurídica entre la monarquía y el conquistador, expuesta en las
territorio americano para obtener cuantiosa riqueza material y obtener un capitulaciones indianas, era notoriamente aleatoria, provista de una falta
ascenso social que podría obtener de la península Ibérica. En estos nuevos de equivalencia entre las obligaciones de las partes contratantes: la monar-
viajes postcolombinos, ahora bajo el signo de la iniciativa privada, también quía era una parte contratante o socio desigual, ya que no corría el riesgo
vendrán labradores que buscarán "tierra libre y real" en medio de un mundo de la empresa aventurera de carácter eminentemente incierto que pesaba
feudal por terminarse en España y hombres de oficio, "mecánicos", estarán sobre las espaldas del conquistador, que sí efectuaba aporte alguno; salvo
integrados en estos grupos colectivos; pero faltarán brazos para las rudas en las expediciones colombinas que fueron de naturaleza excepcional. No
faenas de las minas, del campo y en los ingenios de azúcar, que soluciona- existió animus societates entre los contratantes que suscribieron las ca-
pitulaciones indianas. Alcanzó realce y fuerza la palabra empañada en el
rán en gran parte la servidumbre indígena y la esclavitud negra.
trato inicial que gestó la primera capitulación indiana: la monarquía con-
El pacto político contractual que vinculó a los reyes católicos con Cristó- fiando en la buena fe de Colón, en la de Pizarro o en la de cualquier otro
bal Colón, en el documento inicial del sistema hispanoamericano, estuvo aventurero, y estos en las promesas del rey o la de sus personeros. El De-
constituido por la capitulación de Santa Fe de la Vega de Granada del 17 recho hispano-indiano nació así para ser incumplido como feroz presagio
de abril de 1492 con marcado aporte de caudal monárquico. del futuro sistema americano: la familia de Colón terminó sus relaciones
con la monarquía en litigio con ésta, y los pizarristas y almagristas en lu-
Las posteriores capitulaciones celebradas por el monarca con otros aven- cha fratricida y sangrienta entre sí. Al erigirse y consolidarse la institución
tureros, fueron diferentes a la célebre Capitulación de Santa Fe: el gasto de los virreinatos quedaron recortados y fueron eliminados los privilegios
de la empresa de "descubrimiento y conquista" recaerá en el patrimonio que las capitulaciones otorgaron a los caudillos. Así, el reino de Castilla
eliminó las ambiciones particulares para sentar instituciones centrales a
de los expedicionarios, lo que no ocurrió en el caso de Colón. Los reyes
semejanza de la metrópoli.
aportarán recursos sólo en las empresas en las que vislumbran pueden ob-
tener importante botín en metálico, como fueron las de Colón, Pedrarias
141.8 El muy distinguido profesor de Universidad de Sevilla, don Antonio Muro
Dávila y Magallanes. Así, algunos aventureros como Cortés, Almagro,
Orejón, quien prolijamente estudia el tema de las capitulaciones indianas,
Alvarado y Benalcázar aportarán capital de su propio peculio y los bienes
llega a establecer que existe un inventario cronológico de ellas en el. Ar-
necesarios para realizar los viajes de conquista: hombres en reducido nú-
mero provistos de armamento militar que producirán estrepitoso trueno,
433 El afán de gran parte de los españoles aventureros fue el obtener oro y piedras preciosas, lo mismo que
la captura de indios para esclavizarlos y venderlos fue el origen de recorrer grandes distancias.
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Jorge Basadre Ayulo
chivo de Indias que suman más de cuarenta en su número, las que

de la ley, ni tomen sus cosas a los indios" (435), la forma de ejecutar la pro-
fueron ejecutadas entre los años 1501 y 1565 (434). Aparecen en todas
pagación de la fe cristiana; el trato que se iba a dispensar a los
estas capitulaciones los deberes y derechos del capitulante así como
pobladores; la forma de tomar posesión de lastierras "halladas", y, la
menciones del buen trato y conservación para los indios.
facultad para recibir mercedes, entre otros temas desconocidos en
141.9 Y, de acuerdo a las resultas de la empresa del descubrimiento y la Europa y que por cierto difiere en su esencia del singular proceso
posterior conquista, la liquidación de este contrato era conocida como el castellano de la reconquista. Es que la monarquía fijaba para las Indias
"reparto del botín", más el quinto real. Así, resultó un caudaloso botín el las normas pautadoras con que debían proceder estas gestas humanas en
rescate del inca Atahualpa cuando fue realizado el primer proceso penal las rutas oceánicas que se realizaban en su nombre y representación real,
en el Perú, condenándose al inca de Quito a la pena de muerte por el evitándose la libre iniciativa de la soldadesca, bajo el mando de un
garrote. En este caso, los pizarristas fueron jueces, parte y ejecutores de caudillo, cuya libertad de acción estaba recortada y sujeta a la
la sentencia en un singular y absurdo juicio penal en el que se llegó a monarquía.
vulnerar todo derecho al procesado.
141.11 Las instrucciones reales de la monarquía al caudillo también podían
Algunos ideólogos indianistas como fray Bartolomé de las Casas y encerrar el concepto de una reivindicación de facultades reales, ajuicio
Francisco de Vitoria plantearon la devolución o la restitución del botín del gran profesor español José Manuel Pérez-Prendes ( 436). Así fue
proveniente de la fase histórica llamada "de la conquista", por la falta de recortado el monopolio colombino establecido por la capitulación de
títulos válidos de la monarquía sobre los de Castilla y León los Santa Fe, y la monarquía procede a ejercer directamente las facultades
amerindios. gubernativas. También, en el año 1501, quedan impuestas las
instrucciones a Nicolás Ovando para revisar la función gubernativa de
141.10 Junto con las capitulaciones y como su complemento o anexo jurídi- las Indias, revocándose cláusulas y facultades de las capitulaciones
co, están ubicadas las instrucciones. Estas constituyen un texto establecidas en ellas.
jurídico complementario y anexos de las capitulaciones, a manera de
constituir encargos al caudillo y que tenían un carácter mandatario e
irrefragable. Las instrucciones fueron documentos esenciales de la
expedición a las Indias, a semejanza de un mandato o poder, que
delegaba por la monarquía a favor de los conquistadores la facultad III. Los títulos de la monarquía castellana para la ocupación
coactiva y la jurisdicción en las Indias. de las Indias
Las notas esenciales de estas instrucciones fueron dos:

142. Las bulas alejandrinas
a) Su uniformidad, y,
b) Su carácter reglamentario. En el inicio del derecho hispano-indiano y como primer exponente del
sistema americano junto a las capitulaciones aparecen las bulas del Papa
En cuanto a esta última nota de reglamentación, las capitulaciones español Alejandro VI llamadas "ínter caetere, Eximie Devotiones", primera y
indianas regularon por medio de las instrucciones impartidas, la forma de segunda, así como la conocida como "Dudum Siguidem" por las que se
la navegación oceánica; las reglas del comportamiento de los otorgan a los Reyes Católicos y a sus sucesores en Castilla y León, "las tierras
conquistadores ante los amerindios "que no blasfemen, no pequen descubiertas que se encontraran al occidente de una línea imaginaria que
amancebándose fuera pasaría a cien leguas al oeste de las islas Azores y del Cabo Verde".
434 Antonio Muro Orejón. Op. cit., p. 36, 37. 435 Silvio Zavala, Op. cit., p. 1123.
436 José Manuel Pérez-Prendes. Curso de Historia del Derecho español. Universidad Complutense de
Madrid, 1989, p. 860. Volumen I.
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Según el cosmógrafo del Consejo de Indias, López de Velasco, fueron

tres las bulas que constituyen ajuicio de la monarquía, el título supremo de la bulas del Papa Alejandro VI constituyen fallos arbitrales solucionaron
monarquía a las Indias. La primera fue la del 3 de mayo de 1493 y es conocida el problema surgido entre las monarquías de Castilla y Portugal con
como la bula "ínter caetere", la que. concedió a los Reyes Católicos y a los de motivo del "descubrimiento" de los territorios en el nuevo continente;
Castilla, y a sus sucesores, el dominio de las Indias descubiertas y por b) la teoría de que las bulas alejandrinas fueron una donación del
descubrirse al Occidente que no se encontraren sujetas al dominio cristiano. El papado que nació sin gestión alguna de los estados beneficiados por
4 de mayo de 1493, el Papa Alejandro VI extendió otra bula también llamada ellas; y, c) el argumento de que estas bulas constituyeron un acto
"ínter caetere", la segunda que otorgó a perpetuidad por el papado a favor de especial de soberanía del Papa o la prolongación de una práctica
los reyes de Castilla y León y a sus sucesores, los territorios de todas las Indias, medieval como habían sido las bulas dictadas el 8 de enero de 1455 de
las islas y la tierra firme por descubrirse al Occidente, a medio día y Nicolás V a favor de la corona de Portugal y la del 13 de marzo de 1456
Septentrión, desde un meridiano que desde un polo al otro pasase cien leguas del Papa Calixto III extendiendo los derechos de los portugueses a
al Occidente de las islas Azores, y el Cabo Verde que hasta la Navidad del "térras et loca ultra illam meridionelem plagani ul que las adivinanzas
año 1492 no hubieran sido poseídas por otro príncipe cristiano. Indos acquisita et acquiremlá\
La segunda bula papal "ínter caetere" mandó a los soberanos que 142.2 Sostuvieron la postura jurídica de que las bulas alejandrinas fueron
procedieran a la cristianización de los territorios cedidos. Existió entonces en simples
este segundo documento papal la existencia de la encomienda: la obligación de laudos arbitrales, don Pedro Mártir de Anglería, don Maximiliano
evangelizar a los aborígenes. Esta segunda bula sirvió de demarcación de las Transil-
tierras "halladas" y "por descubrirse" entre España y Portugal y constituye un vano en su Relación sobre el descubrimiento de las islas Molucas, y,
fenómeno de retrogradación jurídica, ya que su formación jurídica es Serafín
posterior a esa fecha. de Freitas en otro libro célebre. Se llegó a firmar que las bulas
alejandrinas
El Papa Alejandro Borgia, o Borja que fue su apellido español, dictó otra
bula más, la "Eximiae Devotionis" del 3 de mayo de 1493 que confirió tuvieron el carácter de laudo y que el límite jurisdiccional quedó
privilegios a los monarcas portugueses en Guinea y en las Islas Orientales. modificado
mediante el Tratado de Tordesillas que varió el alcance de la bula
La cuarta bula papal fue del 25 de septiembre de 1493 y es más amplia alejandri
que las anteriores, completándolas en su contenido. Es conocida como la na del 4 de mayo de 1493 señalada en cien leguas a una distancia de
"Dudum Siquidem", concediéndose a los Reyes Católicos las tierras que se tres
descubran por sus capitanes en las Indias del Occidente, y mediodía sobre las cientas fijada en cien leguas a una distancia de trescientas setenta leguas
que no existan dominios de otros príncipes cristianos, no excluyendo de su al
ámbito la India asiática.
occidente de las islas de Cabo Verde C 37). El papado funcionaba a la
manera
142.1 Si en el inicio del derecho indiano aparecieron las bulas dictadas por el
de un tribunal con funciones de confirmador de resoluciones y no como
Papa español Alejandro VI, debemos realizar un análisis jurídico de
un
éstas y formularemos la interrogante siguiente: ¿Qué caracteres
tuvieron estos instrumentos a la luz del derecho y pensamiento jurídico juez que resolvía sobre cuestiones de derecho C38).
e histórico en el año en que fueron dictados esos instrumentos papales
juzgándolos, con un prisma histórico-jurídico? El muy meritorio historiador peruano don Tomás de Catanzaro ha
escrito en el diario El Comercio de Lima que estas bulas que emanan
A tal efecto, han sido elaboradas diversas posibilidades o posturas jurídi- del Papa Alejandro VI constituyeron un fallo arbitral que incidían sobre
cas para solucionar el problema planteado: a) la tesis de que las referidas la posesión del continente descubierto y que fueron reclamadas
394 inicialmente por los reyes Fernando de Castilla y Manuel de Portugal
(439). Esta monarquía portuguesa, tenía concesiones que se le había
otorgado anteriormente por los pontífices Martín Nicolás V y Calixto
III. El papado no hizo, ajuicio de este historiador peruano, sino
resolver una cuestión controvertida y posibilitar nuevas expediciones a
las Indias.
142.3 La tesis del laudo arbitral ha sido criticada por el distinguido jurista y
prolífico hombre de letras mexicano doctor Silvio Zavala.
437 Silvio Zavala. Op. cit., p. 35.

438 Manuel Belaúnde Guinassi. Op. cit., p. 48.
439 El Comercio, 12 de octubre de 1955.
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Este utiliza diversos argumentos para rebatir la referida tesis de que las
lo hizo Alejandro VI cabía la dominación de los aborígenes por la fuerza.
bulas alejandrinas tuvieron la fuerza de constituir un laudo arbitral. En
De otro lado, los que negaban esta voluntad papal, tenían un problema
este caso, no existió la voluntad expresa e irrevocable de la monarquía,
jurídico más serio que resolver. Si el papado carecía de transferencia de
tanto de Castilla como de Portugal, en designar al Papa Alejandro VI
los reinos infieles, a> título gratuito, las bulas alejandrinas no constituían
como arbitro formal, por lo que no pudo dictar válidamente un laudo que
un título válido para ocupar el nuevo continente, y a sus islas anexas y esta
surtiera efectos jurídicos frente a terceros y a las propias partes envueltas
ocupación constituía un título precario (44°).
con el conflicto ni puso fin a las controversias entre las dos monarquías.
A mayor abundamiento de razones, las bulas citadas íueron dictadas por
La teoría de la donación resultó peligrosa para los jefes de estado y señaló
el Papa Alejandro VI sin noticia o conocimiento de los portugueses, por
el nacimiento del derecho público eclesiástico, y el patronato indiano, ya
lo que el conflicto de límites, entre ellos, duró mucho tiempo después de
que la monarquía tomó a su cargo la evangelización de los aborígenes en
dictados estos documentos papales, y más allá del mencionado Tratado de
el continente nuevo a cambio de la cesión de las rentas provenientes de los
Tordesillas del 7 de junio de 1494. En este tratado quedó fijada la línea diezmos C41). Esta bula es del año 1501, dictada por Alejandro VI, com-
demarcatoria dentro de las cuales serían realizadas las expansiones portu- pulsándose dentro de las razones para su promulgación en que los reyes
guesa y española. de Castilla habían sentado la Iglesia en América y estaban dedicados a la
tarea de conversión de los aborígenes.
142.4 La tesis de la donación de tierras para elucubrar la naturaleza jurídica de
las bulas alejandrinas ha sido discutida por el gran jurista e indianista don 142.5 Las bulas papales que constituyen la apertura del marco del derecho india
Silvio Zavala, y al respecto deben conocerse sus juicios que son de gran no, abrieron otro debate intenso y apasionado.
importancia histórica-jurídica.
¿Qué derechos confirieron estas bulas a la monarquía castellana: un domi-
De la bula alejandrina emana la noción del acto de donación papal como la
nio político o el poder de predicar el Evangelio a manera de un
expresión cabal y máxima del pontífice en su calidad de dominus urbis.
procurador o tutor de los indios? El tema fue ardorosamente discutido y
Silvio Zavala, afirma que la segunda bula constituyó un acto jurídico de
ha dado lugar a serias objeciones. La Recopilación General de los
donación. Para elaborar la tesis de la donación, era sostenido que el papa
Reinos de las Indias en su ley I, libro III, reconoce título legal a las bulas
tenía plena potestad sobre todas las tierras no descubiertas y que estuviesen
alejandrinas con derechos dominicales y de soberanía para los españoles.
ocupadas por infieles, para convertirlos a la Iglesia católica. Jesús otorgó
según los seguidores de esta postura, a San Pedro y a sus sucesores, los po-
142.6 También quedó anotada la existencia de una tesis de que estas bulas ale
deres necesarios para acrecentar el dominio de la iglesia, e inclusive Santo jandrinas eran un acto especial de soberanía del papado o la prolongación
Tomas de Aquino, había sostenido que el papa tema la facultad de privarles tradicional de una costumbre medieval.
del dominio de las tierras a los infieles. Por esta razón, y con anterioridad al
primer viaje de Colón, los pontífices romanos habían otorgado a la monar- Las citadas bulas importaban el ejercicio de facultades papales en la Edad
quía portuguesa los territorios descubiertos en África y Asia. Media y que eran reiteradas entonces en la naciente era moderna. Así,
La teoría de la donación, según la opinión de Manuel Belaúnde Guinassi, existieron antecedentes para respaldar esta postura, como quedó expuesta
vertida en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica, en la esencia de las bulas del papa Clemente VI (1344) sobre el principio
lleva insertas dos consecuencias fundamentales. De un lado, si quedaba de las islas Canarias y las de Eugenio IV con la expedición de Alfonso
admitido el dominio temporal y absoluto del papado sobre todos los rei- V de Portugal contra los infieles de Tánger que justificaban las preces de
nos de los infieles, no existía problema jurídico alguno en considerar a las considerarlas una conocida práctica aceptada por el derecho de la Edad
bulas promulgadas por el Papa Alejandro VI como un acto jurídico de do-
nación. Si el Papa tenía el señorío de los infieles podía cederlos como así 440 Manuel Belaúnde Guinassi. Op. cit, p. 50.
441 Abelardo Alonso Carriquiry. Op. cit., p. 51.
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Media. El caso de América era diferente a la experiencia medieval eu-

Dentro del cúmulo de estas disposiciones surgió la tesis del derecho natural
ropea por ser fuente de grandes riquezas que incitaba la codicia de los
esbozado magistralmente por Francisco de Vitoria desde la cátedra de la
hombres y no podía aplicarse una tesis por analogía.
Universidad de Salamanca en el siglo XVI. Según este insigne jurista
Por esta razón llegó a sostenerse que en el fondo las bulas papales citadas dominico, recordado en muchas cátedras americanas con motivo del quinto
fueron una concesión en la forma de otorgamiento de derechos espirituales: centenario, y que cubre el pórtico del derecho hispano-indi ano con el
confería a la monarquía un título tanto espiritual como jurídico con pleno brillo de la prestancia jurídica, los dos títulos legítimos de la monarquía
dominio de las tierras "nuevas", pero con la obligación de cristianizar y europea eran los siguientes: el primero, estaba sustentando por el principio
propagar la fe cristiana. Habrá que situarse en el momento en que fueron del derecho natural basado en que todos ios pueblos tienen derecho a
dictados los documentos alejandrinos para realizar un análisis de su establecer relaciones entre ellos, ya que la comunidad internacional sale
naturaleza. No cabe visualizarlos o comprenderlos bajo una óptica actual. del carácter de la sociabilidad del hombre y del derecho de los cristianos a
Cuando fueron dictadas estas bulas, en los momentos finales de la Edad difundir la doctrina del Evangelio. En un trabajo clásico efectuado por sus
Media, era considerado que el universo estaba sujeto a la voluntad divina. alumnos titulado "Relecciones" o "Nuevas lecciones", Vitoria no llegó a
La humanidad, según los teólogos de esos años, era una sola unidad ligada negar el derecho de la monarquía castellana al patrocinio de los viajes
por los lazos espirituales, por lo que la Iglesia es universal como persona oceánicos pero planteó el sustento jurídico en el derecho natural y en el de
mística, gentes (AA2). Sostuvo Vitoria luminosamente, por el momento que planteó el
debate, que el hombre tema una sociabilidad y una comunidad entre
Esta teoría sobre el acto soberano del papado, empezó a perder fuerza personas: de la primera nacía el llamado ius comunicationis, del cual se
convincente capaz de construir una sólida solera de argumentos cuando la deriva el ius comerci. Dividió Vitoria los títulos de la monarquía sobre las
Iglesia cedió, posiciones frente al emperador. Como consecuencia del Indias en legítimos e ilegítimos para ejercer soberanía. El derecho de
regalismo, apareció el derecho del patronato indiano investido en el rey. El España sería indiscutible si los aborígenes aceptan al monarca castellano.
hombre venía a ser ciudadano del Estado y en lo espiritual estaba sujeto a Por ello, Vitoria fue una figura señera del derecho internacional, ya que
la Iglesia, bajo el precepto bíblico de: "dad al César lo que es del César y a consideró como sujetos de tutela a todos los pueblos y no a los hombres
Dios lo que es de Dios". Entonces algunas personas formulaban la siguiente individualmente: dio realce a la persona humana y la dignificó señalando
interrogante: ¿Qué derechos ha otorgado el pontífice romano en estas las bases e hitos al pensamiento indiano, a lo que el norteamericano Lewis
bulas?. Como soberano universal ha cedido parte de su imperio y sus títulos Hanke ha llamado "la lucha por la justicia en América" ( 443). La naturaleza
sobre las Indias Orientales y Occidentales a los Reyes de Cas^ tilla y jurídica y el alcance de las bulas de Alejandro VI tuvieron muchas, inter-
Portugal de acuerdo a una postura imperialista que lleva invívita la pretaciones: algunas como la de los sacerdotes Bartolomé de las Casas y
autoridad del papado sobre todo el universo. Francisco de Vitoria, sentaron la base de una nueva postura. Tanto Vitoria
como el exencomendero De las Casas, sostuvieron que sólo fue concedido a
No obstante ello, aparecerán en esta materia controvertida otras interpre- la monarquía de Castilla el derecho de la prédica religiosa, la conversión
taciones: se afirma que el Papa no ha actuado como soberano universal
sino como vicario de Cristo y entonces no ha sido cedida autoridad tem- 442 Francisco de Vitoria. Relecciones. Del Estado, de los indios y del derecho de la guerra. México,
Editorial Porra, 1985. 103 pp. Segunda edición.
poral alguna sobre los habitantes de las Indias. Bajo el planteamiento de Vitoria concibió el ius gentium en una doble dimensión: como sistema universal de la humanidad
Vitoria, irradiado sobre sus lecciones salmantinas, quedó planteado que los semejante a lo que fue el derecho romano, y como derecho organizado por los pueblos en forma
política, independiente en sus relaciones. Por ello definió el derecho de gentes como el que, la razón
aborígenes son dueños legítimos de sus tierras y no puede privárseles de natural establece en las gentes. Puede consultarse a Juan Antonio Carrillo Salado. El acuerdo
sus bienes, ya que sólo le cabía hacer la labor de propagar la doctrina internacional en la perspectiva histórica. Madrid, Tecnos, 1991. p. 19.
cristiana, pues el derecho de propiedad está reconocido por la doctrina
443 Sobre la ideología de Francisco de Vitoria puede consultarse el clasico libro titulado "Elpensamiento.
católica. vivo delP. Vitoria" de Ángel Osorio. Buenos Aires, 1943. En el número 243 del "Mercurio Peruano",
Lima, año 1946, páginas 465 y siguientes. En esta publicación, existen publicados diversos trabajos
sobre Vitoria, bajo la dirección de Raúl Porras Bairenechea.
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Historia de! Derecho Universal y Peruano
de los naturales a la fe católica y su protección tutelar. De otro lado, Casti- Y, debe destacarse que la donación pontificia de tierras a los monarcas
lla buscó una tesis extrema y opuesta al sostenerse que las bulas era una práctica medieval constante, refrendada por la ley como aparece
alejandrinas otorgaron a la monarquía un dominio absoluto con alcances en una disposición inserta en las Partidas (partida II, 1, 9) por la que
generales, como lo pregonaron con mucha convicción y fe los jesuítas fue establecido que una de las cuatro formas de adquisición de señorío
Juan López de Palacios Rubio y Ginés de Sepúlveda. real era el otorgamiento de derechos por el Papa, lo que ocurrió con las
bulas de Alejandro VI. Estas bulas no fueron compulsadas por Francia e
142.7 Debe mencionarse que las bulas alejandrinas otorgaron un dominio po-
Inglaterra. Y el pleito luso-castellano sobre las Molucas fue resuelto por
lítico a la monarquía de Castilla tal como lo fue recogido por la célebre
Recopilación General de los Reinos de las Indias del año 1680 (ley 14, el tratado de Zaragoza de 1529, sin intervención del papado.
título 12, libro IV).
142.9 La cuestión limítrofe entre los reyes de Portugal y España y la partición
de sus zonas de navegación y descubrimiento, quedó realizada en el Tra-
Teóricamente las Indias Orientales y Occidentales estaban unidas al reino
tado de Tordesillas, lugar cerca de Valladolid, el 7 de junio de 1494, que
de Castilla por accesión, sin constituir un reino separado uno del otro.
fijó la línea demarcatoria a 370 leguas de las islas del Cabo Verde hacia
el poniente. En este tratado quedó avanzada la línea demarcatoria
España no las denominó colonizaciones anexas a estas tierras de
pontificia en 370 leguas al occidente en las islas de Cabo Verde, o sea,
ultramar, aunque sí lo fueron en el fondo. La recopilación indiana de
agregando 270 leguas más a las señaladas por Roma. El emperador
1680, no utilizó el término colonia en las reales cédulas y reales órdenes
portugués Juan II jugó bien las piezas del ajedrez.
y aparecen las de "provincias", "estados", "regiones", "comarcas",
"tierras", y "reinos".
A poco de terminar el siglo XV, los plenipotenciarios de Castilla y Por-
El célebre indianista Antonio de León Pinelo escribió que "las Indias Oc- tugal reabrieron negociaciones sobre la entrega pontificia que culminó
cidentales, islas y tierras adyacentes desde su descubrimiento quedaron y con ampliar la zona bajo el control portugués a 370 leguas al este de
están incorporadas y unidas a la colonia real de Castilla, cuyo gobierno ha Cabo Verde. La gran consecuencia del Tratado de Tordesillas fue
servido a sus católicos para formar y establecer la república universal de permitir que Portugal "descubriera" el "Novo Orbe" que se denominó
aquel Nuevo Mundo. Con este intento dieron por orden al Supremo y Real Brasil.
Consejo que para sus negocios se crearon por todo lo que dispusieron en
aquellos estados fuese con atención a reducirlo al estilo y forma con que La práctica de la cristiandad de someter al Papa sus diferencias no cesó
los de Castilla y Aragón son regidos y gobernados" (44A). con el Tratado de Tordesillas. En el año de 1506, a pedido del emperador
portugués Manuel I "el Afortunado", el papa Julio II lo ratificó (445) O46) (w).
142.8 El tema del alcance de las bulas alejandrinas ha sido apasionante e
intenso. Estos documentos no papales implican una donación, bajo cargo
a favor de los reyes católicos a título personal e igualitario y no a sus
coronas, correspondiente por mitades en calidad de gananciales
adquiridos durante el matrimonio. Cuando falleció Isabel I, el 26 de
noviembre de 1504, Fernando de Aragón fue considerado propietario de
la mitad de las Indias. Y a su muerte, en 1516, "su mitad" fue transferida
a su hija Juana, como reina de Castilla. Las Indias fueron incorporadas a
la corona de Castilla, por accesión. 445 Vicente Ugarte del Pino. "Quinto centenario del Tratado de Tordesillas". El Comercio, 7 de junio de
1994.
446 Silvio Zavala. Las instituciones jurídicas en la conquista de América. México, Editorial Porrúa, 1988,
444 Antonio León Pinelo. Tratado de las confirmaciones reales. 1630, Buenos Aires, Edición del Instituto p. 346.
de les Investigaciones Históricas, 1922. p. 136.
447 Vicente Ugarte del Pino. "Quinto centenario del Tratado de Tordesillas". El Comercio, 7 de junio
400 de 1994.
401
IV. £1 inicio de la legislación hispano-indiana explotación de los indígenas? ¿No conferían las bulas papales derechos
sobre los indígenas a los reyes de Castilla y León?.
143. Las Leyes de Burgos. Las "Nuevas Leyes" de 1542 La monarquía no censuró ni pretendió silenciar la polémica sobre los te-
mas de la esclavitud y libertad de los aborígenes desde su inicio en el pul-
143.1 Es conocido por los textos provenientes de la historia tradicional que el pito eclesiástico en una isla caribeña. Cronológicamente posterior, entre
tercer domingo de adviento del año 1511 (14 de diciembre) en el templo los años 1550 y 1551, la monarquía no impidió el debate público entre el
de la iglesia mayor, entonces recién construido en la ciudad de Santo Do- jurista Juan Ginés de Sepúlveda y el ex-encomendero Bartolomé de las
mingo, el sacerdote de la orden dominica fray Antonio de Montesinos, Casas, ni calló sus voces. Es así, que el furibundo regalista español Ginés
predicó el evangelio recogiendo las palabras de San Juan Bautista sobre la de Sepúlveda, había sostenido que los aborígenes eran seres intermedios
penitencia. entre el hombre y las bestias y debía dominárseles pues han nacido para
ser mandados y si resisten hay que ir a la guerra justa contra ellos. Siguió
Hizo uso de la palabra este sacerdote en el pulpito de la iglesia mayor, Sepúlveda.la huella de la teoría aristotélica sobre la servidumbre natural
atiborrada de fieles, para condenar la actitud abusiva y el maltrato físico y de algunas personas. Comparó al indio con el mono "mejor que con el
moral de los españoles contra los aborígenes y la explotación de ellos. Las hombre", incapaz de adquirir derechos políticos (448).
palabras de "yo soy la voz que clama en el desierto..." resuenan todavía
como un clamor inicial por la larga lucha por la justicia social en América De otro lado, De las Casas sostuvo la capacidad civil plena de los aborí-
como la ha denominado el historiador norteamericano don Lewis Hanke. genes, así como su virtud excelsa rehabilitando así al indio como sujeto
Agregó el predicador que los españoles estaban en pecado mortal por ex- capaz y así fue recogido en el libro VI de la Recopilación General de las
plotar a los indios "ya que no existe ley divina ni humana que salvaguarde Leyes de los Reinos de Indias de 1680. El sacerdote dominico alabó el
estos abusos". Hay que resaltar que este sermón se originó como una con-. buen gobierno anterior de estos e hizo notar la prosperidad de los amerin-
dios antes del encuentro entre los habitantes de los continentes.
signa de los miembros de la congregación dominica en esa isla y tenían
por fin corregir los abusos que se cometían contra los naturales. Monte-
143.2 Con motivo del debate agrio, áspero, continuado y que fue creado por la
sinos sólo fue eí orador que expresó el verbo; la esencia del sermón fue
prédica de los miembros de la orden dominica, en el año 1512, una junta
concebida en la isla española de la que era vicario fray Pedro de Córdova.
efectuada en Burgos expidió un conjunto de treinta y cinco leyes a favor
de los aborígenes, dictadas el 25 de diciembre de ese año. Llegó a realizar-
Este duro sermón dominical originó la protesta de los residentes españoles
se una segunda junta complementaria en Valladolid el 28 de julio de 1513.
de la isla. Entre los asistentes a la iglesia, cuando se realizó la referida
De estas deliberaciones en más de veinte sesiones, con la intervención de
alocución, estuvo Diego Colón, quien solicitó al vicario de la orden, fray
teólogos y consejeros reales, resultaron varios presupuestos fundamenta-
Pedro de Córdoba, instara a Montesinos a guardar moderación y cordura les: los aborígenes son seres libres y deben ser instruidos en la fe cristiana;
en sus sermones y se abstuviera de estas prédicas contra los españoles. El se les puede compeler a trabajar pero esta obligación no debe impedir su
pedido no fue atendido. Montesinos continuó en la tónica del sermón con instrucción; a los aborígenes debe dárseles un buen trato y proveer de casa
la esencia de la elocución, lo que obligó a que Diego Colón se dirigiera al y de hacienda propia y de tiempo para que la puedan labrar y tener; que los
rey Fernando el Católico el 15 de enero de 1512 para narrar lo sucedido indios deben tener comunicación con los pobladores para su instrucción y
en la iglesia mayor de la ciudadela de Santo Domingo. se les debe dar un salario conveniente por su trabajo.
A raíz de esta intensa y severa prédica de la orden dominica, quedó ins- Tuvieron la importancia de constituir las primeras disposiciones legales
talada una junta de teólogos y el célebre predicador, para solucionar este integrales dictadas a favor de los aborígenes haciéndole benévolo su trato,
caso grave que diluía en la respuesta algunas interrogantes: ¿Era lícita la
conducta de los españoles hacia los aborígenes? ¿Tenía asidero legal la
448 Silvio Zavala. Op. cit, p. 346.
40
3
no obstante que sancionaron el injusto sistema de los repartimientos, sede encomiendas; el juicio de residencias a los oidores; las "visitas" a las
ñalándose la cantidad de naturales en cada encomienda entre un máximo provincias, y, la protección al amerindio. Las "Nuevas leyes" constituyen
de ciento cincuenta y un mínimo de cuarenta. Bartolomé de las Casas la partida de nacimiento a la Audiencia de Lima, trasladándose la de Pa-
llegó a convertirse en enemigo acérrimo de las Leyes de Burgos (449). La namá a ésta ciudad con sus cuatro oidores y el Virrey que la presidía.
norma complementaria de 1513 estableció que una vez cumplido el ciclo
de su adoctrinamiento e ingreso a la civilización por su contacto con Jos 143.5 Las primeras de estas leyes están fechadas el 20 de noviembre de 1542, en
españoles, podían regirse libremente como personas capaces para vivir y Barcelona, y las segundas en Valladolid el 4 de junio de 1543.
morir como vasallos de la monarquía castellana.
Según el Profesor Antonio Muro Orejón, la fórmula externa de esas "Nue-
Estas ordenanzas dictadas en Burgos fueron reglamentaciones de vas leyes" es la de ordenanzas y el monarca Carlos V estableció "que las
carácter particular sobre cuestiones específicas como fue el buen trato a ordenanzas se guarden como leyes invariables". En su texto las "Nuevas
los indios. leyes" trataron de afirmar la autoridad de la corona y la metrópoli para fre-
nar la ambición desenfrenada de los conquistadores, y pretendieron aliviar
143.3 A partir de las ordenanzas dictadas en Burgos, surgieron un cúmulo de la condición de los indios, aboliendo la esclavitud de los nativos para fijar
disposiciones jurídicas relativas a los aborígenes aunque muchas de ellas su condición de hombres libres y vasallos de Castilla. Y en éstas, tuvo un
no llegaron ser aplicadas como fue la intención del legislador, marcándo- cambio el régimen de la encomienda indiana ya que procedió a estable-
se así un claro ejemplo de la ineficacia legal en América. Así, en una real cerse la encomienda del tributo por medio de la cual el encomendero sólo
cédula de 1525, quedó fijada la cuantía de los pleitos; la del mismo año
tenía derecho a percibir el importe del tributo de cargo de los indígenas
trató sobre el registro de oro y plata transportada de Indias en los sitios de
como símbolo de su vasallaje frente al rey de España.
donde proceden; la de 1529 instruyendo a Francisco Pizarro la forma de
ejecutar la conquista del Perú para que habitara las alturas en el escalafón
Quedó prohibida con el texto de las "Nuevas leyes" la creación de nuevas
de la hazaña; la de 1530 es la carta autorizando a otorgar cargos de
alguaciles y regidores a los indios en su propia república; la cédula de encomiendas y las que correspondían a los virreyes, gobernadores,
1530 trata sobre la regulación del buen trato a los indígenas o el oficios de justicia, de la real hacienda y del clero secular y regular y de
discernimiento del cargo de protector de indios, entre otros dispositivos los culpables de las luchas entre Pizarro y Almagro.
(45°). En 1555 aparece la declaración que era aplicable al sistema
indígena prehispánico que no fuera contrario a la religión católica. Aquí Llegó a fijarse el postulado del buen trato a los indios castigándose a
existe una recepción del sistema indígena por los europeos y el medio quien mate, hiera o injuriase a algún indio. La aplicación de las "Nuevas
para recrear instituciones aborígenes como la mita, la comunidad, el leyes" no fue posible por las rebeliones peruanas de los encomenderos
yanaconazgo, entre otras instituciones puestas al servicio de los (452).
españoles.
Esta rebeldía contra las "Nuevas leyes" originó la real provisión de 20 de
143.4 Las "Nuevas leyes", de 1542-1543 -cuarenta en número que correspon- octubre de 1545 que revocó las disposiciones de las "Nuevas leyes" que
den a 1542 y sólo seis al año 1543- fueron preparadas por otra junta y en prohibían la encomienda de los indios a la muerte del encomendero. Las
ellas aparece la organización del Consejo de Indias; la erección del Vi- encomiendas volvieron a tener carácter hereditario y fue consolidado este
rreinato del Perú; (4S1); la imparcialidad de los consejeros; la prohibición régimen de esclavitud humana.
Y, en otro aspecto se ha dicho que la observación de las normas no deroga-

449 Bartolomé de las Casas. Historia de las Indias. Libro III, Capítulos XIII y XIV.
450 La relación de disposiciones legales en José Manuel Pérez-Prendes. Op. cit„ p. 861-862.
das de las "Nuevas leyes" fueron cumplidas sólo en los lugares cercanos a
451 El título de esta obra legislativa es de Leyes y ordenanzas nuevamente hechas por su majestad para la
gobernación de las Indias y el buen tratamiento y conservación de los indios que se han de
Guardar en el consejo y audiencias reales que ellas residen y por todos los otros Gobernadores, 452 En estos levantamientos aparece un atisbo de caudillismo que imperará en las repúblicas americanas
jueces y personas particulares de ellas. Las primeras datan del 20 de noviembre de 1542 en durante los primeros años de su vida republicana.
Barcelona y otras del 4 de junio de 1543.
404 405
las sedes de las audiencias, lo que es un atisbo de la ineficacia de muchas mienda" de evangelizar a los infieles con la facultad dominus orbis llegándose a
normas provenientes de la lejana metrópoli. admitir el cautiverio de los vencidos en esta guerra justa (455) C56).
En 1550 tuvo lugar -la célebre polémica entre Bartolomé De las Casas y El requerimiento indiano no exigía la conversión de los aborígenes a la fe
Ginés de Sepúlveda a favor y en contra del indio. La victoria correspon- cristiana sino al acatamiento del poder, así como material y la conversión a fa-
dió al primero cuya tesis involucró una postura cristiana, reconociéndose vor de la propia corona española del dominio sobre los nuevos territorios recién
hallados por los castellanos.
al indígena como hombre capaz de ser titular del derecho de propiedad y
capaz de ejercer derechos políticos. 144.1 Este requerimiento fue leído y traducido por un intérprete desde 1513 en
muchos lugares de América donde las huestes de Castilla ingresaron a
144. El denominado requerimiento a los aborígenes tierra firme con la legión de Pedradas Dávila hasta el sur del continente
americano. Consta, por versiones de muchos testigos, que Hernán Cortés
lo usó en la conquista de Nueva España. El texto del requerimiento india-
El inicio del Derecho hispano-indiano no está constituido tan sólo por la
no también fue utilizado en la plaza principal de Cajamarca frente al inca
capitulación de Santa Fe y las bulas alejandrinas con sus vastas consecuencias Atahualpa, rodeado por la reducida soldadesca pizarrista, la multitud abo-
jurídicas. Sostener lo contrario sería un craso error. El alcance de este período rigen y en presencia del sacerdote dominico Vicente Valverde. Un hombre
histórico-jurídico es mayor. Así aparece en esta etapa inicial el requerimiento in- conocido como Felipillo quien vino a Cajamarca con el sacerdote, con
diano y sus efectos jurídicos del que se han dado algunas nociones en el párrafo hábito negro y blanco, tradujo el texto de este requerimiento al inca, que
anterior (453). hizo su ingreso a la plaza principal, hablándole sobre un monarca español
para él desconocido y de quien no había oído antes.
Si las bulas del Papa Alejandro VI fueron exponentes del dominio temporal
del papado, el requerimiento indiano constituyó una manifestación del poder El fraile cumplió con dictar de memoria este texto jurídico elaborado por
delegado a favor de la monarquía a la hueste conquistadora para propagar. El Palacios Rubio en una época en que el derecho era eminentemente ritual
profesor Jorge Basadre Grohmann explicaba en sus clases que dictó en la y cuando le entregó a Atahualpa un ejemplar de la Biblia, éste lo arrojó
Universidad Nacional Mayor de San Marcos, y escribió en su libro Historia del al suelo por ser ininteligible para él, "justificándose" entonces para los
derecho peruano, que el caudillo o aventurero de la conquista no surcó los mares españoles su captura por la reducida hueste del duro y receloso Francisco
para crear un nuevo derecho. Este conquistador viajó para exigir cumplimiento Pizarro quien viajó a estas tierras a hacer la guerra con los truenos de la
de las obligaciones, ya que ajuicio de la monarquía, los aborígenes tenían el de- artillería y arcabucería, el sonido de trompetas y el ruido ensordecedor y
ber de la obediencia como consecuencia de las bulas del Papa Alejandro VI (454). desconocido proveniente del chasquido de los cascos de los caballos (457)
/<158\ ÍAS9\ /460\
El requerimiento indiano fue un acto jurídico del derecho público que emana
de las bulas alejandrinas, por el que se le conminaba al aborigen a la rendición y 455 Juan López Palacios Rubios escribió el libro "De Insulis Occeanis" donde vaticinó un año antes del
hallazgo de Balboa que no todo el continente descubierto estaba constituido por islas.
la obediencia al monarca hispánico. Este documento fue redactado por el doctor
456 Jorge Basadre Ayulo. "El requerimiento indiano". El Comercio. Lima, 13 de agosto de 1991.
Juan López de Palacios Rubios (1450-1524), miembro del Consejo Real de Cas- 457 Se ha satanizado al sacerdote Valverde a quien Prescott llamó "fraile fanático y perverso". William
tilla, en cuyo texto se plasmó la teoría de la concesión pontificia inserta en las Prescott, Op. cit. p. 491.
bulas de Alejandro VI, cuya tesis era la siguiente: 458 Pizarro contó con un reducido contingente humano y bélico: ciento setentisiete hombres, de los cuales
sólo setenta y siete iban montados a caballo. Tenían el auxilio de sólo tres cañones y sólo veinte
hombres tenían ballestas, Los demás iban armados de espadas, dagas y lanzas. Charles Lummis. Los
El Sumo Pontífice ejerce la superintendencia de todo el mundo pagano y conquistadores españoles del siglo XVI. Santiago, 1942.
tiene la potestad de repartir las tierras desconocidas a fines de realizar la "enco- 459 Sobre el requerimiento puede consultarse Lewis Hanke. The development of regulations of (he
Conquistadores. Buenos Aires, 1941; Manuel Serrano y Zans. Orígenes de la dominación española
en América. Madrid, 1918; Ernesto de la Torre Villar. Las leyes de descubrimientos en los siglos XVI
y XVII. México, 1948.
453 Jorge Basadre Grohmann, Historia de derecho peruano. Capítulo décimo tercero. Op. cit. 460 El jesuíta e historiador reverendo padre Rubén Vargas Ugarte sostenía en sus clases de historia del
454 Jorge Basadre, Grohmann. Historia del derecho peruano, Capitulo décimo tercero. Op. cit. Perú en la década de los años cuarenta en el claustro de la Pontifica Universidad Católica del Perú
406 407
144.2 El requerimiento indiano fue un instrumento jurídico ineficaz ya que fue 144.3 Las instrucciones a los conquistadores que viajaron a Indias fueron encar-
aceptado en muy pocos casos por los aborígenes, provino de una volun- gados expedidos por el Rey, muchas veces de naturaleza reservada, que
tad viciada. Además fue notoriamente criticado porque los traductores del en el fondo eran delimitadores de sus funciones y otras veces aclaratorias
requerimiento no podían manejar términos como dinero, rey, Dios y Papa de las capitulaciones, y la manera de comportarse con los amerindios.
por lo que en escenificaciones quedan en varios lugares de los Andes. El
ejercicio de medios coactivos no podían generar derechos. La doctrina No sólo los conquistadores recibieron instrucciones. También sucedió con
inserta en el requerimiento indiano fundamentó de la tesis aristotélica de las personas de confianza del Rey, como en el caso de fray Bui, quien viajó
la sumisión natural de los aborígenes y en la guerra justa contra ellos. con Colón en uno de sus viajes pero olvidó por la prisa del viaje la materia
Estas posturas invívitas en el requerimiento indiano fueron combatidas requerida para realizar su sagrado ministerio, trajo una secreta instrucción
con vehemencia por Bartolomé De las Casas quien condenó toda guerra y de Fernando el Católico para verificar los manejos del Almirante.
conquista de los hombres por la fuerza, sosteniendo el sacerdote dominico
la validez de los medios pacíficos para lograr la conversión de los infieles.
Francisco de Vitoria distinguió entre la guerra injusta y la justa, no susten-

tando su legitimidad en el interés del rey o soberano ni en la diversidad de
las religiones o en la comisión de delitos contra "la ley natural". La guerra
sólo sería justa, de acuerdo a su criterio, si se pretende impedir el libre
comercio, por ser esto materia de derecho de gentes y si los aborígenes no
actúan en paz. Esta tesis no estuvo adherida en el requerimiento hispano-
indiano. Con el tiempo, el requerimiento fue abandonado paulatinamente
y tal temperamento fue recogido después de la ley IX, título IV del libro II
de la "Recopilación General de los Reinos de Indias" del año 1680 lo que
significó el triunfo de la tesis de Vitoria y De las Casas, y otros protecto-
res de los derechos en referencia a la dignidad del hombre americano y al
respeto a los amerindios (461).
que el requerimiento indiano no fue leído en Cajamarea. El texto conocido como

"requerimiento" fue una hoja de papel dentro de la Biblia. Esta valiosa información la ha
suministrado don Carlos Deustúa Pimentel al autor de este libro. Es de lamentar el sensible
deceso del historiador don Carlos Deústua Pímentel.
461 Desde que en el siglo XVI Francisco de Vitoria formuló su teoría de la "guerra justa", la
declaración de guerra venía siendo un principio formal claramente establecido. La guerra debía
declararse por quien tenia autoridad reconocida para ello, al mismo tiempo que debía tener una
"causa justa" y hacerse de acuerdo con las convenciones establecidas: ejército debidamente
preparado a este fin, en lugares determinados al efecto para ello y ateniéndose a principios de
ética comúnmente aceptados (respeto a la sociedad civil; protección a los colectivos de mujeres,
niños y ancianos, que debían permanecer al margen; trato justo a los prisioneros, etcétera). En
todo ello, la prioritaria función del Estado resultaba esencial, pues es quien, de acuerdo con las
convenciones internacionales, tenía autoridad para ello. Hoy en el siglo XXI, al desaparecer el
principio formal de la declaración, desaparecen también el resto de los requisitos: el
protagonismo del ejército, la acotación de zonas ajenas al conflicto (sociedad civil) y de respeto a
los colectivos tradícionalmente excluidos de la confrontación (un atentado que se produce de
modo indiscriminado en un centro urbano puede afectar a niños y ancianos, sin que ello
suponga el menor escrúpulo). Ahora, un colectivo que se siente injustamente postergado
considera que puede hacer la guerra por todos los medios a su alcance y sin respeto a normas
que ya en el siglo XVI se daban por bien establecidas conforme a la doctrina del ilustre
Francisco de Vitoria. El retroceso civilizatorio es palmario y resulta tan preocupante que es
perentorio analizar el fenómeno en toda su profundidad: la crisis del hombre.
409
408
"Bajo extraño imperio, aglomerados los martirios y destruidos.
Perplejos, extraviados, negada la memoria solos;
muerta la sombra que protege
lloramos, sin tener a quien o donde volver,
Estamos delirando"
Apu Inca Atahuallpaman. Elegía quechua anónima.

Traducción de José Maria Arguedas.
Lima, s/f.
Capítulo XII
Algunas notas esenciales sobre el sistema jurídico
prehispánico
A) El sistema de vida preínca
145. ¿Existió un sistema jurídico preínca? ¿Puede conocerse éste a

cabalidad?
Las interrogaciones que anteceden formuladas a modo de introducción a

este breve trabajo que puede servir de base a un ensayo medular y a tratar de bo-
rronear apuntes elementales sobre la Historia del Derecho peruano, se acostum-
bra formular en muchos libros de esta asignatura, ya que las respuestas que se
puedan emitir ante ellas inciden sobre el inicio del punto de partida para entender
la evolución del Derecho en el tiempo. En un valioso libro sobre el Derecho inca,
el eminente jurista peruano Javier Vargas las ha reformulado, y entrega al lector
de su publicación, titulada Historia del derecho peruano, una respuesta afirma-
tiva: existieron obviamente normas mandatorias e irrecusables entre los grupos
étnicos anteriores a los incas pero, lamentablemente, el historiador y el jurista
carecen de fuentes idóneas y puras para su reconstrucción exacta y posterior
estudio, salvo algunas menciones y referencias no puntuales de historiadores y
cronistas, como lo fueron Montesinos, Castro y Ortega y Morejón, así como la
versión aborigen de la dominación española escrita por el cronista indígena
Guarnan Poma de Ayala quien incide también en los momentos organizados del
sistema inca y en los inicios de la aplicación del derecho occidental en el Perú,
aunque sus páginas no sean totalmente fuentes fidedignas para el investigador.
413
Jorge Basadre Ayulo
Encontramos también diversas referencias esenciales al'régimen de vida so- Variadas grabaciones en piedras. Estos mismos datos sobre los rudos castigos
cial entre los grupos étnicos ubicados cronológicamente anteriores a la verti- impuestos por el quebrantamiento de la paz social aparecen también en las
ginosa aparición de los quechuas provenientes de valle del Urubamba, que se excavaciones realizadas, por ejemplo, en la huaca "El Brujo", en Trujillo.
encuentran incrustadas en la cerámica, en los vestigios arqueológicos y refiere el
mismo jurista y hombre de derecho, Javier Vargas, en su libro sobre el derecho En la civilización Moche (500 d.C) observamos la existencia de huacos que
de los incas, que existió la práctica prohibida de la sodomía entre la cultura mo- jigpresentan diversas clases sociales como fueron los guerreros, la derrota de
chica o moche, durante el período intermedio temprano (200 a.C-600 d.C) por p]los en guerras, su captura y la procesión de prisioneros, las representaciones de
las representaciones que aparecen en muchas piezas de su cerámica (462). Este los sacrificios humanos, las imágenes individuales de los personajes principales
caso especial que presenta la cultura mochica o moche en la costa peruana resul- del drama humano como son el Personaje Radiante, las sacerdotisas, con un to-
ta ser de gran utilidad para el estudio de la sanción punitiva en la vida anterior cado de penachos y borlas, de vestido largo, y seres mitológicos, como son las
a la aparición de los incas, y que se hace extensiva a los otros grupos tribales "aves guerreras", el hombre iguana, el guerrero felino y las serpientes bicéfalas
existentes en la costa y en la sierra del futuro territorio del Perú en un momento que dividen al mundo de los simples mortales de aquel luminoso de los señores
como füQÁiApace. Los restos de las cosas son así fuentes de conocimiento de la
histórico anterior al siglo XII de la era cristiana.
vida de los mochicas. Últimamente se esta prefiriendo llamar moche a esa cultu-
ra o nación como a su poblador antiguo, y mochica a su idioma.
También pueden obtenerse noticias importantes, aunque algo escuetas, so-
bre la existencia de un rígido y severo régimen punitivo entre los grupos preín- Además, existen auténticas porras de combate estólicas, las copas de pedas-
cas que habitaban, por ejemplo, la zona de Sechín C63), donde se encuentran tai alto para beber la sangre de los vencidos, cuchillos para sacrificios, protecto-
res coxales, pectorales, tocados de oro, collares, orejeras y narigueras, así como
462 Javier Vargas. Historia del derecho peruano. Parte general y derecho incaico. Lima, Universidad de las placas de oro y plata que cubrían los fastuosos y centellantes atuendos usados
Lima, 1993. pp. 45 y ss.
por los señores principales de las ceremonias mochicas, los cuales oficiaron do-
463 Con referencia a los derechos preincas, resulta pertinente mencionar que en el mismo tiempo histórico
que Egipto florecía con toda plenitud, a orillas del río Nilo, 5,000 años atrás en el mundo, una cultura rante unos setecientos años, a más de un milenio de diferencia en el tiempo.
casi tan compleja como la egipcia, empezaba a despuntar en Perú, donde los arqueólogos han hallado
los restos de la civilización más antigua de América.
Esta es conocida como la cultura de Caral, cuyos restos arqueológicos y vestigios están ubicados a Cientos de huacos de notable plasticidad y expresividad, describen con gran
doscientos kilómetros al norte de Lima. Era una metrópoli de gran organización social y política hace detalle la más importante ceremonia religiosa mochica a la que se daba inicio
4,600 años, casi un milenio anterior a cualquier otra ciudad americana que sea conocida, según las
pruebas de radiocarbono que fueron efectuadas sobre muchos de sus vestigios que han sobrevivido al
paso de los años, El sitio de Caral posee algunos de los mayores edificios encontrados en el valle de Supe, con
plataformas en las que caben dos estadios de fútbol y construcciones de cinco plantas.
Ello resulta sorprendente. El hombre conocía de la existencia de los restos de Caral desde hace casi La basura hallada en algunos habitáculos revela que fueron utilizados como viviendas, y se han
cien años, pero la ausencia de objetos de cerámica, y otros datos que nos faltaban, no habían permitido
darnos cuenta de la antigüedad de este sitio, según lo explicado por los arqueólogos que han trabajado encontrado las plazas circulares en las que se desarrollaba buena parte de la vida social.
en este lugar. Uno de los grandes enigmas de Caral ha sido la ausencia de cerámica entre los restos, lo que hacía
dudar de que se tratara de una gran ciudad.
Han nacido nuevos descubrimientos en una contribución que publicó la prestigiosa revista Science y
"El problema es que la cerámica no había sido todavía descubierta en Perú cuando Caral se convirtió
en la que han participado arqueólogos de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, de Lima, y en un gran asentamiento", opina el antropólogo.
de la Universidad de Illinois (EE.UU.). Caral tira por tierra la creencia de que las civilizaciones complejas sólo pueden florecer en un periodo
Plataformas de piedra con una extensión de más de seiscientos metros, muros de barro hasta veinte en el que exista la cerámica, que permite el almacenamiento del grano o líquidos.
metros de elevación y pirámides de más de ciento cincuenta metros de planta indican que Caral "era La planificación que requiere el regadío de los campos y la gran cantidad de mano de obra necesitada para
un inmenso complejo en una de la civilizaciones más tempranas de América", según Haas. construir una gran ciudad para los tiempos indican que Caral era el centro de un estado de gran poder.
Las pruebas de radiocarbono para determinar la antigüedad de esta cultura han demostrado que las Los arqueólogos que han participado en estos estudios han señalado que los habitantes de Caral y del
bolsas de junco trenzadas para transportar materiales en la construcción de la ciudad de Caral datan al valle de Supe utilizaron probablemente un tipo diferente de moneda: el pescado seco.
menos de 2,627 años antes de Cristo. Los sistemas basados en el intercambio de granos han sido comunes en todo el mundo, pero el pescado
El hecho de que los juncos sean una planta anual con una duración limitada permite que la datación seco pudo cumplir esta misión hasta que existió maíz disponible como medio de representar el cambio
de las pruebas de carbono sea extremadamente exacta y demuestra que Caral es la más antigua de las o precio de las cosas.
grandes ciudades encontradas hasta ahora en América. El descubrimiento de la ciudad más antigua de América es de gran trascendencia para la arqueología
lf
No eran exactamente incas los pobladores de Caral. Podríamos denominarlos preincas", según el arqueólogo. andina y obligará a revisar buena parte de las nociones que existían sobre las culturas americanas.
Los incas eran la civilización que se asentaba a lo largo de los Andes cuando llegaron los primeros Del sistema jurídico imperante en Caral, poco es lo que sabemos, presumiéndose la existencia dg un
españoles hacia el año 1532, en un gran imperio que se extendía desde Ecuador a Chile, con Cusco derecho civil muy poco desarrollado por la escasez en el tráfico de bienes, y más bien un sistema pena!
como capital. de carácter riguroso y altamente punitivo conforme a estas estructuras de sociedades antiguas como lo
ha descrito el estudio de Henri Sumner Maine.
414 415
Ayulo
con el combate ritual. Se trataba del enfrentamiento de un guerrero contra otro Las imágenes de los ceramios, en esta parte del drama, proveniente de la
en singular duelo cuerpo a cuerpo, generalmente en campos desérticos en las derrota, muestra a los cautivos, desnudos con los órganos genitales notablemente
afueras de los poblados, hasta que uno de ellos era derrotado y luego capturado. grandes, probablemente para subrayar que los vencidos en el campo de batalla
ritual eran hombres fuertes, y viriles, pletóricos de potencia reproductora.
En la mayoría de los casos, los guerreros mochicas concurrían a la lucha
lujosamente ataviados con tocados y elaborados penachos de plumas, orejeras, Conscientes de que eran conducidos a una muerte terrible, los rostros de
abundante pintura facial, pectorales, brazaletes, camisas decoradas, faldellines y algunos prisioneros plasmados en los ceramios, están demudados por el terror.
protectores coxales, entre otros ornamentos y vestimentas.
El sacrificio por degollamiento no fue el único practicado. Diversas piezas
cerámicas revelan que los prisioneros eran despeñados desde los picos de las
El lujo de los vestidos y ornamentos, típicos con los que se íes representa,
montañas, otros eran conducidos en balsas de totora y decapitados o desmem-
señalan que los guerreros pertenecían a las clases altas de la sociedad en una
brados en las islas guaneras ubicadas frente a la costa norte, o arrojados en los
desigual distribución.
islotes sin alimentos para subsistir. La mayoría de los sacrificios humanos, sin
embargo, consistía en un lento y minucioso desangramiento del prisionero. Para
Las viejas imágenes iconográficas, escultóricas y en relieve de las piezas al- tal efecto, un sacerdote hacía una perforación en el cuello de la víctima y le
fareras de los mochicas, muestran que cada guerrero, con una porra en la mano, insertaba un tubo, de hueso o metal, de donde se vertía la preciosa sangre del
a veces también con estólica y lanza, embestía a sus adversarios hasta que uno enemigo. Esta era cuidadosamente recogida en copas ceremoniales para poste-
de ellos, en la refriega, perdía su elegante tocado o adorno de cabeza y se llegaba riormente ser presentada generalmente por una sacerdotisa al soberano que la
averie el cabello. bebía, mientras el prisionero fallecía desangrado.
El símbolo de la derrota del guerrero, que consistía en el descubrimiento del La civilización mochica se desarrolló en los valles de la costa norte del
cabello, muestra un extraño ritual. Perú a partir del siglo I d.C. Esta etnia, agrupada en estados regionales
teocráticos, alcanzó notables logros en el manejo de tecnologías de irrigación,
Además, las piezas cerámicas precisan que los combatientes vencidos no agricultura, la pesca y arte cerámico.
eran asesinados en el campo de batalla. Los derrotados podían ser heridos, mu-
tilados y quedar sangrantes, pero no muertos en el campo de batalla. Ese detalle El Museo Arqueológico Rafael Larco Hoyle, situado en Lima, posee la co-
del combate revela que el objetivo último del mismo era la captura de los gue- lección de cerámica Mochica más grande del mundo. En total exhibe un tesoro
rreros con vida, hecho que refuerza el carácter ritual de tales contiendas. de más de cuarenta mil piezas, entre cerámica, textilería, objetos de madera y
orfebrería.
A relativa distancia, según las imágenes existentes de los restos mochicas,
personajes de alto rango presenciaban las luchas rituales. El guerrero vencido se A lo largo de sus 700 años de rica historia, la sociedad Mochica fue goberna-
convertía en prisionero, era despojado de sus ropajes y ornamentos, se le ataba da por una élite que combinaba el poder político y el religioso de acuerdo a una
las manos a la espalda, se le colocaba una soga al cuello y era conducido, muchas completa ideología mítica que, entre otros aspectos, justificaba el jerarquizado
veces en importantes procesiones, ante la enigmática presencia de los personajes orden social existente.
de alto rango que habían observado el combate a distancia.
Los sacrificios humanos eran realizados en importantes centros ceremonia-
Las piezas de alfarería mochica indican que los cautivos, resignados, iban a les como la huaca de la Luna, en lo que hoy es TrujillOj en un gran edificio de
encontrar la muerte. Probablemente sabían que era inútil oponer resistencia. Por adobe que durante más de quinientos años fue el centro de esa civilización. Un
esa razón el arte mochica nunca los presenta encerrados o severamente custo- equipo de arqueólogos de la Universidad de Trujillo ha exhumado allí, entre los
diados. años de 1995 y 1997, las osamentas de noventa guerreros.
416 417
Cuando aparecían catástrofes terribles, como terremotos, epidemias y espe- « 1 La noción sobre la propiedad de las tierras y de los cultivos antes de la
cialmente lluvias torrenciales a consecuencia de los frecuentes fenómenos que aparición de los incas es que eran tenencias colectivas, que unían entre
denominamos "del Niño", precipitaciones que destruían los campos de cultivo sí a los miembros del clan. La tierra era repartida periódicamente de
y amenazaban con el hambre y la ruina de la sociedad, los sacrificios humanos acuerdo al número de los .miembros integrantes de la familia
eran más abundantes y de caracteres más virulentos (m) respetándose estrictamente los linderos de las chacras vecinas. La casa
donde moraba la familia pertenecía al clan dentro de un criterio del
464 Han comprobado los antropólogos que, con la ayuda de nuevas metodologías, como la osteobiografía
derecho de propiedad colectivista ajeno a las nociones que tuvieron los
-una especie de biografía del esqueleto humano-, es posible plantear novedosas hipótesis sobre el romanos. El individuo sólo podía ostentar un derecho de dominio sobre
estilo de vida y la organización social de las comunidades prehispánicas y hasta las preincas. Así las cosas muy pequeñas en su valor económico y como adorno.
como la actividad cotidiana deja marcas en el esqueleto de una persona viva, es posible reconstruir la
historia de un hombre prehistórico por el camino inverso: de los huesos sobre el comportamiento
humano. El ayllu fue una elaboración preincaica y después constituyó una estructu-
La presencia de caries y otros problemas dentales, marcas de fracturas, golpes y dolencias óseas ra propia en el Tahuantinsuyo. Los incas fueron quienes la
permiten plantear una hipótesis sobre el estilo de vida y organización de los pueblos del pasado.
Normalmente, el arqueólogo usa material cultural como cerámicas, sitios donde la gente se sistematizaron y la adoptaron, modificándolo de acuerdo a sus intereses.
asentaba y restos orgánicos. Pero también específicamente pueden estudiarse los restos óseos de las En sus clases de San Marcos, la doctora Ella Dunbar Temple expresaba
sociedades de pastores y agricultores que vivieron desde el 500 a.C, hasta la llegada del Estado
inca. Hasta hace unos 20 años los restos de huesos servían casi exclusivamente para abordar temas que el ayllu preincaico constituyó la base de la posterior estructura estatal
de demografía antigua o para despejar interrogantes sobre la afinidad biológica entre poblaciones inca formando un organismo mayor, total y unitario (465).
humanas en escala regional, continental y hasta extracontinental.
En este tipo de investigaciones, la craneometría tiene la función casi exclusiva de medir los cráneos y
calcular las distancias biológicas, es decir el grado de parentesco entre grupos humanos. Este Estas unidades económico-sociales fueron el basamento de la posterior
cuadro se modificó notablemente en la década de los años ochenta del siglo XX. unidad del Tahuantinsuyo. Él matrimonio entre los grupos preincaico era
El esqueleto que hasta entonces era explorado como un sistema cerrado, empezó a ser pensado por los
bioantropólogos como algo que también era afectado por las necesidades cotidianas. Luego de la endogámico y monogámico. La mujer era buscada por el varón, para las
reconstrucción osteobiográfica de los restos de cada individuo, se puede llegar tanto al estilo y la uniones sexuales en otro clan del ayllu. Se especula que la transferencia
calidad de la vida del grupo en su conjunto en el que vivió, como a los elementos de su
organización social. de bienes por la muerte de una persona comprendía tan sólo los bienes
Se han examinado los esqueletos adultos en los cuales se analizaron caries, desgaste dental, infecciones indispensables: vestidos, adornos, utensilios, las herramientas de
dentales, tamaño del fémur, hiperostosis porótica, hipertrofia del hueso causada por falta de hierro en
la alimentación, hipoplastía y fracturas entre otras.
trabajo, y víveres.
La comparación de los fémures de las gentes mostró una gran variación en las estaturas de las
gentes. Por ejemplo, éstas aumentaron significativamente en el período Tiawanaku disminuyendo y la antropología; las que se centran en la vida animal, como la paleontología; o las que estudian la
progresivamente. Tierra, cómo la geología.
Otra forma de evaluar la calidad nutricional del pasado prehispánico es a través del antecedente La investigación actual consiste en ir más allá del "evento forense" o del estadio final trabajado por la
sexual. arqueología simbólica.
La estatura de los hombres resulta, en promedio, mayor que las de las mujeres. Esta diferencia tiende La diferencia consiste en que si se encuentra un sitio arqueológico compuesto por 15 piedras, la
a disminuir e incluso a desaparecer ante la escasez de la alimentación. arqueología simbólica se ocuparía de describir y reconstruir dicho hallazgo según la data final de
El dimorfismo sexual se acentúa en el período Tiawanaku, espacio de tiempo en que definitivamente ese sitio, mientras que la arqueología adaptativa trataría de descubrir el proceso por el cual se fueron
mejoró la calidad de vida de las gentes. acumulando esas piedras a lo largo de la historiay las compararía a otros sitios arqueológicos
La diferenciación de status social ha quedado de manifiesto a través de los objetos que han sido aledaños
encontrados junto a los esqueletos humanos. y similares. r
Hay entierros que tuvieron un contexto cultural riquísimo, con una gran cantidad de piezas, muchas Estamos hablando de una actitud investigadora que requiere mucho tiempo de trabajo, búsqueda y
de ellas de metales preciosos, objetos que indican que esa persona tenía un buen status en la sociedad. contemplación.
Lo mismo sucede con los objetos relacionados con el uso de alucinógenos.
La crónica histórica, e incluso la ciencia arqueológica, han signado a ciertas zonas como unos lugares
Sin embargo, al estudiar sus esqueletos se ha podido establecer que las personas más acaudaladas,
las que ocupaban los puestos más altos en la jerarquía social preinca, trabajaban y tenían acceso a los poco relevantes, en cuanto a la presencia humana.
mismos recursos alimenticios que los más pobres. En definitiva todos los habitantes del Tiawanacu Han llegado a señalar que en ciertos lugares no existió vida sino hasta la llegada de los colonos
tenían semejantes condiciones de vida. occidentales.
Se trata de buscar huellas del pasado a través de estudios sobre la población precolombina. Los Ahora, incluso, algunos esbozan la idea de que en algún momento se formó un gran núcleo cultural de
especialistas han podido comprobar las diversas "especial izaciones en relación a las ciencias que cazadores -recolectores en lugares donde después se asentaron grandes rebaños.
estudian la historia del ser humano y su planeta. 465 Ella Dunbar Temple. Historia del Perú. 2a curso. Instituciones Incas. Lima, 1959, p. 17 (Texto a
La ciencia es una sola, y se afirma así para referirse a las disciplinas que estudian "las huellas del mimeógrafo impreso por la Facultad de Letras de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos).
pasado" pero que de inmediato las desglosan en las que se refieren al hombre, como la arqueología Las lecciones de la doctora Ella Dunbar Temple marcaron un hito pedagógico ya que por primera vez
era dictado un curso superior sobre el régimen de las instituciones jurídicas en la Universidad de San
Marcos.
418 419
El pensador e historiador Jorge Basadre Grohmann (1903-1980), preparó
una verdadera interpretación sobre el supuesto alcance marxista de los el medio ambiente, hasta la aparición de aquellos en el siglo XII aproximada-
fenómenos históricos incas y preincas, tomando en cuenta muy minuciosamente Sínente en un lugar que la leyenda fija a unos veinticinco kilómetros del Cuzco.
las ideas clásicas de Karl Marx acerca del "modo de producción asiática" y la del /El fenómeno inca fue de corta duración y cuando arriban los españoles habíanse
pensador Karl Wittfogel que las interpreta dentro de un planteamiento ¿iniciado las luchas de poder o una crisis de crecimiento.
antimarxista.
i El doctor Jorge Basadre Grohmann en sus lecciones de Historia del Derecho
El concepto de civilización hidráulica, denominación elucubrada por Karl
peruano dictadas en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Univer-
Wittfogel, puede ser discutible e incompleto en lo que atañe a los incas. Este
sidad Nacional Mayor de San Marcos, recogidas en su libro inicial publicado por
término que encaja dentro de lo que se sabe acerca de los mochicas o proto - chi-
la Editorial Antena en 1937, y después en las copias de clases que circularon
mús, en la costa norte del Perú, con la enorme riqueza de esta cultura evidenciada en
multicopiadas entre sus alumnos, expresaba que cabía afirmar con mayor certeza
la cerámica que acompañó a sus ornamentos funerarios, tenía su fundamento en
que existió una pluralidad de normas incas y no un solo derecho inca uniforme y
una sabia agricultura y obra de ingeniería. Una gigantesca red de canales conducía
sistemático que aparece por los siglos VI y VII en los Andes en zona de
el agua de los ríos que se deslizan en los Andes hacia el mar para fertilizar las
arenas de la costa. Los vestigios de tan gigantescas obras, entre ellas el acueducto Tiahuanaco, 300 a 400 kilómetros al sur de Cuzco, cuando simultáneamente
de Ascope que cruzaba todo un valle y el canal enorme profundo de Chicama, florecieron otras culturas conocidas como Horizontes Medios con los centros
hállanse entre las más impresionantes realizaciones de ingeniería de América fundamentales de Tiahuanaco y Huari.
precolombina. Empresas de tanta envergadura requerían un conjunto de decisiones
adoptadas en el nivel de un poder supremo que podía comandar a masas de El imperio inca que dio su nombre a este sistema derivado del grupo de
campesinos. La utilización de agua, el mantenimiento de los canales y de los tribus que vivían cerca del Cuzco por el siglo XII aparecen en Paccari - Tambo y
acueductos, la reparación de las esclusas no podían efectuarse sino bajo la férrea provistas de acontecimientos conservadores por medio de cantares, quipus y
mano de una administración eficaz. Los chimús ejercieron enormes influencias pinturas que sirvieron para la recopilación de un gran número de cronistas cuyos
sobre los incas en el dominio técnico y artístico, y, asimismo, en lo que atañe al datos muchas veces tienen defectos variados de su transmisión y hablaban la len-
sistema administrativo, gua quechua. El dominio inca lo consolidó su jefe jerárquico llamado Pachacuti
en el siglo XV (1438? - 1471?).
En el caso del derecho preincaico no cabe realizar una aproximación seria a
él ni conseguir documentos sobre este pasado ni sobre el incaico. Su conoci- 146.1 Una nota distintiva y esencial del sistema de vida grupal aborigen peruano
miento está nutrido principalmente de la oralidad de los cronistas y las investi- fue ocasionada por la posición vertical y desigual de las personas con
gaciones arqueológicas y etnográficas que permiten un conocimiento directo de la relación a las clases sociales, "las gentes y sus oficios, a los diversos
cultura andina. grupos sociales, a las edades y, a la jerarquía de sus derechos" C 66) . A tal
efecto, se ha llegado a establecer la existencia notable de una escalera
social desigual en el sistema inca equivalente a una pirámide notoriamente
diferente con marcadas diferencias sociales: así porque las penas eran
B) El sistema de vida inca diferentes según se tratara de un hombre común {llactaruna) así como en
los casos de la poligamia y la monogamia, y, distingos que vislumbramos
entre ricos y pobres, la división social era así: a) el monarca soberano
146. Las diversas clases de personas en el derecho pre-hispánico peruano
466 El lector puede estudiar el libro de Jorge Basadre Grohmann, Historia del Derecho Peruano. Lima,
La civilización de los incas - ñuto de una evolución iniciada aproximadamente Editorial Antena S.A. 1937 (Existen ediciones posteriores). Las copias de clases reproducidas a
veinte mil años - constituye una adecuación entre las sociedades humanas mimeógrafo en San Marcos corresponden a los años lectivos posteriores en 1944 a 1954. Son las
420 únicas copias mimeografiadas que han circulado de Historia del Derecho peruano escritas por este
autor. También puede servir de guía el trabajo de Julio Altmann Smythe. "Sistema penal del Perú
antiguo". Revista del Foro. Lima, enero-marzo. 1976. Años LX1II pp. 192-211.
421
Jorge Basadre Ayula Historia del Derecho Universal y Peruano
absoluto inca o "sapajlan inca" (467) (468), jefe político o religioso. Era el Nativas; b) el estrato inmediatamente inferior constituido por los
rey o emperador e hijo del Sol refiriéndose a su ascendencia directa y administradores; los sacerdotes, algunos de los cuales se destinaban
junto a él estaba la "coya" o mujer legítima del inca, así como la "gran para servir a la nobleza; los militares, entre otros elementos situados
familia" de éste unidos por el vínculo de la sangre entre sus miembros; dentro de la capa social "elevada"; c) .los agricultores, los simples
la nobleza local o regional de casta alta y por abolengo y, la conferida soldados, los artesanos y servidores que formaban la masa "popular" de
por título honorífico como premio o reconocimiento ante una gesta la desigual sociedad inca;
guerrera de carácter heroico. Esta casta era privilegiada y ejercía d) los llamados tributarios que eran hombres "comunes" o
funciones guber- "llactarunas"; los mitimaes ("mitimac"), los "yanaconas"
467 De acuerdo a Alfred Metraux, el termino Inca es antiguo y se ha alejado de su sentido original. Se ("yanacunas"); las "aellas";
traduce a soberano. Alfred Metraux. Los Incas. México, Fondo de Cultura Económica, 1993, p. 23. e) los "hanan", y, los "huriri"; f) los miembros de las diferentes tribus
468 Alrededor del Inca giraba el despotismo de una casta también imbuida por un hondo sentido religioso.
Según lo escribió Jorge Basadre Grohmann y consta así en papeles de su archivo, "si se pudiera hablar o ayllus con el signo distintivo especial en la vestimenta que los
con cinismo de tan graves asuntos, cabría la hipótesis de que éste usaba el poder político con el objetivo diferenciaba con los demás, como fue el uso de una ligadura o cinta de
de liberarse de restricciones en su vida social, económica y sexual con drásticas sanciones para los
insumisos; pero tan aventurada tesis no alcanza a borrar el hecho de que, a cambio de obediencia y de lana del ancho de un dedo que era amarrada a la cabeza por quienes
tributos, otorgaba paz y justicia e impedía la desocupación y el hambre". En estratos diversos, junto a pertenecían al linaje del inca. Así, se distinguían éstos de las gentes que
la parentela del Inca y al lado o cerca de quienes él había elevado en su rango, estaban los reyezuelos o
jefes locales que tenían el privilegio de haber sido leales. El colectivismo agrario sólo existía dentro del provenían de las tierras que hoy están ubicadas en Cajamarca, se cogían
nivel de las comunidades, sistema antiquísimo del que se puede hallar muestras similares tanto en el el cabello con una honda como signo distintivo. La dignidad imperial
Viejo como en el Nuevo Mundo; si bien el Estado las ayudaba cuando surgían catástrofes y estimulaba
el tráfico entre zonas que podían complementarse. La ayuda habitual a los viejos, a los enfermos y estaba representada por el "llautu" que era una trenza o cordón
a los niños no era un deber del Inca sino de la aldea o de la comunidad. Llevaba en sí la expresión multicolor atado a la cabeza con un rapacejo o "mascaipacha" o "suntur
de la solidaridad del grupo que todavía hoy se puede encontrar en los campesinos de los Andes del
Perú y Bolivia; y hállase, asimismo, en ciertos agricultores primitivos de la Amazonia. La propiedad pauca" en que cada elemento integrante pasaba por un pequeño canuto
común no estaba íntegramente al servicio de la comunidad misma. Los tributos exigidos con rigor y, de oro, y encima era colocada una varilla con una borda de tres plumas
al mismo tiempo, de acuerdo con las posibilidades de cada uno, por medio de trabajos especiales o de
objetos, sustentaban a una casta dotada con los privilegios de la riqueza y del poder. Dentro de ella, de pájaros raros como podía ser el ave conocida como "Ccorenkenke"
fermentaban complicadas intrigas; el imperio mismo, después de su segundo advenimiento al terminar (469).
en el curso del siglo XV, la guerra feroz con los chancas- se expandió considerablemente a veces en
guerras sangrientas, a veces con anexiones sagaces. Adquirió una estructura sólida de apariencia, pero
ella no duró más de cíen años. Tupa Inca, el segundo de los grandes incas conquistadores, después De las orejas del monarca pendían dos grandes discos de oro, con un
de Pachacuti, murió hacia 1493, un año después de que Cristóbal Colón arribó a las Antillas. Quien
lo sucedió, Huayna Capac, ocupó triunfalmente lo que hoy es la república de Ecuador hacia el año
distintivo étnico-clasista que los españoles llegaron a conocer como
1511, dos años antes deque Balboa descubriera el Pacífico. Aquel mismo jerarca inca, el del apogeo "orejones", por la notoria deformidad que produjeron en los lóbulos de
de su dinastía, falleció en 1526 o 1527, el mismo año en que Pizarro realizaba su segundo viaje por sus orejas. Estas perforaciones eran comunes entre los chimús (470).
aquel calmo océano o al año siguiente. El viaje tercero del conquistador extremeño, el que empieza
la conquista, correspondió al año de 1531 mientras ardía la guerra entre los dos hermanos Huáscar y Usaban un rompecabezas estrellado o una pequeña lanza de oro.
Atahualpa iniciada dos años antes. Ya el sistema inca se había alejado de su centro. La lealtad de los También como símbolo de la realeza, los monarcas utilizaban una
viejos ayllus en las comarcas germinales del imperio tenía el contrapeso de un nuevo ejercicio militar
crecido en las fronteras del norte. Ese fue el gran aliado del sanguinario Atahualpa, su gran símbolo llama blanca llamada "napa" cuyas orejas estaban adornadas con joyas
histórico. Los españoles, sin saberlo, tuvieron grandes ventajas merced a la guerra civil entre los dos de oro. Los incas también usaban una lanza de madera que llamaba
hermanos, o sea entre el norte y el sur del Imperio. También tuvieron una ayuda en la escasa lealtad
para ellos latente en curacas de zonas recientemente conquistadas. "suntur paukar".
Con los casi cien años de apogeo, el sistema inca implicó una nueva era en la cultura americana. Las
conquistas de Pachacuti y sus tres sucesores aglutinaron gran número de pequeños Estados y
grupos de tribus entre los cuales existían grandes diferencias políticas, lingüísticas y de fondo La diferencia de las personas físicas por razón de su edad, tanto en los
cultural, no obstante sus similitudes. Los Incas acortaron esas variantes a través de una hombres como en las mujeres, también ocasionó distingos dentro de la
administración eficiente de los traslados que hicieron con algunas poblaciones de la jerarquía que su
cultura tenia; del esfuerza tenaz para divulgar el quechua, todo lo cual unificó, hasta cierto punto, la convivencia social del inca (471) C72).
vida, el idioma y las instituciones bajo su dominio. La existencia de una solidaridad andina, cuyas
raíces hállanse sino en los Incas por lo menos acentuada por ellos, es visible en la época indiana,
en el siglo XIX y, más ardorosa, en nuestros tiempos. La simbolizan Pachacuti y Tupa Inca, 469 Miguel Cabello de Balboa. Historiadel Perúbajo la dominación delosincas. Lima, 1920. p. 122.
llamado también Tupac Inca Yupanqui.
470 Universidad Andina Simón Bolívar. Historia de América Andina. Las sociedades aborígenes. Quito,
422 Universidad Andina Simón Bolívar, 1999. T. 1.
471 Jorge Basadre Grohmann. Copias de clases. Segunda parte. Año 1954 p. 19 (Texto a mimeógrafo).
472 Existe una proliíica bibliografía reciente sobre la historia de la civilización inca. Ríos de tinta han
corrido en más de cuatrocientos años sobre este período y en donde abundan trabajos no sólo
jurídicos sino de etnología, arqueología, de historia y economía. Entre los estudios jurídicos
peruanos se ha mencionado el libro de Jorge Basadre Grohmann titulado Historia del derecho
peruano publicado
423
146.2 Existió también una distinción esencial dentro del Derecho permanente ffc46.3 L°s nobles eran los parientes del emperador, quienes eran agrupados en
de los españoles entre las personas por las tareas encomendadas a éstas diez panacas o ayllus reales. Estos miembros segundones constituían la
dentro de la estructura del Estado inca: de la nobleza por derecho propio "nobleza de sangre". El inca Pachacuti creó otra clase noble "de privi-
y, por el nombramiento, la clase dedicada a las labores gubernativas y el ; legio" constituida por las tribus situadas en torno al Cusco, cuya lengua
pueblo estuvo adscrito al cultivo de las tierras comunales y al pastoreo de nativa era quechua.
los animales. c-,
146.4 La distinción profunda existente entre la nobleza y el pueblo originó entre

en Lima por Editorial Antena en 1937, con ediciones posteriores. Y, en cuanto a la importancia de grupos incas una educación diversa para sus integrantes. La primera de
la obra de Javier Vargas, en 1993, apareció su libro sobre el derecho prehispánico que reviste honda
trascendencia en el campo histórico jurídico americano. Con posterioridad al libro de Basadre, está el las clases sociales recibió una instrucción rigurosa en el yachayhuasi del
valioso estudio escrito por Satly Falk Moore, pero algo deteriorado por el tiempo titulado Power and Cuzco para los varones, y operó también el acllahuasi para las mujeres,
property in Inca Perú, New York, Columbia University Press, 1958.
Como exposición "en bloque" o "de conjunto" sobre las culturas prehispánicas tienen importancia que aprendían el arte textil, las culinarias, el oficio de las cortesanas, y, la
las diversas publicaciones del Smithsonian Instituís en la década de los años cuarenta del siglo XX religión. En cambio, el pueblo recibió una instrucción muy rudimentaria
en varios tomos con el título de Handbook of South American Indians. Luis E. Valcárcel inició sus
estudios sobre los incas con los libros De la vida inkaica. Del ayllu al Imperio; Tempestad en los en sus hogares.
Andes, con prólogo de José Carlos Mariátegui y el reciente Historia del Perú Antiguo a través de
lajuente escrita, en 6 tomos (1985). En cuanto al régimen social económico de los incas están los
trabajos de John V. Murra titulados Formaciones económicas políticas del mundo andino, Lima, Es de resaltar que de acuerdo a las enseñanzas sanmarquinas del doctor
1975, y, Organización económica del estado inca. México, 1978,También deben mencionarse los Jorge Basadre Grohmann, dictadas en la cuatricentenaria universidad con
trabajos de Karen Spalding. De indio a campesino. Lima, 1974, y el de Franklin Pease García
Yrigoyen, Del Tahuantinsuyo en la historia del Perú. Lima, 1978. El trabajo inicial de Franklin la colaboración de Domingo García Rada y Javier Vargas, no aparece la
Pease García Yrigoyen con incidencia en la Historia del Derecho fue la de su tesis para el esclavitud como en las otras agrupaciones sociales análogas y coinciden-
bachillerato titulada El derecho y la aparición del estado inca. Lima, 1965. Después publicó Notas
sobre élite y derecho entre los incas. Sevilla, 1966 y Aproximación al delito entre los incas, apareció tes históricamente a los incas prehispánicos, por lo que no cabe hacerles
en la revista Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú (1971). Su muerte temprana fue la distinción proveniente del derecho occidental entre hombres libres, es-
muy lamentable, Las contribuciones de María Rostworosky de Diez Canseco son de gran importancia
sobre el incanato. Así, escribió Etnia y sociedad y señoríos indígenas de Lima y Canta, 1978. clavos y libertos.
También existe una obra de gran importancia titulada Historia del Tahuantinsuyo que apareció en 2¡:
Lima en 1988, con sucesivas reimpresiones posteriores.
No debe dejar de mencionarse la publicación de una importante serie titulada "Perú problemas" con 146.5 El caso del estatuto personal de los yanaconas o "yarmeunas" merece un
los títulos de Robert G. Keith y otros. La hacienda, la comunidad y el campesino. Lima, 1970 y
Alberto Escobar y otros. El reto del multilingüismo en el Perú. Lima, 1976, El lector interesado en la ¡., comentario especial. Los vocablos "yanas" o "yanacunas" tienen múlti- míy
civilización andina puede consultar publicaciones diversas como "La Revista del Museo Nacional", pies interpretaciones en cuanto a su raíz etimológica y ha sido objeto dé una
"Historia y Cultura" y "Derecho, Órgano de la Facultad de Derecho y Ciencias Pol (ticas de la Pontificia
Universidad Católica del Perú", así como los "Cuadernos de Historia y Arqueología" de Pumapunka diversa orientación conceptual en los sistemas jurídicos prehispánicos, indiano
de la Paz y la publicación "Journal de la Societé des Americanistes" de París. En idioma inglés, y republicano (473). En cuanto a la semántica de esta palabra, yanacona tiene
aparte del libro de la profesora Falk, pueden consultarse dos estudios de gran importancia. Ellos son
el de G. Kubler, The Quechua in the Colonial World", Handbook of South American Indians. semejanza con criado (474). También se relaciona, con notoria semejanza con los
Washington, 1946, pp. 331-410, y ei de Jhon H. Rowe titulado "The Incas under Spanish Colonial colonos del ancho imperio o domésticos. Fray Domingo de Santo Tomás
Institutions", T. XXXVTÍ. The Hispanic Histórica! Review. Mayo, 1957. En francés es clásico el
libro L 'Empire socialiste des Incas de Louis Baudin publicado por el Instituí d'Ethnologie de París, exhumó en su célebre diccionario quechua el término de criado o mozo de
colección "Travaux et Mánoinis" 1928. Tomo V (Hay traducciones al castellano). Baudin interpretó la servicio como sinónimo de yanacona (475).
sociedad inca con un criterio y visión socialista ya superado. Ha aparecido el libro de Nathan Wachtel,
Vision des vaincus. En 1989 se tradujo al español el libro de Alfred Métraux, Los incas, editado por el
Fondo de Cultura Económica de México.
Sobre las civilizaciones existentes antes de que apareciera la fuerza de los incas está el libro de E.R 3 Carlos J. Díaz R. "Nuevas aportaciones sobre el yanaconazgo charquefio". Revista de estudios
Lanning Perú before the incas. Prentice Hall, Englewood Cliffs, New Jersey, 1967. Es dable históricos-jurídicos. XIII. 1987. 1988. p. 161 y ss.
destacar la gran cantidad de crónicas de los siglos XVI y XVTI no-son confiables. Hay que recorrer También puede consultarse "Desaparición legal del yanaconaje en el Perú" escrito por el gran profesor
los archivos de España, Francia e Inglaterra revisando papeles, y en los de Lima, Cuzco, Piura, te Manuel Sánchez Palacios en la Revista de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Mayor de
Ecuador y Bolivia se puede hallar documentos extraordinarios: las tradiciones que fueron' recogidas San Marcos. Año XII. Número 1,1948. pp. 45 y SS.
en las revistas y periódicos leídos entre curacas por su trascendencia. El bagaje queda confirmado
por las informaciones recibidas por sacerdotes en el siglo XVI y las costumbres de los propios incas Diego Gonzáles Holguin. Vocabulario de la lengua general de lodo el Perú llamada Quichua del
del Cuzco, que recordaban a sus antepasados del Tiahuanaco. Inca. Lima, 1952, p. 364. 475 Fray Domingo de Santo Tomás. Lexicón o vocabulario general
del Perú. Lima, 1951. p. 210.
425
Jorge Basadre Ayulo
El escritor Miguel Cabello de Balboa recoge el relato de que durante el

el control de la producción. Esta prestación de servicios no era gratuita:
gobierno de Túpac Inca Yupanqui, éste donó muchos criados a su
hermano Túpac Cápac. Este preparó un alzamiento contra el inca en se entregó a los yanaconas o "yanacunas" propiedades para su
complicidad con sus criados. El rebelde fue muerto en el Cusco y sus beneficio en contraprestación por la realización de su trabajo,
huestes derrotadas en el lugar llamado Yana-yaco. La vida de los quebrándose en este caso el principio de la colectividad en el
sublevados fue perdonada bajó la condición de que se convirtieran en yanaconaje ayllu.
criados por lo que recibieron el nombre de "yanayacos".
El yanaconaje híbrido que perduró en la etapa de las instituciones de la
Su origen tradicional puede rastrearse al período preinca y estuvo propiedad republicana del Peni también importó una relación onerosa
ligado a la prestación de servicios personales a favor de la clase
entre las partes en esta relación jurídica.
dirigente bajo la nota de la servidumbre pero no importó la noción de
esclavitud. El status del yanacón durante el incarío fue variable de
acuerdo a cada región introducida al dominio quechua, pues esta forma
C
146.7 Los "yanacunas" eran gentes arrancadas de sus comunidades,
de trabajo fue una nueva tarea de trabajo para de trabajo para la dependien-
administración territorial inca.
f
" tes de quienes servían sea al inca o a sus personeros. Podían ser, en al
gunos casos, prisioneros o criminales o parientes de criminales. Algunos
Podemos afirmar que el sistema de organización social anterior al r
' eran verdaderos siervos de una gleba especialísima en las propiedades
sistema hispano-indiano caracterizó al yanaconaje como una institución
creada con un fin económico derivado hacia los aspectos domésticos,
f
estatales; otros, guardianes del inca o de sus funcionarios, o simples
religiosos y agrícolas (A76). ayu-
dantes en las tareas administrativas.
En el primer aspecto de carácter doméstico, el yanacona constituía la fuer-
za de los criados en los centros poblados y en labores domésticas de Su condición variaba desde una semiesclavitud hasta obtener el acceso
ma-yordomía y de limpieza en algunos fundos, pero las obligaciones a cargos privilegiados.
propias del sexo femenino fueron entregadas a las "aellas" (cocina,
tejido, etc.). En el campo vasto, a veces ricos en productos agrícolas,
también áridos, los hercúleos brazos de los yanaconas fueron a veces 146.8 Los yanaconas o "yanacunas" en el sistema social inca también
destinados para el cultivo de las tierras y el pastoreo de los animales. Se tuvieron la obligación de acompañar a la clase dirigente en las gestas
entregaban "yana-cunas" al servicio de los templos y las "panacas". es expedicionarias y bélicas llevadas a cabo en épocas de paz y de guerra.
decir el ayllu real constituido por el círculo familiar del inca.
Sus labores no se circunscribieron entonces al ámbito exclusivamente
146.6 En cuanto al servicio de los "yanacunas", éste quedó realizado con un doméstico y agrícola. Al destacar en la brega militar, el yanacón tuvo la
carácter permanente de las notas de la vigilancia del trabajo comunal y en oportunidad de elevarse en su rango social. Esta característica
476 Sobre el tema del yanaconaje peruano hispánico puede consultarse el libro de Sócrates Villar
demuestra un rasgo característico de la desigual clase social inca. Esta
Córdova. La institución del yanacona en el incanato. Lima, Facultad de Letras y Ciencias Humanas jerarquía inca era variable, con la posibilidad de prosperar en casos
(Departamento de Historia) de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Son muy útiles sobre
este tema las aclaraciones insertas por José Varallanos en su valioso libro Compilación de leyes, excepcionales. Por esta razón, cuando la reducida hueste conquistadora
decretos, jurisprudencia judicial, administrativa y demás vigentes sobre el ■ indígena y sus capitaneada por Francisco Pizarro arriba al Perú, encuentra una lucha
comunidades. Lima, 1947.
Una reciente contribución sobre este tema, es el trabajo de Jorge Basadre Ayulo titulado "Algunas fratricida para consolidar un nuevo orden de hegemonía entre curacas o
consideraciones sobre el yanaconaje en la legislación indiana peruana" publicado en la Revista señores étnicos del norte del mundo andino, quiteños, bajo la figura
Chilena de Historia del Derecho, número 15, 1989. pp. 191-197. (Existe separata publicada por el
Centro de Investigaciones de Historia del Derecho del Departamento de Ciencias del Derecho de guerrera de Atahualpa, y de otro lado los señores o curacas
la Universidad de Chile),
"cuzqueños", encabezados por Huáscar. El primer grupo representó a
los hombres nuevos que habían sorteado las barreras de la rígida
jerarquía social inca y derrotado a los nobles de sangre provenientes
del Cusco. Se dice que el jefe guerrero Rumiñahui que combatía con
Atahualpa había sido yanacón y había elevado su status social.
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Además, en la literatura peruana existe un testimonio importante sobre la español. En el clásico libro de Juan de Matienzo titulado Gobierno del
posibilidad de prosperar del yanacona en un estado social desigual, Perú (1567) se afirma que los yanaconas eran los aborígenes que habían
aunque el origen prehispánico de la pieza literaria sea muy discutible salido de la repartición o provincia de donde eran naturales y estaban
ubicándose cronológicamente como una modernización del anónimo adscritos al servicio de un patrono español en casas o en chacras y se
texto original proveniente del siglo XVII. Es la clásica obra "Ollantay", distinguieron así de los indios de las comunidades que estaban adscritos al
leyenda inca o versión indiana, transmitida oralmente de generación en suelo rústico. Matienzo, en el valioso testimonio que nos ha legado,
generación, o quien sabe si por medio de "quipus" en donde el argumento llegó a señalar cuatro clases de yanaconas: a) los yanaconas dedicados al
del drama gira en tomo al avance social de un yanacona por sus proezas
cultivo de la coca; b) los yanaconas que trabajaban las minas por una
guerreras.
retribución; c) los que sirvieron en las casas de los españoles ejecutando
Este aspira a contraer matrimonio con una princesa imperial pese a su bajo faenas domésticas que eran catalogadas como viles, y, d) los yanaconas
rango social. Frente a frente, el inca Pachacútec y Ollantay, el primero le que trabajaban las tierras así como las chacras de panllevar C79).
expresa: "acuérdate que eres un simple vasallo, cada cual debe
permanecer en su puesto" para enrostrarle su humilde origen social y Este último tipo de yanacón perduró hasta los siglos XIX y XX y sus
ordena la reclusión de su amada, donde después dio a luz una niña a músculos sirvieron para ejecutar las rudas faenas del campo.
quien le puso por nombre Ima Súmac (477) (478).
En el célebre libro Política Indiana, tan ligadas sus páginas a la
Entonces ha sucedido el caso auténtico del guerrero de fidelidad ejemplar Universidad de San Marcos, el jurista Juan de Solórzano Pereira
como Rumiñahui y el discutible, fantasioso y legendario de una simple afirmaba que existían dos clases aborígenes: los que vivían en
"runa" llamada Ollantay que ponía en descubierto las situaciones de la comunidades y tenían la condición de lo que el derecho occidental
masa anónima entre los grupos incas, porque a la vez, su estructura tiene conoció como "miserables", sujetos a un régimen tutelar rígido bajo la
la potestad de aumentar su ubicación o estrato en una elevada posición
autoridad del cacique y dentro del sistema de la encomienda. De otro
social por méritos guerreros propios. Este es el caso excepcional del ya-
lado, estaban los indios yanaconas adscritos a las chacras y eran en el
nacón precastellano que desaparece con el derecho hispano-indiano, man-
fondo hombres libres: no estaban sujetos a la servidumbre de la
teniéndose la figura en la realidad del yanacón de un estrato inferior y con
notorio cambio en su esencia jurídica a partir de .la concesión del sistema encomienda, ni a la autoridad a veces despótica del cacique. Estos
castellano. yanaconas eran dueños de una parte de la cosecha de la tierra que
trabajaban. Esta era equivalente al régimen de los "parciarios" que
146.9 El concepto lingüístico del término yanaconaje mantuvo vigencia con conoció el derecho romano.
la aparición del Derecho escrito y recopilado hispano-indiano aunque
con este sistema jurídico desapareció el yanacón que alcanzaba una alta Esta institución cambió de matiz jurídico. Los yanaconas estuvieron so-
posición social, entre los incas, manteniéndose vigente el proveniente metidos a un estado de semiesclavitud durante el largo período hispa-
del estrato inferior. Fue un simple mayordomo pobre y desarrapado. noindiano. Fue dispuesto que eran personas "libres" pudiendo dejarse
Existió entonces una "recreación" o un nuevo concepto de la figura a su libre voluntad los lugares en que habitaban (48°) (481)- Es decir, tuvie-
jurídica del yanacón aborigen para ser utilizado como persona puesta al ron la facultad de fijar su domicilio con entera libertad.
servicio del
477 Anónimo. Ollantay. Drama quechua-español en tres actos. Versión de José Sebastián Barranca. 479 Juan de Matienzo. Gobierno del Perú (¡567). Edition et Etude Preliminaire par Guillermo
Lima, Edición de la Biblioteca Universitaria, 1965. 56 pp.
478 Puede ser verosímil que al principio Ollantay fuera una danza o pantomima, no realmente un Lohmann Villena. París - Lima, Ouvrage Publié avec Le Concours du Ministere des Affaires
drama y concebida después de la llegada de los españoles, como lo fueron otras obras como La Etrangers, 1967.p,26.
muerte de Atahualpa, Usca Paucar y la escrita por El Lunarejo, a principios del siglo XVTJI, con 480 Guillermo Lehman Villena. Juan de Matienzo. Autor del "Gobierno del Perú " (su personalidad y
el título de El pobre más rico. su obra). Sevilla 1966. 120 pp.
428 481 José Varallanos. Op- cit, p. 135.
429
Algunas instituciones y el mestizaje hispanoindíano no se detuvieron mitimaes fueron utilizados también en faenas agrícolas, junto con los ya-
con el transcurso del tiempo y, en el derecho republicano apareció la uti- naconas, confundiéndose a veces con ellos aunque su distingo es notorio.
lización exclusiva del sistema de yanaconaje en el campo como relación
jurídica sui generis. Se denominó yanaconaje al acto jurídico por el cual
Estos mitimaes se arraigaban al nuevo suelo donde eran colocados pero
el propietario de la tierra rústica entregaba a una o varias personas llama-
permanecían fieles a sus costumbres y a la lengua quechua del lugar de
das yanaconas una extensión de áreas de tierras no superiores a cien hec-
donde procedían.
táreas por persona en las zonas de riego y temporal de montaña ni mayor
de treinta en terrenos de temporal de la sierra y dentro del perímetro de
En el sistema jurídico indiano, los mitimaes o colonos fueron identifi-
uno o varios fundos de mayor extensión.
cados con los aborígenes esparcidos en el territorio vasto del virreinato
del Perú." Estos mitimaes empezaron a abandonar su terruño desde las
En el yanaconaje republicano quedaba pactado el pago de una renta fija
guerras civiles españolas "ya no por vivir en mejores tierras o por la
en dinero que no podía exceder del seis por ciento del valor de la pro-
piedad, además del pago de los gastos generales como el uso de agua, la pasión de la aventura, radicándose en lugares extraños", según expresa
limpieza de acequias, el sostenimiento de colegios y los honorarios de los José Varallanos en uno de sus libros sobre historia del, derecho peruano.
médicos, el pago de la contribución, industrial y el seguro contratado. Se Así, en el valle de Jauja se encontraron mitimaes provenientes del Cusco
pudo pactar en el contrato de yanaconaje republicano, y la ley lo permitió, y Quito y en Charcas mitimaes provenientes de Jauja como símbolos de
la entrega obligatoria al propietario de parte de la producción que no su constante e insaciable afán migratorio. Y el mismo José Varallanos
podía exceder del veinte por ciento del producto bruto de la cosecha. nos ha informado que, reducidos los mitimaes a su ubicación en ciertos
Llegó a identificarse el yanaconaje con la aparcería y fue regulado por la pueblos, siguieron utilizando el nombre de sus ayllus originales, por lo
ley número 10885 del 15 de marzo de 1947 y el reglamento respectivo que hoy existen costumbres extrañas en muchos lugares de las serranías
fue dictado el 22 de junio de 1947. separados entre sí por escasos kilómetros de distancia.
El yanacón republicano adquirió la calidad de hombre libre en el Perú Con el correr de los tiempos, el sistema de los mitimaes decreció y es así
republicano que trabajaba la tierra aunque sus condiciones no eran del que en la época del inca Túpac Yupanqui aparecieron para protestar por
todo óptimas. la implantación en gran escala de personas extrañas a una localidad. A fin
de combatir estas invasiones llegó a ordenarse que sólo los dos tercios de
El yanaconaje fue suprimido por la reforma agraria que estableció el los pobladores de una aldea fueran trasladados a otra.
régimen de la Fuerza Armada a raíz de la insurrección militar instaurada
el 3 de octubre de 1978 con el carácter de rupturista de la Constitución Esta migración pacífica ocasionó el curioso fenómeno de que los miti-
Política peruana del año 1933. maes no llegaron a sentir arraigo por la tierra que habitaban por lo que,
cuando apareció la reducida hueste conquistadora de Pizarro en 1532, se
146.10 El monarca, la nobleza y el pueblo anónimo fueron simples estratos so- unieron a ella sin combatirla.
ciales diferentes durante el incanato. En este último mencionado grupo
social estaban colocados los colonos o mitimaes que fueron trasladados Entre los incas, la división de las personas de acuerdo a los oficios que
de un lugar a otro por considerarse un grupo humano leal capaz de viajar ejecutaban o las labores que realizaban no tiene importancia jurídica. No
a lugares peligrosos para la seguridad del Estado y constituía la coloca- obstante, pueden mencionarse a los estratos del agricultor, al pastor y al
ción de un complejo humano leal en una zona considerada rebelde, como minero obviamente expedito. La agricultura fue la base en que se susten-
fue realizado muchos siglos después por el gobierno hitlerista en la Ale- tó la economía inca aunque el hombre del campo estaba arrinconado en
mania nacional-socialista en pleno siglo XX. Entre los grupos incas, los la soledad de su comunidad sin tener la posibilidad de prosperar salvo
430 que descubriera un nuevo sistema de abono o regadío o realizara gestas
431
heroicas. De otro lado, el minero venía a ser un llactaruna especializado categoría más: las tuqui aclla, escogidas por sus aptitudes de cantoras
en un oficio o tarea determinada que desde luego era muy empírica. y que teñían tambores y pincullo, alegrando las fiestas de la corte.
Las etnias incas no eran simplemente de agricultores sedentarios sino 14 La situación social no fue el único distingo personal durante la época
también guerreros. En el ejército, la división de las personas era noto- pre-hispánica. Se hizo también esta clasificación con fines
riamente desigual. Estaban frente a frente quienes tenían mando y los administrativos del Estado con la diferencia de personas en hanan y
simples soldados. Estos eran recogidos colectivamente con un cálculo hurin que tiene un antiguo origen quizás anterior a los propios incas
decimal y utilizaban hondas, dardos y proyectiles de piedra. Su discipli- (482). Con este criterio dual se consiguió la relación de las gentes en cada
na y lealtad era notoria. Así, Atahualpa ordenó matar a los miembros de parcialidad para establecer un orden estricto entre ellas. Cada ciudad o
la tropa que se asustaron con la aparición del hombre blanco, armado y a pueblo fue dividido en dos partes o segmentos: hanansaya y hurinsaya,
caballo que veían por primera vez en la plaza de armas de Cajamarca. es decir "barrio alto" o elevado y "barrio bajo" o inferior, divisiones
éstas de las tribus originales incas. Para algunos cronistas este distingo
146.12 En el pueblo también estaban colocadas las aellas o doncellas, quienes tuvo un origen matriarcal por el patriarcado tardío de los incas.
fueron escogidas como sacerdotisas y concubinas del inca y de los no Como una característica de la mezcla entre elementos exógamo-patriar-
bles en una sociedad poligámica señorial. La doctora Ella Dunbar Tem cales y matriarcales que fueron de gran influencia en la cultura peruana
ple expresaba en sus clases de San Marcos que estas mujeres residían prehispánica (483). Otra tesis sobre este origen esencial entre los miem-
en el Cusco y en Pachacamac. Las "acllacunas" estuvieron destinadas a bros hurin y hanan es que se trataba del caso de una diferencia entre los
realizar la poligamia señorial, escogiéndose a éstas por sus condiciones primeros pobladores de un valle o población y los llegados después de
personales de belleza, realengo o por méritos propios que hubieran al su acto fundacional o simplemente advenedizos.
canzado de edad de diez años. Las mujeres seleccionadas eran recluidas
en conventos llamados aclla huasi, o casas de elegidas. Su origen etimo 146.15 En cuanto a las edades de las personas, queda narrado que en la época de
lógico deriva de la palabra acllay, que significa escoger; y huasi, casa. los incas apareció la existencia de un distingo o división que tenía por fin
cubrir los requerimientos del tributo en doce categorías, las que fueron
146.13Los aclla huasi además eran obrajes dedicados a producir textiles para el enunciadas en la crónica de Fernando de Santillán (m)
Estado; lugares donde se preparaban bebidas para la celebración de los
ritos, y depósitos de mujeres para que el inca las otorgase en reciprocidad ¡, Estas fueron: la primera edad, que era la de los viejos que se llamó pu-
o cuando deseaba distinguir a algún jefe étnico. Sobre las mujeres que ñuc - rucu y se traduciría al español como "viejo durmiente", es decir los
integraban estos templos, las niñas elegidas para los aclla huasi tenían que no son aptos en la vida sino para dormir y a quienes no se les tenía
de ocho a diez años de edad y en el Cuzco las había de todas las regiones en cuenta para pagar el tributo, así como el servicio personal; la segun-
del Tawantinsuyo. Ellas se dividían en diversas categorías, según sus da edad era llamada "chaupiloco", de cincuenta a sesenta años, los que
orígenes, su belleza o sus aptitudes. Queden mencionadas las yarac alia, sólo beneficiaban las tierras de coca, ají y legumbres; la tercera edad se
siempre de sangre inca que eran consagradas al culto y consideradas es conocía como pouc, que correspondía de los veinticinco años más o
posas del Sol. Seguían las huayrur aclla, generalmente las más hermosas menos a cincuenta años, sobre quienes recaía el trabajo y la gesta
muchachas, y entre ellas el Inca escogía a sus esposas secundarias. Las guerrera,
paco aclla se convertían con el tiempo en las esposas de curacas y jefes a
quienes el Inca quería agradar, mientras las yanac aclla eran las mucha 482 Según el cronista padre Martín de Morúa, el inca Roca dividió el gran señorío en Hanan Cusco y
Hurin Cusco "para mejor gobernar y regir su reino". Padre Martín de Morúa. Los orígenes de los
chas que no destacaban ni por su rango ni por su belleza y cumplían las inkas. Lima, 1946. Capítulo VIII.
funciones de sirvientas de las demás. El cronista Morúa menciona una 483 Jorge Basadre Grohmann. Copias de clases. Año 1954.0p. cit., p.23, segunda parte (texto a
mimeógrafo).
484 Fernando de Santillán. Relación del origen, descendencia Política y Gobierno de los incas. Tres
relaciones de antigüedades peruanas. Asunción, 1950. p. 49 y ss.
433
heroicas. De otro lado, el minero venía a ser un llactaruna categoría más: las tuqui aclla, escogidas por sus aptitudes de cantoras
especializado en un oficio o tarea determinada que desde luego era y que teñían tambores y pincullo, alegrando las fiestas de la corte.
muy empírica.
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'6.14 La situación social no fue el único distingo personal durante la época pre-
Las etnias incas no eran simplemente de agricultores sedentarios sino hispánica. Se hizo también esta clasificación con fines administrativos
también guerreros. En el ejército, la división de las personas era noto- del Estado con la diferencia de personas en hanan y hurin que tiene un
riamente desigual. Estaban frente a frente quienes tenían mando y los antiguo origen quizás anterior a los propios incas (482). Con este criterio
simples soldados. Estos eran recogidos colectivamente con un cálculo dual se consiguió la relación de las gentes en cada parcialidad para esta-
decimal y utilizaban hondas, dardos y proyectiles de piedra. Su discipli- blecer un orden estricto entre ellas. Cada ciudad o pueblo fue dividido en
na y lealtad era notoria. Así, Atahualpa ordenó matar a los miembros de dos partes o segmentos: hanansaya y hurinsaya, es decir "barrio alto" o
la tropa que se asustaron con la aparición del hombre blanco, armado y a elevado y "barrio bajo" o inferior, divisiones éstas de las tribus originales
caballo que veían por primera vez en la plaza de armas de Cajamarca. incas. Para algunos cronistas este distingo tuvo un origen matriarcal por
el patriarcado tardío de los incas.
146.12 En el pueblo también estaban colocadas las aellas o doncellas, quienes Como una característica de la mezcla entre elementos exógamo-patriar-
fueron escogidas como sacerdotisas y concubinas del inca y de los no cales y matriarcales que fueron de gran influencia en la cultura peruana
bles en. una sociedad poligámica señorial. La doctora Ella Dunbar Tem prehispánica (483). Otra tesis sobre este origen esencial entre los miem-
ple expresaba en sus clases de San Marcos que estas mujeres residían bros hurin y hanan es que se trataba del caso de una diferencia entre los
en el Cusco y en Pachacamac. Las "acllacunas" estuvieron destinadas a primeros pobladores de un valle o población y los llegados después de
realizar la poligamia señorial, escogiéndose a éstas por sus condiciones su acto fundacional o simplemente advenedizos.
personales de belleza, realengo o por méritos propios que hubieran al
canzado de edad de diez años. Las mujeres seleccionadas eran recluidas 146.15 En cuanto a las edades de las personas, queda narrado que en la época de
en conventos llamados aclla huasi, o casas de elegidas. Su origen etimo los incas apareció la existencia de un distingo o división que tenía por fin
cubrir los requerimientos del tributo en doce categorías, las que fueron
lógico deriva de la palabra acllay, que significa escoger; y huasi, casa.
enunciadas en la crónica de Fernando de Santillán (m)
146.13Los aclla huasi además eran obrajes dedicados a producir textiles para el
Estas fueron: la primera edad, que era la de los viejos que se llamó pu-
Estado; lugares donde se preparaban bebidas para la celebración de los
ñuc - rucu y se traduciría al español como "viejo durmiente", es decir los
ritos, y depósitos de mujeres para que el inca las otorgase en reciprocidad
que no son aptos en la vida sino para dormir y a quienes no se les tenía
o cuando deseaba distinguir a algún jefe étnico. Sobre las mujeres que
en cuenta para pagar el tributo, así como el servicio personal; la segun-
integraban estos templos, las niñas elegidas para los aclla huasi tenían
da edad era llamada "chaupiloco", de cincuenta a sesenta años, los que
de ocho a diez años de edad y en el Cuzco las había de todas las regiones
sólo beneficiaban las tierras de coca, ají y legumbres; la tercera edad se
del Tawantinsuyo. Ellas se dividían en diversas categorías, según sus
conocía comopowc, que correspondía de los veinticinco años más o me-
orígenes, su belleza o sus aptitudes. Queden mencionadas lasóme allas nos a cincuenta años, sobre quienes recaía el trabajo y la gesta guerrera,
siempre de sangre inca que eran consagradas al culto y consideradas es
posas del Sol. Seguían las huayrur aclla, generalmente las más hermosas
482 Según el cronista padre Martín de Morúa, el inca Roca dividió el gran señorío en Hanan Cusco y
muchachas, y entre ellas el Inca escogía a sus esposas secundarias. Las Hurin Cusco "para mejor gobernar y regir su reino". Padre Martin de Morúa. Los orígenes de los
paco aclla se convertían con el tiempo en las esposas de curacas y jefes a inkas. Lima, 1946. Capitulo VIII.
quienes el Inca quería agradar, mientras las yanac aclla eran las mucha 483 Jorge Basadre Grohmann. Copias de clases. Año 1954.Op. cit., p.23, segunda parte (texto a
mimeógrafo).
chas que no destacaban ni por su rango ni por su belleza y cumplían las 484 Femando de Santillán. Relación del origen, descendencia Política y Gobierno de los incas. Tres
funciones de sirvientas de las demás. El cronista Morúa menciona una relaciones de antigüedades peruanas. Asunción, 1950. p. 49 y ss.
433
Jorge Basadre
cobraban el tributo y lo llevaban al Cusco; la cuarta edad era considerada

como imanguayna, que equivalía a los mozos de veinte años, quienes no Entre las mujeres estaban insertas diez categorías o estratos que eran las
trabajaban y sólo prestaban su ayuda a hermanos y parientes en algunos guiraupicac o cluyo nana correspondientes a las recién nacidas; las llau-
menesteres; la quinta edad se llamó cucapallac, que significaba recogedor cacnamra que gateaban y que la comunidad cuidaba si eran huérfanas, las
de coca, de los diez a los veinte años; la sexta edad era fapuccllae "pucllacoc-guamra" de 5 a 9 años; las panan-pallac que recogían flores
huambra, de ocho a dieciséis años; la séptima era la tatangesi de poco más para teñir la ropa y yerba para la comida; las coro tasgue de 12 a 18 años
de ocho años; la octava era la mactaparic, de más de seis años; la novena y que tejían e hilaban y eran doncellas; las cipas cona que eran las mujeres
la décima no fueron identificadas por el cronista y comprendían a menores casaderas de 33 años de cuyo estrato se extraía a las aellas, las unco
de cuatro años; la undécima era conocida como soyoquara-mae de más de cumo o ñausa cuna que eran las ciegas, tullidas, sordas, mudas y
dos años, y, la duodécima era llamada moxocapari que era el recién enanas que se casaban con sus iguales; \zspaia cona de 50 años y las'
nacido. aucacos guarmi o mujeres de tributo. Esta división que hace Guarnan y
Poma de Ayala enumera una concepción mitológica y debe ser estudiada
La cuenta de estas personas las hacía, según narra el cronista Santillán, el con los grabados insertos en Coránica del buen gobierno.
curaca, con lo que el Inca podía saber a cuántas personas mandaba.
De otro lado, las personas fueron consideradas en una doble categoría
El doctor Jorge Basadre Grohmann se refería también a una detallada jurídica: de un lado eran sujetos de ciertos derechos, y también meros
clasificación de las personas la que fue exhumada del clásico libro escrito objetos o cosas.
por el indígena Guarnan Poma de Ayala titulado Nueva Coránica y buen
gobierno del Perú en el que este cronista enumera diez clases de varones y Así, fueron considerados cosas u objetos, los niños y los jóvenes utili
diez de mujeres "para que se ocupen del trabajo y no sean ociosos porque zados para sacrificios humanos, las mujeres que el inca usaba para sí ó
de otra manera no pudieran sustentarse ellos ni los demás principales y <V entregaba a terceros, así como los servidores entregados al inca por los
señores y la majestad del inca y su gobierno" (485).
, jefes regionales o locales y los dados a estos por los jefes inferiores o por
Estas categorías notoriamente subjetivas comprendían a los recién nacidos, > las comunidades.
a los niños de teta; a los que juegan en casa; los cazadores de, pajaritos; los
guardadores de ganado y de animales; los indios de guarda o medio tributo £46.16 El célebre libro titulado Gobierno del Perú, escrito por Juan de Mátién-zo,
de aproximadamente 18 años; los enfermos, los lisiados, los cojos, los menciona que el distingo entre las personas en el derecho hispano-indiano
mancos, los mudos, los ciegos, los enanos, los tullidos, los jorobados y los fue ostensible e invocó el caso de los hatunrunas y tindarunds,
bufones "que servían para entretener"; los hombres para la guerra de 25 a
50 años de donde también salían los mineros, los mitimaes, los labradores, Los primeros de estos fueron aborígenes de los repartimientos creados por
los oficiales y los soldados todos ellos con la característica de ser los españoles, los que estaban sujetos a la autoridad férrea dé los caciques.
tributarios; los puricmacho de 60 a 70 años, exceptuados del tributo; los A su vez, los tindarunas fueron las personas que se "alquilaban*' para obras
roctomacho que eran los viejos sordos de 80 a 100 años que "sólo sabían públicas y en labores de los asientos de minas.
comer y dormir"
El segundo tipo de indígena tindaruma era necesario ya que los españoles
Los juicios críticos formulados por Guarnan Poma de Ayala no pueden ser no ejecutaron la ruda e inclemente faena del campo, ni soportaban el frío y
probados. la altura donde estaban las minas, por lo que era necesario el uso de los
brazos de estos nativos C86).
485 La nueva coránica y buen gobierno escrita Por don Felipe Guarnan Poma de Ayala.
Interpretada por el teniente coronel Luis Bustíos Gálvez. Lima, 1956. p. 35 y ss.
486 Juan de Matienzo. Op. cit. p. 32.
435
El conglomerado de personas constituyó el Tahuantinsuyo de las cuatro más allá del norte. Existían otras embarcaciones hechas de manojos de
regiones, el mismo que constituyó un estado despótico y organizado a la cañas; éstas eran similares a los "caballitos" que hoy, en la misma zona
manera oriental con amplia planificación económica. son utilizados para la pesca artesanal Así, existe un huaco denominado
"botellaembarcación", proveniente de la cultura Chavín, Chongoyape,
Hoy asombran sus construcciones, andenes, su amplia red de caminos (487). en el centro norte del Perú, de los años 1000-400 a.C.
146.17 El tema del contacto comercial entre los pueblos es uno de los grandes
temas que siempre va a permanecer latente. Cada vez hay más sofistica- 147. El incipiente derecho de propiedad entre los jefes preíncas y el sistema
ción en el estudio de las distintas situaciones de contacto mercantil. Hoy inca
sabemos, por ejemplo, que el sur del Perú, con el norte de Chile y en el
resto de los Andes, el tráfico por caravanas de llamas estuvo relacionado El establecimiento de la propiedad privada corresponde a una etapa histórica
con actividades de trueque de muchos objetos. posterior en que las agrupaciones clásicas y gentilicias se derrumban. Las fami-
lias se emancipan y aislan del clan, y es impuesta socialmente una capa señorial
Las grandes balsas servían, en el norte del actual Perú, para intercam- dividida en familias, con esclavos y servidores. Esta situación viene a ser coinci-
biar conchas de Spondylus y otros objetos valiosos con pueblos costeros dente con un despotismo organizado y la designación de funcionarios oficiales al
servicio del estado (488). Los aborígenes peruanos se encontraban en la situación
del concepto de que "lo mío" y "lo tuyo" no habría tenido gran desarrollo.
487 En el imperio inca se habló el quechua o "runasimi" que significa en castellano la "lengua de la
gente". Esto es el nombre correcto del idioma conocido también como quechua, del cual no faltan
quienes dicen, con notorio apresuramiento, que se encuentra en proceso de extinción. Ello no es Se explicaba que este proceso gradual de ordenamiento social no llegó a
cierto. En la actualidad, se encuentra más vigente que nunca y en plena evolución lingüistica. Un
primer fundamento contundente en la vigencia de este idioma, al menos en el Perú, es el número
cumplirse en la etapa de madurez del aparato estatal inca porque éste fue inte-
considerable y creciente de sus hablantes, agrupados por cuestiones analíticas y didácticas hasta en rrumpido con rapidez y violencia con el proceso de occidentalización iniciado en
seis dialectos. Estos son: Cusco - collao, Ayacucho - chance, Junín -huanca, Ancash -huailas,
Cajamarca -cañaris y San Martin, sobre los cuales existen gramáticas y diccionarios, editados en el
1532. Pero este fenómeno sí llegó a proyectarse desde la aparición de las cultu-
año de 1976 por el Ministerio de Educación y el Instituto de Estudios Peruanos. De otro lado, los datos ras anteriores a los incas, conocidas como preíncas. Así, el curaca o jefe local, en
suministrados por el censo nacional de 1993 señalaban que habitaban en nuestra patria tres millones
199 mil 474 hablantes matemos de "runasimi", de 5 años y más edad. Investigaciones realizadas en el
el período de las culturas anteriores a la expansión inca, concurría personalmente
campo, indicaban que cuatro años más tarde, el Perú tenia ya tres millones 263 mil 50 hablantes del a vigilar el cultivo de los campos, a la construcción de las chozas y redes viales,
"runasimi", sin mencionar una masa indígena que residía en la ciudad de Lima. En Lima habitan así como al cuidado del ganado (489). El sistema inca era "redistributivo" y el
trescientos mil hablantes maternos del "runasimi", de 5 años de edad y más.Existe un estimado de 4
millones de hablantes maternos de "runasimi" en todo el país, al que hay que añadir el número de Estado asumió por si el papel de la "oferta" y la "demanda".
personas que lo practican como una segunda lengua.
El runasimi constituye la lengua vernácula americana geográficamente más extendida y que cuenta
con la mayor cantidad de hablantes en el Perú. También se utiliza esta lengua en el norte de las Al proyectarse el sistema inca por el mecanismo jurídico de la concesión o
repúblicas de Chile, Bolivia, Ecuador y algunas localidades de Argentina y Colombia, ubicadas dentro
de las desaparecidas fronteras del Tahuantinsuyo. El segundo fundamento de la vigencia y evolución
imposición de principios por la fuerza, las regiones subyugadas mantuvieron
de esta lengua es el resultado de lo que se colige de la lectura de los trabajos literarios de autores sus costumbres y sus principios como la autoridad de los funcionarios locales y
quechuas calificados, como son Jorge Luis Torres, Mario Florián, e Isaac Huamán (poesía), Porfirio curacas que se sometieron al inca voluntariamente.
Meneses y Macedonio Villafán (narrativa), entre otros, donde, además de reflejar los cambios que ha
tenido el runasimi en la oralidad popular de los últimos tiempos, se demuestra su enorme capacidad
para asimilar términos y voces provenientes de otras lenguas y culturas.
Hablamos no del arcaico que quedó en algunos textos de los siglos pasados sino del "runasimi"
viviente que habla y seguirá hablando gran parte de nuestro pueblo andino, no sabemos por cuántos 488 Jorge Basadre Grohmann. Copias de clases. Op. cit. p. 27. Segunda parte. (Texto a mimeógrafo).
siglos más. Existe pues una evidencia de su proyección lingüistica. Debe adicionarse un tercer 489 Todavía en pleno siglo XXI puede recorrerse al Capac Ñan, "camino del Inca", que constituye la
fundamento de la vigencia del "runasimi" que es una idea de consenso en los estudiosos peruanos: la muestra de una fabulosa mano de obra en zonas de indudable belleza como la tierra boscosa y húmeda
estandarización del idioma, a partir de la elaboración de una gramática y un diccionario único. Ello del Ecuador, los valles ubicados entre Apurímac y Ayacucho y aquellos al este del lago Titicaca. A
es una preocupación académica, no exenta de regionalismos. Su importancia está en que recoge la través de ellos se percibe a la cultura como un ente vivo, en desarrollo, en movimiento. Estos
necesidad de la integración cultural, que se plantea desde hace años por los pueblos quechuas. El andares precolombinos son 40,000 kilómetros de extensión, hoy con buen estado de conservación
"runasimi" tiene, pues, para rato. sobre todo aquella parte que va de Cajamarca a Junin. La ruta conjuga la naturaleza, el misticismo y
la arqueología entre otras manifestaciones de la cultura prehispánica.
436 437
Jorge Basadre Ayulo Historia del Derecho Universal y Peryano
Como premio a la sumisión frente a los incas, podían recibir utensilios, ropa de cerámica, tejidos finos y multicoloridos, así como las armas rudimentarias
y vivienda con lo que surgía un incipiente derecho de propiedad bajo otro molde existentes y adornos preciosos (490). La homogénea y múltiple masa humana del
que consultan españoles a través del proceso de concesión del viejo derecho cas- pueblo no accedió a la tenencia de los bienes materiales porque el estado absor-
tellano-leonés. También existían los curacas o funcionarios con nombramiento bía el dominio total sobre las tierras y la ganadería.
imperial y en ciertos casos los yanaconas que viajaban a estas tierras sojuzgadas
para ejercer la autoridad que se le había conferido y que de acuerdo a su catego- Sólo se podía llegar a la titularidad sobre algunos bienes por la merced da-
ría social y política podían adquirir pequeñas porciones de ropas, vasijas, vasos divosa del inca (m).
y utensilios.
Las tierras de la nobleza no tenían gran extensión y eran mandatoriamente
147.1 En algunos casos, los curacas o jefes locales fueron perjudicados en sus cultivadas por los tributarios, junto con las heredades del inca.
derechos sobre las tierras con el traslado de los funcionarios imperiales de
un lugar a otro, por lo que según el doctor Jorge Basadre Grohmann ocu La masa de estos bienes era variable de acuerdo a la organización inca hori-
rrieron muchos reclamos posteriores cuando apareció la hueste castellana zontal y vertical: no todos los casos eran iguales. En consecuencia, podía decirse
de Pizarro y consolidaron el dominio español sobre el inca. Los perjudi que algunos curacas tuvieron bienes en ganado, como entre cincuenta y hasta
cados reclamaron ante los invasores la devolución de las tierras que les cien llamas, para su distingo social frente a los de distinta clase social inferior.
habían sido privadas a estos curacas locales por los funcionarios incas. Obviamente, la noción de patrimonio fue desconocida. Por esta relación, el doc-
tor Jorge Basadre Grohmann en su cátedra universitaria sanmarquina y en su
El recordado profesor sanmarquino explicaba que este era un caso de pro- libro Historia del Derecho peruano mencionaba la fuente picturata de Guarnan
piedad privada incompleto y a su vez incompatible con la concepción de Poma de Ayala que ayudaba a aclarar algunas notas características del incanato y
la institución de la propiedad proveniente de un sistema jurídico románico del derecho "mestizo" según las impresiones de un indígena sobre la aplicación
o romanesco en su variante castellana. del novedoso derecho de Castilla en el Perú. Este cronista indígena asevera en
la crónica que existió un derecho de propiedad entre la clase elevada aunque tal
147.2 Innumerables testimonios evidencian la existencia de las personas agru aserto es muy discutible.
padas como artesanos, tejedores, alfareros y escultores, algunos con un
trabajo directo en la corte, otros en relación con los funcionarios de pro
vincias. 149. La naturaleza y la esencia de los regalos del inca
En virtud de un dominio eminente o virtual sobre las cosas, el inca podía

148. La propiedad privada de los curacas, de los funcionarios y los nobles efectuar donaciones de bienes muebles y de ciertas tierras. Se discute así el al-
incas cance jurídico de estos obsequios o donaciones de acuerdo a las versiones de
los cronistas de la época como fueron Garcilaso y Cobo, los que tratan de este
Debe quedar claro que el concepto de propiedad privada era desconocido tema con cierto detalle aunque pueden ser simplemente actos provenientes de la
en el Perú prehispánico y tan sólo podía concebirse comparativamente en un costumbre. Pero, es evidente que la autoridad imperial despótica tema un amplio
derecho posesorio muy recortado, y restringido temporal y limitado, que no era campo de acción que podía comprender la donación de ropas, talegas de coca,
capaz de ser opuesto a. terceros o de ser transferido de acuerdo al interés de cada ají, animales de carga, mujeres y hasta servidores. Fueron favorecidos con estas
persona. La conceptuación romana sobre esta institución no fue conocida por los transferencias los curacas y los nobles imperiales, los mitimaes, algunos
incas, quienes la ignoraron. yanaconas
Así, sólo el "Estado", representado por el inca, la numerosa corte, los cura-
cas, los funcionarios, y, los nobles imperiales detentaron tierras, mujeres, piezas 490 Jorge Basadre Grohmann. Copias de clases. Op. cit., p. 28. Segunda parte, Texto a mimeógrafo.
491 Inca Garcilaso de la Vega. Comentarios Reales de los Incas. Lima, 1985. Libro V, capitulo V, pp.
1170 y ss.
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y, en casos excepcionales, los tributarios comunes ( 492). El derecho premial apa- del usufructo romano que luego efectuaron las huestes españolas de acuerdo a
rece así como creador y soporte de una naciente noción de propiedad que nuevas pautas del derecho castellano, y por supuesto en su propio beneficio
aparecerá modificada con la concesión del derecho occidental. De otro lado, el económico.
pueblo común no conoció los alcances de estas donaciones por la inexistencia
jurídica del dominio sobre las cosas.
151. La entrega de tierras para su cultivo
150. El derecho de los mitimaes sobre diversos bienes El doctor Jorge Basadre Grohmann trató con especial interés en San Marcos,
entre sus alumnos de Historia del Derecho peruano, el tema de la entrega de
Los mitimaes fueron utilizados, como quedó expuesto en parágrafos ante- tierras a terceros para su cultivo en época de los incas, planteándose la
riores, para trasladar masivamente ingentes masas de gentes de un lugar a otro interrogante de si existió entonces lo que hoy día conocemos como contrato de
con fines de coloniaje o para evitar sediciones que podrían ocurrir. Constituía arrendamiento, de acuerdo a lo que estableció el sistema jurídico románico.
el sistema de los mitimaes, en el fondo, la colonización de las tierras alejadas a
través de personas leales en zonas convulsionadas, bajo la autoridad del gober- Es evidente que esta relación jurídica para el uso temporal de una cosa a
nador. Este traslado masivo de "mitimaes" consolidó el proceso de la unificación cambio de una renta, no fue conocida hasta que aparecieron los españoles. Pero,
del Estado inca, por lo que comprendemos la existencia de núcleos aymarás en sí cabe expresar que en algunas circunstancias durante el corto periodo histórico
la costa, por ejemplo, y otros núcleos quechuas en lo que es hoy territorio de la inca se llegaron a entregar tierras y lotes de terreno para su cultivo por terceras
república de Bolivia. Siguiendo con las clases universitarias del profesor Jorge personas, coincidiendo en algunos casos con su descanso en el cultivo. Y, el pro-
Basadre Grohmann, explicaba que los mitimaes trasladados de un lugar a otro fesor sanmarquino, que tanto esfuerzo dedicó a desentrañar el sistema jurídico
nuevo por motivos de sedición no recibieron compensación alguna. inca, consignaba hasta diez términos quechuas y sus interpretaciones que tenían
relación con el trabajo agrícola de tierra "prestada", con lo que se colige que se
Su traslado de lugar de vida importó un duro castigo para ellos. En cambio, entregaron lotes para la siembra (495).
los mitimaes leales fueron premiados, como reconocimiento a su lealtad y hon-
radez por la autoridad, con la entrega de brazaletes, ropas de lana y plumas de Así, sobre los servicios que podían prestarse a favor de terceros se mencio-
adorno, y a veces con tierras de cultivo. También se les entregaba a los mitimaes naba el vocablo quechua suicuni que equivalía a peón aunque éste es de origen
casas en donde moraban. Cobo narra que los mitimaes se hacían eco de posterior a los incas. El trabajo agrícola remunerado más allá del ámbito de la
diversas prerrogativas que "los hizo más nobles" (493). comunidad se llamó callpal.
Ha sido mencionado también el caso de los mitimaes de confianza a quienes El precio pagado por la compra de una cosa fue llamado callpayca chanin.
se les colocaba en zonas desérticas y en lugares despoblados, dándoseles gana- La acción de retribuir el trabajo de estas personas fue conocida como minkani y
do, semillas, a quienes se les exoneraba de la obligación de tributar (494). chacrayupac camayoc fue la palabra equivalente al alquiler para la chacra (496)
En realidad, estos ensayos ciertamente tímidos y empíricos no importaban 495 Antonio de Herrera. Historia general de los hechos de los castellanos, en las islas y tierra firme del
mar océano. Asunción, 1945. Libro IV. Capitulo II.
la introducción del concepto de un derecho incipiente de propiedad durante la
496 Jorge Basadre. Copias de clases. Op. cit., segunda parte, p. 38. Es curioso y además necesario
corta vida del incario. Constituyeron más bien un nuevo reparto de tierras a analizar por qué surge desde épocas muy antiguas el trabajo comunitario en esta parte del conti -
manera nente americano. La comunidad es una característica muy nuestra, pero a su vez es la respuesta de
los antiguos peruanos para asentarse en un territorio sumamente difícil de punas, selvas, desiertos,
quebradas, costas y sierras. Nuestro territorio tan difícil obligó a nuestros antepasados a asumir retos.
Crearon una serie de trabajos comunitarios de hidráulica, pues sin la construcción de canales de
492 Martín de Morúa. Los orígenes de los inkas. Lima, 1946. Capítulo VIII, libro tercero. irrigación no se hubiera desarrollado la admirable agricultura tanto prelnca, como inca. También, a
493 Bernabé Cobo. Historia del nuevo mundo. Sevilla, 1982. p. 222. Existe una edición en inglés titulada través de una serie de escritos y crónicas, se objetó que no se inventara la rueda. ¿Pero, para qué
Inca religión and customs byfather Bernabé Cobo. Austin, University of Texas. 1990. 279 pp. inventar la rueda en las quebradas? Es decir, que, a través del espíritu comunitario, el hombre andino
494 Jorge Basadre Grohmann. Copias de Clases. Op. cit., p. 31. Segunda parte. Texto a mimeógrafo.
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C97). Este constituyó un arrendamiento híbrido que no alcanzó a comprender la

noción existente en el sentido románico. iy>2.1 En cada comunidad fue adjudicada a cada padre de familia un tupu (topo)
por cada hijo varón, y medio tupu a la hija. Las necesidades de los miem-
152. La denominada comunidad agraria bros de la comunidad fueron atendidas con preferencia. A falta de norma
escrita, la costumbre rigió el régimen del cultivo y la distribución de tierras.
Ha sobrevivido al paso inexorable de los años el sistema del trabajo colecta
vo de la tierra que estaba constituido inicialmente por los ayllus preincas. En el Así resulta clásica la división recogida por el insigne mestizo Garcilaso de
origen etimológico del ayllu predomina la noción de un significado que conlleva la Vega y que confiere a los tres órdenes de estas tierras: del culto, del tri-
el de la existencia de un vínculo de sangre y de parentesco entre sus miembros buto a los incas, y de la comunidad con algunas características agrícolas,
así como de agrupación política. de acuerdo a la edad y el sexo de las personas C198) (499).
La voz quechua aulluni significa "mi pariente es". Estos ayllus tuvieron un 498 Esta triple división está también mencionada en la crónica de José de Acosta, Historia natural y moral
carácter regional con jefes y consejos de estirpe y cultos religiosos que luego de las Indias, Madrid, 1894, p. 188.
fueron destronados por los reyezuelos del Cusco y sus descendientes, que apare- 499 Las comunidades aimaras y atacameñas que viven en el altiplano de tas regiones de Tarapacá y
Antofagasta ocupan una superficie de 2 millones 800 mil hectáreas equivalente al 25% del territorio de
cieron en el panorama andino para consolidar los ayllus locales. Según el doctor ambas regiones o si bien estos dos pueblos originarios afirman ocupar áreas iguales en sus respectivas
Jorge Basadre Grohmann, los incas atomizaron el vasto territorio inca para los regiones (1 millón 400 mil hectáreas), la gran diferencia radica en el número de comunidades que
reivindican este territorio, ya que en el caso de los aimaras suman 190 y en el de los atácamenos sólo
fines de su expansión poniendo el ayllu al servicio del Estado. 19. Esta información, clave para regularizar la propiedad de vastos territorios del norte chileno, fue
procesada por las autoridades debido a que el artículo tercero transitorio de la Ley Indígena de Chile
Sucedió que el ayllu preinca convivió con el vasto aparato estatal inca ope- le ordenó implementar una estrategia destinada a sanear los títulos de dominio indígenas en ambas
regiones.
rándose un auténtico proceso de recepción. En el primero de estos ayllus, existió El trabajo conjunto comenzó en 1994, distinguiendo tres tipos de propiedades indígenas: la
el férreo vínculo entre sus miembros que coadyuvó al trabajo, al matrimonio en- individualmente considerada (como viviendas y chacras), la comunitaria (laderas de cerros) y la
patrimonial (territorio de gran riqueza como zonas de pastoreo). Considerando a una comunidad
dogámico, al culto, a la organización administrativa, militar y judicial. En el ay- indígena como una asociación tradicional de individuos que usan un mismo territorio, sobre la base de
llu adaptado o "recreado" por los incas fue colocado este al servicio del Estado. una tenencia de la tierra legalizada por las primeras personas que se instalaron en ese lugar, el catastro
determinó que en Tarapacá existen 190 comunidades que viven en zonas altiplánicas, por sobre los 2
Coexisten entonces entre los incas el ayllu y el Estado y tal estructura fa- mil 400 metros de altura hasta las fronteras con Perú y Bolivia.
Pese a ocupar una superficie equivalente al 25% del territorio regional, 145 de esas comunidades
miliar fue el panorama que encontraron los españoles a su arribo a Tumbes y en tenían sus títulos de propiedad desregularizados, es decir, sin vigencia legal. Otras 30 viven en
su rauda travesía al Cusco en pos del señuelo indomable del oro y las riquezas territorio fiscal y sin títulos inscritos ante los conservadores de bienes raíces, en tanto que sólo 15
metálicas. tienen un titulo de propiedad vigente. La regularización de los 145 casos antes mencionados motivó
un complejo trabajo de investigación tanto en los conservadores de bienes raíces chilenos como en los
peruanos, llegándose al extremo de tener que construir el árbol genealógico de cada comunidad. Hubo
que tomar los títulos inscritos, medir los territorios y proceder a la regularización. El hecho de que
superó problemas y aparentes dificultades que señalaban los historiadores europeos. Es enorme la 30 comunidades aparezcan viviendo en terrenos fiscales, pese a que han ocupado el lugar por varias
planificación y organización que caracterizó a nuestros antepasados pese a que no tenían escritura, que no generaciones, obedece al particular sistema de inscripción de la propiedad que implemento el Estado
escriban los números. Sin embargo, tenían una extraordinaria planificación gracias, por ejemplo, al abaco de Chile al término de la Guerra del Pacifico. Mientras la modalidad de inscripciones globales, el fisco
y al quipu. Los abacos eran casilleros donde los antiguos peruanos contabilizaban decenas, centenas, inscribió a su nombre a partir de 1919 vastos territorios desérticos y alíiplánicos, con la salvedad de
millares, etc. a través de simbologías de pequeñas piedras o granos de maíz. Y los resultados se apuntaban aquellas propiedades particulares que estuviesen vigentes, o sea, un título regular ante el respectivo
en el quipu. La planificación era una virtud muy grande que lamentablemente fue perdida con la llegada de conservador de bienes raíces. Como 30 de las 190 comunidades aimaras no tenían títulos vigentes, sus
los españoles quienes dominaron territorios, impulsaron sus costumbres, su burocracia. También se territorios quedaron en manos del fisco.
perdieron otros valores pero otros han perdurado y aún perduran. 497 Jorge Basadre Ayulo en «El
El paso siguiente fue el catastro del altiplano. Sin embargo, a diferencia de sus vecinos aimaras, los
comunismo inca». El Peruano, Lima, 30 de abril del 2000. Semejantes conceptos pueden encontrarse en
atácamenos nunca escribieron títulos de propiedad en lo que antes era territorio boliviano. Aunque las
Jorge Basadre Ayulo, "El despotismo hidráulico de los incas". El Peruano. Lima, 8 de mayo del 2000,
También puede consultarse del mismo autor "El sorpresivo final del imperio inca". El Peruano, Lima, 19 comunidades atacameñas encontradas reclaman una superficie mayor, la autoridad determinó -con
16 de mayo del 2000. apoyo de imágenes satelitales- que el potencial de uso agropecuario de esa zona es de 1 millón 400
442 mil hectáreas, considerando el área que efectivamente ese pueblo está en condiciones de ocupar.
Sólo dos de estas agrupaciones cuentan con títulos vigentes, ya que las 77 restantes se ubican en los
predios fiscales a causa de las mencionadas inscripciones globales. Nadie puede desconocer que aquí
hay una ocupación de miles de años. La pertenencia, desde el punto de vista histórico, es de los
indígenas, pero por otro lado es un deber del Estado conjugar esta situación con los planes de
desarrollo regional.
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Jorge Basadre Ayulo
Las tierras de estos ayllus venían a ostentar la categoría de lo que en el

derecho occidental es conocido como cosas inalienables. Entre los La importancia del culto a las momias de grandes jefes de naciones
aborígenes peruanos, el derecho sobre estas tierras era el de un mero uso distantes resulta deducida del hecho de que éstas aparecieran reunidas
comunal y temporal después del reparto anual de ella. en el Coricancha, como auténticas divinidades.
152.2 Entre los grupos incas, el concepto de propiedad fue especial ya que
153. Notas sobre la estructura inca
éste no queda nutrido de la noción del dominio ilimitado y exclusivo
sobre una cosa de acuerdo a los cánones románicos que se Para intentar un estudio de la estructura social inca habrá que compulsar
desconocían. Los aborígenes prehispánicos, con anterioridad al año varios principios fundamentales, que existieron en esta cultura con un centro
1532, y sin contacto o relación alguna con la cultura jurídica occidental, hegemónico en los Andes: la tripartición, el dualismo y la división decimal.
identificaron la propiedad con la posesión. Estas bases sobre la organización del espacio, proceden de las páginas escritas
por el padre Bernabé Cobo. Este cronista describe aproximadamente
El primero de estos derechos reales no existió entre los incas y el cuatrocientos lugares sagrados en el interior del Cuzco y las zonas vecinas,
segundo fue sui generis en su concepto de acuerdo a una noción arcaica: referentes a peñascos, y construcciones que, por una razón u otra, contenían
el vínculo jurídico temporal del miembro de la comunidad frente a ésta. un significado particular dentro de la mitología inca. Estos lugares estaban
No existió ni un dominio ilimitado ni exclusivo ya que en el sistema repartidos en grupos. Cada grupo era concebido como colocado sobre una
inca estuvo adherido preponderantemente de deberes con la familia, línea imaginaria, llamada ceques, considerándose que todas estas convergían
con los vecinos, con la comunidad más tarde con el Estado, en un al centro de Cuzco, que era el ombligo del mundo conocido y estrecho
verdadero concepto de reciprocidad entre las personas. entonces.
El narrador mestizo, monumental y hercúleo en su prosa galana, La organización del espacio entre los incas representa un modelo
Garcilaso de la Vega, escribe que la noción sobre la identidad propia parecido al Cuzco, a otras ciudades del Tahuantinsuyu y a la totalidad del
provenía de la moral del inca pero no tuvo orígenes jurídicos. Además, imperio en circunstancias particulares. Así, Cuzco, como la totalidad del
este derecho estuvo sujeto a una condición esencial: la obligación de vasto territorio inca, estaba dividido en cuatro partes o barrios: Chinchaysuyu
sembrar la tierra o la parcela bajo los principios de los intereses al Norte, Collasuyu al Sur, Antisuyu al Este y Contisuyu al Oeste. Estas
individuales de la comunidad y del Estado, con la nota de recipricidad. cuatro divisiones en el caso del Cuzco corresponden a dos mitades:
Contisuyu y Collasuyu pertenecían a la mitad de abajo (Hurin Cuzco),
Por todo ello, el ayllu resultó el eje motriz de la convivencia que fue mientras Chinchaysuyu y Antisuyu a la mitad de arriba {Hanan Cuzco).
utilizado por el naciente Estado Inca en nombre propio, recibiendo éste
la influencia del espíritu de cooperación, de solidaridad y de asistencia Si consideramos solamente la división del espacio en Cuzco,
mutua. Sus vínculos principales fueron de parentesco real, de religión, comprenderemos que cada barrio quedó dividido en tres secciones llamadas:
de economía y del territorio" (50°). Collana, Payan, Cayao.
152.3 El ayllu real estaba constituido por todos los descendientes varones de Cada sección a su vez estuvo fragmentado en tres ceques denominados de
un determinado inca, salvo el sucesor, quien a su vez creaba un nuevo la misma manera que las secciones: Collana, Payan y Cayao. Deberá ser
ayllu. La principal función de lapanaca era perpetuar tanto la memoria advertido al lector de este libro que el barrio IV, Contisuyu, tuvo cinco
como la momia que comprendía a su fundador. secciones en lugar de tres y que la colocación de porciones y ceques era
diferente, de manera que en los barrios I y III, el orden correspondían a la
500 Garcilaso de la Vega. Comentarios Reales de los Incas. Lima, 1985. Libro V. Capítulo V. marcha de las agujas de un reloj, mientras en los barrios II y IV en orden
contrario.
En la ciudad de Cuzco existían áiczpanacas y diez ayllus. Las

indicaciones de los cronistas atribuyen en cada barrio a cada grupo de ceque,
una panaca, y
4
4
5
un ayllu. Las panacas corresponden a los ceques Payan, los ayllus a los despótico, como lo sostuvo el historiador Karl Wittfogel, según que la intención
ceques Collona, mientras que los jefes incas, fundadores de \apanaca, eran sea crítica o apologética. No faltan quienes sueñan con la existencia idílica del
relacionados con los ceques Collana. Por tanto, los panacas de los cinco imperio inca, sin pobreza, lo que no es cierto.-
primeros Incas están situados en los números citados II y IV y pertenecen a la
mitad de Hurin Cuzco o bajo Cuzco. Las panacas de los otros cinco incas El origen del Estado inca ha constituido tema de ardoroso debate histórico.
situados en I y III y pertenecen a Hanan Cuzco o alto Cuzco. Aunque la transición entre el nivel de las jefaturas a los Estados había sido pro-
ducido en fechas tempranas en el área andina y especialmente en su región cen-
La aplicación del sistema de las relaciones de parentesco, presenta dos ver- tral --quizás en los comienzos del siglo XV muy corto tiempo antes del arribo
siones de la historia de lo incas. Según la perspectiva del cronista Gutiérrez de de los españoles-, el predominio de la jefatura inca sobre todos los demás
Santa Clara, las diez panacas habrían sido fundadas por el Inca Pachacuti y nue- grupos y etnias debió fundamentarse en la aplicación de los principios de la
ve de sus parientes: cuatro pertenecientes a la parentela principal y cinco de la redistribución y la reciprocidad asimétrica. El triunfo militar sobre los Chancas
parentela secundaria; en total, los diez parientes representan cinco linajes y
debió facilitar esa transición hacia el Estado de caracteres unitarios mediante la
cada uno de estos queda representado por el bisabuelo, abuelo y padre de
alianza de varias de las jefaturas del entorno de Cuzco.
Pachacuti y por su hijo.
A la cabeza del Estado quedaba situado el inca, el rey, emperador o sobera-
Según los criterios de los cronistas Polo de Ondegardo y Acosta,
no supremo que si en un principio era el jefe de la etnia inca muy pronto sería
existieron dos dinastías contemporáneas correspondientes a Hanan Cuzco y
convertido en el monarca de un vasto imperio. El poder del inca procedía, del
Hurin Cuzco. Ambas versiones podrían ser resumidas en este cuadro
carácter divino del linaje del que procedían los Incas, y que Manco Cápac y
ilustrativo:
Marna Ocho eran considerados hijos del Sol. Esta es la razón de toda su presen-
Las clases y Los cinco linajes según Gutiérrez de Jefes de Hurin Cusco (parentela Jefes de Hanan Cuzco cia física y de que en el ceremonial estuviesen caracterizados por la grandeza.
barrios Santa Clara secundaria de Pachacuti) (parentela principal Tanto su vestuario como los emblemas de su poder y hasta el carácter laudatorio
de Pachacuti)
de muchos de los nombres que les servían de apelativos, trataban de destacar el
IV Linaje del bisabuelo Manco Cápac (1) Inca Roca (6) concepto de grandeza del soberano sobre todos los demás y así lo espectó atónita
III Linaje del abuelo Sinchi Roca (2) Yahuar Huacac (7) la reducida hueste de Pizarro en Cajamarca.
II I Linaje del padre Lloque Yupanqui(3) Viracocha Inca (8)
Linaje de Ego Mayta Cápac (4) Pachacuti (9)
Algunos historiadores piensan en la noción dual del gobierno de Cuzco y del
(Pachacuti) Linaje del Cápac Yupanqui (5) Túpac Yupanqui (10) Imperio inca. De una lectura cuidadosa de las crónicas de Polo de Ondegardo y
hijo José Acosta, colegimos también una secuencia doble de los jefes de Hanan Cuz-
co y Hurin Cuzco. Aun más, la historiadora María Rostworowski ha sugerido
que el gobierno cuzqueño pudiera haber tenido un sistema cuatripartito, al me-
nos a partir de las reformas de Topa Inca Yupanqui, quien al establecer los cuatro
153.1 La política inca grandes suyus del imperio, gobernados por los Cápac ("señor rey") estableció
lo que Santillán denominó un "consejo real", pero que pudo ser, en el fondo,
Resulta difícil encasillar al Estado inca dentro de una sola categoría concep- un gobierno de cuatro: Cápac Achachi, Cápac Larico, Cápac Yochi y Cápac
tual, ya que participaba a la vez de características muy diferentes. Gualpaya. El Cápac de Chinchaysuyu o Sapan Inca habría estado de la autoridad
suprema y constituyó el personaje de más alta jerarquía del Tahuantinsuyo. Su
Era monárquico o diárquico por tener una o varias cabezas rectoras del mis- "segunda persona" pertenecía al señor del Antisuyo, mientras en Hurin Cuzco, el
mo; teocrático por emanar ese poder de un linaje considerado divino y por ser Yillac Umu o sacerdote del rey Sol ostentaba el más alto rango del Bajo Cuzco,
la clase sacerdotal un grupo privilegiado dentro de la organización estatal. Por siguiéndole a continuación un personaje del cuarto suyu.
otra parte, muchos autores han efectuado una clasificación del Estado Inca y
expresan que pudo ser absolutamente diferente dentro de sistemas diferentes: 447
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Jorge Basadre Ayulo
Otro tema relacionado con el sistema de gobierno es el de la sucesión de este. La alimentación del Inca, en contraste con la del pueblo, era rica y variada.
La transmisión de poder entre los curacas en tiempos prehispánicos no era efec- El maíz cocido y reducido en harina era, junto con la papa y algunos otros pro-
tuada forzosamente de padres a hijos. El criterio que parece haber prevalecido era ductos, la base de su alimentación, junto con los ajíes y la chicha. Las carnes
escoger al más hábil entre los posibles candidatos, ya fuesen hermanos del difunto más apreciadas por el Inca eran las de llamas de menos de tres años y de
cacique, el hijo de la hermana o también a un determinado descendiente. Domina- vicuñas de menos de dos, así como la del pato silvestre, conocieron las
ban la sucesión del hermano o de la hermana, y si consideramos que el Estado inca bondades del pescado fresco que era traído del Cuzco desde la lejana costa con
surge tarde en el siglo doce de un curacazgo o jefatura, comprenderemos que, en el concurso de los chasquis (veloces corredores de relevo), además de mariscos y
este caso, la sucesión constituyó muchas veces más una elección que una simple las algas (501).
designación, ya que el propio Garcilaso, a pesar de insistir en la primogenitura,
indica que la elección recaía en "el hijo más querido de sus subditos". El Imperio Inca estaba controlado por el sistema de los quipus, ya que, en
efecto, gran parte del complejo sistema administrativo estaba basado en la obten-
Las sucesiones que relatan los cronistas para la mayor porte de los incas ción de una información estadística lo más exacta posible, la misma que era con-
llevaron consigo luchas que en ocasiones dividieron el imperio de dos partes. signada y transmitida por la técnica de los quipus. De tal forma el gobierno cen-
En esas contiendas seguramente desempeñaron un papel importante las pana- tral podía conocer en un momento determinado la población del imperio
cas y aun la mayor o menor influencia que tuviesen las coyas y concubinas del según el sexo, la edad, la cantidad de trabajadores, etc., desde una pequeña
soberano muerto, quienes apoyarían a sus hijos como pretendientes a la sucesión aldea hasta la totalidad del Imperio, incluyendo a las pequeñas
del trono. El ejemplo más conocido es el de la lucha fratricida entre Huáscar y circunscripciones, reinos, provincias y suyus, de la misma manera que la
Atahualpa, que desde la visión europea constituyó una batalla entre personalida- producción agrícola y ganadera.
des diferentes, una representando al Sur (Cuzco) y otra al Norte (Tomebamba)
cuando realmente fue una pugna entre linajes opanacas distintas. Toda la población del Tahuantinsuyu quedó agrupada de acuerdo con un
sistema aproximadamente decimal. Los grupos más pequeños eran las
Cada nuevo inca construía su propio palacio como lugar de residencia del decurias o grupos de diez familias o diez hombres, entre veinticinco y
ayllu real fundado por él. En éste existían recámaras especiales para el propio cincuenta años y las decurias superiores o grupos de cincuenta familias. Estos
Inca y la coya, para las concubinas, los servidores y la guardia. Los chasquis grupos tenían como jefes a gentes comunes distinguidos en la lucha militar
estaban provistos de dependencias independientes y próximas al edificio designadas por el curaca local. Las centurias superiores (500 familias) o los
principal y más lejos estaban los depósitos de alimentos charquis, la chicha y la grupos de 1,000, 5,000 o 10,000 familias quedaban también dirigidas por
vestimenta para la guardia que cuidaba el recinto. curacas. Por encima de estos grupos estaban los suyus, cuyos jefes formaban el
consejo de gobierno del Imperio.
Las actividades desarrolladas por el Inca eran múltiples: viajes de inspec-
ción por el territorio ancho del Imperio; la vigilancia de los trabajos públicos; el La relación jerárquica así establecido ocasionaba que un determinado cura-
control en la edificación de los palacios y las fortalezas; la organización y ca estuviere relacionado directamente con sus subordinados y con su inmediato
dirección económica del conjunto de los territorios del Tahuantinsuyo y, sobre superior, pero escasamente con los de su misma categoría. Por ultimo, los
todo, ejecutar las empresas militares que llenaban por completo la vida del tucui-ricuc ("los que lo ven todo") o inspectores vigilaban el buen
soberano. funcionamiento de todo el sistema.
Entre las diversiones del Inca, la caza era una de las preferidas, En determi- Con el fin de mantener el equilibrio necesario en la población, la
nadas regiones de cada provincia, la caza quedaba reservada sólo para el Inca circulación de gente más allá del ayllu estaba estrictamente prohibida. En casos
y la nobleza. Hombres comunes del pueblo acosaban a los animales para que excepcionales, el Estado ordenaba el desplazamiento de grupos enteros de
el soberano pudiese cazar con comodidad, cuidando siempre de dejar en población en su
libertad a las hembras para evitar las disminuciones de las crías.
448 501 Podemos mencionar el timpu, una especie de caldo hervido con carne de alpaca o llama, con papa,
yuca, junto con yerbas aromáticas; el charqui constituido por cecinas secas y carne salada; el chuño,
papa deshidratada con el frió; el cuy con ají, locros; cancha o maíz tostado, y los uchus o ajíes picantes.
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Ayulo
propio interés. Hemos expuesto en líneas precedentes la naturaleza de los mic- inmediaciones del lago Titicaca, complejo que incluye la yuca, el camote, el za-
macs, o mitimaes. Tales grupos colecticios desplazados por orden real, lo eran pallu, la calabaza, el zapote, etc., y el variado complejo de la patata, cultivada en
con fines sociales, políticos, religiosos o económicos. zonas que exceden los cuatro mil metros de la variedad tatú, complejo que inclu-
ye la oca, la quinoa, la cañagua, el añu, etc. Ambos complejos agrícolas tienen
El militarismo obtendrá gran importancia en la ultima etapa de la cultura su mejor campo de acción donde la variedad de la flora agrícola, resulta inmensa.
andina alrededor del siglo XII de la era cristiana, por la entrada en la escena his-
tórica del pueblo inca en su victoria contra los Chancas. En gran medida, la orga- En la zona nuclear inca aparecen unas 533 especies de frutales oriundos: la
nización de la población en un sistema quinario-decimal, resultó de gran utilidad fraganciosa papaya de olor, con un sabor especial; la chirimoya, la lúcuma, rica
en relación con la organización militar. Todos los hombres aptos para la guerra en aroma y sabor, el aguaymanto; el capulí similar a la guinda y cereza que se
entre veinticinco y cincuenta años de edad, eran incorporados al ejército, pre- concentra en el denominado Valle Sagrado de los Incas; el molle, racimo que
sentándose así en unidades locales, tribales y regionales, que otorgaban enorme crece en la costa y valles interandinos cuya semilla lavada se convierte en chi-
cohesión a los guerreros, estimulando su espíritu de lucha bravia en el combate. cha, y miel con cualidades adelgazantes; seis variedades de las zarzamoras; la
guayaba; el frutal llamado muñono, un arbusto que crece a grande alturas con
sabor parecido al blackberry sajón, y, la tuna, en tres variedades de pulpa verde,
154. La economía inca naranja y roja.
En ninguna otra región de la América prehispánico se han llegado a iden- A lo largo del intenso territorio del incanato se domesticaron hasta veinti-
tificar tantas plantas cultivadas con fines alimenticios o no como en el Imperio cinco especies de raíces y tubérculos comestibles. Entre las raíces encontramos
del Tahuantinsuyo. Tal número de plantas forma parte del patrimonio agrícola la maca rica en los oligoelementos y minerales que necesita el cuerpo humano,
común de los pueblos andinos. A los incas habrá que atribuirles la expansión de con lo cual retarda la menopausia y combate la artritis y la anemia por la densa
determinados cultivos y, sobre todo, el mayor desarrollo tecnológico aplicado cantidad de hierro que posee.
en la agricultura. Fueron domesticadas como 25 especies de raíces y tubérculos
comestibles. Gran cantidad y variedad de cultivos quedaron multiplicados en toda la ex-
tensión del Tahuantinsuyu, por un número de campos indudablemente mayor
que el actual, si tenemos en cuenta la escasa densidad de población de aquel mo-
Entre las plantas más importantes para la alimentación hay que mencionar el
mento comparada a la de nuestros días. La población inca, al tiempo que exigía
maíz, la papa o patata con menos de doscientas variedades entre ellas "la blanca"
una mayor producción de alimentos, proporcionaba la mano de obra requerida
y "la amarilla", los frijoles, porotos y pallares, la quinoa, la yuca, el camote, el
para la construcción de una infinidad de obras hidráulicas que, a su vez, perm>
maí o cacahuate, la pina, la chirimoya, el guanábano, el zapote, la calabaza, el
tirían que los campos cultivados produjesen más alimentos, la fuerza de los ríos
tomate, la pimienta, el ulluco, el bacón, el ají y el rocoto, entre otros. Igualmente
fuese domada, así como los retos del medio.
domesticaron el cultivo del algodón; conocieron los bondades de la coca, el taba-
co, el cacao, el maguey, el achiote, la mará, una raíz que se encontraba alrededor Con el fin de aumentar la producción agrícola, el hombre prehispánico uti-
de las lagunas de Chinchaycocha a 4,150 de metros sobre el nivel del mar, etc. lizó múltiples sistemas de abono para la feracidad del suelo: excrementos de
Incluyendo al mapuchu, planta silvestre que crecía en Chile a la llegada de los auquénidos y perros, restos de pescado y de aves guaneras. Con el fin de aprove-
españoles. char todo el territorio construyeron gran cantidad de andenerías, muros de
contención para la tierra o para las aguas, de manera que pudieran utilizar el
El ligamen entre las plantas cultivadas y el medio ambiente resultó funda- máximo de los recursos de la naturaleza.
mental. Podemos sostener que todas las plantas cultivadas constituían complejos
etnobotánicos diferentes: el complejo del maíz, cultivado en las alturas de hasta La agricultura inca, tan avanzada en los aspectos relativos a la ingeniería
3,800 metros sobre el nivel del mar, en algunos lugares resguardados de las hidráulica y en la domesticación de plantas, fue sin embargo, muy pobre e inci-
450 451
piente en el conocimiento de los instrumentos de labranza: la taclla o palo Estado con tiempo energía y trabajo. Además, existió un segundo vínculo
cavador, el mazo de cabeza lítica y el azadón corto eran los únicos instrumentos menos evidente, el que se refiere al tejido.
agrícolas utilizados por los incas. No conocieron la rueda ni los instrumentos
para la labranza como sucedió con los hombres provenientes de los campos de
Existió entre la etnia inca la obligación de contribuir con tejidos a nivel de
Castilla.
unidades familiares, de manera que siendo un trabajo básicamente realizado
Existió un control vertical de un máximo de pisos de los montes y cerros, su por la mujer, cuando en un hogar faltaba ésta, el Estado no esperaba el
base era en la estructura ecológica de los Andes, donde en ocasiones, a no mucha cumplimiento de la contribución textil.
distancia, encontramos nichos ecológicos muy diversos que proporcionan indi-
cios sobre una amplia cantidad y calidad de productos de los habitantes de un El valor de los tejidos y las ropas era, evidentemente y en primer lugar, de
lugar. El control ejercido por muchas o pocas personas que se desplazaban de sus carácter económico: inmensos depósitos de mantas policromadas y vestidos
lugares de residencia, llegó a convertirse en una aspiración andina compartida estaban destinados en primer término a atender la demanda de los ejércitos en
por etnias muy distantes geográficamente y diferentes entre sí. campaña. Las ropas también tenían un valor simbólico y religioso.
Los rebaños de llamas y alpacas constituyeron una de las características
distintivas de la cultura inca. Su utilidad como productores de lana, carne co- Todos los pueblos pertenecientes al Tahuantinsuyo entregaban al Estado
mestible de consumo humano salado y no crudo, y de instrumento de trabajo, no una determinado cantidad de materias primas o productos manufacturados
aumentaba su importancia aún más al ser utilizados para el sacrificio religioso, en concepto de tributo, sino el trabajo personal cuyo producto percibía el
Debemos precisar que el área andina es la única región de América en la que fue Estado, al culto, a los curacas o a los santuarios locales. Los productos de la
desarrollado un cierto tipo especial de ganadería. Allí se encontraban, al menos mita, excepción hecha de los servicios prestados, quedaban acumulados en
desde el año 8000 a.C. animales como la llama, la alpaca, la vicuña, el depósitos o tambos, localizados en las aldeas, pueblos, caminos o ciudades,
guanaco y el huarizo, de los cuales los dos primeros fueron domesticados y donde esos productos eran contabilizados por oficiales especializados en el
constituyeron la base de una ganadería extensa. manejo de quipus, quienes comunicaban a los administradores de Cuzco las
cantidades de cada uno de los productos. De este modo, la administración
El hombre andino condujo la manada de llamas, guanacos y huarizos, con central conocía con periodicidad cuáles eran las existencias de cada uno de los
lo que adquiere los caracteres de haber sido a la vez pastor y ganadero. productos y, por consiguiente, dónde sobraban o faltaban éstos. El maíz, las
La llama fue durante el período prehispánico un valioso auxiliar para el papas, la lana, los tejidos que se almacenaban en las cólicas que era utilizadas
transporte de la carga y para proporcionar lana para el tejido y confección de por el Estado para atender las necesidades de ciertas regiones consideradas
vestimenta. Las llamas eran criadas generalmente para el transporte y sólo eran deficitarias, para el mantenimiento de las frecuentes expediciones militares, y
esquiladas después de muertas, mientras que las alpacas eran utilizadas para ob- como premio a los servicios distinguidos a favor de determinadas personas. Por
tener lana, por lo que continuamente eran esquiladas. Los estiércoles proporcio- tanto, la administración venía a cumplir una función redistributiva.
nados por ambos auquénidos eran utilizados como combustible y como abono
en los campos de la sierra. La llama como animal de transporte significó para los El sistema económico andino en general era, a la vez, un sistema de
incas lo que el camello para los pueblos asiáticos y norteafricanos, si bien no es reciprocidad y de redistribución y en ocasiones de intercambio o trueque muy
ni tan resistente ni tan rauda en su marcha. No soporta una carga mayor de 35
embrionario cuya evolución cortó el arribo de la hueste de Pizarro.
kilos, pudiendo así andar de 15 ó 20 kilómetros por día. En esas marchas, en las
que se reunían centenares de animales, utilizaban un conjunto de ocho conduc-
tores para cien de ellas. En las páginas escritas por Blas Valera se explica que esta norma de recipro-
cidad era la "ley de hermandad", según la cual "todos los habitantes de la
El esfuerzo productivo del agricultor contema dos dimensiones económicas: aldea se ayudasen unos a otros a barbechar y a sembrar y a coger sus cosechas
continuar su vida autosuficiente dentro del ayllu y, por otro lado, contribuir al (...) sin llevar para ninguna". La mita constituye, pues, el sistema tributario
inca tanto
452 453
Jorge Basadre Historia del Derecho Universal y Peruano'
Ayulo
a los grupos étnicos como al Estado: los miembros de las unidades domésticas otra parte, ha surgido durante las dos últimas décadas en varias partes del
aportaban al Estado a los curacas su fuerza de trabajo, a cambio simplemente de mundo -como México- un fuerte movimiento indígena que cuestiona la
la manutención. Ese era el sistema de reciprocidad de los ayllus, en la forma de situación mencionada y que plantea la necesidad de soluciones de fondo.
aini o rninka, según que la reciprocidad se establece simétrica o asimétricamente.
Aun cuando se registran progresos en la legislación relativa a los indí-
Entre los incas, un problema intrincado fue la indudable simultaneidad entre genas, existe disparidad entre el texto y su aplicación a nivel local. No
el sistema de reciprocidad y redistribución estatal y la existencia de un comercio siempre existen mecanismos institucionales al alcance de las comunida-
a corta o larga distancia, mercados y mercaderes. Las evidencias acumuladas des indígenas para garantizar su debida aplicación. Sucede con demasiada
sobre el comercio a larga distancia, desde el valle de Chincha, al norte de la árida frecuencia que los grandes intereses económicos y políticos se sobrepo-
costa, al Collao, parecen demostrar la existencia simultánea de un sistema mer- nen de hecho a las leyes dejando sin protección a los derechos humanos
cantil, que incluso más tarde en el tiempo pudo ser monetario en la costa norte, de la comunidades de indígenas.
con un tradicional sistema redistributivo utilizado y expandido por los incas.
154.1 La situación de la comunidades de indígenas requiere de "llamados urgen- Las políticas de asimilación o aculturación dirigida llevadas a cabo du-
tes" sobre las consecuencias que tendrían los grandes "proyectos de desa- rante tiempo por lo Estados Unidos -a veces con las mejores intenciones
rrollo" sobre las aborígenes en toda parte del mundo. Por estos "proyectos de prodigar el progreso y la modernización- han sido contraproducentes,
de desarrollo", tanto materiales como sus derechos humanos y libertades actualmente el indigenismo oficial de los Estados Latinoamericanos está
fundamentales se entienden, entre otras, las industrias y otros proyectos de siendo revisado. Lamentablemente aún no se practican. Las organizacio-
infraestructura: de tala, la pesca, la agricultura industrial, y el ecoturismo. nes indígenas exigen el respeto a sus derechos civiles, políticos, económi-
Ninguna actividad ha demostrado mejor esta situación que la construcción cos, sociales y culturales tal como están definidos en la legislación inter-
de grandes presas polivalentes que afectan a las zonas indigentes. Allí nacional. Esto significa el derecho a la libre determinación y no políticas
aparecen claramente las tensiones sociales que surgen entre un modelo de estatales de aculturación o asimilación.
desarrollo modernizador y los costos sociales, ambientales y culturales que
debe soportar el pueblo que carga con el peso de esa transformación Debemos anotar que el racismo es un fenómeno multifacético que se en-
económica. cuentra muy arraigado en los países latinoamericanos. Algunos, sin que-
rerlo, practican el racismo en aras de un "mestizaje" incluyente. Otros han
El diagnóstico de la realidad de los indígenas no es optimista. En buen adoptado en su misión nacional de sí mismos el rechazo y la negación del
lenguaje, las comunidades indias en Perú, México y en todo el mundo "otro" que en nuestro continente no han sido solamente los indígenas sino
están pulverizadas con altos grados de discriminación, racismo, negación también afrodescendientes.
cultural y marginación económica a los que se enfrentan los indígenas en
todas las regiones y la situación es particularmente preocupante en lo que
Erradicar el racismo es una tarea larga y que compete a toda la sociedad
se refiere a las mujeres, los niños y las niñas indígenas.
en su conjunto en todos los niveles. Desde luego, la legislación tiene su
papel, pero también sobre todo hay una misión que deben cumplir la edu-
Es difícil que esta situación se revierta a corto plazo, ya que por lo gene-
cación y los medios de comunicación.
ral es el resultado de muchos siglos de explotación, exclusión y opresión
social, económica y política, de negación de sus derechos humanos más
elementales. Los importante es que ahora existe consenso al respecto y ya Fundamentalmente deben modificarse las prácticas institucionales y coti-
se está construyendo un marco jurídico e institucional en el cual los indianas que reflejan un racismo inherente y que expresa actitudes discrimi-
dígenas están plasmando la reivindicación de sus derechos humanos. Por natorias y "excluyentes".
454 455
Jorge Basadre Ayulo
155. Notas esenciales sobre el sistema de convivencia entre los incas y el En cierto modo el sistema de los incas, dentro de estos cauces, se adaptó
desconocimiento de la regulación de la propiedad privada al orden antiguo y trató de echar raíces dentro de cada una de ellas y
respetase las tradiciones locales, salvo los casos de rebeldías o
Era evidente que el derecho de propiedad privada era desconocido entre
alzamientos, aunque cogiese parte de sus tierras, reclamadas por los
los incas antes del arribo de los españoles y esa fue la causa esencial para una
poseedores anteriores ante los españoles en las zonas de conquistas
pobreza conceptual dentro de lo que hoy conocemos como derecho privado,
efectuadas en los últimos tiempos. De estas tierras y sólo de ellas por lo
dentro de los moldes que nos ha transmitido el derecho románico-germánico-
general, hacían a veces, donaciones a los nobles o a quienes habíanse
canónico.
distinguido por hazañas guerreras, o en la ejecución de grandes trabajos
Tampoco se le confirió en este sistema inca, gran valor a los bienes mobi- públicos. Dentro del hermoso valle de Yucay, poseían grandes dominios
liarios. Y, según el doctor Jorge Basadre Grohmann, "esta situación repercutió privados que seguían más tarde bajo el dominio nominal de sus momias
en otras esferas del derecho" (502). Así, por ejemplo, las consecuencias patrimo- y de quienes las cuidaban. Eran suyos, en principio, las minas de oro y
niales del matrimonio fueron muy limitadas por esta escasez patrimonial y plata aun cuando a veces las cultivaran los jefes locales para enviar
también la compensación como consecuencia del hecho delictivo fue luego al Cuzco el metal extraído; las plantaciones de coca donde
desconocida a diferencia de lo que ocurrió en otros grupos considerados como trabajaban, por lo general, delincuentes; la mayor parte de las manadas
adheridos a un sistema primitivo. El sometimiento del individuo al Estado de vicuñas, de llamas y de alpacas, ya que las comunidades de pastores
impidió también el auge jurídico en esta esfera de "derechos privados". tenían escasos animales. De aquellas manadas hacían obsequios
Entonces, entre los incas no existieron ni derechos privados, ni la clásica eventuales a los curacas. La lana de los auquénidos estatales servía, en
división entre derechos públicos y privados que tiene fuente románica. manos de miembros de las comunidades, para los vestidos y adornos de
los soberanos y para ingentes sacrificios sagrados.
En cambio, aparece marcado con gran desarrollo lo que hoy conocemos
con moldes romanos, como derecho público en el gran desarrollo del aparato Las tierras del inca y de las divinidades eran cultivadas
estatal y con las obligaciones del individuo frente a éste y a la comunidad. El obligatoriamente por los miembros de la comunidad aledaña, los
hombre común estaba subordinado al Estado y por tal razón tenía llamados hatun runa. Ellos formaban conjuntos endogámicos cuyos
mandatoriamente que trabajar sancionándose, por ejemplo, la pereza como un medios de subsistencia eran cuidadosamente atendidos por el ayllu
grave delito. respectivo. A su vez, la poligamia entre los altos personajes de la
pirámide social era un símbolo de rango y de prestigio. Los productos
155.1 Hoy día, en pleno siglo XXI, resulta más clara la concepción de que el de los campos sacrosantos, depositados ini-cialmente en graneros que
despotismo de los incas estuvo acompañado por su tolerancia relativa se esparcían a lo largo de los caminos incas, servían para el consumo
ante el orden social y político de las zonas subyugadas, a través de jefes del inca, las familias nobles, los sacerdotes, los funcionarios, el ejército
locales. y un grupo selecto de trabajadores; el resto era almacenado para
proveer a la gente común de alimentos en los casos de malas cosechas.
Ello no implica negar que usasen en beneficio propio y de los suyos
tanto los brazos como la aptitud de las comunidades, por medio de
tributos o impuestos siempre y cuando no afectaran los bienes de ellas, La alimentación de quienes cultivaban la tierra del inca y la del sol, de
distintos de los que eran otorgados, unos al dios sol y, a las principales los operarios en los trabajos públicos y del poderoso ejército imperial
divinidades oficiales, previo avalúo de funcionarios especiales. provenía de los graneros del Estado. Entre las obligaciones de las
Testimonios recientes, en desacuerdo con esta triple división hecha en comunidades, los servicios eran utilizados para fabricarlos de acuerdo
un territorio tan vasto y tan, heterogéneo, hacen ver que, asimismo, con las posibilidades de cada región, así como vestidos, ornamentos,
existieron tierras propias de familias de funcionarios donde existía la cuerdas y muchas otras cosas aunque fuesen pequeñas e
herencia no romana. insignificantes. La materia prima para estos productos provenía casi
siempre de los depósitos oficiales.
502 Jorge Basadre Grohmann. Copias de Clases citadas. Op. cit., p. 33 (Texto a mimeógrafo). 457
456
156. La herencia entre los incas timo no era transmisible aunque los cronistas no se hayan puesto de acuerdo en
una respuesta única. Algunos narradores expresan que entre los incas funcionó
Existieron entre los incas muchísimos mitos, entre ellos el de desandar que la Ubre elección y otros sostienen que el curaca designaba a su sucesor. El
es sustentado en la vieja creencia de que el alma antes de hacer su último y de- cronista indiano Santillán aplica la institución del mayorazgo castellano a la
finitivo viaje al otro mundo -el trasmundo-, debe recoger y seguir nuevamente. transmisión de los bienes del curaca, lo que es un craso error (503).
sus pasos en la vida o desandar en los lugares en que uno ha vivido. Busca así
la propia identidad a través de un mesianismo americano transmutado en carne 155.1 Junto a la temática de la desconocida sucesión hereditaria, los incas
mitológica. Es el fenómeno de los muertos que retornan al mundo viviente. hicieron "regalos" al cielo. Así se sacrificaron, hace quinientos años,
doncellas incas para rogar bondades al dios Wiracocha.
La creencia en el retorno de las almas de los muertos al mundo de los
vivos la encontramos extendida con diversas variantes, en las diferentes
culturas del planeta, siendo tal vez la más difundida la llamada noche de Ocurrieron casos en los que, arropada con sus ricas vestiduras, una
Halloween, entre los celtas. El mito del desandar entre los incas permitió doncella destinada a sacrificarse, ella quedó mirando al sol rogándole
exorcizar todos los miedos y el misterio que ocurre ante el indescifrable prosperidades para su pueblo, tierras fértiles, lluvias mesuradas,
arcano de la muerte y el instinto animista. clemencias del tiempo. Se avecinaban años turbulentos, según los
pronósticos astrológicos y la muchacha debía intermediar entre el pueblo,
No obstante este mecanismo, la transferencia de bienes de una persona a otra el dios Wiracocha y el Inca.
por causa de muerte tuvo escaso o nulo desarrollo entre los incas por la inexis-
tencia del derecho de propiedad en la forma que se abrazó en otras culturas. No De tal forma, el cuerpo congelado de la sacrificada se quedó en el cráter
obstante esta precariedad en las normas sobre la propiedad individual, deber- cubierta de hielo del Ampato y la actitud de la víctima era apacible. Sólo
nos diferenciar la sucesión de bienes entre la masa del pueblo -llamada "hatun un hilillo de sangre le bajaba por la ceja derecha y la evidenciaba el
runa"- y la élite de la nobleza, incluyendo al propio inca o monarca. mazazo con que la habían sacrificado.
Entre la gente del pueblo, ocurrió lo que conocemos como sucesión mortis Aseguran los expertos que ella no sintió el duro golpe en la sien,
causa de bienes muebles de pequeño valor cuando fallecía el tributario común. porque un brebaje especial la había sedado y dispuesto para la ofrenda
El sucesor quedaba facultado libremente a transmitir este menaje al hijo que vital.
más amaba o al que más virtudes le había demostrado en vida. A falta de
hijos, los bienes muebles podían transmitirse al hermano, o a la hermana, o al
En tal forma encontraron a una doncella 500 años después y se
amigo en que más confiaba el sucesor,
convirtió en el más soberano testimonio de la cultura inca. El aire seco
de la montaña y el hielo que la cubrió durante siglos permitieron que su
Las momias de los jerarcas Incas eran paseadas en hombros por sus seguido-
res, conforme al culto a los muertos que practicaban los antiguos peruanos en el cuerpo se conservara de manera perfecta, pese a que no había sido
mundo andino. Durante el período inca estas momias eran cargadas en tratado para convertirse en una momia.
procesión desde la plaza principal del Cuzco al Koricancha y después de la
llegada de los españoles en ofrendas de reducidos grupos humanos que La dama de Ampato fue una ofrenda religiosa que, desde su descubri-
conservaban sus secretos de la antigüedad. Los incas "estaban ahi", sobre el miento en 1995, da cuenta de los ritos, la religión y la cultura incas. Se
sitio donde enterrados juntos en posiciones determinadas que narraban la fuerza ha convertido en el emblema arqueológico peruano y el cuerpo
de las jerarquías y con los miembros de la misma panaca. momificado mejor conservado del mundo.
En otro aspecto, el caso de los curacas era diferente, pues aquí existía
503 También constituye otro error en el que incurre por ejemplo el cronista Miguel Cabello de Balboa
transmisión de bienes muebles de manera muy limitada y a veces de poder. cuando afirma que el inca Huayna Cápac "sintiéndose morir hizo su testamento que consistía en
Este úl- tomar un largo bastón o especie de cayado y dibujar en él rayas de diversos colores por las que se
tenfa conocimiento de sus últimas disposiciones...". "Miguel Cabello de Balboa. Historia del
Pueblo bajo la dominación de los incas". Lima, 1920. Capitulo XIX, Aquí, existe el error de
pretender calificar instituciones occidentales con denominaciones extrañas al sistema de
convivencia inca.
458
459
Debido al descongelamiento de la capa de hielo que cubría la cima del

volcán Ampato a 6,380 metros de altura en las serranías de Arequipa, la
Los Capaccocha eran elegidos entre los recién nacidos de la nobleza en el
doncella rodó desde su tumba unos cien metros hacia abajo. Allí la encon-
imperio incaico. Para las ofrendas buscaban a niños o niñas que poseyeran
traron en septiembre de 1995.
excelentes características estéticas y que no tuvieran defectos físicos o en-
fermedades. Como todo Capaccocha, la dama de Ampato fue preparada
El pueblo la bautizó como "la momia Juanita" -en referencia a su descu- desde muy pequeña con cuidados especiales en su alimentación, vestido y
bridor John Reinhard-, aunque los historiadores y arqueólogos coinciden educación.
en que no se trata de una momia, sino de un cuerpo congelado, cuya des-
composición fue demorada por la falta de oxígeno, la sequedad del aire y Luego fue enviada al Aclla Wasi (casa de los servidores divinos) para con-
por el hielo, precisamente, en un proceso gradual conocido como "autoli- tinuar en su especial preparación, que la convertiría en mensajera entre el
sis" (504). inca y Wiracocha, el creador.
Han sido tejidas muchas especulaciones sobre la muerte de la dama de "Juanita", con sus doce o catorce años, era una palla al servicio del sol y
Ampato. Algunos afirman que fue "sacrificada", pero lo cierto es que en del inca, entendiéndose recusando la afirmación que era una concubina.
la tradición inca algunas personas eran ofrendadas a los apus o montañas Así lo demuestran las finas prendas con las que fue encontrada, en las que
sagradas. Estas eran escogidas desde muy tierna edad para ser preparadas resaltaban los colores rojo, como símbolo de la vida y el poder, reservado
en los sacrificios y, llegado el momento generalmente con ocasión de las para la casta inca, y el blanco, que simbolizaba la divinidad, usado para
sequías o desastres naturales, eran ofrendadas en una ceremonia llamada una clase sacerdotal.
"Capaccocha".
Según los estudios realizados por este hallazgo, la doncella habría nacido
Los volcanes Misa y Sabancaya erupcionarón alrededor del año 1466, en Arequipa y fue trasladada desde allí al Cuzco, donde el inca la recibió
época, en la que gobernaba Inca Yupanqui, según establecen los estudios para celebrar la Capaccocha, rito que sólo podía ser convocado por él, en
realizados por el arqueólogo peruano José Antonio Chávez. Del mismo la plaza principal del Cusco.
modo, ha sido determinado que el polen hallado en la ropa de "Juanita"
correspondía al final de una severa sequía y el inicio de un gran fenómeno En cada Capaccocha eran convocados cuatro niños o niñas quienes eran
como "El Niño". Estos hechos habrían propiciado que el inca convoque al preparados para una celebración con mucha comida, chicha añeja y rega-
rito de la Capaccocha como fue ejecutado tiempos atrás. los. Luego de esta fiesta, el inca designaba el lugar donde se realizaba la
Capaccocha y a qué territorio correspondería cada nifio.
504 En el año 2002 han sido realizadas importantes excavaciones en el lugar de Puruchuco, en el valle
del Rlmac. Los arqueólogos bailaron miles de momias correspondientes a unas dos mil a dos mil En el caso de "Juanita", el lugar designado fue el Apu Ampato o zona co-
quinientas personas enterradas, presumiblemente entre los años 1480 y 1535. Algunos de los fardos nocida como "montaña sagrada del sapo", donde tras un largo peregrinaje
funerarios de momias contenían los restos de hasta siete personas enterradas junto con sus escasas
posesiones y cada uno pesaba cientos de kilos. Entre estos descubrimientos fueron hallados los hasta la cumbre, a 6,380 metros sobre el nivel del mar, la niña fue sedada
restos correspondientes al cuerpo de un presumiblemente noble inca en posición fetal, acompañado y luego muerta con un certero golpe de macana de granito en la sien de-
de un niño, con 70 objetos, incluida comida, cerámicas, pieles de animales y maíz con un tocado
elaborado de plumas. Los restos humanos estaban envueltos en cientos de kilos de algodón. recha. Luego fue enterrada y su rostro orientado hacia el este, por donde
Otros hallazgos fueron 22 cabezas intactas y 18 cabezas falsas. Se trata de fardos de momias con una sale el sol.
especie de bola llena de algodón en la parte superior a modo de cabeza, muchas de las cuales hablan
comenzado a descomponerse debido a gran cantidad de agua, incluidos desagües, lanzados a esta zona
todos los días. La princesa inca no murió sola: en excavaciones posteriores fueron en-
Antes de estas excavaciones en este lugar, solamente se había recuperado un paquete de falsas cabezas
del período inca, en el año 1956 además de 50,000 objetos. contrados restos de tres cuerpos, unos quinientos metros más abajo, pro-
bablemente de los guardianes de la tumba, cuyo estado de conservación
460 461
deja mucho que desear. Asimismo, la tumba de "Juanita" contenía un cronistas aunque ello no constituyera una aseveración contundente. El
completo ajuar funerario, del que se han podido desenterrar unos matrimonio de personas pertenecientes al pueblo era monógamo. El principio
veinticinco objetos: figurillas de oro y plata, conchas marinas, vasos, rector era que un varón sólo podía tener una esposa. El- cronista Montesinos
cantaros y platos de cerámica; "los alfileres o tupos con los que ha narrado que el inca Roca lijó por ley o norma general que el subdito no
sujetaba sus ropas y textiles. La dama de Ampato fue una ofrenda
tuviera más que una mujer y que fuera extraída de la propia parentela ( 507). El
religiosa que da cuenta de los ritos, la religión y la cultura incas y no fue
preparada para convenirse como momia con el paso de los años, en casamiento estuvo jodeado por la realización de fiestas a las que eran invitados
cuerpo regiamente conservado por el hielo. todos los miembros del ayllu como rasgo formal de este acto.
También entre los incas existió el uso de la unión sexual por la compra de
157. La familia en el inca rio la novia o trueque por cosas. El precio era variable de acuerdo al rango social
de la novia, el que podía estar representado por auquénidos, chicha, ají, u otros
La sociedad inca remarcó la importancia de la familia dentro de la regula- bienes de relativo valor en ese entonces.
ción del ayllu y es así que los propios ayllus fueron organizados de acuerdo a
la numeración de las familias, aún en el desigual estrato social. La edad para el casamiento debió ser temprana y su ceremonia civil, con
la presencia de un funcionario en una época determinada del año. Los jóvenes
En tal forma, el régimen tributario, la organización militar y la de ambos sexos en edad suficiente, eran reunidos para formar dos filas, cada
administración pública tuvieron su origen en la familia. Por ejemplo es varón señalaba a la elegida que respondía a un acuerdo previo entre ellos o sus
frecuente el uso del término pachaca que alude a cien familias y según el familias.
doctor Jorge Basadre Grohmann viene a ser el ayllu incaizado (505).
La sociedad inca, de acuerdo a los importantes y valiosos estudios 158. El matrimonio "a prueba" o "servinakuy". El concubinato.
contemporáneos efectuados por Uhle y Latcham en el siglo veinte, y después "Las aellas". El matrimonio entre los incas
según R. Tom Zyudena (1964) y Nathan Wachtel (1973), tuvo una base
sustentada en el patriarcado impuesta por el carácter especial que le imprimió La institución del matrimonio a prueba es conocida en los Andes como a
el inca. El rol de la mujer era evidentemente secundario, aunque al aparecer el "servinakuy" y "tinkunacuspa". En el Cuzco recibe el nombre de
pequeño núcleo guerrero de Castilla que realizó la invasión militar del Perú "rimayucuy". Constituye un proceso lento en la vida familiar de la pareja y no
durante el siglo XVI, en esos momentos empezaban los atisbos regionales de una institución jurídica aislada. Esta forma de unión sexual fue propia de una
tipo matriarcal. Inicial-mente los incas practicaron la exogamia y después la
etapa inicial dentro de un conjunto de ritos sobre la unión temporal de dos
endogamia.
personas de diferente sexo y todavía perdura en lugares como Piura, Huánuco,
La familia real, entre los incas, practica la poligamia; pero la esposa Huacho, Tumbes y Huaraz. Al tratarse sobre el concubinato, en el seno de la
principal era escogida endogániicamente, pudiendo llegar hasta el extremo del comisión redactora del Código civil de 1936 se definió esta unión sexual
incesto, es decir la relación sexual del jefe inca con la hermana, lo que como: "un compromiso entre el pretendiente y el padre de la futura esposa,
constituyó una práctica sexual común. La monogamia popular fue impuesta quien contrae la obligación de recibir a su hija con prole y la de devolver al
por razones administrativas del Estado inca. Además, la endogamia quedo pretendiente ' Tos obsequios recibidos o su equivalente en dinero o trabajo, si el
utilizada por el hombre común por razones de conveniencia administrativa del enlace no llega a formalizarse o adquirir carácter duradero" (508).
mundo incaico (506).
El "servinakuy constituía una relación sexual aún previa al casamiento
La unión de los sexos opuestos fue establecido con el consentimiento de pero no era un matrimonio propiamente tal, aunque sí estuvo rodeada de un
la familia, y, tuvo el carácter de ser indisoluble según lo afirmaron muchos de respeto
los
505 Jorge Basadre Grohmann. Copias de clases. Op. cit., p. 39. Segunda parte (Texto a mimeógrafo). 507 Fernando de Montesinos. Memorias antiguas históricas y políticas del Perú. Lima, 1930. Capítulo
XIX.
506 Jorge Basadre Grohmann. Copias de clases. Op. cit., p. 41. Segunda parte (Texto a mimeógrafo).
508 Pedro M. Oliveira. Actas de las sesiones de la comisión reformadora del Código Civil Peruano.
462 Segundo fascículo. Sesiones 45 a 63. Creada por Supremo Decreto del 26 de agosto de 1922.
Lima, Imprenta C.M. Castrillón, 1928. p. 122 y ss. Segunda edición.
463
Jorge Basadre AyuJo Historia del Derecho Universal y Peruano
tradicional ya que los nativos apegados a sus costumbres no la desnaturalizaron En el casamiento inca aparece una yuxtaposición de derechos porque exis-
como sucede hoy (509). tió, de acuerdo a lo que fluye de la lectura de los cronistas, una dualidad
de formas. En un extremo estaba la costumbre regional que estableció el
158.1 Tenía semejanza el "s'ervinakuy" mestizo con la barraganía castellano- matrimonio por compra y en otro lado un casamiento elevado al rango de
leonesa, introducida por los españoles, ya que ésta última era la unión "oficial", que no fue religioso.
sexual disoluble entre dos solteros, como en el caso del contrato de com
pañía. El Fuero Juzgo lo regulaba en detalle y ciertos fueros municipales El inca le entregaba la mujer al varón de por vida. A esta costumbre "nin-
le confirieron derechos de gananciales a quienes estaban sujetos a la ba guno había que la osare dejar" según el dicho de la época. Las ceremonias
rraganía. Además, las Partidas consideraron a la barraganía como si fuera
del matrimonio fueron solemnes, las mismas que empezaban con el no-
una unión legítima exenta de penas o sanciones.
viazgo en el que el varón visitaba la casa de los ascendientes de la hem-
bra por cuatro o cinco días "llevándole paja y leña" y si los contrayentes
La barraganía, proveniente del viejo derecho castellano-leonés, era diferen- pertenecían a la nobleza se realizaban fiestas y ceremonias en las que eran
te al "servinakuy, ya que en este último caso no existió unión permanente juntadas las gentes como testigos del hecho.
de hombre y mujer, ya que las partes podían contraer matrimonio o sepa-
rarse, si así le convenía a ellos. En el "servinakuy, no existió la "affectio
La ceremonia de la unión de sexos revestía gran formalidad entre los
maritales" ni la presencia de autoridad religiosa o civil que presidía el acto.
incas y su nobleza. Este acto se formalizaba ante el sumo sacerdote.
Entonces, el "servinakuy" mestizo es totalmente diferente a la barraganía
española legislada y reconocida por sus propios textos legales.
Después el sacerdote les daba la "chipana" de oro al varón y los "topos"
158.2 Coincidieron pues en el sistema inca la unión sexual formal y frente a de este metal a ella haciéndoles tomar las manos. Al fin quedaban unidos
terceros, con el llamado concubinato. Para la nobleza era muy frecuente la entre sí y las fiestas duraban tres días (5n).
práctica de la poligamia señorial pues ella originó la aparición de una gran
familia, de donde emergieron funcionarios, jefes militares y sacerdotes 159. £1 sistema de penas entre los incas
que sirvieron al poderoso y vasto aparato estatal inca. En cambio, existió
entre los incas la monogamia popular como obligación del pueblo y signo El derecho penal antecede en prioridad a la ley conocida como civil en las
distintivo frente a la nobleza inca. civilizaciones primitivas de acuerdo a las valiosas atingencias que ha efectuado
el jurista norteamericano Henry Sumner Maine en su clásico libro Ancient
Y, para poder ejecutar esta poligamia señorial, fue utilizado el servicio de Law (512).
las aellas cuyo origen popular ha sido señalado en este trabajo. Estas eran
las doncellas extraídas preferentemente de las zonas sojuzgadas por los Y, en un sistema despótico y señorial como fue históricamente el inca, la
incas para ser entregadas a las "mamaconas"., quienes les enseñaban las pena impuesta a los subditos aparece con un alto desarrollo ya que la sanción era
diferentes artes manuales y las labores propias de su sexo. Algunas "ae- objeto de la defensa del orden imperante.
llas" pasaban a ser las concubinas del Inca y de los varones de la nobleza
imperial, o "mamaconas" como predilectas de éstos. Este ingreso de las
En este tipo de sociedades como fue la inca, el Estado desarrolló el sistema
mujeres que formaban inicialmente un estrato de campesinas y aldeanas a
punitivo con mayores características y relevancias pues lo que conocemos hoy
la categoría de las "aellas", era una manera de conseguir un ascenso social
como derecho privado, sustentado en el derecho a la propiedad, era desconocido.
y tomaron la categoría de cosa u objeto dado en donación (5I0).
509 Ella Dunbar Temple. Op. cit., p. i 30. 511 Juan de Santa Cruz Pachacuti. Relación de antigüedades de este reino del Perú. México, Fondo de
510 Miguel Cabello de Balboa. Historia del Perú bajo la dominación de los incas. Lima, 1920, Capítulo Cultura Económica. 1995. p. 93.
IX. 512 Henry Sumner Maine. Ancient Law. lis connection with the early history ofsociety and its relaiion to
modern ideas. Gloucester, Mass. 1970, p. 357.
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Dentro del régimen punitivo, fue utilizado con frecuencia la noción del "ca- También funcionó, complementariamente a éstos, el destierro a la selva o
dáver viviente" que llegaba a veces a perseguir al delincuente, a sus antepasados a zonas insalubres o extrañas y a la desarticulación de los ayllus después
y descendientes en un sistema penal muy riguroso (5I3). de una derrota militar. Esta última constituyó una pena colectiva para san-
cionar el hecho cometido por una persona. A las mujeres que habían delin-
Los castigos eran duros. No encontramos el principio de la compensación quido podía ordenárseles prestar trabajos en los templos, y a los hombres
pero sí el del monopolio de la ejecución penal adherido al poder estatal, con ori- que realizaran tareas mineras.
gen divino en el que existe una recusación a la venganza privada.
En las infracciones de orden privado quedaba castigado el incumplimien-
El inca viene a constituir el ordenador y la personificación de la divinidad. to de la costumbre de "comprar" a la novia, el matrimonio realizado por
Las faltas cometidas por los individuos eran reputadas consecuencias de rupturas personas prohibidas por los usos, la sodomía, etc. Y en los delitos de rebe-
de un orden preestablecido y las disposiciones administrativas constituyeron el lión la aldea íntegra era privada de su libertad en cuanto a la gravedad de
instrumento para conocer estos principios divinos. los delitos.
Este origen sobrenatural hacía que las infracciones adoptaran un carácter Existieron sanciones contra la rebelión; la traición; la deserción; los cam-
público. Las penas entre los incas adquieren el carácter de intimidatorias, recu- bios de residencia no autorizados; la falta de cultivo de las tierras dedica-
sándose la adaptación o corrección de quien había delinquido. El cronista Martín das al tributo; la cacería de vicuñas, etc. ( 5t7). También lo fueron las viola-
de Morúa ha expresado que el miedo les hacía andar a las derechas (5M). ciones a la vida, al orden familiar, a la honra ajena y al régimen colectivo.
El aborto fue castigado por incidir sobre el interés del Estado en mantener
159.1 Las penas más importantes entre los incas íueron la muerte, las corpora- un elevado índice poblacional.
les, las de privación de la libertad, y las mutilaciones. La pena de muerte
fue muy utilizada para los casos de incesto, la sodomía, la deserción, la
indisciplina militar, la pereza reiterada, y para algunas transgresiones fis- 160. El juzgamiento en el derecho prehispánico
cales (515). La decapitación era aplicada a los nobles o señores y la más
infame fue la hoguera y el arrastramiento del cuerpo de la víctima (5l6). El profesor universitario Jorge Basadre Grohmann preguntaba a sus alum-
nos en el dictado de sus clases sanmarquinas cuando enfocaba el proceso de
También eran usados diversos medios para ejecutar esta pena capital como juzgamiento ente los incas: ¿Quién juzgaba y quién ejecutaba estas decisiones
fueron el descuartizamiento, el despeñamiento, el apedreamiento, el fle- que incidían sobre la valoración de las infracciones y la ejecución de penas? Ex-
chamiento, el arrastramiento del autor del hecho punible hasta su muerte, plicaba el profesor del curso Historia del derecho peruano, que era dictado en el
el arrojar el cuerpo al mar o a las fieras existentes en las cárceles para que segundo piso del viejo claustro sanmarquino, creado bajo el molde de Salaman-
sus cuerpos fueran masticados y tragados. ca, que existía en el incario una diferenciación entre las funciones de legislador
y las de juzgador. En épocas anteriores a los señores del Cusco las comunidades
Los castigos corporales utilizados por los incas fueron el tormento, la fla- administraban justicia por medio de los consejos de ancianos (518).
gelación y la paliza.
Después, entre los incas apareció la autoridad de los curacas y la de los
513 José deAcosta. Historia natural y moral de las Indias. Madrid, 1894. Tomo II, Libro VI. gobernadores quienes mantuvieron un sentido de jurisdicción a medida que era
514 Martín de Murúa. Los orígenes de los incas. Lima, Librería Domingo Miranda, 1946. Capitulo XII. consolidado el aparato estatal. Esta autoridad tuvo momentos alternados de ro-
515 Javier Vargas. El derecho penal en el imperio de los Incas. Contribución al estudio de la Historia del
Derecho peruano. Lima, 1981, pp. 39 y ss.
516 Una detallada descripción sobre las penas en la crónica anónima titulada Relación de las costumbres 517 Javier Vargas. Historia del derecho peruano. Parle general y derecho incaico. Lima, Universidad de
antiguas de los naturales del Perú. Porras Barrenechea sostuvo que su autor fue el jesuíta Blas Valera. Lima 1993. 280 pp.
Hemos consultado la edición inserta en Tres Relaciones de Antigüedades Peruanas. Asunción, 1948, 518 El tema también ha sido desarrollado por el doctor Javier Vargas en el capítulo primero del libro citado
pp. 161 yss. sobre ei derecho prehispánico. Javier Vargas. Op. cit., pp. 249 y ss.
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bustecimiento y otras veces de restricciones. En el primer caso, los curacas fue- so obligaciones relativas a la redistribución de tierras y ganado (521) después de
ron liberados de los rezaóos de las antiguas instituciones comunitarias preincas la separación a favor del estado y el culto; la reserva del cultivo de coca, de los
al obtener notorios privilegios y hasta la entrega de tierras, y, de otro lado, se recursos mineros y del guano de las islas de la costa ( S22); la composición de tri-
restringió ésta cuando aparecieron los funcionarios imperiales como élite juzga- butos en especies de acuerdo a normas preestablecidas; la obligación de prestar
dora de las transgresiones locales o regionales. Estos funcionarios "recortaron" servicios personales a los individuos como fueron los casos de las aellas, los mi-
las facultades del curaca al tener capacidad para intervenir en conflictos en timaes y los yanacunas, y la mita que era el trabajo personal por tiempo limitado
tribus o ayllus y en los casos de delitos graves. con el alejamiento temporal del terruño a manera de tributo.
160.1En el sistema inca no existió una especialización profesional. Esta sólo La mita operó para los servicios de mensajería o correos {chasquis), en el
apareció en cuestiones militares y tributarias así como en algunos casos aspecto militar, en el laboreo de las minas, en la construcción de pequeñas y
que revistieron gran importancia. Los funcionarios "especiales" vigilaron grandes obras públicas, en trabajos agrícolas, en los sembríos de coca y en los
la aplicación de las normas mandatorias y el inca venía a constituirse en trabajos para ejecutar obras de irrigación (523).
juez supremo.
La acción del estado inca también se hizo notar en la vida familiar, en la reli-
160.2En el área penal debió existir, según las autorizadas opiniones del doctor giosa y en el mantenimiento del orden público. Por esta razón, fueron castigados
Jorge Basadre Grohmann y de Javier Vargas, la necesidad de la imposi- los que trabajaban el día de la fiesta de Capac raimi, el que no obedecía a su pa-
ción de fueros especiales para el clero, la nobleza, los militares, etc. La dre y madre, a los adúlteros, a los mentirosos, a los sodomitas, a los
facultad de juzgar estaba dada en función de las clases sociales a las que salteadores, a los ladrones, borrachos y haraganes (524).
pertenecía el juzgado y su juzgamiento era ejecutado en acto público, con
juramento e invocación a los dioses (519). Obviamente, no existieron reglas El trabajo fue obligatorio, condenándose el ocio. El Estado asumió obliga-
rígidas para el juzgamiento ni la noción de proceso. Los gobernadores ciones frente al individuo como fue la asistencia social, el reparto de los tributos
eran expertos, según Juan de Santa Cruz Pachacuti, "para dar sentencias a entre las poblaciones de las diversas regiones, la conservación de los productos
los culpados, dándoles las penas,... Entonces oye el inca el negocio de sus recaudados en almacenes entre otros aspectos de esta imposición.
vasallos y revoca (52°).
521 La alpaca (lama pacos) es un pozo de plata. La alpaca, al igual que el guanaco, la llama o la vicuña,
son primos de los tradicionales camellos o dromedarios que vemos en Egipto y en otras naciones
africanas, Son de la misma familia: camélidos. Todos ellos son originarios de América del Norte y
161. £1 poder del Inca migraron hace tres millones de años, unos a Asia y otros a América del Sur. Las primeras crónicas
sobre la presencia de estas especies ocurren con la llegada de los españoles hacia comienzos del
siglo XVI: los conquistadores se encuentran con estos grupos de animales que no hablan visto
Dada la escala desigual existente entre los incas y su fuerza administrativa, jamás
el emperador conocía de los crímenes hasta en los lugares más lejanos. La ac- y los bautizan como las "ovejas de cuello largo". Por aquel entonces, estos camélidos se hallaban
ción del estado inca abarcó la vida económica, familiar y religiosa. Su esfera de distribuidos desde el extremo norte del territorio hasta la isla de Chiloé. Por lo tanto, la zona central
era también el habitat frecuente de estos animales y ya por aquel entonces los primitivos habitantes
acción fue situada en el ámbito de lo que conocemos hoy como orden público. usaban fibra de alpaca para sus vestimentas. De ahí que cuando ahora se impulsan estos proyectos
Entre los incas se desconoció la noción de orden privado. Como ha quedado ex- que hablan del "repoblamiento", lo que se está haciendo es intentar poblar nuevamente aquellos
escenarios ecológicos donde algún día estos camélidos vivieron en forma natural.
puesto, los incas no crearon el ayllu: lo mantuvieron, lo afianzaron y lo utilizaron Son varias las versiones que explican cómo aquellos ejemplares se redujeron drásticamente hasta
para realizar sus fines. Después del arribo de Pizarro, el ayllu se convertirá en la llegar a un grado de peligro de extinción. La explicación más creíble indica que los conquistadores
españoles consideraban estos camélidos como especies nuevas e impuras, que no podfan se
comunidad con visos de occidentalización adoptada con fines crematísticos por consumidas, por lo que los cazaban únicamente para extraerles la piel. Esto produjo una pérdida
los españoles adquiriendo una forma mestiza. Y, a las comunidades se les impu- irreparable en la población de camélidos que se calculaba en dos millones de ejemplares. Además
de esa depredación hecha por el hombre, se produjeron muchas muertes de estas especies como
consecuencia de la introducción de los españoles de equinos, ovinos y bovinos.
519 JavierVargas. Op. cit., Capítulo X. 522 Fernando de Santillán. Op. cit., números 40,41, 42,43, 44, 45, 46, 47, 48,49.
520 Juan de Santa Cruz Pachacuti. Op. cit., p. 87. 523 Pedro CiezadeLeón. Del señorío de ¡os incas. Buenos Aires, 1943. Capítulo XVIII.
524 Jorge Basadre Ayulo. "El sorpresivo final del imperio incaico". El Peruano. 16 de mayo del 2000.
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Jorge Basadre Ayulo
161.1 En resumen, la ley o la norma mandatoria para la convivencia de los Una afirmación de esta naturaleza importa trasladar instituciones
miembros de la sociedad inca tenía su origen en el soberano, quien era el occidentales al mundo prehispánico, lo que constituye un notorio error
creador divino provisto de la potestad de disponer hasta de la vida y los jurídico en el que no puede incurrirse.
escasos bienes de sus subditos. Estos mandatos del Inca provenían de la
autoridad divina de acuerdo al criterio dominante en este mundo histórico.
Algunos cronistas, como fue el caso de Bernabé Cobo, narraron para el
A su lado estaban la nobleza de sangre comprometida con el Inca, la que
conocimiento de la posteridad que existió entre los incas un ente inves-
recibía mandatos de cortes militares, administrativos y disponía la propie-
tido de un supuesto control del gobierno. Esta afirmación también debe
dad sobre algunos bienes. La autoridad del Inca era absoluta.
rechazarse a la luz de la historia de los incas ya que la autoridad del inca
Así lo cuenta el cronista Pedro Pizarro cuando narra que el inca estaba fue absoluta, adquiriendo el carácter de despótica, a la manera, de las
acompañado de caciques en la plaza de Cajamarca, quienes temblaban sociedades hidráulicas del Asia como ha expresado Karl Kittfogel. No
de miedo ante el castigo que podía imponérseles en caso de desobedien- cabían restricciones a su autoridad Esta era ilimitada y fue interrumpida
cia (525)- violentamente con la captura de Atahualpa en la plaza de Cajamarca en
el año de 1532. Ejecutado el inca, la autoridad inca se circunscribió al
Debe mencionarse que en el importante libro escrito por Juan Díaz de espació territorial del ancho y secreto valle de Vilcabamba hasta los
Betanzos titulado Suma narración de los incas, su autor hizo valiosas años del virrey Francisco de Toledo cuando éste capturó y eliminó
informaciones sobre los incas y de sus orígenes. Por ejemplo, menciona físicamente a Tupac Amaru I en el año de 1579.
las ordenanzas del inca Yupanqui en las que establece el principio de la
reciprocidad que era tan común entre los incas (526). Los vestigios de este sistema jurídico continuaron vigentes en dos
formas: como un mestizaje jurídico con el rico bagaje concedido por el
161.2 Las fuentes históricas no pueden reconstruir a cabalidad otros hechos con viejo sistema jurídico castellano-leonés y como rebelión aborigen
relación a la autoridad judicial y el poder legislativo del inca. frente a la ley española. Los españoles ganaron rápidamente en fuerza y
las viejas civilizaciones, desaparecieron.
¿Recibió el inca la asesoría de los amautas en materia de estudiar las
normas que iban a promulgarse? ¿Existió algún órgano colegiado con 161.3 Con motivo de la conquista, la derrota de Atahualpa ocasionó el desmo-
facultades en la administración pública? Las respuestas precisas a estas
ramiento de dos de las provincias en las que estaba dividido el
preguntas no pueden darse con rotundidad. Los amautas pertenecían a la
Tahuantin-suyo: el Chinchaysuyo y el Condesuyo. En cambio la zona
clase alta, pues eran una extracción de la familia imperial, enseñaban en
selvática que correspondía al Antisuyo no pudo ser doblegada y la
las escuelas del Cusco y vigilaban la estructura de los nudos de los
extensa Collasuyo -tierra del hombre como la denominó Almagro-
quipus, entre otras tareas. En el sistema prehispánico peruano no existie-
obligó el regreso de la hueste española al Cuzco.
ron leyes por lo que mal podían interpretarlas o absolver consultas como
con notorio error expresan algunos escritores como fue el caso de Von
Tschudi (527). Los aborígenes quedaron libres del despotismo inca. Surgió una nueva
justicia, llena de iniquidades y reservada solo para los españoles. A prin-
cipios de la conquista los aborígenes continuaron labrando sus chacras
525 Pedro Pizarro. Descubrimiento y conquista del Perú. Lima, Sanmarti, 1917. pp. 49-51.
bajo la autoridad de los curacas. A medida que transcurrió el tiempo, un
526 Juan Dfaz de Betanzos. Suma y narración de los incas. Madrid, 1980. Edición, prólogo y notas de gran número de nativos abandonó sus tierras para convertirse en criados
Marcos Jiménez de la Espada. Biblioteca Hispana Ultramarina, 2. Capítulo XXXI, p. 146 y ss. o yanaconas en las casonas españolas, exonerándose de la mita para
527 Johann Jakob von Tschudi. Contribuciones a la historia, civilización y lingüística del Perú antiguo.
Lima, Sanmarti, 1918. p. 70. Tomo I. transformarse en un verdadero proletariado sin tierra hasta el siglo XVI
470 en que el proceso fue controlado por leyes especiales.
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1
Muchos hombres pertenecientes a la rancia nobleza inca no se arremoli- 161.5 En general, creyeron los subditos incas que todos los animales y las aves
naron alrededor de la sublevación de Manco Inca sino más bien que existen en la tierra tenían su semejante en el cielo, en una estrella, a
pactaron con los españoles. Los nobles, los curacas y los yanaconas cuyo cargo estaba su procreación y aumento. Así, tenían en cuenta la exis-
quedaron integrados con los elementos españoles. Estos nobles y tencia de diversas estrellas, como las que llamaban chacana, topatorca,
curacas demostraron ser peores opresores sobre sus hermanos marrana, miquichiray y otras.
amerindios que lo que fueron los españoles. Descendientes de la
nobleza inca podían ser reconocidos en el siglo dieciocho ocupando El modo de hacer los amerindios oración al tipsi viracocha, al Sol y a
cargos de importancia, viviendo en un estado de considerable riqueza, y las estrellas era el mismo, que consiste en abrir las manos y producir
vestidos lujosamente al estilo inca pero adornados con detalles europeos cierto sonido con los labios como quien besa y pedir cada uno lo que
lo que demuestra una transculturación inca-europea. quería y ofrecerle sacrificio, aunque en las palabras habían diferencias.
161.4 No obstante la idolatría inca, los quechuas de Perú teman, desde tiempo Dicen que el principal ídolo a quien adoraban era el tipsi viracocha, que
atrás, la idea de un supremo hacedor que estaba sobre todas las cosas, al los tenía ciegos y engañados; hablaban con él y lo veían a menudo en
que decían llamar Viracocha. Se debe al quinto inca Capac Yupanqui, el diversas formas, para lo cual se introducía en los ídolos y le creían todo
haber deducido por razón natural, "que una cosa tan sujeta al cuanto decía; se servía de los hechiceros quienes hacían mil embustes y
movimiento como el sol, que nunca para, ni descansa un solo día, al que bellaquerías con los indios, y por medio de este inferna! demonio realiza-
una nubécula cualquiera le impide su luz y resplandor, no era posible que ban muchas maldades y ofensas muy grandes al Señor.
fuera dios sino algún mensajero enviado por el hacedor a visitar todos los
días al mundo". La leyenda narra que apareció el demonio en el Perú en la zona que co-
rresponde hoy a la zona de Surco, pueblo de la comarca de Lima, de
Para confirmar su opinión, el inca envió por vía del oriente dos indios prin- donde fue discurriendo por toda la tierra. En aquel distrito lo llamaban
cipales, a saber del hacedor del universo llamado Pacha cámac, o Pacha Pachacámac y estaba tenido por el criador tipsi viracocha; en el distrito
yachachic, que significa hacedor del universo. Se dice por las crónicas que del Collao, Titicaca, en el distrito del Cusco llamaban a esta mala
con la semejante embajada prosiguieron el camino todos los días hacia serpiente Chanco-chaba y, en la provincia de Andesuyo, Anti Viracocha.
donde el sol salía, hasta que llegaron a Pachacámac, a cuatro leguas de De tal suerte que en estas cuatro provincias fue adorado el demonio bajo
Lima y tuvieron la confirmación, certificando, que el hacedor era el sujeto diferentes nombres.
invisible. El inca mandó construir aquel admirable monumento, que hoy
está en ruinas y constituye la admiración de los arqueólogos, dedicándolo Tenían los incas muchos ídolos muy suntuosos, huacas, vilcas y
al hacedor, verdadero e inmenso dios, al cual dirigía una sublime adóratenos. Cuentan que Pachacuti Inca Yupanqui, al extender sus
invocación. conquistas, fue el primero que les mandó adorar en huacas,
señalándoles a entender
Quienes habitaban las montañas adoraban la estrella llamada
chuquichin-chay, que era concebida como un tigre a cuyo cargo estaban finalmente, un cruce o síntesis de ambas donde el elemento teocrático está representado por el
sacerdocio y el elemento guerrero por los nobles, mientras que la institución de la realeza sagrada o
animales como [tigres], los osos y los [leones]. También adoraban otra divina proporciona un lazo de unión entre las dos tradiciones sociales.
estrella que llamaban aucochinchay la que conserva otros animales. Así Entre los incas, el sacerdocio no absorbió la función profética, no quedó como magistratura
mismo, adoraban a la que llamaban machacuay, a cuyo cargo decían decorativa
y honoraria.
estar las serpientes y culebras, para que no les hiciese mal y daño. (528) Esta síntesis de las sociedades sacerdotales y guerreras ha sido la forma de cultura dominante en todo
el Viejo Mundo durante los tiempos históricos. Y todavía existe hoy en la medida en que la sociedad
moderna no ha sido completamente secularizada. En las formas históricas del Estado, en Asia y en
52S La cultura inca no fue por cierto antirreligiosa. Encontramos en esta los tipos característicos de la
Europa, todavía es posible señalar el conflicto y el compromiso entre la concepción teocrática de la
cultura religiosa desarrollados en formas más exageradas que en el Viejo Mundo. En todas partes,
ley como conformidad a un orden sagrado sobrehumano y la concepción política del Estado como
sin embargo, podemos señalar un parrón similar del desarrollo: una cultura teocrática altamente
organización secular de poder material y autoridad coercitiva.
socializada y relativamente pacifica, basada en el orden ritual; una cultura guerrera agresiva que
La desintegración religiosa de los incas no sucedió con la llegada de los españoles. Existieron después
estimuló las hazañas individuales y el honor personal tanto en el orden social como religioso, y,
supervivencias arcaicas, aunque sin la pureza que alcanzó, pero sin apelar al dinamismo de la
472 agresión
y la competencia. La leyenda de la monarquía inca resulta un ejemplo.
473
Jorge Basadre Ayulo
474 que si aquello no lo hacían no podrían vivir y que el Sol se enojaría, al adorar, mostrando eñ ello gran interés por la religiosidad.
qué mandó hacer una casa muy suntuosa que llamaron Coricancha, y
otra a la luna, además de la llamada Huanacauri en un cerro próximo al Este aumento en el número de las huacas lo fueron cumpliendo los
Cusco, sin contar la que llamaban Pachacámac, que era como la madre incas por medio de sus descendientes, y su número fue tan elevado
de todas las demás a donde llegaban en romería de todas partes a que no es posible enumerarlas, siendo las principales las ya citadas.
En hacía en el Cusco, donde había tal cantidad que llegaba a 450 de desnudar a los ídolos, novecientas mamaconas. Este templo estaba en
gene diversos nombres, porque cada inca tenía su devoción particular por el asiento y lugar donde al presente está construido el convento de Santo
ral, alguna cosa y mandaba que se le venerase, lo cual hizo que llegasen a Domingo, y se llamaba Coricancha, que en la lengua de los indios
los mas de dos mil los dioses, siendo los principales el Sol y la Luna; los significa "una cuadra en cerco de oro" en el cual habían infinidad de
incas demás eran manantiales, ríos, lagunas, el mar, árboles, cerros, quebradas, altares. La cerca era de piedra con cuatro puertas que salían a cuatro
man angosturas, collados, cumbres de montes, encrucijadas, piedras, peñas, calles principales, y en medio del templo había una capa de tierra y
daba cuevas y cualquiera otra cosa de naturaleza que parezca notable y piedra maciza, a manera de pirámide, terminada en un cuadrado de
na distinta de las demás. ocho a diez brazas, y para subir a lo alto de ella tenían ciento diez
todas gradas.
las Cuando los grandes capitanes incas, iban a alguna batalla o conquista,
provi visitaban primero a sus ídolos y los adoraban, porque decían que ellos Encima de este cuadrado había dos altares, cada uno con su capilla y
ncias los ayudaban en la brega. Y, cada vez que los incas conquistaban alguna cada capilla con dos sobradas una encima de otra, labrada de
que nueva provincia, mandaban tomar la huaca principal y que llevasen el masonería, formando una vistosa torre que se divisaba de muy lejos,
tuvie ídolo al Cuzco poniéndolo en el templo del Sol, para tener de ese modo desde la cual las gentes veían toda la ciudad y los pueblos más
ran sometida a la gente y que no se rebelase, así como para que cercanos, que, según algunos, era la mejor y más hermosa vista del
vene contribuyesen con sus personas para realizar los sacrificios y custodia mundo de ellos.
ració de dichas huacas y para otras cosas que consideraban necesarias. Las
n por demás huacas eran puestas en diferentes partes o en los caminos, de El templo de Quisuarcancha fue mandado edificar por Cápac
esta acuerdo con la provincia de que fuesen. Yupanqui, en el que hizo poner la estatua del Hacedor, que en la
diver lengua llamaban Pachayachachic, y era de oro del tamaño de un
sidad En la ciudad del Cusco existían muchos templos en sus barrios, con muchacho de diez años, representando un hombre de pie, con el brazo
de torres y capillas, con altares donde estaban las estatuas de sus ídolos e derecho en alto, la mano casi cerrada y los dedos pulgar e índice
ídolo imágenes de sus dioses; entre ellos estaba el templo llamado extendidos como persona que está mandando.
s, o Tipsihuasi, que es como decir casa de Dios.
ador Además de los templos, los incas tenían colocados dentro de su
atori El templo mayor, dedicado al dios sol, era muy suntuoso y de mayor palacio los oratorios, donde iban a rezar las veces que solían hacer en el
os, majestad que todos los demás, pues en él habían solamente, para vestir día. Pero, no sólo los incas tenían oratorios particulares, sino también
ade y las coyas, como Mama Chiquia, mujer del gran Yahuar Huaca,
más séptima reina, que tenía una capilla para su oratorio, chapado de oro y
de plata, con gran cantidad de perlas y piedras preciosas, donde entraban a
los hacer su oración a los ídolos y a donde venía el demonio con quien
parti decían hablaba en voz alta; al lado de dicha capilla, dedicada al Sol,
cular existía gran cantidad de armas, y cuando ocurría alguna guerra,
es entraba ella con mucha contrición y pedía todas aquellas armas al
que ídolo o huanca a favor del inca, para que con ellas pudiese defenderse
cada de sus enemigos, dándole la victoria en todo y por todo, ofreciéndole a
una la huaca gran cantidad de oro y plata, con otras muchas joyas en
tema reconocimiento.
y
que En la provincia del Collao era donde existía la mayor cantidad de
debí huacas, especialmente en las islas del célebre lago, "y no había pueblo
an en que no hubiese señor particular que no tuviese la suya señalada,
rever aunque el Titi-
encia
r 475
com
o se
Jorge Basadre Ayulo
476 caca era la principal a donde acudían de todo el reino". Una huaca Las islas del lago Titicaca tenían el nombre de las huacas, que los
estaba situada frente al pueblo de Copacabana y era el lugar de mayor indígenas creen que el demonio les debió revelar; una de ellas era
idolatría que hubo en todo el Perú, donde asistían los aborígenes cañaris Amantani; otra, Taquilles, donde era adorada una huaca con el mismo
y chachapoyas, y, también muchas gentes de todas las naciones y nombre. De tal suerte que, todas las islas que están en el lago o en las
parcialidades que se incluía en los cuatro, suyos. lagunas vecinas, o las lagunas mismas, cerros, sierras y cordilleras
anex habitantes existían unos funcionarios de la idolatría, o hechiceros, a
as, quienes llamaban pontífices, los que recitaban diversas oraciones y llevando encima como capa una manta anudada al hombro derecho,
tenía realizaban sacrificios al demonio. con madejas de algodón o lana de colores por borlas.
n por
nom- Según el inca Garcilaso de la Vega, el sumo sacerdote debía ser pariente No tocaban al ídolo con las manos sino con unas toallas blancas y
bre cercano del rey; en las demás provincias en que existía templo del sol, limpias, y tenían unos hisopillos colorados de plumas, con que rociaban
el de los sacerdotes eran naturales de ellas y parientes de los grandes los ídolos. A manera de incensarios tenían unos braseros, con los cuales
las señores. El sacerdote principal debía ser inca para que los sacrificios y sahumaban los ídolos y las huacas haciendo uso de una goma blanca;
huac ceremonias se conformasen con las del metropolitano. esta operación la realizaban con gran silencio y sin alzar los ojos del
as suelo, donde los tenían fijos cuando realizaban este oficio, y si la lumbre
que Estos grandes hechiceros pontífices eran llamados uno, a los cuales los de los braseros se apagaba era tomado por mala señal, castigando al que
en incas les tenían gran respeto y miedo a causa de ser los mediadores tenía aquel cargo.
ellas entre ellos y las huacas, por lo que procuraban tenerlos contentos,
confesándose con ellos; todo lo que hacían o pensaban lo consultaban Los incas tenían muchas casas y palacios donde se encontraban las
se
con estos hechiceros porque decían que conversaban con los demonios y ñustas recogidas y ofrecidas al Sol, a las que llamaban hijas del Sol.
ador
es así como narran este hecho. Ellas eran mujeres de todas las tierras y vivían para servir al propio
aban,
inca; eran castas y nadie tenía que ver con ellas, ni aun el inca, porque
en
estaban dedicadas solamente para el servicio del Sol. Estas eran
tal Era grandísima dignidad entre los indios ser hechicero. Así existía un
conocidas como las yurac aclla. Existían otras como las vayru aclla
núm gran número, unos mayores que otros; andaban poco entre la gente y
que estaban destinadas a ser concubinas de los nobles; las paco aclla
ero eran solteros. Practicaban mucho el ayuno, especialmente en tiempo de
cuyo fin era ser esposas de los curacas, y, las yana aclla para ser criadas
que siembra, de recoger oro y de hacer la guerra, así como para hablar con
el demonio, llegando algunos a quebrarse los ojos para realizarlo. de los primeros o esposas de los hombres del pueblo.
si
hubi
Para todas ellas fueron edificados grandes y muy diversos palacios, en
era Para que fueran conocidos, el inca Viracocha, con fama de hombre
especial uno muy suntuoso que hicieron en la sierra nevada que está
que valeroso, dispuso que llevasen el cabello largo. Su vestido estaba
junto a Yucay, llamado Savasiray, donde la gente cree con fervor tuvo
ocup constituido por una túnica de algodón de color blanco, estrecha y larga
lugar el idilio entre un pastor de ganado blanco del sacrificio para el sol,
arse llamada cumbi,
con una hija del mismo sol llamada Chuquillanto, como narra la
de
leyenda.
cada
una,
Ninguna de ellas llevaba corona en la cabeza cuando hacían sacrificios
sería
o rogativas. El ganado que sacrificaban no lo degollaban sino que lo
proc
mataban ahogándolo, lo que hacían así porque no se debía ofrecer al
eder
Sol ninguna cosa incompleta sino entera para que fuese aceptado el
al
sacrificio.
infin
ito.
No tenían necesidad los aborígenes de manjares para sus comidas, pues
vivían solamente del olor de una cierta comida y fruta silvestre que
En
tenían y cuando iban de camino fuera de la casa de recogimiento,
toda
llevaban consigo, para su provisión, de aquella fruta para sustentarse
s las
de su olor y, si aspiraban algún mal olor, morían sin ningún remedio.
huac
as o
Los incas tuvieron gran empeño en que se adorasen sus huacas o ídolos
temp
y les hiciesen grandes fiestas y sacrificios. Cuando ellos iban al templo
los
del
que
ador 477
aban
los
Jorge Basadre Ayulo Historia de! Derecho Universal y Peruano
dios Sol lo hacían con gran majestad, rodeados de numerosos acompa- muchos colores de un ave llamada pilleo que se encontraba en los Andes;
ñamientos- Iban delante doscientos indios, armados de palos y voceando además, ofrecían polvos de almejas de mar que llamaban paucar molió y
para que fuera abierto el paso al gran monarca inca. Luego seguía la guardia yaguas molió, gran cantidad de ropa de hombre y de mujer, muy fina y pe-
compuesta por dos mil cañaris con sus armas; después de ellos entraban dos queñita, a la medida de los ídolos y otras muchas curiosidades para ellos.
mil indios incas naturales del Cusco, llevando como armas sus champis,
arcos y flechas. Toda esta multitud caminaba tan silenciosamente que sólo se La tradición narra que cuando el inca entraba al templo para hacer sacrificios
oía el ruido de las ojotas al marchar. El inca iba solo, detrás de toda esta al sol, estando presente el pontífice hechicero, con gran reverencia y
gente, seguido de muchos pajes, uno de los cuales llevaba el arco y la acatamiento, quitando el tocado, descalzo y muy humillado, hablaba con el
flecha del rey. sol y le decía: "Señor, acuérdate de mí, defiéndeme, sáname". Dicho ello,
hacía entrar a un indio y a una india, y a veces dos, hijos de principales, que
De esta manera entraba el inca en el templo y luego era colocado en cierta fueran mozos y puros, los cuales llegaban ricamente vestidos con ropa
tribuna alta y nadie entraba con él sino sus hijas cuando estaban en la corte. adornada de dibujos y piezas de oro y plata, con chicha, y las mujeres, unas
ollas de oro y plata con comida, platos, manteles y cucharas del mismo
Allí hacía su oración y demás ceremonias, permaneciendo comúnmente dos
metal, maíz de muchos colores y todo género de comidas y vasijas de palo y
horas, regresando al palacio en el mismo orden en que entró a este.
de barro muy preciadas, todo lo cual ofrecían rogándole lo aceptase y
recibiese para su servicio en el cielo y en la tierra, o donde quiera que
Para los sacrificios de objetos, llamas y hasta menores al sol, Pachacuti
estuviese. Luego los hechiceros tomaban a los indios e indias con todo lo
Inca Yupanqui señaló ciertos días en el año a manera de fiestas principales y
que llevaban puesto y los metían adentro, los que iban cabizbajos y sin
para ofrecer sacrificios. Estas fiestas eran, Capac Raime, Viti Cuy,
levantar la cabeza y, una vez dentro les daban de beber y estando borrachos
Utquilla, Mayo Cati, Ato Arco, Hito Ayo, en las cuales en cinco fiestas los
los ahogaban, y muertos los enterraban delante, junto al sol, los hombres a la
indios hacían sacrificios, en tres huacas.
mano derecha y las mujeres a la izquierda con todo lo que. llevaban de oro
y plata.
Los sacrificios eran hechos en la casa del dios sol y si estaban de viaje, en el
sitio donde los tomaba la ocasión del sacrificio. Para los indios era en la casa Además de los sacrificios ordinarios, cada cuatro años, y a veces cada siete,
del sol, donde por mano de los pontífices de las huacas y hechiceros eran existieron unos sacrificios reales que llamaban capacocha, generales en todo
hechas las ofrendas. el reino y que en el Cuzco se hacían siempre en la casa del sol. Los
sacrificios consistían en figuras de oro y plata, ropa confeccionada a la
Después de haber hecho muchos ayunos y permanecido en gran recogi- medida de los ídolos, lana, algodón, plumería, costalillos de coca y de
miento durante varios días, el inca y sus acompañantes, una vez conver- almejas de mar molidas, los cuales se llevaban desde la ciudad del Cuzco
sados con los hechiceros, ofrecían y sacrificaban unos carneros que tenían hasta a los llanos y a lo más lejano posible de los Andes. Todas estas cosas
dedicados para aquel efecto y estaban vestidos de pies a cabeza con unas eran escogidas, especialmente las del inca; la chicha era de maíz negro
ropas chicas de muchos colores y con dibujos de animales, llevando des- morado, blanco y amarillo, contenida en unos cántaros de oro y plata, que
cubierto solamente el hocico y los ojos. Estas ovejas que eran el sacrificio el mismo inca probaba si era buena o no. El motivo principal de estos
más usado por los incas y que más valor le daban, eran llamadas pilleo- sacrificios era invocar a las huacas para que el inca fuese siempre mozo y
llama, las que llevaban siempre delante de sí cuando iban al sacrificio. valiente y su mujer, la coya, moza y hermosa, los gobernasen bien y tuviesen
También ofrecían unos carneros blancos de lana larga y otros bermejos, que siempre paz y virtud. Acabados los sacrificios, el inca se holgaba con los
llamaban Topo Unga, además de llamas de diversos colores, muy escogidas caciques, curacas y capitanes, a los que concedían grandes mercedes,
y sin defecto físico alguno. repartiéndoles muchas joyas y copas de oro y plata maciza en platos del
mismo metal, piezas de ropa muy rica de lana y plumería diversa. Dichos
Ofrecían a los ídolos muchas flores y yerbas, y la figura de lo que pedían: señores al recibir esos dones se levantaban y mochaban, "adoraban" al sol y
pequeñas llamas; chicha; aves, que se crían en los despoblados; plumas de después al inca, luego salían y se vestían con aquellas ropas y volvían
47
9
Ayulo
a entrar adorando de nuevo al sol y al inca, quien nuevamente les ofrecía a la tierra que les guardase las tierras. Al menos, esa era la tradición al ver las pa-
ovejas, coca, ají y otras cosas que comían a su salud. Eran concedidas mu- pas llamadas llallagunas, mazorcas de maíz y otras raíces de diferente forma que
jeres: señoras, pallas y ñustas de la ciudad del Cuzco. Acabadas las fiestas, las demás, las adoraban y les hacían muchas ceremonias particulares, tomándolas
el inca les hablaba de" sus proyectos repartiéndoles el trabajo, y cada uno por agüero. Lo mismo hacían en las minas que llamaban copa, los metales que lla-
viajaba a su tierra, teniendo en cuenta lo que había de hacer en el futuro. maban mama, las piedras de los metales que llamaban corpa, a las pepitas de oro
y oro en polvo y la plata, así como las guayras donde se funde la plata, al metal
Los hechiceros de la casa del dios sol, llevaban los sacrificios con gran llamado soroche y al azogue y vermellón de azogue, que ellos llaman chama, las
reverencia, acompañados por gran cantidad de indios. Hacían muchos adoraban besándolas, reverenciándolas y haciéndoles muchas ceremonias particu-
ayunos por el camino, absteniéndose de comer muchas cosas y sin llevar
lares, como cosas muy apreciadas para diversas supersticiones.
mujeres. Iban muy contritos y cabizbajos, especialmente los hechiceros,
sin mirar en tomo al camino ni volver la cara atrás, y al que se descuidaba
En tiempo de arar la tierra, sembrar y coger maíz, papas, quinua, yucas,
lo mataban. Caminaban silenciosamente y sin hablar, prestando toda la
gente mucha atención, dicen que a trechos, de cuadra en cuadra y decían: camotes y otras legumbres y fruta de la tierra, solían ofrecerle sebo quemado,
"El sol es mozo, la luna doncella, no se revuelva la tierra, haya mucha paz. coca, cuy, corderos y otras cosas más, lo que solían hacer bebiendo, bailando,
El inca viva muchos años hasta que sea viejo; no enferme, no tropiece ni ayunando y absteniéndose de comer carne, sal, ají y cualquier cosa que hubiese
caiga; viva bien, guárdenos y gobiérnenos". llegado al fuego.
Donde quiera que les alcanzaba la noche, fuese cuesta arriba o abajo, o Los aborígenes creen también necesario sacrificar cuando hacen alguna cosa
en el llano, paraban y sacrificaban todos los animales que llevaban, derra- nueva, cuando van al pasto a examinar el ganado, para que se multiplique, sacri-
mando su sangre por los cerros y peñas, lo cual hacían aunque lloviese o ficando a las huacas, además de lo ya dicho, tanto maíz como plumas blancas o
nevase, en los cerros que eran difíciles de subir, echaban la sangre en unos de otros colores y chaquira que llaman molió, conchas de mar, etc, para librarse
vasillos de barro muy tapados, tirándolos con honda a lo más alto para que de los peligros que acechaban al hombre. Lo mismo hacían en los ríos para puri-
se quebrasen y quedara derramada la sangre. ficar los pecados o males pasados, y para otros fines.
En estos sacrificios los acompañaba un orejón, señor principal, que era Cuando existía falta de temporales solían pedir ayuda a las huacas, al dios
uno de los consejeros del propio inca, para ver cómo residían y sacrifica- Sol, a la Luna, y a las estrellas llamando y ofreciéndoles sacrificios de sebo, coca
ban en los pueblos; llegados a los yungas y hechos los sacrificios y pues- y otras cosas que para el efecto usaban, mandando a sus mujeres, hijos o criados
tos en sus propias huacas, todo lo que restaba era metido en unas bolsas y que ayunasen y llorasen, haciendo lo mismo que ellos.
echado al mar con grandes ceremonias, y los de lo más apartado de los
Andes hacían quemar solemnemente lo que quedaba de los sacrificios, en
En algunas partes, especialmente en los Andes, usaban sacrificar a las hua-
una barbacoa de palo de palma.
cas, truenos, cerros y rayo, algún hombre o niño, matándolo y derramando su
El señor orejón que los llevaba a cargo junto con el hechicero, les hacía sangre, adorando las huacas o ídolos para aplacarlos con este sacrificio. El sa-
entender que aquello era la fuerza y poder del inca volviéndose luego. crificio de niños y hombres también era hecho para cosas de gran importancia,
como en los casos de grandes pestilencias o mortandad.
162. Los distintos modos de adoración entre los incas Esta afirmación no guarda conformidad con lo que dice al respecto el inca
Garcilaso, quien aclara que los sacrificios en la época inca eran semejantes a los
Era común entre los indios adorar la tierra fértil que llamaban Pachamama, de los indios de la primera edad, con la diferencia de que no sacrificaron carne ni
derramando chicha en ella, coca y otras cosas más, para que les haga bien, en señal sangre humana, sino que, por el contrario, lo abominaron y prohibieron, y aun-
de lo cual ponían en medio de las chácaras una gran piedra, para desde allí invocar que muchos historiadores españoles así lo han consignado, era porque los que tal
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cosa les relataron llegaron a engañarlos por no dividir las edades y las pampa. Los que iban a las minas de oro, plata, azogue u otros metales,
provincias en que se hacían semejantes sacrificios. adoraban a los cerros y minas pidiéndoles les diesen mucho de su metal.
Los serranos adoraban- particularmente el relámpago, el trueno, el rayo, el El cronista Murúa describe cómo procedían todavía, en su época, los he-
arco iris, conocido como cuychi, que también reverenciaban los indios de los chiceros que también eran herbolarios, tanto hombres como mujeres, los que
llanos: además, las tempestades torbellinos o torbellinos de viento, las lluvias, el solían oír en penitencia los pecados de algunos enfermos, interrogándolos muy
granizo, etc. También adoraban animales, como leones, tigres, osos, culebras y disimuladamente para que no se descubriera que eran inchuris o confesores an-
demás serpientes. tiguos del tiempo de los incas. Después de oír los pecados, si no todos, al menos
algunos considerados como suficientes para aliviar la enfermedad, practicaban
Cuando adoraban las huacas, era muy común inclinar la cabeza y alzar las sus ceremonias pronunciando palabras fingidas e imponiéndoles sus penitencias,
manos y hablar con ellas pidiéndoles lo que querían. Igualmente era costumbre, haciéndoles entender que no dejarán los ritos y dioses antiguos, por ser buenos
cuando pasaban los ríos o arroyos, beber el agua de ellos a manera de para el remedio de sus males.
salutación o adorándolos, y pidiendo que los dejase pasar a salvo y no los
llevase, lo mismo que en las lagunas, lagos y pasos hondos. Bajo ese aspecto hacían mil males, causando más daños que los que descu-
biertamente se mostraban como hechiceros, porque a éstos los llamaban una o
dos veces, mas no la tercera, terminando los indios por temer encomendarse a
Tanto los serranos como los amerindios de los llanos adoraban los
ellos; pero, los que fingían, al ser llamados por un enfermo, se hacían de rogar
montones de piedra que ellos mismos colocaban en las llanuras, en las
negando ser hechiceros, y diciendo que si piensas que la curación se ha de hacer
encrucijadas de los caminos o en las cumbres de los montes, que en el Cuzco y
por hechicería, no irán, a menos que la cura y medicina se haga por modo de
entre los collas llaman apachita, y en otra parte colorayacrumi. En éstos, así cristianos. Tanto unos como otros hacían sus ceremonias secretamente y sacrifi-
como en las sepulturas antiguas usaban echar ojotas, plumas, coca o maíz caban cuyes, coca, sebo y otras cosas.
mascado, sogas, piedras, trapos y otras cosas, pidiendo que los dejasen pasar a
salvo y les quitase el cansancio del camino y diese las tuerzas a ellas para El modo que tenían de matar cualquier res, según su ceremonia antigua, era
continuar en la ruta. También adoraban a los difuntos o a sus sepulturas. igual a la usada por los moros, llamada el alquible, que consiste en tomar la res
encima del brazo derecho, volverle los ojos hacia el sol, pronunciando diferentes
Los nativos usaban tirarse las pestañas y cejas y ofrecerlas al sol, a los ce- palabras conforme a la calidad de la res que se mataba; si era pintada se
rros, a los apachitas, a los vientos, tempestades, truenos, rayos, a las peñas, cue- dirigían al chuquiylla, o al trueno, para que no faltase agua; si era blanca la
vas, quebradas, angosturas o a otras cosas en veneración suya, pidiéndoles que ofrecían al sol; si era lanuda dirigían otras palabras para que favoreciese la
les dejasen ir y volver en paz. cria; y, si era guanaco pardo, ofrecían el sacrificio al Tipsi Viracocha. En esta
ceremonia se mataba cada día un carnero blanco ofrecido al sol, quemándolo
Cuando iban lejos de su tierra, se encomendaban a sus huacas o que los he- vestido con una camiseta colorada y al hacerlo echaban unos cestillos con
chiceros los encomendasen por ellos, pidiéndoles les dijeran lo que les iba a su- yerba de coca en el fuego, que llamaban Villa ronco.
ceder en el viaje, o en el pleito o negocio que llevaban, sí morirían o si habían de
volver a su tierra; igual cosa solían hacer por ellos sus mujeres, hijos o Había en cada provincia un templo o huaca principal, donde todos los de
parientes. . la provincia iban a adorar con sus sacrificios; y, en cada pueblo principal había
otro templo o huaca menor a donde concurrían los del mismo pueblo. Todos
Los hombres de los llanos adoraban a la mar para que les diese pescado en estos adoratorios tenían sus ministros y lo necesario para sus idolatrías.
abundancia, o no se embraveciese, echándole harina de maíz blanco y otras co-
sas. Los serranos, reverenciaban al mar, aunque no lo hubiesen visto, llamando Usaban ciertos sacrificios al sol y a los ídolos que creían estaban escondidos
mamacocha, y los aimara mamacota. Cuando estos serranos bajaban a los llanos, en las encrucijadas, en las cumbres y collados de cerros y otros adoratorios 11a-
por diversos negocios, adoraban a la mar y a los llanos mismos que llamaban
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mados apachitas, en los cuales al caminar hacían ofrecimiento de alguna cosa chua, tuvo oportunidad de recoger muy interesantes narraciones sobre la religión
que llevaban, y si no tenían nada que ofrecer, echaban cuando menos una piedra, e idolatría de los amerindios, sea interrogándolos sobre las tradiciones y prácti-
porque con esto les parecía que se les quitaba el cansancio físico, y tomaban cas de su culto, o escuchando el relato de los amautas, y recogiendo, aun frescas,
nuevas fuerzas. las narraciones de sus fiestas, ritos y fábulas y que se mantuvieron vigentes con
los españoles.
Las cosas que sacrificaban estos indios a las huacas eran diversas: la primera
y principal fue el de niños de diez años para abajo a los que ahogaban y enterra- Pero, si es incuestionable que, mucho de lo descrito por el padre Murúa so-
ban; ropa fina, observando ciertas ceremonias según la importancia del asunto, bre la religión inca se debe a su investigación personal, no es menos cierto que su
quemándola con diferentes ritos. condición de cura doctrinante le hicieron conocer las "instrucciones" redactadas
por el Concilio Limeño para los curas de indios, a base de las noticias e informes
Con el ganado tenían en cuenta la edad, calidad y color de la res para con- que sobre la idolatría de los incas había escrito, muchos años antes el licenciado
formarla con el motivo del sacrificio, no empleando nunca para eso hembras por Polo de Ondegardo, y que fueron impresos en Lima en el año de 1585.
respeto a la multiplicación. También sacrificaban cuyes, los que servían para
mirar los agüeros y los sucesos de las cosas. No hacían sacrificios con animales La confirmación de que los valiosos informes de Ondegardo fueron toma-
silvestres porque decían que en lo referente a su salud y bienestar no debían sados casi en su totalidad por el padre Murúa, aunque no hace ninguna referencia
crificar sino cosas que hubiesen adquirido y criado con su trabajo. al respecto, es fácil constatarla confrontando los textos, en las "Informaciones
acerca de la religión y gobierno de los Incas", con los capítulos que el padre
Cuando iban a la guerra, sacrificaban pájaros de la puna, para hacer dis- mercedario dedica a los ritos religiosos incas en su "Historia de los incas reyes
minuir las fuerzas de las huacas de sus contrarios. Este sacrificio era llamado del Perú", en que aparecen numerosas páginas de la obra del primero, íntegra-
cuscovica o contevica o huallavica o sopavica, procediendo en esta forma: to- mente tomadas, sin cambiar una sola palabra, con la única particularidad de ha-
maban muchos géneros de pájaros, reunían mucha leña espinosa llamada quico ber sido transcritas con la ortografía ya en uso en la época de Murúa.
y los echaban al fuego. Alrededor de éste saltaban los oficiales del sacrifico con
ciertas piedras donde estaban pintadas culebras, leones, sapos y tigres, diciendo El que Murúa se ha valido de los escritos de Polo de Ondegardo, lo confir-
usachum, que significa "suceda nuestra victoria bien" y otras palabras pidiendo ma el hecho de haber tomado muchas palabras quechuas, exactamente con los
que perdiesen las fuerzas las huacas de sus contrarios. Sacaban unos carneros mismos errores de escritura cometidos por aquél, particularmente cuando, por
negros tenidos en prisión algunos días sin comer, que llamaban urcu, y, matán- ejemplo, trata del culto y la adoración de las estrellas.
dolos creyendo que así como los corazones de aquellos estaban desmayados, así
desmayasen sus contrarios y, si veían en estos carneros que cierta carne detrás Por lo demás* no es de extrañar que en materia de religión inca se cosechara
del corazón había sido consumida con los ayunos y prisión que habían pasado, lo en cercado ajeno, cuando el padre Cobo hizo lo mismo con Polo de Ondegardo,
tenían como mal agüero, y traían unos perros negros que habían en aquel tiempo, apropiándose de su "Carta de los Adoratorios", para insertarla en su "Historia del
llamados apajucos, y los mataban echándolos en una llanura, haciendo comer Nuevo Mundo", sin declarar su procedencia y al autor verdadero.
aquella carne a cierta gente que se supone eran uros.
Pero, el gran mérito del sacerdote Murúa estriba en que se propuso tratar las
Este mismo sacrificio lo hacían para que el inca no fuese ofendido con pon-. cuestiones referentes, a la religión de los incas con más amplitud y minuciosidad
zona, ayunando desde la mañana hasta que salían las estrellas y lloraban hasta que la empleada por los otros cronistas, detallando sus ídolos, templos y culto
cansarse. Creían que este sacrificio era el de mayor aceptación contra los dioses que practicaban; documentándose ampliamente sobre su mitología, insertando
de los contrarios. cuanto informe pudo conseguir, incluyendo las invocaciones de los devotos in-
dios y muchas fábulas y leyendas folclóricas, situando la liturgia de la religión
Después el sacerdote Martín de Murúa, como doctrinero y en el ejercicio de incaica dentro de las épocas que corresponden a los cronistas mercedarios una
su apostolado religioso, gracias al conocimiento que adquirió de la lengua que- valiosa fuente de investigaciones histórico-religiosas-jurídicas.
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162. El urbanismo inca

muchos lugares brotaba el líquido elemento de surtidores tallados en piedra. Las
casas que bordeaban las calles estaban construidas en piedra hasta de dos
La arquitectura desarrollada por los incas a lo largo del siglo XV y el pri-
pisos de altura, mientras que las de los hombres del-pueblo eran mayor en
mer tercio del XVI constituye uno de los aspectos culturales esenciales de esta
cantidad y más pobres en su edificación, conforme se iban alejando del centro
civilización y la colocan en una posición privilegiada y relevante respecto de
de la ciudad.
los pueblos de la América precolombina, escenario de la grandeza y fuerza de
nuestro pasado.
En los alrededores de la plaza, existieron los palacios y los edificios públicos
entre los que cabe mencionar los siguientes: Yachaywasi, Cassana, Coracora,
El centro u ombligo del mundo está situado en un valle cerrado con cielo
Kishuarkancha Hatunkancha, Acílahuasi, Amarukancha, muy cerca el gran-
añil por tres de sus lados por colinas que se elevan entre 3,300 y 3,400 metros
dioso templo mayor o Qori Kancha o recinto de oro con un jardín artificial y
sobre el nivel del mar. Desde sus orígenes y por razones estructurales,
fuente al centro, con los muros cubiertos de planchas de oro. Los muros de los
cosmológicas y topográficas la ciudad estaba dividida en dos partes: Hanan
palacios los templos fueron sobrios en su decoración, con una perfección de la
Cuzco o Alto Cuzco y Hurin Cuzco o Bajo Cuzco. Al mismo tiempo, existió una
sillería tan ajustadamente ensamblada que ha podido resistir la vibración ince-
división en cuatro partes de la ciudad que correspondía a lo división cosmológica
sante de los frecuentes terremotos y temblores que azotan el lugar.
de las cuatros direcciones del mundo y a la división en cuatro partes o suyos del
Imperio Inca (529).
Aunque resulta difícil establecer una cuantificación precisa, la población
En el centro de la ciudad estaban localizados los ayllus reales, mientras que del Cuzco, en el momento de la conquista española no sería menor a los
en su entorno y en los extremos de la ciudad quedaban domiciliados los miem- 150.000 ó 200.000 habitantes.
bros de otras comunidades que por una u otra razón eran incorporados a la ciu-
dad imperial, conservando el orden en que los recién arribados a la ciudad Pisac es una ciudad ubicada cerca de Cuzco, construida junto al río Vüca-
habitarían en el sector correspondiente a la fracción del Imperio de la cual nota. Uno de los sectores más importantes del lugar es el llamado Intihuatana,
procedían. o zona religiosa, ubicado en la parte central de la montaña dentro de un espacio
aplanado. En el lado sur se abre la puerta principal y única de todo el recinto en
El trazo de la ciudad que conocieron los primeros españoles era obra de el que se incluyen, al menos, diecisiete unidades independientes. Casi todas las
arquitectos sin diplomas ni conocimientos que trabajaban a los órdenes del inca estructuras son de planta rectangular: el único edificio que rompe ese modelo es
Pachacuti y sus sucesores, adheridos de nota geométrica que correspondía al el Templo del Sol, en cuyo interior aparece una gran roca tallada que queda así
sentido matemático y numérico, ordenado y perfecto, que en tantos aspectos rodeada por los muros del templo, uno de los cuales es curvo a semejanza del
distingue a la civilización inca de todas las de la América precolombina. Coricancha de Cuzco. Otros puntos importantes de la ciudad son Pisaca,
Tiama-yoc, Kallacasa y Quanchis Racay. En una zona meridional existe una
Las calles eran rectas y largas, aunque estrechas por regla general y toda su zona con cólicas o depósitos y conjunto de torreones militares utilizados para
ordenación realizada a partir de dos plazas principales, en una de las cuales, la la defensa de la ciudad en los casos de invasiones.
llamada Huaycapata ("Plaza de la Alegría"), eran desarrolladas las más impor-
tantes ceremonias religiosas y civiles con la presencia del Inca. Hatun Kenko o Kenko Chico es un conjunto de rocas talladas y
construcciones incas no lejos de Cuzco cuyos elementos más destacables son
Estas calles tenían una o dos aceras, igualmente estrechas y por el centro los canales tallados en la roca, los que en forma no lineal recorren tres o
corría un canal para la conducción de agua para la limpieza de la ciudad y en cuatro metros de longitud. Adquiere importancia la construcción subterránea, a
529 En el Cuzco era realizado el Inti Raymi, coincidente con la llegada del solsticio de invierno como la que se accede por medio de dos puertas y sobre todo el llamado "anfiteatro",
agradecimiento al rey Sol por la abundancia de cosechas. Con ocasión de esta fiesta el Inca era explanada de 630 m2 limitada por un muro curvo que da la impresión de una
llevado desde el tempo religioso a la Plaza Mayor donde se "pedía por un buen gobierno". Dos
llamas una blanca y otra negra, cuyas visceras eran entregadas a dos sacerdotes, eran objeto de elipse con diez y nueve grandes hornacinas. Existe, además, una fuente y en el
sacrificio ante dos sacerdotes para vaticinar la prosperidad del año siguiente. centro del anfiteatro, adosado al muro rocoso, un gran monolito sin tallar sobre
486 un altar.
487
Ayulo
La localidad de Chincheros está situada a veintiocho kilómetros del Cuzco relacionaba con las demás mediante estrechas callejas, presentando el conjunto
en el camino a Yucay, y a una altura de 3.720 metros sobre el nivel del mar. un carácter abigarrado.
Constituía una de las residencias de la panca de Topo Inca Yupanqui, quien ex-
tinguiría su vida terrenal aproximadamente en el año 1492. En términos muy La zona dé la ciudad rnás elaborada y de construcciones más importantes,
generales se puede decir que este asentamiento semiurbano se divide en tres sec- desde el punto de vista arquitectónico, es la del espacio colocado al occidente de
tores: uno civil, otro religioso y un último de carácter agrícola. Los dos primeros la plaza ceremonial. Entre los monumentos de este sector debemos mencionar
quedan en torno a dos plazas que se les sirven de eje o centro: la actual plaza los siguientes: el llamado Palacio de la Ñusta, edificio de dos plantas, adornado
del pueblo y una extensa plaza ceremonial, el llamado Capellán pampa. En la al interior con numerosas hornacinas, mediante el tipo de sillería más perfecto de
zona civil saltan a la vista una serie de estructuras arquitectónicas que incluyen cuantos aparece en la arquitectura inca; junto a ella aparece una estrecha y per-
tres palacios junto a la Gran Plaza. El conjunto religioso está constituido por una fecta escalera de acceso a un torreón militar, el cual se apoya sobre una enorme
sola estructura de forma piramidal, el ushnu, en el que destaca un trono con dos roca, con un frente inclinado bajo el que se han hecho construcciones adiciona-
esculturas representando las figuras de pumas. les, para adaptarla a una cámara. El torreón presenta un frente curvado con ven-
tanas, teniendo detrás de él un hermoso muro con numerosas hornacinas, todas
A sesenta y ocho kilómetros de la ciudad de Cuzco se halla el asentamiento ellas construidas en granito gris-blanco. Otro importante conjunto es el llamado
de Ollantaytambo, en cuyo perímetro hay que mencionar a Intihuatana, Puma- Templo de las Tres Ventanas, espacio abierto de 10,50 metros de longitud y 4.70
marca, Incamisana, Baño de la Ñusta, Pinculluna, Manyaraqui y Patacalli. El metros de ancho, en uno de cuyos muros apreciamos tres ventanas abiertas al
Intihuatana está ubicado al norte de la ciudad y consta de un muro adornado exterior, de forma trapezoidal y perfecta talla. En el ángulo noroeste de la ciudad
con cuatro hornacinas en cuyas jambas constatamos la existencia de varias per- encontramos el templo principal, compuesto igualmente de tres grandes muros
foraciones. o argollas, para nombrar al lugar como, "amarradero del Inca". Pu- con grandes piezas monolíticas que cierra un espacio de 6,70 metros de anchura
mamarca es un extenso cuadrilátero amurallado. por 7,70 metros de longitud y en cuyo interior existen varios monolitos.
El asentamiento de Raqchi queda situado a 118 kilómetros de Cuzco. El ¿Cuál fue el destino de esa ciudad? Algunos historiadores especulan que fue
conjunto cubre aproximadamente ochenta hectáreas y estuvo rodeado por una una ciudad para el albergue de las sacerdotisas y ella constituye la opinión del
muralla de la que aún se conservan unos 3.500 metros. El edificio principal es el ilustre cusqueño contemporáneo don Jorge Cornejo Bouroncle. En cambio, el
famoso Templo de Viracocha, de planta rectangular -92 x 25 m- en cuyo muro descubridor de Machu Pichu don Hiram Bingham creyó equivocadamente que
central existen diez puertas que comunican ambas salas y veintidós columnas constituyó el refugio de Manco Inca y sus hijos. Luis E. Valcárcel y Max Uhle
que servirían de apoyo a las vigas de la techumbre. Al sur de la zona existe un opinan que Machu Pichu proviene de la época de oro de los incas.
área dedicado a cólicas de las que aún se conservan unas ochenta en número.
162.1 Además del Cuzco, existieron muchos conjuntos urbanos más en el Im-
Machu Picchu, uno de las grandes maravillas del mundo está construido perio Inca, como Cajamarca, pueblo principal del valle, "asentado en la
dentro de un marco ambiental de extraordinaria belleza, ubicado en la vertiente halda de una sierra, tiene una legua de tierra llana". Los españoles mani-
atlántica de la Cordillera, sobre el espinazo de una montaña, a una altura de festaron asombro por la grandeza de su plaza. Cuando Francisco de Jerez,
3,100 metros sobre el nivel del mar y a 400 por encima del río Urubamba. la miró a mediodía del 15 de noviembre de 1532. El cronista consideró
Todo el conjunto urbanístico está dominado por un espacio amplio y alargado a que "ella es mayor que ninguna de España, toda cercada, con dos puertas
manera de Gran Plaza ceremonial rodeada por elevaciones en ambos lados, de que salen a las calles del pueblo". Albergó a una población estimada de
manera que la plaza viene a ser una especie de cubeta. El lado oriental de la pla- dos mil vecinos.
za está cubierto por viviendas. En esta zona se desarrolla una unidad reiterada
indefinidamente, compuesta por una entrada cubierta y un patio central en cuyo Esta ciudadela formaba parte de un conjunto manufacturero, con la pre-
perímetro fueron construidas cuatro o cinco habitaciones. Cada una de éstas se sencia de muchos mitimaes. Las gentes del lugar eran trabajadores an-
488 489
Jorge Basadre Ayulo
cestrales además de las autoridades encargadas de organizar el trabajo. En función de la diferente topografía del terreno, también varió el
Lo que hoy es el cerro Santa Apolonia -que constituía una atalaya- no
ancho de las carreteras, y el sistema mismo de construcción. En la
convirtió a Cajamarca en ciudad militar. El cerco había sido hecho a
costa, en la que no existían demasiados accidentes geográficos que
pura fuerza de músculos con tierra apisonada como protección contra
las acechanzas enemigas. Toda ciudad tenía su razón de ser: Cajamarca salvar, ésta tenía una anchura casi constante de 7,30 metros, mientras
era manufacturera, así como Huánuco fue ganadera. que en la carretera real de los Andes, la anchura media era de 4,50 a
5,50 metros y a veces se estrechaba hasta constituir un verdadero
Dentro de los recintos de Cajamarca, sus habitantes tejían lana y sendero.
algodón en sus casas y "calzado para los hombres, de lana y algodón,
hechos como zapato", como refiere Jerez. También en ese lugar existió De norte a sur existieron dos importantes caminos que cruzaban la
la llamado por los españoles como la "casa de Escogidas" donde, según extensión del Tahuantinsuyu. La carretera real o Capacñan iniciaba su
el fraile Martín de Murúa, correspondía a las cayanhuarmi, lugar donde extensión a través de la cordillera desde el río Ancasmayo en el norte,
"hacían ropa para si mismos y beneficiaban las chácaras... y dan de pasando por Quito, Hatun-Cañar o Ingapirca, Tomebamba, Cajamarca,
comer al Inca y a su gente cuando pasan por allí" Huánuco, Pampa, Jauja, Vilcashuamán, hasta alcanzar al Cuzco,
internándose al lago Titicaca.
163.1 Según el notable profesor, doctor Luis E. Valcárcel, la escultura inca
complementa la arquitectura, habiendo utilizado al efecto los El camino de la costa partía de Tumbes, atravesaba todos los valles-
precolombinos materiales como fueron la piedra, el granito, la oasis, alcanzando Pachacámac, Inkawasi, Tambo Colorado, Nazca,
andesita, la turquesa, el lapislázuli, el cristal de roca, el coral y otros más Chala y Arequipa, internándose después en territorio sureño. Entre
(530).
ambas medios principales existía una gran cantidad de caminos
Igualmente, los incas fueron pródigos en la escultura en metal a cuyo transversales, de los cuales ha sido comprobada la existencia de no
efecto utilizaron el oro, la plata, el cobre, el bronce, así como las menos de veinte que seguían los valles que descienden desde los
efectuadas en hueso, en coral y hasta en tejido como el conservado en Andes hasta la costa pero de los que, sin duda, utilizaron muchos más.
el Museo de Brooklyn, Nueva York.
Para salvar los cursos fluviales los incas construyeron puentes,
163.2 Todo el sistema de conquistas del imperio de los incas, así como el mediante el arco falso o por aproximación de hiladas, pero la mayor
complicado sistema económico-administrativo queda basado en la parte de las veces fueron puentes colgantes sobre la base del uso de
existencia de una amplia red de comunicaciones entre todas las partes cinco gruesos cables de fibras vegetales empotrados en ambas orillas
del Tahuan-tinsuyu, Al igual que los romanos, los incas se preocuparon mediante sólidas vigas y manipostería como puntos de apoyo. El más
de que esta red de comunicaciones abarcase el mayor número de famoso de estos puentes fue el de San Luis Rey sobre el río Apurimac.
lugares, de que las noticias y los transportes viajasen sin dificultad
alguna y de que no hubiese ningún impedimento para el paso de los El transporte por tierra siempre quedó realizado a espalda de hombres o
ejércitos de conquista o de represión desde el centro del imperio hasta
a lomo de llamas. Los primeros, que podían transportar un peso mayor
los más apartados confines del mismo.
que las llamas, colocaban la carga en su espalda y sujeta con cintas al
pecho. Las llamas conducidas en grandes restos sólo podían soportar
La red caminera de los incas alcanzaría más de 23,000 kilómetros. Sus una carga máximo de 35 kilos.
cimientos no son fuertes por no estar destinados a resistir carga pesada.
530 Luis E. Valcárcel. Etnohistoria del Perú Antiguo. Lima, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, La transmisión de noticias alcanzó entre los incas una perfección no
1967. pp. 188 y ss. Tercera edición.
igualada por ningún otro pueblo del continente. A distancias variables,
490 entre dos y tres kilómetros por término medio, existían a ambos lados
de la carretera dos casas o refugios en los que se hallaban preparados
noche y día
491
Jorge Basadre Ayulo
dos chasquis. Uno de ellos vigilaba el camino, mientras el otro

2. febrero: Paucar uaray. Hatunpucy quilla;
descansaba. Al divisarse la llegada de un chasqui, se preparaba el otro
para recoger la noticia o el pequeño paquete que había de transportar, 3. marzo: Pachaypucuy quilla;
como pescado fresco recién cogido en la mar. Durante un trecho corría 4. abril: Inca raymi. Camay quilla;
al lado del que había alcanzado a pura fuerza hasta que aprendía de 5. mayo: Hatun cusqui aymoray quilla;
memoria el mensaje o la dirección del destinatario del paquete. La junio: Huacay cusqui quilla. (II) Solsticio de invierno (21 de junio)
distancia entre Quito y Cuzco se salvaba así entre cinco o diez días y 6.
Chirao Sucanca;
solamente tres eran necesarios para salvar la distancia entre Cuzco y la
costa. 7. julio: Chacra cunacuy quilla;
8. agosto: Chacrayapuy quilla;
164. Consideraciones sobre la tecnología de los incas 9. setiembre: Coya raymi quilla;
10. octubre: Urna raymi quilla;
Tarea difícil resulta emprender un estudio minucioso sobre el pensamiento 11. noviembre: Ayamarcay quilla;
y los conocimientos técnicos de los incas por el desconocimiento que tenemos
12. diciembre: Capac Inti raymi quilla.
de un sistema de escritura descifrable semejante a los existentes en
Mesoamérica, por lo que las informaciones que tenemos deriva de las
164.3 Así como las culturas mesoamericanas desarrollaron sistemas
confusas y hasta contradictorias informaciones esparcidas por los cronistas a
matemáticos de carácter vigesimal, los incas lo establecieron en el
través de sus páginas.
sistema decimal como ocurre con el calendario, los quipus, la
164.1 El calendario inca era más parecido al occidental que el utilizado en organización militar, etc. El aspecto relevante sobre la aplicación del
los pueblos mesoamericanos, ya que en su composición quedan sistema decimal fue la organización de la población en unidades de
establecidos doce períodos o quilla, apoyados sobre los dos solsticios: valores crecientes: 10,100, 1000 ó 10,000 personas, incluyendo sus
uno correspondiente al verano coincidente con el 21 de diciembre y el mitades. 50, 500 y 5000.
de invierno del 21 de junio. Al amparo de la información proporcionada
por diversos cronistas indianos podría existir una nueva concepción Cada una de estas agrupaciones quedaría bajo el mando de un jefe de la
sobre este asunto. jerarquía ascendente. Sin embargo, debemos tener en cuenta que la
agrupación mayor o huna significa tanto 10,000 como "incontable", lo
De acuerdo con una reconstrucción de la vida inca, parece que cada que equivale a proporcionar una notoria imprecisión sobre esta
uno de los 365 días del año quedaba materializado en una determinada información. Existe la noción de que tal sistema decimal, aplicado a la
huaca. Cada diez de estas huacas debían estar relacionadas con los población civil, no resulta más que una extensión del sistema decimal
ceques, que, en este sentido, venían a tener el valor de semanas. Cada de carácter militar aplicado por los incas exclusivamente con fines de
grupo de tres ceques Cayao, Payan y Coyana constituía un mes o quilla.
organización del ejército, narrado verbalmente por los informantes
Los ceques de tres regiones Antisuyo, Collasuyu y Chinchaysuyu eran
indígenas o los cronistas en la época tardía del período indiano sin que,
nueve y solamente para el Cuntisuyo existían quince ceques. Tal
aseveración queda explicada de tal manera porque quizá originalmente por lo tanto, tal información tenga ningún valor real en el sentido de que
el número de ceques sería igual al de las otras regiones. pueda reconstruir una posible organización civil sobre esta solera.
164.2 El calendario elaborado por el cronista indígena Guarnan Poma es el si- No queda exenta de dificultades el explicar si este mismo sistema
guiente: decimal de carácter militar pudo ser aplicable a la organización de la
población civil y tan sólo quedó utilizado para calcular diversos
1. Solsticio de verano (21 de diciembre) Pucuy Sucanca; (mes 1) estamentos sociales como el sacerdocio o el ejército. Las explicaciones
enero Capac raymi. Camay quilla; pertinentes son entonces oscurecidas por el tiempo.
492
493
Jorge Basadre Ayulo
164.4 Con la etnia de los huari en los Andes Centrales, aparecieron Estos quipus debieron tener fines estadísticos. El control de los
documentados los primeros quipus que fueron denominados "quipus
hombres preparados para la guerra, o de la población entera clasificada
de canutos o entorchados" que constituyen parte de una tradición textil
para transmitir mensajes. por sexo y edad, la cuenta de productos concentrados en los tambos o
de los ganados, tierras, auquénidos, etc., fueron representados con este
sistema. La confección y la lectura de tales quipus estaba encomendada
El quipu (531) es un conjunto de cuerdas o cordones unidos todos ellos en a personas especializadas llamadas quipocamayocs, las cuales no solo
un determinado punto o atados sucesivamente a otro cordón, sobre los conocían las reglas matemáticas, existentes en esta cultura, sino
cuales son apreciados la existencia de pequeños nudos de un solo color también el complejo sistema simbólico de los colores. Por tal razón,
o varios de ellos, situados a determinadas distancias de la base o presumimos que el color amarillo representaba el oro, el blanco la
atadura. Este cordel tenía aproximadamente treinta centímetros de plata, el carmín usado era para designar a los guerreros, el verde a los
largo. muertos en las batallas, el carmín para el Inca, y, el marrón
Estos nudos pueden ser interpretados en el sentido de contener en unos correspondiente a los curacas.
casos valor numérico y pueden también significar un sistema
mnemotécnico para llevar la cuenta de la estadística demográfica, el Los que sabemos sobre los ancestrales quipus deriva de la
pago, los tributos, así como para conservar historias, leyendas, poemas o interpretación de algunos cronistas de la época y funcionarios del
cualquier otro género de composiciones literarias o de informaciones virreinato. En Cusco existió un depósito de quipus estos fueron
orales. Este doble carácter debieron tener los quipus, ya que el cronista destruidos por los generales de Atahualpa para desaparecer los vestigios
Cieza de León diferenció los "quipus de cuenta" de los "quipus de los vencidos provenientes de la etnia de Huáscar. Posteriormente,
retóricos", si bien en estos últimos no existen interpretaciones sobre la luego el virrey Francisco de Toledo arrasó con los quipus existentes
base de los datos suministrados. Esta referencia constituye solo una entonces para evitar la vigencia en el pueblo de las antiguas
elucubración intelectiva. instituciones. También las hogueras de los extirpadores de idolatrías
hicieron desaparecer los quipus existentes en las huacas para desterrar
El insigne Garcilazo escribe con amplitud sobre los "quipus" ya que los vínculos generados con los cultos y las creencias existentes en los
tuvo conocimiento de ellos al constatar que los indígenas que tiempos prehispánicos.
pertenecían a la encomienda de su padre, los utilizaban cuando iban al
Cuzco a pagar sus impuestos. "Hacían .... nudos de diversos colores 163.5 La elaboración de las cuentas debió ser efectuada mediante el auxilio
porque todos los colores tenían su significación de por sí...." del abaco, del que hallamos una representación pictórica en la obra de
Guarnan Poma de Ayala, consistente en un tablero de piedra con cinco
La interpretación valedera y de más fuerza sobre los quipus es de haber filas de cuatro casillas en las que eran colocadas piedrecillas o granos
constituido una mera referencia numérica. El sistema empleado pudiera de maíz. También existieron las "quilcas" o tablas y tejidos pintados
haber sido de carácter decimal, utilizando al efecto un criterio de con escenas del pasado, que se conservarían en el Puquincancha. Estas
posiciones. De tal manera, los grupos de nudos colocados más cerca de constituyeron de inspiración a la iconografía de los incas.
la atadura al cordón principal, representarían los millares; el grupo
siguiente, las centenas, y a continuación, las decenas y las unidades. El Los incas conocieron las balanzas (huipe). En cuanto a las medidas de
valor cero no quedó representado entre los incas a diferencia de la longitud, los quechuas utilizaban la rikra o braza, distancia existente en-
civilización azteca-maya. tre los dedos pulgares de ambos brazos cuando éstos quedaban
tendidos horizontalmente. La sikya correspondía a la media braza, en
531 Palabra quechua que significa nudo. una equivalencia a la vara castellana. El cuchuch cupu podría tener
El quipu duró durante el periodo en los territorios donde fueron creadas después las repúblicas del
Perú, Ecuador y Bolivia. Este es el chimpu más perfeccionado, con una cuerda para las unidades de semejanza con el codo castellano para medir la distancia desde el codo
1 a 9. Cada nudo es una unidad. El número de decenas está representado por los nudos hechos sobre a la extremidad de la mano. Aún menores que esta medida eran el capa
las cuerdecillas unidas y las centenas por tres cuerdecillas también unidad.
o palmo y el yuku o jeme, equivalentes a la distancias entre el pulgar y
494 el índice cuando se encuentran separados.
495
Jorge Basadre
Las medidas de capacidad más utilizadas entre los quechuas eran la pak-
cha, que equivalía a media fanega o un celemín, es decir, 27,7 litros aproxi- La curación de éstas y otras enfermedades eran obtenidas por medio de
madamente; el runcu, para medir la coca o el ají y que debía consistir en la intervención de magos o pacos, entre los que la expulsión de los malos
un gran cesto. Son conocidas otras medidas fraccionadas derivadas de la espíritus por succión u otros métodos tenía una gran importancia, por me-
interior, como checta runcu o media cesta, cutmu o un cuarto de canasta y dio de plegarias, sacrificios, ofrendas y cualquier otro género de recursos
sillcu o un octavo de canasta. de carácter religioso y también mediante el empleo de plantas y otros
productos medicinales. La dieta, las purgas, los masajes y las sangrías
En cuanto a las medidas de superficie, es conveniente mencionar la pap- eran utilizadas con frecuencia. También conocían las bondades de la
cancha o quincha de papas, aunque también medía superficie dedicadas a coca para detener los vómitos, curar las úlceras y las diarreas.
otros cultivos, ya que podría equivaler a una superficie de 20 por 20 va- Conocemos del uso de los purgantes como la raíz de huachanca o el
ras. Entre los cronistas fue frecuente el utilizar el término tupu, si bien su jugo de quinaquina; hojas de quina para la inflamación de los ríñones;
equivalencia resulta dudosa habiendo quien afirma que no constituía una tabaco y agua caliente en ayunas para retener la orina; arcilla comestible
medida exacta, sino la superficie de tierra con la que podía ser para calmar los dolores de gota, e incluso la orina, la saliva y aun restos
alimentada una familia durante un año, la misma que era variable. de excrementos humanos para aliviar diversos males.
En la etnia de los aymarás, las medidas eran diferentes de las usadas por La cirugía alcanzó gran desarrollo y sus resultados resultan hoy día
los quechuas. Pueden mencionarse entre las más importantes el aitíklli o asombrosos, dada la tosquedad de los instrumentos utilizados. La
ancho de la mano con los dedos juntos; el vicu o jeme castellano -dis- amputaciones, escisiones, trepanaciones del cráneo, injertos o trasplantes
tancia entre la extremidad del dedo pulgar y la del índice estando muy
de huesos, constituyeron operaciones quirúrgicas relativamente
abierta la mano- y la chia o palmo. La medida de longitud más importante
frecuentes, y así aparecen de los vestigios encontrados.
debió ser la loca o braza, fracción decimal, ya que la ecca equivalía a diez
brazas, mientras la chuta o sayhua correspondía a cien brazas. El yapu>
equivaldría a una legua y medía española. El equivalente aymara del tupu 164.7 Los incas no ftieron grandes artistas plásticos. Su arquitectura resulta
quechua era la camaña. admirada más por su solidez y por la perfección técnica que por la belleza
de las formas o de sus decoraciones.
164.6 El conocimiento de la medicina alcanzó un alto desarrollo en el periodo
histórico de los incas, especialmente en la cirugía. Como las causas de Saliendo del nudo de Vilcanota por el paso de La Raya, saliendo hacia el
las enfermedades eran atribuidas a los agentes maléficos de carácter camino de los incas y el curso de las aguas, arribamos al valle sagrado
mágico o a la ira de los dioses y otras fuerzas sobrenaturales, los del Urubamba, y cuando éste es todavía vertical, a ciento diez
procedimientos para combatir y controlar tales enfermedades eran kilómetros del Cuzco, lejos aún del río Casireni, a cuyo encuentro el
igualmente de carácter mágico-religioso y los especialistas eran valle se desplegará, inaccesible durante siglos, se yergue en la margen
sacerdotes. Esta nota no impidió el uso de plantas de comprobado valor izquierda de Huilcamá-yo, esa octava maravilla arquitectónica, joya
farmacéutico para el uso por las gentes. cósmica, gineceo y fortaleza: Machu Pichu.
Entre las enfermedades más comunes y específicas fue conocido un En Machu Pichu, sus arquitectos crearon entre nubes, música de grade-
cierto género de verruga que padecen los habitantes entre los 1,000 y rías, matemáticas de piedras exactas, lógica de muros que arrancan
3,000 metros de altura y que puede producir mutilaciones y hasta la desde la tierra, prolongándola, y que se confunden con la niebla azul
sífilis. Su origen posiblemente sea peruano y de cuya existencia aparece surgida de los húmedos barrancos laterales y con el aire de luz.
constancia arqueológica por las lesiones óseas encontradas en restos
humanos extraídos de las momias.
Artes como el relieve y la pintura mural resultan ignoradas por los incas.
La cerámica elaborada fue extremadamente sencilla, tanto en sus
formas,
4
9
7
Ayulo
de las que resalta por su originalidad el aribalo y las formas aribaloides, De otro lado existió una administración en que no concurre la voluntad libre
como en su decoración generalmente geométrica. de los individuos. Los incas pertenecían a un mundo distinto y sus normas
no pueden ser aplicadas al sistema occidental.
Alcanzaron logros en el trabajo de la madera, con la elaboración de un tipo
de vasija, el kero, de forma semicilíndrica, con decoración pintada, artesanía
que iba a proseguir durante el período indiano y todavía es realizada en los
Andes.
El arte textil inca no supera los progresos artísticos en los tiempos prein-
cas, aunque sobresalen los trabajos de tapicería.
Debemos mencionar la existencia de algunas obras dramáticas que, aunque

con muchos influjos hispánicos, responden a leyendas y tradiciones
precolombinas recibidas por tradición oral. La más famosa de las piezas
dramáticas quechuas es, sin duda, el Ollantay. Existen otras más entre las
que están las denominadas La muerte de Atahualpa y Ushka Paucar que no
han alcanzado la popularidad de la primera.
165.- ¿Existió el Derecho inca?
Muchas toneladas de papel han originado la discusión sobre si

existió Derecho inea. Si bien el término Derecho proviene del latín
que los incas desconocieron, Pero si tuvieron un sistema de
convivencia social que dio lugar a su diferenciación con las normas
morales, religiosas y que la costumbre ha reemplazado al Derecho.
Esta aseveración no es cierta. Los incas tuvieron un Estado
despótico, a la manera oriental. Aparecieron reglas indiferentes a la
moralidad o la religión cuando el régimen tributario queda
organizado en grupos de 100, 500, o 1000 que si tiene que ver con lo
obligatorio.
De otro lado la línea que separa la juridicidad y la costumbre en las

medidas antiguas es muy elástica. Basadre Grohmann decía que las
costumbres fijas no se distinguían de las normas de obligación. Añadía
que existe una relevancia de las Costumbres obligatorias que adquieren
fuerza jurídica. Así, los incas en sus raudas conquistas imponen sus
costumbres en las zonas sojuzgadas para que trabajen sus tierras para
la comunidad y el Estado, o dar para tributos en especies, lo que
estuvo contra la costumbre.
La escritura penal inca no puede identificarse con la religión ni con la

499
moral. Existió un castigo férreo contra el delito así como la sanción
primitiva.
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i "Ha ¡do la codicia en tanto metiendo en las voluntades de los de acá, que por adquirir
dineros han hecho grandes males y casi destruido totalmente las provincias".
P, Cieza de León. La Guerra de Quitot cap. II, pág. 297.
Testamento de Isabel de Castilla
"Y porque los hechos grandes, señalados que el rey mi Señor ha hecho desde el princi-
pio de nuestro Reinado, la Corona Real de Castilla está tan aumentada, que debemos dar
a Dios muchas gracias, y loores especialmente, y según es notorio habernos su señoría
!■
ayudado con mucho trabajo, y peligro de su Real Persona a cobrar estos mis Reinos, que
tan enajenados estaban al tiempo que yo en ellos sucedí, y al dicho reino de Granada,
según, dicho es, además del gran cuidado y diligencia que su Señoría siempre ha tenido,
y tiene en la administración de ellos; y porque el dicho Reino de Granada, y de las islas
Canarias, y las islas, y tierra firme del mar Océano, descubiertas y por descubrir, gana-
das y por ganar, han de quedar incorporadas en estos mis Reinos de Castilla y de León,
según que en la Bula Apostólica a Nos sobre ello concedida se contiene, es razón que
su Señoría sea en algo servido de mi, y de los dichos mis Reinos, y Señoríos, aunque no
pueda ser tanto como Su Señoría merece, y yo deseo; es merced, y voluntad, y mando
que por la obligación, y deuda que estos mis Reinos deben y son obligados a su Señoría
que tanto bienes y mercedes que de su Señoría ha recibido que demás y allende de los
Maestrazgos que su Señoría tiene, y ha de tener por su vida, haya y lleve y le sean dados
y pagados por cada año por toda su vida para sustentación de su Estado Real, la mitad
de lo que rentaren las islas y tierra firme del mar Océano, que hasta ahora son descu-
biertas, y de los provechos y derechos, justos que de ella hubieran, sacadas las costas, y
gastos que en ella se hicieren, así en la administración de la justicia, como en la defensa
de ellas, como en las otras cosas necesarias; y más, diez cuentos de maravedíes, cada
año por toda su vida, situados en las rentas de las alcabalas de las rentas de los dichos
Maestrazgos de Santiago y Calatrava, y Alcántara para que su Señoría lo lleve, y goce y
haga de ello lo que fuere servido, con tanto que después de sus largos días de dicha mi-
tad de rentas, y pechos, y derecho, y los diez cuentos de maravedíes, finquen, y tornen,
y consuman para la Corona Real de estos mis Reinos de Castilla; y mando a la dicha
Princesa mi hija, y al dicho Príncipe su marido, que así lo hagan y guarden, y cumplan
por descargo sus conciencias y de la mía...".
Testamento de Isabel de Castilla que fue otorgado en la Villa de Medina del Campo
a doce días del mes de octubre, año del nacimiento de Nuestro Salvador Jesucristo
1504.- Yo la Reina.
Capítulo
XIII
Notas sobre el gobierno temporal y espiritual de las
Indias
I. Observaciones iniciales sobre la administración indiana
166. Algunas notas sobre los organismos indianos erigidos como consecuen-
cia de los viajes colombinos y las colonizaciones posteriores
Una vez realizada y consolidada la etapa inicial del desarrollo indiano, la

monarquía castellana procedió a dejar sin efecto jurídico el régimen de las ca-
pitulaciones, y con este recorte de facultades conferidas inicialmente a los cau-
dillos, surgirán organismos administrativos de relativa autonomía inicial para
suplir la autoridad de los primeros aventureros que marcharon a tierras ignotas.
Coincidentemente con el inicio de la etapa de la colonización española, tam-

bién se procedió a la promulgación de normas que regularán la vida jurídica del
llamado "Nuevo Mundo", con un notorio aumento en la función estatal. Este
proceso gradual viene a constituir el distingo esencial entre la Conquista y el
Virreinato si se opta por utilizar estos períodos históricos como casilleros o es-
tancos, con fines didácticos: en esta última fase el continente resulta dividido en
virreinatos; quedan erigidas las audiencias; y, aparecen los organismos estatales
cuyos centros hegemónicos estaban en la lejana metrópoli española. Estos tu-
503
Jorge Basadre
vieron por fin afianzar el régimen de gobierno indiano (532). Inicialmente, con
Colón en su calidad de funcionario de la monarquía castellana con amplias a los adelantados y gobernadores, con poderes casi ilimitados de los
facultades entregadas a su favor, la organización administrativa de las Indias que se abusaron en muchos casos. Así, tuvieron el carácter de
fue provisional y después su amplio territorio se asimiló, en teoría, a las adelantados. Vasco Núñez de Balboa en Panamá, Francisco Pizarro en
provincias de España. Perú, Diego de Almagro en Chile y.Pedro de Mendoza en Argentina.
Después surcaron los mares funcionarios reales como "pesquisidores",
México y Perú recibieron desde el comienzo de la conquista la distinción de como fueron Pedra-rias para con Balboa, La Gasea en relación a
tener virreinatos. Así, Carlos V creó dos grandes circunscripciones territoriales Francisco Pizarro y Diego de Almagro y en la rebelión de Gonzalo
con el nombre de virreinatos que ya existían en los reinos de la península Ibé- Pizarro. Con posterioridad a este régimen, se erigieron virreinatos y
rica: México ("Nueva España") en 1535 y Perú ("Nueva Castilla"), este último reales audiencias, sentándose plena autoridad monárquica en el
por cédula real del 20 de noviembre de 1542 inserta en el capítulo décimo de la llamado Nuevo Mundo.
mencionada ley de ese año, dictada en Barcelona. El Io de marzo de 1543 fue
expedido a favor de Blasco Núñez de Vela el título de "Virrey y gobernador de
la Nueva Castilla y sus provincias", así como "Presidente de la Audiencia y 167. Organismos para el gobierno temporal en las Indias
Cancillería de la Ciudad de los Reyes". En el año de 1525 fue creado el
virreinato de "Nueva España", bajo la autoridad de don Antonio de Mendoza. Los organismos indianos con jurisdicción en el nuevo continente que se
Como expresa el eminente indianista Antonio Muro Orejón, la institución del llamó Indias fueron de dos clases: centrales como el Rey, el Real y Supremo
virreinato fue un transplante jurídico de las Indias, ya que existieron virreinatos Consejo de las Indias, la Casa de Contratación de las Indias con sede en
en los reinos hispánicos de Cataluña, Aragón, Valencia, Navarra, Ñapóles, Sevilla, la Junta de Guerra, la Cámara de Indias, la Secretaría de Indias; y,
Sicilia, Cerdeña, etc., así como en los de Castilla, León, Galicia y Granada locales o de las propias Indias, como los adelantados, los virreinatos, las
cuando el monarca no estaba presente: el virrey venía a ser el "otro yo" del rey audiencias, los municipios y los cabildos, y, las capitanías generales.
y con este criterio se aplica a las Indias. "Fueron los primeros virreyes, como
encarnación suprema del Estado español en las Indias, altos funcionarios que 167.1 Los organismos centrales indianos constituyeron el conglomerado de
gozaban de un complejo de atribuciones hasta entonces nunca igualadas" (533) las autoridades metropolitanas con sede en España que gobernaron las
(534). Indias Occidentales y Orientales. En el primer lugar de esta jerarquía
del gobierno indiano estaba situado el Rey, como quedó anotado en el
Durante el período de los Borbones, fueron recortados sus territorios a párrafo anterior, cuya autoridad era absoluta por representación divina
expensas del virreinato del Perú: el de Nueva Granada (1718, por primera y vínculo de sangre. Alfonso el Sabio había establecido, sin reserva
vez), y Río de la Plata en 1776 que demuestra el crecimiento de las comarcas alguna, la consustancialidad de la monarquía y la ejecución por ella de
españolas que hacía necesaria una nueva demarcación.
funciones legislativas, judiciales, la jefatura militar y la potestad de la
acuñación de la moneda. En el poder real se aglutinaban estas
166.1 España propició diversas formas de gobierno en el continente americano.
facultades ejecutivas y judiciales de carácter absoluto. Y, en cuanto a su
En el inicio de la fase colonizadora hubo delegación de facultades reales
proyección a América, se agregaban éstas: tenía el rey el dominio de las
532 José Varallanos. El derecho indiano a través de la Nueva Crónica y su influencia en la vida tierras descubiertas por las bulas papales, promulgaba leyes y decretos,
social peruana. Lima, 1946. p. 28.
533 El doctor Aurelio Miró Quesada Sosa en las páginas de "El Comercio" en amenos y eruditos intervenía en la administración de justicia dejando sin efecto el mérito
artículos sobre Carlos V. Escribió que durante su reinado descubren los españoles el Perú, se da de las sentencias cuando así lo disponía, concedía indultos, y, otorgaba
nombre al Perú, se funda Lima, destruyen el imperio incaico y se frustra la revolución, pero se
introducen la leyenda castellana, la religión cristiana y la cultura hispánica. concesiones. Su poder absoluto en España estaba limitado por los
534 José María Ots Capdequi. El estado español en las Indias. México, Fondo de Cultura
Económica, 1982.p.58. fueros, las cortes y la justicia mayor.
504
Los juristas indianos sostuvieron la tesis del origen divino del poder
real y afirmaron su condición fundamental de tutores de los pueblos y
administradores de justicia. No obstante, el rey no tenía la facultad de
confiscar arbitrariamente los bienes de sus subditos. Y, en relación
jurídica a otros
505
Jorge Basadre Ayulo
soberanos, el rey estaba sujeto al Papa directamente de ios reinos feuda-

tarios de la Santa Sede, e indirectamente por el poder que se reconoce al "haberío" que era un porcentaje sobre el valor de las mercaderías
Sumo Pontífice para absolver a los subditos del juramento de ia fidelidad exportadas desde Sevilla y, judicialmente, este Real y Supremo Consejo
en algunos casos. Y, el rey debía honrar al pueblo, administrando recta de Indias era, como quedó expuesto, la máxima instancia jurisdiccional
justicia. La corona tuvo carácter hereditario y patrimonial, con primacía sobre las audiencias de América.
del parentesco por línea de varón agnático.
A partir de las llamadas "Nuevas Leyes" de 1542 fue dispuesta su in-
167.2 Ocurrido el encuentro de Colón con nuevas tierras, las que se incorpo- tervención en los conflictos derivados de las visitas y en los juicios de
raron a los reinos de Castilla y León, los monarcas católicos dispusieron que residencia. También este Real y Supremo Consejo de Indias radica ju-
el Real Consejo de Indias tuviera a su cargo el gobierno de estas. En 1504, el risdicción en los pleitos civiles, cuya cuantía excedía de los seiscientos
rey Fernando nombró al obispo Juan Rodríguez de Fonseca como delegado real mil maravedís, y era su facultad avocarse a resolver al llamado recurso
para el gobierno de las Indias. Con el tiempo fue necesario establecer dos extraordinario de segunda suplicación cuando se interponía éste contra
consejeros más. Este nombramiento recayó en las personas de Luis Zapata y los fallos de la real audiencia tanto en materias civiles como penales. El
Lorenzo Galíndez de Carvajal, quienes unidos formaron una Junta de Indias.
Consejo Indiano se avocaba al conocimiento de los recursos de nulidad
Apareció cronológicamente en el año de 1511. El Real y Supremo Consejo de
e injusticia notoria que no fueran introducidos por las leyes sino por
Indias en España tuvo su origen autónomo el Io de agosto de 1524,
autos. El Real y Supremo Consejo de las Indias aglutinó en consecuencia,
reorganizado en el año 1542, y se extingue en 1834. En Portugal funcionó la
funciones legislativas y judiciales. En este último aspecto, fue el Tribunal
Casa de Indias desde fines del siglo XV, con fines ultramarinos.
Supremo de Justicia en materias civiles y criminales. El paso inexorable
del tiempo erosionó la fuerza inicial de este organismo indiano. Cuando se
Las principales funciones del Consejo de Indias fueron las de asesorar al
promulgó la Recopilación de Indias de 1680, el Consejo de Indias ya esta-
monarca en cuestiones del Nuevo Mundo y constituyó la más alta auto-
ridad consultiva, legislativa y jurisdiccional bajo el rey. La creación del ba sumido en la decadencia, situación que no fue superada. Así, la monar-
Real y Supremo Consejo de Indias se efectuó antes del arribo de las hues- quía borbónica vigente en España en el siglo XVIII creó la Secretaría del
tes de Pizarro al Perú. Despacho de Indias para que asumiera funciones ejecutivas, legislativas
y administrativas. El Consejo de Indias quedó encargado de asuntos mu-
El Real y Supremo Consejo de Indias estuvo constituido por un presidente y nicipales, del Real Patronato, y de otorgar licencias para viajar a Indias.
cinco consejeros letrados que formaban la Cámara de este Consejo; el gran Duró hasta 1827, cuando las Cortes de Cádiz extinguen su vida jurídica.
canciller; un fiscal que velaba por el cumplimiento de las leyes; dos
secretarios; relatores; escribanos; contadores; un matemático profesional; un Fernando VI llegó a restaurar este Consejo de Indias en pleno auge de su
cosmógrafo y un cronista mayor. El Real y Supremo Consejo de las Indias poder absoluto, para morir este organismo indiano definitivamente por
tenía, además de la tarea asesora, una función legislativa: redactaba y real decreto del 24 de marzo de 1834 (535).
preparaba leyes para sus resoluciones; aprobaba o rechazaba las propo-
siciones al monarca, las disposiciones normativas que se le remitían, así 167.3 La Casa de Contratación de Indias fue creada en 1503 y tuvo como sede
como para la derogación o modificación de los preceptos; velaba por el Sevilla por su importancia en el tráfico marítimo. Inicialmente constituyó
cumplimiento del real patronato indiano; y, proponía a los funcionarios un simple establecimiento mercantil con el fin de reunir en sus almacenes
civiles y eclesiásticos para las Indias. En el área administrativa, el Real y las mercaderías que se exportaban a las Indias y Filipinas, o a España.
Supremo Consejo de las Indias controlaba el despacho y los aprestos de las
flotas y armadas, y estaba facultado a percibir el derecho llamado del
535 El profesor sanmarquino de Historia del Derecho, doctor Román Alzamora expresaba en sus clases
que este Consejo constituyó un espeso prisma que impedía la visita del rey y que por su omnipotencia
originaba temores, ya que podía dar leyes y derogarlas en cualquier momento. Román Alzamora,
Historia del derecho Peruano. Revisada y anotada por Lizardo Alzamora Silva, Decano de la
Facultad, Segunda Parte. El Virreinato. Lima, 1945.
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Jorge Basadre Ayulo
Esta institución dirigió el comercio y la navegación (536) erigiéndose como

organismo administrativo como consecuencia de la delegación de las 167.5-1 El virrey estaba facultado para repartir tierras y solares, y autorizar la
facultades concedidas a Cristóbal Colón en las capitulaciones de Santa venta en pública subasta de las tierras de realengo.
Fe. En 1508 fueron otorgadas a la Casa de Contratación de Indias
funciones científicas, creándose el cargo de piloto mayor del reino y 167.5.2 El primer Virrey de las Indias fue don Cristóbal Colón, conforme a
empezó a elaborarse un mapa oficial de las Indias. En 1510 recibió las capitulaciones otorgadas en Santa Fe el 17 de abril de 1492, con
funciones judiciales en materia mercantil, en juicios entre comerciantes o las más amplias facultades entre las que se incluía el derecho a
navegantes de Indias en cuantía hasta de seiscientos mil maravedís. nombrar alcaldes ordinarios y alguaciles de los Consejos de las villas
y ciudades que se fundasen en el territorio "nuevo". Al morir este,
En el siglo XVIII sobrevino la decadencia de la Casa de Contratación Diego Colón, como su heredero testamentario, reclamó para sí el
de Sevilla. Su sede fue trasladada a Cádiz en el año de 1772. título de Virrey de las Indias. El 16 de enero de 1515 se le reconoció,
Coadyuvaron a su decadencia la política monopólica ejecutada por los por merced de la corona y no a título de heredero, por doña Juana,
Borbones y la instauración del libre comercio, quedando suprimida la como almirante, virrey y gobernador de la isla Española (Santo
Casa de Contratación por un decreto promulgado en Aranjuez el 18 de Domingo)(l 12). La designación de virrey-gobernador a Colón fue
junio de 1790. más que nada honorífica.
167-4 La llamada junta de Guerra fue creada con posterioridad a los demás
mencionados organismos indianos en los parágrafos anteriores. Esta 167.5.3 La duración del cargo de virrey era de cinco años y después fue
junta tuvo jurisdicción en los casos de derecho penal privativo y así reducido a tres. Tenía la obligación de ser sometido a juicio de
resolvía en causas criminales contra capitanes, cabos y soldados por residencia que era, según el tratadista Muro Orejón, el "talón de
delitos cometidos en tierra o mar y en casos militares. Aquiles" en su actuación como gobernador (537) (538) (539) (S40) (541).
167.5 En cuanto a los virreyes, estos representaban al rey en las Indias y gober- El primer juicio de residencia en el Nuevo Mundo sucedió cuando el
naban sobre el territorio de las audiencias, permitiéndoseles todo lo que gobernador general Nicolás de Ovando fue encargado de residenciar
pudiere hacer el rey, salvo aquello que se le hubiere exceptuado especial- al pesquisidor Francisco de Bobadilla (1501), conforme a las leyes
mente. Tenían el mando político, militar, judicial, educacional, eclesiástico
castellanas de 1480. También se inició juicio de residencia a Diego
y económico en el ámbito de su virreinato. En el área de la política, todas
Colón.
las autoridades estaban bajo su jurisdicción, salvo las militares de tierra y
mar. Encomendaba a los indios y velaba porque los oficios públicos ven-
Fue un principio el juicio de residencia a todos los funcionarios,
dibles fueran rematados a favor de personas capaces y honradas. Y, desde
virreyes, presidentes, gobernadores, intendentes, corregidores, alcaldes
la perspectiva histórica jurídica, el virrey ejercía función reglamentaria,
ya que estaba facultado para dictar ordenanzas que después adquirieron jurados, etc. y no podían ocupar un nuevo puesto público sin esta
gran importancia en México y Perú. El virrey presidía las audiencias sin residencia (542).
derecho a voto y tenía la facultad de conmutar penas y sentencias. En lo
eclesiástico, el virrey ejercía el vicepatronato e intervenía en la organiza- 168. El virrey también estuvo sujeto al juicio de residencia cuando el
ción religiosa y en la designación de casos eclesiásticos de segundo orden. Consejo Real y Supremo de Indias así lo decidía.
536 Durante la época de los barcos a vela, España estableció un imperio global que iba desde La 537 Sobre este tema es esencial el libro de Ernesto Schafer. El Consejo Real y Supremo de las Indias.
Habana hasta Potosí, por el lado de los Andes, y hasta Manila, por el Pacífico. Se trataba del Su historia, organización y labor administrativa hasta la terminación de la Casa de Austria.
primer imperio en donde no se ponía el Sol. Con el transcurso de los siglos fueron miles los barcos Sevilla, 1935-1947. Dos tomos.
que naufragaron, muchos de ellos cargados de oro y plata, de esmeraldas y de diamantes, de 538 José Carlos Martín. Breves consideraciones sobre la institución del virrey. Lima, 1991.
porcelanas y de magníficas espadas.
539 Antonio Muro Orejón. Op. cit., p. 179.
508 540 El barón de Humboldt llegó a decir que "sí el virrey es rico y mañoso, y sostenido en América por
un asesor atrevido y en Madrid por amigos poderosos, puede gobernar arbitrariamente sin tener la
residencia".
541 Antonio Muro Orejón. Op. cit., p. 275 y ss.
542 Juan de Hevia Bolaflos. Curia Philipica. Lima, 1603.
509
Jorge Basadre Ayulo
El virrey podía hacer negocios en provecho propio durante el ejercicio yeron una concesión a las Indias de las Reales y Cnancillerías de
del cargo de virrey, casar a sus hijos con personas domiciliadas en el
España. Los Reyes Católicos habían dividido el territorio de Castilla en
virreinato en su jurisdicción y conceder cargos públicos a familiares y
criados, salvo permiso real. " dos circunscripciones judiciales separadas por el río Tajo: la del norte
que era la del norte de Valladolid y la del sur que correspondía a la de
Los virreinatos en las Indias constituyeron un ente especial como parte Granada. Transplantadas a Indias, el insigne indianista don Juan de
de la monarquía con su selecta corte en la audiencia, silla arzobispal, Solórzano y Pereyra las llamó "castillos roqueros, donde se guarda la
casona universitaria y también Tribunal de la Inquisición. justicia, se defiende a los pobres y se da a cada uno lo suyo..". La
audiencia viene a ser la instancia judicial superior que estuvo sometida a
169. El virreinato del Perú aparece con su instrumento fundacional de las la última que era el Real y Supremo Consejo de Indias.
cédulas del Io de marzo de 1543 asignando a Blasco Núñez de Vela
como virrey. El primer virrey, nacido en Ávila, de avanzada edad, El nombre de audiencia proviene de la calidad auditiva de este organismo:
aunque valiente y terco, no sin caer en la desconfianza, tuvo concedidos a los jueces u oidores estudian las alegaciones de las partes que
su favor poderes plenos para finiquitar los litigios ocasionados por los
intervienen en un litigio y por el mérito de lo actuado se dicta el
conquistadores y poner en práctica las "Nuevas Leyes", cuya ejecución
postergó su antecesor el gobernador Vaca de Castro. respectivo fallo. La primera audiencia indiana o Tribunal de apelación
fue la de Santo Domingo erigida en 1511 y constituyó, de acuerdo a la
La extensión territorial del virreinato peruano fue fijada en la cédula del opinión de José María Ots Capdequí, "el primer acto importante de
13 de setiembre de ese año incluyéndose dentro de su ámbito y jurisdic- presencia realizado por el Estado Español en las islas" a las que había
ción virreinática las provincias del Perú, Nueva Toledo, Quito y Popayán arribado Colón (5A3). Suprimida la primera Audiencia de Santo Domingo,
y el rico San Juan y "otras cualesquiera provincias e islas que se descu- ella fue restablecida en 1526 y se procedieron a crear nuevas audiencias
brieron y poblaron hasta el estrecho de Magallanes y en el paraje de en el continente a medida que se realizaban los viajes de Galicia en
las dichas provincias de tierra adentro". El virreinato peruano 1548, radicada primero en Compostela, luego en Guadalajara; la de
comprendió la región amazónica hasta la línea demarcatoria con las Granada, sita en Santa Fe en 1549; y la de Chancas, localizada en la
colonias portugués sas. Plata en 1559, segregada de la de Lima, y así sucesivamente.
169.1 El fin terrenal de Blasco Núñez de Vela fue trágico como destino triste 171. La Audiencia y Chancillería Real de Lima establecida por las "Leyes
y cruel que agobia a veces a las personas. Núñez de Vela trató de Nuevas" utilizó el antiguo sello real de la desaparecida de Panamá y
pacificar y ordenar el virreinato peruano pero sus métodos no fueron los comprendía, entre otros, los territorios de Paita, Piura, Cajamarca,
mejores así que la Real Audiencia -en septiembre de 1544- resuelve Chachapoyas, Moyobamba, Lima, Ayacucho, Cuzco hasta la audiencia
deponerlo de su cargo y enviarlo de regreso a España. Ya en viaje del de la Plata y Chile(544). Y el 17 de julio de 1549 se asienta la partida de
Callao hacia Panamá, convenció al oidor que lo conduciría para nacimiento a la audiencia del Nuevo Reino de Granada ubicada en Santa
desembarcar en las playas de Tumbes. Allí lograron organizar un ejército
Fe de Bogotá (1549), segregándose de la de Lima, y el 20 de noviembre
y luego enfrentar a las filas de los encomenderos que comandaba
de 1563 la de Quito. En 1583 fue creada la de Manila (Filipinas),
Gonzalo Pizarro, para quedar batido en la batalla de Ifiaquito, el 18 de
enero de 1546. En esta batalla el virrey fue herido e inmediatamente Santiago de Chile en 1565, y, Buenos Aires (1661). Estas fueron después
decapitado por un verdugo designado al efecto. Los vencedores cortaron cambiadas por gobernaciones y luego reimplantadas en 1595, 1609 y
las barbas nutridas del rostro del virrey y recogidas para adornar sus 1785, respectivamente
cascos.
543 José María Oís Capdequí, Manual de Historia del Derecho español en las Indias y del derecho
170. Las Reales Audiencias de Indias, de otro lado, venían a constituir los propiamente indiano. Buenos Aires, Editorial Losada S.A., 1945. p. 355.
544 El 6 de octubre de 1511 fue creada la audiencia de Santo Domingo o isla Española, restablecida en
tribunales de alzada de la administración de justicia de las Indias. 1526, y el 27 de noviembre de 1527 la de Méjico. La de Guadalajara fue erigida el 13 de febrero
Constítu- de 1548. También quedó adscrita al virreinato de Nueva España, la audiencia de Guatemala.
511
Jorge Basadre Ayulo
(545). La audiencia de Chile fue creada el 17 de febrero de 1609 por las ra- erección en virreinato; Santiago de Chile; Buenos Aires también hasta su
zones políticas tendientes a organizar esas tierras y finiquitar la contienda elevación a virreinato con los Borbones y la de Caracas desde 1786 (547).
de Arauco. Su sede fue señalada en Concepción, suspendida en 1575 para
restablecerse en Santiago, en el año de 1609. El presidente de las audiencias debía ser letrado, conociéndosele también
con el nombre de regente, cuya noción jurídica provino de la lejana
170.1 Fueron establecidas en las Indias tres clases o tipos de audiencias, de España.
acuerdo a la Recopilación General de leyes de los Reinos de Indias de
1680 conforme a su constitución jurídica: las virreinales, las subordinadas Las audiencias virreinales eran presididas por el virrey y estaban inte-
y las pretoriales (S46). Las primeras eran audiencias establecidas en las gradas por oidores en número variable de acuerdo al volumen de causas.
capitales de los virreinatos y presididas por el virrey con ocho oidores Los oidores administraban justicia con dos fiscales. Estos oidores en la de
magistrados en las causas civiles y cuatro alcaldes del crimen. Correspon- México fueron cuatro y un presidente. En el siglo XVII su número quedó
dieron su vigencia histórica y jurídica a los siglos XVI y XVII a los virrei- elevado a doce magistrados, divididos en dos cámaras que conocían una
natos de México y Lima, y luego fueron creadas las de Nueva Granada, en materia civil y otra en cosas penales.
Río de la Plata con los monarcas de la casa Borbón.
Las llamadas audiencias subordinadas y pretoriales sólo estaban integra-
Las audiencias pretoriales fueron establecidas en ciudades radicadas en das por oidores, en número de cuatro o cinco y en materia también de
una capitanía general, a cuyo frente encontramos un capitán general. doble competencia: civil y penal, elevadas en apelación por los alcaldes
ordinarios y más tarde por corregidores, y de autos y decretos expedidos
Tuvieron la facultad de independencia en cuestiones gubernativas, ha- por los virreyes. Como órgano de segunda instancia conocía de los fallos
cendarías y militares, vinculándose con el rey por el Consejo de Indias. del Consulado de Lima creado por cédula de 29 de diciembre de 1594 y
Fueron pretoriales las audiencias de Santo Domingo, Guatemala, Manila, que recién funcionó en 1613. Las audiencias conocían los recursos de
Panamá, Santa Fe hasta su erección en virreinato; Santiago de Chile, Bue- fuerza en las sentencias dictadas por los tribunales eclesiásticos.
nos Aires, hasta su erección en virreinato, y en 1786 la de Caracas.
171.2 Las audiencias indianas ejercieron también funciones gubernativas a tra-
Las audiencias subordinadas dependían del virreinato para materias gue- vés de sus presidentes-virreyes, capitanes generales y gobernadores y de
rreras, hacendarías y de gobierno. Sólo tenían autonomía judicial. Por los oidores en conjunto o como cuerpo colegiado. Entre estas funciones
ejemplo, la audiencia de Guadalajara fue de carácter subordinado frente cuidaban de que se mantuviera el orden y gobierno de las ciudades co-
al virrey novo-hispano. Así también fueron subordinadas las audiencias rrespondientes a sus distritos. También cuidaban de la real hacienda y los
de Charcas y de Quito frente al virreinato peruano. repartimientos de indios.
Y, las audiencias pretoriales estaban en las ciudades metropolitanas de una Al final del siglo XVIII, los cargos presidenciales fueron entregados a los
capitanía general. Gozaron de la facultad de independencia -ante el Vi- regentes de las audiencias que, de acuerdo al indianista José María Ots
rrey- en cuestiones gubernativas, hacendarías y militares y se vinculaban Capdequí, fue una jerarquía inferior a los virreyes y capitanes generales.
con el rey a través del Consejo de Indias. Fueron audiencias pretoriales
las de Santo Domingo; Guatemala; Manila; Panamá; Santa Fe hasta su Las labores administrativas de las audiencias se ejecutaban por los reales
acuerdos. La audiencia se reunía corporativamente y no en forma indivi-
dual entre sus miembros.
545 Para exhumar la copiosa producción sobre las audiencias puede consultarse el libro de Santiago-
Gerardo Suárez titulado Las reales audiencias indianas. Fuentes y bibliografía. Caracas, Academia
Nacional de la Historia, 1989. 547 Un excelente estudio sobre la audiencia de Caracas es el libro de Alí Enrique López Bohórquez con
546 Antonio Muro Orejón. Op. cit., p. 238. el título de Los ministros de ¡a audiencia de Caracas (1786-1810). Caracterización de una élite
burocrática del poder español en Venezuela. Caracas, 1984.
512
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171.3 La reunión de la Audiencia adquirió el nombre de Real Acuerdo y sus
decisiones fueron antes acordados, guardándose en cofre bajo tres claves. vitalicio pudiéndose ampliar por una vida más. Esto originó el hecho de
que las mujeres por herencia pudieran ser adelantadas por ser esposa, hija
171.4 Los adelantados tuvieron su origen en la larga lucha de la reconquista que o heredera del fallecido adelantado como sucedió en la isla de Salomón
ciertas personas iban "adelantando" las tierras que se iban liberando del (551). Los adelantados tuvieron poderes legislativos, gubernativos, hacen-
yugo islámico. Los nobles tomaron para sí la tarea de expulsar a los moros dados, económicos, sociales, judiciales y militares. Entre las facultades
con su fuerza propia y peculio recibiendo en compensación el gobierno de legislativas estaba la de expedir disposiciones sobre el trabajo de los abo-
las tierras conquistadas. El adelantazgo constituye un rezago del feudalis- rígenes "acomodadas a las normas generales en vigor" y sobre materia
mo concedido a este continente. gubernativa estaba insumida lo referente a la vida municipal en cuanto a la
designación de regidores en los municipios que se iban creando. En cosas
Estos adelantados constituyeron la autoridad inicial real en Indias aunque y materias de hacienda, los adelantados pagaban el importe de los gastos
no estaban insertas en las capitulaciones de Santa Fe. Los Reyes ordinarios sobre las cajas reales y podían pedir medios para hacer frente
Católicos designaron a Cristóbal Colón como adelantado mayor de las a los extraordinarios con la anuencia de los oficiales reales, y cuidaban
Indias. Se realiza así en este sistema administrativo un transvase de las de la recaudación de impuestos. Sobre materia económico-gubernativa
instituciones a Indias cuando los descubridores iniciales por el meca- repartían tierras teniendo en consideración los méritos de los beneficiados
nismo jurídico de las capitulaciones, se convertían en gobernadores y y en cosas sociales estaban facultados por el rey para encomendar a los
capitanes generales con facultades legislativas, jurisdiccionales, admi- aborígenes. En cuestiones judiciales revisaban en vía de apelación, fallos
nistrativas y militares (548) (549) (550). de los alcaldes ordinarios en causas civiles y criminales. De las sentencias
dictadas por los adelantados podía interponerse el recurso de súplica.
171.5 En las capitulaciones indianas, el capitulante recibía la denominación de
adelantado quien procedía a ocupar el nuevo territorio e incorporarlo a la Según el criterio del eminente profesor español Antonio Muro Orejón, la
monarquía de Castilla. Inicialmente los adelantados fueron nombrados función más importante del adelantado era de carácter militar ya que era el
por el rey y después por los virreyes. Ejercieron su cargo con libertad jefe de la campaña conquistadora cuidando de leer el requerimiento ante
adscribiendo tierras a su favor con la fuerza de su espada. Recibían el los amerindios.
botín como contraprestación a su aventura. El cargo de adelantado era
172. El origen de la gobernación indiana está en la gobernación peninsular que
548 El Perú emergió a su vida republicana con el territorio del virreinato que llevó dentro del ámbito
jurisdiccional de las audiencias de Lima y Cuzco. Operó el principio jurídico denominado de uti no tuvo la trascendencia que alcanzó en el Nuevo Mundo. A Colón se le
possidetis, salvo la adscripción de Guayaquil a Colombia que efectuó Simón Bolívar y la de Jaén que atribuyó el cargo de gobernador, sucediéndole Francisco de Bobadilla,
pertenecía a la audiencia de Quito. En forma espontánea, los pueblos de Jaén se liberaron de España y
adscribieron al del Perú el 4 de junio de 1821. Sobre este tema, puede consultarse el capítulo VIII de después Nicolás de Ovando y luego Diego Colón.
Historia de la república del Perú. 1822-1933 del doctor Jorge Basadre Grohmann.
549 El principio de uti possidetis no funcionó en el Perú republicano para el caso de la audiencia de
Charcas cuando se erigió el virreinato de Buenos Aires en 1776 e incorporó a éste el territorio Los gobernadores constituían cargos unipersonales semejantes a los ade-
conocido como el Alto Perú (debió incorporarse a las Provincias Unidas de La Plata pero no fue así). lantados pero sin tener los beneficios materiales concedidos a ellos por
El Alto Perú originó la república Bolívar, llamada después Bolivia. Hay dos excelentes libros sobre la
erección de Bolivia en república. Uno es el de Charles W. Arpada, The emergence ofthe Republic of las capitulaciones. Estos gobernadores fueron nombrados por el Consejo
Bolivia. Gaynesville, 1957. El otro es el de J. Valerie Fifer, Bolivia: land. locations andpolitics since de Indias a semejanza de los gobernadores peninsulares. Si la jurisdic-
1825. Cambridge, 1972.
ción territorial era muy extensa, fue frecuente la designación de tenientes
550 La audiencia indiana no origina una república independiente en el siglo XIX en todos los casos. La
audiencia de Charcas no fue la partida del nacimiento de Bolivía. La audiencia de Guadalajara no gobernadores. Los gobernadores venían a ser los representantes del rey,
sirvió de patrón a república alguna. Tampoco la del Cuzco originó una república. De la audiencia de con mando militar y con la facultad judicial de tener jurisdicción en los
Guatemala nacieron como repúblicas: El Salvador, Nicaragua, Honduras, Costa Rica y la propia
Guatemala. En Uruguay no existió audiencia alguna, naciendo una república por sentimientos juicios de apelación cuando el cabildo expedía los fallos y las audiencias
regionales separatistas en la banda oriental del Río de la Plata. eran distantes. El cargo de gobernador duraba de uno a cinco años y estaba
514
551 Antonio Muro Orejón. Op. cit., p. 194.
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Jorge BasadreAyulo_____________________________________________________________ Historia del Derecho Universal y Peruano
retribuido con un sueldo y no con las resultas aleatorias de un botín. Las

gobernaciones indianas fueron, según Muro Orejón, generales y territoria- 172.3 Los adelantados fueron jefes de las expediciones descubridoras y que ri-
les, e independientes y dependientes según tuvieran o no nombramiento gieron la administración de las provincias conquistadas.
real (552). El gobernador ejercía funciones de facto en contraste al virrey
que las ejercía por mandato de derecho. Un claro ejemplo de la función de 173. Los municipios renacieron con grandes bríos en las Indias cuando en Cas-
gobernador fue el caso del impetuoso Francisco de Bobadilla quien arribó tilla hacían crisis, con las reformas administrativas de Alfonso XI, y se
a Santo Domingo el 23 de agosto de 1500 para poner en cadenas a Cris- acentuó notablemente con los Reyes Católicos. Las nuevas tierras a las
tóbal Colón. También fueron gobernadores y no virreyes Hernán Cortés, que arribó Colón fueron campo fértil para el renacimiento de los munici-
Pedrarias Dávila, Francisco Pizarro, Gonzalo Pizarro, Gonzalo Jiménez pios. El municipio había nacido en la Península Ibérica espontáneamente,
de Quesada, Pedro de Valdivia y otros conquistadores. con beneficios propios y con facultades soberanas, como muestra latente
del individualismo español, y así rebrota en América. Los vecinos desig-
172.1El cargo de gobernación era ejercido con la asesoría de un teniente de gonaban a los alcaldes y a los regidores militares que en Castilla se elegían
bernación en cuestiones hereditarias, "un tesorero", un contador, un factor por el rey.
todos como oficiales reales, en cuestiones de hacienda, un sargento mayor
en materia militar. Tuvo conocimiento suficientes en las causas de guerra. 174. Cuando se fundaba una ciudad en las Indias, se procedía al nombramiento
de los propios regidores y al año siguiente estos últimos designaban a los
172.2En el año 1617, en la jurisdicción del virreinato del Perú, el rey Felipe III sucesores entre los vecinos. Los cabildos o ayuntamientos precedieron a
creó la gobernación del Río de la Plata o de Buenos Aires como se llama las audiencias, y éstas a los corregimientos o gobernaciones e intenden-
actualmente por ser esta ciudad su capital. Fue designado gobernador Die- cias (553). La primera fundación que hizo Pizarro fue la de San Miguel de
go de Góngora, natural de Navarra, con antecedentes como militar para Piura y fijó su cuerpo cabildante. Luego se fundaron Jauja, Cuzco, Lima y
ejercer el cargo. Antes de echarse a la mar con rumbo a la Plata, planeó la villa de Trujillo. Después vino la decadencia del cabildo cuando fueron
enviar a Potosí un contrabando por valor de muchos miles de ducados. A vendidos los cargos concejiles y el temperamento absolutista de la monar-
fin de evitar un posible decomiso, dejó la carga en la costa brasileña. quía despojó las muchas atribuciones que éstos tenían ( 554). No obstante
Cuando asume el mando ejecuta la operación. Tras ella se vuelven a pro- que el cargo de regidor entonces quedó mermado adquirió importancia
ducir otras ilegalidades. por el interés de los criollos en ostentar esos cargos y destacar política-
mente entre los nacidos en Indias.
Al lado de esta deshonestidad, la crónica refiere que Diego de Góngora
fue un gobernante devoto y ayudó a los jesuítas en su labor misionera. La 174.1 El cabildo estaba constituido por el alcalde mayor, los alcaldes de primer
muerte del gobernador ocurrió en 1623 porque según se refiere "le y segundo voto quienes eran los jueces legos de primera instancia, el pri-
cargaron unas calenturas o pesadumbres por las calumnias que en estas mero en lo civil y el otro en lo mercantil; el fiel ejecutor, quien se encar-
partes se usan". Estas calumnias no fueron su fin político ya que la corona gaba del abasto de la ciudad y la conservación de los edificios públicos; el
consideraba estas cuestiones de forma más humana que ahora. alférez real, que se encargaba de las ceremonias y custodia del estandarte;
el síndico procurador, que ejecutaba los derechos de la ciudad entre los
Después, en el año 1646, se hizo cargo de la gobernación del Río de la gobernadores y el virrey; el procurador general; el alguacil mayor que
Plata don jacinto de Lariz quien ganó el respeto general por su adminis- ejecutaba decisiones judiciales; el escribano público que certificaba las
tración pero con el tiempo enloqueció. Concluyó su gobernación en 1653
sometiéndose al respectivo juicio de residencia del que salió mal parado. 553 Alfonso María Mora. La conquista española. Juzgada jurídica y sociológicamente. Fuentes históricas
de legislación social indígena. Buenos Aires, 1944. p. 25.
552 Antonio Muro Orejón. Op. cit., pp. 200-201. 554 La venta de los cargos municipales empezó en el Perú en 1540, y la cédula del 12 de
noviembre de 1591, dictada por Felipe II, ordenó vender de por vida los alferazgos y
alguacilazgos mayores, con todos los privilegios inherentes a ellos y en pública subasta. Se
generó así una oligarquía que detentó los cargos municipales.
517
Jorge Basadre Ayulo
resoluciones del cabildo, y, el mayordomo que se ocupaba de las

ceremonias del culto y las fiestas. tianización y la educación de los aborígenes en pueblos semejantes a la
de los españoles para que puedan gobernarse por sí solos (556).
En cuanto a la organización municipal es destacable mencionar las "Or
denanzas sobre Nuevos Descubrimientos, Conquista y Pacificación" dic Estos ayuntamientos de naturales en la "república de indios" estaban
tadas por Felipe II. Estas preceptuaron que las ciudades debían tener un formados por dos alcaldes ordinarios, si pasaba de ochenta casas y de
alcalde mayor o corregidor, y un alcalde ordinario y doce regidores, y en dos o hasta cuatro regidores; el escribano o quipocamayho; el alguacil;
las villas un alcalde ordinario y cuatro regidores. el alférez real, el pregonero; el portero y el sayón o verdugo. Los
i alcaldes de indios tenían facultades judiciales y sus sentencias eran
j materia de apelación ante el corregidor de naturales y en el siglo XVIII
jRíos de tinta han corrido en libros y folletos, artículos periodísticos di-
versos, tesis universitarias, ensayos, discursos y panfletos para resaltar con el régimen de las intendencias ante el juez pedáneo de indios (55?).
el valor de los cabildos "abiertos". Hacen fortuna para pedirle a la Estos alcaldes de indios no pagaban tasa ni prestaban servicios
autoridad la derogatoria de impuestos o hacer provisiones contra las personales (558). Entre sus potestades se encontraba el incluir a los
incursiones de los piratas o tratar asuntos de interés local. Después delincuentes en la cárcel del pueblo de españoles, aplicar azotes a quien
toman gran importancia en América durante el proceso emancipador. El no asistía a misa los domingos o días de fiesta y "prender negros y
cabildo fue "la escuela del criollo" para la autonomía que vendría en el mestizos" para que sean dispuestos a justicia ordinaria.
siglo XIX. El cabildo americano tuvo entonces la misma fuerza
gravitante que el ayuntamiento hispánico (555). 175.2 La renta de estos municipios de la "república de indios" estaba
constituida por las tasa que se imponía a los aborígenes, que fue
175. Las capitanías generales constituyeron un organismo indiano para el go- paulatinamente reducida a la exigua suma dineraria que oscilaba de seis
bierno de sus habitantes. El objeto de las capitanías fue el construir cen- a doce pesos al año. Y, con el aspecto económico de este tipo del
tros de combate en las Indias contra los aborígenes como fue en Chile o municipio hispano-indiano, surge la institución conocida como la "caja
contra piratas y corsarios que asediaban La Habana, las costas de Vene- de bienes de comunidades de indígenas" que es de una naturaleza
zuela y Guatemala, y también en la defensa de las acechanzas de flotas híbrida en la que existe una mezcla jurídica de lo aborigen y lo
enemigas provenientes de Inglaterra y Portugal. El funcionario al frente
castellano. En este último caso, recibe el influjo de la institución del
de las capitanías ejercía en su circunscripción funciones equivalentes a
censo reservativo que provenía del Derecho europeo (559).
la del virrey.
Los capitales dinerarios de estas cajas eran solicitados a los trabajadores
175.1 Al lado de los municipios españoles en América y Filipinas estaban los
llamados "ayuntamientos de indios" conocidos como reducciones en el del campo y "colocados" o depositados con la garantía de fincas e
Perú y agrupaciones en la Nueva España. inmuebles, produciendo el interés del cinco por ciento anual tratándose
en estos casos de verdaderos censos consignativos por los que se cobraba
Esta duplicidad de instituciones edilicias era una muestra de la un canon
existencia de "dos repúblicas" en Indias bajo el influjo del espíritu de
los monarcas pertenecientes a la casa de los Habsburgo y que los reyes 556 Recibió la denominación de República la comunidad política organizada proveniente de la antigua
Borbones trataron de eliminar. Los miembros de estos ayuntamientos noción romanista de "cosa pública" o "res publicae".
Estas dos repúblicas coexistieron con la noción de castas. El tema ha sido estudiado por Miguel
eran sólo aborígenes y su gobierno recaía en ellos, inclusive sin la Marticorena Estrada. Puede consultarse su trabajo "Sobre nación, casta e independencia del
intervención de los caciques. Se crearon estos ayuntamientos con el fin Perú". Página libre. Lima, 28 de junio de 1990y"LanacióndeGarcilaso". El Peruano. Lima, 13
de favorecer la cris- de abril de 1992.
557 Wooddrow Borah. El juzgado general de indios en la Nueva España. México, Fondo de Cultura
Económica, 1985.
555 Mario Barros. Historia diplomática de Chile (1541-1938). Barcelona, 1970. p. 15. 558 José María Oís Capdequl. Op. cit., p. 235.
518 559 Sobre las cajas de comunidad y censos de indios puede consultarse el libro de Antonio Álvarez
Morales titulado Historia del derecho y de las instituciones españolas. Madrid, 1989. p. 216 y ss.
519
Jorge Basadre Ayulo
o crédito al haberse colocado un capital sobre un fundo cuyo poseedor

no tenía la obligación de redimirlo. Estas cajas de comunidad tuvieron creándose los cabildos eclesiásticos, canonjías de dignidad y cargos
un rol previsor y administrador de los bienes de los indígenas durante la beneficiarios como los de deán, penitenciario, teologal, magistral, etc.
vigencia del sistema hispano-indiano pero fue liquidado con el (561).
advenimiento de la república bajo el criterio liberal e individualista de
desvincular la propiedad inmueble, prohibiéndose el gravamen El arzobispo fue juez competente en segunda instancia para materias de
perpetuo sobre los inmuebles, invívito en el Código Civil peruano de su jurisdicción. En la América meridional hubo tres obispos: el del
1852 (56°). Cuzco, el de Lima y el de Quito. Los tres eran sufragáneos del
arzobispado y catedral de Sevilla. En 1548 fue establecido el
176. En el siglo XVIII fueron creadas las intendencias, introducidas por arzobispado de Lima.
Felipe V, primer monarca de la casa borbónica y nieto del rey francés
Luis XIII. Su origen es la Ordenanzas de Intendentes de Ejército y
provincia de 4 de junio de 1718 y fue perfeccionada por las Ordenanzas 178. El regio patronato universal. Nociones fundamentales
de 13 de octubre de 1749. Ante su excelente resultado fue transplantada
a Indias a cuyo efecto se establecen en Cuba con las Ordenanzas, el 31 Los viajes colombinos sentaron las bases a sustanciales cambios en el de-
de octubre de 1964, y después en Nuevas España, Venezuela, Luisiana recho público eclesiástico que se desarrolló en territorio americano,
y Florida. surgiendo el regio patronato sobre todas las iglesias erigidas en las Indias.
Este regalismo constituyó la potestad que se atribuyó a favor del Estado para
controlar e intervenir en los asuntos de la Iglesia como una nota esencial
conferida a los estados europeos católicos y a los protestantes después de la
II. Estado y la Iglesia Reforma y se dio en España que se constituye como Estado moderno en el
siglo XV y como corolario de la larga lucha contra los moros y la defensa de
177. La autoridad de la Iglesia en las Indias la fe cristiana contra la doctrina luterana.
Los centros parroquiales fueron representativos de los núcleos de El regalismo fue la potestad que se dio al Estado para controlar e
caseríos de indígenas que originaron los españoles en el repartimiento de los inmiscuirse en los asuntos de la Iglesia (562).
aborígenes aglomerados en pueblos y reducciones formando curatos con la
Iglesia. Las tierras de los aborígenes eran inalienables (Ley IX, título III, libro La monarquía que surgió después del triunfo militar contra los moros
VI de la Recopilación General de Leyes de los Reinos de Indias de 1680). procedió a dirigirse a ultramar. Además de intervenir en cuestiones
Las iglesias parroquiales fueron levantadas en las cabeceras de los eclesiásticas, supervisó las disposiciones pontificias antes de su aplicación y
pueblos de acuerdo a las normas que emanan de los breves y bulas apostólicas eligió los cargos eclesiásticos ejerciendo el derecho de presentación. Por este
de la Santa Sede dentro de la diócesis donde ejercían jurisdicción los obispos, último derecho, los reyes proponían a los candidatos para los arzobispos y
quienes daban cuenta del acto fundacional al Consejo de Indias, a los virreyes dignidades eclesiásticas, potestad que se reconoció por el papa Inocente VII en
y a las audiencias a cargo del patronato real. la bula del 13 de diciembre de 1486, concediéndose a la monarquía de Castilla
los derechos de patronato y de presentación de todos los beneficios mayores
177.1 Los obispos se establecieron en las Indias con privilegios y prerrogativas del reino que habían sido conquistados de los moros.
diversas. Los obispos eran la cabeza directriz de los capítulos catedrales,
560 Jorge Basadre Grohmann. Historia de la república del Perú. 1822-1933. Lima, Editorial
Universitaria S.A., 1982. Tomo I, capítulo VII.
Y, en cuanto al patronato en el llamado Nuevo Mundo, el papa Julio II
otorgó este derecho a la monarquía el 28 de julio de 1508. A partir de esa
520
fecha,
561 Alfonso María Mora. Op. cit., p. 34.

562 En el aflo de 1508 fueron creadas las dos primeras diócesis: Santo Domingo y San Juan de
Puerto Rico, y en el año de 1601 tuvo lugar el primer concilio provincial de Lima.
521
Jorge Basadre Ayulo
los Reyes Católicos fueron la cabeza práctica de la Iglesia en América. Como en el fondo constituyó una supremacía del fuero civil sobre el
contrapartida a la concesión del patronato real, los diezmos serían cobrados por eclesiástico y en concordancia con este derecho de patronato, se protegió
el Estado a cambio de asumir el costo de la evangélización. El diezmo era gene- la reunión de concilios provinciales con delegados del rey.
ralmente la décima parte de. los frutos que se percibían por la Iglesia. Esta
tarea de propagación de la fe cristiana fue una carga onerosa, ya que el Estado En el patronato indiano que aparece después de los viajes azarosos de
asumió por esta bula papal el costo del viaje y la manutención de los Colón, el clero se convirtió en herramienta del rey por lo que se llegó a
misioneros en el continente al que llegaron las huestes de Castilla, la afirmar que la Iglesia en Indias fue movida desde Madrid y no desde
construcción de templos, iglesias y conventos, los gastos eclesiásticos y hasta Roma. El rey fue el Vicario General del Pontífice para el continente.
las ceras de las velas que ardían frente a las imágenes de los santos en Indias. Por esta razón, cuando se realizó el Concilio de Trento, la iglesia
Quedó establecido que si el producto de los diezmos era insuficiente para americana no estuvo representada en sus sesiones por prohibición
cubrir las prestaciones requeridas para la evangelización, el Estado asumía su expresa de concurrencia a los obispos de Indias (563).
costo.
En cuanto al regalismo, el siglo XVIII trajo sustanciales cambios bajo
Diversas cédulas como las de 3 de octubre de 1539, 6 de julio de 1540 y 13 la dinastía de los Borbones llegándose a adoptar una política de mayor
de febrero de 1541 fijaron la forma de distribución y destino de los diezmos di- intervención estatal en los asuntos eclesiásticos. Los monarcas de la
vidiéndose en partes; un veinticinco por ciento para el obispo; otro veinticinco casa de los Borbones consideraron que la materia religiosa estaba
por ciento para el cabildo catedrático; el cincuenta por ciento restante se sujeta a los intereses políticos de la monarquía gobernante. Surgirán en
dividía en partes iguales o "novenas": dos novenas para el rey, cuatro novenas este siglo XVIII la lucha contra los elementos heterodoxos en España
para el salario de los curas y doctrineros, una novena y media para la fábrica y como fueron la herejía jansenista, la masonería, las ideas de Voltaire y
el culto a las iglesias parroquiales; y una novena y media para hospitales. Era la difusión del pensamiento de la Ilustración que se propagó en
costumbre que la Real Hacienda ingresaba un diezmo de cada parroquia. Si los
América.
diezmos eran suficientes para pagar al obispo y al cabildo se administraba por
éstos. En caso contrario, la administración la realizaban los oficiales reales. El
Es así que los monarcas de la casa de los Borbones llegaron a romper
destino de los diezmos era el pago de los beneficios eclesiásticos, la
el vínculo con Roma y el texto de los concordatos de los años 1737 y
construcción de iglesias y los lugares sagrados. Quienes más beneficiados
1753. A partir del rey Carlos III aparecieron las notas de la
resultaron eran los obispos y miembros del cabildo. Los obispos y párrocos de
secularización del derecho español, cuyos principios se recepcionaron
indios tenían derecho a un salario.
más tarde en el Perú republicano. Este monarca procedió a la expulsión
de los miembros de la Compañía de Jesús, lo que trajo funestas
178.1 En virtud de este patronato, el vicariato indiano aceptó que el monarca consecuencias para España.
hispano interviniera en los asuntos eclesiásticos como vicario y delega-
do del papado y a tal efecto creó y delimitó las nuevas diócesis, La regalía indiana se convirtió en el derecho de la monarquía a regular
designó obispos y beneficiados, y, organizó concilios y sínodos. El por derecho propio cuestiones de materias eclesiásticas. Este regalismo
papado perdió la potestad de designar nuncios en América y las permitía la propagación de la fe cristiana en América y Filipinas. En
decisiones de Roma llegaron a ser controladas por el Consejo de Indias las colonias españolas, después de los viajes colombinos, la monarquía
en muchos casos. ejerció entonces un paternalismo que restringía la liberación de la
Iglesia.
Otra manifestación notable del patronato indiano fue el pase regio por
medio del cual la monarquía adquirió la facultad de autorizar o vetar las
Debe hacerse la siguiente interrogante en tomo al regalismo: ¿Pudo
Bulas y Breves pontificios en territorio americano y en Filipinas
haberse dado otra forma de regular la vida de la iglesia en América por
cuando se juzgaba que lesionaban los derechos del Regio Patronato
trescientos años? La Iglesia no hubiera podido realizar esta tarea por sí
Indiano. Y el llamado recurso de fuerza permitió a los eclesiásticos
sola, por lo que el Estado moderno se vio obligado a aportar ingente
recurrir a los tribunales ordinarios contra las sentencias de los tribunales
caudal patri-
de la iglesia, lo que
522
563 Dalmacio Vélez Sarsfield. Relaciones del Estado con ¡a Iglesia. Buenos Aires, 1930.
523
Jorge Basadre Ayulo
monial para la tarea de propagación de la fe. Pero estas fricciones entre el

Estado y la Iglesia provenientes del regalismo indiano serán heredadas en
el Perú republicano. En ese período histórico, surgirá la lucha doctrinaria
entre regalistas y ultramontanos, o sea, los partidarios de la acción de la
Iglesia en la vida civil. Entre estos últimos, será figura descollante Barto-
lomé Herrera y en las polémicas con los ultramontanos, surgirán las voces
regalistas republicanas de Francisco de Paula González Vigil y Francisco
Javier Mariátegui (564).
179. La evangelización fue realizada a partir del siglo XVI en una acción per-
"Los aciertos y los yerros, el propósito y la frustración de las leyes de Indias, se
sonal: de indio a indio y de familia a familia, de tribu a tribu. Por ello, no
explican por los aciertos adivinadores y los obstáculos invencibles, que en el
cabía erradicar al ídolo para crear otro. Había que encarar al hombre en mundo moral tiene la visión a distancia; y allí fue siempre distante, en espacio
toda su integridad por medio de la educación no con un criterio monolítico que no podía abarcar, y en lejanía de tiempo que quiso ir modelando".
sino con una verdadera tolerancia, de un auténtico pluralismo. Así, la cris-
tianización se hizo más duradera Los misioneros regaron con su sangre la Niceto Alcalá-Zamora y Torres. Nuevas reflexiones
semilla de la fe. sobre las Leyes de Indias. México,
Editorial Porrúa S.A., 1980. p. 99.
179.1 A los evangelizadores fue muy fácil, al principio, asimilar la religiosidad
natural de las gentes andinas a los principios del Cristianismo. Pero, poco
a poco, se dieron cuenta de que en realidad había un enmascaramiento de
cultos ancestrales a pesar de seguir los rituales cristianos. Se llevó a cabo
entonces una política, mucho más dura en el ámbito andino que en el ám-
bito mesoamericano, de extirpación de idolatrías.
Estas medidas fueron necesarias porque la religión sangrienta de los azte-

cas iba claramente contra la dignidad humana, y se profesaba como impo-
sición política. La religión solar de los incas no fue cruel y no repugnaba
a la propia naturaleza humana, como podían repugnar las prácticas de
sacrificios humanos en el ámbito mesoamericano.
Por esta razón, fue más fácil erradicar de México los cultos al sangriento
Huitzilopochtli o al terrible Tezcatlipoca, que suprimir o eliminar de
los Andes —cosa que no se ha conseguido del todo- el culto a la Pacha
Mama, la Madre Tierra.
564 Ismael Sánchez Belli; Alberto de la Hera; Carlos Díaz Rementeria. Historia del derecho indiano.
Madrid. Editorial Mopfre S.A., 1992. p. 261 y ss.
Ca
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u
l
o
X
I
V
Historia interna y externa de la Recopilación de Leyes de
los Reinos de las Indias de 1680
Análisis jurídico de la recopilación indiana y
los trabajos posteriores a ésta
I. £1 proceso de elaboración de la Recopilación de Leyes de los Reinos

de Indias de 1680
180. Antecedentes del proceso recopila torio indiano
Los antecedentes de la célebre recopilación general indiana dictada en 1680

por el monarca Carlos II hay que rastrearlos desde el momento inicial en la ges-
tación de su texto, que está constituido por la Real Cédula de 3 de octubre de
1533 formulada en Madrid, por la que se encargó a la Audiencia de Nueva Es-
paña la búsqueda en sus archivos de todas las ordenanzas, provisiones y cédulas
despachadas a este continente americano (565). Era evidente el caos, el desorden y
el cambalache que se había producido por el cuantioso volumen de leyes y
normas jurídicas dictadas hasta esa fecha para el continente, aun cuando sólo ha-
bían transcurrido cincuenta años de la imposición de un régimen jurídico nuevo
565 La información ia consigna el muy valioso libro de Juan Manzano y Manzano titulado Historia de las
Recopilaciones de Indias siglo XVI. Madrid, Ediciones Cultura Hispánica, 1950. p. 8. Tomo I. Sobre
los antecedentes de la recopilación Carolina de 1680 constituyen fuentes directas la ley preliminar de
ese texto y las referencias de Antonio de León Pinelo, Discurso, Epítome y Aparato Político. También
pueden consultarse "Recopilación de los reynos de las indias". Estudios histórico-jurldicos. México,
Miguel Ángel Porrúa, 1987. p. 637. La bibliografía sobre este tema es muy amplia.
527
Jorge Basadre Ayulo
en las Indias Occidentales y se hacía necesario juntar estos dispositivos en un

yoría no se conocían ni por los gobernantes ni por los gobernados. El conoci-
texto ordenado para su aplicación y manejo. Es que el derecho castellano era el
acervo jurídico que se trasladó a las Indias, pero, el surgimiento de cuestiones miento de la legislación "en bloque" o normativa que comprendiera la nutrida
y problemas concretos, novedosos, no previsibles por este sistema, hizo y variada legislación dictada para las Indias se hacía tarea imposible y
necesaria la acción de normas específicas y casuistas que entraron en vigencia complicada en el sistema jurídico vigente como quedó expuesto. Esta real
con torrente y profusión. cédula fechada el 3 de octubre de 1533, que nace en Madrid, inicia la
coordinación del derecho hispano-indiano como un sistema jurídico que
imperará hasta el siglo XIX en la mayoría de lugares americanos.
El transvase en bloque de toda la legislación castellana a las recién descu-
biertas Indias no era posible hacerlo, En efecto, desde las capitulaciones que son
180.1 El primer intento de recopilación hispano-indiana que culminó
relaciones contractuales y cuasicontractuales y las instrucciones iniciales a los
finalmente en el texto hercúleo y vigoroso de 1680 puede ubicarse en el
descubridores, conquistadores y primeros pobladores, que constituyen el
virreinato de Nueva España bajo la égida del virrey don Luis de Velasco,
inicio del derecho hispanoindiano, existieron nuevas normas jurídicas que se
quien dispuso, siguiendo órdenes de la corona para suplir la falta de
hacían necesarias por la nueva realidad imperante y el hecho de que el
leyes y normas jurídicas impresas, la publicación de dos libros
continente estaba poblado y no era un simple venero de riquezas. El viejo
conteniendo cédulas reales, uno por decisiones y otro por materias, y
derecho castellano-leonés no podía tampoco prever todas las soluciones a
que debieron estar terminados para octubre de 1552 (recibió aprobación
nuevas circunstancias ajenas al mundo europeo, por lo que se hizo patente la
regia en ese año). Casi por este tiempo y en 1556, para ser más preciso,
imperiosa necesidad de adecuar principios jurídicos a esta nueva realidad.
el licenciado don Antonio Mal-donado, fiscal de la audiencia de Nueva
España, empezó a preparar un "Repertorio de Cédulas, provisiones, y
La monarquía empezó a hurgar en las entrañas de los propios territorios ordenanzas reales" en orden alfabético, cuyo texto hoy no puede ser
recién encontrados en 1492 para señalar las bases en su régimen jurídico, ya conocido ni ubicado según opinión de Juan Manzano y Manzano,
que éstas no podían encontrarse en otro lugar que no fuera en la propia conociéndosele sólo por referencias (566). Antonio de León Pinelo señala
América ni buscarse o exhumarse en los campos agrestes de Castilla. a Maldonado como "el primero que comenzó semejante estudio en el de
las Indias" (567). El trabajo no culminó en su integridad.
Fue apareciendo entonces un fárrago de normas y textos para regular las
nuevas situaciones de las Indias que fueron hasta contradictorias entre sí, 180.2 Otro esfuerzo pulcro y terminado de una recopilación indiana efectuado
como sucedió en las materias de encomienda indiana y de yanaconaje tan en el Nuevo Mundo fue hecho también en el virreinato de Nueva
cambiante, por citar dos ejemplos aislados. Existieron en Indias las notas de la España y estuvo realizado por el oidor don Vasco de Puga con su
multiplicidad y la profusión en las normas jurídicas de las que brotarán peculio propio y fue aglutinado en orden cronológico en 1563 titulada
pasiones e intereses diversos: los recién llegados en busca de fortuna, la de los "Philippus Hispa-norum e Indianorum Resé", más conocido como
aborígenes en su encuentro con el mundo europeo, la de los religiosos que se "Cedulario de Puga", el autor de este cuerpo legal, quien fue el oidor de
trasladaban en masa a las Indias para la ardua tarea de la evangelización y para la audiencia de México en 1559. Vasco de Puga concluyó la obra en
colmar así los fines de la propia monarquía, y, el del numeroso séquito que 1559 y lo editó por su cuenta, con peculio propio. Las cédulas se
viajó después de agotada la fase llamada de la conquista en pos del señuelo de recopilaron con un preámbulo expositivo que fue el realizado por este
oro y plata que daba el Nuevo Mundo en México y Perú o a la búsqueda de oidor con las disposiciones dictadas desde los años comprendidos entre
"tierra libre" en otros lugares. 1525 hasta 1560 para el virreinato de México. La tarea preparatoria de
este trabajo duró dos años y fue notoria-
Se hizo entonces necesaria una labor preparatoria de ajuste y
coordinación del derecho real hispano-indiano hasta que apareció en el mundo
jurídico la referida real cédula del 3 de octubre de 1533 dada en Madrid. 566 Juan Manzano y Manzano. Op. cit., p. 21 y ss. También puede consultarse a Antonio León Pinelo,
"Aparato Político", p. XXXII.
Además, de la gran cantidad de cédulas despachadas a las Indias, muchas no se 567 José María Ots Capdequi. Manual de Historia del Derecho español en las Indias y del derecho
publicaron y la ma- propiamente indiano. Buenos Aires, Editorial Losada S.A., 1945. p. 334.
528 529
Jorge Basadre Ayulo
mente incompleto aunque reportó gran utilidad pero tuvo bastantes

erratas de fechas y nombres, siendo éste un bagaje jurídico para los 0.6 En la tarea legislativa del virrey Toledo dentro del virreinato peruano,
trabajos posteriores de Solórzano y León Pinelo que culminaron en la debe mencionarse a sus célebres Ordenanzas que fueron formadas por
recopilación Carolina de 1680 (568). La autorización para que se éste con la colaboración de juristas como Polo de Ondegardo y Juan de
imprimiera la obra en referencia fue de 3 de marzo de 1563. Matienzo. En su contenido son rescatadas costumbres y vivencias de
los indios; el régimen de los corregidores; de los jueces de los
180.3 El trabajo de este oidor de la Audiencia de México constituyó la más naturales; de los repartimientos y la adquisición de propiedad de los
antigua colección de disposiciones de todo género y las cédulas fueron españoles; de los caciques; los tributos; la hacienda real; las minas; el
introducidas en el libro íntegramente "con pies y cabeza" es decir, con yanaconazgo; la mita en Potosí, Huamanga y Huancavelica; y, los
el preámbulo expositivo y sus cláusulas finales aunque se le puede cri- obrajes. Tiene la importancia de ser una reglamentación y recopilación
ticar que no es completa, no obstante constituye "una fuente segura y territorial peruana proyectada en el tiempo más allá de la era toledana.
apreciada".
La vigencia de estas ordenanzas de Toledo fue ordenada por Felipe II
en el año 1592 y recogida en la Recopilación de 1680. Su colección
180.4 Para el caso específico del virreinato peruano, se procedió a las tareas estuvo a cargo del virrey marqués de Montesclaros en 1610 impresas
de recopilación orgánica con notoria tardanza por las luchas intestinas por el duque de la Palata y a su vez reimpresas en el siglo XVIII.
y las guerras civiles que lo azotaron. Los procesos de la preparación de
la fase recopilatoria peruana se rastrean el momento en que se
recomendó al monarca Felipe II la persona de Francisco de Toledo para 181. El anteproyecto de recopilación general indiana de Juan de Ovando
el desempeño del cargo de virrey del Perú (febrero de 1568). Después (1569-1575)
de nombrado, este funcionario llevó la orden de recopilar la inmensa
cantidad de cédulas peruanas y fue este su propósito desde que se echó Juan de Ovando fue primero visitador y después presidente del Real y
a la mar el 19 de marzo de 1569 desde la barra de San Lúcar con Supremo Consejo de indias (octubre de 1571). Cumpliendo órdenes del
destino al nuevo continente. El virrey Toledo utilizó una Memoria monarca Felipe II, Ovando comenzó a juntar en forma ordenada los documentos
preparada por el gobernador Lope García Castro para realizar su tarea legislativos dictados para las Indias con criterio casuista para su obra
legislativa. recopiladora. Ovando seleccionó y depuró el material existente en la Copulata
y de allí nació la obra Gobernación Espiritual y Temporal de las Indias que
Un libro con el proyecto recopilador de carácter territorial del virrey viene a constituir un extracto del material legislativo dictado entonces. El
Toledo (1570) pasó al Consejo de Indias y sirvió de herramienta al trabajo recopilador de Ovando está dividido en siete libros. De este plan
oficial Manuel Diego de Encinas en su tarea de reunir el material ambicioso quedaron terminados sólo los dos primeros divididos en capítulos.
jurídico promulgado hasta entonces. Este funcionario ya preparaba una No fueron aprobados ni impresos, no obstante lo cuál el monarca publicó
obra recopiladora con el acervo jurídico indiano. varios títulos de estas obras en forma de ordenanzas.
180.5 En el año 1563, el oidor de la Audiencia de Méjico, don Vasco de Juan de Ovando trató de romper, trató de eliminar en pleno siglo XVI,
Puga, procede a imprimir una recopilación de los materiales jurídicos las visiones caducas de las recopilaciones desechando las normas en desuso
recorridos entre los años 1525 y 1562, que fueron de utilidad para los para realizar un trabajo ordenado.
juristas Solórzano Pereira y León Pinelo quienes tuvieron como libro
de cabecera esta publicación como rica savia para la Recopilación de 181.1 El primer libro de su recopilación trató de la gobernación espiritual y
1680. temporal de las Indias. El segundo versó sobre la gobernación temporal
de las Indias, y el tercero sobre las cosas de la justicia. En el cuarto
rubro quedó regulado el régimen de la república de los españoles; en el
568 El llamado Cedulario de Puga fue preparado en México en 1563. Hay una edición facsimilar en
Madrid del afío 1945. Tiene un estudio e índices de Alfonso García Gallo. quinto acerca del régimen de los indios; en el sexto estatuye de la
530 hacienda real, y, en el último, de la navegación y la contratación de las
Indias.
531
El primer libro del proyecto de Ovando sirvió en forma parcial de base No debe olvidarse que existieron muchas normas legales que datan de
a los recopiladores que terminaron en la obra definitiva de 1680. Y, las la época de los monarcas Felipe III y Felipe IV Y lo que sí es indudable,
"Ordenanzas de Descubrimientos, Nuevas Poblaciones y Pacificaciones" que en materia de Patronato muchas otras disposiciones fueron
como parte del libro II de Ovando fueron incorporadas casi en bloque y incorporadas al texto de 1680. Las, Ordenanzas de Descubrimientos,
en gran volumen y contingente a la Recopilación de Leyes de los Nuevas Poblaciones y Pacificaciones fueron integrados a la
Reinos de las Indias de 1680. Es posible que Ovando haya escrito el Recopilación de 1680 como quedó anotado.
tercer libro del célebre texto indiano sobre las leyes de Indias ya que
Manzano y Manzano ha encontrado fragmentos relativos a la "república 181.3 El profesor sanmarquino doctor Vicente Ugarte del Pino ha destacado
de españoles". en sus clases del curso de Historia del Derecho peruano dictadas en la
Universidad Mayor de San Marcos, y en un tiempo en la Universidad
El 8 de septiembre de 1575 se extinguía la vida terrenal del visitador y
Católica, la obra señera y precursora de Ovando, la que considera
después presidente del Real y Supremo consejo de Indias Juan de
"sobresaliente por lo completo y amplio de su plan de trabajo y que
Ovando. Con su sensible fallecimiento, en ese año la obra de recopilación
permitió investigar el medio natural, conocer el complejo social de los
integral de Indias quedaba notoriamente inconclusa. Y, cabe formular esta
pueblos indígenas, la república de los indios y la república de lo
aseveración al leer, con detenimiento el muy meritorio y esclarecedor
libro escrito por el profesor Juan Manzano y Manzano sobre Historia de españoles"(571)- Según este distinguido profesor sanmarquino, "Ovando
las Recopilaciones de Indias (569). Debemos mencionar que este autor muere con la notoriedad que ni su tiempo ni el nuestro le ha reconocido,
español expresa que ha existido un silencio total sobre los trabajos de ya que constituyó una síntesis del pensamiento jurídico de su época". La
continuación en el Consejo Indiano de los efectuados por su antiguo y vida no lo rodeó de una estela para la posterioridad. Como muchos fue
olvidado presidente hasta que aparecieron los estudios de Juan Manzano silenciado y padeció las iniquidades mezquinas de sus compañeros de
y Manzano. oficio.
181.2 Corresponde el mérito de haber efectuado la primera intervención seria

182. £1 alcance de la "Copulata de leyes de Indias"
de reivindicar la obra del visitador y presidente del Consejo de Indias don
Juan de Ovando, la obra de don Marcos Jiménez de la Espada en el
La Copulata de leyes de Indias (1596), también llamado Libro de la
libro titulado El Código Ovandino y que apareció publicado en 1891.
La tarea de divulgar la obra recopiladora de Ovando emanó de nuestro gobernación y espiritualidad de las Indias, fue un instrumento jurídico conocido
compatriota y profesor sanmarquino don Víctor M. Maúrtua en su libro como texto importante en la difícil y larga ruta hacia el camino de la
Antecedentes de la Recopilación de Indias del año 1906 en que se recopilación general y continental que se plasmó recién en 1680 y está hecha a
reprodujo el primer libro sobre Gobernación Espiritual (570). base de los estudios efectuados por don Juan López de Velasco, los que fueron
empezados en el año 1561 y terminados en 1570. El insigne indianista José de
Ovando concibió y puso en práctica la idea de recoger en un cuerpo orla Peña le dio el nombre de Copulata por una referencia de Juan de Ovando.
gánico todas las disposiciones promulgadas y a tal efecto esbozó un Esta tabla o catálogo de López de Velasco tuvo por fin reunir en un solo
plan de división en siete libros. Los recopiladores del texto continental volumen los sumarios de todos los dispositivos , registrados en el Consejo
de la centuria decimoséptima compulsaron el primer libro. No obstante, como pesado fardo de carga sobre sus hombros, juntando todo el material
existen discrepancias al respecto, ya que Altamira opina que sólo fue legislado hasta ese momento.
aprobado en parte, y no totalmente, ya que habíanse sugerido adiciones
importantes en su texto. Otros niegan este aporte de Ovando, con Esta Copulata, como es conocido este texto, viene a constituir los
evidente mezquindad. extractos de Juan López de Velasco, obra que fue realizada a iniciativa de este,
pero quien concibió la obra fue Ovando quien "puso orden a los extractos,
569 Juan Manzano y Manzano. Op. cit., p. 141 y ss. distribuyéndose
570 Antecedentes de la Recopilación de Yndiaspublicados por Víctor M. Maúrtua. Imprenta de Bemardino
Rodríguez, Madrid, 1906, 245 p.
571 Vicente Ugarte del Pino. Historia del derecha Peruano. Copias del curso elaborado por la i D. 78,
noche en coordinación con el catedrático del curso de la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos. Programa Académico de Derecho. Lima, 1983, p. 10. (Texto a mimeógrafo).
533
en sus lugares correspondientes de los libros, títulos y epígrafes ( ). Es un índice o
5n
inventarío del material legislativo de gran importancia. 183. Etapa recopiladora posterior a Ovando
En la Copulata citada, el material legislativo está resumido en un volumen
Durante mucho tiempo no se conoció el proyecto de recopilación de Alonso de
compuesto de siete libros, éstos en noventinueve títulos, y ellos a su vez en sub-
Zorita quien fue oidor de la audiencia de Méjico. Fue recién en 1909 que Manuel
títulos. Trátese, según la opinión versada de Manzano, de un anteproyecto de re- Serrano y Sáenz descubrió en viejos folios manuscritos del Palacio Real de Madrid
copilación escrita, sin orden ni selección de temas y hasta con normas repetidas: un proyecto de recopilación que realizó este funcionario indiano licenciado Alonso
Tuvo una doble utilidad: el anteproyecto fue a su vez orientador y supletorio. En el de Zorita (573). Este trabajo recopilador debió ser iniciado aproximadamente en
primer carácter de darle una orientación al lector, el trabajo constituyó en el fondo un 1566 y finalizado alrededor de 1574 conforme reza en la portada de la obra
catálogo de los libros registrados en el Consejo y que fueron conservados en el publicada de Zorita con el título de Recopilación de leyes y ordenanzas reales de
Archivo de Indias que permitía una rápida mirada al material existente en cualquier las Indias del Mar Océano. Zorita es también autor de una Historia de la Nueva
lugar que uno se hallara y constituía así una guía invalorable para quien quisiera España con abundancia de frescos datos históricos.
conocer el acervo legal, entonces vigente. Y, sobre la ventaja de la nota supletoria,
deviene ésta de las omisiones que subsanó en los registros de las normas legales, Los antecedentes de la recopilación de Zorita son los siguientes: el regreso de
por lo que su utilización era pues indudable, ya que llenó un importante vacío y este oidor a España, a fines del año 1566 coincidió con la visita de Juan de Ovando
suplió las lagunas que podían presentarse adquiriendo un valor de addenda. al Consejo de Indias, comprobando este visitador la necesidad de contar con un
texto recopilado escrito que facilitara el conocimiento del bagaje jurídico indiano.
Zorita pretendió dar cumplimiento a la orden de Felipe II para ejecutar la tarea
La Copulata está dividida en siete libros: el primero, sobre la gobernación
recopiladora. El investigador Juan Manzano afirma que Zorita no conocía la
espiritual; el segundo, de la gobernación temporal, el tercero, república de los
existencia de los trabajos de Ovando, ya que de haberlo sabido no se habría
españoles al publico de los indios; el cuarto, de los españoles; el quinto referente a la
atrevido a ejecutarlo (574).
justicia; el sexto, de la hacienda real; y el séptimo, de la contratación y la
navegación. Esta Copulata viene a constituir un anteproyecto de recopilación indiana
Zorita tuvo como fuentes para su tarea recopiladora la colección completa de
sin una redacción articulada o cohesionada. Se recogen en este texto todos los
Vasco de Puga. Al margen de cada ley, Zorita señala la fuente de origen de cada
materiales jurídicos (reales cédulas, capítulos de cartas e instrumentos generales y
cédula que le sirve para formar aquélla. El autor cuidó de señalar el lugar que
particulares, capítulos de ordenanzas, etc.) juntándose las normas vigentes y las
ocupa cada cédula en el folio del cedulario. Y también usó Zorita una colección
derogadas.
particular hecha por él cuando estuvo en Indias. Allí cogió todos los documentos
que vio y tuvo a su alcance en Nueva España.
En algunos casos, fueron añadidos observaciones sobre algunas de las nor-
mas recogidas en su texto para un mejor conocimiento del lector que se aproxima Los medios con que contó Zorita para ejecutar este trabajo recopilador fueron
a consultarlo.
primarios e incompletos. Su proyecto recopilatorio del año 1574 tiene un carácter
privado y debió ser sometido a la aprobación respectiva, por lo que no procedió su
182.1 La copulata constituye tan sólo un anteproyecto, imprescindible para conocer el vigencia al no haberse obtenido esta refrendación. El material recopilado devino
inicio del Derecho indiano correspondiente al siglo XVI. en anacrónico, ya que el ámbito cedular recogido por el oidor mexicano no pasaba
del año 1562. Por lo tanto, en 1574 quedaba archivado este proyecto de
recopilación. Ovando tampoco debió darle mucha consideración a este trabajo
572 Juan Manzano y Manzano. Op. cit., p. 117, 534 recopilador de Zorita (S75)-
573 Manuel Serrano y Sáenz. Vida y escritos del doctor Alonso de Zoritatl9Q9. (Como Introducción a la
Historia de la Nueva España del mismo autor).
574 Juan Manzano y Manzano. Op. cit., p. 286.
575 "El compilar no es trasladar cédulas a la letra sino hacer de ellas leyes breves suprimiendo todo lo que se
pudiera excusar".
535
183.1 Es de destacarse que en 1596 en cargó el Consejo Supremo de Indias, al fases diferenciadas entre sí y con la presencia valiosa de Antonio de León Pinelo.
oficial mayor de la escribanía de la Cámara de justicia, don Diego de En la primera parte de esta división epocal aparece la obra de Diego de Zorrilla,
Encinas, la formación de una recopilación transcribiendo y ordenando el el inicio de los trabajos de Rodrigo de Aguiar y Acuña, y el oidor de la
acervo indiano entre los años 1492 y 1596 que corresponde a un período audiencia limeña don Juan de Solórzano Pereira. La segunda fase es de la
posovandino. Este encargo de Encinas lo realizó el Consejo sin consultar gestación de la Recopilación de las Leyes de Indias de 1680 que se centra en el
previamente con el monarca, por lo que el comentarista Manzano colige espíritu de León Pinelo y durante ella tiene vigencia la publicación de la
su limitada finalidad durante un trabajo privado reducido y sin ningún notable obra de Aguiar, y la última etapa concluye con la promulgación de la
alcance en cuanto a su proyección futura (576). Además, Encinas era un Recopilación de las Leyes de los Reinos de Lndias de 1680 (577).
oficial oscuro de secretaría que no había tenido relación alguna con
obras análogas y le faltaba el peso de la experiencia. Carecía del vuelo
intelectual necesario para un trabajo de esa naturaleza y envergadura. 184.1 Debemos exponer nociones sucintas sobre los trabajos recopiíatorios en
Pero Encinas suplió su falta de talento con una voluntad indomable y este siglo XVII. En 1603 el Consejo de Indias llamó al abogado criollo
trabajó sin descanso por doce años. Entregó al Consejo cuatro libros con Diego de Zorrilla para que realizara la tarea de realizar la aglutinación
más de dos mil quinientas fojas. Impresa la obra en estos cuatro del texto de los libros, de las leyes y las cédulas de Indias, lo que
volúmenes en 1596, fue dividida en 129 capítulos de Provisiones, equivalía en el fondo a una revisión de los cuatro libros de Encinas
cédulas, capítulos de ordenanzas, instrucciones y cartas y quedó como insertos en su cedulario. El período de influencia de la obra de Zorrilla
de uso exclusivo del Consejo y las Audiencias. La obra incluyó las bulas en la proyectada recopilación general, abarca desde 1603 en que el
pontificias de la concesión de Indias a la monarquía castellana, del Consejo le encarga la tarea de recopilar las leyes vigentes, examinando
patronato, la cláusula del testamento de Isabel la Católica sobre las los 375 libros de cédulas existentes en el Consejo y en la citada obra de
Indias, algunos aranceles de la Cancillería real y el requerimiento Encinas.
indiano de Juan López de Palacios Rubio, entre otros insertos. El proyecto
tenía incluida la legislación vigente en la segunda mitad del siglo XVI, y
En virtud de este encargo, Zorrilla realizó en 1608 un esfuerzo grande
aunque existen cédulas repetidas en la obra, la utilidad práctica era indu-
dable. La obra no alcanzó aquí sanción porque el autor no la quiso someter de recopilación que así constó en nueve libros que se han perdido
a la censura. aunque sabemos que estaba de acuerdo al plan de recopilación castellana
de 1567 vigente entonces y que era el modelo a seguir lo que no fue
El Cedulario de Encinas fue además material muy útil para los trabajos aceptado por el Consejo de Indias.
que después realizaron Diego de Zorrilla, Juan Solórzano Pereira y An-
tonio de León Pinelo en el proceso recopilador que se plasmó y cristalizó Pero, el trabajo de Zorrilla no satisfizo al Consejo y fue rechazado. Este
con la célebre recopilación Carolina en 1680. fracaso o tacha a la obra de Zorrilla dio lugar a que se aquilatara lo
enorme y ciclópeo del trabajo recopilador, pensándose en que mejor
Fue editado en Madrid en el año 1596, en cuatro tomos. El profesor sería que tuviera un alcance modesto y corto. Ante esta desazón, Rodrigo
Alfonso García-Gallo lo reeditó en 1945. de Aguiar y Acuña empezó a realizar entonces esta tarea recopilatoria en
sus ratos li-
184. Los antecedentes inmediatos de la Recopilación de los Reinos de Indias
de 1680
577 Sobre la célebre recopilación puede consultarse también las publicaciones de Rafael Altamira
tituladas "Notas sobre la historia de la Recopilación de la ley de Indias por Solórzano y Pinelo" en
Fue durante los ochenta primeros años del siglo XVII en los que se desen- XIXInternational Congress ofAmericanists. Washington, 1917 pp. 503-555; Alfonso García Gallo.
"La Nueva Recopilación de las Leyes de las Indias de Solórzano Pereira" en Anuario de Historia
volvió a cabalidad la conclusión de la tarea recopiladora en la que existen tres del Derecho Español, Madrid, 1951. pp. 529-606; Raúl A. Molina. "Nuevos antecedentes sobre
Solórzano y Pinelo". Buenos Aires, Conferencias y Comunicaciones, 1947; José María Ots Capdequl.
"Aportaciones para la historia de la Recopilación de las Leyes de Indias". Revue de Histoire du
576 Juan Manzano y Manzano. Op. cit, p. 306. Droit. Harlem, 1923. Tomo IV fascículo 3o; José Torre Revello "Noticias históricas sobre la
536 recopilación de Indias en "Publicaciones del Instituto de Investigaciones Históricas de la Facultad
de Filosofía y Letras de la Universidad de Buenos Aires", 1929. "Ensayo biográfico sobre Juan de
Solórzano Pereira", Buenos Aires, 1929. Publicación XLIV del mismo Instituto de Investigaciones
históricas, Buenos Aires, octubre de 1933 a junio de 1934, afloXII, tomo XVII, número 58-60.
537
bres y sus trabajos abarcaron hasta 1624, impreso cuatro años dé después. una introducción proemial y redactó el índice de los cuatro tomos, aunque
En el Perú, destacó el insigne indianista Juan de Solórzano Pereira quién en forma incompleta (579). Trató de los privilegios pontificios y reales, la
empezó a redactar un libro con un plan recopilatorio valioso y cotí trazo educación espiritual, la condición personal de los aborígenes y su aspecto
firme. Pero desde Madrid este ilustre jurista recibió la noticia, poco esti- patrimonial.
mulante para él, de que la tarea recopilatoria la estaba realizando él propio
Consejo por cuenta propia. Con la muerte de León Pinelo en 1660, se hizo más apremiante y vigente
la tarea compiladora de la legislación indiana. El consejo elevó una nota
184.2 Al comenzar el reinado de Felipe IV, llegó a España procedente del Perú urgiendo la necesidad de la obra. Fue nombrada una junta de avance
don Antonio de León Pinelo quien publicó a fines de 1623 un folleto titu donde desempeñó un rol esencial el trabajo ejecutado por el recopilador
lado Discurso sobre la importancia, forma y disposición de la Recopila Fernando Jiménez de Paniagua. Éste asumió una actividad protagónica de
ción de las Leyes de las Indias Occidentales y, en mayo del año siguiente veinte años, revisando el proyecto de 1636 no exenta de mezquindades
se le nombró ayudante del oidor del Consejo de Indias y don Rodrigo dé frente al aporte de León Pinelo y así se promulgó la recopilación por me-
Aguiar y Acuña quien persistía en su terca tarea de concluir la Recopila dio de una Pragmática, por el hechizado monarca Carlos II el 18 de mayo
ción General para Indias a cuyo efecto dio a la imprenta en 1628 su trabajo de 1680, que fue la única de carácter continental. Nunca fue derogada por
sobre sumarios y en el que propuso un plan recopilatorio señalando los otro texto. Sólo el transcurso del tiempo la deterioró como lo hace el agua
trazos que debía tener éste (578). del mar salino con el fondo de los barcos. Su texto tiene el nombre de Re-
copilación de leyes de los reinos de las Indias y fue impresa con licencia
Después, con la muerte del jurista Aguiar y Acuña el 5 de octubre de y facultad en 1681 (58°). Este no es un texto con redacción propia de un
1629, el enigmático Antonio de León Pinelo (1594? - 1660) actuó como momento histórico determinado y de una materia específica del mundo
único recopilador según contrato firmado el 20 de octubre de 1634, si- hispanoamericano, sino el conglomerado de materia jurídica muchas ve-
guiéndose el plan del Discurso. El trabajo recopilatorio culminó en el año ces de siglos diferentes, constituyendo una diversidad de documentos que
1635 con el nombre de Proyecto de recopilación de Indias de Felipe IV, pueden reflejar una mentalidad hasta opuesta en los siglos XVI y XVII.
designándose a Juan de Solórzano Pereira y Pedro de Vivanco para que lo
revisaran. La obra tiene nueve libros y recibió la aprobación del Consejo 184.4 Dos juristas disputan el honor de la autoría de este proceso recopilatorio:
de Indias en 1636. No obstante, este libro no llegó a tener sanción legal. León Pinelo y Solórzano Pereira. El primero fue el recopilador y el segun-
León Pinelo muere el 23 de julio de 1660 sin ser testigo de la culminación do es considerado como el jurista. Así, el indianista Torres Revello sigue
del bagaje recopilador con carácter definitivo. la huella de mencionar a los dos como autores de la obra, aunque Altamira
ha llegado a mezquinar la obra de León Pinelo.
184.3 Contemporáneo al trabajo de León Pinelo encontramos el libro de su ami
go y condiscípulo Gaspar de Escalona y Agüero, jurista criollo, quien pre
paró Proyecto de Código peruano, del que escribió la introducción y el ín
dice de sus cuatro libros. Su ámbito de acción es el medio indiano criollo. 579 Este manuscrito se encuentra en la biblioteca Real de Madrid. Escalona y Agüero es también autor de
Este trabajo es de gran originalidad por estar destinado a los indios, y fue Gazoohilatium Reaium Peruvicum que constituye un compendio de Derecho fiscal. Sobre este libro
puede consultarse a Jesús Lalinde Abadía. Iniciación histórica al derecho español. Barcelona, P.PU.,
enviado a España el Io de junio de 1635 y estuvo dedicado a don Lorenzo 1989. p. 367. Cuarta edición.
Ramírez de Prado, del Consejo de Indias. Escalona sólo expuso su idea en 580 Se hicieron reimpresiones en los años 1756,1791, 1841,1889 y 1890. La Editorial Porrúa de México
las ha reeditado recientemente con valiosos estudios preliminares. No todos los ejemplares de la
Recopilación de 1680 llegaron a su destino. En Lima, se recibieron 50 cajones con 598 juegos de
578 Discurso sobre la importancia, forma y disposición de la Recopilación de Leyes de las Indias los cuales despacharon 200 a Charcas y 48 juegos completos a Chile, y, siete tomos desiguales. A
Occidentales que con su Real Consejo presenta el licenciado Antonio de León 1623. Estudios Cartagena se remitieron 48 juegos que recién arribaron en el año 1686 "y de ellos 46 libros fueron
bibliográficos por José Toribio Medina. Santiago, Fondo Histórico y Bibliográfico José Toribio comidos por las polillas". Recopilación de leyes de los reinos de Indias. Madrid. Ediciones Cultura
Medina, Santiago, 1956. 176 pp. Hispánica, 1973. p. 67.
538 539
185. Breve síntesis de la Recopilación General de Indias de 1680 bienes de difuntos, y los visitadores. El libro III versa sobre el dominio y
la jurisdicción de la metrópoli en las Indias; de los oficios públicos; los
La Recopilación General de los Reinos de Indias del año 1680 comprende virreyes; los presidentes y los gobernadores, reglamenta la guerra, los
la cédula de su promulgación y nueve libros, como había sido el texto de Castilla armamentos y las fortificaciones, el fuero militar y de los corsarios; dicta
del año 1567 pero con un contenido que no coincide con la célebre recopila- normas para los informes y relaciones oficiales; establece reglas para la
ción castellana. Cada uno de los libros está dividido en títulos y éstos, a su vez, precedencia y el ceremonial público; organiza los correos y chasquis. Su
con leyes numeradas o propiamente artículos organizados correlativamente que materia incide en el gobierno territorial y la materia militar. El libro IV
ascienden al número de 6377. No contiene materias relativas al Derecho civil, encierra cuestiones municipales y es un texto sobre los descubrimientos
salvo disposiciones casuistas, por lo que en este sistema rigió en América el ré- terrestres y marítimos, la pacificación de los aborígenes, la población de
gimen jurídico de Castilla por el fenómeno de concesión jurídica. las tierras nuevas, la edificación en las ciudades y villas, la organización
de los cabildos y concejos municipales, la repartición de las tierras solares
La cédula de promulgación del texto célebre de 1680 es una reseña histórica y aguas, almacenes públicos; de la imposición y cobranza de las sisas,
de esta fuente legislativa del Derecho indiano y en líneas generales señala las di- derramas y contribuciones, de las obras públicas, el comercio y el apro-
versas etapas del proceso de recopilación indiana y los juristas que participaron vechamiento de las minas, de las funciones de los jueces y escribanos, la
en su elaboración. En cada ley se indica las fuentes de su procedencia. Así, la reglamentación de las casas de moneda, el valor del oro y de la plata, el
Recopilación General de las Leyes de las Indias de 1680 viene a ser una autén- envío de perlas y de las piedras preciosas a España, de la condición de los
tica compilación de las leyes vigentes en la América española al tiempo en que obrajes y fábricas de paños y tejidos. En el libro IV se estableció la obliga-
fue promulgada. Este texto legal vino a llenar un notable vacío, cuya etapa cons- ción de trabajar las minas; las que eran inembargables. En el libro V se fija
tituyó el fruto de dos juristas de incidencia limeña: Solórzano y León Pinelo. la división administrativa de las gobernaciones indianas, reglamenta las
atribuciones de los gobernadores, los corregidores, los alcaldes mayores,
Las leyes que se introdujeron a la Recopilación de 1680 ingresaron al céle- los alcaldes ordinarios, los alcaldes de la hermandad y de la mesta; señala
bre texto extractadas o unidas a otras o recibieron un alcance más vasto que el las facultades de los protomedicatos, fija las funciones de los alguaciles
que había tenido antes. Su elaboración fue complicada y difícil y cumplió en su mayores y de los escribanos de la gobernación y de los cabildos, y, señala
etapa inicial con los fines previstos de carácter imperioso y hoy constituye fuente un conjunto de reglas sobre su competencia, los pleitos y las sentencias,
de primera mano para estudiar el derecho indiano. inclusive para el "juicio de residencia". El libro VI legisla sobre los indios
y de su protección y libertad del régimen del trabajo de estos y los tributos
185.1 Una lectura atenta del texto de la famosa recopilación indiana de 1680 nos que deben pagar. El libro VII tiene un contenido moral aconsejándose
conduce a establecer que la mayor parte del acervo jurídico recogido es hacer el bien y el vivir con honestidad. Se ocupa de los pesquisidores y
anterior al año 1636 coincidente con el momento en que fue aprobado el jueces de comisión, de los juegos y de los jugadores; de los esposos
proyecto de León Pinelo. ausentes; de los vagabundos y gitanos; de la condición jurídica de los mu-
latos, negros, berberiscos e hijos de indios; fija el régimen de las cárceles
El libro I inicia el texto jurídico con temas de Derecho público eclesiásti- y de las visitas de las mismas por los magistrados judiciales; también da
co, con excepción del título XXII que está dedicado a las universidades y algunas definiciones de los delitos y de las penas. El libro VIII organiza la
a los centros de estudios generales y particulares en las Indias. Este libro Real Hacienda, los oficiales reales, los contadores, los tesoreros, las juntas
también regula la circulación de los libros e impresos en Indias. El libro y tribunales de cuentas, los libros de contabilidad; de la remisión de oro
II establece las fuentes indianas con el orden, la vigencia, y la aplicación
, plata y perlas a España. Este libro fija la forma de percibir los tributos
de las leyes; de los usos y las costumbres del Consejo de Indias; de las
de los indios a la corona y el pago de los "quintos" reales sobre la
audiencias y las cnancillerías, el procedimiento civil y criminal; de los
extracción de los minerales; regula la alcabala y el régimen de las aduanas
abogados, los procuradores, los intérpretes, los escribanos, los jueces de
marítimas y terrestres, los derechos de almojarifazgo; los decomisos; la
importación
540 541
JorgeBasadre Ayulo____________________________._________________________________________ Historia del Derecho Universal y Peruano
de esclavos; el impuesto a la media anata; la venta de oficios públicos,

los remates o almonedas; los pagos y libranzas fiscales, y, las cuentas y 187.1 El libro I tiene un contenido de veinticuatro títulos sobre las siguientes
envíos de fondos. El libro IX se ocupa de la Real Audiencia y de la Casa materias: la santa fe católica, apostólica y romana, la obligación de los
de Contratación de Sevilla, su organización y atribuciones; reglamenta el descubridores y ministros eclesiásticos'de propagar en las Indias la re-
impuesto conocido como de "haberío"; fija las reglas para el despacho y ligión cristiana y de eliminar las idolatrías aborígenes y la antropofagia;
la conducción de las flotas y armadas para y de las Indias; se ofrece a la están insertas disposiciones sobre la celebración de misas y ritos religio-
"universidad de mareantes", y termina con normas sobre el reglamento de sos y luego de las iglesias, catedrales y parroquias y de sus erecciones y
las licencias para pasar a Indias. El trabajo recopilatorio concluye con el fundaciones; sobre la inversión de los diezmos en las obras religiosas y
índice de materias. pías, así como la vigilancia del Patronato regio indiano; de los monas-
terios de religiosos y religiosas, de los hospicios y los recogimientos de
huérfanos; los hospitales y cofradías, las inmunidades de las iglesias y
186. Principios fundamentales que informan la Recopilación de 1680 en sus monasterios según el derecho de Castilla de las Indias. El título VI es el
aspectos políticos, religiosos, económicos y jurídicos Patronato indiano que recae en el rey y no puede salir de ella ni en todo ni
en parte. Se establece que no podían erigirse iglesias ni establecimientos
La Recopilación General de Indias de 1680 tiene un vasto alcance general: píos sin licencia del rey de acuerdo a los principios del patronato regio
comprende principios políticos, religiosos, económicos y jurídicos fundamen- indiano. Los arzobispos los obispos y los abates deben ser presentados
tales que corresponden al bagaje vigente aparecido en materia hispano-indiana por el rey al pontífice romano, así como las demás dignidades, canonjías,
hasta esa fecha. En el orden político, fija los derechos de la monarquía bajo un raciones y medias raciones de todas las iglesias catedrales. Los clérigos y
régimen moderado. En lo religioso, el texto mantiene la prerrogativa de la Igle- religiosos debían tener el conocimiento del idioma de los aborígenes que
sia católica y romana considerada como religión del Estado, pero establece las han de administrar. No se admiten clérigos extranjeros. Era facultad de
regalías del Patronato regio indiano. En lo económico, establece un régimen de los arzobispos y obispos y demás prelados guardar y cumplir las leyes del
monopolio comercial y la explotación de las riquezas minerales por cuenta del Patronato regio indiano. Era la responsabilidad de virreyes y de las au-
Estado. En lo jurídico, trata el texto de 1680 a las colonias indianas como parte diencias la obligación de hacer respetar los derechos y preeminencias del
integrante del Imperio hispánico, aunque no lo fueron en la práctica. Para el Patronato. Los prelados no podían asumir su ministerio antes de prestar
Derecho civil, se aplicaba el sistema castellano salvo en lo que estuviere regu- juramento ante el escribano público y dos testigos de que no vulnerarían
lado por las normas casuistas elaboradas por las normas de la Recopilación de los alcances del patronazgo real en el ejercicio de su cargo. La ley indiana
los Reinos de Indias de 1680. En derecho, todos los subditos libres son iguales estableció este juramento obligatorio como un rezago del sometimiento al
ante la ley y se protege tutelarmente a los indios considerados como personas Patronato Regio.
"miserables", que necesitan de la protección del Estado. Los españoles tuvieron
privilegios especiales conforme a este texto, regulándose las dos repúblicas: la Una de las obligaciones de los prelados fue la educación, la enseñanza y
de indios y de españoles por separado. Al decir del gran maestro don Antonio el buen trato a los indios. A este respecto, la ley XIII, del título VII, del
Muro Orejón, tuvo un saldo favorable, aunque con errores de fondo y de forma. Libro I, es relevante; rezó textualmente: "Los indios son personas mise-
rables, y de tan débil naturaleza que fácilmente se hallan molestados y
oprimidos, y nuestra voluntad es que no padezcan vejaciones, y tengan
187. Breve análisis jurídico de la Recopilación de Leyes de los Reinos de las
el remedio y amparo conveniente por cuantas vías sean posibles". El Tí-
Indias de 1680
tulo VIII reguló los concilios provinciales y sinodales; el IX trató de las
bulas y breves apostólicas, concediéndoles, previamente, el pase por el
La Real Cédula de Carlos II de 18 de mayo de 1680, promulgando la Re- Consejo de Indias, bajo la condición de que no perjudiquen el Patronato
copilación, rememora el procedimiento utilizado para su preparación, y luego
Real. Ninguna bula, ni breve, podían ejecutarse en Indias sin el exequátur
establece el orden y la prelación de las leyes a aplicarse en las Indias.
previo del Consejo de Indias. Los jueces eclesiásticos y conservadores no
542 543
tenían la jurisdicción civil o secular. Existen también disposiciones sobre

las dignidades de las iglesias metropolitanas y catedrales de Indias, así
La nueva universidad crece y se desarrolla tanto como crece Lima y se fortifica el dominio espa ñol
como sobre los clérigos en general prohibiéndose que puedan ser alcaldes, y el monopolio dominico de la enseñanza universitaria.-El rector de la Universidad de San Marcos
abogados, escribanos, tutores o comerciantes. El título XIX trató de los es también el prior de esta Orden. Apenas si por influencia de los virreyes se consigue que ingresen
algunos seglares en el cuerpo docente. Pero no ha de ser en balde. El virrey Hurtado de Mendoza
tribunales del Santo Oficio de la Inquisición, impuesto inicialmente, por señaló una renta de 400 pesos anuales. El virrey Lope García de Castro solicitó del Rey nuevas
la monarquía en Castilla y de las diversas "concordancias" dictadas para cátedras: leyes, cánones, medicina.
su funcionamiento en las Indias. El título XX traía de la Santa Cruzada; el En 1568, llegan los jesuítas a los reinos del Perú. Fray Francisco de la Cruz, prior y rector entonces,
acoge a los recién llegados en el convento del Rosario. Quién sabe si más tarde se arrepintió de tanta
título XXI de los cuestores y de las limosnas; el XXII sobre el régimen de generosidad, pues cayó en las llamas antiheréticas del Santo Oficio, mientras los jesuítas, ni tardos ni
las universidades y de los estudios generales y particulares, creándose en perezosos, comenzaron a fundar colegios y apoderarse de la dirección espiritual de la juventud. En
los siguientes años, el Estudio General inicia la pendiente de la decadencia. La modorra escolástica la
Lima y México universidades el 21 de setiembre de 1551, con las mismas impregna. El portero, tenía las llaves del reino universitario y se acusaba al rector de la arbitrariedad
prerrogativas y excepciones que la Universidad de Salamanca que les sir- en la provisión de cátedras pues las designaba de motu propio.
vió de modelo (581). Fue autorizada, además la fundación de los colegios Estalló la lucha entre laicos y religiosos. Los catedráticos seglares, apoyados por el Ayuntamiento, el
Cabildo Eclesiástico donde el resentimiento por el monopolio dominico era desembozado, y muchas
581 La Orden de los Dominicos en el año 1548 trató de organizar un Estudio General en los Conventos de personas notables, pidieron la libre elección del Rector. ¿Reforma tan temprano? Fray Alonso la negó.
Lima equivalente a la enseñanza universitaria que fue testigo mudo de la historia sanmarquina. Por Pero no contaba con la mano hábil y dura del virrey don Francisco de Toledo, el mismo que prefirió
allí pasaron las figuras más ilustres de las letras y del saber peruano. Se llegó para ello pues al acuerdo matar reyes a servirlos. El 11 de mayo de 1571, la Audiencia de Lima provee la autorización. Los
inmediato, ya que la necesidad de una real y pontificia Universidad de Lima, era grande. Se fundaría dominicos consideran ilegal la decisión y se niegan a cumplirla. Pero los laicos de todas maneras se
entonces en la ciudad de los Reyes, un Estudio General que en aquella época correspondía a lo que reúnen y eligen rector al doctor Pedro Fernández Vaíenzuela. Por primera vez en la historia, el Estudio
conocemos como universidades con profesores doctor donde ennoblecidos hijos de los aventureros General convulsiona a la ciudad. La contienda traspasa los linderos estudiantiles y académicos y
aprenderían teología, escritura, gramática, artes y lengua general (...) también, quechua. Fray Tomás envuelve a la población. Prácticamente toda ella apoyo las pretensiones de los "reformistas". La lucha
de San Martín, Provincial de la Orden de los Dominicos, ofreció el local de la Orden y el apoyo se agudizó con un contraataque legalista de los dominicos.
económico de la misma para la universidad. Finalmente, apelaron a un recurso supremo; y cerraron las puertas para el ingreso al convento. Pero la
Lima era todavía una ciudad diminuta al borde del río Rímac. Unas cuadras a la redonda de la plaza universidad laica la abandonó y se trasladan a la Catedral. Hay demasiados intereses en contra de los
mayor acababa la "metrópolis", aunque ya podían medir algunos millares de pasos hasta Nuestra dominicos que capitulan y se concierta una transacción: se mantendrán los catedráticos religiosos en
Señora de Monserrat. Las casas provisionales van siendo reemplazadas por solares de verdad y pronto algunas cátedras.
las huertas, de.lejos, semejarán un frondoso bosque. Así y todo, es mejor que muchas villas al otro Exactamente cinco meses después se redactan las constituciones o sea el equivalente del estatuto
lado del mar. Sobre todo, está muy bien trazada y sus calles son generosamente anchas. Es en el universitario y son elevadas al virrey Toledo para su confirmación por real cédula. Pío V, por bula
convento del Rosario donde son habilitadas aulas y aparejo para el nuevo estudio. Los Dominicos fijan dada en Roma el 2 de julio de 1571, confirmó el acto fundacional.
300 pesos ensayados como renta anual. Será suficiente para pagar a los maestros seglares de gramática Todavía los dominicos quieren reconquistar posiciones y pretenden administrar la Universidad, hasta
y artes, pues los religiosos no cobrarán. Enseñar es parte de su excelso apostolado. Ya está en marcha que en el año de 1573 se reunió el ayuntamiento y decidió comprar por 3,000 pesos el convento del
la expedición redentora de la ignorancia, y también fray Tomás de San Martín con el ilustre capitán y Rosario y convertirlo en el hogar de la universidad arrancada a la tutela religiosa. Tras la algarabía
mi pariente don Gerónimo de Aliaga, fundador de Lima, rumbo a España. Falta la aprobación real y, de la instalación, faltaba escoger al santo patrono, cosa que por cierto no era muy fácil pues cada
puesto que Lima había de ser el centro del universo indiano, el nuevo centro superior de estudios debía mortal tiene el de su devoción y no era cuestión de agraviar a ninguno de ellos pues muchos méritos
tener las mismas prerrogativas que la muy famosa e ilustre de Salamanca. Tenaz e infatigable, fray todos los tenían. Se decidió cortar por lo sano dejando a la suerte la tarea de elegir entre tantos santos
Tomás de la Orden de Predicadores logra su empeño con la influyente ayuda de don Gerónimo Aliaga. meritísimos. La buena le tocó a San Marcos. Pero dos años después, nueva mudanza al local de Juan
Este, capitán de la conquista y vecino de Lima, hizo valer su valiosa influencia en la Corte para que de la Penitencia, en la plaza de las tres virtudes teologales.
fray Tomás de San Martín lograra sus propósitos. El 12 de mayo de 1551, se expidió en Valladolid la Hacia 1578, la paz universitaria se vio nuevamente amenazada de adentro y de afuera. Los Jesu ítas
Real del Estudio General en la ciudad de Lima, con las mismas prerrogativas que la de Salamanca, avanzaron tanto en sus planes educacionales que acabaron por establecer el Colegio de San Pablo, que
"por cuanto hay medios y aparejo suficiente", es decir porque ya estaba funcionando. En noviembre venía a ser algo así como una universidad privada. Mientras tanto, maestros y estudiantes sentían los
del mismo año, otra cédula creó una institución similar en México; no obstante, la cédula es conocida efectos de la especulación con los alojamientos más próximos al local universitario. Está visto que los
antes que en Lima, a donde tarda dos largos años en llegar. El Estudio-.General de Lima ya está a punto hombres sufren igual en todos los tiempos, aunque cada uno por las cosas de su tiempo. La cosa se
de otorgar grados y la llegada de la cédula no hace sino refrendar esta facultad. Pero fray Tomás de San hizo intolerable cuando comenzaron a subir los precios de los "mazapanes de almendras", confituras
Martín no retorna a Lima. Ha rendido el alma al Dios por servir por quien hizo tanto. Entonces, el que obsequiaban los graduados, en cantidades considerables. Los estudiantes protestaron indignados
primer Rector de San Marcos es el sacerdote dominico Fray Juan Bautista de la Roca, prior también de y suponemos que hubieron ardorosas discusiones y tal vez algún mitin, hasta que se salieron con la
la Orden de los Dominicos a quienes pertenece por derecho de los destinos del Estudio General. suya: el ayuntamiento fijó precios a los soberbios mazapanes. Mientras tanto los jesuítas volvieron
Los grados universitarios se otorgan en la Catedral. Y he aquí a los primeros: fray Rafael Segura y a la carga con ánimos de suplantar a la universidad "laica". Pero ahí estaba otra vez el virrey don
el doctor Juan de Balboa, el primer hijo de América, al que se le tuvo que decir doctor. Hay pues Francisco Toledo a quien como sabemos le gusta cortar... por lo santo. Como presente de fin de siglo
motivo para regocijo, novedades y consejos. El graduando ha puesto en la tabla de materias, el escudo a los sanmarquinos, cerró la seudo universidad Jesuíta.
de armas de Lima, con dos cañas de maíz y dos pimientos al pie. Ahí está la orla que reza en buen Consolidada la situación, durante los dos siglos siguientes, la Universidad de San Marcos se dedicó
latín, como debe ser: "Primae ous hujus novi orbis fructus". América pues, comienza a florecer a la fabricación pacífica de hombres doctos. Y los hubieron muchos y muy notables: Diego de
intelectualmente. Hojeda, el celebrado cantor de "la Cristiada", Antonio León Pinelo, docto y paciente recopilador de
leyes indianas; el padre Calancha, entre muchos otros. Durante el siglo XVIII, destaca la figura
enciclopédica de Pedro Peralta Barnuevo Rocha y Benavides, Rector de la Universidad y, entre otras
544
545
cosas, astrónomo, químico, botánico, filósofo, matemático, ingeniero, además de políglota pues y universidades particulares en Santo Domingo, en Santa Fe de Granada, en
dominaba ocho idiomas.
La vida universitaria durante este largo periodo, no podía ser distinta ni ajena a la vida del imperio Santiago de Guatemala y en Santiago de Chile. Los estatutos de las uni-
colonial y de Lima, su ilustrada cabeza. Si bien la Universidad había sido separada a la inmediata versidades de Lima y México eran otorgados por los respectivos virreyes y
dirección de la Orden Dominica, el concepto religioso de la vida y sus problemas que lo impregnaba
todo, imperaba indiscutida en la enseñanza universitaria. Aristóteles, Santo Tomás de Aquino, Scoto, confirmados por el monarca en el Consejo de Indias. Cada universidad
tenían que ser digeridos en latín y si había alguna dificultad podía permitirse aclaraciones en el vulgar
romance. Tal vez, si dos cosas alteraban la paz escolástica: la llegada del nuevo virrey que
elegía a su rector y a sus catedráticos. No podían ser elegidos rectores los
invariablemente era recepcionado con grandilocuentes alabanzas o la consagración de los mártires del oidores, los alcaldes ni los fiscales de las Reales Audiencias, exceptó para el
latín. La graduación era excepcional mente pomposa y sujeta a complicados rituales pues que allí donde
sobre el tiempo y faltan las diversiones cualquier pretexto es bueno para el regocijo. Después de cargo de decano, el que no podía desempeñar un oidor. Los rectores de las
cumplidos los pagos, las propinas y los obsequios de confituras y gallinas, el graduando realizaba el universidades de Lima y México radicaban jurisdicción en materia
"paseo triunfal". Con adecuada vestidura, precedido por el padrino y con música de chirimías y
tambores llegaba hasta la casa del Rector y luego con gran aparato y acompañamiento hasta la casa del disciplinaria con facultad de interponer apelación ante los alcaldes del cri-
Rector y después al lugar del grado. Durante la ceremonia de graduación, tenía que soportar el men. Los graduados universitarios estaban obligados a hacer profesión de la
"vejamen", remoto antecedente del actual bautismo de cachimbos. Una persona especialmente
designada, pronunciaba un discurso humorístico en el que comenzaba por exagerar los defectos del fe católica y prestar juramento de obediencia y lealtad ante los virreyes, ante
infeliz y al mismo tiempo audaz postulante y acaba elogiando sus insuperables cualidades, y pidiendo que las Reales Audiencias y ante el rector de la Universidad. La colación de los
se le permitiera el ingreso al centro superior de estudios.
Testigo silenciosos muchos de la historia peruana fue San Marcos. Por sus aulas pasaron las figuras grados académicos se efectuaba en la Iglesia Mayor de Lima y México (582)
más ilustres de las letras y del saber peruanos. Y, el Patio de los Maestros o de los Manteistas,
perteneciente a las Facultades de Derecho y de Ciencias Políticas y nuestra historia política ha tomado
muchas veces un nuevo curso desde este patio centenario. En el centro, de este añejo patio se levanta la las direcciones para el progreso de la ciencia; y aparte de esta preparación profesional e investigatoriá, la
pila más famosa del Perú, rodeada de cuatro palmeras. docencia de las disciplinas históricas de derecho y culturales inherentes a la formación humanística,
Al lado, se encuentra el patio de los Naranjos, hermoso rincón de la universidad, testigo de inquietudes esenciales al educando en su existencia futura,
de los revolucionarios peruanos y hombres de letras. La trayectoria de San Marcos corre paralela con la vida del Perú desde los albores de la Colonia hasta
Hipólito Unanue personifica el aporte de la Universidad de San Marcos a la causa de la Independencia nuestros días. Está jalonada por la existencia de ínclitos varones, quienes se consagraron a la
nacional. Durante la República, las corrientes renovadoras de ideas y costumbres, y en los años 1856 y enseñanza en sus aulas o se distinguieron sirviendo a la corona de España y al Perú. Innumerables más
1860 los movimientos doctrinarios repercutieron intensamente en los claustros de la vieja casa de representativos de ellas figuraron en nuestra vida pública: Peralta Barnuevo, cosmógrafo y
estudios. matemático; Cosme Bueno, médico y científico; Toribío Rodríguez de Mendoza, cuya posición de
Mucho hizo por el progreso y desarrollo de la Universidad de San Marcos, don Gregorio Paz Soldán. A tolerancia a los monárquicos recibió crítica mordaz pero luchó por la libertad de pensamiento, Pedro
este personaje se debe la creación de las cátedras de Economía Política, de Derecho Administrativo y la José Bravo de Lagunas, catedrático de Digesto Viejo; José Baquíjano y Carrillo, prohombre de la
publicación de los Anales de la Universidad, rico venero de investigación y estudio. En 1876, el Independencia, catedrático de Leyes y Cánones; Vicente Morales Duacez; diputado del Perú en las
Presidente de la República, don Manuel Pardo y Barreda, así como su Ministro de Instrucción, don Cortes de Cádiz; José Dávila Condemarín, Director de la Beneficencia; Hipólito Unanue, Director de
Manuel Odriozola, dictaron el Reglamento General de Instrucción en el cual se concedía autonomía a "El Mercurio Peruano" y fundador de la Escuela de Medicina; Francisco Javier Lona Pizarro, ilustre
las seis Facultades que componían la Universidad Mayor de San Marcos. Entre la ilustres tribuno; Bartolomé Herrera, director del Convictorio de San Carlos; Mariano Felipe Paz Soldán^
personalidades que han tenido el altísimo honor de ser rectores de la universidad limeña en el periodo historiador jurista; Sebastián Lorente, historiador; José María Químper, ministro de Estado; Daniel
republicano, se destacan principalmente las figuras de los doctores don Luis Felipe Villarán, don Javier Cerrión, mártir de la ciencia, Jorge Guillermo Leguía, Raúl Porras Barrenechea y Jorge Basadré
Prado y Ugarteche, don Alfredo Solf y Muro, don Francisco García Calderón y don José León Grohmann. Y así podríamos seguir hasta nuestros días. Por ello las efemérides de San Marcos son los
Barandiarán. sucesos culturales más grandes de la nación porque su historia está íntimamente vinculada a la historia
Largo, muy largo pero interesantísimo, sería hacer la historia de la más antiguay gloriosa Universidad del misma de nuestra Colonia primero, y de nuestra república después.
continente americano. Es preciso destacar, empero, que la Universidad Mayor de San Marcos de Lima Estos largos siglos de tradición sitúan a San Marcos como el gran foco de influencia en los destinos
ha cooperado en todas las épocas de su historia, decidida y generosamente a cuanto hay significado del Perú, en igual forma que las grandes universidades europeas influyeron en el pensamiento y el
ciencia, cultura, arte. En sus claustros centenarios se han formado ilustres estadistas, sabios y eruditos, devenir del viejo continente. Pues San Marcos es en el Perú lo que Padua y Bolonia fueron en Italia,
científicos notables, juristas eminentes y letrados de reconocida fama. La órbita cultural de la casa de Heidelberg en Alemania, Oxford y Cambridge en Inglaterra o lo que en América del Norte son Harvard,
Fray Tomás de San Martín no ha sido solamente el Perú, sino que todo el vasto continente americano. Columbia, Chicago, Yale, Princeton, California, Ohio. Ortega y Gasset afirma que "no hay grandes
Cuando se escriba la historia de la cultura latinoamericana, podría ser ella también la historia de la naciones sin grandes escuelas, pero lo mismo podemos decir de su economía, de su religión, de su
Universidad de Lima. capacidad de gobernarse y muchas otras cosas más, porque la grandeza de una nación es la integración
De sus tres primeras Facultades -Teología, Leyes y Humanidades- la primera ya no existe, pero han de muchos elementos".
sido agregadas ocho más que, en conjunto, le dan una marcada orientación hacia las disciplinas Entre los siglos XVI y XIX, ninguna universidad exhibe unas elecciones rectorales democráticas como
científicas. Ellas son las Facultades de Medicina, Ciencias, Economía, Farmacia, Odontología, San Marcos. Tal elección recaía en todo el claustro, debiendo asistir al acto los maestros y doctores,
Educación, Química y Veterinaria, sub-divididas en diversos institutos, algunos de los cuales - bajo pena de ser privados por tres meses del voto e ingreso al claustro a diferencia de la Universidad
Institutos de Ciencias Matemáticas, de Etnología, de Filosofía, de Biología Andina- contribuyen con de Salamanca en la que el rector era elegido por ocho consiliarios y en México eran cuatro.
originales aportes al progreso de la investigación científica y especulativa, pues la Universidad no sólo 582 Carlos Daniel Valcárcel. La creación de San Marcos. "Fanal", Año VI, número 26, febrero de 1951. Pp.
provee enseñanza para las profesiones, sino, lo que es igualmente importante, los instrumentos y 2955.
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cosas, astrónomo, químico, botánico, filósofo, matemático, ingeniero, además de poliglota pues y universidades particulares en Santo Domingo, en Santa Fe de Granada,
dominaba ocho idiomas.
La vida universitaria durante este largo período, no podía ser distinta ni ajena a la vida del imperio en Santiago de Guatemala y en Santiago de Chile. Los estatutos de las uni-
colonial y de Lima, su ilustrada cabeza. Si bien la Universidad había sido separada a la inmediata versidades de Lima y México eran otorgados por los respectivos virreyes y
dirección de la Orden Dominica, el concepto religioso de la vida y sus problemas que lo impregnaba
todo, imperaba indiscutida en la enseñanza universitaria. Aristóteles, Santo Tomás de Aquino, Scoto, confirmados por el monarca en el Consejo de Indias. Cada universidad
tenían que ser digeridos en latín y si había alguna dificultad podía permitirse aclaraciones en el vulgar
romance. Tal vez, si dos cosas alteraban la paz escolástica: la llegada del nuevo virrey que
elegía a su rector y a sus catedráticos. No podían ser elegidos rectores los
invariablemente era recepcionado con grandilocuentes alabanzas o la consagración de los mártires del oidores, los alcaldes ni los fiscales de las Reales Audiencias, excepto para el
latín. La graduación era excepcionalmente pomposa y sujeta a complicados rituales pues que allí donde
sobre el tiempo y faltan las diversiones cualquier pretexto es bueno para el regocijo. Después de
cargo de decano, el que no podía desempeñar un oidor. Los rectores de las
cumplidos los pagos, las propinas y los obsequios de confituras y gallinas, el graduando realizaba el universidades de Lima y México radicaban jurisdicción en materia
"paseo triunfal". Con adecuada vestidura, precedido por el padrino y con música de chirimías y
tambores llegaba hasta la casa del Rector y luego con gran aparato y acompañamiento hasta la casa del disciplinaria con facultad de interponer apelación ante los alcaldes del cri-
Rector y después al lugar del grado. Durante la ceremonia de graduación, tenía que soportar el men. Los graduados universitarios estaban obligados a hacer profesión de la
"vejamen", remoto antecedente del actual bautismo de cachimbos. Una persona especialmente
designada, pronunciaba un discurso humorístico en el que comenzaba por exagerar los defectos del fe católica y prestar juramento de obediencia y lealtad ante los virreyes, ante
infeliz y al mismo tiempo audaz postulante y acaba elogiando sus insuperables cualidades, y pidiendo las Reales Audiencias y ante el rector de la Universidad. La colación de los
que se le permitiera el ingreso al centro superior de estudios.
Testigo silenciosos muchos de la historia peruana fije San Marcos. Por sus aulas pasaron las figuras más grados académicos se efectuaba en la Iglesia Mayor de Lima y México (582)
ilustres de las letras y del saber peruanos. Y, el Patio de los Maestros o de los Manteistas,
perteneciente a las Facultades de Derecho y de Ciencias Políticas y nuestra historia política ha tomado
muchas veces un nuevo curso desde este patio centenario. En el centro, de este añejo patio se levanta la las direcciones para el progreso de la ciencia; y aparte de esta preparación profesional e inyestigatoriá, la
pila más famosa del Perú, rodeada de cuatro palmeras. docencia de las disciplinas históricas de derecho y culturales inherentes a la formación humanlsticái
Al lado, se encuentra el patio de los Naranjos, hermoso rincón de la universidad, testigo de inquietudes esenciales al educando en su existencia futura.
de los revolucionarios peruanos y hombres de letras. La trayectoria de San Marcos corre paralela con la vida del Perú desde los albores de la Colonia hasta
Hipólito Unanue personifica el aporte de la Universidad de San Marcos a la causa de la Independencia nuestros días. Está jalonada por la existencia de ínclitos varones, quienes se consagraron a la
nacional. Durante la República, las corrientes renovadoras de ¡deas y costumbres, y en los años 1856 y enseñanza en sus aulas o se distinguieron sirviendo a la corona de España y al Perú. Innumerables más
1860 los movimientos doctrinarios repercutieron intensamente en los claustros de la vieja casa de representativos de ellas figuraron en nuestra vida pública: Peralta Barnuevo, cosmógrafo y
estudios. matemático; Cosme Bueno, médico y científico; Toribio Rodríguez de Mendoza, cuya posición de
Mucho hizo por el progreso y desarrollo de la Universidad de San Marcos, don Gregorio Paz Soldán. A tolerancia a los monárquicos recibió crítica mordaz pero luchó por la libertad de pensamiento, Pedro
este personaje se debe la creación de las cátedras de Economía Política, de Derecho Administrativo y la José Bravo de Lagunas, catedrático de Digesto Viejo; José Baquíjano y Carrillo, prohombre de la
publicación de los Anales de la Universidad, rico venero de investigación y estudio. En 1876, el Independencia, catedrático de Leyes y Cánones; Vicente Morales Duarez; diputado del Perú en las
Presidente de la República, don Manuel Pardo y Barreda, así como su Ministro de Instrucción, don Cortes de Cádiz; José Dávila Condemarín, Director de la Beneficencia; Hipólito Unanue, Director de
Manuel Odriozola, dictaron el Reglamento General de Instrucción en el cual se concedía autonomía a "El Mercurio Peruano" y fundador de la Escuela de Medicina; Francisco Javier Lona Pizarro, ilustré
las seis Facultades que componían la Universidad Mayor de San Marcos. Entre la ilustres tribuno; Bartolomé Herrera, director del Convictorio de San Carlos; Mariano Felipe Paz Soldán*
personalidades que han tenido el altísimo honor de ser rectores de la universidad limeña en el periodo historiador jurista; Sebastián Lorente, historiador; José María Qulmper, ministro de Estado; Daniel
republicano, se destacan principalmente las figuras de los doctores don Luis Felipe Villarán, don
Cerrión, mártir de la ciencia, Jorge Guillermo Leguía, Raúl Porras Barrenechea y Jorge Basadre
Javier Prado y Ugarteche, don Alfredo Solf y Muro, don Francisco García Calderón y don José León
Grohmann. Y asi podríamos seguir hasta nuestros días. Por ello las efemérides de San Marcos son los
Barandiarán.
Largo, muy largo pero interesantísimo, sería hacer la historia de la más antigua y gloriosa Universidad sucesos culturales más grandes de la nación porque su historia está Intimamente vinculada a la historia
del continente americano. Es preciso destacar, empero, que la Universidad Mayor de San Marcos de misma de nuestra Colonia primero, y de nuestra república después.
Lima ha cooperado en todas las épocas de su historia, decidida y generosamente a cuanto hay Estos largos siglos de tradición sitúan a San Marcos como el gran foco de influencia en los destinos
significado ciencia, cultura, arte. En sus claustros centenarios se han formado ilustres estadistas, sabios del Perú, en igual forma que las grandes universidades europeas influyeron en el pensamiento y el
y eruditos, científicos notables, juristas eminentes y letrados de reconocida fama. La órbita cultural de devenir del viejo continente. Pues San Marcos es en el Perú lo que Padua y Bolonia fueron en Italia,
la casa de Fray Tomás de San Martín no ha sido solamente el Perú, sino que todo el vasto continente Heidelberg en Alemania, Oxford y Cambridge en Inglaterra o lo que en América del Norte son Harvard,
americano. Cuando se escriba la historia de la cultura latinoamericana, podría ser ella también la Columbia, Chicago, Yale, Princeton, California, Ohio. Ortega y Gasset afirma que "no hay grandes
historia de la Universidad de Lima. naciones sin grandes escuelas, pero lo mismo podemos decir de su economía, de su religión, de su
De sus tres primeras Facultades -Teología, Leyes y Humanidades- la primera ya no existe, pero han capacidad de gobernarse y muchas otras cosas más, porque la grandeza de una nación es la integración
sido agregadas ocho más que, en conjunto, le dan una marcada orientación hacia las disciplinas de muchos elementos".
científicas. Ellas son las Facultades de Medicina, Ciencias, Economía, Farmacia, Odontología, Entre los siglos XVI y XIX, ninguna universidad exhibe unas elecciones rectorales democráticas como San
Educación, Química y Veterinaria, sub-divididas en diversos institutos, algunos de los cuales - Marcos. Tal elección recaía en todo el claustro, debiendo asistir al acto los maestros y doctores, bajo pena
Institutos de Ciencias Matemáticas, de Etnología, de Filosofía, de Biología Andina- contribuyen con de ser privados por tres meses del voto e ingreso al claustro a diferencia de la Universidad de Salamanca en
originales aportes al progreso de la investigación científica y especulativa, pues la Universidad no sólo la que el rector era elegido por ocho consiliarios y en México eran cuatro. 582 Carlos Daniel Valcárcel. La
provee enseñanza para las profesiones, sino, lo que es igualmente importante, los instrumentos y creación de San Marcos. "Fanal", Año VI, número 26, febrero de 1951. Pp. 2955.
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Ayulo
En Lima fue establecido el Real Colegio de San Felipe, el mismo que guardadas después de su conversión al cristianismo, siempre que no estu-
fue incorporado a la Universidad de San Marcos, cuyo origen está en el vieren en abierta oposición con la religión católica ni con las leyes funda-
Convento de Santo Domingo. De la monarquía, la Universidad de San mentales de la Recopilación. Este dispositivo importó el mantenimiento
Marcos obtuvo un carácter oficial, "con todos los privilegios, franquicias de los sistemas aborígenes. Se mandó ejecutar inmediatamente todas las
y excepciones que tiene y gozan los estudios de Salamanca". Todas las leyes que fueron favorables a los indios. Ninguna súplica en contra de una
cátedras eran proveídas por oposición, por cuatro y tres años. El jurado cédula real podía suspender la ejecución y cumplimiento de ésta, salvo
estaba conformado por el arzobispo, el oidor más antiguo de la audiencia, en los casos de daño irreparable o escandaloso. Las ordenanzas se pre-
el inquisidor más antiguo, el rector de la universidad, el maestresala, el gonaban, por lo menos, una vez al principio de cada año para su mejor
deán de la iglesia, el catedrático de prima de la respectiva facultad y el conocimiento y publicidad ante los vecinos. El título II se ocupó también
rector más antiguo de la misma. Las juntas se realizaban en la casa del de la organización y atribuciones del Consejo Real de Indias. Era de
arzobispo. La votación era secreta. Fue obligación de cada universidad competencia de este organismo la suprema jurisdicción de las Indias, la
mantener una cátedra de idioma indígena. El título XXIII reglamentó la preparación de las leyes, el examen de los estatutos, el conocimiento de
fundación y el funcionamiento de los colegios seminarios de acuerdo con los negocios de Indias, el conocimiento de los llamados recursos de fuerza
las disposiciones del Concilio de Trento. Quedaron establecidos también eclesiástica, de las cuestiones relativas a la conversión de los indios y su
colegios para la enseñanza de los hijos de los caciques. El título XXIV buen tratamiento. Las leyes elaboradas por el Consejo debían ser lo más
reguló los libros que se imprimían y pasaban a las Indias. Dispuso este conforme posible a las de Castilla.
título que no se imprimiera ni pase ningún libro reciente a Indias, sin una
licencia previa del Real Consejo de Indias bajo pena de multa y confisca- Por costumbre era entendido no dos o tres actos aislados, sino muchos
ción de toda la impresión o instrumentos de ella. De cada libro impreso actos continuados, sin interrupción ni orden en contrario entre ellos. Los
existió obligación de remitir veinte ejemplares al Consejo de Indias. títulos III al XIV, reglamentaron el cargo del presidente, de los consejeros,
y de los demás funcionarios del Consejo de Indias y de las incompatibi-
En el Derecho eclesiástico están adheridas las notas características de una lidades para asegurar su absoluta imparcialidad en los asuntos a resolver.
ortodoxia religiosa con la omnipotencia política del Estado, la aceptación Los títulos XV al XXXIV ocuparon normas de la creación, la organiza-
del dogma religioso reglamentado con un notorio intervencionismo esta- ción y las atribuciones de las Audiencias y Chaneillerías Reales de las
tal. El Estado reglamentó las atribuciones de los obispos, de los arzobis- Indias. Es de notar con puntualidad que los procesos judiciales eran largos
pos y de las autoridades de la Iglesia. Operó en las disposiciones insertas en el tiempo por lo que fue acuñado este dicho popular: "Si la muerte vi-
en este libro el principio de la regalía, es decir, el derecho del Estado a niese del Consejo de Indias, todos seríamos inmortales". ¡Juicioso refrán
legislar en la vida civil de la Iglesia. Y, en la legislación universitaria, se que aún cobra actualidad en el siglo XXI!
encontró la nota sobre la cooficialidad de los idiomas nativos y el castella-
no en las Universidades de Lima y México. El procedimiento a aplicarse ante las Audiencias y Chaneillerías debía
ser el mismo que el de las Chaneillerías de Valladolid y Granada, en todo
187.2 En el libro II de la Recopilación General de Indias, el título I estableció aquello que no fuere especialmente regulado en la Recopilación. Nadie
el régimen en la prelación y aplicación de las leyes, las provisiones, las podía ejercer el oficio de abogado en la Audiencia Real sin ser previa-
cédulas y las ordenanzas reales para Indias. Este libro II encerró normas mente examinado por el presidente y oidores e inscrito en la matrícula de
sobre la administración pública y de la organización judicial con princi- los abogados. Los abogados juraban no defender causas injustas. Tenían
pios procesales. los abogados la obligación de pagar a las partes "los daños que hubieren
recibido o recibieren por su malicia, culpa, negligencia o impericia, que
Quedó reconocida validez plena a las leyes y costumbres que tenían los se pueda colegir de los autos del proceso, así en primera instancia como
indios para su buen gobierno y policía, así como sus usos y costumbres en grado de apelación o suplicación con el dolo, y que sobre esto les sea
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Ayufa
hecho brevemente cumplimiento de justicia" (Ordenanzas 214 y 120 Ley éstas a la corona de Castilla, y temas conexos como las relaciones entre la
IV). El abogado que asesora a una parte en primera instancia, no podía jurisdicción eclesiástica y la secular. Reglamenta el título II de este libro
patrocinar a la otra en segunda instancia. El abogado tenía el deber de lo relativo a la provisión de los oficios, las-gratificaciones y las mercedes,
conservar el secreto profesional. El abogado que sustentare la defensa de así como la designación de los virreyes, los oidores, los corregidores, los
su cliente en falsedades en los estrados judiciales, así como al que hiciera alcaldes y los oficiales de la real hacienda. El título III reglamentó el ofi-
preguntas impertinentes estaba sujeto a multa. La regulación de los cio de los virreyes y de los presidentes gobernantes. El título IV reguló la
honorarios profesionales se efectuaba por el presidente y los oidores de la guerra, prohibiendo atacar a los aborígenes sin licencia especial del rey,
Audiencia. Los títulos XXV al XXVII eran referentes a los receptores de
aunque haya consentimiento de los gobernantes. El título V se ocupó del
penas y multas, los gastos de la administración de justicia, de las
régimen de las armas, el uso de la pólvora y las municiones. Existió la
Audiencias y Cnancillerías Reales; de los tasadores y los repartidores. De
prohibición de fabricar pólvora en las Indias sin licencia del gobernante o
acuerdo al título XXVIII, el número de procuradores en cada Audiencia
corregidor y con intervención de los regidores de la ciudad donde se fabri-
era limitado, y éstos eran aprobados mediante un examen rendido ante
case. Estaba prohibido enseñar el manejo de armas a los indios. El título
ésta. No debían hacer uso de la palabra en los estrados habiendo
abogado, bajo pena de multa. No podían presentar escritos sin firma de VI estableció el régimen de las fortificaciones y su construcción. El título
letrado, salvo en rebeldía y para concluir pleitos, sentándose postulados VII fue sobre los castillos y fortalezas. El título VIII reglamentó materia
de la defensa cautiva bajo el principio de la defensa sólo por abogado. El referente a los alcaldes de castillo y fortalezas; y el título IX, la dotación
título XXIX se ocupó de los intérpretes. El título XXX es de los demás y el estatuto de los presidios y fortalezas; el título X de los capitanes, sol
oficiales de las Audiencias y Cnancillerías. El título XXXI dispone de los dados y artilleros. Existió prohibición de conferü* plaza de soldados a los
oidores y de los visitadores ordinarios de los distritos de las Audiencias. mulatos y a los mestizos. El título XI confiere a los virreyes en su calidad
En cada Audiencia, viajaba cada tres años un oidor a visitar las diversas de capitanes generales, el conocimiento de las causas, con exclusión de
ciudades y pueblos bajo su jurisdicción, para inspeccionar el trato que se las Audiencias y demás jueces, relativas a capitanes, oficiales y tropas.
le daba a los aborígenes, el régimen de sus tasas y tributos, el trabajo de No podían imponer a los soldados azotes ni exponerlos a la vergüenza
los esclavos, la conservación de la fe cristiana, la forma como los pública que constituyeron penas infamantes. Los oficiales y miembros de
corregidores cumplían con sus obligaciones y debían vigilar los la tropa podían renunciar al fuero militar, en sus contratos, escrituras y
visitadores especialmente el trabajo de los indios en los obrajes. Estos obligaciones, sometiéndose al fuero ordinario o comúfl. El título XII fue
oidores practicaban también visitas en los registros de los escribanos de de los pagamentos, sueldos, ventajas y ayudas de costa de los militares.
la Audiencia y de los escribanos públicos de ciudad. El título XXXII Quedó erradicada la política de pagar los sueldos en ropa, mercaderías y
regula el juzgado de bienes de difuntos, armadas y bajeles. Para deudas, debiéndose hacer sólo en dinero efectivo. El título XIII trató el ré
conservar los caudales de las herencias existía una caja anexa a la real, y gimen de los corsarios y los piratas, de la aplicación de las presas y el trato
en los pueblos sin caja real, se designaba a tres custodios de los bienes de con los extranjeros. También se incluyeron en este título normas sobre el
difuntos. Los bienes que no eran reclamados por los herederos legales o procesamiento y la condena de los corsarios y los piratas, y para ello no se
testamentarios o acreedores legítimos, se remitían a la Casa de necesitaba la licencia real. Las presas se repartían entre la Real Hacienda
Contratación de Sevilla. También se enviaban a esta los remanentes y los captores; el quinto correspondía al rey pero los bienes de particulares
después de ejecutados los testamentos. El título XXXIII trató sobre el se restituían a sus dueños. Estaba prohibido contratar en las Indias con
régimen de las informaciones judiciales y certificación de servicios. El extranjeros y con corsarios. (Ley VII): El título XIV fue el referente a los
XXXIV regula los visitadores de la Casa de Contratación y de otros tri- informes y relaciones de los servicios, los partes y las calidades de que
bunales. se debe dar cuenta al rey. Así, el virrey daba cuenta al rey de los asuntos
relativos a religión, gobierno, guerra y hacienda. El título XV estableció
187.3 El libro III está referido en su título I al dominio y jurisdicción de la me- las normas de la precedencia, las ceremonias y las cortesías; el asiento de
trópoli de las Indias, incluyendo la materia referente a la incorporación de los virreyes en las iglesias y lugares donde asistiesen, los casos en que
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los oidores, alcaldes, fiscales de las Audiencias acompañaban al Virrey va o individual en la península, siempre que no fueran moros, judíos, he-
o Presidente. El recibimiento del Virrey en la Iglesia era el utilizado en rejes o penitenciados por el Santo Oficio, pero podían conducir delincuen-
las iglesias de España para con la persona del Rey. El título XVI regula tes comunes lo que era una práctica usual en las colonizaciones. Una de
las cartas, los correos y de los indios chasquis que se mantuvieron bajo el las cláusulas de la capitulación con los adelantados preveía la fundación
régimen castellano. de poblaciones, nombrando las autoridades del caso. El adelantado y el
sucesor ejercían en su distrito la jurisdicción civil y criminal en apelación
187.4 Sobre el libro IV, título I de la famosa Recopilación General de Indias con los fallos de los tenientes de gobernador y alcaldes ordinarios. Las
debemos, expresar que éste es de los descubrimientos que realizaron las causas y pleitos de los adelantados eran elevadas al Consejo de Indias. El
huestes de Castilla en las Indias. Este epígrafe o división encierra normas adelantado podía dictar ordenanzas válidas por el plazo de dos años y su-
sobre el derecho de propiedad. Así, establece el sistema indiano que antes jetas a confirmación por el Consejo. El adelantado, los sucesores de estos
de emprender nuevos "descubrimientos" queden poblados los lugares ya y los pobladores no pagaban el diezmo por diez años, la alcabala por veinte
descubiertos y exploren y también pueblen sus regiones adyacentes. Que- años, y el almojarifazgo por diez años la población y por veinte años el
dan fijadas las condiciones de probidad, cristiandad y lealtad de las perso- adelantado, así como los sucesores de este. Además, al adelantado se le
nas a quienes se les puede encargar estos descubrimientos. Ninguna per- confería, si había cumplido su función a cabalidad, el título de marqués.
sona puede hacer descubrimientos sin autorización oficial o por medio de En los territorios extremos y lejanos de los virreinatos o audiencias según
capitulaciones. El texto empleó preferentemente las expresiones "pacifi- el caso, las capitulaciones para descubrir se concedían como asiento, con
cación" y "población" en vez de "conquista" o "guerra contra los indios" sumisión a la jurisdicción del Virrey o Audiencia. El título VI trató de las
lo que eventualmente fue una distorsión de acuerdo a ley pero no contra la pacificaciones o de la mejor manera de entrar en tratos y atraer a los indios
realidad. Una vez hecho el descubrimiento se da cuenta a la autoridad con a la vida civilizada y cristiana. A diferencia de los descubrimientos laicos,
que fue pactada la capitulación en nombre de la monarquía. Al descubrir los religiosos podían obtener licencias para descubrir por cuenta de la
procedía el derecho de poblar, o en el fondo, la gratificación y relevaba al Real Hacienda y a título de exclusividad. El título V reglamentó las pobla-
Estado de los gastos y molestias ocasionadas en su empresa. El título II ciones y las calidades que deben reunir las tierras a poblar. El título VI
regulaba los descubrimientos marítimos. Los navios debían tener a bordo reiteró el régimen de los descubridores, pacificadores y pobladores, con
varios sacerdotes, y navegar de dos en dos con abastecimiento por un año, las exenciones tributarias que gozaban los primeros descubridores y po-
y estar dotados de una tripulación no mayor de treinta marineros. En el bladores, así como la preferencia en los empleos públicos y en los premios
viaje inicial de Colón sólo participaron funcionarios; ningún sacerdote y encomiendas. Para honrar sus personas, hijos y descendientes legítimos,
acompañó a este grupo inicial. Para obtener las simpatías de los aboríge- se les convertía en hijosdalgo y caballeros de Castilla. El título VII esta-
nes, había que donarles objetos varios como peines, tijeras, cuchillos, ha- bleció normas par la edificación de las ciudades, villas y pueblos. El título
chas, anzuelos, bonetes de colores, espejos, cascabeles, cuentas de vidrio. VIIT se ocupó de las ciudades y villas y sus preeminencias. Al Cuzco le
Saltando en tierra previo consejo de los oficiales y prelados de abordo, el fue otorgado el derecho de primer voto en 1540 como ciudad principal del
jefe de la expedición toma posesión del lugar descubierto en nombre del Perú. La ciudad tuvo preeminencias especiales por ser la sede del gobier-
Rey, haciendo los actos correspondientes en acto público y solemne. El no del Perú. La concesión de mercedes y títulos a las ciudades, la otorgaba
título III reglamentó los descubrimientos que se hacían por tierra, los que el rey en el Consejo de Indias y no era conferido por los virreyes. El título
eran muy frecuentes. El proyecto de capitulación para nuevos descubri- IX era de los cabildos y consejos. Los alcaldes y otros oficiales eran ele-
mientos por tierra, debidamente informado por el virrey y la Audiencia, gidos en el cabildo o ayuntamiento. Los capitulares lo eran libremente,
era sometido a la confirmación del Consejo de Indias: Las capitulaciones existiendo medidas para evitar la presión de los virreyes, presidentes y
con la presencia de adelantado cabos o capitanes, sólo fueron tratadas por oidores. No se podía ser elegido sino después de un número de años. El
el Consejo y otorgadas para Inés que no comprenden con los distritos de título X se ocupa de los oficios concejiles, el número de alcaldes ordina-
algún virrey o Real Audiencia. El adelantado podía reclutar gente colecti- rios y regidores, el lugar que corresponde ocupar al alférez real. El oficio
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554 de regidor era enajenable y a falta de venta adquiría el carácter de electivo. ción y repartimiento de tierras y encomiendas de indios a los pobladores de
Los regidores no podían dedicarse al comercio. El título XI trató de los nuevos pueblos y lugares. Al cabo de cuatro años de residencia se podía
procuradores generales y particulares de las ciudades y las poblaciones. disponer libremente de esos bienes. El repartimiento se efectuaba por
Estos eran los delegados de las ciudades ante el consejo de Indias, las "peonías" o solares de cincuenta pies de ancho por cien de largo, cien fa-
Audiencias y los Tribunales. El título XII reglamenta la venta, composi- negas de tierra de labor de trigo o cebada, diez de maíz, dos hebras de tierra
para nes públicos de cereales. El título XV estableció el régimen de la gios. Estaba prohibido embargar esclavos y las herramientas de las
huerta imposición y percepción de las sisas, derramas y contribuciones. Estos explotaciones mineras, por ninguna deuda ni concepto, que no fueran
y ocho tributos se imponían con licencia legal a través de repartimientos entre las fiscales. Se podía embargar el mineral extraído. Los mineros
para todos los habitantes. Las Audiencias podían dar licencia de repartimientos condenados a prisión por deudas, las cumplían dentro del asiento
plantas hasta doscientos pesos de oro. La justicia ordinaria podía hacerlo hasta minero mismo. El título XXI es de los jueces de minas, escribanos de
de quince mil maravedís. El tributo estaba destinado a la construcción de minas, y alcaldes mayores de minas; el título XXII sobre el ensayo,
otros puentes, desagües y a la extinción de la langosta. El título XVI legisla fundación y marca del oro y de la plata; el XXIII es de las Casas de
árboles sobre las obras públicas, la construcción y la reparación de puentes, bajo Moneda y sus oficiales, en México, Santa Fe y Potosí; el título XXIV
; tierra la superintendencia de un regidor. El título XVII es de los caminos versa sobre el valor del oro, la plata y la moneda, y su comercio. No se
de públicos, posadas, ventas, mesones, pastos, montes, aguas, arboledas, y podía contratar con oro en polvo ni en tejuelas sino con moneda. El
pasto plantíos de viñas. Existía el libre tránsito en los caminos públicos. El título XXV estatuyó sobre la pesquería y el envío de perlas y piedras
para título XVIII se ocupó del comercio, mantenimiento y frutos. Las de estimación. La explotación contaba con una ranchería dirigida por
diez exportaciones de trigo y harina del Perú con destino a Panamá estaban un alcalde ordinario y cuatro diputados de ranchería. Cada dos meses el
puerco libres de estanco. Se prohibía llevar vino del Perú a Panamá y alcalde y los diputados se reunían en cabildo. Los descubridores de
s, Guatemala. El título XIX fijó pautas para el descubrimiento y la labor de nuevos depósitos de perlas pagaban al rey por tres años, solamente el
veinte las minas. Todos los españoles e indios tenían el derecho de buscar, décimo, en lugar del quinto real.
vacas descubrir y explotar las minas. El descubrimiento de oro debía
y cincomanifestarse a la autoridad. Para descubrir minas y ostrales de perlas se Las pesquerías debían ejecutarse con trabajadores de raza negra y no
yeguas requería licencia del gobernador. Se fomentaba el descubrimiento de con
, cien minas de azogue con premios. El que trabajaba por cuenta ajena debía los amerindios, pero habrá de destacar que éstos gozaban del derecho
ovejas hacer el registro del descubrimiento a nombre de su comitente. Toda mina de
y no amparada o abandonada, podía ser denunciada otra vez, y adjudicada pesquería al igual que los españoles, por cuenta propia. El título XXVI
veinte al denunciante. Sólo los dueños de minas podían vender metales. A los era
cabras. españoles ociosos y a los negros y mulatos libres, se les inducía a trabajar el estatuto de los obrajes. Conforme al referido texto, nadie podía
El en las minas. Los indios podían descubrir y aprovechar minas como los fabricar,
título españoles en igualdad de condiciones confiriéndoles plena capacidad mi- hacer ni fundar obrajes de paños y otros tejidos y labores, sin licencia
XIII nera. El título XX fijó el régimen de los mineros, azogueros y sus privile- de
señaló la autoridad. Por ningún concepto podía autorizarse el establecimiento
las de la mita de indios en los obrajes, a no ser por propia voluntad de los
tierras obreros. Prohibíase también el empleo de molinos de mano a cargo de
y indios. *
solares
atribui 187.5 En cuanto al libro V, el título I de la Recopilación de 1680, fijo los
dos a términos, la división y la agregación de las gobernaciones. El ámbito
las de este libro es jurisdiccional y regula el estatuto de los funcionarios
nuevas con notas sobre la jurisdicción aplicable. Este libro reguló el juicio de
poblaci residencia a los funcionarios públicos (583). Las provincias se dividieron
ones, en provincias mayores y provincias menores. Las mayores estaban
como sujetas a Audiencias Reales. Las menores eran creadas en las
propio gobernaciones. En las ciudades y partidos menores existían corregidores
s. El y alcaldes mayores así como en los pueblos principales de indios. Ni
título los gobernadores ni los corregidores y alcaldes mayores debían salirse
XIV del límite geográfico de su respectiva ju-
reguló
las 583 El artículo 12 de la Constitución Política de Huanca o recogió el servicio de residencia ya que
alhónd siendo el gobierno popular y representativo, el ciudadano que ejercería la presidencia de la
igas o república era responsable por su administración, era responsable efectiva durante el gobierno o
acabara el cayo, así le fue aplicado.
almace
555
Ayulo
risdicción. Se establecía que el Presidente de Panamá reconocía la depen- al alcalde ordinario. No podía sentenciar a ningún indio sin traerlo a la
dencia del virrey del Perú, lo mismo que el gobernador de Chile. El gober- cárcel de la ciudad. El título V establece los casos de culpa los alcaldes y
nador de Yucatán obedecía al virrey de Nueva España. No se podía salir de Hermanos de la Mesta. Era designado con este nombre una institución
una provincia a otra sin licencia del gobernador. El título II fija la condición destinada al fomento de la cría de ganado y remedio y castigo de los delitos
de los gobernadores, corregidores, alcaldes mayores y sus tenientes alcaldes y que con frecuencia se cometían en la ganadería. El cabildo elegía a los
alguaciles. La designación de estos se hacía por el rey en el Consejo de Alcaldes de la Mesta entre los ganados. Los alcaldes de la Mesta se reunían
Indias, por ocho, cinco o tres años. Los gobernadores tenían conferidos con los alcaldes ordinarios dos veces al año, para hacer entrega a sus dueños
generalmente el título de gobernador y además el de capitán general y del ganado perdido o mezclado con otro ajeno. Todo poseedor de más de
presidente de la Real Audiencia. Los pueblos de indios eran administrados trescientas cabezas de ganado era considerado como Hermano de la Mesta.
por corregidores y alcaldes mayores que ejercían la jurisdicción civil y El título VI regula los protomédicos, médicos, cirujanos y boticarios. Los
criminal, así entre españoles como entre españoles e indios. En caso de protomédicos eran facultativos, generales o especiales, que se enviaban a las
fallecimiento o renuncia del gobernador, corregidor o alcalde mayor, los Indias, con superintendencia sobre los demás médicos de la provincia. El
virreyes y presidentes podían llenar las vacantes interinamente. Si se título VII trata de los alguaciles mayores y de las ciudades. Hacían cumplir
encontraban en España al ser designados en sus cargos, prestaban juramento las funciones ejecutivas de los mandamientos judiciales. El título VIII es de
ante el Consejo con el inventario de sus bienes otorgando fianza. Estos los escribanos de gobernación, de cabildo, de número, escribanos públicos y
funcionarios debían efectuar una visita a sus distritos para conocer el estado reales, y de los notarios eclesiásticos. Los títulos de escribano los confería el
de las cosas en territorio bajo su jurisdicción. Los corregidores de los pueblos rey en el Consejo de Indias, después de ser examinados y aprobados los
en la "república de indios" debían velar porque éstos no fuesen holgazanes o postulantes previamente por las reales audiencias del respectivo distrito.
vagos debiendo trabajar en sus haciendas o labranzas. Los gobernadores, Existían diversos escribanos: escribanos reales, escribanos de cabildo,
corregidores y alcaldes mayores no podían ausentarse de sus pueblos escribano de audiencias o de cámara, escribanos de gobernación. Cada
principales sin licencia del virrey o el presidente de la Audiencia bajo pena escribano tenía a su cargo un registro de escrituras públicas. Cuando un
de no devengarse los sueldos a su favor. Tampoco podían contraer enlace escribano se ausentaba del lugar donde ejercía funciones dejaba sus registros
durante el desempeño de sus cargos, ni contratar válidamente. El título III al cuidado del escribano de cabildo. Los escribanos tenían un arancel por
habla de los alcaldes ordinarios, que se designaban en las ciudades y pueblos sus actuaciones, pero no podían cobrar derechos en cosas relativas al
de españoles donde no hubiere gobernador ni lugar tenientes. Eran elegidos patrimonio real. Los mestizos y mulatos no podían ser escribanos públicos.
anualmente dos alcaldes ordinarios, con jurisdicción para conocer en todos Los títulos IX al XIV versaban sobre la competencia, los pleitos, las
los negocios, causas y cosas de que podía conocer el gobernador o su sentencias, las recusaciones, las apelaciones y las suplicaciones, de la
lugarteniente, en lo civil y criminal. La apelación contra sus actos o fallos iba segunda suplicación, las entregas y las ejecuciones en el procedimiento
ante la respectiva Audiencia, gobernación o ayuntamiento. Para ser elegido judicial. La ley fijó la competencia de los virreyes, prohibiéndoles
alcalde, se necesitaba ser persona hábil y saber leer y escribir, dándose entrometerse en la justicia a cargo de los oidores. Los virreyes y presidentes
preferencia a los descendientes de descubridores, pacificadores y no podían efectuar ordenanzas y decretos sobre la competencia de
pobladores. Se excluía de este cargo a los oficiales reales, a los deudores de jurisdicción de las audiencias que presidían. Las contiendas de competencia
la Hacienda Real, a los que no fuesen vecinos. No podían ser reelegidos sino entre los oidores y los alcaldes del crimen, las dirimía una junta formada por
después de dos años y previo juicio de residencia. Las elecciones eran el virrey, un oidor y un alcalde del crimen, sin derecho a recurso de
confirmadas por los virreyes, presidentes o por los gobernadores de los apelación. No podía entablarse demanda judicial por una cantidad menor de
respectivos distritos. El título IV regula a las provincias y alcaldes de la veinte pesos. Las condenas hasta seis pesos de a ocho reales, eran
hermandad, que tenían jurisdicción en los pleitos de los indios, cuando se ejecutables no obstante haberse interpuesto apelación. La Casa de
trataba de hurto de ganado. En los demás delitos, sólo a éstos incumbía hacer Contratación de Sevilla ejecutaba sus sentencias hasta por el monto de diez
las investigaciones y remitir el asunto mil maravedís, previa fianza. Existía un procedimiento ace-
55
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lerado en los pleitos de los aborígenes. Entre los indios no se castigaba lo el derecho de los indios a la libertad matrimonial, siempre que tengan la
como delito las injurias verbales o riñas, sin armas. Existían restricciones edad requerida, y no fueran bigamos, ni vendan sus hijos con fines de pa-
para impedir las recusaciones infundadas de los jueces. De los fallos de la trimonio. Los indios solteros no podían-separarse de sus padres, pues de-
Casa de Contratación, por sumas mayores de seiscientos mil maravedís, bían vivir juntos en algún pueblo de reducción. Se prohibía llevar indios a
se podía apelar al Consejo de Indias. De los oidores visitadores se apelaba España. Fueron erigidas escuelas de castellano para que los indios apren-
a la audiencia; de los alcaldes ordinarios, ante los alcaldes mayores; de los diesen este idioma. A los indios reducidos se les enseñaba oficios remu-
oficiales reales a las audiencias; de las justicias ordinarias de los actos del nerados. El título II estableció el régimen de la libertad de los indios. Se
rey en lo contencioso, a la audiencia; de los fallos de las audiencias sólo establecieron penas severas a los encomenderos que los vendiesen como
cabía el recurso de la suplicación, si excedían del monto de seis mil mara- esclavos. Los caciques y los principales no podían tener como esclavos a
vedís, en cuyo caso se suplicaba por segunda vez ante el rey, en el plazo sus subditos. Se prohibió también la práctica de prestarse mutuamente
de un año o año y medio según las distancias. La segunda suplicación se indios. Sólo fue permitido tener como esclavos a los indios caribeños por
conocía en el Consejo de Indias. Si éste confirmaba el fallo, el suplicante considerárseles caníbales, y a los de Chile por su carácter agresivo hasta
incurría en el pago de una pena de mil ducados. La ejecución de las sen- que fueren reducidos. El título III regula las reducciones y los pueblos de
tencias de las audiencias estaba a cargo de los alguaciles. No eran embar- indios a cargo de los prelados. El adoctrinamiento de los indios era
gables las canoas para recoger perlas, ni los ingenios de moler metales, ni pagado con los tributos. A los aborígenes reducidos no les privaban de las
las armas ni caballos, habiendo otros bienes sujetos a secuestro judicial. tierras que poseían anteriormente. En cada reducción existía un alcalde y
Por la ejecución eran abonados décimos a los alguaciles, excepto a las el regidor para los cabildos de los indios, con autoridad para detener físi-
causas de indios. El título XV estatuye de los juicios de residencia y de los
camente a los indios y mulatos y someterlos a la justicia ordinaria. No era
jueces que tenían jurisdicción en estas causas. El juicio de residencia a los
permitido que en las poblaciones de indios habitasen españoles, mestizos
virreyes no podía demorarse normalmente por más de seis meses. El pro-
o mulatos, salvo por breves días. El título IV estableció el régimen de las
ceso estaba a cargo de los jueces de residencia. Estaban también sujetos a
cajas de censos y bienes de comunidades de indígenas y su administra-
juicio de residencia los presidentes, los oidores, los alcaldes de crimen y
ción. Estas cajas eran bienes comunes de los indios y rentas provenientes
los fiscales, promovidos de una Audiencia a otra. A los gobernantes perpe-
tuos se les tomaba la residencia cada cinco años. También eran residencia- de los censos adecuados para los mismos. Las cajas eran administradas
bles los corregidores y los alcaldes mayores, los correos mayores del Perú por los oficiales reales. Sólo se podían utilizar estos bienes en beneficio
y Nueva España, los regidores y visitadores de indios, los jueces reparti- común o para el pago de los tributos. Los cobradores de los censos y bie-
dores de obrajes, los tasadores de tributos, los ministros y oficiales de la nes comunes eran controlados por la Audiencia. Cada amerindio pagaba
Real Hacienda y Casa de Moneda, los generales y almirantes. General- anualmente un real y medio a la comunidad o, en su defecto, labraba diez
mente el juicio de residencia era por sesenta días. No se tomaba dos veces brazas de tierra. El título V fijó los tributos y las tasas de los indios. Los
el juicio de residencia a una misma persona (584). amerindios congregados en pueblos, estaban exentos de pagar tributos por
diez años; después pagaban durante dos años la mitad del tributo que can-
187.6 Sobre el libro VI, su título I contempla el régimen jurídico de los indios y celaban los demás. No se eximía del pago de tributos a los mitimaes ni a
su protección por las justicias eclesiásticas y seculares. Establece este títu- los yanaconas, debiendo tributar como los demás indios encomendados o
reducidos. Los indios solteros debían pagar impuestos desde los 18 años
de edad. Se eximió de pagar tributos a los caciques y a sus hijos mayores.
584 La Constitución peruana de 1839, que fue conocida como Constitución de Huancayo, recogió el
principio de juicio de residencia. Este juicio se pretendió aplicar a don Ramón Castilla al expirar su Las mujeres de cualquier edad no pagaban la tasa. Los tributos no podían
primer período presidencial en 1851 como rezago de la legislación indiana en la república. Y, en los conmutarse ni tasarse mediante servicio personal, debiendo pagarse en
anaqueles del Archivo Regional de Arequipa está la documentación del juicio de residencia que los frutos o especies. Se podía conmutar el dinero con frutos. El título VI es-
tribunales de esa ciudad plantearon en 1829 contra el mariscal Ramón Castilla tras concluir su labor
como prefecto de Tarapacá. El proceso judicial contra Castilla se realizó totalmente a pedido del tatuyó sobre los protectores de indios. Inicialmente fueron designados por
propio exprefecto. Al término del mismo no sólo fue absuelto sino que además recibió satisfacciones el rey en el Consejo de Indias y después pudieron ser nombrados por los
por su honradez. Entonces la intendencia de Arequipa comprendía desde el actual distrito de Acarí -en
el límite del departamento de lea- hasta el río Maule, territorio actualmente chileno. virreyes o por los presidentes gobernadores. Las audiencias nombraban
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Ayulo
defensores de indios a sueldo de erario público, para defender el patrimonio El título XII reguló el derecho personal de los indios, norma que ya había
de sus pleitos. El título VII es de los caciques cuyo señorío y autoridad se sido abolida por las Nuevas Leyes. La ordenanza primera del servicio per-
respetó, lo mismo que la costumbre indígena de los cacicazgos; los hijos sonal del 24 de noviembre de 1601, permitió a los indios la contratación
suceden a sus ascendientes, configurándose así un sistema hereditario entre libre de sus trabajos,, según las tasas fijadas por las autoridades. Además del
ellos. El título VIII reglamentó los repartimientos, encomiendas y pensiones jornal, había que pagarles los gastos de ida y regreso a sus pueblos. Sin
de indios y las calidades de los títulos. El repartimiento de los indios entre embargo, en 1609 fue autorizado el repartimiento de indios para el trabajo de
los pobladores había quedado autorizado por las cédulas de 1509 y 1580 y campo, la cría de ganados y el laboreo de las minas, en la mita del Perú hasta
por las Ordenanzas de Poblaciones. la séptima parte de cada pueblo y en Nueva España hasta el cuatro por
ciento de la población. En todo instrumento de constitución de encomienda
Después de la dación de las Nuevas Leyes en los años 1542-1543 conti- era incluida una cláusula que no consentiría en ella el servicio personal de los
nuaron concediéndose encomiendas a muchos encomenderos. Pero, exis- indios. El título XIII fijó las condiciones de trabajo indígena en chacras,
tieron restricciones en esta concesión. No podían encomendarse indios a viñas, olivares, obrajes, ingenios y otras actividades, La justicia tenía la
eclesiásticos, ni a mujeres, ni a ausentes, ni mediante donación, venta o por facultad de moderar los jornales excesivos reclamados por los indígenas. A
traspaso. Quedó prohibida la subdivisión de las encomiendas. En 1633, fue ningún indio podía pagársele el jornal en especies, como con el vino, chicha,
prohibido encomendar a particulares a los indios del Paraguay y del río de la miel o yerba como dación en pago y contraprestación. Era prohibido ocupar
Plata, incorporándoseles a la Corona. El encomendero perdía a sus indios si indios en obrajes o en ingenios de azúcar, no siendo para los casos de
incurría en la pena de pérdida general de sus bienes. El título de las aprendizaje. En las estancias no era obligación el trabajar, a las mujeres y a
encomiendas podía ser adquirido por merced real o por sucesión de dos los hijos de indios. Permitió ocupar a los amerindios para el trabajo a destajo,
vidas. El título IX reglamentó el régimen de los encomenderos de indios. con el control de la justicia. El convenio del trabajo de los aborígenes podía
Era deber primordial de los encomenderos doctrinar, amparar y defender a efectuarse por más de un año. Ninguna india casada podía arreglar para
sus indios encomendados en sus personas y haciendas, bajo pena de perder servir en casa de español, sí no sirviese igualmente su marido en la misma
los tributos. El título X abogó por el buen trato a los indios y recuerda la casa. Esta norma fue proteccionista de la mujer. Las mujeres solteras no
cláusula del testamento de Isabel La Católica de Castilla que ordenó que "no podían colocarse en el trabajo sin la voluntad de sus padres. A los indios
se consientan ni den lugar a que los indios vecinos y moradores de las dichas trabajadores se les debía procurar un techo para pasar la noche, si no
islas y Tierra Firme, ganadas y por ganar, reciban agravio alguno en sus preferían dormir en sus casas. Había obligación de curar a los obreros
personas y bienes; mas manden que sean bien y justamente tratados, y si enfermos y dejarlos salir del trabajo con el mismo objeto, Los títulos XIV y
algún agravio han recibido, lo remedien y provean de manera que no se XV regulan el servicio de los indios en coca y en las minas. El trabajo en las
exceda cosa alguna, lo que por las letras apostólicas de la dicha concesión nos minas fue obligatorio, pero también existieron obreros voluntarios en estas
es inyungido y mandado". Todas las autoridades civiles y eclesiásticas labores. Los sueldos se pagaban los sábados en la tarde. En el asiento minero
recibieron la orden de velar por el buen trato de los indios en el espíritu de la de Potosí fueron fundadas poblaciones de indios para el servicio de minas. El
Recopilación de 1680. Ellos podían llevar sus quejas ante las audiencias. título XVI trata de los indios de Chile, su adoctrinamiento y protección, el
Los delitos contra los indios eran castigados con mayor rigor que contra trabajo en la mita, la reducción en los pueblos, y el título XVII de los
españoles, lo que constituyó un atisbo del carácter proteccionista de la ley amerindios de Tucumán, Paraguay y río de la Plata. La mita fue permitida en
indiana aunque fue letra muerte. El título XI contiene normas para la estos lugares a razón de uno por cada seis indios. El tributo de éstos era
sucesión de las encomiendas. Así, el derecho de sucesión en las exigible después de los dieciocho años, aun cuando estuvieran casados. Una
encomiendas fue reconocido en los años 1534, 1535, 1536 y 1546. Eran Ordenanza de 1609 fijó el precio de los jornaleros indígenas, pagándoseles
herederos el hijo o la hija mayor del primer poseedor o la mujer, a falta de un real y medio por día o cuatro pesos y medio al mes; o cuatro pesos en
hijos. En Nueva España, fue autorizada la sucesión en tercera y cuarta vida cuatro varas en sayal o lienzo. El título XVIII está referido a los chinos y
para las encomiendas conferidas hasta el año 1607. japoneses en Manila. El título XIX
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de las confirmaciones de encomiendas, pensiones, rentas y situaciones. se ausentaban con exceso, se les hacía regresar por el uso de la fuerza. El
Toda concesión de encomienda necesitaba ser confirmada por el Rey título IV reprimió la vagancia. A los vagabundos les hacían trabajar bajo
dentro del plazo legal -seis años- bajo pena de declarar la caducidad de pena de destierro, A los gitanos, a sus mujeres e hijos y criados, se les ex-
la misma. En los títulos de las pensiones eran consignados los servicios pulsaba de las Indias. El título V habla de los mulatos, negros, berberiscos
que motivaron la merced, lo mismo que en los títulos de las rentas y e hijos de indios. Impuso a los negros y mulatos libres un tributo equiva-
situaciones. lente a un marco de plata por año, lo mismo que a los hijos de negros libres
o esclavos. Tenían los mulatos y negros libres el deber de vivir con amos
187.6.1 El libro VI sienta las bases del Derecho social en América y la lucha por conocidos, a fin de facilitar el cobro del tributo. La ley obligaba a los mu-
la justicia. Este libro fue precursor del desarrollo posterior en materia del latos y negros a trabajar en las minas. Procuró que los negros contrajeran
Derecho de Trabajo. Así, están adheridas las órdenes sobre libertad de matrimonio con las negras y no mezclaran las razas; no podían estos tener
contraer matrimonio, el cambio de residencia de los aborígenes, la prohi- comercio ni negocio con indígenas bajo las penas de azote y del destierro.
bición de los encomenderos de heredar las tierras de los indios, el trabajo Se prohibía a los negros esclavos andar de noche fuera de las casas de sus
obligatorio para estos, los mestizos y los españoles; la prohibición del amos. No podían tampoco los negros libres o esclavos portar armas. La
trabajo de los menores de 18 años; el establecimiento de la duración de la fuga de un negro esclavo era penada con azotes. Cualquier persona tenía
jornada de ocho horas; la asistencia en caso de accidente, y, la represión el derecho de aprehender a los negros, cimarrones o prófugos. El título
del alcoholismo, lo que evidentemente fue letra muerta. VI fue de las cárceles y de los carceleros. Existían celdas apartadas para
mujeres. Cada cárcel debía tener capilla para ser usada por los presos. Los
El estudioso de esta materia debe poner un dique amplio con el pasado carceleros debían prestar fianza y prestaban juramento para desempeñar
jurídico: la indiana es una legislación diferente a la que tuvo carácter su cargo. Prescribía el buen trato a los presos, especialmente a los indios.
social en el siglo XIX, ya que la primera emanó de una autoridad monár- Las cárceles debían mantenerse limpias. Un regidor diputado visitaba la
quica sustentado en el Derecho divino. La segunda que nace en el siglo cárcel todos los sábados. El título VII es de las visitas de cárceles. Las au-
XIX tenía su origen en el Estado. Obviamente, no existían los sindicados diencias enviaban a dos oidores a visitar las cárceles los días sábados. En
en la ley indiana. Los gremios y las organizaciones de artesanos en la vísperas de Navidad, de Resurrección y de Espíritu Santo, visitaban estos
ley indiana no reivindicaron derechos y éstos no se hacían extensivos los centros de reclusión el Presidente de la Audiencia-y todos los oidores y
amerindios. alcaldes del crimen acompañados del fiscal y demás funcionarios. En caso
de necesidad, se hacían estas visitas también el martes y jueves de cada
187.7 El libro VII de la Recopilación General de los Reinos de Indias, tuvo el semana. El título VIII fijó los delitos y las penas y su aplicación. Eran
carácter esencial de juntar y aglutinar variadas disposiciones de Derecho considerados delitos de blasfemias, el falso testimonio, el adulterio de las
procesal y agrario junto a normas penales, propio del desorden de una mujeres, el amancebamiento, salvo el de indígenas, el porte indebido de
recopilación. Así, ocupó el título I sobre los pesquisidores y los jueces de armas. Autorizó el servicio personal de los indios, como pena. Los con-
comisión. Es que las audiencias podían despachar jueces de comisión en denados a las galeras, eran conducidos a Cartagena o a Tierra Firme con
una extensión de cinco leguas a distancia. Los virreyes y presidentes excepción de los indios.
podían nombrar pesquisidores para realizar averiguaciones secretas con-
tra los corregidores. Los jueces de comisión no podían servir de jueces 187.8 En cuanto al libro VIII de la Recopilación de 1680, su materia esencial es
ordinarios, ni entender en las causas convertidas en cosa juzgada. El título de contabilidad fiscal y rentas públicas. El título I regula las Contadurías
II trataba del juego y de los jugadores prohibiéndose apostar más de diez de Cuentas y sus ministros. En el año 1605, fueron eregidos tres Tribuna-
pesos oro por persona en un día, No permitió mantener casas de juego sin les de Cuentas: uno en la ciudad de Lima, otro en la ciudad de Santa Fe
la licencia especial previa. El título III refiere a los varones casados y des- del reino de Granada, y el tercero en la ciudad de México de la Nueva Es-
posados en España e Indias, ausentes de sus mujeres y esposas. Cuando paña. Estaban ubicadas en las respectivas Casas Reales donde realizaban
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564 sesiones diarias. Los Tribunales de Cuentas fiscalizaban a la Real Hacien- se podía apelar ante la audiencia, con arreglo al antiguo aforismo de "pa-
da. Todos los años los oficiales reales rendían cuentas a las Contadurías gue y apele" que fue recepcionado en muchas legislaciones republicanas
de Cuentas, realizándose arqueos anuales en las cajas. Proyectábase el en materia tributaria. Los fallos definitivos de los Tribunales de Cuentas
"tanteo" o cálculo anual de recursos y gastos del Tribunal de Cuentas y causaban ejecutoria. Operaban además, juntas de Hacienda formadas
por el da. El título II reglamentó las funciones de los contadores de cuentas, y salidas, de numeración. Cada oficial tenía un libro por separado. Habían
Virrey resultas y ordenanzas. Quedó prohibido el matrimonio de los contadores libros de gastos, de tributos, de pueblos de indios, de quintos, de rema-
o con las hijas y parientes de los oficiales reales, y viceversa. Los ches, de minas, de almojarifazgo, de averías, de contrabandos, almonedas,
preside contadores y sus hijos no podían poseer encomiendas. El título III reguló remates, libranzas del tesorero, de acuerdos, copiador de cédulas y despa-
nte y los Tribunales de Hacienda Real que era la Sala en que los oficiales chos del rey. El título VIII legisla la administración de la Real Hacienda.
un reales de la Real Hacienda se reunían para ejercer conjuntamente sus Todos los funcionarios debían velar por la buena administración del teso-
oidor y cargos. Ningún oficial podía titularse juez de una causa. Todos los días ro, quintos, derechos, diezmos y novenas, condenaciones de la Real Cá-
el hábiles eran reunidos los oficiales reales en el local del tribunal para mara, derechos de almojarifazgos y todos los demás contrabandos y des-
contad despachar los asuntos y abrir los pliegos del Rey. El Tribunal de caminos pertenecientes a la Real Hacienda. Todos los impuestos y tributos
or más Hacienda dictaba providencias mandatorias. El título IV es de los se cobraban al contado y en la mejor plata o en las mejores especies. No
antigu oficiales reales y contadores de tributos, de sus tenientes y guardas podían acordarse esperas a los deudores del Fisco, con excepción de los
o del mayores. Residían estos en las Casas Reales. Estos no podían beneficiar derechos de los puertos que podían abonarse a plazos. Las cobranzas en
Tribun minas ni ingenios, ellos, sus hijos, hermanos y criados, ni tener canoas de los lugares distantes, más de cinco leguas, se hacían por exhorto o requi-
al de perlas ni granjas, ni tratar ni contratar, ni ejercer otro oficio que el suyo sin sitoria. El título IX es de los tributos de los indios puestos en la corona
Cuenta ser encomenderos de indios. real, y otros procedentes de las vacantes de encomiendas. Determina la
s. Este condición de los indios de los repartimientos reales. Los tributos de estos
inform No podían contraer matrimonio con parientes de los demás oficiales rea- indios de los repartimientos reales. Los tributos de estos indios se cobra-
aba les. El título V es de los escribanos de minas y de registros, quienes eran ban cada cuatro meses. Los indios de la Corona se hallaban bajo la admi-
cada examinados por las audiencias. Los escribanos de minas se ceñían por las nistración de los oficiales reales. El título X trata de los quintos reales.
año deinstrucciones de 4 de mayo de 1534 y 9 de julio de 1565. Los de registro Todos los vecinos y moradores que recogían oro, plomo, estaño, azogue,
su residían en los puertos y tomaban razón de los buques que entraban y sa- hierro o cualquier otro metal, debían pagar a la Real Hacienda la quinta
gestión lían a la mar. El título VI regula las Cajas Reales y guarda de los tesoros parte del producto neto, lo mismo que del oro y plata, perlas y piedras
al dentro de las Cajas Reales a cargo de los oficiales reales. Existían Cajas obtenidas en batalla o regente. Las perlas no quintadas caían en decomiso.
Consej Reales en los distritos de cada Audiencia y Tribunal de Cuentas. Las lla- El título XI estableció normas para la administración de las minas y remi-
o deves las conservaban únicamente los oficiales de la Real Hacienda. Se sión del cobre a España. Se fomentó el descubrimiento y beneficio de las
Indias. abrían cada sábado y, siendo feriado, el miércoles. Servían de depósito minas. La explotación de minas podría ser por cuenta del gobierno o por
Todos judicial en los pleitos con la Real Hacienda. El título VII es de los Libros arrendamiento o venta a los particulares. Las minas de alcrebite eran de
los Reales. Existían en las Cajas Reales, libros de razón general, de entradas pertenencia real y administradas por los oficiales; se destinaban a la fabri-
funcio cación de municiones. No se podía disponer del cobre sino para fabricar
narios, artillería y armar galeones y bajeles. El título XII estatuye de los tesoros,
virreye depósitos y rescates. Para buscar tesoros había necesidad de obtener pre-
s, viamente una capitulación. De todo hallazgo se debía al rey un quinto, y
preside uno y medio por ciento en concepto de fundición, ensayo y marca. Del
ntes, resto, la mitad correspondía a la Real Audiencia y la otra mitad al descu-
contad bridor, sea éste español o indio. Los depósitos sin derechohabientes se
ores y consideraban como bienes vacantes y correspondían al fisco. El título XIII
oficial se ocupa de las alcabalas, o impuesto a la transmisión de los bienes mue-
es bles e inmuebles. El título XIV reglamenta las aduanas. El título XV regu-
reales la los almojarifazgos o derechos de aduana. El título XVI es de las evalua-
deberí
an 565
cuidar
de la
cobran
za de
la Real
Hacien
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ciones y fueros generales y particulares. Las evaluaciones de las mercaderías venderse por la Real Hacienda, se efectuaban a remate público al mejor
para el cobro del almojarifazgo se realizaban en Sevilla por los jueces postor, con asistencia del fiscal y al contado. Los oficiales reales no podían
oficiales de la Casa de Contratación en cada flota y navio de las Indias. El hacer posturas ni comercio en las almonedas. El título XXVI fijó los salarios,
aforo se liquidaba con los precios de las mercaderías en el lugar donde se ayudas de costas y entrenamientos. Los salarios y demás asignaciones de los
pagaba el almojarifazgo. Entre los puertos americanos las evaluaciones las funcionarios y empleados se pagaban en plata por los oficiales reales, por
realizaban los oficiales reales juntamente con un oidor de la audiencia, o de la cuatrimestres, a contar del día de su embargo para las Indias. El título
justicia ordinaria en su caso. El título XVII es de los decomisos, extravíos o XXVII estableció el régimen de las situaciones. No podían efectuarse pagos
comicios. Toda mercadería sin registro estaba sujeta a decomiso. Las sino con imputaciones a las consignaciones, sin variarle su destino. No
apelaciones se remitían a las audiencias, en tierra, y ante el Consejo de debían efectuarse gastos extraordinarios. El título XXVIII fijó las libranzas.
Indias en los puertos. El denunciante tenía una participación lo mismo que Toda orden de pago debía ser aprobada por el rey. Los oficiales reales tenían
los jueces que intervenían en los decomisos. Las mercaderías de fácil la obligación de observar las órdenes de pago irregularmente conferidas por
deterioro, se vendían en almoneda pública, depositando el producto de la caja. los virreyes y los gobernadores, y al fin de cada año, dar cuenta al Consejo de
El título XVIII versa sobre los esclavos. Nadie podía introducir esclavos sin Indias. Los oidores de las audiencias y los fiscales debían hacer todo lo
licencia real, o de asentista cuando había pacto de asiento. El título XIX posible para que el pago irregular no se efectuase. Los contadores de cuentas
reguló el régimen de la media anata. El impuesto fue creado en 1631 sobre también debían formular observaciones escritas, antes de tomar razón de una
todos los oficios y mercedes no eclesiásticos, y consistía en la mitad de la orden irregular. El título XXIX fijó reglas para las cuentas. Cada segundo
renta del primer año. Gravaba todos los oficios, aun el de los infantes. El día del año se efectuaba el arqueo de las cajas. La falta de rendición de
título XX fijó reglas para la venta de los oficios de los alguaciles mayores de cuentas hacía retener los salarios hasta su presentación. Los oficiales reales
las audiencias, los escribanos de cámara de las audiencias, los escribanos del debían rendir cuentas a los oidores y jueces de cobranzas. Los oficiales reales
crimen de la Sala de Alcaldes, los escribanos de los juzgados de provincias, tomaban las cuentas a los receptores. El título XXX dio las pautas sobre el
los escribanos de gobernación, los escribanos de cabildos y ayuntamientos, envío de la Real Hacienda. Cada año, se remitía a España el contenido de las
los escribanos públicos del número, los escribanos de minas y registros, y cajas reales, que se transportaba en la armada de la carrera de Indias.
otros escribanos; los procuradores de las audiencias y de los juzgados
ordinarios, los depositarios generales, regidores de ciudades y villas, los 187.9 En el libro IX se ocupan de materias mercantiles y marítimas. Su título I es
tesoreros de casa de moneda, Correo Mayor de la Nueva España; el tasador de la Real Audiencia y la Casa de Contratación con sede en Sevilla; el título
y repartidor de las audiencias, contador de cuentas, el defensor general de II, del presidente y los jueces de la Casa de Contratación. El presidente
bienes de difuntos y menores. Si vacaba un oficio se hacía pregonar en las ejercía la superintendencia sobre los jueces oficiales y letrados, prior y
plazas públicas. Las ventas eran al contado y a cortos plazos. Se admitían las cónsules; contadores de averías y demás dependientes de la Casa de
permutas, pagando la mitad o el tercio del valor a la Real Hacienda. El titulo Contratación prestaban fianza renovable cada diez años. Ni el presidente ni
XXI es de la renuncia de oficios. Todo oficio vendible era renunciable, los ministros podían contratar en las Indias. Existía en la Casa de
pagando a la caja la mitad de su valor por primera vez y la tercera parte en las Contratación un arancel de derechos a cobrar por los diversos actos y
sucesivas renuncias. El renunciante tenía el deber de permanecer en su oficio despachos. El título III habla de los jueces letrados, fiscales, solicitador y
durante un corto tiempo. El título XXII de este libro se dedica a las relator de la Casa. Existían tres jueces letrados para conocer en los pleitos y
confirmaciones de oficios. Toda venta o renuncia de los oficios necesitaba la negocios de justicias, y varios jueces oficiales. La apelación se remitía al
confirmación real dada en un plazo fijado al efecto. El título XXIII rige los Consejo de Indias, sin ser juez de sentencia. El título V trata del juez oficial y
estancos; el título XXIV es de los novenos y vacantes de obispados. Del cónsul para el despacho de las flotas y armadas. Cuando se despachaban
producto de los diezmos eclesiásticos, corresponden dos novenos a la Real flotas, galeones o armadas con destino a las Indias, un juez oficial de la
Hacienda. El título XXV es de las almonedas. Todos los bienes a Casa de Contratación de Sevilla iba, por turno, al puerto de
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Ayulo
San Lúcar o Cádiz, para despacharlos juntamente con los visitadores. El juez flotas; el título XXIII, del piloto mayor y cosmógrafo, arráeces de barcos de
concedía el permiso de zarpar cuando la nave estaba debidamente cargada, carga y su examen; el título XXIV, de los maestros de flota y navios; y de
armada y artillada. Debía vigilar también para que no existieran pasajeros sin las raciones y jarcia. El título XXV versa sobre la "universalidad de
permiso o embarcados como tripulantes. El título VI regla normas sobre el mercantes, marineros y pajes de naos". Esta era la universidad de mercantes y
prior o cónsules, y universidad de cargadores a las Indias de la ciudad de una corporación de los dueños de navios, pilotos, maestros, contramaestres,
Sevilla. En 1543 se había creado un consulado dirigido y administrado por guardianes, marineros y grumetes. La universidad proveía de pilotos a las
un prior y un cónsul, elegidos anualmente por los cargadores vecinos de armadas y flotas. Para el sostenimiento de la universidad se cobraba a las
Sevilla entre los mismos cargadores. El consulado se denominó naves un real y medio por tonelada. El título XXVI versa sobre los pasajeros
"Universidad de cargadores a las Indias". El título VII expone sobre el y las licencias para viajar a las Indias y el regreso a las Indias.
correo mayor de la Casa de Contratación. Su residencia estaba en Sevilla y
ejecutaba la correspondencia oficial y privada. El título VIII fijó las
188. Notas sobre la prelación de leyes de acuerdo a la Recopilación de 1680
funciones de la contaduría de averías y contadores diputados, cuyo objetivo
era la percepción del derecho de averías que se destinaban al sustento de las
Promulgada la Recopilación General de Leyes de los Reinos de las Indias de
armadas, y las flotas de la carrera de Indias. El título IX versó sobre la
1680 existió el siguiente cuadro de prelaciones: a) en primer lugar, regía con pre-
contribución, administración y cobranza del derecho de avería. El derecho de
ferencia sobre otras normas el texto de la Recopilación de 1680 "las que debían
avería fue creado para compensar la custodia que la armada prestaba a los
guardarse, cumplirse y ejecutarse"; b) después prevalecieron otras cédulas, las
buques, contra los ataques de piratas y de corsarios. Este derecho de avería era
provisiones y las ordenanzas dictadas por las Indias Occidentales que estuvieren
pagado por los cargadores y los pasajeros particulares y también por el Fisco
vigentes al presentarse el caso específico y que no estuvieren revocadas. La
por el transporte de oro, plata y metales preciosos. Un juez especial se
prelación es establecida por leyes específicas, tanto para el Derecho Sustantivo
abocaba a las causas y pleitos de avería. El título X es de los escribanos de
como para el procesal; c) las leyes de Castilla conforme a las Normas de Toro de
cámara y otros escribanos, y del repartidor de la Casa de Contratación de
1505, por la anexión de las Indias a la corona de Castilla.
Sevilla. Las actas de la Casa de Contratación se pasaban ante las audiencias.
Los asuntos se repartían entre los cuatro escribanos por un funcionario Las disposiciones legales (cédulas, ordenanzas y disposiciones municipales)
llamado "Repartidor". El título XI se refirió a los alguaciles, porteros y otros dictadas con fecha posterior a 1680 tenían prelación sobre las insertas en la Re-
oficiales de la Casa de Contratación. El título XII se refiere a los copilación de ese año si la reformaban en todo o en parte (585).
compradores de plata y oro. Exigíaseles en Sevilla formar sociedad, y cada
socio prestaba una fianza. El título XIV fijó el régimen de los bienes de
difuntos en las Indias, y su administración y cuenta en la Casa de 189. Comentarios sobre la Recopilación de las Leyes de los Reinos de Indias
contratación. Esta llevaba una contabilidad de todos los bienes dejados de 1680
causados por personas fallecidas en las Indias, y cada año se efectuaba una
relación al Consejo de Indias. Al recibo de los bienes sucesorios, se citaba a Ríos de tinta han corrido sobre la monumental Recopilación General de las
los herederos. En caso de duda o contienda se daba intervención a la justicia. Leyes de los Reinos de Indias de 1680 ensalzándose por algunos su texto en una
El título XV se ocupa de los generales, almirantes y gobernadores de las flotas posición extrema como obra magna del pensamiento jurídico español y de bondad,
y armadas de la carrera de Indias. El título XVI es el del veedor y contador de en que expuesta por el jurista argentino Ricardo Levene llegó a decir que el libro VI
la armada; el título XVII del proveedor y provisión de la misma; el título de la Recopilación es "gloria jurídica de España" y "legisla con amor y
XVIII del pagador; el título XIX del tenedor de bastimentos; el título XX del humanidad". Su afirmación es exponente de la "leyenda dorada" de la legisla-
escribano mayor y escribanos de naos y raciones; el título XXI, de los
capitanes de infantería; el título XXII, del Capitán general de artillería y
585 Ley II, título I, libro II.
otros astilleros de las armadas y
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9
ción indiana (586). Dentro de sus efectos positivos debemos mencionar también Desde los tiempos de la colonización española se intentó adaptar la cultu-
que esta recopilación dio unidad a la legislación indiana y síntesis de la política ra indiana, a conceptos de desarrollo importados, en vez de tomar caminos
de los monarcas de la casa de los Habsburgo. de avances que correspondieran a una cultura propia y que fuera sustenta-
da en ella. Así sucedió con el vasto ropaje legislativo del Derecho indiano.
189.1 En una postura opuesta, algunos juristas han criticado la recopilación de
1680. Así, por ejemplo, han expuesto que constituyó un atraso el criterio 189.2 La relación jurídica entre españoles e indígenas fue establecida por la Re-
inquisitivo en tomo a la introducción y publicación de libros en el conti- copilación General de Indias de 1680 con la distinción de "dos repúbli-
nente americano como lo reconoce Ricardo Levene. Notamos la injusticia cas" y que fue nota preponderante de los monarcas de la casa de los Habs-
notoria con los criollos en los puestos indianos y un retroceso en materia burgo: una "república" de "españoles" y otra de "indios". Después, con
mercantil (587). Debe destacarse que la protección a favor de los aborí-
los Borbones en el siglo XVIII quedó planteada su integración en una sola
genes no se llegó a cumplir en la forma prevista por la Recopilación de
que nunca culminó, ya que en la era republicana el indígena fue el sujeto
1680 constituyendo en la práctica en algunos casos letra muerta, y, para
de derecho olvidado. La Recopilación de 1680 no aglutinó a los aboríge-
ello existieron múltiples razones. El jurista mexicano Toribio Esquivel
Obregón señaló tres causas fundamentales para que no se cumpliera el nes a la sociedad ni pudo solucionar este grave problema que aún perdura
espíritu benévolo de la ley: a) la lejanía de la metrópoli española que ha- (590). Se impuso a los aborígenes, una cuota onerosa por la supervivencia
cía ineficaz la vigilancia del cumplimiento de las leyes dictadas para las en medio de notorios abusos por una organización administrativa defec-
Indias; b) por el egoísmo de los españoles venidos a Indias; y, c) por la tuosa. La erección de instituciones aborígenes para servir a los españoles
mansedumbre de los aborígenes (588). tampoco dio resultado eficaz. Al lado del corregidor venido de la metró-
poli está el de las tierras de ultramar, conocido como cacique o curaca
Esta última razón invocada por el jurista mejicano Toribio Esquivel Obre- encargado de administrar justicia entre los indios y de cobrarles tributos
gón no es veraz ni puede ser esgrimida con fundamento válido. El segun- "dentro de su república". Pero en lugar de hacerse cargo de la corona y de
do argumento peca por incurrir en una generalidad extrema y expuesta su retribución, se le encargó la retribución al indio. Los indios sufrieron de
con notoria subjetividad. El carácter de mansedumbre de los aborígenes los afanes y de los orígenes crematísticos de estos funcionarios cuyos car-
tampoco es una característica o nota cierta, ya que el período hispano- gos muchas veces se vendían en pública subasta. El tributo indígena tam-
indiano estuvo ensangrentado con insurrecciones aborígenes a lo largo del bién fue símbolo de vasallaje al lejano, poderoso e inaccesible monarca
continente. español. Las Indias fueron expoliadas y su riqueza transportada a Europa
pese a la "sabiduría" y "bondad" de las leyes insertas en esta recopilación.
La crítica más notoria y clara proviene del jurista argentino contemporá-
neo Juan Agustín García en el clásico libro "La ciudad indiana" en el que 189.3 Sobre el Derecho público indiano del que la Recopilación de 1680 se ocu-
afirmaba que las leyes insertas en la célebre recopilación se elaboraban en pa preferentemente ya que el privado queda circunscrito al castellano, éste
el seno del Consejo de Indias con un criterio uniforme para todo el conti-
tiene normas jurídicas en abundancia con algunas excepciones. El texto
nente cuando América tiene disímiles realidades (589). La política colonial
jurídico de 1680, ostenta notas de flexibilidad, con espíritu minucioso y
española adquirió así un carácter de asimilación que fue un principio ro-
mano también aplicado a sus provincias. con un articulado detallado, con miras a la uniformidad. También notamos
la tendencia a un contrapeso entre los diversos organismos gubernativos
que se complementa con el juicio de residencia y la visita como expresión
586 Ricardo Levene. Introducción a la Historia del Derecho indiano. Op. cit. Corresponde al capítulo XV, de control al poder monárquico (591).
587 Jorge Basadre Grohmann. Historia del Derecho peruano. Lima, Editorial Antena S.A. 1937. Hay
ediciones posteriores. Corresponde al capítulo décimo cuarto. La idea también en Ricardo Levene.
Introducción a la Historia de! Derecho indiano. Op. cit.
588 Toribio Esquivel Obregón. Op. cit., p. 230 y ss. Tomo I. 590 ThomasM. DaviesJr. Indian Integration in Perú. Lincoln, 1976. p. 14yss.
589 Juan Agustín García. La ciudad indiana (Buenos Aires desde 1600 hasta mediados del siglo XVIII. 591 Ha quedado expuesto en una tesis juvenil de José Manuel Osores que la legislación Indiana quedó
Buenos Aires, 1955. adaptada al medio, organizando en forma especial la vida jurídica del indígena, José María Osores. El
medio y la legislación (contribución a la historia del Derecho Peruano). Lima, Imprenta Gil, 1918.
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Y sobre el llamado Derecho privado se nota un acentuado casuismo ya que efectuados por los reyes Borbones, de Felipe V a Carlos IV. La edición al
la base era el sistema jurídico castellano, omitiéndose la normatividad ge- año 1684 es diferente a la que corresponde al de 1780.
neral. La Recopilación de Indias de 1680 no contiene normas de Derecho
civil, por lo que en consecuencia la legislación castellana rigió en la Amé- El texto de esta recopilación indiana de 1680 no es completo ya que no
rica hispana (592). En Derecho civil, en consecuencia, las soluciones jurídicas está inserta en su texto la numerosa legislación que proviene de las auto-
serán iguales para los reinos de España y América. Así, un contrato de ridades locales, la que constituye un acervo jurídico importante para la
compraventa o un arrendamiento tienen igual trato en la metrópoli e Indias Historia del Derecho.
y sólo existe una regulación diferente cuando el caso es especial: el acto
jurídico de un aborigen, la fijación de la residencia, la sucesión de bienes La redacción que tiene la Recopilación de los Reinos de Indias de 1680 no
que se encuentran en Indias, etc. Así, sólo parecen normas propias de las emana de un criterio o pensamiento propio de un determinado momento.
circunstancias que modifican la capacidad jurídica, sobre impedimentos de Viene a constituir su texto un acopio múltiple de leyes con procedencia
los casados cuando uno de ellos está en Indias, los derechos sucesorios de de diversos siglos, sobre todo de los reyes Felipe II, III y IV y muy poco
las encomiendas, las normas de derecho de propiedad sobre bienes de Indias en los monarcas católicos. Son pues textos diversos de épocas diversas
y el arrendamiento de servicios de indios entre otros casos. que estaban vigentes en 1680, aglutinándose tres siglos de esfuerzo
recopilador. Tiene inevitables errores: difunde a veces leyes distintas y
189.4 Los rasgos de este sistema jurídico contenido en la Recopilación de 1680 otras veces las separa. En algunos casos, existe supresión de leyes,
fueron de un extremo casuismo y de su consecuente profusión; no tuvo órdenes reales y cédulas que deben conocerse para estudiar la historia de
grandes construcciones jurídicas, legislándose sobre problemas concretos. las ideas y que han sido suprimidas (5W).
Además, se nota una tendencia asimiladora y uniformadora en el régimen
jurídico de los nuevos territorios (593). La materia legislativa es tratada en
forma dispersa y heterogénea, la cual es característica propia de una reco- 190. El trabajo recopilador indiano posterior al año 1680 y su proyección
pilación, que en este caso aparece dividida en nueve libros. Se aplican las histórica
leyes recopiladas aunque no hayan sido publicadas y quedan en vigor las
cédulas y ordenanzas que no contradijeran la Recopilación. Aunque existieron ediciones, comentarios y nuevos trabajos en el siglo
XVIII que inciden sobre su texto, la Recopilación de 1680, exponente jurídico
En lo que se refiere al Derecho público indiano, destaca la abundancia de de la Austria, subsistió como única en su carácter continental indiano. Después
normas en el texto jurídico de 1680, sobre todo en relación con el Derecho aparecieron recopilaciones locales pero ninguna tuvo este alcance vasto y ge-
administrativo y el balance entre las autoridades que ejercen funciones neral del texto carolino que llegó a devenir en obsoleto y desarticulado por el
jurisdiccionales en Indias. La autoridad indiana tuvo la facultad del libre transcurso del tiempo.
arbitrio frente a la realidad y al cumplimiento de las leyes por lo que de
allí se explica la anécdota en que los oidores que reciben una cédula del El mismo Carlos II empezó a dictar nuevas jurídicas que no estaban reco-
rey la cumplen en sus aspectos formales y requisitos tales como colocar piladas. Y, la nueva dinastía borbónica dictó un caudal de disposiciones modi-
el texto en sus cabezas y luego exclaman: "se acata pero no se cumple", ficadoras: las ordenanzas de intendentes de 1782, 1786 y 1803; la apertura del
lo que constituye un atisbo del divorcio entre la ley y la realidad que se comercio indiano a favor de los catalanes en 1765 y el postulado de la libertad
conoce como deformación del derecho. de comercio entre los puertos españoles y los de la América hispana
establecido por la real cédula de 12 de octubre de 1778 eliminando el
189.5 El proceso de redacción de la Recopilación de 1680 hace que se convierta monopolio establecido
en anticuado su espíritu, lo que se comprueba después con los cambios
594 La primera edición de esta recopilación indiana es de 1681, siendo su impresor madrileño Julián de
Paredes. Siguieron las de 1756, 1774 y 1791. La edición Boix de 1841 en cuatro volúmenes
592 Recopilación General de las Leyes de Indias. II, 1,2. contiene algunas notas sobre legislación posterior al año 1680. Otra edición posterior es la de 1888-
593 Antonio Álvarez de Morales. Historia del derechoy de las instituciones españolas. Madrid, 1989. p.213. 89 por la Biblioteca Judicial en tres tomos. En 1943 aparece la edición facsimilar, en este recuento
572 historiografía.
573
a favor de Sevilla y Cádiz. Se ha dicho que su texto nació viejo. Después, los pilación de 1680. Muerto Ansótegui, su trabajo sirvió de material para el
reyes de la Casa de Borbón introdujeron sustanciales cambios que modificaron abogado panameño Manuel José de Ayala (1728-1805), residente en
el gobierno y la administración de las Indias. Apareció un régimen individual Madrid, en un célebre trabajo titulado Cedulario Indico, manuscrito
sobre las Indias sustituyendo el anterior gobierno colegiado. La Casa de existente en varios volúmenes en el Archivo Histórico Nacional y del
Contratación de las Indias se traslada de Sevilla a Cádiz (1717). Palacio Real de Madrid (5%).
190.1En el año 1735 fue considerado conveniente preparar un volumen com- 190.4 En 1780 el monarca español creó una Junta de Leyes para revisar el pro
plementario a la Recopilación de 1680 en la calidad de Adiciones a su yecto de Ansótegui, pero esta se extralimitó en sus funciones y en realidad
texto. Por este tiempo empezaron a publicarse trabajos complementarios redactó un nuevo proyecto diferente al elaborado por Ansótegui, el que se
como comentarios o notas escritas inicialmente por Juan Corral y Calvo promulga por Carlos IV el 25 de mayo de 1792 con el nombre de Nuevo
de la Torre (1713-1737) oidor de la Audiencia de Chile, y luego seguidos Código de las Leyes de Indias. No obstante esta aprobación, la referida
por Tomás de Azúa (1751). El primero de estos juristas había nacido en junta revisora solicitó al rey dejara sin efecto y suspendiera la promul
La Plata, fue oidor en la Audiencia de Chile, escribió dos volúmenes con gación de este primer libro. Diecinueve años más tarde y ya disuelta la
comentarios y explicó al rey que su obra constaba de seis partes. Sólo Junta de Leyes, el rey encargó a Antonio Porcel, quien fue secretario de la
terminó hasta el tercero. El segundo de los citados juristas fue el fiscal anterior junta de leyes, la revisión del referido proyecto. Su obra terminó
de esta Audiencia de Chile y continuó con el trabajo de del Corral. A su en 1803 pero no fue aprobada por el Consejo. Las turbulencias españolas
muerte, el virrey designó a José Perfecto de Salas para esta tarea (1757). generaron un natural compás de espera y estas borrascas se juntan con los
Esta no se completó. El yerno de éste, don Ramón Martínez de Rosas sucesos americanos de 1810. En 1818, Fernando VII designó una nueva
"quiso proseguir la obra, pero tampoco alcanzó a darle término" (595). junta de legislación para que terminara la redacción del Nuevo Código
sin que se hicieran mayores avances en el trabajo. La era independien
190.2En el período posterior a la Recopilación de 1680 aparecen importantes te sepultó todos los proyectos de una segunda recopilación general y las
comentaristas, como fueron Juan López Martínez y Pedro Frasso en el repúblicas que emergieron a la vida libre cortaron los efe de la famosa
siglo XVIII. recopilación de 1680 y de su nuevo texto en germinación. En el año 1820
quedó suprimido el Consejo de Indias.
190.3 En el año 1776 con el emperador Carlos III fue considerado que era con- .■*
veniente formar un libro que completara o supliera este famoso texto 190.5 La Constitución liberal de 1812 fue promulgada para que rigiera en toda la
legal indiano de 1680 que devino en obsoleto por las nuevas normas dic-
América hispana bajo el principio de que la nación española era la unión
tadas después de 1681. En el año 1776 encontramos el movimiento refor-
de los españoles de ambos hemisferios.
mador de esta Recopilación de 1680. Apareció una política de prohibir las
glosas o comentarios al texto carolino y se reputó que ia única interpre-
En consecuencia, "el nuevo estatuto constitucional" hubiera tenido que
tación de la ley era la oficial. El monarca Carlos III propuso entonces el
cambiar totalmente el molde de la recopilación indiana de 1680 y la le-
nombramiento de una comisión redactora de un nuevo texto general que
gislación posterior. No hubo el tiempo necesario para que la vetusta y ya
reemplazara a la Recopilación de 1680. El fardo de trabajo en este
caduca legislación indiana se amoldara al nuevo mandato constitucional.
nuevo y proyectado segundo texto recopilador indiano de carácter
continental recayeron sobre las espaldas de Miguel José Serrador y Juan
190.6 Entonces, es conocido que sólo ha existido una sola recopilación
Crisóstomo de Ansótegui, fiscal del Consejo de Indias, elaborándose un
general
solo libro en cuatro años de trabajo con el título de Nuevo Código de las
para las Indias occidentales y orientales que fue la del año 1680. La ley del
Leyes de Indias. Este proyecto recibió severas críticas por menospreciar
Nuevo Código nunca fue ejecutada, aunque en el Archivo General de la
la Reco-
Nación en Buenos Aires existen alusiones a una cédula del 4 de agosto de
595 Ricardo Zorraquín Becú. Historia del Derecho argentino. Buenos Aires, 1966. p. 251. Tomo I. 596 Antonio Muro Orejón. Op. cit, p. 129.
574 575
1790 por la que se manda observar las leyes del Nuevo Código en cuanto pues de la vigencia de su texto, con preferencia de la más nueva sobre la
al nombramiento de Provisiones de los Arzobispados y Obispados. La más antigua y la del derecho especial sobre la norma general. Este princi-
propia orden que disponía la publicación de su primer libro no fue publi- pio regía aun cuando fuere contra las leyes de Castilla.
cada. Pero, ocurrió el fenómeno de que las cédulas dictadas se corrigieron
cada una por sí al derogarse unas y surgir a la vida otras. Se ha hablado Las normas jurídicas regionales emanadas de los virreyes, de las audien-
desde la cátedra de Historia del derecho peruano que el sistema jurídico cias, y los cabildos que no iban contra las disposiciones insertas en la Re-
hispano-indiano al inicio del proceso independentista se asemejaba a un copilación de 1680, tuvieron un carácter subsidiario de acuerdo a la propia
libro desnudo de erudición jurídica escrito por un hombre sin conocimien- ley inserta en el título I, libro II de la Recopilación General de los Reinos
tos de derecho (597) y este carácter quedó demostrado con la obra de fray de Indias de 1680.
Juan José Matraya y Ricci.
190.7 En cuanto al Derecho peruano y americano en general, sucedió un fenó-

meno singular en el siglo XVIII que el profesor Jorge Basadre Grohmann
denominaba en sus clases sanmarquinas "de desintegración del Derecho
indiano", ya que la famosa Recopilación de 1680 no fue cambiada en
ninguna región americana y evidentemente devino en anticuada con el
paso de los años. Dentro del ámbito peruano, un libro escrito por un sa-
cerdote franciscano, fray Juan José Matraya y de Ricci, adquirió gran im-
portancia en 1819. Es el libro moralista filaléthico americano, conocido
como El confesor imparcial que tuvo por fin ayudar a los sacerdotes en el
cumplimiento de su apostolado de fe. Pero no es de interés sólo para los
miembros de la Iglesia Católica, por contener una relación de los sistemas
de orden moral, las listas de los concilios ecuménicos y los errores contra
los dogmas de la doctrina católica. También están incluidos en el libro de
Matraya las pragmáticas y las cédulas dictadas después de 1680, con
criterio cronológico, con lo que adquiere gran valor como fuente jurídica
local para el virreinato peruano después de 1680 al poner al día la célebre
recopilación indiana de 1680 (598).
Y dentro del cuadro de la prelación de los textos legales al expirar el pe-

ríodo hispano-indiano peruano, encontramos en primer lugar en el cuadro
final del sistema indiano, el llamado Catálogo de Matraya, y en segundo
lugar la Recopilación de 1680, salvo las disposiciones promulgadas des-
597 Jorge Basadre Grohmann. Versiones taquigráficas corregidas por el catedrático del curso. Dr.
Jorge Basadre. Año 1944, p. 76.
598 El libro de Juan José Matraya y Ricci ha sido reimpreso en Buenos Aires, en el año 1978 con un
medular estudio de José Mariluz Urquijo. El título del libro es "El moralista filaléthico americano,
o el confesor imparcial instruido en las obligaciones de su ministerio según los preceptos de la más
sólida theologia moral, conforme a las limitaciones indispensables en la América española'''. Lima,
con las licencias necesarias por don Bernardino Rulz, 1819.596 pp. Tomo I.
576
"Esta es la causa de que se observe, a lo largo de toda la vida jurídica
colonial, un positivo divorcio entre el derecho y el hecho. Una fue la doctrina
declarada en la ley y otra la realidad de la vida social. Se quiso ir demasiado
lejos en el noble afán de defender para el indio un todo de la vida elevado en el
orden social y en el orden espiritual, y al dictar, para protegerle, normas de
cumplimiento difícil o imposible, se dio pie, sin desearlo, para que de hecho
prevaleciera en buena parte la arbitrariedad, quedando el indio a merced de los
españoles encomenderos y de las autoridades de la colonia".
José María Ots Capdequí

El Estado español en las Indias La Habana, Editorial de
Ciencias Sociales, 1975. p. 7.
Capítulo XV
Nociones elementales sobre el Derecho civil
castellano e indiano
El Derecho Penal castellano e indiano
I. £1 Derecho civil castellano y su proyección indiana
191. £1 concepto jurídico de persona y la noción de-capacidad jurídica en

Castilla y en las Indias
El viejo Derecho castellano leonés alcanzó, como ha dicho el gran indianista

don José María Ots Capdequí, "plena vigencia o papel relevante en las Indias
sobre todo en materia privada, salvo las disposiciones casuistas que fueron dic-
tándose de acuerdo a las circunstancias" (599). A esta afirmación hay que agregar
también la concesión del Derecho penal, el comercial y la organización de justi-
cia a las tierras a las que arribó Cristóbal Colón en el año 1492.
El texto de las Partidas establecía que el estado de una persona podía ser el
de nacido o el de meramente concebido; varón o hembra; mayor o menor de
edad conforme a la naturaleza humana. De acuerdo a la ley positiva, las personas
podían ser eclesiásticas o laicas, y el estado de ellas podía ser natural o civil (6?°).
599 José María Ots Capdequí. El Estado español en las Indias. La Habana, Instituto Cubano, 1957. p.89.
600 Un excelente resumen del derecho privado indiano puede encontrarse en el libro de Ricardo Levene.
581
En Castilla, de acuerdo a las Partidas, al concebido se le exigía haber nacido diéndolo a un tercero y el precio era entregado al antiguo amo. El siervo
para adquirir la categoría de persona, con los siguientes requisitos: que hubiera carecía de capacidad para adquirir bienes: este derecho era exclusivo de
nacido vivo y con figura humana; que el nacimiento haya tenido lugar en tiempo los señores.
habido o legítimo entre el séptimo, noveno y décimo mes, y no en el octavo ni en el
undécimo; que después del alumbramiento haya vivido por lo menos veinticuatro El aforramiento fue un rezago de la manumisión romana, sin que llegara
horas y que antes de morir haya recibido el bautismo. Este criterio cambió con las a distinguir entre ingenuos, o sea personas libres que nunca habían sido
leyes de Toro (60i) y fue ratificado por laNovísima Recopilación: sólo se exigía a una siervos, y libertos, que derivan del estado de manumisión. El aforramiento
persona haber nacido con vida y completo y que haya recibido el agua bautismal era semejante al mantenimiento de derechos sobre la persona del aforrado
(602) (603). De lo contrario, no se le reputaban hechos a su favor y no habría existido y sus bienes. Se ejecutaba este aforramiento por acto formal ante la Igle-
jurídicamente como persona. El hecho del nacimiento generaba los derechos de la sia, ante el juez, por testamento o por carta.
persona, por lo que a los concebidos se les tenía por nacidos para todo lo que les
pudiera favorecer, siempre y cuando ocurriera el hecho del nacimiento conforme a 191.3 Los hombres libres podían dividirse en nobles y plebeyos. Estos últimos
los requisitos legales (604). No era capaz entonces de transmitir derechos sucesorios fueron llamados "pecheros" por la obligación que tenían de tributar o pa
quien nacía muerto. Era reputado hijo adoptivo el que no había nacido vivo o no gar "pechos" o tributos. La nobleza procedía de una distinción que databa
había sido bautizado o el que había nacido en tiempo que no le permitiera vivir de la antigüedad o por quien justificara su posesión de dignidad por veinte
naturalmente, entre el octavo y undécimo mes. años en derecho propio o en sus ascendientes. Existió también una noble
za de privilegio o de carácter personal que no era transmisible por razón
191.1 La diferencia de las personas por sexo originaba que a las mujeres se les de muerte establecida a favor de los egresados o maestros de Salamanca y
considerara incapacitadas para desempeñar oficios públicos, existiendo Valladolid; a los graduados en el colegio de la universidad de Bolonia; y
también restricciones en los derechos familiar y de obligaciones (605). los doctores, maestros y licenciados en teología, cánones y medicina en la
universidad de Alcalá de Henares. El estado de nobleza trajo consecuen
191.2 La capacidad jurídica de la persona de acuerdo a las Partidas se adquiría a cias importantes como el "no cantar la palinodia". Esta pena sí era exi
gióle a los que no eran hidalgos y consistía en desdecirse ante el alcalde
los veinticinco años pero podía contraer matrimonio y testar el varón a los
del crimen. Con el privilegio de la nobleza vino el de la declaración de la
catorce y la hembra a los doce años de edad. De acuerdo a su capacidad
hidalguía dispensada por el rey, previo pago délos servicios. Este privile
y estado civil, los hombres fueron divididos en libres, siervos o esclavos
gio no se hacía extensivo a los hijos naturales.
y aforrados o libertos. Sólo los primeros tuvieron la facultad de ejercer
plenamente su capacidad jurídica.
Los nobles estaban exonerados de pagar impuestos o tributos, es decir "«o
pechaban". Estos tampoco estaban sujetos a la pena de tormento o reclu-
Los siervos quedaron bajo el dominio o servicio de otro por causa de sión en la cárcel por deudas. Su morada, sus caballos, muías y armas eran
guerra, nacimiento o venta. El siervo era un mero objeto de propiedad del inembargables y quedaban así sustraídos de cualquier secuestro judicial
señor pero ello no implicó que se le maltratara físicamente. En este caso, por deudas.
el siervo podía recurrir al juez, quien podía liberarlo del yugo de éste, ven-
191.4 En América, el estatuto de la nobleza tuvo caracteres especiales, ya que
Manual de Historia del derecho argentino. Buenos Aires, 1985. Quinta edición. Corresponde al
capítulo XII. El lector puede utilizar también el libro de Guillermo Hernández Peñalosa. El derecho
no sólo comprendió a los que tenían títulos de Castilla y con posterioridad
en las Indias y en su metrópoli. Bogotá, Editorial Temis S.A., 1969. 580 pp. al arribo de las primeras huestes a otros lugares de España. Existió la ten
601 Leyes 4 y 5, Titulo 23. Partida 4. dencia a crear una nobleza americana con bases castellanas, que se originó
602 Ley 13. en los primeros pobladores que gozaron de las prerrogativas del derecho
603 Novísima Recopilación. Ley 2, título 5, Lib. 10. hispanoindiano inicial y que estaban insertas en las capitulaciones con la
604 Ley 3, Título 23, Partida 4.
monarquía. Entonces existió en Indias una nobleza de abolengo por título
605 Ley 4, Título 4, Partida 3.
582 583
y otra de los conquistadores "plebeyos" que adquieren la calidad de no- fueros (607). Esta situación procesal, en cuanto a los fueros, subsistió en el caso
bles por la riqueza, lo que les permite comprar títulos nobiliarios. peruano hasta el siglo XIX republicano aun después de aparecer el Código de
Enjuiciamientos Civiles de 1852 manteniéndose los tribunales eclesiásticos para
Así, se dio el caso de que algunas personas empezaron a comprar títulos los casos de los divorcios relativos, las nulidades de matrimonio, los delitos ecle-
nobiliarios cuando el virrey del Perú duque de la Palata edificó las mu- siásticos, y los fueros de hacienda, de cuentas, de comiso, de presas. El Tribunal
rallas circundantes a Lima. Aquellos que recibieron estos títulos se les del Consulado es recepcionado en el derecho indiano peruano y fue extendido
denominó por el dicho popular "nobleza de barró" con sorna y desdén. hasta el año 1887, y el Tribunal de Minería hasta 1900 en que aparece el Código
de Minería que dictó el presidente don Eduardo López de Romana.
192. La nobleza indígena

194. La distinción de las personas por razón de la vecindad
Al lado de la nobleza europea se mantuvo a la indígena. La vasta
legislación hispano-indiana no eliminó a ésta y preservó también a los Los hombres podían ser vecinos y transeúntes. Era vecino quien tenía do-
cacicazgos a su servicio. La colonización española no destruyó la nobleza micilio o habitación en un lugar determinado con ánimo de permanecer allí por
aborigen e inclusive se dio el caso frecuente de matrimonios mixtos entre el plazo de diez años o por la ejecución de hechos materiales como podía ser
españoles e indias nobles. No faltaron los indígenas vestidos a la usanza la adquisición de una casa en un lugar determinado. Era transeúnte quien
europea. residía en un lugar determinado pero no era un vecino con las facultades de
ejercer los cargos de regidor y de escribano entre otros.
192.1 Los cacicazgos fueron órganos intermedios entre los españoles y los indí-
genas con funciones limitadas. La nobleza indígena no pagaba tributo y se 195. Los naturales y extranjeros
le concedía tierras a quienes tenían este estrato. La sucesión de sus bienes
era similar a la de los mayorazgos castellanos. Aquí hay una La ley castellana distinguió entre naturales y extranjeros. Los primeros
intromisión del derecho europeo en el linaje autóctono. Inicialmente con equivalían a los nacionales del derecho contemporáneo. Para ser natural se
los monarcas de la casa Habsburgo aparece con caracteres nítidos la requería haber nacido en uno de los reinos españoles, de padres»con el mismo
existencia de "dos repúblicas" de acuerdo a una organización en origen español o al menos que el padre tuviere este origen o que hubiere tenido
estamentos horizontales y a un criterio medieval fundado en el ius domicilio en los reinos de España y hubiere vivido en ellos por más de diez
sanguinis: la de blancos y la de indios lo que no ocurrió bajo los años. El soberano podía naturalizar extranjeros por causas excepcionales
monarcas de Borbón. mediante las llamadas "cartas de naturaleza" que constituían cédulas o
privilegios reales de nacionalización. Por la naturalización, el extranjero
adquiría todos los derechos del nacido como hombre español, salvo el derecho
193. La distinción entre clérigos y legos de la alcaldía, el regimiento de la ciudad, villa o lugar, o al oficio de
gobernación para cargos honoríficos y los de beneficios eclesiásticos. El
En el derecho castellano irradiado a las Indias, los hombres libres podían extranjero no podía abrir establecimientos de
ser eclesiásticos y legos o laicos, o seglares. A su vez, el eclesiástico podía ser
regular o religioso de un lado, o secular del otro. El primero de ellos tenía suje-
607 Dentro de la diversidad de tribunales pueden mencionarse el juzgado eclesiástico; el Tribunal
ción a una orden religiosa. El secular era el eclesiástico que no había Privativo para las cuestiones de matrimonio religioso, y, el Juzgado Mayor de Bienes de Difuntos;
profesado en una religión u orden monástica ( 606). Los que tenían estado el Tribunal de la Santa Cruzada que ejercía jurisdicción sobre problemas derivados de la venta de
bulas de la Santa Cruzada; el Tribunal del Consulado en casos mercantiles, de averías, fletamentos,
eclesiástico tenían el beneficio de ser sometidos a un fuero especial, y gozaban etc. compuesto de un prior y dos cónsules elegidos periódicamente por los comerciantes y siendo
de exoneraciones tributarias dentro de los moldes del derecho hispano-indiano la segunda instancia en causas comunales un oidor de la audiencia; el Tribunal del Protomedicato;
el Juzgado General de Indios; los juzgados de testamentos, capellanías y obras pías; el Tribunal de
con la variedad de Minería; el Juzgado de Aguas, y el Juzgado de Diezmos.
585
606 Guillermo Hernández Peñalosa. Op. cit., p.
241. 584
Jorge Basadre Ayulo
carnicerías, pescaderías o panaderías ni ejercer el oficio de buhoneros.

Tampoco podían ejercer cargos políticos. )6.\ El amerindio resultó figura central de un tema de apasionado interés
para los juristas y teólogos europeos. No puede señalarse un trazo
Una persona podía perder su condición de natural por renuncia o lineal en el trato que se le dispensó al indio ya que el debate osciló entre
desnaturalización o por las causas específicas de la ley. el péndulo de su servidumbre y libertad plena, surgiendo la vigorosa
Los naturales no podían seguir estudios en el extranjero, salvo en las voz del sacerdote Bartolomé de las Casas en esta última postura como
universidades de Bolonia, Coimbra, Roma y Ñapóles. elemento de la lucha por la justicia en América, así como la fundada en
materias jurídica y teológica de Francisco de Vitoria.
196. Sobre los derechos de las personas en Castilla y las Indias
Después e una vacilación y ambivalencia sobre este tema libertario en
Dentro del aspecto de las libertades individuales de la persona humana, la el inicio del Derecho indiano, surgió la consideración de que los
legislación indiana venida de Castilla, reconoció los siguientes derechos, aborígenes eran personas libres y vasallos de la corona de Castilla Esta
entre otros: a) el de pasar a las Indias; b) el de residencia y el de tránsito; c) el de no fue una declaración única introducida en la larga vigencia del
vecindad; d) el de inviolabilidad del domicilio; e) el de petición de Derecho hispano-indiano sino declaraciones reiteradas sobre su
matrimonio; f) el de derecho de propiedad, y, g) el de testar en la forma y con libertad. No obstante esta declaración, apareció el fenómeno de la
ios límites de la ley. distorsión legal. Muchos amerindios cautivos fueron hechos esclavos
En cuanto al paso de las personas a las Indias orientales y occidentales (610). Existen ejemplos en el rudo trabajo de la extracción de los metales
existieron en el Derecho inicial indiano numerosas restricciones bastando dejar hasta que ojeamos la voluminosa Recopilación de 1680 en que aparece
constancia del viaje en la Casa de Contratación de Sevilla. Con la maduración consignado que los indios caribeños, aunque libres, "que fueren a hacer
del Derecho indiano, se prohibieron los viajes de judíos, de moros, de herejes, la, guerra a las Yslas, se hagan esclavos".
de reconciliados y de personas nuevamente convertidas. No dieron permisos
de viaje a las Indias a los casados sin sus esposas. Las mujeres solteras Dentro del carácter "benévolo" las leyes de Indias, una real cédula
tampoco recibían estas licencias de viaje. Existían prohibiciones especiales prohibió que los aborígenes, aunque hubieren caído en esclavitud, se les
para el pase de Indias: las hijas y nueras de los virreyes de Nueva España y aplicara marcas de distinción con hierro candente (6U).
Perú no podían viajar a las Indias ni residir con ellos (6M).
196.2 La legislación indiana estableció, pese a todas sus*Vacilaciones y
Y, sobre este mismo derecho de tránsito a América dio inicialmente mutilaciones, que los aborígenes eran sujetos miserables que requerían
preferencia a los subditos de Castilla y de Aragón. En el año 1536 esta política tanto de tutela como de protección.
de exclusión fue modificada y fue promulgada ese mismo año una Real Cédula
para la igualdad de condiciones de los españoles de regiones como de Navarra,
Aragón y Cataluña en sus viajes a las Indias. Levene ha mencionado en su 197. Los desposorios
libro Manual de la Historia del Derecho argentino, que la Real Cédula del 3 de
enero de 1596 declaró por extranjeros de los reinos de Indias a los que no En el Derecho castellano, los esponsales o desposorios fueron promesas
fueron naturales de los reinos de Castilla, León, Aragón, Valencia, Cataluña, hechas por los hombres con palabras cuando querían casarse, la que debía ser
Navarra e Islas de Mallorca y Menorca, por ser la sede de la corona de Aragón recíproca. No era considerado requisito para el matrimonio el celebrar
(609). previamente los esponsales. Para la capacidad de celebrar esponsales era
requerida la edad de siete años (6I2). Con el fin de desposar a la hija se requería
la presencia de ésta.
608 Reales cédulas de 11 de abril de 1660 y 22 de noviembre de 1662. Cit. por José María Ots
Capdequí. Manual de Historia del Derecho español en las Indias. Buenos Aires, Editorial Losada 610 Real provisión del 30 de octubre de 1503.
S.A., 1945. p. 426. 611 Real cédula de I5deenerode 1532.
609 Ricardo Levene. Manual de Historia del Derecho argentino. Op. cit., p. 139. 612 Ricardo Levene. Manual de Historia del Derecho argentino. Op. cit., p.
586 139.
587
Jorge Basadre Ayulo
Las formas de los esponsales eran la jurada y la injurada y sólo podían incluirse
condiciones honestas en estos actos jurídicos. Los esponsales ocasionaban impe- La legislación indiana fomentó el mestizaje y las uniones matrimoniales
dimento matrimonial mientras no se disolvían por causa justa (613). a diferencia de lo que aconteció en la colonización de los puritanos en el
norte de América sajónica. Quedó exceptuado el caso de uniones entre
Bajo el reinado de los monarcas Borbones en el siglo XVIII el permiso para blancos y negros. A su vez, la ley indiana creó impedimentos matrimonia-
el consentimiento matrimonial en los esponsales fue reforzado. El hijo menor de les de los virreyes, gobernadores, oidores, fiscales, corregidores y alcaldes
veinticinco años requería del consejo paterno y en defecto de éste, el de la madre. del crimen, extendiéndola a los hijos de estos funcionarios por razones
Si existía oposición "irracional" a concederle el permiso para contraer esponsales, morales. La familia indígena recibió un tratamiento especial que está in-
cabía instaurar un proceso sumario. Existió el permiso del superior eclesiástico serto en el libro VI de la Recopilación General de Indias de 1680 bajo
para los seminaristas cuando éstos pretendían dejar sin efecto sus votos. moldes españoles.
198. El matrimonio El maestro argentino de Historia del derecho don Ricardo Levene ha expli-
cado que el libro VI de la célebre Recopilación General de los Reinos de Indias
de 1680, pretende organizar la familia indígena de América bajo el molde de la
El matrimonio era definido por las Partidas como el "ayuntamiento enlace
española. Así, los principios de derecho matrimonial en Indias fueron casi igual
de hombre y mujer hecho con intención de vivir siempre en uno, guardándose
a los vigentes en España, salvo los casos aislados de matrimonios mixtos. Esta
mutua fidelidad" (614). Era considerado un contrato pendiente de la ley canónica
"absorción" de las costumbres amerindios estableció por ejemplo que en el caso
en el que podían existir bienes propios de cada cónyuge y comunes. Para
del indígena polígamo debía reconocerse como legítima mujer con la que prime-
contraer matrimonio el varón debía tener catorce años y la mujer doce. En las
ro había tenido contacto carnal (6I5). En estos casos era procedente a realizar el
cercanías a esa edad, la malicia podía suplir la edad requerida.
matrimonio debiéndose proveer de recursos económicos a quienes habían sido
198.1Las Partidas recogieron los impedimentos matrimoniales canónicos. Es- concubinas. Levene también ha explicado lúcidamente cómo la ley indiana pro-
tos eran dirimentes o que no podían ser dispensados como el error; la hibió el matrimonio por compra, ya que algunas veces los aborígenes tenían por
fuerza; el parentesco; la condición puesta contra la naturaleza o fin del costumbre vender a sus hijas para casarlas con quien diese más por ellas.
matrimonio; el voto solemne de castidad; el domicilio del cónyuge; la
diversidad de religión; la impotencia para procrear, y, el rapto. El Concilio 199. La dote
de Trento añadió el impedimento de clandestinidad. **
La dote era entregada por razón de la celebración de una boda para solventar
198.2En las Indias, Ja libertad en el consentimiento matrimonial era esencial
para la validez del acto. Los aborígenes estaban equiparados a los españo- las cargas del matrimonio al marido, a nombre o cuenta de la mujer, por ella o por
les. Las dispensas matrimoniales por razones de parentesco se solicitaban otro. Esta dote podía ser adventicia si provenía de la mujer, de la madre de ella o
y obtenían de los prelados de Indias. de un consanguíneo colateral, y, profecticia si era del padre u otra persona de la
línea paterna. Este distingo tenía importancia para los efectos de la restitución. Si
198.3 El matrimonio era disuelto en el derecho hispano-indiano sólo por la muerte la dote era adventicia procedía a la restitución cada uno que la estableció, aunque
de uno de los cónyuges. El matrimonio rato y no consumado admitía la podía ser fijada la reversión si provenía de un extraño. En la dote profecticia la
disolución por profesión religiosa. La mujer casada estaba sujeta al mari- hija llevaba la dote o colación en la división de los bienes paternos o maternos.
do. El marido mayor de dieciocho años administraba sus bienes propios y
los de su consorte; el menor de dieciocho años estaba sometido a cúratela. 200. Otros casos sobre los bienes dótales
613 Ley 8, Titulo l,p. 4. En materia dotal, también existió en el derecho castellano la dote necesaria
614 Ley 9, Título 2, p. 4. y la voluntaria. La primera era constituida por el padre en todo caso aunque la
588
615 Ricardo Levene. Manual de Historia del Derecho argentino. Op. cit., p. 144.
589
Jorge Basadre Ayjtlo Historia del Derecho Universal y Peruano
mujer no fuese pobre (6I6). Es de destacar que quien tuviere en su poder mujer ■rrespondió al marido. Esta noción de régimen de gananciales está inserta en
casadera, podía ser apremiado para casarla y dotarla de acuerdo a la capacidad >s los textos castellanos, desde el Fuero Real hasta la Novísima Recopilación.
económica de ella y a la nobleza de quien iba a ser su marido ( 6l7)- De otro lado,
la dote voluntaria era constituida por la madre o por un tercero.
201.1 Los bienes entre casados podían ser de tres clases: los propios del marido,
200.1 Debe ser mencionado en relación a los bienes adquiridos por razón de los propios de la mujer, y, los comunes de la sociedad o gananciales que
matrimonio, la dote estimada y la inestimada. La primera era con aprecia- pertenecían por partes iguales al marido y la mujer y que en la disolución
ción de su valor; en la segunda se omitía ésta. Este distingo de las dotes del matrimonio se distribuían por mitades entre el cónyuge sobrevivien-
tenía influencia en el acto de la restitución. El dominio de los bienes pro- te y los herederos del difunto. Eran bienes propios los que quedaban al
venientes de la dote estimada o inestimada le pertenecía al marido pero margen de la sociedad y estaban constituidos por los que el cónyuge
debía éste restituir el valor o el provecho del bien. En la dote inestimada, tenía antes del casamiento o adquiría por herencia, donación o legado;
el daño o provecho eran de cuenta de la mujer a quien eran devueltas las los bienes adquiridos por causa de guerra, por oficio real a costa común,
mismas cosas. y, de las donaciones remunerativas.
200.2 Eran considerados bienes parafernales los extra dótales de la mujer cuyo
dominio era transmitido al marido por voluntad de ella. De no existir vo- Fueron reputados bienes comunes los adquiridos a título oneroso, por el
luntad de entregarlos, los bienes continuaban bajo el dominio de la mujer. trabajo o la industria, o con frutos de los bienes propios y las rentas de los
La administración de los bienes le correspondía al marido. Era un pode- oficios de cada uno. A manera de ejemplo, podemos expresar, que los
roso influjo del Derecho romano. sueldos estaban comprendidos en esta última categoría de bienes
comunes.
A los efectos de garantizar la restitución de la dote y los bienes paraferna-
les, existió la hipoteca legal tácita sobre los bienes del marido.
202. El divorcio
200.3 El Derecho castellano conocía el arra que provenía del sistema germá
nico a través de las Partidas. Constituía originariamente la dote del ma
rido a la mujer efectuada al día siguiente del matrimonio como premio a El divorcio disolvía la sociedad en cuanto beneficiara al cónyuge inocente
su virginidad y como símbolo de virtual. El arra se distinguía así de las de la disolución matrimonial. La vida lujuriosa de la viuda le hacía perder los
simples donaciones propter nuptias que efectuaba el marido por razón gananciales que le hubieran correspondido de su marido, como sanción por la
del ocurrencia de esta causal.
matrimonio, no pudiendo según el Fuero Real exceder de la décima
parte
202.1 En cuanto a la liquidación de la sociedad matrimonial, se sustraían los
de los bienes del marido. Las leyes de Toro mantuvieron el arra como
donación del esposo a la mujer en remuneración de la dote, la virginidad bienes de la masa, en primer lugar, como carga conyugal el valor de la
y la nobleza. Podía efectuarse después del matrimonio estando dote y el de las donaciones propter nuptias sin consideración a que el
prohibida único que las hubiera prometido fuera el marido. Si los gananciales eran
su renuncia. insuficientes para cubrir el valor de estos bienes, los cónyuges pagaban el
resto por mitades si lo hubieren prometido ellos, o de lo contrario el
marido.
201. La sociedad legal de bienes en el matrimonio
Por mandato de la ley nació del matrimonio un régimen de comunidad de 202.2 La ley indiana siguió a la de Castilla en cuanto a la indisolubilidad del ma-
bienes bajo el sistema germano de gananciales. Su administragión y disposición trimonio. La real cédula de 12 de julio de 1564 estableció que las reglas
del Concilio de Trento eran ley plena en las Indias para materias matrimo-
616 Guillermo Hernández Peñalosa. Op. cit., p. 250. niales.
617 Guillermo Hernández Peñalosa. Op. cit., p. 251.
591
590
Jorge Basadre Ayu/o Historia del Derecho Universal y Peruano
203. El régimen legal de los hijos en el Derecho civil castellano Eran llamados espurios todos los demás hijos ilegítimos, conocidos tam-
bién como adulterinos, bastardos (los nacidos de la barraganería), nefarios
El carácter de hijo legítimo derivaba del matrimonio con una presunción de (los nacidos de incesto entre ascendiente con descendiente), incestuosos
derecho, salvo que hubiera existido ausencia del marido (6I8). (el nacido en colateral de grado prohibido para el matrimonio), sacrilegos
(los habidos de clérigo o de fraile o monjas profesas), y, mánceres (los
La legislación castellana convertía al ilegítimo en legítimo como si hubiera habidos en prostitutas o mujeres públicas).
nacido de matrimonio, pero en el ámbito eclesiástico ello requería de dispensa
pontificia.
205. El régimen jurídico sobre las cosas en el Derecho castellano
La patria potestad derivada del matrimonio recaía sobre el hijo legítimo. De
su ejercicio quedaba excluida la mujer. Este derecho sobre el menor quedaba En el Derecho castellano, las cosas podían ser comunes a los hombres como
extinguido por muerte natural del padre, o destierro y consecuente muerte civil, el derecho a los caminos públicos, ríos y puertos; los comunes a los moradores
por dignidad alcanzada por el hijo como en el caso de la dignidad episcopal, y como las fuentes de agua y manantiales, los montes, y las privadas cuyo do-
la emancipación. El padre administraba el patrimonio del hijo bajo su potestad minio se hacía extensivo a cualquier persona natural o jurídica. Las Partidas
y los usufructuaba, la facultad del padre se hacía extensiva a la enajenación de establecieron una división de las cosas privadas en corporales e incorporales.
los bienes raíces sin decreto del juez por justa causa. Era necesario este decreto Las segundas no eran perceptibles al tacto y dentro de ellas se comprendían a las
judiciario en los demás casos en que se transferían bienes de menores. servidumbres, los derechos y las herencias. Las primeras abarcaban los inmue-
bles y los muebles. En una categoría especial se encontraban las cosas de dere-
cho divino y las que no pertenecían al hombre como las sagradas (la iglesia, el
204. Los hijos ilegítimos altar), las de lugar religioso como las que contenían restos humanos que estaban
bendecidos, y las cosas santas.
Los hijos ilegítimos podían ser los naturales o los espurios. Los hijos natu-
rales, de acuerdo a lo expuesto en las Leyes de Toro, eran los procreados por 205.1 El dominio de las cosas importaba el derecho de disponer de ellas y equi-
los solteros que al momento de su concepción o nacimiento hubieran podido valía al señorío de propiedad. Se adquiría el dominio sobre una cosa por
contraer matrimonio sin requerir dispensa, por no tener impedimento y cuando medio originario o derivado cuando este último proj/enía de otro como en
fueran reconocidos por el padre. El reconocimiento del hijo natural podía ser los casos de prescripción adquisitiva, de herencia y de legado.
expreso o tácito. Las normas insertas en las Leyes de Toro fueron recepcionadas
por la ley I, título 5, Libro 10 de la Novísima Recopilación (619). El derecho de propiedad sobre las cosas en las Indias orientales y occiden-
tales provenía de la concesión que efectuaba el monarca, como un tinte
204.1 La legitimación era una ficción por la cual los hijos ilegítimos se conside- social que llevó invívito la restricción al poder privado. Así por ejemplo,
raban habidos de matrimonio válido. Las Partidas siguieron al derecho ro- el régimen del repartimiento de tierras encerraba recortes al concepto de
mano justinianeo en esta materia, aceptando las legitimaciones por subsi- propiedad, ya que para que ésta se consolidara cabalmente era necesario el
guiente matrimonio y por rescripto del Príncipe. El modo de legitimación cultivo de la tierra, la residencia por cuatro y ocho años y el compromiso
por oblación a la Curia que estaba en el régimen privado del emperador de edificar una casa.
Justiniano no era posible aplicarlo al derecho municipal castellano. El De-
recho castellano consideró como modo de legitimación a la declaración
por testamento o por otro instrumento público. 206. La posesión
La posesión fue uno de los medios comunes para adquirir el dominio de las
618 La presunción iure et de iure comprendía al hijo nacido después de seis meses y un día de celebrado
el matrimonio y antes del undécimo mes desde la muerte del padre. cosas y se conoció en las Partidas como la tenencia o el derecho del hombre so-
619 José María Ots Capdequí. Op. cit., p. 95. bre las cosas corporales con ayuda del cuerpo y del entendimiento. A fin de ganar
592 593
la posesión de una cosa por el transcurso del tiempo, el poseedor debía reunir los 207. La herencia en Derecho castellano
elementos de la voluntad o de la intención de obtenerlas y el de tomar la cosa en
posesión por sí o por otro. La posesión debía emanar de título válido capaz de La herencia constituía un modo universal.de adquisición de dominio sobré
ejercer el efecto de trasladar el dominio, por lo que no la ganaba el arrendatario, las cosas, comprendiéndose en ella las cargas o deudas del causante.
el mandatario ni el depositario.
El acto de establecer el heredero fue el testamento, disponiendo de lo suyo
el testador para después de su muerte. El testamento se otorgaba por el
206.1 La posesión podía ser natural o civil. En la primera, el poseedor ejercía testador como acto propio o por medio de comisario. No se permitía
su derecho materialmente sobre las cosas como eran los casos del usu testar al impúber, al loco y mentecato, al pródigo, al sordo y mudo, al
fructuario y el censatario. La posesión civil la tenía quien no abrigaba el religioso profeso y al condenado a destierro.
ánimo de abandono del bien como el que dejaba una posesión por cierto
tiempo de vacaciones al trasladarse a otro lugar. 207.1 El Derecho civil castellano no podía ser concedido totalmente o "en blo-
que" a las Indias por lo que el sistema hispano-indiano adquiere un carác-
La ley hispano-indiana y la propiamente castellana conoció la cuasipo- ter casuista. Esta nota adquiere singularidad en materia de sucesión
sesión como el uso de ciertos derechos, ya que la posesión recaía sobre mortís causa. Así, problemas ajenos a su solución por el derecho
castellano aparecen a partir de 1536 cuando se conceden las
los bienes corporales. Las Partidas consideraron por ejemplo que la ser-
encomiendas por más dé una vida. En tal caso, la solución propuesta por
vidumbre era un derecho que incidía sobre una cosa ajena para ser útil de la real provisión de 1536 estableció que el otorgamiento de una comisión
lo propio. Estas podían ser reales o personales. La primera estaba creada en segunda vida continuaba como merced real y que se permitía su
para servir de utilidad a los inmuebles, y la segunda para el beneficio de disfrute cuando el encomendero fuera casado y a favor sólo del mayor de
las personas. los hijos legítimos y a falta de éstos, de la hija mujer.
206.2 Las servidumbres reales fueron conocidas como prediales, ya que

208. Los herederos
estaban constituidas sobre un predio sirviente o gravado en beneficio del
dominante. En su uso, las servidumbres podían ser continuas (como el de Las Partidas establecieron dos clases de herederos: los necesarios y los vo-
luz) o descontinuas (el de un caserío). También podían ser afirmativas luntarios. El heredero necesario era el que debía ser instituido heredero como lo
(la colocación de una viga en la pared de un tercero) o negativas (la de no eran el descendiente y el ascendiente, y el voluntario podía aceptar o rechazar la
edificar en un predio). Igualmente, se conocían servidumbres urbanas y herencia, es decir cualquier otra persona.
rústicas. Las primeras se presentaron en el derecho romano con
excepción a la de entrar por una casa o corral ajeno a la casa propia y se 209. El testamento
recepcionaron por el derecho castellano. Las servidumbres rústicas
permitían el acceso al predio dominante, a darle agua y proveerle de Fueron conocidos en la legislación castellana los testamentos pagánico y
otros servicios. militar. El primero era usado por los no militares o paisanos y era un acto for-
mal. El testamento militar fue utilizado exclusivamente por los caballeros en
206.3 Las servidumbres personales que se designaban por su nombre hueste o en campaña y no requería de solemnidades. La Novísima
específico fueron el usufructo, el uso y la habitación. Recopilación limitó este testamento a los que tuvieran los beneficios del fuero
castrense.
206.4 Las servidumbres en el derecho castellano tenían la característica de ser En materia de testamentos, la ley indiana pretendió asegurar la libertad de
indivisibles e inherentes al inmueble que gravaban a la finca en cuyo be- los indios para testar. Exigió sólo tres testigos para sus actos de última disposi-
neficio habían sido establecidas (62°). ción y sin obligación de extenderse ante escribano público (62i).
620 Leyes 8, 9, 12 y 18. Título 31, p. 621 Recopilación de Leyes de Indias de 1680. Ley IX, título XIII,
libro I.
3. 594 595
209.1 El testamento podía ser abierto o nuncupativo y cerrado o escrito y las" 10.1 La legislación especial para las Indias sobre bienes de difuntos fue im-
dos formas admitían codicilo. En todo testamento intervenían testigos, no portante aunque su aspecto doctrinario no alcanzó relevancia. De un lado,
siendo obligatorio que fueren rogados. Esta era una cláusula o disposición la ley propuso defender el patrimonio de las personas que fallecían en el
que modificaba o revocaba el testamento y que podía ser otorgado en cual- Nuevo Continente o.en el largo viaje a éste. Inicialmente, con un derecho
quier momento. Era exigida la presencia de cinco testigos para el codicilo. indiano incipiente, la Casa de Contratación de Sevilla era el organismo
Mediante el codicilo no podía ser instituido heredero pero podía privarse competente encargado de recoger los bienes de los difuntos en Indias y
pregonar su existencia. Después y ante las graves irregularidades que se
de la herencia mediante el fideicomiso.
cometieron en Indias, fue creado el juzgado de bienes de difuntos dentro
de un criterio de establecer la variedad de fueros en el proceso civil. El
209.2 Para la validez del testamento era necesaria la presencia de tres testigos y maestro español José María Ots Capdequí nos ha descrito la forma cómo
de escribano de la vecindad, o cinco testigos de no existir escribano. En estos juzgados en los concejos municipales depositaban los bienes de los
el testamento cerrado debía asistir el testador, el escribano y no menos de fallecidos en Indias en un arca de tres llaves en poder del juez, del fiscal y
siete testigos. Si este testador no sabía firmar, intervenía otra persona para del escribano hasta su remisión a la Casa de Contratación (622).
verificarlos, por lo que siempre intervenían ocho personas además del es-
cribano. 210.2 Se promulgaron para Indias diversas disposiciones reales para sancionar
los abusos en la sucesión de cacicazgos, contra la libertad de testar de los
aborígenes, y contra los fraudes de algunos confesores.
210. El heredero forzoso y las legítimas en el derecho castellano y en el in-
diano
211. El mayorazgo
Las leyes de Toro señalaron en Castilla el estudio del heredero forzoso y

El mayorazgo era la prohibición de enajenar bienes, estableciéndose un or-
fijaron el régimen de las legítimas y el de las mejoras. El heredero forzoso era el
den en que debían sucederse a las personas. Viene a ser el derecho de suceder
hijo respecto del padre y éste de aquél si no había descendencia.
sobre bienes transmitidos por un fundador con la condición de ser conservados
íntegramente a perpetuidad dentro de su familia para transmitirlos al primogénito
A su vez, la legítima del hijo era la masa de bienes del padre o madre con más próximo por orden sucesivo. Su origen es honorífico y tuvo por fin con-
excepción del quinto. Toda persona podía disponer de este quinto o tercio sin ex- servar el lustre de una familia. La noción del mayorazgo importaba el derecho
ceder de él para su alma a favor de quien quisiera. Este era el caso de la herencia de efectuar una vinculación y también era conocida como el conjunto de bienes
del alma que se enraizó en los derechos republicanos americanos, inclusive en sujetos a esta institución. La institución del mayorazgo pasó a las Indias, estable-
el Perú ciéndose en las Ordenanzas de Poblaciones de 1573. Fue concedido al poblador
principal el derecho a fundar mayorazgo de todo el patrimonio adquirido en el
continente. Levene anotaba que la Real Cédula de 1585 exigió en el caso de fun-
El tercio de los bienes del padre o de la madre era la legítima de los hijos y dación de un mayorazgo, que se acompañase testimonio de información previa
descendientes de éstos. Esta porción era intangible y no admitía recortes. Si el hecha por la Audiencia sobre la herencia, el valor de los bienes y el número de
padre transmitía a uno de sus hijos el tercio o quinto de la masa hereditaria, ésta hijos C23).
era la mejoría o mejora, ya que el patrimonio del mejorado era acrecentado frente
a los demás. La mejora procedía por testamento o por acto inter vivos.
622 José María Ots Capdequf. Op. cit., p. 446.
623 Ricardo Levene. Manual de Historia del Derecho argentino. Op, cit., pp. 146 y 147.
596
597
Jorge Bqsadre
211.1 El mayorazgo mereció grandes combates en el siglo XVIII bajo posturas

fisiocráticas. En el año 1749 se llegó a permitir la transferencia de la 212. La capellanía
tierra sujeta a mayorazgo si había necesidad de la familia en hacerlo. En
1775 fue impuesto un quince por ciento sobre el fondo de amortización La capellanía constituyó una fundación creada con fines religiosos sin
de los bienes raíces y derechos o acciones que se vinculan posteriormente que por ello fuera constituido en una persona jurídica. Venía a constituir una
o cuya enajenación se prohibiera con licencia regía. En 1789 fue carga de celebrar un determinado número de misas a favor del alma de una
persona en una iglesia, capilla o altar de acuerdo a la voluntad de su fundador.
prohibida la constitución de nuevas vinculaciones.
Podía la capellanía coexistir simultáneamente con el mayorazgo.
211.2 El mayorazgo podía ser temporal o perpetuo por su duración. En el pri- Los bienes sujetos a capellanía eran cosas imprescriptibles de manos
mero fue establecido el mayorazgo a favor de ciertas personas y líneas. muertas a 1789. En ese año se reguló la transferencia de bienes inmuebles de
Cesaba al extinguirse la serie por lo que el último poseedor hacía suyos hospicios, de casas de caridad, obras pías y cofradías. El precio de las
los bienes o eran repartidos, según las disposiciones del fundador (624). transferencias y el capital de los censos redimidos debían ser colocados en
En cuanto a las líneas en el parentesco, existía una división general en depósitos en la Caja Real de Amortización, con un interés de tres por ciento
línea recta y transversa con un total de catorce. Así, podía existir la anual.
línea paterna que comprendía a los descendientes varones del padre, ya
que la presencia de la mujer rompía la línea paterna que era la base de 213. Los contratos
la agnación. Al lado de ésta, se encontraba la línea materna cuyo tronco o
raíz era la madre. El contrato era considerado como "la convención que tenía nombre cierto,
o a falta de tal nombre, causa civil de obligar". Por ello, el contrato podía ser
La línea del mayorazgo regular beneficiaba al hijo varón y a su descen- nominado que tenía un nombre específico como la venta, e innominado que
dencia en preferencia del mayor sobre el menor, del varón sobre la carecía de nombre específico pero con causa civil, que obligaba a cumplirlo;
mujer. El descendiente ilegítimo quedaba excluido del mayorazgo, así unilateral y bilateral, verbal, literal, consensual y real. En el verbal, el contrato
como el arrogado o el adoptivo, ya que propendía al honor de la casa que era concluido con meras palabras; el segundo era formalizado por escritura, el
era mantenida por los años y por la pureza de la sangre. De acuerdo al tercero por el rhero consentimiento de voluntades, y el último por entrega de la
criterio de la época de forjación del derecho castellano, la ilegitimidad cosa (625).
manchaba la dignidad y el esplendor de una familia, por lo que no se
podía dar cabida al ilegítimo en el mayorazgo. 213.1 En las Indias no rigió la libertad absoluta para la Contratación. El
maestro José María Ots Capdequí ha señalado las siguientes
Los caracteres del mayorazgo estuvieron en sus notas de ser limitaciones: a) a las autoridades, sus cónyuges e hijos para evitar
indivisibles, perpetuos, con la imposibilidad de gravarlos, y el ser abusos en el cargo que desempeñaban; b) a los clérigos y religiosos; c)
imprescriptibles. No podían ser confiscados por la monarquía. a los extranjeros; d) a los generales y tripulantes de las armadas, flotas
y dueños de naves sobre bastimentos, pólvora, municiones y efectos de
211.3 El mayorazgo quedaba extinguido por ocurrir el poseedor en delito de viaje, y, e) prohibiciones de comercializar el oro y la plata antes de su
lesa majestad, en sodomía y herejía. E igualmente perdía el mayorazgo arribo a Sevilla (626). Estas disposiciones tenían por fin evitar los
por ingratitud y disipación total o parcial de los bienes. abusos.
214. Los contratos consensúales. La compra. £1 arrendamiento
El contrato de compra fue designado como vendida por las Partidas y

como venta por la Novísima. La entrega de la cosa plasmaba el contrato
624 Guillermo Hernández Peflalosa. Op. cit., p. 625 Guillermo Hernández Peñalosa. Op. cit., p. 354.
316. 598 626 José María Ots Capdequí. Op. cit., p. 22 y ss.
599
y el precio debía ser en dinero señalado en forma directa o indirecta. Este' También existió el retracto de comunión que se concedió al socio o copartícipe
contrato requería sólo del mero consentimiento de las partes para su per- de un inmueble para consolidar su dominio. Tenían derecho a este retracto el
feccionamiento y su escrituración no era requerida como elemento que lo superficiario, el dueño del dominio directo y el de dominio útil i- o enfiteúta.
perfeccionara salvo que ello se hubiera convenido expresamente. En la El contrato de compra estaba gravado con alcabala y sus normas eran
compra-venta era necesario que la cosa estuviera en el comercio humano. aplicables al luísmo que era el impuesto a la venta de los bienes enfitéuticos.
Las cosas de uso público (por ejemplo la plaza de armas o una vía públi-
ca), y el bien de un mayorazgo o en fideicomiso no podían ser materia de 214.3 El contrato de arrendamiento o arriendo era el segundo contrato
compra-venta. Las cosas corporales, y las incorporales o derechos y las consen-
cosas futuras podían venderse (627). sual el primero fue la compraventa regulado por las Partidas (629). Podían
arrendar bienes los que tenían capacidad para comprar y vender, salvo
214.1 En el contrato de compra castellano podían establecerse pactos adiciona- los caballeros, es decir los soldados oficiales de la corte del Rey, que no
les como el comisorio y el de adición en día. También fue utilizado pueden ser arrendadores de campos ajenos (630).
materia en lo atinente a la cosa empeñada. Por el primero podía fijarse
que si el comprador no pagaba el precio de la venta hasta cierto día, era El arrendamiento constituía un contrato de uso de alguna cosa u otra de
deshecho este contrato quedándose el vendedor con la prestación persona o de bestia mediante precio en dinero, de duración determinada
adelantada o tenía la facultad de exigir el cumplimiento de toda la y sólo era dado el uso y no el dominio.
obligación pecuniaria al comprador, ejecutando el contrato a cabalidad.
Estas facultades eran optativas y excluyentes: ejecutada una de ellas no La capacidad del dueño o locador y la del arrendatario era la exigencia
podía ser utilizada la otra. que tenían que tener las partes en el arriendo para celebrar el acto.
El pacto conocido como "adición en día" era en el fondo un pacto de 214.4 En Indias, quedaron prohibidas las transferencias de bienes estancados
mejor comprador: si el vendedor encontraba quién le pagara más por la
como el azogue y la sal. Y, el intervencionismo estatal hizo que, por ejem
cosa, podía venderla a este mejor comprador si el primero no aceptaba
plo, no entrasen estos productos a españa sino sólo del Perú.
pagar el precio que ofrecía el otro.
Sobre la cosa empeñada, podía estipularse que si no era redimida en 215. Los censos
cierto día la comprase el acreedor pagando el precio sobre lo que
hubiere dado por el empeño hasta completarlo, pero si no era pactado Los censos eran constituidos bajo las formas de un contrato o un testamento.
que quedara sólo por el valor de empeño. Ello tenía por fin evitar el
abuso que podía cometer el dueño del dinero aprovechando de la El censo era el derecho a percibir una pensión o rédito anual para la trans-
necesidad del otro (628). ferencia del dominio de una cosa a favor de una persona que estaba obligada a
pagar este rédito. Este podía ser enfitéutico, reservativo y consignativo (631)«
214.2 El retracto tuvo una amplia regulación en el derecho de Castilla por
mandato de la ley, de la costumbre o del acto establecido entre 215.1 El censo enfitéutico era también llamado juro. Constituía un contrato
comprador y vendedor. Existía la retroventa convencional por medio de con-sensual en virtud del cual el dueño de una cosa daba a otra persona
la cual el vendedor tenía la facultad de retraer dentro de cierto plazo y el dominio útil de un bien raíz a perpetuidad o por largo plazo, a cambio
restituir el precio recibido. También era regulado el retracto legal que era de
ejercido por el rey cuando el dueño pretendía vender un castillo o
fortaleza.
627 Ley 13, Titulo 5, Partida 5. 629 Ley 1, Titulo 8, Partida 5.

628 Guillermo Hernández Peflalosa. Op. cit., p. 366 y ss. 630 Ley 2, Titulo 8, Partida 5.
631 Guillermo Hernández Peflalosa. Op. cit., p. 377.
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1
recibir una pensión anual en reconocimiento de su dominio directo. Era Recibió la denominación de consignativo porque era considerado que se
diferente al arrendamiento en que en éste no existía la transferencia del establecía o consignaba sobre bienes de quien concedía el censo sin
poder dominico y su pago era proporcional a los frutos; en la enfiteusis perder el dominio. El objeto de la compra era el derecho a percibir la
era entregado el dominio útil de la cosa y la pensión no estaba sujeta a renta y no el rédito o pensión en sí.
esta proporcionalidad. El enfiteuta percibía los frutos de la cosa y
disponía de ella, pudiendo aun transferirla a tercera persona. Todos los 215.4 El sistema jurídico hispano-indiano estableció el régimen de las vincula-
frutos ingresaban a su patrimonio. Era posible vender el bien sujeto a ciones como mayorazgos, censos, manos muertas para las instituciones
enfiteusis slti recabar el consentimiento del dueño del dominio directo. religiosas, las de beneficencia y las de instrucción. En 1820 las cortes
No comprando éste el bien, era pagado el laudemio que era la españolas promulgaron una ley que desvinculaba la propiedad pero ésta
quincuagésima parte del precio de la venta o por menos si había pactado no tuvo vigencia en América por la separación de las repúblicas de la
en la escritura en el que constaba la enfiteusis. égida de Madrid.
El enfiteuta asumía la obligación de pagar el canon anual y todos los

tributos debidos por razón del bien. Si la cosa era extinguida, cesaba esta 216. El contrato de compañía o sociedad
obli-* gación. A su vez, el dueño del dominio directo estaba obligado a
El derecho castellano recogió la compañía o sociedad "como junta o ayun-
recibir la pensión pactada de mediar pago por el enfiteuta dentro de diez
tamiento de dos o más con intención de obtener ganancias" nacido del consen-
días. No existió el derecho de retener bien alguno del enfiteuta.
timiento de compañeros por tiempo determinado o por toda la vida. Un solo
compañero podía tener la administración. En la sociedad o compañía quedaban
El censo enfitéutico quedaba extinguido por la pérdida o destrucción aglutinados los aportes en caudal dinerario, industria o trabajo.
total del bien sobre el que recaía el censo; por consolidarse en una
persona los dominios de la cosa; por la mora en el pago; por la venta sin El molde castellano siguió la huella del derecho romano justinianeo sobre
aviso previo para que fuera ejercitado el derecho de retracto, y, por cosa determinada o transformándose las cosas aportadas en bienes comunes.
prescripción que era de diez años entre presentes y veinte entre ausentes.
También operó la redención o la devolución del capital entregado al
constituirse el censo. 217. El mandato
*
215.2 El censo reservativo importaba la transferencia de todo derecho del cen El mandato o mandamiento era un contrato consensual mediante el cual
sualista, es decir, tanto del dominio directo como del útil, con la entrega uno confiaba a otro el cumplimiento de un encargo que no debía ser contra las
de un bien raíz, reservándose una pensión anual que debía pagar el censa buenas costumbres. Si el encargo era contrario a las costumbres, existió
tario en dinero o en frutos. responsabilidad para el mandante y mandatario.
Este censo reservativo podía crearse en forma perpetua o redimible. La El mandatario asumía el pago de todos los gastos de la gestión de
nota de perpetuidad era una emanación del propio contrato (632). mandato pudiendo ser ésta judicial o extrajudicial. Quien confería mandato o
lo aceptaba debía ser persona capaz de obligarse con la condición de aceptar
215.3 El censo consignativo constituía una compra por la que una persona ad mandato extra-judicial prohibiéndose aceptar mandato a la mujer, al
quiría el derecho a gozar de una pensión anual o rédito sobre bienes de eclesiástico, al menor de veinticinco años, al militar, al reo encausado, al loco,
otra persona, permaneciendo el vendedor del rédito como dueño de los al mudo, y, al sordo.
bienes. No podía ser establecido sobre muebles semovientes, pues los
bienes debían ser fructíferos y permanentes por la hipoteca especial que El mandato quedaba extinguido por la renuncia, la muerte, de mutuo
garantizaba al censualista. acuerdo entre las partes o por revocación. Esta revocación podía realizarse sin
expresión de causa con el fin de evitar litigios sobre la justa causa que era
invocada (633).
632 Guillermo Hernández Peñalosa. Op. cit., p. 379. 633 Guillermo Hernández Peñalosa. Op. cit., p. 385.
6
0
3
Jorge Basadre Ayulo
II. £1 Derecho penal castellano e indiano 604
218. La pena en el Derecho castellano-leonés
El Derecho penal castellano había marchado hacia el principio de

mitigador» de la pena que llegó a alcanzar ferocidad. Las Partidas recogieron
nociones romanas sobre el delito estableciendo que éste podía ser público o
privado si incidía en la seguridad pública o lesionara tan sólo intereses
privados. El delito era conocido como malfetría, caracterizándosele como
hecho con placer de uno, en daño o deshonra de otro, con un amplio radio de
acción incluyendo las infracciones meramente policiales. Su ámbito
conceptual era pues amplísimo.
218.1 Dentro del concepto de delito público, estaba comprendida la acción

ilíci
ta contra la propia persona del rey; contra Dios; contra la religión y
contra
la moral y las buenas costumbres. En este rubro, fueron identificadas
las
sanciones penales y canónicas.
218.2 El delito también podía ser dividido en eclesiástico, secular y mixto. El

primero en este cuadro clasificatorio era cometido por los clérigos y el
segundo no tenía carácter religioso. En el delito mixto existió una
duali
dad de agentes como el lesa majestad. Dentro de los delitos
eclesiásticos
podemos mencionar la simonía o comercio de cosas religiosas. Esta
divi
sión tuvo efectos para la fijación de la jurisdicción del reo en la que
fueran
establecidas las pautas para su juzgamiento.
218.3 En las Partidas encontramos una orientación sobre distintos delitos

como la traición sancionada con la pena de muerte y la blasfemia e
injuria contra el rey, la reina, el príncipe, y el infante; el homicidio
contra la libertad personal, las deshonras e injurias contra la familia,
contra el orden sexual como la sodomía y el estupro.
218.4 El Derecho castellano a través de las Partidas enunció siete penas

diversas, pudiéndose dividir éstas en mayores y menores.
218.4.1 Entre las penas mayores estaba la de la muerte ejecutada por medio de
la hoguera para que el condenado perdiera la vida por el fuego o se
consumiera el cadáver después de que se le había dado muerte; y
después por medio de la horca o el garrote.
También entre las penas mayores estuvo el de pérdida de un miembro
del reo; el trabajo en las minas del rey; la condena a las galeras; el des-
tierro a una isla o la cárcel perpetua. -
218-4-2 Las penas menores estaban constituidas por el destierro perpetuo; la in-
famia; los azotes y la vergüenza pública sin distinción de edad o sexo
(pasear al reo sobre un asno con capucha y dogal con indicación del delito
cometido); el corte de la lengua, la confiscación de sus bienes y la multa.
219. Breve rastreo de las normas penales en las Indias
En Indias fueron concretadas las normas penales en las Partidas; en la Re-

copilación General de los Reinos de Indias de 1680; y por extensión en los
ordenamientos, las pragmáticas los autos acordados de las audiencias respecti-
vas, los bandos de los virreyes, y, de los gobernadores, así como en el derecho
consuetudinario incluyendo a la norma indígena que debía utilizarse en los actos
de los aborígenes. Es decir, la ley indiana en esta materia respetó la costumbre
indígena y no fue contra ella ni trató de aboliría.
219.1 El reputado profesor chileno Alamiro de Ávila Martel ha publicado en el

año 1946 un valioso estudio sobre el derecho penal indiano ( 634). En este
trabajo, Ávila Martel reitera un principio que ya había señalado Ricardo
Levene en el lejano 1924: no todo el derecho indiano está inserto en la ley
que provenía de la lejana España. Por tal motivo, adquieren relevancia en
el derecho penal indiano, los autos acordados de lasûdiencias reales; los
bandos de los virreyes y gobernadores americanos, así como las ordenan-
zas municipales en relación con infracciones vecinales. El derecho penal
indiano surge entonces con dos características esenciales: la desigualdad
en la sanción de ciertos delitos de acuerdo a la raza y el sexo, y, la nota
casuística imperante que imposibilitó una construcción sistemática en esta
materia.
220. La protección de la niñez
Debe mencionarse que la legislación indiana protegió a la niñez con la obli-

gación del Estado de recoger niños y niñas desvalidas para que fueran colocados
en los hospicios (635).
634 Alamiro de Ávila Martel. Aspectos del derecho penal indiano. Buenos Aires, Imprenta de la
Universidad, 1946. 42 pp.
635 Ricardo Levene. Op. cit, p. 127.
605
III. El comercio en España y en las Indias gación entre la metrópoli española y las colonias indianas pudiendo men
cionarse dos momentos diferentes: en un momento inicial el tráfico que
señaló el punto de partida al comercio fue el de Cádiz hasta 1503 en que fue
221. El sistema comercial creada la Casa de Contratación de Sevilla que convirtió a esta ciudad en el
eje del comercio entre los dos continentes; durante el reinado de Carlos I fue
La noción del comercio conllevó la de cualquier negociación con frutos, creada la Casa de Contratación en La Coruña para el comercio de las espe
artefactos, dinero, letras de cambio y otros papeles semejantes (636). cias habilitándose los puertos de Bayona, Coruña, Aviles, Laredo, Bilbao,
San Sebastián, Málaga y Cádiz incluyéndose esta red al de Sevilla cuyo río
Por capacidad comercial era entendida la materia esencial para ejercer los era inapropiado para los navios de hondo calado (639). Felipe II marcó una
actos civiles salvo las incapacidades específicas en materias mercantiles. Así, política abierta y liberal que era grata a los comerciantes de Sevilla por lo
existieron impedimentos por edad a quien estaba sometido a la patria potestad; que a partir de 1579 fue abierto el régimen de flotas y galeones quedando
por falta de juicio que comprendía al menor de 25 años con curador Sevilla como único puerto. Las naves españolas no se hacían a altamar en
nombrado; por el estado de la persona como los actos del esclavo, el clérigo y la forma aislada sino a través de flotas. Así, a partir de 1564 salían dos flotas a
mujer casada sin permiso del marido; por razón de oficio como al juez en su las Indias dirigidas una a Nueva España y la otra a Tierra Firme. La primera
jurisdicción, el regidor, al escribano en la venta al menudeo, al quebrado y al flota levantaba anclas en primavera con destino al golfo de México y los
oficial real. puertos de Veracruz, Honduras y los de Antillas. La segunda flota partía de
España en agosto hacia Panamá, Santa Marta y otros puertos. Como puede
Las Ordenanzas de Bilbao dispusieron que los comerciantes tenían por lo ser apreciado, existió un régimen específico para el transporte marítimo en
menos cuatro libros: borrador, manual mayor, asiento de cargazones o de fac- tre España y sus colonias con claras y terminantes prohibiciones. El puerto
turas, y copiador de cartas. En el caso de un comerciante de cosas al por mayor de Buenos Aires quedó vetado para el tráfico naviero así como el tránsito
debía tener un cuaderno para el balance que era hecho cada tres años. Si era al océano Pacífico por el estrecho de Magallanes. Los artículos que hacían
comerciante al por menor sólo estaba obligado a tener un libro encuadernado y competencia a los exportados por España recibían serias restricciones con
foliado con abecedario para sus cuentas y otro cuaderno foliado de mercaderías lo quedó configurado lo que José María Ots Capdequí denominó "política
compradas y de pagos (637). monopolizadora y restrictiva" (640). *
En cuanto al régimen de las sociedades, el texto bilbaíno reconoció la com- En el siglo XVIII, la nueva política borbónica modificó esta tónica, creán-
pañía o sociedad mercantil como contrato entre comerciantes en que cada socio dose el denominado sistema de navios sueltos. Fueron creadas compañías
contribuía con su industria o trabajo para participar en las ganancias y pérdidas. mercantiles en los puertos del norte de España para comercializar con
Eran reconocidas la sociedad ordinaria, la colectiva, la encomienda o en coman- diversos lugares de las Indias. En 1774, apareció el comercio con los rei-
dita y la ordinaria que fue utilizada mayormente por los catalanes en la navega- nos de Perú, Nueva España, Nueva Granada y Guatemala. Los puertos de
ción. La sociedad era constituida por instrumento escriturario. La responsabili-
Buenos Aires y Chile surgieron como centros del comercio intercontinen-
dad de los socios frente a terceros eran iguales y no proporcionales a los aportes
tal en 1776.
respondiendo los socios entre sí según el aporte que habían realizado (638).
En buena cuenta, apareció una nueva política liberal con un notorio au-
221.1 El Derecho mercantil fue trasladado casi "en bloque" por la monarquía de
mento en el tráfico mercantil con toda la América, en notorio perjuicio del
Castilla a las Indias. Tuvo particularidades en cuantp al comercio y nave-
Callao.
636 Joaquín Escriche. Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia. París, Librería de Garnier
hermanos, 1901. p. 466. Tomo I.
637 Guillermo Hernández Peñalosa. Op. cit, p. 409. 639 José María Ots Capdequí. Op. cit., p. 46 y ss.
638 Guillermo Hernández Peñalosa. Op. cit., p. 413. 640 José María Ots Capdequí. Op, cit, p- 48.
606 607
CARTA A LOS ESPAÑOLES AMERICANOS
I HERMANOS Y COMPATRIOTAS
La inmediación al cuarto siglo del establecimiento de nuestros antepasados en

el Nuevo Mundo, es una ocurrencia sumamente notable, para que deje de interesar
nuestra atención. El descubrimiento de una parte tan grande de la tierra es y será
siempre, para el género humano, el acontecimiento más memorable de sus anales.
Mas para nosotros que somos sus habitantes, y para nuestros descendientes, es un
objeto de la más grande importancia. El Nuevo Mundo es nuestra patria, y su
historia es la nuestra, y en ella es que debemos examinar nuestra situación
presente, para determinarnos por ella a tomar el partido necesario a la
conservación de nuestros derechos propios, y de nuestros sucesores.
Aunque nuestra historia de tres siglos acá, relativamente a las causas y efectos
más dignos de nuestra atención, sea tan uniforme y tan notoria que se podría
reducir a estas cuatro palabras: ingratitud, injusticia, servidumbre y desolación;
conviene, sin embargo, que la consideremos aquí con un poco de lentitud.
Desde que los hombres comenzaron a unirse en sociedad para su más grande
bien, nosotros somos los únicos a quienes el gobierno obliga a comprar lo que
necesitamos a los precios más altos y a vender nuestras producciones a los precios
más bajos. Para que esta violencia tuviese el suceso más completo, nos han
cerrado, como en una ciudad situada, todos los caminos por donde las otras
naciones pudieran darnos a precios moderados y por cambios equitativos, las
cosas que nos son necesarias. Los impuestos del gobierno, las gratificaciones al
ministerio, la avaricia de los mercaderes, autorizados a ejercer de concierto el más
; desenfrenado monopolio, caminando todas en la misma línea, la necesidad
haciéndose sentir, el comprador no tiene elección. Y como para suplir nuestras
necesidades, esta tiranía mercantil podría forzarnos a usar de nuestra industria, el
gobierno se encargó de encadenarla.
No se pueden observar sin indignación los efectos de este detestable plan de

comercio y cuyos detalles serían increíbles, si los que nos han dado personas
imparciales, y dignas de fe no nos suministrasen pruebas decisivas para juzgar del
resto. nio de don Antonio Ulloa, sería difícil el persuadir a la Europa, que el precio de
Sin el los artículos, esencialmente necesarios en todas partes, tales como el hierro y el
testimo acero, fuese en Quito, en tiempo de paz, regularmente
60
9
Jorge Basadre Ayulo
mayor que de cien pesos, o de 540 libras tornesas por quintal de hierro, y de
150 pesos o 810 libras por quintal de acero; el precio del primero no siendo en neciente a la misma monarquía, fue el motivo que hizo insistir a los españoles
Europa sino de 5 a 6 pesos (25 a 30 libras) y el del segundo a proporción; que con más calor en su demanda.
en un puerto tan célebre como el de Cartagena de Indias, e igualmente en tiempo
de paz, haya habido una escasez de vino tan grande, que estaban obligados a no ¡Qué diferencia no hay entre aquella situación momentánea de los españo-
celebrar la misa, sino en una sola iglesia, y que, generalmente, esta escasez, y su les, y la nuestra de tres siglos acá! Privados de todas las ventajas del gobierno,
excesivo precio, impiden el uso de esta bebida, más necesaria allí que en otras no hemos experimentado de su parte, sino los más horribles desórdenes y los
partes, por la insalubridad del clima. más graves vicios. Sin esperanza de obtener jamás, ni una protección inmediata,
ni una pronta justicia a la distancia de dos a tres mil leguas, sin recursos para
reclamarla, hemos sido entregados al orgullo, a la injusticia, a la rapacidad de los
Por honor de la humanidad y de nuestra nación, más vale pasar en silencio
los horrores y las violencias del otro comercio exclusivo (conocido en el Perú ministros, tan avaros, por lo menos, como los favoritos de Carlos V Implacables
con el nombre de repartimientos), que se arrogan los corregidores y alcaldes para con unas gentes que no conocen y que miran como extranjeras, procuran
mayores para la desolación y ruina particular de los desgraciados indios y mes- solamente satisfacer su codicia con la perfecta seguridad de que su conducta
tizos. ¿Qué maravilla es pues, si con tanto oro y plata de que hemos casi saciado inicua será impune, o ignorada del soberano. El sacrificio hecho a la España, de
al universo, poseamos apenas con que cubrir nuestra desnudez? ¿De qué sirven nuestros más preciosos intereses, ha sido el mérito con que todos ellos pretenden
tantas tierras tan fértiles, si además de la falta de instrumentos necesarios para honrarse para excusar las injusticias con que nos acaban. Pero la miseria, en que
labrarlas, nos es por otra parte inútil el hacerlo más allá de nuestra propia consu- la España misma ha caído, prueba que aquellos hombres no han conocido jamás
mación? (consumo querrá decir). Tantos bienes, como la naturaleza nos prodiga, los verdaderos intereses de la nación, o que han procurado solamente cubrir con
son enteramente perdidos; ellos acusan la tiranía que nos impide el aprovechar- este pretexto sus procedimientos vergonzosos, y el suceso ha demostrado, que
los comunicándonos con otros pueblos. nunca la injusticia produce frutos sólidos. A fin de que nada faltase a nuestra rui-
na y a nuestra ignominiosa servidumbre, la indigencia, la avaricia y la ambición
Parece que sin renunciar a todo sentimiento de vergüenza no se podía añadir han suministrado siempre a la España un enjambre de aventureros, que pasan a
nada a tan grandes ultrajes. La ingeniosa política, que bajo el pretexto de nuestro la América, resueltos a desquitarse allí con nuestra substancia, de lo que han pa-
bien, nos había despojado de la libertad, y de los bienes debía sugerir, a lo me- gado para obtener sus empleos. La manera de indemnizarse de la ausencia de su
nos, que era preciso dejamos alguna sombra de honor y algunos medios de resta- patria, de sus penas, y de sus peligros es haciéndonos todos los males posibles.
blecemos para preparar nuevos recursos. Para esto es que el hombre concede el Renovando todos los días aquellas escenas de horrores que hicieron desaparecer
reposo y la comida a los animales que le sirven. La administración económica de pueblos enteros, cuyo único delito fue su flaqueza, convierten el resplandor de
nuestros intereses nos habría consolado de las otras pérdidas, y habría procurado la más grande conquista, en una mancha ignominiosa para el nombre español.
ventajas a la España. Los intereses de nuestro país no siendo sino los nuestros, su
buena o mala administración recae necesariamente sobre nosotros y es evidente Juan Pablo Vizcardo y Guzmán
que a nosotros solos pertenece el derecho de ejercerla, y que solos podemos lle-
nar sus funciones con ventaja recíproca de la patria, y de nosotros mismos.
¿Qué descontento no manifestaron los españoles, cuando algunos flamen-

cos, vasallos como ellos y demás compatriotas de Carlos V ocuparon algunos
empleos públicos en España? ¿Cuánto no murmuraron? ¿Con cuántas solici-
tudes y tumultos no exigieron, que aquellos extranjeros fuesen despedidos sin
que su corto número, ni la presencia del monarca, pudiesen clamar la inquietud
general? El miedo de que el dinero de España pasase a otro país; aunque perte-
610
611
Capítulo XVI
Los cambios principales en el Derecho durante el siglo
XVIII y en los inicios del XIX en España e Indias bajo la
monarquía de los Borbones (1700-1812)
I. El marco histórico-jurídico del siglo XVIII
222. El régimen borbónico en España *
El suceso político que enmarca el pórtico del siglo XVIII español fue el
cambio de dinastía que ocurrió bajo el imperio del testamento otorgado por el
monarca Carlos II, cuando un nieto de Luis XV de Francia, llamado Felipe de
Anjou, ascendió al trono como Felipe V por voluntad mortis causa de su cau-
sante quien fue el último de los monarcas de la Casa de los Austria. Los antece-
dentes de esta cuestión sucesoria son los mencionados en las líneas siguientes.
Carlos II de la Casa de los Austria falleció sin dejar descendencia. Sus pro-
genitores habían muerto así como sus dos hermanas que fueron María Teresa,
quien estuvo casada con el monarca Luis XIV, y Margarita, esposa de Leopoldo
I. El monarca Carlos II instituyó como heredero a José Francisco de Baviera,
quien era nieto de Margarita, y, al fallecer éste, testó a favor de Felipe de Anjou,
nieto de su hermana mayor María Teresa. Esta disposición testamentaria oca-
sionó el cambio dinástico de los monarcas de la casa de Habsburgo o Austrias
613
Jorge Basadre Ayulo
por la dinastía de los Borbones o franceses. El cambio de estirpe estableció una

beben o ingieren alimentos: el lugar del discurso y la plática. Es una in-
nueva forma de gobierno para España que fue extensivo a sus dominios de ultra-
vención de fines del siglo XVIII. Antes era conocida la trattoria
mar bajo influencias francesas, pero la envolvió inicialmente en una desastrosa
contienda bélica de trece años de duración en la que tomaron parte activa la italiana, el mesón o el albergue o la hostería, lugares destinados ya a
grandes potencias europeas (1714). Esta guerra de sucesión terminó con la servir una comida, en principio a domicilio, ya a alojar o a dar de comer
paz de Utrecht en el año 1714 reconociéndose a Felipe V como rey de España. a un huésped pasajero. El hombre conocía también la taberna, la
botillería y el bodegón donde bebía y despachaba e ingería vino y donde
222.1 El siglo XVIII es el prólogo al movimiento independentista. Empezó a tenían lugar encuentros, a menudo malos, un lugar de mala fama, un
generarse la pasión por los estudios científicos. A los españoles no les in- burdel a medias con cánticos titubeantes, bullicio liberal, disputas,
teresaba en 200 años haber tenido a la mano ingentes riquezas de América prólogos y epílogos. El café es algo muy diferente. En el campo no
aún no explotadas ya que era suficiente renta la explotación de los indios y existió el café. El salón de café es un lugar de encuentro, en una ciudad
la extracción minera de Potosí y otras zonas. El despertar a la ciencia apa- que justamente crece en forma desmedida y donde la gente no se conoce
rece en el siglo XVIII al agonizar el régimen colonial con Carlos III. Toda tan bien como antes. En Inglaterra seguirá siendo un lugar cerrado y
Europa vivía la Ilustración y la lucha por la independencia en el mismo restringido a la manera de la vieja taberna, pero su nombre, dice bien la
momento del cambio universal (64i). función que cumple z\pub británico.
222.2 El vehículo de una nueva sociabilidad del siglo XVIII -recuérdese que Sin duda, el salón de café aparece en sus orígenes como un fenómeno
es una crítica a las mentalidades que es materia de la Historia del mundano, más aristocrático aunque burgués. Pero pronto fue
Derecho-ha sido el café, el restaurante y el café-restaurante como tal, es vulgarizado, extendiéndose a todas las condiciones y a todos los barrios.
decir un lugar público donde la gente está concentrada y conversan En la ciudad del siglo XVIII no hay barrio sin café y sin varios cafés.
tanto como En los barrios populares el cafecito juega un papel esencial. Permite las
comunicaciones que de otro modo no existirían entre los residentes mal
641 Los grandes pensadores del siglo XVIII concibieron y formularon una opinión optimista del alojados, a menudo ausentes, referidos como están por un trabajo
hombre y de su futuro. Rousseau y sus seguidores pensaban íjuevel hombre era naturalmente bueno, alejado. El café es el lugar por donde transitan los mensajes. Por ello,
que nació libre y que deseaba sinceramente la libertad y la felicidad para todos.
Cuando Voltaire puso a viajar por el pequeño mundo de su tiempo a Cándido y a su maestro el doctor fue en seguida el lugar donde los parroquianos acceden al teléfono, en el
Pangloss, lo hizo para ridiculizar esa idea optimista y para presentar los horrores, los crímenes, las lugar en que aquellos lo utilizan, o alguien puede llamarlos, dejarles un
injusticias y los absurdos a los que la humanidad estaba sometida en todas partes. El escritor y
filósofo francés Francois-Marie Arouet, que utilizará siempre el seudónimo de Voltaire, nació en mensaje. Muchas personas quedarán asombradas de la prodigiosa
París en 1694. Estudió con los jesuítas hasta que se convirtió en un eminente abogado. Sin cantidad de pequeños cafés en una ciudad como Marsella, que agrupan
embargo, pronto se entregó a la literatura, escribiendo versos irreverentes que le costaron la cárcel y,
más tarde el destierro. Con sus primeras obras teatrales conoció el éxito, que ya nunca le abandonaría. alrededor de un mostrador una minúscula red de vecinos y de amigos.
Y como volvió a ser detenido, por culpa de un duelo a espada con el caballero de Rohan, terminó
exiliándose en Gran Bretaña, donde tomó contacto con la filosofía.
En 1731, publicó Historia de Carlos XII y un aflo más tarde Zaid. Pero fue con Cartas inglesas El número y la densidad de los cafés nos sugieren que un sector público
donde mostró su idea de la tolerancia, todo un alegato democrático en un período absolutista. La
obra fue quemada en público. Este fuego no desanimó a Voltaire, ya que llegó a convertirse en uno
nuevo ha podido desarrollarse espontáneamente en la ciudad con más ím-
de los autores más prolíficos que ha conocido la historia. Todo un genio de la literatura y la filosofía, petu en el siglo XIX, y Lima no fue la excepción.
admirado por los librepensadores y padre de los enciclopedistas. Siempre fué opuesto a la
intolerancia, a la tortura, al fanatismo religioso y la superstición, Falleció en 1778, el mismo año de
su triunfo más sonado en la Comedie Fráncaise. Los franceses gracias a Rousseau se imaginan una Ese sector público no ha escapado a la voluntad de control del Estado.
mística general infalible.
Desde la Revolución Francesa, la humanidad ha transitado por un camino que empezó con la noción De inmediato, el Estado comprendió el peligro que representaba y trató
de que existen valores universales y pasa por una etapa en la que se considera, inclusive que la de encuadrarlo mediante una normatividad de policía y reglamentos
post-soberanía será una característica mundial. Los Estados-Nación, es decir, la creación de hace
apenas los últimos 150 años están en crisis. Entes como la Unión Europea constituyen desafíos al municipales. Pero en los hechos nunca lo logró por completo. También
concepto mismo del Estado-Nación en la medida en que suponen espacios de supranacionalidad y los bien pensantes, la gente de orden y de moral han desconfiado
aún de soberanía renunciada.
siempre de él, tratándolo como si fuese un mal lugar, foco de
614 alcoholismo, de anarquía, de pereza, de vicio y de oposición política. En
la Francia contemporánea,
615
Jorge Basadre Ayulo
los proyectos de urbanismo lo alejan de la vecindad de las escuelas y siglo XVIII, la transmisión de la monarquía por muerte estaba regulada
d* los liceos y lo olvidan en los centros comerciales cercanos a las por el régimen inserto en las Partidas con el principio que "la corona se
nuevas residencias. La desconfianza del poder y de los prudentes no ha transmite a los descendientes legítimos del monarca difunto,
perjudicado sin embargo ni su frecuentación ni su popularidad. La prefiriéndose los varones a las hembras y los de mayor a menor edad.
civilización del siglo XIX es una civilización del salón café. En defecto de descendientes, heredan los padres, y si éstos no viven,
entran enjuego por línea colateral los hermanos del rey que ha fallecido"
El papel del café debe ser comparado con el de la familia en la misma (642). Era admitido el llamado derecho de representación o sea la del
época. La familia es un lugar privado y el café es un lugar público. Pero derecho al trono del heredero que fallece sin reinar. La sucesión entre
uno y otro escapan al control de la "gran sociedad", vehículos de los las casas de la Casa de Austria era realizado de acuerdo a este principio
poderes. La familia, por derecho; el café escapa de hecho. Una y otro regular hasta la muerte de Carlos II quien fue el último de los jerarcas
son las dos únicas dos excepciones al sistema moderno de vigilancia y de esta dinastía.
de orden y a su extensión a todo el espacio social. Existió pues, en los
siglos XVIII y a comienzos del siglo XIX, en las ciudades, aún en las Las cortes españolas promulgaron, a solicitud de Felipe V, una llamada
grandes, junto a la casa y a laprivacy, una vida pública, distinta a la de ley sálica del 10 de mayo de 1713 que derogó el sistema sucesorio que
las sociedades tradicionales. Por esto, las ciudades del siglo XVIII han regía la monarquía castellana, estableciéndose líneas hereditarias
sido tan vivas y los progresos de [aprivacy no han debilitado la encabezadas por cada uno de los hijos y formadas por ellos y sus
sociabilidad pública, al menos en cuanto a la masculina.
descendientes los que a su vez son el inicio de las posteriores líneas o
ramas. A partir de Felipe V, para el orden sucesorio, son llamados todos
222.3 Los aliados imperiales ingleses y holandeses flamearon en alto la ban-
los varones de cada línea, sean éstos hijos, primer nieto, segundo nieto,
dera del archiduque Carlos de Austria, quien aparecía mencionado en el
etc., saltándose de una rama a otra de la misma línea, o de una línea a la
testamento de Carlos II como posible heredero en defecto de Felipe y de su
hermano menor el duque de Berry, contra la pretensión de Felipe V a la siguiente, a falta de herederos en las anteriores. A falta de herederos
monarquía de España. En esta contienda bélica, conocida como la Guerra de varones, heredan las mujeres de ese árbol descendente en el siguiente
Sucesión, éste fue reconocido y jurado como rey de España por Cataluña, orden: hijas o hermanas del último varón reinante y sus respectivas
Aragón y Valencia con el nombre de Carlos III de la casa austríaca. El cambio proles, rigiendo los derechos de la primo-genitura y la representación
de dinastía hizo que los nuevos monarcas Borbones ejecutaran un gobierno (643).
con reformas de principios mercantilistas. España paradójicamente perdió
importantes posesiones territoriales en Europa y así los ingleses tomaron Esta norma del 10 de mayo de 1713, que tuvo la forma de un auto
Gibraltar y la isla de Menorca con pérdida para España. El costo de las guerras acordado, fue derogado por las Cortes en el año 1789 restableciendo el
españolas retardó el resurgimiento español por más de una generación aunque régimen hereditario "inmemorial" para la corona española señalado por
España siguió siendo potencia europea acicateada por las riquezas extraídas las Partidas. Primó en Carlos IV el deseo de asegurar para sí el trono
desde sus colonias indianas. Las reformas de Carlos III lograron obtener el español ya que había nacido y había sido instruido en Ñapóles y la ley
incremento de las recaudaciones fiscales de la monarquía, pero no eliminaron de Felipe V establecía que los príncipes herederos debían nacer y
los abusos de las autoridades y las postergaciones de los criollos. Este siglo educarse en España. La pragmática sanción de 1784 que derogaba la ley
marcó la centralización política y propició la restauración económica en sálica no llegó a promulgarse y por orden de Carlos IV quedó en silencio
España bajo la influencia hábil de los ministros marqués de la Ensenada con hasta que revivió con su publicación en 1830.
Fernando VI (1746-1759), y, los condes de Aranda, Floridablanca y
Campomanes con Carlos 111(1759-1788). 222.5 La decadencia política española ocurrió en el reinado del monarca
Carlos IV (1788-1808) bajo el influjo de su favorito Manuel Godoy,
222.4 La sucesión de la corona a favor de Felipe V cambió el régimen sucesorio Esta descomposición originó el motín de Aranjuez. La corona pasó a
para la monarquía española. Desde los años de Isabel la Católica hasta el Fernando VII, como vastago de Carlos IV Entonces Napoleón
Bonaparte invadió la península para imponer como rey a su hermanó
616
José alzándose después

617
el pueblo en armas para defender al monarca depuesto como ha sido siones sociales en Aragón y Valencia y así fomentaron la insurrección
nota singular en la historia de España. Coincidentemente con la guerra de los campesinos contra los aristócratas partidarios de los Borbones.
con^ tra los franceses, surgió un momento liberal que fue Sólo en Cataluña, la oposición a los Borbones fue visible en todas las
aglutinándose en las Cortes de Cádiz, promulgándose una constitución clases sociales. Durante la contienda que tuvo caracteres de una guerra
política de corte liberal que limitó el poder real. El movimiento
civil, quedó demostrado el fervor de los castellanos a favor de la causa
independentista americano tomó fuerza y produjo la pérdida de los
territorios monárquicos en América y, consecuente con este fenómeno, de Felipe V a quien se identificó con la legitimidad y la tradición.
coincidió con la desintegración, la decadencia y la pulverización del También apareció un sentimiento de rivalidad castellana con los
viejo derecho indiano y la falta de modernidad del sistema español. aragoneses y portugueses. El espíritu de los hijos de los subditos de
Castilla fue demostrado ante la historia de la guerra de secesión (1702-
222.6 La nueva dinastía de la casa de ios Borbones quedó establecida en 1714).
España en forma separada a la que gobernaba en Francia: sólo existieron
evidentes lazos políticos y familiares que llevaron a Luis XIV a A fines de 1710, las fuerzas borbónicas, controlaban todo el territorio
exclamar "que ya no existían los Pirineos". El temperamento entonces español, con excepción de Cataluña. La muerte del Emperador José I
era no permitir un sólido bloque borbónico en Europa. La coalición en 1711 abrió el camino a que el archiduque Carlos I recibiera para sí
organizada en 1702 tuvo por finalidad establecer una alianza contra el Imperio AustroHabsburgo y cesara su interés transitorio por
Francia y España, anular la presencia de Felipe d' Anjou y reducir el proseguir la cruenta lucha hispánica. Los aliados contrarios a los
poder borbónico en Europa f544). emperadores de la casa de los Borbones fueron concentrados en cortar
El joven Felipe d'Anjou fue aceptado como monarca por la opinión públi- las posesiones de la nueva dinastía española en Italia y en los Países
ca de Castilla ya que la sucesión testamentaria prometió la continuación Bajos. El único obstáculo final de Felipe V fue Cataluña. El brac
y la permanencia de los valores castellanos, bajo moldes católicos. En el popular resistió y continuó la lucha. Barcelona fue asediada entre los
otro lado, es decir de la casa de los emperadores de Austria, la coalición años 1713-1714 bajo el grito de "privilegis o morí" demorando años en
con la casa Habsburgo llevaba implícita la noción del poder protestante recuperarse.
contrario a la Iglesia Católica, Apostólica y Romana que era rechazado
por la religiosidad del espíritu castellano. La aceptación popular de Felipe 222.7 El monarca Felipe V fue conocido como rey de España por la paz de
V no fue general en todo el territorio de España. La respuesta de los ara- Utrecht y estableció por primera vez, desde la época de los romanos,
goneses a esta lucha dinástica íue incierta para el heredero testamentario un sistema unificado y centralizado sobre casi toda la España inclusive
del monarca Carlos II. En el año 1701 y al iniciar su remado Felipe V, éste sobre el ámbito jurídico (64s). España fue una unidad política y un
confirmó los privilegios de la Constitución de Cataluña y al año siguiente modelo para el régimen regalista siguiendo la política borbónica
María Luisa de Saboya, como esposa del monarca, hizo lo mismo con res- imperante en Francia. Los fueros separados de Aragón y Valencia
pecto a las leyes y los fueros de Aragón. Cuando la guerra cruenta y fueron abolidos en 1707 y el sistema jurídico de Castilla extendido a
larga de sucesión al trono español empezó en el año 1702, la clase estos territorios. Cataluña quedó incorporada al sistema central en
dirigente aragonesa fue absorbida a favor de la causa de los Habsburgo 1716. La única concesión al particularismo de Aragón fue la retención
cuando las fuerzas aliadas desembarcaron en el este de España. Entonces, de sus textos jurídicos pero aplicables por la administración central.
el archiduque Carlos aprovechó del federalismo aragonés y especuló con
Retuvieron sus fueros sólo Navarra y el País Vasco que habían
el miedo y el odio del pueblo hacia el poder francés y su concepto del
aceptado la nueva dinastía sin resistencias, pero en esos territorios los
centralismo para ganar adeptos a su causa. La táctica austríaca fue
representantes reales adquieren autoridad. Las cortes del este fueron
aprovechar las pre-
también abolidas, salvo la de Navarra que en realidad constituía un
644 Toda la historia de Europa en el siglo XX estuvo basada por los esfuerzos de Francia para consejo aristocrático local. Los diputados de Aragón y Valencia fueron
mantener una posición de primera fila en la política del continente. Francia, hegemónica en el
siglo XVIII, fue denotada en 1870; no era el gran vencedor de 1919 y perdía dramáticamente en
convocados a las Cortes de España de los años 1709 y los
1940. representantes catalanes lo fueron en 1724.
645 La paz de Utrecht marcó la penetración legal de los franceses e ingleses en el monopolio
comercial.
619
Los monarcas Borbones cambiaron así el viejo sistema del consejo concentra-
ejecutivo impuesto por los reyes de la casa de los Habsburgo,
reemplazándolo por cuatro secretarias que son predecesoras de un 646 Stanley G. Payne. A History ofSpain and Portugal. Wisconsin, 1976. Volumen 2. (Segunda
sistema de consejo ministerial. Por primera vez en la historia española, edición).
647 Carlos Deustua Pimentel. Las intendencias en el Perú (¡790-1796). Sevilla, Escuela de Estudios
la administración estatal en sus diversas áreas tuvo el carácter de la Hispano-Americanos de Sevilla, 1965. p. XV.
especialización pues los funcionarios eran personal y directamente 620
responsables ante el monarca. España fue dividida en ocho reinos para
los fines de su administración local. Cada distrito estaba dirigido por un
capitán general con la respectiva audiencia dotada de facultades
judiciales y de asesoría. La institución castellana del corregidor con
amplios poderes en áreas locales quedó extendida por toda España. El
gobierno urbano fue reorganizado bajo principios jerárquicos y los
gremios fueron sometidos a una estricta supervigilancia.
222.8 También el sistema fiscal de España durante el siglo XVIII fue

estableci
do bajo moldes franceses y centralizado más allá de los límites
señalados
por los monarcas de la dinastía de los Habsburgo, con la creación de
un
impuesto directo en base a la riqueza individual. Con el monarca
Carlos
III quedó establecida una junta de catastro en España con un sistema
tribu
tario eficaz. Los intendentes o administradores distritales fueron
creados
también para estos fines fiscales y de seguridad local pero nunca
cons
tituyeron un sistema administrativo general para toda España (646). Las
intendencias eran circunscripciones más reducidas que los virreinatos
y
con atribuciones en materias de guerra y de hacienda.
222.9 Los reyes borbónicos en España fueron Felipe V (1701-1724), Luis I

(1724), Felipe V, por segunda (1724-1746), Fernando VI (1746-
1759),
Carlos 111(1759-1788), quien a partir del año 1765 intenta combatir
la
autosuficiencia económica, Carlos IV (1788-1808) quien desencadenó
reformas con las ideas nuevas de la Ilustración; Fernando VII (1808),
quien realizó reformas con las ideas nuevas de la Ilustración;
Fernando
VII (1808), y, Fernando VII luego de su prisión en Francia (1814-
1833).
Estos monarcas enmarcan "el siglo de las grandes reformas que dio
nuevo
sesgo al imperio hispánico" (M7).
222.10 El concepto jurídico predominante en el siglo XVIII fue la tendencia a

la
elaboración de un derecho nuevo evitando "la intrincada
sedimentación
del material normativo histórico" a fin de hacerlo viable a la
ción de poder imbuido en las doctrinas ius naturalistas (6Aít). Existió la
pretensión de buscar un sistema jurídico más simple que será
convertido en una corriente fluida en el río caudaloso de los códigos
europeos, pero en España la imagen del monarca detuvo la reforma
legislativa con tintes modernos. Así, por ejemplo, empezó en ser
propagado en Europa el principio procesal de fundamentar las
sentencias que era un influjo ilustrado del "juicio motivado". No
obstante, España siguió rodeado de misterios en los fallos al no
acogerse la nota de fundamentar las sentencias, principio que fue más
notorio en el reinado de Carlos III.
Apenas empezaba a funcionar la escuela, como una dependencia de
los conventos, y fueron penetrando el periódico y el libro, y en
universidades que eran abiertas cuando, bajo Carlos III, se expulsó a
los jesuítas y existían cátedras en que se llegaba a difundir el
pensamiento científico. Esta expulsión de los jesuítas fue la
consagración del poder de Pedro Rodríguez Campomanes, nacido en
Santa Eulalia de Sorribes en 1723 (649).
222.11 Llegó el momento en que el verdadero descubrimiento de América
fue inevitable. Es que en el siglo XVIII, misiones de científicos
franceses, alemanes, escandinavos, ingleses, lograron abrirse paso,
comunicarse con la juventud del Nuevo Mundo, iniciar el
redescubrimiento del continente que había tapado el imperio de los
monarcas españoles (65°).
648 Antonio Álvarez Morales. Historia del Derecho y de las instituciones españolas. Madrid.
Editorial Revista de Derecho Privado, 1989. p. 235. *
649 Conde de Campomanes. Bosquejo de política económica española. Madrid, 1984. p. 20 y ss.
650 La era de los grandes viajes comenzó con Cristóbal Colón y terminó en Alexander Von Humboldt
en el siglo XVIII; buen comienzo, identificarlo todo, aquel espíritu hijo del Renacimiento, de la
razón, de la libertad, fue el viento que impulsó las naves desde Colón y Magallanes hasta
Bonpland y Von
Humboldt.
En 1799 arranca desde España, vía Tenerife, la expedición del científico alemán a redescubrir
Centro
y Sudamérica debido a que, durante 300 años, el gobierno español había impedido el acceso a sus
colonias a quienes no fueran subditos de la corona o misioneros católicos, el Nuevo Mundo y las
posibilidades que se le brindaban a un científico naturalista no podían ser mejores, no hay un
solo
viaje en la historia de la humanidad comparable en términos de resultados científicos, al que hizo
este
hombre en compañía del botánico francés Aimé Bonpland. Recorrieron a pie, a lomo de caballo y
en
canoa buena parte de Venezuela (la cuenca del Orinoco), Colombia, Ecuador (subió los 6,265
metros
del Chimborazo), México, Centroamérica y Cuba.
El varón Von Humboldt tardó 30 años escribiendo y describiendo en treinta volúmenes lo que vio
y
recolectó en los cinco años que duró el viaje. Un viaje que hoy en día, ni en avión y sin guerrilla,
nos
parecería factible.
La gigantesca obra no apareció en alemán, como se hubiera esperado, sino en francés bajo el titulo
de
Voyvage aux régions équinoxials du Nouveau Continent.
Han transcurrido doscientos años y todavía nos admiramos de la proeza física y científica que
representó este descomunal esfuerzo del ilustre alemán. El viaje de Von Humboldt a América es,
sin lugar a dudas, el mayor acontecimiento científico en la historia del Nuevo Mundo.
621
Jorge Basadre Ayulo
222.12 Si el estudio del Derecho desde una perspectiva moderna a partir del pés es el idioma común en Europa y procede a irradiar su derecho más allá de
siglo XIX como ciencia autónoma, la obra dieciochesca de las fronteras de Francia. Es el movimiento hegemónico de Francia que
Montesquieu L'esprit des lois, publicada en 1748 marca el inicio de la reclamaba su "grandeur" y el hecho siempre invocado, ÓQ-exceptionfrancaise
Sociología del Derecho, son las primeras diferenciaciones entre las con su noble sustancia. El clásico maestro Jean George Noverre reforma el
distintas sociedades en virtud de sus sistemas jurídicos y se explican ballet en el siglo XVIII, en el que nace este artista. El siglo XVIII está
aquéllas como consecuencia de su diversidad social y geográfica. también un monumento de la España que pudo ser y no fue. Es justo el
periodo del siglo XVIII en que se formaba la modernización industrial y
A partir de la obra de Montesquieu, ocurre el fenómeno de la profundi- comercial con una influyente pero con una aun más poderosa reacción clerical.
zación en el análisis de la importancia de la aplicación del Derecho y En el siglo XVIII la burguesía consolida el dominio económico y disputa a la
de los sistemas legales en la configuración de las sociedades y en el nobleza feudal la tarea de la conducción política (652). Surgen cambios
impacto que sobre ellas produce en todos los niveles: régimen institucionales de índole administrativa o de gobierno, como la Secretaría de
político; sistema económico, modos de vida, relaciones intergrupales. Marina e Indias en 1714 y la reforma de flotas de Nueva España en 1740 (653).
Por otro Jado, se observan y analizan los distintos comportamientos so- Este siglo XVIII es el de la desintegración y pulverización del derecho in-
ciales y relatividad de los valores que entrañan consecuencias: un
diano, el de la ilustración y del surgimiento de los grandes conflictos entre
mismo hecho o costumbre obtiene distinta valoración social según el
españoles y portugueses en América del Sur: estos pretendían extender su
tipo de sociedad en que es practicado. Por último, estudiamos con
dominio hasta el Río de la Plata; son los cien años de la unificación de las
especial énfasis, especialmente por la sociología americana, los
colonias americanas con la metrópoli española y el siglo en que aparece el
comportamientos, valores y actitudes en la sociedad de masas.
"Mercurio Peruano" y otras gacetas y diarios americanos, y, la revolución de
Túpac Amaru o el Príncipe José Gabriel Condorcanqui, con la cantidad de
223. El siglo XVIII e inicios del XIX. Sus alcances movimientos posteriores y, también el de la doctrina de Juan Pablo Vizcardo y
Guzmán (¿-1798). Fueron los años en que quedaron extinguidas las
El siglo XVIII fue llamado por el pensador Jules Michelet (1798-1874) con encomiendas de tributo; es el siglo de la relegación y la decadencia del
evidente tono profético como "el gran siglo". Al quedar establecida una nueva Consejo de Indias a un mero cuerpo asesor por la creación de la Secretaría del
dinastía en España, los reyes de la casa de los Borbones ejercieron una política Despacho de Indias (1714); es el traslado de la Casa de Contratación de
dirigida a remediar los defectos y las taras del gobierno que habían heredado Sevilla a Cádiz en 1717; es el momento de la erección de las intendencias con
de la monarquía de los Habsburgo. En el siglo XVIII quedó notado el reflejo el fin de uniformar la maquinaria estatal, propugnándose una mayor
del regalismo con el pensamiento puesto en América para unificar las provincias recaudación de rentas para acabar con la irregularidad en el cobro de tributos
con la metrópoli. Al iniciarse este cambio dinástico que rigió en España, la y contribuciones por parte de corregidores y alcaldes mayores que ejercían sus
familia de los Borbones demuestra una posición de acorde con el espíritu del cargos gratuitamente y muchas veces buscaban compensación pecuniaria a
rey de Francia Luis XIV que expresaba "El Estado soy yo" en clara afirmación través de sus cargos. El siglo XVIII es el siglo de la mutilación territorial del
de la concentración del poder político en su persona. Y, esta política borbónica virreinato del Perú y la apertura de puertos varios de España con América, de
centralista podía ser comprimida en el concepto del despotismo ilustrado la expulsión de los Jesuítas y la confiscación de sus bienes con las funestas
imperante en una fórmula que era acuñada en esta frase: "Todo para el pueblo, consecuencias que ocasionó; en esta era (1767) los masones cubren Europa
pero sin el pueblo". Fomentaba el bienestar del pueblo pero este no tenía con
injerencia alguna en el gobierno que lo ignoró (651). Con los Borbones cunde la
preferencia por el uso de la peluca y la moda parisiense: su tónica fue el 652 Ramón Ramírez. "La formación del Estado moderno". lus el Praxis. Vol. I, número 1, pp. 103-
afrancesamiento. El fran- 113.
653 En el siglo XVIII destaca el pensamiento de Adam Smith. Este pensador sostuvo las siguientes
ideas fundamentales: el trabajo del hombre es la fuente de la riqueza; el hombre es la base de toda
651 Rafael Altamíra. Manual de Historia de España. Buenos Aires, 1946. p. 435. producción; el interés privado motiva los comportamientos humanos, y persiguiendo aquél es que
"una mano invisible" conduce a la mejor satisfacción del interés general; el mercado es el lugar de
622 encuentro de los intereses privados y el marco en el que, por Juego de los precios, se establece el
equilibrio general. Resulta que Adam Smith fundó la ciencia económica legalmente y para realizar
el interés propio.
623
Jorge Basadre Ayulo
una red tupida de influencia política y es la época de la reglamentación del primera mitad del siguiente siglo con los Borbones en España, se pretende
libre comercio entre la metrópoli y los dominios de Indias que tiene cambios
purificar la administración pública y rehacer la economía moldeando la caduca
profundos . En el caso peruano, el Convictorio de San Carlos de Lima quedó
y ya obsoleta Recopilación General de los Reinos de. Indias de 1680 por una
fundado el 7 de julio de 1770 en donde aparecerá la prédica formidable de
Toribio Rodríguez de Mendoza y después, durante la República, el espíritu nueva ley general de carácter continental. Gaspar Melchor de Jovellanos copó
revolucionario de Bartolomé Herrera y el patriciado de José Galvéz Egúsquiza la historia intelectual española del siglo XVIII y los comienzos del XIX (656). El
(65A). hombre dieciochesco cree que el monarca ha recibido el poder de Dios y que
lo detenta para el bien del pueblo. Los profesores y alumnos de derecho usan
En la comprensión correcta del Derecho histórico español encontramos los los textos jurídicos de derecho civil del alemán Heinecio y de derecho penal
Decretos de Nueva Planta que derogan los fueros, privilegios y costumbres de de los italianos Beccaria y Filangieri. En el siglo XVIII ocurre la rebelión de
los reinos de Aragón y de Valencia, sustituyéndolos por las leyes, usos y los estados del norte de América contra Inglaterra y la formulación de los
prácticas judiciales de Castilla, apelándose para ello a la rebelión y falta de
derechos que no pueden constreñirse: la libertad, la propiedad, la seguridad, la
fidelidad al rey de los habitantes de esos reinos.
libertad de economía y de credo. Entonces aparece la noción en que el fin del
En el siglo XVIII fueron dadas las primeras manifestaciones, que Estado es el aseguramiento de estos incorporándose el concepto del
redundarían en los dos siguientes, poniendo un especial acento de Occidente. iusnaturalismo al texto constitucional.
Acabaron con conceptos tradicionales de objetivismo y estética y
transformaron la política y la moral del hombre contemporáneo. Pero la Adam Smith escribió "La riqueza de las naciones" para dar forma a la
escritora Isahia Berlín mira este cambio como "radical", "dramático", "por no eco
decir pavoroso" (655). nomía de libre mercado y haciendo más difícil la terca tarea de modernizar el
país que recayó sobre virreyes e intendentes. Las ideas principales de Smith
Los acontecimientos que tuvieron lugar en torno a 1789: Surgió la Con- fueron las siguientes: el trabajo del hombre es la fuente de la riqueza; el hom
vención que certificó el final del antiguo régimen y abrió las puertas al Estado bre es la base de la producción, el interés privado motiva los
moderno. Un personaje clave en aquellos debates fue el abate Sieyés quien comportamientos
años antes había polemizado sobre el fin de la sociedad estamental, quien humanos y como "una mano invisible" conduce a satisfacer el interés general.
frente a la preponderancia y privilegios del clero, interpeló sobre el papel del El mercado es el lugar de encuentro de los intereses privados y el mercado en
otro estamento en estos términos. ¿Qué es el Tercer Estado? Todo. ¿Qué ha el
sido hasta ahora el orden político?. Nada ¿Qué pierde? Lugar a ser algo en
que, por el juego de los precios, se establece el equilibrio general y señaló
dicho orden.
con
En estos veinte lustros existen grandes investigaciones científicas. En Es- mucha visión que "la situación de la población es dura en el estado
paña, Carlos III concibe la idea de crear un "Estado moderno" para hacerla estacionario
más viable en su marcha al progreso. En la modernidad quedó en toda la base y miserable en el decadente". *
de los tres poderes: ejecutivo, legislativo y judicial. Además, se apuntaba al
cielo. Así, se descubrió la existencia del planeta Urano; se determinó la La independencia de los Estados Unidos de Norteamérica en 1776 fue la
posición de todas las estrellas visibles entre el Polo Austral y el Trópico de primera en el tiempo que puso fin a un pasado de dependencia colonial. El
Capricornio. Jacobo Watt inventó el condensador, hizo mover el pistón por un nacimiento de las democracias modernas tuvo como partida de bautismo la
doble efecto y transformó en una biela el movimiento de vaivén en circular redacción de textos jurídicos limitativos del poder del gobernante, para que
para que la máquina de bombear se convirtiera en motor de uso universal. En éste no pudiera afectar a los ciudadanos en su vida, integridad física,
este siglo XVIII y en la propiedad y otros derechos fundamentales, como hasta entonces lo habían
podido hacer muchas monarquías. Una forma eficaz de limitar ese poder fue
dividirlo entre distintos órganos constitucionales, característica común a toda
constitución política. La Constitución de los Estados Unidos (1787), por
ejemplo, previno que era el Congreso el que tenía la facultad para establecer
impuestos, los que debían ser uniformes en todos los Estados.
654 Alejandro Hernández Robledo. Reflexiones de don José Rezabaíy Ugarte sobre el plan de
estudios reformador del Convictorio de San Carlos. Lima, "Revista Letras", 1951.28 pp.
655 Isaiah Berlín. Las raíces del romanticismo. Bogotá, Ediciones de Henry Gardey, 1999. 226 pp. 656 Los trabajos de este historiador, jurista y geógrafo han sido reeditados en México. Gaspar Melchor
624
y Jovellanos. Obras históricas sobre ¡a legisiacióny la historia, México, Editorial Porrúa, 1984.
625
Jorge Basadre Ayulo
También fue el siglo de la despreocupación del monarca Luis XVI ante la

conflictiva realidad de su país. El 14 de julio de 1789, una masa de gente mente un peruano en desgracia ha escrito una carta célebre. España
emanada del pueblo asaltó la Bastilla, torre donde había aulgunos detenidos, debería tener 40 Olavides. ¿Y quién es él? Pues un mozo "adelantado"
como el marqués de Sade. Así empieza la Revolución Francesa. Luego que a los 17 años obtuvo en concurso la cátedra de maestro de las
Francia evolucionaría a la Asamblea Constituyente, a la República y a la Sentencias, y a los 20 era oidor de la Audiencia de Lima. Viajó a España
conjunción de tres órdenes seculares: nobleza, clero y Estado Llano. donde por poco fue "purificado" en las llamas de la Inquisición, pero
felizmente pudo escapar a Francia. Con el precursor Miranda lo
La Revolución Francesa mantuvo el terror de la guillotina, pero también tenemos por uno de los proceres de la independencia que enseñó a amar
encontrará como base de los futuros textos constitucionales la noción del poder al Perú.
constituyente, el derecho de naturaleza, el contrato social, y el concepto de
que la nación y no el monarca es la base del nuevo Estado ( 657). Empezaron a Benito Laso creó y preparó el proyecto independentista y llegó a
propagarse las nociones emergentes y "revolucionarias" de la libertad, la conocer a los socialista utópicos franceses.
igualdad, la tolerancia religiosa y el progreso las que tuvieron eco en los
"iluminados" de América.
223.2 Y no podría estar completo el panorama de agitación independentista si
dejamos a Rodríguez de Mendoza, un ilustre chachapoyano, hombre de
Las ideologías contemporáneas surgirán de las principales reacciones
letras y de ciencias que desde el Convictorio de San Carlos enseñó
adoptadas ante el gran y traumático acontecimiento que fue la Revolución
francesa. Quizá su más genial representante fue Joseph conde de Maistre, que, derecho natural e inició una reforma educacional en la que Bacon y los
para los marxistas, más que tradicionalista, fue un reaccionario. El plantea que estudios científicos sacan a empellones a la ciencia escolástica.
es necesario predicar a los reyes los beneficios de la libertad y a los pueblos
los de la autoridad, los marxistas seguidores de su teoría del siglo antepasado El viejo sistema de enseñanza, aristotélico y tomista -basado en la
que proponía la lucha de clases (violencia, odio), se alteran ante esa propuesta lógica deductivista del silogismo y la ortodoxia de textos eclesiásticos-,
de armonía y llaman a Maistre, fascista y peores cosas. que fuera entronizado desde los inicios de la colonia, comenzó a ser
erosionado por el nuevo espíritu científico. El rector fue un ilustre
Norberto Bobbio ha expresado que el juego entre la igualdad y la libertad protector de las ciencias formales y empíricas. Le decían el Bacon
ha dado lugar a cuatro actitudes posibles. Unas niegan ambas, son las peruano por su identificación con la lógica inductiva y la
ideologías de extrema derecha o fascistas. Otras niegan la libertad y defienden experimentación científica; comienza la enseñanza de la física de
la igualdad; es el comunismo. Un tercer grupo defiende la libertad y rechaza la
Newton, la astronomía*de Kepler, la mecánica y la matemática de
igualdad; son los liberales y conservadores, la derecha democrática. Por
último quedan quienes defienden ambas; es el socialismo democrático. Galileo. Influenciado por la filosofía moderna (Descartes, Condillac,
Locke), funda cursos de teoría del conocimiento, de orden racionalista y
223.1 Hacia fines del siglo XVIII, vientos de fronda barren Europa y ráfagas empirista.
inquietantes son filtradas a través de la densa cortina con que las autori-
dades españolas como un torbellino revolucionario empeñan en Sus lecturas -practicadas a hurtadillas- de los enciclopedistas franceses
mantener la idéntica situación. La golosina prohibida de los lo llevaron a introducir cambios en la enseñanza del derecho, creando
enciclopedistas circula clandestinamente en América y va ganando a las el derecho natural y de gentes, el derecho constitucional, con el título
juventudes. Pese a las preocupaciones represivas del virrey espíritus de filosofía moral (para no despertar iras santas), y el derecho patrio,
selectos leen y discuten a Rousseau y también bullen de las llamadas porque "en el estudio de los derechos romanos se olvidan las leyes
herejías de Voltaire. Precisa- patrias, que forman la base y fundamento de las obligaciones civiles",
657 Jorge Basadre Grohmann. Versiones taquigráficas corregidas por el catedrático del curso Dr. Jorge
decía en 1788, al sustentar su propuesta innovadora.
Basadre. Año 1994. p. 106,
626 El Convictorio de San Carlos devino entonces en la cantera de los libre-
pensadores, en el lugar donde "hasta las piedras de San Carlos eran
insurgentes". Allí cuajó, y puso a punto la mentalidad emancipadora.
627
Jorge Basadre Ayulo
628 Fue un fundador del liberalismo, un insurgente y conspirador contra e 64 diputados de los cuales 35 eran sus discípulos. Fallece el 10 de
monarquismo defendido a ultranza por el virrey Abascal. Practicó una junio de 1825, víctima de un mal estomacal.
teología antropológica, primer antecedente de la llamada teología de la
liberación. Terminó, en 1822, en enero, presidiendo las juntas A principios del siglo XIX, San Marcos y el convictorio carolino
preparatorias del Primer Congreso Constituyente, ante una asamblea de fueron convertidos en la insurrección ideológica pre-republicana. En
cada fusilado. Olmedo, cantor de Junín, lucía con orgullo la insignia del Ya han sido escritos, venturosamente, libros, tesis, folletos y artículos,
fallid Convictorio de San Carlos. De este convictorio salieron los directores sobre la eminencia de las tierras del hijo de Huamachuco. Lo que
o del movimiento emancipador peruano como también fueron Manuel quiere decir que el olvido, o el silencio del procer no es imputable ni a
inten Lorenzo de Vidaurre, Francisco Javier Mariátegui y otros. José nuestros intelectuales, ni a nuestros historiadores de los siglos XIX y
to de Faustino Sánchez Carrión es, al lado de Unanue, la figura criolla más
XX, sino a la sociedad peruana, que conserva la disciplina de pasados
insur excelsa del Perú rebelde en la hora de su gesta magna independentista,
recci y un republicano apasionado por la brillante intensidad de sus días, frente a la figura valiosísima de nuestro genial criollo. Nació el 13
ón, numerosas aristas espirituales. Por la obra fecunda que realizó, por los de febrero de 1787, en la intendencia de Trujillo. En sus venas fluye
estab sangre hispana, por ambas líneas, y el fuerte estímulo caballeresco para
males que combatió, por el oscuro y trágico final de su existencia vencer el terror al castigo, existente en los colegios de sus días. Debió
an
invar devota a la patria y por el cuidadoso silencio que se guardó hasta hace ser un observador precoz de la vida social serrana, ya que, a su lado, los
iable poco, en torno a su enorme personalidad y que hay que recordarlo con amerindios de los obrajes y de las mitas rendían sus redoblados
ment fruición. esfuerzos en provecho de sus amos.
e
mez Según el querido y recordado profesor sanmarquino José María Valega, Y debió también agotar la escasa ciencia parroquial de su ciudad
clad es conocido Sánchez Carrión como el Procer Olvidado. Más nativa, al llegar a los quince años, porque, en 1802, concurre al
os acertadamente, este maestro universitario lo califica como el Procer seminario privilegiado de Trujillo, donde sólo los exceptuados sociales
maes Silenciado ya que su muerte, como ex - ministro de Estado y como podían ampliar sus conocimientos memoristas de teología y de moral.
tros vocal de la Corte Suprema de la República, no atrae los honores Y dos años después, buscando su personalidad, viene al Colegio de
y postumos a su alta función, y, queda en el silencio intencionado y San Carlos, el de moda limeño, para la juventud selecta del continente
alum medroso de los periódicos de la época, bajo las tierras generosas de americano.
nos Lurín, tan cercanas a Lima. Y, aún en nuestros propios días, son
com ignorados cuáles sean y dónde están, sus despojos humanos. Si no fuera
A los 17 años, Sánchez Carrión es un interno en el Convictorio
o tan grande, históricamente, la personalidad del Solitario de Sayán,
agita bastaría el interés que pusieron algunas personas en silenciarlo, los Carolino. Ha sufrido el manteo protocolar, y gasta el "don" que el
dore hombres del pasado, para que el presente investigue y ahonde sus va- reglamento impone como tratamiento caballeresco a favor de los
s o lores, con renovado ardor. Porque jamás ocurrió el caso en ningún estudiantes. Los tres años del primer ciclo de estudios dan ocasión para
enla pueblo, de tender velos enigmáticos sobre figuras de relieve, sino nutrirse en filosofía, matemática y ciencias físicas, fuera de la moral y
ces. cuando éstas, lustradas y limpias, podían opacar los oropeles de los de la lógica, tan necesarias en las justas dialécticas de la época. El
grandes medios convencionales. ciclo segundo, de especia-lización, comprendía cinco años con las
Mari asignaturas de Leyes y Teología. Después, un año de servicios
ano obligatorios -la célebre pasanta- del alumnado al claustro, le daba
Melg derecho al grado doctoral.
ar, el
dolie Sánchez Carrión, a despecho del sistema inutilizante de la personalidad
nte de entonces, que caracterizaba la pedagogía de aquellos días, logró
poeta formarse, excepcionalmente la suya, vigorosa, amplia, austera e
de inconfundible. El latín, el silogismo, los ejercicios de dialéctica, los
los clásicos griegos y latinos de entonces, sirvieron para sus escarceos
yarav intelectuales en busca de una sedimentación subconsciente de la
íes, verdad.
era
estud Podemos afirmar que Sánchez Carrión burló la finalidad social del
iante Convictorio. Porque, donde fue necesario adiestrar a un nuevo defensor
de de la política absolutista de la época, forja una mentalidad libre, que
San atacaría, en su esencia funcional, durante la pasanta, al instituto cultural
Marc que le adiestraba. Ello indicaba, sin discusión posible, que el joven
os Sánchez Carrión,
cuan 629
do
fue
Jorge Basadre Ayulo
era substancialmente, un valor insólito. Victorioso en sus estudios, fue

después miembro del Congreso Constituyente de 1822, redactó la 223.4 La Revolución de Francia consagró explícitamente la defensa de los de-
primera Constitución Política del Perú. Miembro de la junta de rechos humanos los que fueron estampados desde la Edad Media. Pero,
gobierno, tribuno de la asamblea constituyente, viajó al Ecuador para la tipificación de los delitos que atentan contra ellos fue recién
gestionar el viaje de Simón Bolívar al Perú. Fue secretario del liberador desarrollada en los últimos tiempps. El tribunal instalado en Nuremberg
y su ministro general. Fundó la Universidad de la Libertad, la Corte marcó un hito en el siglo veinte, que ninguna persona podría
Superior de la Libertad, y la Corte Suprema. Firmó con Bolívar la desconocer al conseguir que los crímenes contra la paz, los de la guerra
citación al Congreso de Panamá el 7 de diciembre de 1824. Su vida y los que atentan contra la humanidad no puedan quedar impunes así
terminó trágicamente el 2 de junio de 1825 en Lima, como ministro de ellos hayan constituido o no una violación del derecho interno del país
Relaciones Exteriores y Gobierno, asistido por su médico Cayetano donde hayan sido perpetrados. Así reza uno de los apartes del acuerdo
Heredía. Surgió la tesis de su envenenamiento pero ello no pudo ser que lo creó, firmado en Londres, el 8 de agosto de 1945, por Estados
probado. Unidos, Francia, Gran Bretaña y la Unión Soviética.
223.3 Desde otra perspectiva, la primacía del interés público fue inspirador del
fuero y de la noción de la separación de poderes. Así fue concebido por 223.5 En el año 1717 fue creado el Virreinato de Nueva Granada y su primer
Montes-quieu y quedó establecido en la Constitución de la ciudad de virrey fue don Jorge Villalonga, conocido como "Conde de la Cueva".
Filadelfia. Luego fue suprimido este virreinato en 1723 por los informes que dio
este virrey y establecido el 20 de agosto de 1739. Al año siguiente, asu-
Afines del siglo XVIII, empiezan a aparecer los códigos en el sentido mió la jefatura de este virreinato don Sebastián Eslava. El alcance de
técnico y moderno de su concepto. La presencia del código en España este virreinato de Nueva Granada comprendía al ámbito territorial de
será tardía. Es que la autoridad del rey en España, durante los siglos Quito a Venezuela. Siendo demasiado extenso y con el clima de
anteriores había generado un estado ensamblado desde una óptica política procedencia en los recortes territoriales, aparecieron nuevas
pero dispersa y profusa en su esencia legislativa. El enjambre de las leyes y amputaciones jurisdiccionales. Quito conformó una audiencia.
las diversas normas elevadas de esa categoría era de una cantidad enorme Venezuela fue una capitanía general.
que muchas veces ordena las situaciones en forma incongruente y
contradictoria. Al ejercerse la tarea de recopilar Leyes, se incluían en
Dentro del planteamiento Borbón, fue creado el último virreinato
estas recopilaciones las normas jurídicas vigentes y las que no eran
utilizadas o aplicaban lo que ocasionó una desorientación para conocer el americano en 1777, el del Río de la Plata, nombrándose, en agosto de
derecho vivo. ese año a don Pedro de Cevallos para que fuera demarcado el nuevo
territorio, el que según la real cédula respectiva comprendía las
Empezó a consolidarse la noción de un sistema jurídico propio a fin de que provincias de Buenos Aires, Paraguay, Tucumán, Santa Cruz de la
desaparezcan los derechos particulares de los distintos estratos sociales: Sierra y Potosí. El primer virrey fue don Juan José Vértiz quien asumió
de la nobleza, de las diversas regiones en España donde seguían vigentes el cargo en junio de 1778. Esta fundación del nuevo virreinato perjudicó
los estatutos territoriales de Castilla, Aragón, Navarra y las provincias a Lima, en beneficio de Buenos Aires, como centro hegemónico de
vascongadas al empezar el siglo XVIII. Así, aparecen en este siglo XVIII España en las Indias.
los conceptos de unidad y orden jurídico en el sistema legal con prepon-
derancia de la ley que está reflejada en el Código civil de Austria de 1777, 223.6 Con este cambio borbónico al ingresar a la era independentista,
en el de Prusia de 1794, proceso que culmina con el texto del Code civil América
napoleónico de 1804. Estos textos orgánicos buscan la permanencia en las
tenía establecidos cuatro virreinatos: Nueva España, Perú, Nueva Gra
leyes. En este conjunto de máximas jurídicas, con sentido de orden lógico,
nada, y, Río de la Plata y cuatro capitanías generales. Guatemala,
por materias específicas podía tener firmeza la libertad civil del individuo
contra las injerencias del poder público o la influencia de la nobleza (658). Chile,
Venezuela, la de Cuba y la de Florida. La justicia fue ejecutada en
658 William Seagle. The history oflaw. New York, 1946. p. 277 y ss. primera
instancia por los cabildos o ayuntamientos cuyos cargos fueron materia
de venta, lo que constituyó importante fuente de ingresos para el tesoro
español. En un escalón sucesivo estaban las audiencias y dentro de esta
organización funcionaron las de Panamá, Quito y Charcas.
631
Jorge Basadre Ayulo
223.7 El profesor Jorge Basadre Grohmann señalaba, en la Universidad Nacio- estaba poseyendo hasta que terminara el litigio sobre la propiedad de
nal Mayor de San Marcos, los inconvenientes de estos cambios borbó- una cosa. En buena cuenta, era el reconocimiento del estado posesorio
nicos en el caso exclusivamente peruano en cuanto a la reducción del de los territorios cuando eran parte de la monarquía española, y la
territorio correspondiente al virreinato del Perú. Es que fue erigido el continuidad del mismo cuando conformaron repúblicas independientes.
Virreinato de la Plata, cuya real cédula respectiva comprendía las Con este principio de los títulos coloniales de la posesión conferidos por
provincias de Buenos Aires, Paraguay, Tucumán, Santa Cruz de la
el rey a cada circunscripción administrativa hispano-indiana, resulta el
Sierra y Potosí. El primer virrey de este nuevo virreinato fue don Juan
complemento de la libre determinación de estos Estados nuevos que
José Vértiz quien asumió el cargo en junio de 1778. Esta erección del
efectúan el gran salto a la vida independiente.
virreinato perjudicó a Lima en beneficio de Buenos Aires como centro
hegemónico de España en las Indias.
Y las repúblicas americanas quedan establecidas sobre estos principios
de la libre determinación de los pueblos que también sigue en algunos
223.8 Precisaba Basadre Grohmann en su cátedra universitaria de Historia del casos la demarcación de los antiguos virreinatos y en otros son creados
Derecho peruano, en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos los sobre las bases de las audiencias indianas. Y los cambios borbónicos en
inconvenientes de estos cambios borbónicos en el caso exclusivamente el estatuto territorial influyen en las bases del derecho público
peruano en cuanto a la reducción del territorio correspondiente al virreina- americano, con grave perjuicio para el Perú por los recortes ya
to del Perú. Es que el Perú surge como nación después de este proceso mencionados (660).
histórico con amputaciones territoriales borbónicas que le ocasionaron
grave daño. La revolución americana y la formación de las nuevas 224. El 09 de mayo del año 1776, el monarca Carlos III promulgó un real de-
repúblicas in-dependentistas se basan en dos principios: el de la libre creto que ordenó la elaboración de un Nuevo Código de las Leyes de
determinación de los pueblos que en su forma negativa constituye el Indias y a la vez prohibe expresamente que existan adiciones o
repudio a la autoridad de la metrópoli y en su forma alternativa viene a comentarios de la recopilación de 1680, ya que las normas dictadas
ser la formación de un nuevo estado libre y sin ligamen con la metrópoli después de ese año suponen una total renovación legislativa que no
europea, y el principio del utipossidetis que es el de la vigencia de los puede arreglarse con sólo la actualización de la célebre recopilación
títulos indianos (659). indiana.
223.9 La libre determinación de los pueblos constituye herencia forzosa de la El citado Real Decreto, designa una junta de leyes recopiladora para la
libertad cuyo principio venía invívito en la creación de las repúblicas, formación del Nuevo Código, -que obviamente no era un código en el
sin sentido técnico de la palabra- que estaba integrada por una comisión de
ligamen con España. En virtud de este principio de libre elección, los consejeros de Indias, presididas por Manuel Lanz de Casafonda, y en la
pue que también aparecen Felipe Santos Domínguez, José Pablo de Agüero,
blos tenían la facultad de decidir su destino por encima del uti Jacobo de Huerta y Antonio Porcel. Como secretario de la junta quedó
possidetis. designado el funcionario del consejo indiano y el comentarista de leyes,
Este principio de libre determinación fue esgrimido, por ejemplo, por el Manuel Josef Ayala, natural de Panamá.
pueblo de Jaén de Bracamoros para separarse del virreinato de Nueva
Granada y de la audiencia de Quito e integrarse al Perú independiente el De acuerdo a las normas de la Recopilación de 1680, quedaron
4 de junio de 1821. designados dos funcionarios del Consejo de Indias, don Miguel José
Serrador y
223.10 Pero al lado de este principio de libre determinación, aparece el
princi 660 "El Perú, nombre poético, excita la idea de un suelo de oro y plata cuyo gobierno, que en otro
pio del uti possidetis que equivale a la fórmula clásica del pretor tiempo se extendía desde el istmo hasta la tierra del fuego, ha quedado por desmembraciones hechas
de poco mas de un siglo a esta parte reducido a una extensión de 300 leguas de largo sobre 126 de
romano ancho de 10 al grado, es decir a casi de 42 mil leguas cuadradas, sin contar con el inmenso territorio
cuando discernía justicia y exclamaba: "Así como poseéis así al este de los Andes hasta los límites con el Imperio del Brasil". La afirmación es de Francisco Javier
LunaPizarro, citada por el profesor Jorge Basadre Grohmann en Historia de la república del Perú.
poseerás" Lima, 1949. p. 30. Tomo I.
que es el reconocimiento de la continuidad en la posesión de aquel que

633
•Jorge Basadre Ayulo
don Juan Crisóstomo de Ansotegui, para que conjuntamente formaran

un anteproyecto del Nuevo Código el que una vez compuesto fuera esta decisión(662). Entre las razones externas estaban las de frenar ambiciones
sometido a la junta de leyes para su examen, revisión y redacción. De expansionistas lusitanas y el peligro británico al ocupar las islas conocidas como
estos comisionados, Serrador cesó en sus funciones y quedó solamente Las Malvinas (1766). Históricamente, Inglaterra tenía la intención de arribar al
como recopilador el jurista Ansotegui, quien debía utilizar para la tarea océano Pacífico y la creación del régimen de las provincias era un lógico
recopiladora el Cedulario índico de Manuel Josef de Ayala, secretario obstáculo. Tenía que buscar Inglaterra un aliado para salir favorecida en esta
de la Junta. Era obligación de Ansotegui utilizar los libros-registros o ambición: este aliado podía ser Portugal y habría que controlar sus intentos de
cedularios del período posterior al año de 1680, para actualizar la hegemonía en ultramar con la fundación de un nuevo virreinato que sirviera de
legislación indiana. parachoque a la ambición expansionista lusitana.
Juan Crisóstomo de Ansotegui tardó cuatro años entre 1776-1780 en realizar
el anteproyecto del libro primero de este llamado Nuevo Código, que fue Y, entre las causas internas para la creación de este virreinato, la profesora
hallado en el Archivo General de Indias por el investigador Juan Manzano y argentina doctora María Laura San Martirio de Dromi anota la excesiva atención
Manzano, y está manuscrito, notándose la falta de algunos títulos. El mismo de las tres gobernaciones entonces dependientes del Perú: la del Río de la Plata
anteproyecto de Ansotegui está presente por las referencias que de él son llamada de Buenos Aires, la de Paraguay y la de Tucumán. El corregimiento de
expuestas en las actas de las juntas de leyes. Cuyo dependía de la jurisdicción de la gobernación de Chile. Y todo ello coin-
El proyecto de Ansotegui fue criticado por sus miembros por la falta de cidía con la excesiva distancia existente entre la sede del virreinato peruano y la
formalidades externas, y ser menospreciador de la recopilación de 1680 que los del de Buenos Aires. Entonces, el monarca Carlos III decidió iniciar una expe-
miembros de la junta consideraron en su parte aprovechable como un verdadero dición militar de gran envergadura con un contingente de nueve mil hombres al
monumento jurídico (661). Las disposiciones del anteproyecto verificador y mando de don Pedro de Cevallos y por real cédula del Io de agosto de 1776 quedó
autenticador con los textos incluidos en los cedularios del Consejo, cuya establecido en forma provisoria el virreinato del Río de la Plata para repeler la
consulta consideró la Junta siempre esencial, dado que en la mayoría de los casos influencia portuguesa (663). Cevallos fue ungido virrey, gobernador y capitán general
eran abundantemente discutidas por las distintas ideas de los miembros de la de las provincias de Buenos Aires, Paraguay y Tucumán, Potosí, Santa Cruz de la
junta. En resumen, la junta asumió sobre su cuerpo la pesada carga de la revisión Sierra, Charcas y de todos los corregimientos, pueblos y territorios de aquella
y redacción pormenorizada de cada una de las . leyes del citado anteproyecto, audiencia.
hasta darle la redacción definitiva.
El jurista Ansotegui, falleció en el año 1781, y en ese año Luís de Pe- Cevallos procedió a conquistar la isla de Santa Catalina y tierras firmes ve-
ñaranda reemplazó al "dimitido" secretario Josef de Ayala. Cuatro años cinas. En Montevideo hizo un alto para organizar el asedio a Colonia. Esta plaza
después fue encargado Antonio Porcel de la formación de un cedulario. fue vencida y con ello se puso fin a la expansión lusitana en el río de la Plata.
225. La creación del virreinato del Río de la Plata 225.1 El Io de octubre de 1777 apareció el Tratado de San Ildefonso. Los portu-
gueses recibieron en adjudicación Santa Catalina y Río Grande (sede de la
¿Por qué fue creado el virreinato del Río de la Plata? La erección del virrei-
República del Brasil de hoy) y los españoles los territorios de la Banda
nato del Río de la Plata era una de las medidas fundamentales reformistas del rey
Carlos III y tenía por fin frenar la ola expansiva de los portugueses. La profesora Oriental (República Oriental del Uruguay, la Colonia y los territorios de
argentina María Laura San Martino de Dromi ha anotado en un reciente libro que las Misiones Orientales). Crearon también una zona neutral entre sus
también existieron causas externas e internas que llevaron al monarca a tomar dominios desde la laguna Marín, en el mar Atlántico, hasta la desemboca-
dura del Río Pepiré Guazú, en la margen derecha del Paraguay. Las comi-
Antonio Muro Orejón. Op. cit, p. 132.
662 María Laura San Martino de Dromi. Intendencias y provincias en la historia arqentina. Buenos Aires,
Editorial Ciencias de la Administración S.R.L., 1990. p. 32 y ss.
663 Cit. Por John R. Fisher. Gobierno y sociedad en el Perú colonial. El régimen de las Intendencias.
1784-1814. Lima, 1981. p. 18.
635
Jorge Basadre Ayulo
siones trabajaron por treinta años sin llegar a un acuerdo y llegó a

Las intendencias peruanas fueron inicialmente siete: Trujillo, Tarma,
estallar un nuevo conflicto bélico entre España y Portugal. El Tratado
Huancavelica, Huamanga, Cuzco, Arequipa y Lima. Cada intendencia
de Badajoz en 1891 puso fin a la contienda y ratificó el Tratado de San
estaba dividida en partidos o subdelegaciones que llegaron a formar
Ildefonso,
un total de cuarenticuatro. En 1796 fue incorporada al Perú la
225.2 La Real Cédula de 27 de octubre 1777 creó el último virreinato que fue intendencia de Puno, siendo virrey del Perú don Ambrosio de
el del Río de la Plata. Su primer virrey fue Juan José de Vértiz y
Salcedo y la capital fue establecida en Buenos Aires. O'Higgins, marqués de Osorno.
226.2 Las intendencias fueron creadas por tres razones esenciales:

226. El régimen de las intendencias
a) para suprimir los abusos de los corregidores; b) para destacar la
La parte interna de las demarcaciones de los virreinatos americanos tuvo labor de los virreyes, y, c) para consolidar el sistema centralista
un cambio radical con la creación del régimen de las intendencias, que
establecido por los monarcas Borbones.
tenían raigambre militar y origen francés. Estas fueron instaladas
inicialmente en 1764 en Cuba con el intendente Miguel de Altarriba y fue
circunscrito a las ramas de Hacienda y del ejército. Esta reforma 226.3 Con la implantación de las intendencias era evidente que quedaba cer
administrativa siguió expandiéndose en México con la visita que hiciera don cenada la autoridad del virrey del Perú cuya figura había permanecido
José de Gálvez, tiempo después designado secretario de Indias. incólume por dos siglos ya que, como lo expresa el doctor Carlos
Deustua
El intendente fue una creación típica francesa y provenía de su antiguo dere- Pimentel, los virreyes eran jefes casi autónomos de sus respectivas
cho. Felipe V pretendió implantarlas para los fines de descentralización. Consti- pro
tuyó un diseño eficaz que en el caso peruano hubiera sido conveniente mantener. vincias y habían recibido hasta las prerrogativas del vice-patronato (66S).
Esta institución es rastreada de los Maitres de Requeíés que eran administrado-
res de justicia que acompañaban al rey. Después, estos funcionarios sedentarios El concepto de vice-patronato estaba estrictamente conectado a la
adoptaron una fórmula estática y con una jurisdicción determinada se transplanta autoridad de las intendencias y ello fue funesto, como lo ha analizado
esta institución francesa a España por Felipe V y converge a las Indias. Consti- el profesor peruano Carlos Deustua Pimentel, porque trajo muchas
tuye una disminución de las potestades del virrey para mermar su facultad, de desavenencias entre las autoridades civiles y eclesiásticas. La tensión
acuerdo a los postulados reformistas de los Borbones. Y, con la creación de las entre el Estado y la Iglesia culminó con la expulsión de los Jesuítas por
superintendencias de la Real Hacienda, el virrey no tendrá más injerencia en esta decreto de 27 de marzo de 1767. Para ejecutar esta medida se ocuparon
actividad fiscal. militarmente las casas, las misiones, los colegios de la Compañía de
Jesús y fueron expulsados sus miembros a Italia. Por esta razón
El 28 de enero de 1872, Carlos III, déspota ilustrado, promulgó la "Real tuvieron que contenerse manifestaciones adversas a esta expulsión en
Ordenanza para el establecimiento e institución de intendencias de Ejército el Perú, Chile, Buenos Aires y Cuba.
y Provincias en el Virreinato de Buenos Aires". Este instrumento, según la
profesora María Laura San Martino de Dromi, fue un auténtico texto político Fue notable la labor jesuíta en un proceso de organización jurídico-
para las autonomías regionales durante la vida del virreinato (664). polí-tica de tipo comunitario para las poblaciones aborígenes en las
226.1 La implantación de las intendencias en el Perú corrió a cargo de Jorge Es- célebres misiones que fueron establecidas en el occidente de
cobedo y Alarcón como visitador y superintendente de la Real Hacienda. Paraguay, parte de Corrientes y en los estados brasileños de Santa
Catalina y Río Grande. La propiedad privada fue reconocida en estas
664 María Laura San Martino de Dromi. Op. cit., p. 41. misiones. Todos los indígenas eran considerados iguales y aportaban
636 en conjunto su cuota para la defensa común, así como para su
manutención y la satisfacción de los gastos comunitarios. Los jesuítas
llevaron a cabo una labor prolífica que quedó cortada cuando el
gobernador Francisco de Paula Bucarello, en cumpli-
665 Carlos Deustua Pimentel. Op. cit., p. 24.

637
Jorge Basadre Ayvlo
miento de la orden de Carlos III, expulsó a los miembros de la

Compañía de Jesús. dores podían ser oriundos del viejo continente y también los hubo
criollos, llegándose a crear una transferencia hereditaria sobre estos
Las intendencias fueron un esbozo de descentralización administrativa cargos.
y en la república independiente del Perú erigida en el siglo XIX les con-
firió el nombre de departamentos. Equivalían a ía naturaleza pública de El municipio indiano había conocido después de Colón la existencia de
los prefectos que conoce la organización republicana. Las funciones de dos categorías de cabildos: el "abierto" y el "cerrada". Al primero de
los intendentes estaban concentradas en cuatro materias o ramos: ellos concurrían los vecinos constituyendo el vocerío colectivo de las
política, que fue el nombre de la administración general; de hacienda, de masas que podían dirigir sus pedimentos al rey en un idioma diferente al
guerra y de justicia. Inicialmente, las intendencias causaron desorden ruego y a la alabanza. Constituyó la actuación de la soberanía popular,
administrativo, pero después fueron asentadas cada vez más. Por En los cabildos "cerrados", sólo los regidores y magistrados, bajo la
ejemplo, el famoso barón de Humboldt llegó a afirmar en forma presidencia de los alcaldes ordinarios o alcaldes mayores o
categórica que ninguna de las doce intendencias que administraron el corregidores, tomaban acuerdos sobre las funciones locales y de interés
virreinato de Nueva España tuvieron funcionarios corruptos. general.
Conviene mencionar que las sentencias expedidas por los intendentes Los cabildos abiertos abrieron el período hispano-indiano y lo cerraron
eran materia de apelaciones ante la audiencia, con lo que fue recortada como preludio patriótico a las repúblicas que fueron creadas en
la facultad judiciaria de los alcaldes. En cuanto a la cuestión tributaria, América en un salto audaz a una vida azarosa, libre y bajo moldes
las intendencias supervigilaban el cobro de impuestos o rentas reales y constitucionales. Esta aglutinación de los vecinos convocados en
estaban obligados a presupuestarlas.
consulta animó debates semejantes a las asambleas populares en temas
políticos y económicos. Si los municipios constituyeron transplante del
227. La vida municipal con los Borbones ya deteriorado medievo castellano, aparecerían los cabildos
revolucionarios a partir de 1810 con renovados bríos y expectativa
La implantación del sistema de las intendencias no extinguió la vida muni- popular.
cipal. La propia ordenanza dictada para establecer las intendencias en
Argentina está referida a los alcaldes ordinarios y apareció su fuerza gravitante Los cabildos "cerrados" podían proceder a la designación de los
en la administración de justicia qué también fue nota resaltante en los procuradores en las cortes y ante las autoridades centrales para
primeros años de la vida republicana de los países americanos. constituirse en la voz viva para ejercer las pretensiones de los vecinos»
Los municipios canalizaron las quejas y los pedidos de los ciudadanos.
La ordenanza sobre el régimen de los intendentes dispuso que todas las Y en algunos casos, algunos enviados de los municipios ejercieron la
ciudades, villas y pueblos españoles, criollos o mestizos, procedieran a elegir defensa de los intereses gremiales y hasta de los indios en una república
dos alcaldes dentro del año siguiente a la creación de las intendencias. Si no dual, la que empieza a desaparecer en el siglo XVIII con la integración
había ayuntamiento que pudiera realizar la elección, el nombramiento del fiel borbónica.
alcalde sería efectuado por el intendente o gobernador. El cargo de alcalde
tema una duración bienal.
228. La trata de negros y la esclavitud antes y después de los Borbones
227.1 El cabildo constituyó el molde macizo con que fue erigido el espíritu
de las nacionalidades de América. Era la institución más cercana a los En 1713 quedó consolidada la dinastía borbónica en España sellada con
ciudadanos y a la instancia base de la representatividad de los vecinos. la paz de Utrecht. El comercio y el tráfico marítimo tomaron nuevos rumbos.
Los regi- España abandonó el trato negrero a los extranjeros ya que no contaba con
638 posesiones africanas para proveerse de este contingente humano ni de una
marina mercante adecuada para ejercer el comercio esclavista.
228.1 Ya en el año 1518 un hombre cercano a Carlos V, llamado Laurente 4e

Gouvenod, obtuvo el beneficio proveniente del contenido de una
cédula
639
Jorge Basadre Ayulo
para introducir 4,000 negros en Haití, Puerto Rico, Cuba y Jamaica. Este 228.3 Los brazos negros colmaron los verdes campos de la agricultura tropical
permiso fue transferido después a los genoveses, quienes no lo aprove- antillana sobre todo en el cultivo de la caña de azúcar y el algodón. Al
charon a cabalidad. La corona española no sacó beneficio del esclavismo terminar el siglo XVIII, Cuba tenía noventa mil esclavos, Puerto Rico
y en el año 1528 fue otorgado un nuevo asiento en Venezuela a los alema- cincuenta mil y Santo. Domingo diez mil. En cuanto a las colonias fran-
nes Ehinger y Sailer quienes pagaron a la caja real veinte mil escudos y cesas, Haití, recibió gran afluencia de esclavos africanos, así como Santo
asumieron el compromiso de no vender a cada negro en más de Domingo, Trinidad y Jamaica.
cuarenta ducados.
Este programa esclavista no fue igual en otros lugares del continente
Fueron muchas las quejas vertidas entre los asentistas por lo que la americano. México y Buenos Aires suspendieron la importación de
corona adoptó el régimen de concesiones individuales, sin monopolios. esclavos y el Perú la continuó para las faenas de la costa pero en límites
Este sistema recibió la denominación de asientos parciales. muy inferiores a Cuba y otros lugares del Caribe. No fue aplicado el
trabajo de negros en las minas de las Cordilleras del Perú, por cuanto la
Sucedió entonces una lucha contra los competidores autorizados y los agresión climatológica solo permitió el asentamiento como habitat en la
contrabandistas. Los portugueses aprovecharon esta circunstancia en su costa peruana en las tareas de cultivo de algodón y azúcar.
calidad de poseedores de la Guinea para sentar su primacía en el tráfico
de esclavos. Cuando los holandeses la arrebataron temporalmente con la a) El fin del régimen de las flotas y galeones durante el período de los
base establecida en Curazao, adquirieron la supremacía negrera en Indias. borbones
228.2 Por último, los franceses ejercieron un importante rol protagónico en el 229. Nuevas normas del comercio marítimo
tráfico de esclavos cuando expiró la llamada guerra de sucesión de Espa-
ña. El régimen del asiento fue ajustado en 1713 y puso en primera fila a Nuevas condiciones económicas dieron una perspectiva singular al comer-
los ingleses. "La Compañía del Mar del Sur" (South Sea Company) tuvo cio marítimo y tuvo que ocurrir el fin del llamado sistema de flotas y galeones.
el derecho a introducir 4,800 negros por año o un total de 144,000 pues el La presencia de los barcos franceses autorizados por el monarca Felipe V para
permiso era por treinta años. Por cada negro esclavo era pagado treintitrés arremeter contra las incursiones de corsarios ingleses desintegró el tráfico
pesos y permitía a esta compañía el uso de un buque de permiso que marítimo regular. Empezó a utilizarse la ruta del Cabo de Hornos. El océano
podía navegar cada año a Portobello con quinientas toneladas de Pacífico dejó de ser el exclusivo lago marítimo de los españoles para
mercancías. En cada puerto quedó reservado un turno para el asiento convertirse en el mar abierto a barcos de otras banderas.
esclavista. Así en Buenos Aires fue conocido con el nombre de Retiro
de los ingleses. Detrás de todas estas operaciones estaba el contrabando América llegó a ser víctima expiatoria del comercio prohibido no obstante la
que tuvo notable desarrollo en el siglo XVIII. tentativa de reorganización del año 1720. Cádiz desplazó a Sevilla como punto
de salida marítima y los galeones a la América debían partir hacia Indias el 10 de
Aparece entonces en el siglo XVIII la proliferación de esclavos prove- septiembre con una estancia de cincuenta días en Cartagena y de quince en La
nientes de África. Calculamos que este continente entregó a América de Habana. El 1 ° de julio de cada año salía de Cádiz la flota rumbo a Nueva España.
diez a quince millones de brazos de hombres negros lo que supone una
Pero el intento de regular el tráfico marítimo no dio resultado. En 1735 que-
migración de treinta millones de éstos porque sólo uno de tres individuos
dó suspendido el servicio de galeones en Tierra Firme disponiéndose el envío
arribaba a feliz puerto después de la larga y difícil travesía marítima ex-
puesta a peligros y acechanzas. El cálculo puede resultar exagerado pero de un aviso anticipado de siete meses.
ofrece una clara idea del nutrido tráfico esclavista americano y sus
Dentro de un período histórico comprendido por los años 1775, España
devastadoras consecuencias.
dejó sin efecto las sólidas barreras que habían existido en la esfera del comercio
6
4
1
intercolonial para desterrar los monopolios de Cádiz y Sevilla y fue a la reduc- de la Real Hacienda, don Pedro Escobedo y Alarcón. Para Chile fueron
ción de tarifas para permitir la libre comunicación entre los puertos de la Penín^ adaptadas cincuenta "declaraciones" que también surtieron efectos en el
sula Ibérica y los de América. En 1778, el denominado comercio libre quedó Río de la Plata y, dataron del 22 de diciembre de 1787. Esta aplicación de
ampliado para incluir a Buenos Aires, Chile y Perú, y al año siguiente a las Ordenanzas de Nueva España fueron resistidas en el Río de la Plata
Venezuela y México. El significado del libre comercio era que los diversos por lo que se procuró adecuarlas a su realidad. No existió tope o límite
puertos españoles podrían comerciar directamente con América del Sur en para el derecho de una persona a poseer minas porque el interés de la
lugar de hacerse los embarques por intermedio de algunos puertos de España o corona era obtener la máxima explotación posible de la riqueza minera.
América (666). Estas '■'Declaraciones de Escobedo" también establecieron el sistema del
"denuncio" registrado ante la autoridad para obtener derechos mineros y
Cádiz, que había sido el único centro comercial autorizado para hacer ne- que fue recibido por muchos códigos mineros como los peruanos de la
gocios con Europa y América, siguió dominando el comercio de ultramar por república independiente de los años 1901, 1950 y los posteriores a estos
su ubicación y la experiencia de los trabajadores. Al cortarse las restricciones dictados por los gobiernos de Juan Velasco Alvarado, Fernando Belaúnde
comerciales, ello permitió abrir las puertas de América a la explotación masiva Terry y Alberto Fujimori Fujimori.
económica de Europa, lo que ocasionó la ruina de algunas industrias básicas
americanas y la de las manufacturas textiles que no podían luchar contra la En el año de 1786 quedó instalado el Tribunal de Minería con sede en
competencia. Lima y quedó establecido el Colegio de Metalurgia (667). En materia minera
adquiere importancia el trabajo preparado por el licenciado Pedro
Así América fue convertida en una consumidora de productos europeos y Vicente Cañete con el título de Código Carolino con la legislación
exportador de oro y plata en barras y algunos otros productos. peruana y la recolección de costumbres lugareñas. El Código Carolino no
fue aprobado por considerarse que atendía con mucho exceso el régimen
El 16 de octubre de 1765 fueron habilitantes para el comercio con las Indias minero de Potosí descuidando la regulación de otros asientos mineros.
los puertos de Barcelona, Santander, La Coruña, Gijón, Cartagena, Málaga y 229.2 Sobre el régimen agrario rigió desde 1793 el Reglamento de Aguas de Am-
Alicante con las Antillas y de 1768 a 1776 aparecieron las franquicias brosio Cerdán y Pontero para la zona de Lima aplicado a otros valles coste-
ampliadas para Nueva España, Guatemala, Nueva Granada y el Perú. En 1778 ños (m). Para el norte "chico" del Perú apareció el Reglamento de Antonio
quedó abierto Buenos Aires como centro de comercio marítimo. El auto de libre de Saavedra y Leiva, con efectos en el derecho republicano del siglo XIX.
internación promulgado por el virrey Ceballos declaró la libertad en el tráfico En su texto fueron incluidas las disposiciones sobre aguas de las Ordenan-
zas de Toledo, la ordenación del repartimiento de las aguas del río Rímac
de mercaderías desde el puerto de Buenos Aires a las provincias del Alto Perú
de 1617, por obra del juez Juan de Canseco y demás disposiciones vigentes
con lo que finalizaron las prerrogativas a favor de los comerciantes limeños. El
(669). Y la organización de sistema tradicional del uso del agua de regadío
permiso de comercio interamericano fue iniciado en 1768 entre Perú y Santa
en los valles de Chicama, Santa Catalina y Virú fue obra de don Antonio de
Fe de Bogotá.
Saavedra y Leiva, que surtió efectos a partir del año 1700.
229.1 En el Derecho minero rigieron en el Perú las Ordenanzas de Nueva Es-
229.3 En el régimen mercantil, sucedió un caso muy singular: fueron trasplanta-
paña del 7 de octubre de 1786 promulgadas inicialmente para México y
das a América las Ordenanzas de Bilbao promulgadas en 1737, que llegan
que con algunas modificaciones son conocidas con el nombre de De-
también a regir durante la vida republicana peruana como antecedente del
claraciones del visitador Escobedo colocando a las del virrey Francisco .
de Toledo y las normas del sistema jurídico del reino de Castilla, con un
valor supletorio y por debajo de ésta en cuanto a su prelación jerárquica. 667 Jorge Basadre Grohmann. Historia del derecho peruano. Lima, Editorial Antena, 1937. Capítulo
décimo quinto.
Estas adaptaciones de las ordenanzas mineras fueron en número de 668 Jorge Basadre Grohmann. Historia del derecho peruano. Op. cit. En el capítulo XIV se realiza un
cincuentiséis, efectuadas por el visitador del virreinato y superintendente análisis somero del régimen de aguas. Anota el autor de este libro que Cerdán y Pontero ejerció la
judicatura de aguas en Lima en 1784.
669 Jorge Basadre Grohmann. Op. cit. La afirmación en el mismo capítulo.
666 Timothy E. Anna. España y la independencia de América. México. Fondo de Cultura Económica
1986.p.37. 643
642
primer Código de Comercio del Perú correspondiente al año 1853. Así, diente. En 1767 volvieron a sentirse las protestas, a raíz de la expulsión de los
las Ordenanzas de Bilbao aparecen como parte del derecho americano, jesuítas, en muchos lugares americanos como Puebla, Guanajuato y Asunción.
por el fenómeno especial de la naturalización (67°).
Las sublevaciones de indios y de criollos fueron reprimidas severamente.
Las fuentes de esta materia jurídica están en las "Ordenanzas" de este Diez años más tarde el visitador José Antonio de Areche impuso por la fuerza
consulado que datan de 1560 y las "Ordenanzas Francesas de las reformas borbónicas y volvieron a introducirse protestas en los Andes
comerció''' de 1673, así como en las "Ordenanzas de la Marina de 1687". peruanos. José Gabriel Condorcanqui, cacique de Tungasuca, utilizó el nombre
Con el correr del tiempo, estas ordenanzas demostraron serias
de Túpac Amaru, en recuerdo de su antepasado materno inca, ajusticiado por
deficiencias. Por ejemplo las de Bilbao no precisaban con certeza quiénes
el virrey Toledo. El indígena sublevado había estudiado en el Colegio de
eran comerciantes y quedaban obsoletas ya que era necesario legislar
Jesuítas de San Francisco en el Cuzco y tenía conferido en su persona el título
sobre el régimen de las nacientes sociedades anónimas que atraían con
de marqués de Oropesa.
dinamismo al capital inerte y urgía actualizar las reglas de un cambio
mercantil cada día más rápido.
El programa de rebelión formulado por Túpac Amaru tendía a abolir la
229.4 Y en cuanto el estatuto jurídico castrense peruano, en el siglo XVIII ri- mita, el pongaje, la clausura de los obrajes como medio de aniquilamiento de
gieron las ordenanzas militares españolas de 1728, que fueron alteradas los aborígenes, la prohibición de los repartimientos y la reducción de las tasas
luego de 1788. Vino después la Ordenanza Naval de 1802, que tuvo un de los impuestos. Al empezar la lucha entre aborígenes y españoles, tomó
largo radio de injerencia en la etapa de la república (671) (672). prisionero al corregidor de Tinta llamado Antonio Amaga a quien se mató en
Tungasuca con la misma ferocidad con la que se había ajusticiado a Túpac
Amaru dos siglos antes. Los bienes del ejecutado Arriaga fueron repartidos
230. Criollismo, indigenismo y mestizaje en el siglo XVIII y sus proyeccio- entre el pueblo como si fuera el tesoro del legendario Atahualpa.
nes futuras
La rebelión de Thupa Amaro quedó extendida hasta el Bajo Perú y Tucumán.
El reinado de Carlos III es el de las sublevaciones indígenas contra los im- En Calca eliminaron a los españoles y a los mestizos poí igual; los cadáveres
puestos con que la corona gravó al pueblo y el grito que empieza a exclamarse fueron violados y el populacho repartió las entrañas de las víctimas. En Quispi-
es el de "Nuevo rey y nueva ley". En el siglo XVIII empiezan las tensiones de canchis incendiaron el edificio de una iglesia con quinientas personas
la era independentista, que iban a sentirse con más fuerza durante cien años y allegadas del virrey y sólo pudieron salir con vida menos de treinta de ellas.
culminarían en el siguiente siglo. Las inconformidades fueron más graves entre
los postergados hijos de españoles, o criollos, frente a las injusticias de la La táctica militar de Thupa Amaro era deficiente. El rebelde fue cercado
metrópoli. por las tropas leales a la monarquía. El viernes 6 de abril de 1781 fue
También empezaron a surgir movimientos indigenistas inspirados en derrotado el caudillo, quien huyó al pueblo de Langui, siendo traicionado por
figuras míticas anteriores a los españoles. sus partidarios Ventura Landaeta, Juan Saravía y José Aragón. Instaurado el
juicio contra Thupa Amaro, el rebelde fue condenado a la pena capital. Esta
Así apareció en el año de 1765 el grito de "mueran los chapetones" que debía ejecutarse por medio del descuartizamiento después de cortársele la
dirigieron los americanos contra los sistemas de la aduana y el estanco de lengua pero el ejecutor de la pena no pudo conseguir el despedazamiento del
aguar- condenado cuando fue atado a las cinchas de los caballos. La sanción fue
ejecutada con la decapitación del rebelde. La mujer de José Gabriel
Condorcanqui llamada Micaela Bastidas no permitió que se le cortara la lengua
670 Jorge Basadre Grohmann. Copias de clases. Op. cit., p. 75.
671 Manuel Belaúnde Guinassi, Op. cit, p. 62. y murió bajo el garrote. También se ajustición a
672 Código Militar. Lima, 1865.2 volúmenes. (Edición oficial)
645
644
Jorge Basadre Ayulo
uno de sus hijos, a un cuñado del cacique y a la cacica de Acos (673). Indignante,
horrenda y desmedida determinación. este sistema una respuesta a la rebelión de Thupa Amaru y la protesta contra
los abusos de los corregidores (674). Además, la rebelión de Thupa Amaro es la
La rebelión de este caudillo no rué un acto aislado, ya que siguieron los consolidación del principio de ius soli para establecer la nacionalidad (675).
vientos de alzamientos en las aldeas de los Andes. Aparecieron las rebeliones de
Carlos Nina Catan, quien sitió La Paz; Diego Cristóbal, hermano de El Perú republicano recibió el ámbito territorial de la audiencia del Cuzco
Condorcanqui; Mariano, hijo de Diego Cristóbal; Pedro Vilcapasa, Julián al establecer su independencia.
Apasa, y, Alejandro Calisaya, entre otros. Según Pablo Macera, exigían el
acceso a los puestos de responsabilidad, el ingreso al prohibido sacerdocio, la 230.1 Thupa Amaro es el protagonista y símbolo de los anhelos reivindicato-
educación adecuada, la abolición de la mita de Potosí y la extinción del ríos de la masa aborigen. Vive el dolor de ésta y su levantamiento repre-
reparto de mercaderías. senta no sólo la rebeldía americana, sino la solidaridad continental,
tanto en el aspecto político, porque conmovió los cimientos del
Como consecuencia de estos movimientos indigenistas, el virrey Jáuregui
pretendió corregir los abusos y enmendar los errores del visitador Areche. colonialismo español, cuanto en el orden social, porque propició la
Apareció una relativa calma con la fundación de la nueva Audiencia del extinción de los corregimientos, la supresión de las mitas y de toda
Cuzco, la que funcionó a partir del 3 de noviembre de 1788. forma de explotación humana. Un año más tarde, el procer José de
Baquíjano y Carrillo, en el "elogio" que le encomendaran hacer a la
La rebelión de Thupa Amaro fue la protesta sentada contra un régimen de llegada del virrey don Agustín de Jáuregui, demuestra su congoja por el
injusticia, contra los corregidores y contra los funcionarios que ejercían deficiente gobierno indiano, y en el "Mercurio Peruano", que concentra
abusivamente el poder. El pensamiento de esta insurrección y de las otras que en su redacción a la intelectualidad criolla, aboga por el conocimiento y
ocurrieron después fue el solicitar garantías para el fiel cumplimiento de las la defensa de los intereses del Perú.
leyes y el establecimiento de una recta administración. Después de esta
insurrección, muchos nativos abrazaron la causa de los criollos y Estas voces precursoras y beligerantes, que si bien es cierto
constituyeron un factor importante en los movimientos independentistas.
comenzaron a hacer eco en los espíritus de Zela y Pallardelli, en Tacna;
Crespo y Castillo, en Huánuco; Pumacahua, Aguilar y Ubalde, en el
Con motivo de la frustrada acción separatista del movimiento de Thupa
Cuzco, así como una multitud de conjuras en el inmenso territorio
Amaru fue otorgada a la ciudad de Cuzco el título de fidelísima, con los
mismos privilegios de Lima. Y, por real cédula de 3 de mayo de 1787 fue nacional, aunque sin unidad orgánica ni ejecutiva por el obstáculo que
creada una audiencia en el Cuzco "para mayor decoro de la antigua capital de representaba la gigantesca muralla de los Andes. Sin embargo, más
los incas y. que disfrutara de los beneficios que su establecimiento debía tarde estalló^l proceso indepen-dentista, como principio moral, como
proporcionarle", Esta file una consecuencia fundamental de la rebelión de idea y como revolución profunda.
Thupa Amaro.
Si la emancipación peruana sufrió algún retraso, fue debido a que el vi-
Además, quedó reiniciada la visita general que alcanzó el reformismo rreinato peruano era el baluarte del poderío español en América, donde
con la administración por intendentes. El historiador John R. Fisher encuentra estaban reconcentrados los principales recursos militares de la
en metrópoli. Pero el anhelo de los peruanos era demasiado intenso para
que pudiera ser contrarrestado. Desde fines del siglo XVIII, las
673 Sobre este tema mantiene actualidad el clásico libro de Boleslao Lewin titulado Túpac Amaru. El
rebelde. Su época, sus luchas y su influencia en el continente. Buenos Aires, Editorial Claridad, doctrinas revolucionarias norteamericanas y francesas, habían calado
1943.496 pp. También pueden consultarse los valiosos libros de Luis Durand Flores como el
titulado Independencia e integración en el plan político de Túpac Amaru. Lima, PL. Villanueva muy hondo en el elemento pensador del país. Junto con Toribio
Editor, 1973. 179 pp. Rodríguez de Mendoza, reformador del Colegio de San Carlos, Pedro
Carlos Daniel Valcárcel trabajó con mucha dedicación sus libros Rebeliones Indígenas (1946) y
La Rebelión de Túpac Amaru. Pablo Macera ha contribuido con "Las resistencias indígenas" y "La José Chávez la Rosa, Rector del Seminario "San Jerónimo de
resistencia andina en el siglo XVIII" en El Peruano del 9 de julio de 1996 y 16 de julio de 1996,
respectivamente. Arequipa", se hallan Pérez de Tudela, Sánchez
646
674 John R. Fisher. Gobierno y sociedad en el Perú colonial. El régimen de las intendencias 1784-
1814. Lima, 1981. La edición en inglés es de 1970.
675 Esta era la opinión que siempre expresaba el destacado historiador Luis Durand Flores, ya fallecido.
647
Ayuio
Carrión, Pedemonte, Cuéllar y muchos otros, cuyas inquietudes revolu- El famoso y empedernido viajero norteamericano E.G. Squier, quien a me-
cionarias engendran la generación de 1821, afluencias generadoras de la diados del siglo XIX visitó Hispanoamérica, describió a los mestizos como gen-
época en que el momento independentista, por lógica propia del destino, tes de color moreno, estatura mediana, bien proporcionada y de fortaleza física.
debía suceder al coloniaje, como sucede la luz a la tempestad.
Observó este destacado viajero, igualmente, que era difícil decir si los blan-
230.2 Entre los precursores de la instauración de la república del Perú está la ficos han asimilado su cultura más a los amerindios en su modo de vida o estos
gura del mestizo Juan Santos, gran caudillo de los selvícolas en sus luchas más a los blancos. Parece esto indicar que los rasgos somáticos en el mestizaje
anticoloniales, cuyas aventuras ocurren por el año 1742, irrogándose el son quizás de menor importancia que la asimilación cultural como resultado de
nombre de Juan Santos Apu Inca, o Huayna Cápac, según ocasiones, o el la convivencia histórica. Debido a la intensidad de la mezcla de los peninsulares
de Atahualpa, en una versión histórica posterior. hispanos con los amerindios americanos en el pasado y entre sus descendientes,
la clase mestiza constituye hoy el tronco de la población hispanoamericana.
Este líder indígena tuvo su campo de acción en la zona del Perene y en el Los descendientes de los españoles nacidos en América que no se mezclaron
cerro de la Sal, pero su movimiento creció en territorios y gentes selváti- con los indios u otras razas son llamados criollos, sinónimo de la gente de raza
cos, llegando a declararse "inca y señor de todos los reinos de América", blanca. Gracias a la gran extensión del mestizaje, tanto los criollos como los
a mediados del siglo XVII. amerindios constituyeron una minoría. En Bolivia, Ecuador, Guatemala, México
y Perú existe todavía un considerable porcentaje de indios, pero tanto en estos
Entre las inquietudes en las que se encuentra la situación de este caudillo, como en otros países de Hispanoamérica predominan los mestizos.
está el origen de sus pensamientos sociales, que preceden históricamente
a las ideas tupacamaristas en el continente. Países como Argentina y Uruguay están poblados principalmente de criollos
y de descendientes de inmigrantes de raza blanca. Por esta razón, a dichas nacio-
nes del Plata las llaman países criollos. También lo son Chile y Costa Rica, ya
Otro precursor de las luchas independentistas del Perú fue Pedro Obaya,
que en estos es difícil hallar notorias huellas de mestizaje, pese a que en el caso
conspirador puneño al lado de las huestes de Túpac Amaru. Develado el
de Chile durante la época indiana haya vivido un núcleo.bastante numeroso de
movimiento, prosiguió la insurrección popular firmando bandos con el
indígenas,
nombre del caudillo. Las aventuras de "el Tuerto" Obaya terminaron con
su ahorcamiento el 04 de agosto de 1781, junto con otros precursores del
movimiento independentista peruano. Es necesario explicar que mientras la antropología define el mestizaje como
el entrecruzamiento de la raza blanca con la india, el mestizaje, en la libre inter-
pretación intelectual hispanoamericana, ha de entenderse como cualquier mezcla
231. La importancia cultural y social del mestizo en Hispanoamérica es racial, sin restringirla a determinados grupos étnicos. Tal circunstancia lleva a
tan abrumadora, que requiere de un comentario especial veces a algunos escritores a llamar mestizos no sólo a los hispanoamericanos
sino también a los angloamericanos, en cuanto a considerárseles a todos produc-
La conquista ibérica del llamado Nuevo Mundo produjo el choque de dos to de varias mezclas étnicas dentro de sus constantes históricas.
razas y dos culturas, cuyas consecuencias están en el mestizaje. Es el resultado
del entrecruzamiento racial del español con el amerindio. Dicha mezcla, justi- La mezcla racial estadounidense, dentro del conglomerado étnico, es pa-
ficada mayormente por impulsos biológicos, originó durante la época colonial recida en algo al mestizaje hispanoamericano, pero tiene que ser considerada
un nuevo grupo étnico: los mestizos. Este es un término genérico a la mezcla de bajo otros aspectos. En cambio, la estructura étnica de los Estados Unidos de
estas dos razas. En los países andinos los mestizos son denominados cholos y en Norteamérica es diferente a la de Hispanoamérica. La dominan mayormente los
los países centroamericanos ladinos. sajones, quienes se mezclan principalmente dentro de los grupos minoritarios es-
648 649
Jorge Basadre
Ayulo
tadounidenses, pero también ocurre la mezcla racial, en grados variados y el complejo idiosincrático del mestizaje, en el cual el orgullo entreteje con la
quizá con menos intensidad. Esta mezcla abarca, no obstante, a gente de tan conciencia americana y el arraigado sentido telúrico.
distintos continentes como Europa, Sudamérica, África y Asia, lo cual mereció
a los Estados Unidos el calificativo de crisol de razas. Sin embargo, lo que Respecto a la terminología que concierne a los mestizos, todavía existe
esencialmente sobresale en este país angloamericano es no tanto la mezcla gran discrepancia. Así, en la libre noción intelectual resulta mestizo cualquier
étnica sino la simbiosis ideológica, producto de la amalgama de civilizaciones mezcla de europeo con el nativo americano, así fuera este indio o negro o
e ideologías de varios continentes. Constituye, pues, un crisol ideológico, cuya descendiente de ellos. Tal generalización terminológica logró, al parecer,
nivelación y ajustes a las necesidades del momento están reflejados en la bastante popularidad en algunas regiones de Sudamérica.
constante evolución civilizadora a través de muchos logros e inquietudes
sociales y raciales. Por éstas razones, el crisol ideológico en los Estados Unidos El papel histórico de los mestizos empieza a marcarse perceptiblemente
de Norteamérica tiene mucha más importancia que el crisol de razas, aunque a desde la guerra de independencia. Así, por ejemplo, en México aparecen
veces los dos fenómenos están en uno solo.
caudillos mestizos muy notables como Morelos y Guerrero, quienes en sus
hazañas encuentran también el apoyo de los amerindios. Desde los tiempos de
El libertador Simón Bolívar hizo una definición del mestizaje en el año 1819 la Revolución Mexicana, de 1910 en adelante, tanto los indios como los
al decir que "no somos europeos, no somos indios, sino una especie medía en- mestizos llegan a ser un importante contingente militar. Aunque el mando
tre los aborígenes y los españoles". Sin embargo, la tan interesada como errada revolucionario quedó dividido en manos de los criollos y mestizos, no faltaron
creencia colonial española sobre la inferioridad racial del indio repercutiría to- líderes rurales como Emiliano Zapata y Pancho Villa, notables guerrilleros. El
davía por mucho tiempo. La perjudicial doctrina racista de Gobineau sobre la presidente Lázaro Cárdenas, de origen predominante amerindio, mediante la
"supremacía nórdica" no contribuyó a crear un sentido igualitario. Pero reforma agraria a la mejicana hizo mucho a favor de la causa amerindia. Por
tampoco pudo contener el desenvolvimiento de la civilización mestiza, que ello, se afirma que desde esa época el indígena es uno de los factores que han
forjó su propia conciencia y derechos de "ciudadanía cultural".
dado a México una fisonomía inconfundible, y México es precisamente uno de
los países más equilibradamente mestizos del continente americano.
El gran ensayista colombiano, Germán Arciniegas, debido al histórico pro-
ceso de amalgama de razas, considera mestizos tanto a los pueblos europeos
como a los americanos. Esta opinión está sustentada en el análisis del desarrollo 232. La revolución de la independencia de las colonias norteamericanas.
étnico-cultural del Viejo Mundo, "en donde se recogieron y aglutinaron los hom- Sus Antecedentes
bres de Asia y de Europa misma". Por eso, considera a la Europa de la época
del descubrimiento como un "continente de mestizos, triángulo de razas y El movimiento independentista americano -fruto de un movimiento civil-
culturas". El colombiano Arciniegas estima que la existencia de distintas en el siglo XIX está estrechamente unido al alzamiento de las colonias en el
sangres le ha inyectado a los españoles fuerza imaginativa y creadora, que en norte del continente, proceso que culmina con las célebres frases de la
consecuencia tiene sus proyecciones en los hispanoamericanos. Declaración de Independencia y el nacimiento de esa gran nación.
Como ferviente defensor de los valores americanos precolombinos, Arci- Desde el primer establecimiento inglés ubicado en Jamestown, hasta 1776,
niegas cree que los logros de la civilización indígena del Nuevo Mundo eran las colonias norteamericanas fluctuaron entre pequeños grupos
superiores a los que existían en España durante la conquista. Esta postura pro- desparramados en la costa del Atlántico hasta su conversión en un pueblo
indigenista, aunque a veces demasiado emocional, resulta comprensible. fuerte e industrial. Ocurrida la expansión territorial de los franceses y suscrito
Tocado de cierto orgullo mestizo-americanista, Arciniegas expresa su el Tratado de París en el año 1763 por el que Francia cedió todo el territorio de
admiración por la grandeza de las viejas capitales azteca e inca y por los Canadá a los ingleses, George Grenville advino al gabinete inglés e inició una
monumentos del arte indígena. Hay que recalcar la originalidad analizadora de política férrea que influyó en la revolución norteamericana que iba a ocurrir.
Arciniegas al señalar 650 En este ministerio fueron aprobadas leyes que atentaron contra el patrimonio
de los colonos con el fin de
651
Jorge BasadreAyulo
recaudar fondos para la monarquía. Así aplicó la "Ley de Mieles" (Molasses Act)
verter su contenido en las aguas del puerto como protesta por este hecho impo-
de 1733 gravando las sedas; los vinos; las telas de batista y otros objetos. El par*
lamento inglés aprobó también el StampAcí (Ley del timbre o papel sellado) que sitivo.
afectó los periódicos, los folletos, las escrituras de venta, las hipotecas y otros
Como represalia por estos hechos que se conocen como el "Boston teapar-
documentos legales. Fijó adicionalmente un timbre con un valor que oscilaba de
hz" ("La fiesta del té de Boston"), el gobierno británico pretendió vengarse de
un penique hasta varias libras esterlinas. Todos los actos que realizaban los co-
los colonos cerrando el puerto de Boston a fin de evitar la importación. La Carta
lonos de Norteamérica resultaron gravados: la compra de un pedazo de terreno;
la venta de una casa o cabezas de ganado; el publicar un periódico y hacer un de Massachussets de 1691 sufrió una enmienda, prohibiéndose a los colonos
testamento. Un colono fogoso y orador de verbo fluido y enérgico como Patrick reunirse en el Concejo Municipal salvo para elegir funcionarios locales sin el
Henry llegó a exclamar en la ciudad de Richmond: "denme libertad o denme la consentimiento del gobierno real. El derecho a enjuiciar a los funcionarios rea-
muerte". Aparecieron diversas agrupaciones como fueron los "hijos de la liber- les por asesinatos cometidos al suprimir motines, trasladó la jurisdicción de los
tad" con la presencia de personas eminentes para promover la demanda de los tribunales locales a los ingleses.
derechos de los colonos y amenazaron a los funcionarios encargados de vender
Todas estas medidas económicas no hicieron sino tonificar el espíritu de los
los timbres suscitándose hechos violentos masivos y populares en una agitación
colonos con un sentido de unidad lo que ocasionó la resistencia organizada. El
por causas económicas que iba a estallar y culminar años después.
5 de setiembre de 1774, cincuentiséis ciudadanos se reunieron en Filadelfia que
Bajo presión fue derogada la denominada ley del timbre desde las retorcidas exigió a Inglaterra el otorgamiento de los derechos y libertades que tenían con-
y empedradas calles de la elegante Boston hasta los campos blancos de algodón feridos los ciudadanos del imperio británico.
y verdes de tabaco en Carolina del Sur, con el regocijo de los colonos pero el par-
lamento inglés reafirmó el derecho a imponerles el pago de tributos. El gobierno En la histórica y colonial ciudad de Filadelfia se reunieron los representantes
inglés procedió entonces a fijar derechos de importación al papel; las pinturas; de las trece colonias, salvo la de Georgia, como fueron Jorge Washington,
el vidrio y el té, autorizándose la pesquisa en los barcos para poner coto al con- Patrick Henry y Richard Lee procedentes de Virginia; John y Samuel Adams de
trabando. En Boston en el año 1770 una matanza colectiva en la que fallecieron Massachussetts; John Joy y Philip Livingston de Nueva York, entre otras perso-
cinco hombres obligó a retirar las tropas reales de la ciudad. Con una crisis en el nalidades que no se conocían entre sí pero estaban unidas en un mismo propó-
gabinete inglés, fueron derogados los impuestos salvo la tarifa de tres peniques sito: la lucha contra Inglaterra por razones económicas. Durante este debate no
por cada libra de té importado que estuvo vigente por algún tiempo. faltó quien pretendió revivir el proyecto de Benjamín Franklin para crear un par-
lamento americano que promulgara las leyes para las colonias y un gobernador
El comercio entre Inglaterra y las colonias norteamericanas quedo duplicada general enviado por el rey, a semejanza de los que tuvo Canadá. De otro lado,
después de la derogación de los impuestos. Así, la tarifa sobre el té importado Patrick Henry y los Adams propugnaban la ruptura de relaciones con Inglaterra.
no se sintió en cuanto a los efectos económicos entre los colonos ya que grandes Ante estos criterios buscaron una componenda: el Congreso declaró nulas las
cantidades de esta hoja aromática eran traídas desde Holanda a un precio más llamadas Actas Intolerables y adoptó la asociación de los colonos que iba a man-
bajo ya que no pagaba impuestos al ser internadas por contrabando. En 1773 el tener un boicot al comercio con Inglaterra. No hubo tiempo para más debates
gobierno británico trató de engañar a las colonias para que pagaran el impuesto. antes de que el Congreso se volviera a reunir el 10 de mayo de ese año. Se deci-
Inglaterra tenía almacenadas treinta millones de libras de té que no era posible dió nombrar a Jorge Washington como comandante en jefe del ejército. Empezó
vender porque el impuesto de un chelín era de pago imposible. A fin de salir de entonces una contienda bélica que culminó con la independencia norteamericana
este apuro, el gobierno británico autorizó a vender el té almacenado a un precio el 04 de julio de 1776 y la declaración política que invocaron los colonos.
más bajo que el proveniente de Holanda. Los colonos se dieron cuenta de esta
232.1 La declaración de independencia de los trece Estados Unidos de Norte
maniobra y sabotearon el desembarco del té en Boston, cuando unos ciudadanos
América del 4 de julio de 1776 es un documento esencial del siglo XIX
se disfrazaron de indios Mohawk y rompieron a hachazos las cajas de té para
que se proyecta en el mundo del siglo XIX y en el siguiente. Constituye
652 653
un texto constitucional originario y no derivado. Sostiene una exaltación es una casualidad ya que la presidencia es el órgano que ejerce de
del republicanismo mediante el régimen presidencial apartándose del mo- manera inmediata la autoridad política. Las Constituciones Políticas
narquismo y parlamentarismo: conforme a este sistema, el jefe del Poder reconocen al Presidente como el jefe supremo de la nación y el
Ejecutivo es elegido por el pueblo y el cargo es inamovible durante su pe- responsable político de la administración general del país.
ríodo presidencial salvo que cometa algún delito. Está investido de exten-
sas atribuciones, las que ejerce por sí mismo. Los ministros son sus con- Sobre los hombros de quien desempeña ese cargo emblemático recaen
sejeros y colaboradores. Bajos los moldes del derecho norteamericano, altísimas responsabilidades: vela por el orden público, promulga y regla-
el presidente carece de las facultades de presentar proyectos de ley al menta las leyes que dicta el Congreso, tiene la facultad del indulto,
ejerce la facultad suprema de las fuerzas armadas, firma tratados y hasta
Congreso. El Presidente norteamericano designa a sus ministros -
puede declarar la guerra externa.
secretarios-y puede removerlos a su libre albedrío. Los ministros
norteamericanos no pueden ser representantes al Congreso. No Por todo lo expuesto, es consecuencia que al lado de los derechos exista
intervienen en los debates ni están obligados a discutir en ellos (676). De la obligación de exigir que el Presidente de la república sea su intachable
su texto constitucional fluye también el gobierno de los jueces quienes conductor. Y, las frases sonoras de la declaración de independencia no son
interpretan los alcances de la Constitución Política norteamericana. un descubrimiento original sino la herencia de las épocas, custodios de
las emociones y de los presupuestos de cincuenta generaciones de
James Madison, uno de los más grandes constitucionalistas de todos los cultura.
tiempos, sentó en El Federalista, que dado el egoísmo de los seres
humanos el franqueo de un sistema de poderes a balanceados era Después de la revolución norteamericana, los nuevos Estados indepen-
indispensable, y a su vez éstos eran parcialmente virtuosos. Ello hacia el dientes de Norteamérica adoptaron con entusiasmo notorio el derecho in-
contrapeso constitucional como forma de garantizar la libertad y la glés. Este consiste en leyes no escritas "hechas por el juez" mientras que
felicidad de todos. el sistema basado en la tradición romana se compone de Códigos escritos.
Este sistema de Derecho consuetudinario norteamericano fue creado por
Este pensamiento de Madison, supone la prevalencia de gobernantes de fallos judiciales, especialmente en áreas tan importantes como el Derecho
tipo "promedio", capaces de ser controlados por la división de los sobre la propiedad, contratos y agravios en perjuicio de personas.
poderes.
Debe remarcarse que algunas leyes en Norteamérica han sido codificadas.
En la declaración norteamericana quedó establecido que todos los hom- Así, existe un Código de impuestos internos y los poderes legislativos
bres nacen iguales; que a todos ellos son conferidos derechos inalienables han adoptado textos ordenados, como en materia penal y comercial.
como a la vida, la libertad y la búsqueda de la felicidad. La declaración
La Constitución norteamericana fue respetada por todos y donde se creó.
de independencia norteamericana surtió además un efecto sobre los
un sistema los militares quedaron para siempre sujetos a la autoridad ci-
pensadores de América del Sur y adquirió un nuevo matiz: si los colonos vil. Nuestros países, en cambio, se realizaron como resultado de revueltas
independizados de Inglaterra habían logrado bienestar, ¿por qué los militares. Revoluciones donde la masa peleaba por un caudillo militar y
americanos no podían alcanzar ésta cambiando de régimen político?. no por ideales republicanos o democráticos. Desgraciadamente el que los
militares y no civiles hayan capitaneado nuestros estratos parece haber
El sistema republicano y democrático adoptado por el Perú, algo similar al marcado un futuro ignominioso.
de Estados Unidos en su parte teórica, reposa sobre la autoridad del Pre-
sidente de la nación. Dentro de los tres poderes que integran al Estado, el Cuando Benjamín Constant escribió su conocido ensayo sobre la libertad,
Poder Ejecutivo es el único que tiene una estructura unipersonal. Ello matizó, ya hace casi dos siglos, la enorme diferencia existente entre la
no concepción de la libertad en el mundo antiguo y el nuevo concepto que
676 Manuel Vicente Villarán. "Posición constitucional de los ministros en el Perú". Páginas escogidas.
Op.cit.p. 71 a 75.
654 655
Jorge Basadre Ayulo Historia del Derecho Universal y Peryano
emergía y se hacía aplicable en el mundo moderno. Y en este, la libertad^ La tendencia existente en el derecho extranjero de considerar, cada vez
es caracterizada porque es una libertad-autonomía, que no coloca al indi-' más, las medidas alternativas a la prisión no corre como un beneficio para
viduo bajo la sujeción de un orden estatal todopoderoso, sino que facilita el reo o justiciable que es aplicable en sustitución de la pena privativa de
su integración a la política y a la sociedad, previo reconocimiento de una libertad, sino como auténticas.sanciones autónomas principales. La pri-
dignidad esencial que le hace ser sujeto de derechos y no mero subdito sión será reservada para la delincuencia grave por lo que son buscadas
del Estado. Así pudo Jellinek llegar a afirmar que el Estado moderno lleva otras penas que permitan evitarla para los delitos de menor gravedad. En
ínsita la idea de libertad. Si en el Estado antiguo el individuo, y diríamos esta dirección debe avanzarse en materias como la delincuencia patrimo-
hoy las instituciones, vivían en función de la "polis", en el Estado monial sin violencia y ciertos ámbitos de la delincuencia juvenil, la que por
derno ese imperativo no es exigible porque este empieza a ser cada vez su permeabilidad al objetivo rehabilitador constituye un campo inmejo-
más un Estado de ciudadanos. Ello fue lo que impulsaron la Revolución rable para la experimentación de las nuevas corrientes correctivas. Estas
Francesa y la Revolución Americana. Y esta misma exigencia de forta- bases fueron sentadas a partir del siglo XVIII.
lecimiento de la ciudadanía es la que probablemente habrá de inspirar al
constitucionalismo futuro. 233. El intento de monarquía continental en el inicio del siglo XIX
Esta ideología de la libertad, que es tributaria de la historia y de la ex- En el año de 1812 quedó promulgada para España y sus colonias la Cons-
periencia de muchos siglos, fue la base de la constitución de una fuerza titución de Cádiz, que es la obra de las cortes nacidas en esa ciudad el 24 de
pública sólidamente fundada en los principios de la modernidad y la ilus- setiembre de 1810. En este debate para elaborar el texto constitucional tuvieron
tración. Así se formaron los ejércitos libertadores en las tierras de representación los americanos, con inspiración de la Revolución Francesa y
América, con hombres inspirados como Miranda, Bolívar, Sucre, San atisbos democráticos y liberales frente al absolutismo del régimen español ante-
Martín y O'Higgins. rior a José Bonaparte. El rey de España Fernando VII era cautivo del emperador
Napoleón, quién pretendió construir una nueva Europa a golpe de tambor.
232.3 En el estudio de la materia penal, el establecimiento de la pena privativa a
la libertad con fines correccionales, establecida hacia fines del siglo España pagó un precio muy alto: seis años de guerra que causaron ruinas y
XVIII y principios del XIX, significó un gran avance humanitario en el destrucciones, iniciando el movimiento independientista americano. En 1814 el
sistema punitivo, al tiempo que desaparecieron casi por completo las monarca español fue liberado y regreso a España. Cuentan las gentes que cuan-
penas corporales e infamantes. El proceso de humanización del Derecho do se presentó el monarca ante el presidente de las cortes le extendió la mano y
penal ha proseguido en el siglo XX, principalmente con un amplio exclamó: "bésala". El profesor Jorge Basadre Grohmann explicaba en su cátedra
movimiento legislativo que busca restringir el uso de la pena privativa a regentada en la Universidad Mayor de San Marcos que esta actitud simbolizaba
la libertad, desplazándola de su lugar central. Las medidas alternativas a el propósito con que asumía el poder español para reimplantar el mandato real,
la prisión, fueron discutidas por constituir un medio para limitar el uso sin límites o parámetros desconociendo al pueblo.
excesivo de la privación a la libertad que era considerada dañina al
hombre, El cambio constitucional fracasó y recién en 1820 -por un pronunciamiento
militar- regresó América brevemente al régimen constitucional. Esta constitu-
En el estudio de la evolución penal, queda en evidencia que Perú presenta ción política de 1812 había sido anulada en el año 1814 (677).
un catálogo reducido de medidas alternativas a la remisión condicional de
la pena. Propuestas novedosas -de uso frecuente en derecho comparado- El movimiento independentista de las naciones americanas se había desen-
corno la reparación a la víctima, los trabajos en beneficio de la comunidad, cadenado con la invasión de las tropas napoleónicas a España. En casi todos los
el arresto domiciliario como en la justicia penal privativa, la asistencia países fueron formadas Juntas de Gobierno con la intención de gobernar en nom-
obligada a centros especiales, entre otras, debieran considerarse en la re-
forma del sistema de penas en el siglo XX, aproximadamente en la pre- 677 Jorge Basadre Grohmann. Copias de clases. Cuarta parte. Lima, 1953. p. 17. Texto a mimeógrafo.
sente centuria. 657
656
Jorge Basadre Ayulo
bre del depuesto rey español. Sin embargo, Venezuela declaró su independencia en
1811. Las lazos con España fueron definitivamente cortados. No obstante ello, el
objetivo del Perú recién fue alcanzado en el año 1824.
La guerra de liberación iniciada en Madrid, el 2 de mayo de 1808, fue el

esfuerzo español. Los episodios nacieron en la plaza de Oriente y la calle del
Arenal, con la Puerta del Sol, las verjas de Monteleón y la montaña del Príncipe
Pío. El alzamiento no fue sólo Madrid ni tan siquiera corresponde al de la capital
primacía en el tiempo. El alzamiento español fue general y de identidad nacional.
Contribuía el hecho de que el sustituto José estuviese adornado de tan pocas
cualidades (pepe "botellas). Este sentimiento de frustración pasó a las colonias con
efectos notables.
Capítulo XVII
233.1 De manera coyuntural apareció en España la Constitución de 1812, hija de
la explosión patriótica de la guerra de la Independencia frente a los Historia externa de la obra jurídica del general
franceses, con las contradicciones de aquel contexto entre el liberalismo y el José de San Martín
patriotismo y las precariedades de la revolución burguesa española.
El Reglamento Provisorio de Huaura
El argentino Manuel Belgrano (1770-1820), caudillo de la independencia de
Otros dispositivos jurídicos
su país, general y abogado, propuso al Congreso de Tucumán (1816)
formar la Unión de las Provincias de América del Sur bajo el mandato de un
rey descendiente de los Incas, capital el Cuzco, No lo consigui, pero como
creador de la bandera argentina puso en ella el Sol de los Incas. Esa era su 234. Antecedentes de la creación de la república peruana
lógica concepción de la unidad continental.
Las revoluciones independentistas y modernizantes, que la mayoría de las
naciones americanas alcanzaron a lograr en los comienzos del decenio de 1820,
fueron concretadas al final de un largo período de turbulencias políticas, tensiones
económicas y hasta con hostilidades internas y externas, éstas como consecuencia
de las tesis imperantes en el siglo XIX sustentadas en el principio del
utipossidetis, en base al contorno territorial de acuerdo a los títulos indianos
existentes en el momento de la independencia con España, y, de la libre deter-
minación de los pueblos o de la voluntad general de los habitantes que siguieron las
repúblicas recién creadas en América del Sur. Es que durante los fines del
convulsionado y dividido siglo XVIII, los territorios americanos uno de los cuales
después vendría a constituir el Perú republicano, experimentaron el corolario de un
sinnúmero de reformas ejecutadas por los monarcas borbones en la Hispa-
noamérica española con desmedro del virreinato del Perú.
En líneas generales, el balance de estas reformas, en el caso peruano fue bas-

tante negativo. Debido a estos cambios, el Perú perdió preponderancia política y
658 659
económica en el siglo XVIII y volvióse menos autosuficiente en sí mismo. í cha en la que el historiador Jorge Basadre Grohmann abre el pórtico de
Más bien, los territorios aledaños al virreinato del Perú asumieron un nuevo la historia de la república peruana (679).
perfil institucional, inexistente hasta entonces, y este comenzó a perder el
alcance de otras esferas y actividades en comparación con otras regiones que 235. En el año 1817, San Martín había conducido a su ejército a través de los
salieron beneficiadas como fueron los dos virreinatos recién constituidos en el Andes para conquistar Chile, donde rehusó el mando que le fue
siglo XVIII, así como la recóndita y menuda Capitanía General de Chile, ofrecido. Entonces, la misión naval de José de San Martín fue posible
entre otros. realizar por la existencia del Estado de Chile que le dio soporte
material y legitimidad internacional para realizar esta gesta heroica. A
234.1 Si el sistema imperial español había mostrado durante el siglo XVIII tal efecto, muchos empleados públicos de Chile entregaron parte de sus
un alto grado de declinación e incoherente poder dominante ( 678), la emolumentos como aportes dinerarios para realizar la invasión al Perú.
invasión napoleónica en España doblegó la fuerza de la metrópoli Los chilenos aseguran que estas contribuciones patrimoniales
existente hasta entonces en América latina y cristalizó un movimiento empobrecieron a Chile por muchos años.
independentista, que había sido leve y hasta desarticulado. Las élites
coloniales estaban sumidas en el engaño porque el monopolio del Desde la bahía de Paracas, zona a la que arribó inicialmente José de San
comercio y los oficios públicos estaban determinados por los españoles Martín en el proceso independentista peruano iniciado contra el virreinato
naturales, en perjuicio de los criollos. El profesor Jorge Basadre español con 4,118 hombres, quedó lanzado el decreto sobre la primera
Grohmann mencionaba en sus clases del curso de Historia del Derecho bandera y el primer escudo del Perú, como los símbolos de la próxima
Peruano en el segundo piso de la casona de San Marcos que el célebre nación a crearse. La bandera era de los colores blanco y rojo encarnado,
indíanista Juan de Solórzano afirmaba que "los criollos no y por escudo en su parte central existió una corona de laurel ovalada en
degeneraban". De otro lado, las revoluciones indígenas del siglo XVIII la que se miraba al Sol saliendo por detrás de tierras escarpadas que se
constituyeron una clarinada de alarma para el gobierno español. Así, elevaban a las alturas del cielo, dentro de un mar tranquilo y apacible (68°).
cuando Napoleón Bonaparte fue derrotado en el año de 1815, el El decreto del 21 de octubre de 1821 estaba fundado en que era incom-
movimiento libertario hispano americano había adquirido singular patible con el movimiento independentista peruano continuar con el caso
fuerza logrando perder proyección la Península Ibérica en América del emblema y la bandera que recordaba los tiempos de la odiada opresión
latina, y, Brasil fue convertido en un reino separado desde 1815 y siete española. Además, a José de San Martín le debemos el himno nacional
años después había sido coronado emperador don Pedro, hijo de Juan que diariamente entonamos vibrantemente.
VI.
Y, dentro de estos cambios, las palabras "Dios y la Patria"
Las antiguas colonias hispánicas optaron por adoptar la fórmula del reemplazaron al lema español anterior de "Dios y el Rey". Existió
gobierno republicano, bajo moldes constitucionales. En el año 1820, entonces, a partir del año 1821, la mutación del rey por la patria dentro
España sólo ejerció dominios territoriales y políticos en Puerto Rico y de la tradición republicana peruana.
Cuba hasta fines del siglo diecinueve.
235. 1 Antes de que fuere jurada la independencia del Perú en Lima y
además estuviere libre todo el territorio peruano del yugo español, ya
234.2 Ocurrió en la azarosa historia de Hispanoamérica que los países del
que "los godos" controlaban gran parte del territorio del virreinato
nuevo continente soñaron en 1820 con satisfacer sus expectativas,
peruano, el ge-
ilusionados con una democracia republicana que rompiera con las
cadenas indianas y mejorara las condiciones de vida de los americanos,
679 En aquel dia de septiembre del año 1821 empezamos a ser y a tener nuestra identidad propia,
bajo nuevas formas estructurales. Lamentablemente, la atadura con la lanzándonos de lleno al abismo de una nueva vida. A veces, los primeros peruanos se equivocaron
materia jurídica indiana siguió vigente en el Perú hasta muchos años de rumbo o erraron caminos, hechos que no desdicen de la grandeza en preservar los supremos
después del 20 de septiembre de 1823, año en que fue instalado el ideales redentores de los fundadores de la patria.
primer Congreso Constituyente, fe- 680 Jorge Basadre Grohmann. "Símbolos del Perú". El Pueblo. 28 de julio de 1989.
661
678 Alfredo Jocclyn-Holt Letelier. La independencia de Chile. Tradición, modernización y mito.

Santiago, PlanetaAriel, 1999. p. 125.
660
neral José de San Martín promulgó en su cuartel general de Huaura, el Junto con la firma de San Martín estampada en el Reglamento Provisio-
denominado "Reglamento Provisorio de Huaura". Este ñie el lugar donde nal de Huaura, este documento jurídico fue suscrito por Bernardo Mon-
San Martín trasladó su reducido campamento militar desde Pisco, por ra- teagudo y Juan García del Río(683) (6M); La naturaleza temporal de este
zones estratégicas, el 12 de febrero de 1821. San Martín siempre fue San dispositivo sólo fue transitorio, de acuerdo a las circunstancias militares
Martín grandioso en la ejecución de los retos del destino. del momento (685) y, un balance equitativo entre dominio bélico y jurídico.
Este decreto fue dictado sobre la base geográfica de los territorios a sus
Coincidente con la libertad de Trujillo -en el cuarto aniversario de la ba- órdenes entonces y por el control militar que poseía el ejército patriota.
talla de Chacabuco-, quedó establecida la demarcación interina del terri- Constituye el primer atisbo de los prolíficos textos constitucionales del
torio peruano libre, que entonces a esa fecha ocupaba el ejército libertador Perú que aparecieron más adelante en el tiempo.
y la forma de la administración pública administrativa que debía regir en-
tonces, por medio de departamentos en vez de las intendencias españolas En el artículo 18 de este dispositivo jurídico quedó dispuesto que "todas
borbónicas, pese a la precariedad de la situación militar de entonces. Por las leyes, ordenanzas y reglamentos que no estén en oposición con los
tanto, fue considerado conveniente dividir el territorio patrio libre en cua-
tro departamentos: el de Trujillo, compuesto de los partidos del cercado de pequeña bandera con los colores nacionales, exclamó "Viva la Patria, viva la independencia", que
Trujillo, Lambayeque, Piura, Cajamarca, Huamachuco, Pataz y Chacha- repitió entusiasmada la muchedumbre, en tanto que era arriada la bandera española y colocaban en
poyas; el de Tarma, compuesto de los de Tarma, Jauja, Huancayo y Paseo; su lugar la del Perú, saludándola con una detonante salva de artillería. El 31 de enero de 1822, Torre
Tagle en su calidad de supremo delegado, le dio el nombre a la ciudad de Trujillo como benemérita
el de Huailas, con los de Huailas, Cajatambo, Conchucos, Huamalíes y y fidelísima a la patria y, a su cabildo, el tratamiento de honorable. El 30 de abril de 1824, por
Huánuco, y, el de la Costa, compuesto de los partidos del Santa, Chancay autorización del libertador Simón Bolívar, don José Faustino Sánchez Carrión, ministro de Bolívar,
estableció la Corte Suprema de Justicia de Trujillo. En marzo de 1824, el libertador Simón Bolívar
y Canta. A esta fecha, habían transcurrido cinco meses desde el arribo de trasladó su cuartel general de Pativilca a Trujillo, estableció allí la sede de su gobierno y dirigió su
San Martín al territorio peruano (681) (582). labor de reorganización de la administración pública y la preparación de las campañas en Pichincha,
Junín y Ayacucho que pusieron fin ai dominio español. El Congreso Constituyente de la dictadura
de Bolívar, el 9 de marzo de 1825, resolvió cambiar el nombre del departamento y de la ciudad por
681 Germán Leguia Martínez. Historia de la Emancipación del Perú; el Protectorado. Lima, Comisión La Libertad y ciudad Bolívar. De esta manera, pretendían dar honores al general y a la ciudad desde
Nacional del Sesquicentenario de la Independencia del Perú, 1972. p. 13. Tomo IV. donde empezó la campaña libertadora. Posteriormente, devolvieron a la ciudad su nombre original.
Otro acontecimiento ocurrido al inicio de la república fue la creación en la ciudad norteña de la
682 José Antonio de Torre Tagle, un peruano que ha pasado a la historia del Perú como un amante de la primera universidad republicana libre de América: la Universidad Nacional de Truj illo. Fue el general
libertad, asumió el cargo de Intendente de Trujillo el 25 de agosto de 1820 debido a la renuncia que Simón Bolívar quien expide en su cuartel general de Huamachuco el decreto de fundación del 10 de
hizo don Vicente Gil por razones de salud. Eran momentos convulsos de la patria. El puerto de mayo de 1824. En esa decisión influyó de manera gravitante el entoflces secretario general de la
Guayaquil y la provincia de Lambayeque acababan de independizarse y San Martín avanzaba por el nación, don José Faustino Sánchez Carrión. El primer rector fue don Carlos Pedemonte y Talavera.
sur. Torre Tagle había llegado de España recientemente con su nombramiento como Intendente de La instalación de la universidad costeña de La Libertad ocurrió el 22 de octubre de 1831. Expedido
La Paz, y no hacía mucho tiempo ascendido a brigadier, por lo que el virrey Pezuela le encomendó el decreto de fundación de la universidad, no pudo instalarse debido a la convulsa situación política.
el cargo, sin saber que pronto habría de arrepentirse en este nombramiento. El 20 de noviembre de Casi todos los proceres de la independencia, figuras civiles y militares estaban concentrados en el
1820, el marqués recibió una carta de San Martín remitida desde Supe. En ella, el general le invitaba desarrollo de la guerra, sin embargo el doctor Sánchez Carrión dirigió varias comunicaciones a las
a unirse a la causa independentista, considerando que Guayaquil había sido declarado libre y era autoridades civiles y eclesiásticas de Trujillo, instándoles a no retardar su instalación. Existen otras
innecesario más derramamiento de sangre. Torre Tagle comprendió el pensamiento del libertador y comunicaciones de Sánchez Carrión. En ellas, expresa vehemente sus sentimientos y deseos por la
envió una respuesta positiva. San Matín no quiso precipitar el pronunciamiento, a pesar de que las pronta instalación de la universidad. Deseaba justicia para la ciudad, que durante la estadía de
tropas realistas en la zona eran escasas y la mayoría de ellas estaban compuestas por hombres de Simón Bolívar fue convertida en arsenal, cuartel general, centro de abasto y de subvención de
voluntad independentista. Las sospechas de los realistas de que en Trujillo era planeada una conjura, soldados decididos a luchar por el triunfo de la campaña final en La Libertad. La universidad fue el
motivó la presencia en esa ciudad del coronel español José Tolrá. Entonces, Torre Tagle decidió más preciado galardón al esfuerzo desplegado por los habitantes de Trujillo durante la independencia.
apresar al militar realista y a su séquito, a pesar de la enérgica oposición del obispo de la ciudad José
Carrión y Marfil. El mayor de la plaza, Pedro Antonio Borgoflo, colaboró con Torre Tagle apresando 683 El departamento de Trujillo fue creado por decreto de San Martín fechado en Huaura el 12 de febrero
a otros oficiales que podrían oponerse a esta actitud. de 1825. Junta del cuarto centenario de la Fundación de Trujillo. Monografía geográfica e histórica
Allanado el camino, fue preparada entonces la trascendente ceremonia de la declaraci ón de del departamento de Trujillo, Trujillo, Imprenta "La Central" E. R. Blondet, 1935. p. 32.
independencia y confeccionada la bandera para la ocasión, de franjas horizontales, e invitaron a las 684 La ley de 9 de marzo de 1825, dictada por el Congreso Constitucional, confirmó al departamento de
autoridades y al pueblo para tomar parte del acto el día 29 de diciembre de 1820. Ese día, Torre Trujillo con la denominación de "La Libertad", en premio de los servicios singulares que prestó a la
Tagle y su corte se presentaron en la plaza del ayuntamiento en donde le recibió el alcalde Manuel causa de la independencia nacional, habiendo sido el primero en que se proclamó ésta y el refugio
Cavero y Muñoz, Marqués de Bellavista. En la plaza, las gentes vitorearon con fe. Después de leer de los patriotas en dos ocasiones. Fue un deparlamento territorial ensanchado con los límites de las
integramente una carta de San Martín y haber explicado Torre Tagle en breves frases el motivo de la provincias de Jaén, Chota y Maynas.
reunión, preguntó a los asistentes si estaban listos a jurar la independencia y, recibida la propuesta 685 José Agustín de la Puente Candamo. San Martín y el Perú. Planteamiento doctrinario. Lima, Editorial
con aclamaciones, procedieron a levantar el acta. Alzando luego la voz, Torre Tagle, agitando una
Lumen S.A., 1948. p. 160.
662 663
principios de libertad e independencia proclamados con los decretos expe- lugar en donde el Protector ocupó una pequeña casa para habitarla en una
didos desde el 8 de septiembre anterior y con lo establecido en el presente esquina de altos provista de un típico y antiguo balcón -que aún se con-
quedan en su fuerza y vigor, mientras no sean derogados o abrogados por serva- creó los denominados agentes fiscales de departamento, con quie-
autoridad competente. La ley de 6 de octubre de 1822 y el artículo 131 de nes debían entenderse las instancias en que estuviera interesado el erario
la Constitución política de 1823 así lo confirmaron (686). público. El fin de esta norma era promover la prosperidad y el aumento de
este ramo y vigilar la conducta diligente de los empleados públicos, enta-
235.2 A partir del año de 1821, San Martín recibió el importante apoyo político blando contra ellos las acciones respectivas, en caso de ser necesarias. El
de diversos patriotas progresistas, como fueron Unanue, Sánchez Carrión, cargo de fiscal departamental fue suprimido por el decreto del 24 de mayo
Olmedo, Rodríguez de Mendoza y Pando. de 1824.
El Reglamento Provisorio de Huaura de 12 de febrero de 1821, constituyó 235.3 En el rango procesal, el Reglamento Provisorio de Huaura, fijó la exis-
el primer esbozo jurídico de la administración del gobierno para un Perú tencia de una Cámara de Apelaciones -auténtico tribunal colegiado-, con
próximamente libre de las ataduras con España y con la firme esperanza sede en el departamento de Trujillo compuesta de un presidente, dos vo-
de no tener vínculo alguno con la península Ibérica. Este texto constaba cales y un fiscal, quienes deberían permanecer en sus destinos judiciales
de veinte artículos, adicionado de un preámbulo o puntos considerativos "mientras durasen sus buenos servicios" y con el trato de excelencia que
como un auténtico título preliminar. Al general José de San Martín le fue debía proveérseles (687). Las atribuciones de esta Cámara eran tener com-
atribuido el ejercicio per se de los poderes ejecutivos y legislativos lo que petencia en todas las causas y casos en que antes, durante el profuso Dere-
era considerado una excesiva conjunción de facultades reunidas en una cho indiano, radicaban en las audiencias, siempre que su valor litigioso no
sola mano aunque no le fueron entregadas las facultades judiciales, pero excediera de quince mil pesos, pues éstas eran reservadas a los tribunales
ésta no era necesaria por las circunstancias emergentes que ocurrieron en que estableciera el gobierno central que se formara en el Perú (artículo
esos momentos. 12°). Como autoridades de primera instancia, actuaban los presidentes de
los departamentos y los gobernadores de los partidos que después fueron
En cada una de las secciones de estas divisiones territoriales, existió la conocidos como subprefectos. Este reglamento constituyó el primer texto
jefatura de la misma a cargo de un presidente de departamento, denomi- procesal dictado para un Perú libre e independiente que recién conocería
nación que la Constitución política de 1823 cambió por la de prefecto, del código adjetivo en el año de 1852.
con la que se conoce usualmente. Los jefes de partidos regionales o de
las provincias, como los denominó esta carta política, -autoridades antes Fue establecida la Junta Superior de Hacienda, determinándose que el Ca-
conocidas como subdelegados-, quedaron denominadas entonces como pitán General ejerciese el Derecho de patronato, conociese de las causas
gobernadores, nombre que fue cambiado por el de intendentes según la por infidencia, traición, espionaje, y de atentados contra el orden y las
referida Constitución política, y luego en el texto constitucional del año autoridades.
1826, fue el de subprefecto que hasta hoy día es utilizado en el Perú. En
los pueblos de cada partido debía existir un teniente gobernador, o lo que El Derecho de patronato quedó reasumido en la Capitanía General, y el
fue modificado por la de gobernador en la Constitución política del año del vicepatronato en los presidentes de los departamentos (artículo 16°), y
1823, cuando esta carta magna designó a los jefes de provincias con el quedó administrada la jurisdicción eclesiástica tal como se venía haciendo
título de intendentes. con sujeción al Derecho canónico vigente entonces (artículo 17°).
Este Reglamento Provisorio de San Martín dictado en el fértil valle de Fue regulado en el ámbito jurídico republicano el denominado juicio de
Huaura -cerca de la ciudad de Lima- centro de sus operaciones bélicas y residencia para todos los funcionarios públicos y procedía, a ejercitarse,
686 Carlos Zavala Loayza. Síntesis histórica de la legislación penal en el Perú. Librería e Imprenta Gil, 687 Esta Cámara fue suprimida y subrogada con la alta cámara de justicia establecida en Lima, por decreto
Lima, 1941. p. 3. del 4 de agosto de 1821.
664 665
ante una comisión especial designada por la Capitanía General, como La presencia de San .Martín en Lima dio tranquilidad a sus pobladores
re= cepción jurídica del Derecho de Indias y proveniente de la célebre y ante la inminencia de una invasión de negros, zambos y mulatos,
an= tigua Recopilación General de las Leyes de los Reinos de Indias quienes merodeaban la ciudad con el miedo consiguiente de sus
del año 1680 que rigió los territorios americanos in integrum. ocupantes.
Así, el Reglamento Provisorio de San Martín dictado en Huaura 235.5 Desde mucho antes de las diez de la mañana del sábado 28 de julio de
estable* ció, para ejecutársele a todos los funcionarios públicos, el 1821, bajo el cielo adornado con sol radiante y pesado como hierro, los
llamado juicio de residencia, el mismo que debería seguirse ante una pobladores de una Lima con una población aproximada de 70,000
comisión especial nombrada por la Capitanía General en los casos de almas, llenaron la Plaza Mayor (688), donde estaban emplazados los
gravedad y trascendencia, y, finalmente declaró que todas las leyes, regimientos del ejército independiente. Los asistentes, entre quienes se
ordenanzas y reglamentos que estuvieran en oposición con los encontraban muchos vecinos de poblados cercanos a Lima, lucían
principios de libertad e independen* cia, con los decretos expedidos y vistosos trajes de ocasión y mostraban escarapelas bicolores resaltando
con lo establecido por dicho reglamento^ quedaban sin fuerza y vigor, en las solapas.
mientras que no fueran derogados por la autoridad competente. Ello
Minutos antes de las diez y media de la mañana arribó a la plaza el
constituyó una típica expresión de un movimiento independentista en
batallón número 8, el que flameaba las banderas de Buenos Aires y de
ciernes.
Chile. El perfil de este cuerpo militar estaba precedido por una banda
musical que tocaba aires marciales brotados a los vientos y ante el
Además, el Reglamento Provisorio de Huaura tiene una particular
regocijo de las gentes apretujadas en la Plaza Mayor, la de la Merced,
importancia en la Historia del Derecho por haber sido el rompimiento
Santa Ana y la Inquisición.
dé una nueva era con el sistema jurídico indiano y este dispositivo
constituyó el primer texto que modificó sustancialmente el régimen Mientras iba creciendo la multitud en la plaza, de las puertas del local
político y administrativo español establecido en el Perú. En buena del ayuntamiento salió el alcalde, conde Isidro Cortázar, acompañado
cuenta, significó el nacimiento del Derecho patrio así como su partida por el conde de La Vega de Ren, elegido porta-estandarte por
bautismal con agua bendita que en muchas oportunidades será aclamación. A su izquierda estaban colocados el regidor de primera
convertida en agua agria. vara, don Francisco de Zarate y luego seguían situados los demás
regidores, procuradores y vecinos notables de Lima.
235.4 El virrey Pezuela abandonó la ciudad de Lima el 5 de julio. Entonces,
.««
San Martín hizo su entrada discreta y silenciosa a Lima con sus fuerzas
el día 13 de julio de 1821. Uno de sus primeros actos fue el preparar el La numerosa comitiva tomó la ruta a Palacio de Gobierno. Tenía el en-
acto público de emancipación, auscultada la tendencia independentista cargo de invitar al acto público de proclamación al general José de San
del Perú. Martín.
El día 15 de julio de 1821 quedó reunido para su deliberación en el Los comisarios de los barrios, con sus subalternos y los serenos,
ayuntamiento de la ciudad, un grupo de vecinos notables de la ciudad, el procuraban mantener en orden a la nutrida concurrencia que se acercaba
señor arzobispo de Lima -éste fervoroso partidario de la causa apretujada a la comitiva oficial.
española-, y los señores que lo acompañaron juraron la independencia
A las once de la mañana, el general José de San Martín y la numerosa
del Perú. A las veinticuatro horas, la junta de vecinos respondió que era
comitiva salieron por la puerta principal de palacio, en imponente
la voluntad general, jurar formalmente la independencia del Perú de la
cortejo
dominación española y de cualquier otra extranjera.
Esta fórmula ritual y la fecha epocal marcan un momento crucial en la 688 Alexander Caldeygh. "El Perú en vísperas de la jura de la. independencia". Colección documental
de la Independencia del Perú. Lima, 1971. p. 185.
revolución americana: la independencia del Perú formulada en las Sobre los estudios contemporáneos resulta de gran utilidad el libro de Fernando Gamio Palacio
plazuelas principales de Lima y su soberanía nacional. titulado La Municipalidad de Lima y la emancipación. Lima, San Marti y Cía. S.A., 1944, p. 81 y
ss. Existe segunda edición de 1971.
666 667
Jorge Basadre Ayulo
compuesto de decenas de personas en el que estaban presentes los plazas de Lima, en los mismos lugares en los que durante siglos habían
miera-». bros de los colegios y prelados de la Universidad de San
proclamado a los nuevos soberanos españoles (690) (691).
Marcos, miembros de los tribunales, corporaciones y vecinos notables.
235.6 Durante el período inicial de la república peruana fueron debatidas las
Con el sonar de las campanas de la catedral e iglesias de Lima el cotejo
dio la vuelta a la Plaza Mayor antes de subir al alto tablado levantado, ideas sobre la forma de gobierno que debía adoptarse, ya fuera la
semejante a las tribunas que siempre existían en las plazas españolas monarquía o la república, por un lado, por la influencia ejercida por la
construidas en las Indias. Pasó frente al Portal de Escribanos, Portal de monarquía española y la Constitución de Cádiz de 1812, -cuyos
Botoneros, y terminó la circunvalación ante la Catedral y la casa del Ar- representantes peruanos fueron Vicente Morales Duárez, Blas Ostolaza,
zobispo. El séquito que iba delante del Libertador, muy pronto detuvo la Dionisio Inca Yupanqui y Ramos Feliú- por otro lado, a las ideas
caminata para darle paso. Y, así, avanzó el general José de San Martín, desarrolladas por los precursores de la independencia.
resueltamente, recibiendo con sonrisas y emoción los incesantes vivas y
vítores que le hacían. 235.7 El 3 de agosto de 1821, el general José de San Martín expidió un de-
creto asumiendo en su persona el mando supremo, "político y militar de
El alto tabladillo, construido de madera para ser instalado en la Plaza de los departamentos libres del Perú, bajo la designación de Protector", con
Armas de Lima, fue rodeado por el Regimiento de Alabarderos encar- cuyo título gobernó la nación peruana. Existió así una unidad de mando
gado de montar la guardia de honor. Al lado izquierdo, estuvo situada la transitorio hasta que tuviera lugar una asamblea popular para elegir
orquesta del agustino Fray Cipriano Ramírez, que había sido contratada autoridades. San Martín conservó este título como Protector hasta el 20
por el ayuntamiento a un costo de 127 pesos y estaba presente en el acto de septiembre de 1822, día en que fue instalado solemnemente el primer
el anciano arzobispo de Lima, español de nacimiento y quien nunca se Congreso Constituyente en el Perú, entre vítores y aclamaciones, ante el
mostró personalmente partidario de la emancipación. Forzado por las jolgorio y fervor popular celebrando una nueva etapa independentista
circunstancias concurrió al acto solemne. que se presentaba ante los ojos atónitos del pueblo (692) (693).
Al avanzar el general San Martín, con su sable de plata corvo, hacia el En el citado decreto fueron designadas las personas que debían desem-
lugar donde estaba colocada la bandera peruana que llevaba en su lienzo peñar los tres ministerios creados al efecto para el Perú y que integraron
un sol naciente asomándose detrás de los Andes, del estrado oficial se el gobierno de Estado y de Relaciones Exteriores, *de Guerra y Marina
produjo un silencio profundo con el contagio de la multitud. La gente y
amontonada escuchó sólo la voz que pedía el estandarte patrio al marqués
de Montemira. Después de recibirlo, con una mano lo levantó sobre la
690 Carlos Wiesse. Historia del Perú independiente. Lima, Editorial Rosay, 1925. Segunda edición.
cabeza y mostró al público, para comenzar con voz vigorosa y potente
691 Conquistado el Perú por España a principios del siglo XVI, como sabemos, fueron implantados en
las breves y repetidas siempre en ocasiones solemnes palabras de la el suelo peruano las leyes de la Recopilación, y fueron obligatorias para él todas las que la península
proclama pública, acto que ya había ocurrido en Trujillo, Lambayeque y dio en lo sucesivo hasta la Novísima, y aún la Constitución del año 1812 restablecida en 1820, que
Piura. La multitud repitió las palabras "Viva la patria", "Viva la indepen- fue jurada en el Perú. Mas, como las condiciones individuales de este texto no podían estar
regladas por la legislación de la metrópoli, ni el régimen de ambos países podía ser el mismo, habla
dencia", "Viva la libertad? con intenso fervor patriótico. Tanto la plaza necesidad de expedir decretos, reales cédulas y ordenanzas especiales, que están reunidas en la
mayor como las calles adyacentes estaban repletas de vecinos, hombres Recopilación General de las Leyes de Indias. Para conocer en todos los asuntos de éstas existió en
España un consejo supremo, a cuya decisión se apelaba en determinados casos.
y mujeres, y todos ellos daban muestras de júbilo patriótico. Así nació Jurada la independencia del Perú el glorioso 28 de julio de 1821, continuaron rigiendo las leyes
la azarosa, dulce y a su vez cruel república del Perú (689). españolas, pero con esenciales modificaciones, ya en la organización judicial, ya en los procedimientos.
692 El maestro universitario doctor José Agustín de la Puente Candamo indica que el decreto de San
Después de la proclama de la independencia peruana en la Plaza de Ar- Martín sobre unidad de mando tiene fecha de 2 de agosto. Debemos dejar constancia que nosotros
hemos utilizado la fecha consignada por Germán Legula y Martínez. José Agustín de la Puente
mas, San Martín procedió a reiterar este acto solemne en las principales Candamo. Op. cit., p. 161.
693 En el Perú republicano inicial las elecciones políticas se realizaron en forma indirecta con un escaso
689 "La Prensa". Lunes 28 de julio de 1952. porcentaje con derecho a voto. En las elecciones del primer Congreso Constituyente, el Perú seguía
ocupado por fuerzas españolas. A tal efecto, se utilizaron fórmulas sustitutorias por medio de las
668 cuales, por ejemplo, Cusco acabó contando con sólo ocho electores en este acto de sufragio.
669
Jorge Basadre Ayulo
dé Hacienda junto con la unidad de mandato representada en José de

San Martín O. El 7 de agosto de 1821, el Protector ordenó que no pudiera allanarse el
domicilio de ningún vecino, sin una orden expresa firmada por él, y
El 4 de agosto de ese año, el Protector José de San Martín promulgó que toda persona tenía el derecho a su resistencia mientras no se
un decreto en el cual, teniendo en cuenta que el Perú ya estaba libre de presentara la referida orden escrita, y, aunque ella fuere exhibida, no
la dominación española, tanto la capital como los demás pueblos podría hacerse registro ni ejecutar embargo alguno, sino en presencia
situados al sur de ella hasta la localidad de Nazca, dispuso que los del interesado, y bajo el correspondiente inventario de bienes.
partidos del cercado como Yauyos, Cañete, lea y el gobierno de
Huarochirí, constituyeran uno de los departamentos libres del Perú. El Debemos destacar que manteniéndose en vigencia la Constitución
territorio de este departamento autónomo quedó aumentado luego con española liberal de 1812, que había sido obligatoria por juramento de
las provincias que componían el llamado "de la Costa", con su capital los pueblos españoles y siendo ella incompatible con los altos destinos
Huaura, por decreto del 4 de noviembre de 1823. libertarios del Perú, después de proclamada su independencia, fue
enteramente abolida por el decreto de 9 de agosto de 1821, mediante el
Cuando el Protector José de San Martín dispuso en el Reglamento Pro- cual el general José de San Martín dispuso a sí mismo que las actas de
visorio de Huaura el establecimiento de una Cámara de Apelaciones en reconocimiento que existían en todos los tribunales y corporaciones del
Trujillo, ello tuvo por objeto sistematizar la administración Estado, fueran desglosadas del libro en que estaban insertas y remitidas
jurisdiccional del país naciente, y conferir a los pueblos libres un Poder inmediatamente al señor Ministro de Gobierno para los efectos de ley.
judicial ante el cual pudieran reclamar contra los abusos de las Esta Constitución política fue reemplazada por la Corte Magna
autoridades subalternas, pero desde que la capital del Perú proclamó su promulgada el 12 de noviembre de 1823, con arreglo a las Bases fijadas
independencia y constituyó el asiento del gobierno, resultó necesario que el 17 de diciembre de 1822 (695)T
estuviesen reunidas en ella todas las autoridades para mejor expedición
de las causas. Por todo esto, un decreto, también del 4 de agosto de Por decreto del 12 de agosto de 1821 declaró "la libertad de vientres",
1821, abolió la referida cámara y en su lugar quedó establecida en esta es decir que todos los hijos de esclavos que hubieran nacido y nacieren
capital una Alta Cámara de Justicia, compuesta por un presidente, ocho en el territorio del Perú desde el 28 de julio de 1821 en que se declaró
vocales y dos fiscales, los cuales conservarían sus destinos mientras la independencia, eran libres y gozaban de los mismos derechos que el
desempeñasen acertadamente sus funciones judiciarias. Las atribuciones resto de los ciudadanos peruanos, con las modificaciones- que fueren
de la Alta Cámara eran las mismas que las que tenían las antiguas expresadas por separado. Las partidas de bautismo constituían por
audiencias indianas establecidas en las Indias. documento auténtico de la restitución de ese derecho. San Martín
tropezó con graves dificultades para decretar la abolición de la
Subsistió este tribunal hasta que por la Constitución política de 1823 esclavitud aunque lo hizo en forma parcial.
quedó dispuesto crear la Corte Suprema de la república y cortes
superiores en el país, y en tal virtud quedó instalada la Corte Suprema Esta reforma del status de las personas fue ampliada por el contenido
de la república por decreto del 19 de diciembre de 1824, la corte
del decreto de 24 de noviembre del mismo año, en que fue declarada
superior de Trujillo por el de 26 de marzo del año siguiente; la de Lima
libre toda persona que arribará al territorio del Perú.
que sustituyó a la Alta Cámara el de 22 de diciembre, y, la de Arequipa
y Cuzco por el decreto de 1 de febrero de 1825.
El 27 de agosto de 1821 quedó abolido el ignominioso impuesto que
bajo el nombre de tributo indígena era pagado al gobierno español, y
694 José de San Martín en su obra, cuyas glorias ya el mundo aplaudió, no se limitó a gestar la quedó dispuesto en el mismo decreto que en el futuro no fueron
independencia de tres repúblicas. San Martín fije más que eso: sembró en la tierra fértil de las denominados los aborígenes como indios o naturales, porque siendo
conciencias de estos nuevos pueblos, con el arado de la inteligencia y con la noble semilla del ejemplo
personal, la idea innegada del compañerismo entre los pueblos y entre los hombres, la cristiana virtud hijos y ciudadanos del
de compartir y de ayudar.
670
695 Miguel Antonio de la Lama. Elementos de teoría del enjuiciamiento y práctica forense en un
formulario lacónico y completo. Lima, Librería Universal de D. Benito Gil, 1879. p. 200. Tomo I.
671
Jorge Basadre Ayulo Misiona del Derecho Universal y Peruano
Perú, debían ser conocidos con el nombre de peruanos. La ley no 5.9 Con fecha de 4 de octubre de 1821, el Protector José de San Martín, te-
admitía las diferencias odiosas existentes entre las personas, principio niendo por conveniente y necesario establecer la distinción entre las
jurídico que lamentablemente no fue cumplido (6%). personas naturales y los ciudadanos del Perú, expidió el decreto
respectivo sobre la naturaleza, la ciudadanía y el juramento de quienes
El decreto del día 28 del mismo mes y año, también declaró que
quedaba extinguido el servicio que los peruanos hacían bajo la hayan obtenido carta política del país.
denominación de mitas, pongos, encomiendas, yanaconazgos y toda otra Este texto legal declaraba naturales del Perú a todas las personas nacidas
clase de servidumbre personal, sin que nadie pudiera forzarlos a trabajar en su territorio, a los naturales, o los naturalizados provenientes de alguno
sin voluntad de hacerlo. Debía sufrir la pena de expatriación cualquier de los Estados independientes de la América española que pasaban a es-
eclesiástico o secular que contraviniera esta disposición libertaria. En tablecerse en el país; a todos los extranjeros que solicitando naturalizarse
este dispositivo quedó plasmado la disposición de igualdad de las
y jurando la independencia del Perú, fijaran su residencia en él, con cual-
personas, de acuerdo a los principios republicanos con los que iniciaba
la vida republicana del Perú. quier género de industria útil, y a la mujer y a los hijos menores de 25 años
que acompañasen al sujeto naturalizado. La calidad de natural habilitado
235.8 El 28 de setiembre de 1821, el general José de San Martín expidió un era aplicable a las personas que lo eran para poder ser elevados al rango
Reglamento Provisional de Comercio confeccionado por el primer mide ciudadanos y el gobierno era quien expedía las respectivas cartas de na-
nistro de hacienda don Hipólito Unanue sobre relaciones con los países turaleza a los extranjeros, en papel sellado del valor de veinticinco pesos.
extranjeros. Este fue el primer documento con influencias en el mundo La naturalización era perdida por realizar algún acto hostil a la causa de la
exterior que haya sido dictado en el Perú republicano de corte "tan independencia de América.
liberal como era posible". Por el referido texto quedó abolido y
Para poder obtener empleos públicos era requerido ser ciudadano del
cancelaron todas las aduanas interiores, exceptuándose después las de
lea, Jauja, Pasco y Huaraz. Este reglamento subsistió hasta el mes de Perú, y eran ciudadanos peruanos todos los hombres Ubres nacidos en el
junio de 1826 en que fue dictado otro dispositivo sobre la misma país, mayores de 21 años, que ejercieran alguna profesión o industria
materia. Las mercaderías extranjeras fueron gravadas con el veinte por útil; los naturalizados que siendo casados o solteros mayores de 25 años,
ciento de su valor, la de los países sudamericanos con el dieciocho por sabiendo leer y escribir, y habiendo residido dos años en el país con do-
ciento y las peruanas con el porcentaje de dieciséis. Las naves micilio en alguna parroquia, poseyeran una propiedad raíz en el territorio
peruanas tenían Derecho al cabotaje que al año siguiente fue hecho del Estado; que el individuo percibiera quinientos pesos de renta anual;
extensivo a las naves extranjeras por ser insuficientes aquellas para el los naturalizados que tuvieran algún grado militar; los naturalizados que
servicio marítimo. Los puertos del Callao y Huanchaco quedaron hubieran obtenido grado o aprobación pública en una ciencia o arte liberal
habilitados para la importación de bienes al país. o mecánico, o profesión que rindiera anualmente la misma cantidad de
quinientos pesos; los naturalizados que contrajeran matrimonio con una
Este decreto constituyó también un estímulo a la actividad minera.
hija del Perú, y, que fueran ciudadanos de algunos de los Estados indepen-
Así, el Estado exoneraba de pago de los derechos tributarios a "los
dientes de la América española. Las cartas de ciudadanía eran extendidas
azogues y todo instrumento de labranza y explotación de minas" (697) (698).
en papel sellado de cincuenta pesos.
696 Esta contribución indígena fue vuelta a instalar en 1826 y llenó las arcas del presupuesto estatal
Uno de los motivos de la pérdida del Derecho de ciudadanía era la
en un 25% por su facilidad para cobrar. Este impuesto lo pagaban los indígenas de 18 a 50 años de compra o venta de sufragios; y quedaba suspendido ese derecho, entre
edad, sobre un monto establecido para su provincia. El tributo indígena fue abolido en 1854, en
los años de Ramón Castilla. Y, de acuerdo con el economista Pedro Emilio Dancuart, la minería otros motivos, por realizar el contrabando de bienes, por no haber
representó el rubro que mas aportes realizó al fisco con 1 '230,000 pesos por encima de la satisfecho al Estado o a los particulares cualquier deuda que constara
contribución indígena que sólo superaba el millón de pesos. Pedro Emilio Dancuart. Anales de la
Hacienda Pública del Perú. Lima, Imprenta 1. Scheuch, 1905-1925. Tomo III. de documento escrito, y, por no vivir los casados con sus mujeres, sin
697 "Reglamento provisional de Comercio por José de San Martín e Hipólito Unanue". las ideólogos haber entablado juicio de divorcio.
Hipólito Unanue. Lima, Colección Documental de la Independencia del Perú, 1974. p. 466. Tomo I.
Volumen 7. 673
698 Un nuevo Reglamento de Comercio fue promulgado el 6 de junio de 1826, como excelente
muestra de proteccionismo estatal.
672
Jorge Basadre Ayülo Historia del Derecho Universal y Peruano
Y, por decreto de 6 de octubre de 1821, quedó dispuesto que el servicio £35.11 El día 8 de octubre del mismo año de 1821, el protector de la libertad
de los buques de guerra del Perú y su contabilidad, fueran arregladas a la del Perú expidió un Estatuto Provisional para establecer el mejor
ordenanza naval promulgada en España en el año 1802. ¡Curioso régimen de los departamentos libres mientras fuera establecida la
dispositivo el remitir el régimen de buques de guerra al texto jurídico del Constitución política permanente del Perú. Este dispositivo constituyó
enemigo de entonces! el elemento fundamental y básico de la estructura política de San
Martín en el Perú (699), derogando el Reglamento Provisorio de Huaura
235.10 José de San Martín fue un héroe nacional para los chilenos y peruanos del 12 de febrero de 1821. Su texto constituyó el primer atisbo de una
del siglo XIX y XX; sus triunfos en las batallas de Chacabuco y Maipú norma constitucional y constaba de diez secciones. No parecía qué tan
permanecieron en la conciencia social, al punto de que muchos de los prolífica y variada cantidad de constituciones vendría a surgir desde los
que vivieron esos momentos celebraron la gesta de Chacabuco como años iniciales de la república. El referido estatuto tuvo vigencia jurídica
el día magno en que Chile y Perú marcaron la independencia plena hasta el 17 de diciembre de 1822.
definitiva de la corona española. No es de extrañar, entonces, que la
primera estatua y la primera historia dedicadas al Libertador General 235.12 Y, en cuanto al rubro de la parte económica, debemos expresar que el
don José de San Martín fueran chilenas y peruanas. La estatua de Real Tribunal de Minería de Lima fue instalado en el virreinato perua-
Chile fue costeada mediante una suscripción popular en todo el no para incentivar esta actividad extractiva operando desde los años de
territorio chileno y la historia de su vida la escribió Benjamín Vicuña 1785 a 1821, año en que fue eliminado por la naciente república. Su
Mackenna, con motivo de su inauguración el 05 de abril de 1863, día principal función fue realizar préstamos a los mineros. Esta obligación
de la conmemoración de la batalla de Maipú. Como dice el historiador no se cumplió porque tuvo que auxiliar a la metrópoli con diversos
Guillermo Feliú Cruz sobre la obra de Vicuña Mackenna, "es la préstamos que llegaron al 50%. La actividad minera sufrió entonces
primera vida de San Martín seriamente escrita en América" pues un declive en su desarrollo hasta fines del siglo XIX.
utiliza una valiosa documentación.
235.13 El contenido de este texto de Derecho constitucional es sobrio y llano, di-
Interesantes facetas ocurrían en la vida privada y pública de San vidido, como quedó expuesto, en diez secciones, dos artículos
Martín, desde que era un niño en el agreste Yapeyú hasta sus momentos adicionales, líricos y patrióticos. En la primera sección declaró como
finales en Boulogne sur Mer, en compañía de sus nietas. El Perú no lo religión del Estado patrio a la católica, apostólica y romana, y,
olvidará jamás por sus grandes logros. Habrá que indagar con estableció que ninguna persona podría ser funcionario público si no
profundidad la afición al opio de San Martín, su participación en las profesara dicha religión, tolerándose otros cultos con permiso previo
logias de España y América, su interés por el dinero, sus relaciones con de la autoridad. La sección segunda expresó que la suprema potestad
distintas mujeres en Ecuador, Perú y Chile, su vida matrimonial, sus directiva de los departamentos libres del Perú residía en el Protector,
envidias, rivalidades y venganzas con otros personajes famosos que lo emanando sus facultades de imperio por la necesidad de la fuerza de la
perjudicaron o calumniaron. razón y de la exigencia del bien público. El Protector era el
generalísimo de las fuerzas de mar y tierra; podía imponer
Ahora que la figura de San Martín se ha desdibujado en las sociedades contribuciones, exigir empréstitos, formar reglamentos, arreglar el
chilenas y peruanas, a pesar de que en cada pueblo sigue habiendo comercio, abolir o crear empleos, nombrar agentes diplomáticos y
una plaza principal con su nombre, debemos cicatrizar el fusilamiento consulares, y ajustar tratados. La sección tercera trató de los ministros
de los hermanos Carrera en Argentina y las disputas con Lord de estado como jefes inmediatos en su respectivo departamento. La
Cochrane en Lima, personajes todos a quienes San Martín detestaba. cuarta, sobre las funciones del Consejo de Estado, que de alguna forma
Otra gran gesta del pasado fue la marcha de los Andes, que otros cumplía las formas de un Poder Legislativo. La quinta, de los
autores la han comparado con el cruce de los Alpes por Aníbal. presidentes de los departamentos. La sexta, de las municipalidades, que
debían ser presididas por el presidente del departamento y subsistir en la
Lamentablemente, San Martín no echó las bases para formar una misma for-
clase dirigente apropiada para dirigir los destinos del Perú, sumiéndose
el nuevo país en el nefasto caudillaje que limitó el éxito de su destino.
699 José Agustín de la Puente Candamo. Op. cit, p. Í69.
674 675
Historia del Derecho Universal y Peruatw^
Jorge Basadre Ayulo
ma que hasta entonces. La séptima era del poder judiciario el mismo que« de Lima, doctor Francisco Javier de Echagüe. El ministro de Estado y de
debía ser administrado por la Alta Cámara de justicia y por los juzgados Relaciones Exteriores, doctor Francisco Valdivieso, y el general José de
subalternos establecidos o por establecerse. La sección octava trató de San Martín juramentaron a los diputados elegidos. Y el gobernador
las garantías individuales, reconociendo en todo ciudadano el Derecho a eclesiástico-entonó el Te Déum seguido por el vibrante coro. En la Plaza
conservar y defender su honor, su libertad, su seguridad, su prosperidad y Mayor resonó una salva de 22 cañonazos, repetida en el Callao por los
su existencia. Declaró también la inviolabilidad del domicilio y la li- buques de nuestra armada. En la ciudad hubo el repique de las campanas
bertad de imprenta. La sección novena estableció como ciudadanos del de las iglesias al ingresar los diputados al local de la Universidad de San
Perú a los que habían nacido o nacieren en cualquiera de los Estados de Marcos.
América que hubiesen jurado la independencia de España. La sección
última declaró que quedaban en plena fuerza y vigor las leyes que regían Los diputados eligieron como presidente y secretario, momentáneos, a
en el gobierno antiguo, siempre que no estuvieran en oposición con la los doctores Toribio Rodríguez de Mendoza y José Faustino Sánchez
independencia del país, con las formas adoptadas y con los decretos que Camón. Luego fue realizada la elección de la primera junta directiva del
se expidieran. Congreso Constituyente. Resultaron electos el doctor Francisco Javier
de Luna Pizarro (presidente), Manuel Salazar y Baquíjano (vicepresi-
235.14 Con el regreso del general San Martín a Perú, fue instalado el Congreso dente), doctor José Faustino Sánchez Carrión (primer secretario), y doc-
General Constituyente bajo la presidencia del clérigo Francisco Javier tor Francisco Javier Mariátegui (segundo secretario).
de Luna Pizarro. Dicho Congreso elaboró las bases de la primera Cons-
titución política de la república, que fue aprobada el 17 de diciembre de Debido a la renuncia de José de San Martín, el Congreso asumió provi-
1822 y rigió hasta el 12 de noviembre del siguiente año. Estas llamadas sionalmente la labor del poder ejecutivo y designó una comisión conoci-
"bases" constaban de 24 artículos y establecían el principio de la separada como Junta Gubernativa del Perú. Esta comisión estuvo integrada por
ción de poderes en Legislativo, Ejecutivo y Judicial. Felipe Antonio Alvarado, José de la Mar y Manuel Salazar y Baquíjano.
235.15 El primer Congreso Constituyente del Perú fue instalado el 20 de sep- Para que el Congreso peruano ejerciera sus funciones, los diputados
tiembre de 1822 en la capilla de la Universidad Mayor de San Marcos, nombraron a sus primeros servidores encabezados por el oficial mayor
situada entonces, en una parte del terreno que corresponde actualmente Manuel Herrera y Oricaín. Este nombramiento fue aprobado en la sesión
al palacio legislativo situado en la plaza Bolívar. El Perú apareció como
del 12 de octubre de 1822.
nación libre e independiente. Y quedó formalizada la consolidación del
ordenamiento jurídico y político del país, y el respeto a la Constitución Con el fin de transmitir a la posteridad los nombres de las personas que
política del estado patrio y las leyes, como, también, el bienestar de la contribuyeran a la nueva vida peruana, dentro de la ferviente tendencia
población, la vigencia de las garantías y los derechos individuales. monárquica de San Martín, y exaltar el mérito de los ciudadanos que se
hicieran célebres por sus virtudes, el gobierno procedió a dictar el 8 de
La primera convocatoria al Congreso Constituyente fue realizada por el
general José de San Martín mediante el decreto número 146 del 27 de octubre de 1821 el decreto de la creación de la "Orden El Sol del Perú"
diciembre de 1821, A tal efecto, una comisión especial preparó el regla- que debía ser un patrimonio exclusivo de los guerreros libertadores, el
mento de elecciones. Asimismo, quedó fijado el número de diputados en premio de los ciudadanos virtuosos, y la recompensa de todos los hombres
79 titulares y 38 suplentes, los que serían elegidos indirectamente. A tal beneméritos. Era una auténtica orden de caballería. El objeto del disposi-
efecto, los primeros diputados se reunieron el 20 de septiembre de 1822 tivo fue el hacer hereditario el sentimiento de amor a la gloria patriótica,
en el Palacio de Gobierno, en Lima. estableciendo prerrogativas que fueran transmisibles a los próximos des-
cendientes de los fundadores de la orden. Estas prerrogativas tenían por
Luego, los congresistas, marcharon a la catedral para escuchar la misa objeto exaltar la virtud y dar estabilidad a los premios patrióticos justa-
solemne celebrada por el deán gobernador eclesiástico del arzobispado mente merecidos en horas difíciles para la patria peruana.
677
676
La "Orden Ei Sol del Perú" fue extinguida por ley del 9 de marzo de 182 bajo tro vocales en la causa respectiva sin expresar motivo o causa alguno. Los
el influjo bolivariano que azotó el Perú (70°). San Martín fue tachado de miembros del jurado eran reemplazados por otros tantos miembros del jurado
monarquista por estas y otras disposiciones gubernativas ( 701). sorteados entre los once restantes. Si la junta conservadora absolvía al acusado,
fenecía la causa, pero en caso de condenársele, este tenía derecho a solicitar que los
236.1 El general José de San Martín, reconociendo "el derecho, que tienen todos los otros siete miembros del jurado revisasen el expediente. Si el acusado era absuelto,
hombres de libre pensamiento, de hablar y de escribir", decretó la libertad de no podía perseguírsele más, pero si el dictamen de la segunda junta concurría con el
imprenta, pero al mismo tiempo que concedía la libertad de manifestar de la primera, eran remitidos los autos a las justicias ordinarias, las cuales, después
públicamente su opinión personal a todo individuo, estimó necesario impedir de hacer recoger todos los ejemplares del escrito, aplicaban al delincuente las penas
la licencia y evitar que ai abuso la convirtiera, en manos irresponsables, en un establecidas por la ley. Tres votos eran suficientes para salvar al acusado de la
instrumento de desorganización y de venganzas (702). acusación, situación que generalmente sucedía.
Proponiéndose el Protector del Perú asegurar los progresos de la causa Este reglamento subsistió hasta que fue derogado por otro dispositivo del 3
pública, declaró éste que no existía censura previa; que era punible todo de noviembre de 1823.
ataque a los dogmas de la religión católica, a los principios de la moral, a la
tranquilidad pública, y, al honor de un ciudadano. El ministerio fiscal debía Presidió la referida junta don Toribio Rodríguez de Mendoza y entre sus
acusar a los que por medio de la imprenta atacasen a la religión del Estado, a integrantes iniciales aparecen Pérez de Tudela, Sánchez Carrión y Luna
la moral pública o incurriesen en los crímenes de sedición o traición. Si el Pizarro (704).
autor de un escrito en que era difamado una persona y no probaba legalmente
su aseveración ante los jueces competentes, éste era responsable de los daños 236.2 También fueron adoptadas medidas liberales en provecho de los extranjeros.
y perjuicios que hubiese causado al injuriado, y, además de la pena Así, el decreto del 17 de octubre de 1821 declaró que todos los extranjeros
correspondiente a la calumnia, estaba obligado a hacer imprimir a costa de su que residían en el Perú tenían los mismos derechos que los ciudadanos del
peculio propio, el texto de la sentencia y distribuirla para la publicidad del país a la protección del gobierno y las leyes, ante las cuales no existió
público, a satisfacción de su adversario (703). excepción en cuanto se refería al origen de las personas. Esta norma jurídica
adoptó una posición liberal frente al trato con el extranjero. Después, con el
El texto del decreto del 13 de octubre de 1821 estableció así mismo la devenir de los años, fueron impuestas algunas trabas a los extranjeros ( 705)
llamada "Junta Conservadora de la Libertad de Imprenta", a la manera del (706).
funcionamiento de un auténtico jurado sajón. Este tribunal colegiado estaba
704 Francisco Javier de Luna Pizarro nació en la ciudad de Arequipa el 3 de diciembre de 1780. Fueron
compuesto de dieciocho miembros con un año en el ejercicio de sus cargos, sus padres el teniente coronel de milicias don Juan de Luna Pizarro y doña Cipriana Pacheco Araúz.
seis más que el previsto por las leyes sajonas. De ellos eran sorteados siete Se recibió de abogado el año 1800, y en 1806 recibió las órdenes sacerdotales. Fue catedrático de
miembros que constituían el tribunal que debía declarar por razones de hecho, Filosofía en el seminario de esta ciudad y familiar del obispo Chávez de la Rosa. Poco después,
desempeñó el v ice-rectorado de San Francisco y después el de la regencia del referido seminario.
si existía o no abuso en el escrito que motivaba la reclamación respectiva. El Fue también capellán del Presidente del Consejo de Indias en España; racionero del coro de Lima;
acusado tenía el derecho de recusar hasta cua- rector del Colegio de San Fernando, por nombramiento del virrey Abascal, y, al proclamarse la
independencia nacional, presidió el primer Congreso, ganándose el renombre de orador
elocuentísimo. Fue deán de Lima. Después, alcanzó la dignidad del arzobispado, distinguiéndose
como sacerdote austero. En política, tuvo ideas avanzadas, sostenidas por la fogosidad de su
700 La referida "Orden El Sol del Perú" fue reestablecida el 14 de abril de 1921, en época de Leguía. verbo. Falleció el 9 de febrero de 1855. Como nota singular, debe ser mencionado que Javier de
La Orden El Sol del Perú. Lima, Imprenta del Ministerio de Hacienda y Comercio, 1921. 68 p. Luna Pizarro sirvió al monarca español y a la autoridad republicana.
701 El lector puede consultar los términos: orden del sol y caballería en Francisco García Calderón. 705 Manuel V. Moróte. Tratado de Derecho Internacional Privado. Lima, E. Moreno Editor, 1898. p.
Diccionario de Legislación Peruana. Lima-París, 1879. p. 1448. Tomo II. 46.
702 Derecho peruano. Resumen de las lecciones dadas por el catedrático del curso en la Facultad de 706 La doctrina Monroe -la declaración del presidente James Monroe, del 2 de diciembre
Jurisprudencia. Dr. Eleodoro Romero. Lima, 1901. p. 249. Texto a mimeógrafo. de 1823pudo ser una bella declaración y seguramente justificada, pero ella no impidió
703 El periódico "La abeja republicana" en su número 14 indicó que "en Lima no ha habido libertad después que Estados Unidos suscribiera el Tratado Clayton Bulwer con Inglaterra
de imprenta". (1850) para
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236.3 El señor Protector San Martín, teniendo en cuenta que las penas Por ejemplo, en el sistema jurídico norteamericano, por el impeachment -juicio político- el senado
tenía la plenitud de la jurisdicción criminal del presidente, pudiendo caracterizar el delito -aún sin ley
aflictivas previa-, y aplicar cualquier pena. Recuérdese que en Inglaterra, la Cámara de los Lores era el órgano
no conseguían desviar o corregir la conducta del que las sufría "y más judicial supremo para delitos comunes. De acuerdo a la constitución de Filadelfia quedarían
restringidas estas atribuciones al solo pronunciamiento sobre la culpabilidad, conservando para estos
bien endurecían el crimen, haciendo perder enteramente todo pudor y efectos al senado la jurisdicción criminal si de delito se trataba, y entregó la aplicación de la pena a la
aun justicia ordinaria. El sistema norteamericano considera que los actos del presidente de la república, en
cuanto tal, están completamente exentos de la jurisdicción del Poder Judicial, no pudiendo ser
la estimación de sí mismo, y con el fin de desarraigar los abusos que revisados sino es a través del impeaching power, es decir, del poder que ejerce el congreso en el
de
gradaban la dignidad del hombre", declaró por decreto del 16 de
octubre
de 1821, que quedaba para siempre abolida en todo el territorio del
Estado
la pena de azotes, con la única excepción de los esclavos quienes
podían
ser azotados con la intervención de los comisarios de barrio o de los
jue
ces territoriales.
Un día después, el general José de San Martín publicó un decreto en el

cual declaraba los derechos que gozaban en el país los extranjeros re-
sidentes en el país, y las obligaciones a que estaban sometidos durante
su permanencia en él. Entre los primeros, encontramos la protección
del gobierno y de las leyes, y, por reciprocidad, la sujeción a estas y a
las órdenes de aquel. Era obligatorio utilizar las armas para sostener el
orden interno, pero no para hacer la guerra a los españoles, mientras
conservaran el carácter de neutrales. Finalmente, debemos expresar que
los extranjeros estaban obligados a sufrir las cargas y pagar las
contribuciones, como los demás habitantes del Estado.
236.4 El Estatuto Provisional dictado por el Protector José de San Martín tuvo
vigencia temporal hasta que fueren dictadas las denominadas "Bases
de
la Constitución política de la república peruana" promulgadas por el
Con
greso Constituyente y por la Suprema Junta Gubernativa presidida
enton
ces por el general José de la Mar. Rigió desde el 8 de octubre de 1821
al
17 de diciembre de 1822 (707) (708).
mantener sus respectivos privilegios en la América Central y en el Caribe; ni detuvo la

agresión de Inglaterra en la época de Juan Manuel de Rosas porque los Estados Unidos,
por esos días, estaban ocupados en quitarle a México el inmenso territorio que hoy
constituye el Estado de Texas.
707 Domingo García Belaunde; Walter Gutiérrez Camacho. Las Constituciones del Perú. Lima,
Ministerio de Justicia, 1993. P. 11.
708 El derecho norteamericano influenció notoriamente las constituciones iniciales del Perú.
236.5 El general José de San Martín expidió el 18 de octubre de 1821 un el gobierno español.
Reglamento Provisional de Comercio en el Océano Pacífico que 236.6 Con el objeto de castigar la defraudación de las rentas del Estado, el
puso fin al viejo monopolio español. En su artículo fueron Protector, según decreto del 27 de diciembre de 1821, dispuso que todo
exonerados del pago de derechos los libros, imprentas, máquinas, el que hiciera acto de contrabando cuyo valor excediera de 100 pesos,
azogue, etc., cobre de las minas de lea - para fomentar su tendría cinco años de presidio y la consiguiente confiscación de todos
explotación-, el aceite de higuerilla que era beneficiado en las sus bienes a beneficio del Estado. En idéntica pena incurría el que
haciendas del Estado, el célebre depósito petrolero de la Brea, la tuviera en su casa cualquier cantidad de plata en pina o barras, oro en
mina de Amotape y la punta de Santa Elena, y los granos y demás polvo o tejos, debiendo entregarla a la Casa de Moneda para recibir su
productos para el abastecimiento de los pueblos en general. importe, como estaba mandado por las circunstancias de entonces. Todo
Posteriormente, en forma o materia cronológica, quedó expedito un el que supiere que se había efectuado un contrabando y no lo delatara, o
reglamento provisional para la distribución de los comisos y otro tuviese parte en él, incurría en la pena de expatriación perpetua, y,
dispositivo para el arreglo de las fuerzas del Estado y la nueva finalmente, los empleados en el ramo de hacienda pública a quienes se
organización de ellas; un decreto prohibiendo la introducción de justificara algún fraude, cohecho, o la más leve infracción de sus
libros obscenos; otro relativo a la libertad de los esclavos que deberes, comprobada que fuera su mala fe, debían sufrir
pertenecían a los españoles o americanos que viajaban a la irremisiblemente la pena de muerte. Esta pena se conmutó después de
península; y también el registro de buques mercantes; de la diez años de destierro, quedando sin aplicación la
asistencia y la educación de los libertos; un reglamento para las juicio político, y, que este se aplica también a los delitos comunes cometidos en el ejercicio del
elecciones municipales; la fijación de la edad de treinta años para cargo, constituyendo un proceso criminal. Sin ordenación previa enjuicio político, el presidente no
puede ser perseguido por las vías comunes. Este principio se extiende a los delitos comunes. La
los varones y de veinticinco para las mujeres, en que podían prestar Constitución peruana reservó al Congreso de la República la potestad para decidir si el presidente
votos religiosos perpetuos, y, la creación del auxilio patriótico que o ex-presidente es o no culpable de transgresión a ella misma o a las leyes.
era limitado a la tercera parte de esa contribución que antes percibía 681
680
confiscación de que antes hemos hablado, cuando ésta fue prohibida p 6.7 Los excesivos gastos que causaba a las familias la costumbre de utilizar el
la primera Constitución del Perú. luto más del tiempo preciso y prudencial para pagar a la naturaleza la deuda
de una aflicción considerada moderada y racional, haciéndose extensivo
El Perú buscaba desde su inicio republicano la premisa sobre la ese abuso a las personas que ordinariamente quedaban sometidas a él por
expansión del mercado comercial interno y el dictar medidas las costumbres del momento, originó el decreto de 31 de diciembre de
proteccionistas par reprimir el contrabando y evitar el ingreso indebido 1821, mediante el cual el gobierno quiso reparar un mal que inútilmente se
de mercaderías del exterior. Lamentablemente, estas medidas no había deseado evitar en el antiguo régimen. Con tal fin quedó establecido
surtieron efecto y termina*; ron con la adopción de una política liberal que el estado de luto fuera para los grados más próximos de consanguini-
(709). dad o afinidad. En estos casos, el luto por ascendiente o descendiente, por
mujer o marido, no podía utilizarse sino por seis semanas; y por cuatro, en
Para reprimir aquellos delitos, o castigar a sus autores con rapidez, el el de hermanos, suegros o yernos. Para todos los demás parientes, sólo era
general José de San Martín, según decreto del 27 de diciembre de permitido vestir luto el día de los funerales, prohibiéndose que existiera en
1821, estableció una comisión militar, compuesta de un presidente,
las casas el uso de cortinas y de todo aparato lúgubre. Los infractores a las
cuatro vocales, seis fiscales y cuatro defensores, que debía conocer con
precedentes disposiciones eran acreedores a la multa de 50 pesos por
carácter privativo de todas las causas instauradas sobre robos, raterías,
persona, aplicados a los fondos de la caja de expósitos.
violencias y riñas que existieran dentro de Lima y en sus
inmediaciones hasta la distancia de cinco leguas, fueran lds Según decreto del 3 de enero de 1822, el general José de San Martín
delincuentes militares o paisanos. Las causas criminales debían declaró que el juego era un delito que contrariaba la moral pública y
distribuirse por turnos entre los seis fiscales nombrados, y los reos arruinaba el patrimonio de las familias. Los propietarios o poseedores
debían elegir para su defensa a uno de los cuatro designados con este de las casas en que existían apuestas debían ser sentenciados por la
objeto. La forma del proceso era verbal y, pronunciada la sentencia primera vez, a dos meses de prisión en el puerto del Callao y seis en
por la comisión de delito, con el dictamen del auditor, debía remitirse caso de reincidencia. Las personas que fueran sorprendidas en el acto
lo actuado al general en jefe para su aprobación y ejecución. de jugar o fuere probado que lo practicaban, sufrían un mes de arresto
en la cárcel pública o en un cuartel. Los reincidentes en estos actos
Teniendo en cuenta el Protector del país que los signos exteriores que ilegales eran aplicados al servicio de las armas en la clase de soldados
fueron adoptados por los gobiernos, constituían el único lenguaje durante las guerras. El dinero desparramado en las mesas de juego era
propio para explicar a la multitud los principios que los animan; aplicado por mitad al Estado y la otra a los denunciantes de estos
considerando que la vista del pueblo encontraba por todas partes los hechos punibles.
símbolos de su esclavitud, y que todo lo que humilla debe desaparecer,
dispuso por decreto de la misma fecha, que de todos los lugares 236.9 Por el decreto de 19 de enero de 1822, el general José de San Martín,
públicos y edificios privados se quitaran, no sólo las armas de España con el dictamen del Consejo de Estado, delegó sin restricción la
sino todo motivo o signo alusivo a la dependencia de América; que en suprema potestad directiva de los departamentos libres del Perú en el
el frontispicio de todos los edificios públicos y casas de los primeros Gran Mariscal marqués de Torre Tagle, quien durante el tiempo que
funcionarios del Estado deberían ponerse las armas nacionales, administrara el gobierno tuvo la denominación de Supremo Delegado.
pudiendo la nobleza peruana utilizar sus antiguas armas, variando los Don Bernardo Monteagudo continuó ejerciendo el cargo de secretario.
jeroglíficos que fueran opuestos a los principios proclamados y
236,10 El Supremo Delegado derogó los tres primeros, artículos de las orde-
habiendo obtenido previamente del gobierno la aprobación de los que
nanzas del Consulado de Lima, denominado en la cédula de
fueran adoptados. Los condecorados con la Orden del Sol, podían usar
fundación como Universidad de la Caridad, disponiendo que en lo
en la fachada de sus casas un sol que tuviera en el centro de la efigie, la
sucesivo fueran
inicial de la clase a que pertenecieran.
683
709 Pablo Macera. Prólogo de ensayo sobre la industria algodonera en el Perú ¡849. Lima, 1972.
684 conocidas con el nombre de Cámara de Comercio del Perú, que hasta provisional para regular el régimen de los tribunales de justicia en los de-
el día de hoy presta servicios a la comunidad. partamentos libres del Perú. Este texto estaba dividido en diez secciones y
venía a constituir una ley orgánica de carácter procesal.
El 10 de abril de 1822, el marqués deTorre Tagle expidió un reglamento
En la , al Poder Ejecutivo le competía interpretar las leyes, facultad que desde siera contra los autos pronunciados en revisión por la Alta Cámara. De
prime la primera Constitución política quedó reservada, como era natural, al estos casos, seis letrados lo conocían con la totalidad que designare el
ra Congreso de la República. Correspondía igualmente al supremo magistrado que administrase el Poder Ejecutivo, por turno riguroso y
secció gobierno conocer el pase o decretar la detención de las bulas, decretos empezando por los más antiguos. Existía injusticia notoria siempre que
n y los breves pontificios. el auto o sentencia fuera promulgado contra alguna ley de su común sen-
quedó tido o contra un derecho manifiesto o faltándose al orden sustancial del
establ En la misma sección quedaban señaladas las atribuciones propias del juicio. Estaba prohibido este recurso de injusticia notoria en los juicios
ecido Consejo de Estado que fueron las siguientes: el resolver a los asuntos posesorios contra tres sentencias conformes y en algunos otros casos se-
que el contenciosos relativos al patronato de la Iglesia; realizar las consultas ñalados designados en el reglamento respectivo.
gobie para la provisión de las grandes dignidades eclesiásticas; hacer las pro-
rno puestas en terna para vocales de la alta Cámara, jueces de derecho y La sección tercera señaló como equivalentes a los jueces de primera
perua asesores de las presidencias o prefecturas; conocer de las causas de sus- instancia a los presidentes de los departamentos, hoy día conocidos
no re- pensión, remoción y criminales de los ministros, consejeros y vocales como prefectos, a los jueces de derecho que fueren nombrados para los
solvía de la alta cámara; dirimir las competencias que se suscitaran entre los partidos de provincias, y, a los alcaldes de las municipalidades. Todas
por sí, juzgados y tribunales; conocer de las súplicas de órdenes, decretos y estas autoridades conocían la prevención en todas las causas civiles del
o con gracias expedidas con obrepción y subrepción o en perjuicio de tercero; fuero común, pero los primeros privativamente de las materias de la
el informar, antes de que el gobierno resolviera, las causas de legitimación, hacienda pública, los comisos, las presas y de la policía, y, los jueces de
voto naturalización y demás aspectos sobre dispensas de las leyes. derecho, de los criminales graves. En seguida, fueron dictadas algunas
consu reglas sobre la sustanciación de los juicios de menor cuantía, que eran
ltivo Quedaba fijada como atribución de la alta cámara, conocer de las causas los que no excedían del valor de cien pesos; trata también de los juicios
de la civiles, las cuales eran decididas definitivamente en tres instancias, de por escrito, de las costas, de las causas de personas privilegiadas y de los
Alta los recursos de fuerza y de los juicios criminales. Las Cámaras estaban miserables. Estas últimas provenían del profuso Derecho Indiano y
Cáma divididas en dos salas, que despachaban desde las nueve de la mañana eran, como sabemos, las personas sujetas a la protección de un tercero
ra, las hasta las dos de la tarde, en que reunidas procedían a la audiencia públi- por su notoria incapacidad.
dudas ca. Las salas estaban conformadas de tres vocales, y en las sentencias
que de revista los vocales eran cuatro y distintos de los que pronunciaron La sección cuarta trató sobre los criminales, prescribiendo que existiera
ocurri en la vista de la causa. un lugar para el depósito y la guarda para los detenidos, y, otro de cárcel
eran para los reos sentenciados. Quedó abolida la pena capital de la horca y
en los La sección segunda de este dispositivo abolió el recurso de segunda ella fue sustituida ella por la del garrote que consistía en ajustar el
tribun suplicación, y admitió el pedimento ante injusticia notoria que se cuello del sentenciado a través de una cuerda y un fierro que iba
ales interpu- estrechando hasta el estrangulamiento. Bolívar después cambió el
sobre garrote por el fusilamiento (710). La sección quinta de la norma que
la comentamos trató del juez de alzadas que fue un funcionario letrado
interp elegido por el pueblo como los individuos de la municipalidad. Este
retaci oficio jurisdiccional duraba sólo un año: era de mérito y honor, pero de
ón y carga concejil. Estos conocían en segunda instancia de los juicios
aplica verbales, y, de las causas civiles por escrito cuyo valor no excedía de
ción trescientos pesos. La resolución dictada por estos jueces no admitía otra
de las instancia o recurso alguno.
leyes,
estatu
tos, 710 Federico Geng Delgado. Historia del derecho peruano. Lima, llax Gráfica, 1994. p. 139.
decret
685
os y
regla
mento
s. En
tal
forma
La sección sexta trataba del régimen de los abogados y de los el día anterior al del decreto referido. Esto fue una salida a través de un
practicante la séptima, de los relatores; la octava, de los procuradores; proceso constituyente buscando la legitimidad al Gobierno
la novena> de los escribanos, y, la décima suprimió los receptores y Provisional.
creó los escribanos de diligencias.
Según el respectivo reglamento de elecciones promulgado por José B.
Resulta digno de anotar que muchas de las disposiciones del de Torre Tagle, gozaban de voz activa los que, teniendo los derechos de
Reglamento de Tribunales fueron derogadas o modificadas por los ciudadanía, de conformidad con lo establecido por el estatuto provisorio,
principios establecidos en la primera Constitución política del Perú (7n). eran casados o habían cumplido veintiún años y que tuvieran casa
abierta. Para la voz pasiva era requerida la edad de veinticinco años.
El general José de San Martín había designado para la reunión del Por cada quince mil personas correspondía un diputado, y con arreglo
Primer Congreso Constituyente el 1 de mayo de 1822, siendo el único al censo publicado en la "Guía del Perú" del año 1797 (7l2) eran
objeto de esa asamblea popular establecer la forma definitiva de setentinueve los diputados propietarios que debían elegirse y
gobierno y preparar la constitución política que mejor conviniera a los treintiocho los suplentes. Aparecen en el reglamento como
intereses del Perú, según las circunstancias en que se encontrara su departamentos del Perú tanto Maynas como Quijos, con quince mil
territorio y población. habitantes, y, mi padre, Jorge Basadre Grohmann expresaba que había
que tenerlo siempre presente.
Como quedara sin efecto la disposición del Protectorado, el Supremo
Delegado, por decreto de 27 de abril de 1822, designó para la reunión 23?. Con fecha 29 de abril de 1822, el marqués de Torre Tagle expidió un
definitiva de ella el 28 de julio del mismo año, y, con tal fin fue Reglamento Provisional de Presas. Todo proceso judicial relativo a
expedido un reglamento sobre el régimen político que había de estas causas debía resolverse definitivamente en tres instancias. En la
observarse en las elecciones de diputados, que había sido sancionado primera de ellas, conocía el Director General de Marina, previo
por el consejo de estado dictamen emitido por un auditor. Todo buque detenido había"* de ser
conducido al Callao donde se iniciaba la causa. Concluido el sumario
711 Los planes monárquicos del general José de San Martín frieron intensos. Durante su gobierno envió se declaraba si había o no lugar a la detención del buque y el
a seguimiento de la causa respectiva. Devueltos los autos por la Alta
Europa una misión con el propósito externo de levantar un empréstito para seguir la guerra y el otro
fue el establecer las bases de una monarquía constitucional en el Perú. San Martin pensó que el Perú
Cámara, ejecutada la resolución correspondiente, ya se confirmara la
no estaba preparado para adoptar la forma republicana democrática y trabajó por la implantación de detención o mandara poner el buque eri libertad. En el primer caso, era
una monarquía peruana constitucional, trayendo un príncipe europeo que gobernase en calidad de rey. conferido el respectivo traslado del proceso al apresador, al apresado y
Y, apoyó su plan monárquico en cuatro razones: en que los nobles, que fueron los administradores del
país durante él virreinato, eran los únicos especialistas en el manejo de los asuntos públicos; porque al fiscal de marina; la causa era recibida a prueba por quince días
acabada la guerra de la independencia se evitaba al Perú una lucha fratricida de varios años; porque se perentorios y luego era dictada la sentencia declarando al buque
quedarían los comerciantes españoles y los acaudalados para continuar el progreso del país, y, porque
era más fácil que todos, tanto españoles como peruanos, se sometiesen a un rey que a un gobierno detenido por buena o mala presa. La sentencia era apelable en ambos
republicano de poca duración. Estos planes no fueron concretados por la oposición de los peruanos a efectos, y existió en estos casos el recurso de súplica. También había el
la monarquía, llegándose a constatar oposiciones existentes dentro del propio ejército sanmartiniano.
La convocatoria al primer Congreso Constituyente en el Perú enterró estas ideas monárquicas. San derecho a interponer el recurso de injusticia notoria o de segunda
Martín, aunque fue monárquico tuvo visión americana, guardó respeto a la libre voluntad general de suplicación.
los pueblos, sobresalieron su discreción en el uso del poder y su afán por evitar la anarquía. Fue en
buena cuenta un hombre honesto, ajeno a la concupiscencia del poder y del dinero. Con posterioridad
a las, batallas, creó escuelas, bibliotecas, y cuerpos deliberativos para que los valores y la cultura 238. Los sucesos independentistas no importaron la rebelión masiva de las
reinasen a pleno, gracias al camino abierto por su espada. gentes. México fue la excepción, ya que el sacerdote Miguel Hidalgo,
Existen otras ideas formuladas por Lizardo Alzamora Silva. La evolución política y constitucional del
Perú independiente. Lima, librería e imprenta Gil S.A., s/f. p. 4. entre los años 1810-1811, levantó a los indígenas para entregarles las
Además, debe recordarse que durante dos días del mes de julio del año 1822, en una casa construida en el tierras de propiedad de los blancos peninsulares. Este radicalismo
caluroso puerto de Guayaquil, se reunieron por única vez Simón Bolívar y José de San Martín,' Sus tropas
habían infligido grandes derrotas a los españoles. Bolívar propugnó establecer la forma republicana en asustó a los criollos y México declaró su independencia recién en el
América y San Martín invitar a príncipes europeos para que se sienten en tronos americanos. Bolívar ganó año 1821, como una reacción conservadora. Los vientos eran furiosos,
su punto de vista y San Martín se retiro a Europa, en exilio voluntario. 686 ya que en el Santo
712 Fue el censo ordenado por el virrey don Francisco de Taboada y Lemos con fines tributarios que
anotó un total de 1 '076,122 habitantes "incluyendo godos y criollos".
687
Domingo francés ocurrió un sangriento levantamiento de los esclavos latinoamericanos. Las gentes esperaron que la democracia y la nueva
n& gros que originó un nuevo Haití (Santo Domingo) en 1804. república instaurada en el siglo XIX se tradujera en la prosperidad
personal de cada ciudadano. Esta inquietud quedó agudizada porque las
No obstante este caso, la mayoría de caudillos e ideólogos en América nuevas repúblicas no respondieron a las calurosas expectativas y las
del' Sur fueron conservadores, salvo la excepción de José Artigas en desigualdades económicas continuaron én grave estado. ¡Patria: dulce,
Uruguay. Los criollos deseaban detentar el poder político y así poder y a su vez cruel y dura! Chauvinista palabra sonora, trágica exclamación
mantener inalterado el estatuto social indiano. en horas aciagas frente a los prejuicios republicanos e indianos. La
nueva república solucionó el proceso de rivalidad entre criollos y
Los nuevos estados republicanos de América tendieron a buscar las españoles, las consecuencias violentas de la invasión napoleónica a
nociones de igualdad ante la ley. Así, prohibieron la importación de España, el consiguiente vacío de poder y los movimientos juntistas, así
esclavos; los esclavos negros en las facciones libertarias de San como los sucesos que desembocaron en 1810, pero muchos vicios
Martín y Bolívar fueron liberados pero no fue abolida la esclavitud. coloniales quedaron en pie, a pesar de los esfuerzos de quienes
Los impuestos a cargo de los aborígenes fueron eliminados pero, no intervinieron en las guerras libertadoras.
obstante tal disposición, continuó la servidumbre de ellos. La
desigualdad en la tenencia de las tierras rústicas fue mantenida. En 240. Es corriente notar que el pretorianismo oligárquico, en palabras de
los Andes, la situación agrícola resulta más grave por un liberalismo Samuel Huntington, apareció en América en el siglo XIX, al erigirse las
bien intencionado: los decretos otorgando a los indígenas la posesión nuevas repúblicas, por la falta de presencia de instituciones políticas
de las tierras comunales y el derecho a venderlas, lo que terminó en la que no fueron estimuladas por España y Portugal. Es que esta
creación del latifundio, pero aumentó el caciquismo. De otro lado, independencia produjo un vacío institucional en una sociedad que
ocurrió la decadencia del estado colonial y su reemplazo por un estado siguió oligárquica y feudal.
independiente rodeado de doctrinas liberales que retiró la protección 241. En este pretorianismo oligárquico inicial del Perú mandaron los
a los subditos de las repúblicas.
dirigentes del clero, los terratenientes y los militares casi por igual
dentro de un aparato estatal débil y sin instituciones de soporte (713).
239. El movimiento independentista peruano vino a constituir un momento
de emergencia nacional en el que ocurrió una ruptura mediante una Las nuevas repúblicas creadas en América del Sur durante el siglo
reconstrucción solamente en términos políticos y declarativos, sin XIX encontraron serias interrogantes sobre la forma de constituir el
generar una conciencia nacional. Ni San Martín ni Bolívar gobierno. ¿Cómo debían ser gobernados los subditos de cada país?
construyeron una base política peruana con figuras señeras y así Los liberales favorecían el sistema de la elección de congresos, con
quedó expedido el camino al caudillismo. Pero, el pueblo siguió una franquicia extendida a favor de los propietarios para que ellos
dominado por las élites, y supo mantener formalismos así como votaran, y la nación organizada mediante una estructura federal. De
apariencias. Esto fue una controvertible habilidad para guardar las otro lado, la mayoría de líderes conservadores en América pretendían
citadas apariencias en la medianía, y en la tibieza. La vida política establecer gobiernos fuertes centralizados. Bolívar exclamó que
peruana después de la independencia no ha estado desprovista de "América sólo puede ser gobernada por un eficaz despotismo"(714)-
conflictos sociales y numerosas guerras civiles, algunas de las cuales Pero, el conservadurismo hizo estragos.
en el siglo pasado difícilmente calificarían de tales, constituyendo más
713 Samuel P. Huntington. El orden político en las sociedades en cambio. Barcelona, Ediciones
probablemente colisiones entre bandas rivales mal equipadas. No Piados Ibérica S.A., 1997. p. 175 y ss.
obstante estos retos, el Perú estableció una nación en América del Sur. 714 La Constitución de 1823 fue aprobada por el Primer Congreso Constituyente el 12 de
Fue estructurado como república independiente, sin romper las raíces noviembre de 1823. Estaba organizada en tres secciones : la primera, referida a la composición
del Estado; la segunda, a los poderes y las formas de gobierno, y la tercera, a los medios para
y el estilo del pasado. conservar el gobierno. Asimismo, aprobó una cámara única a la que denominaron Congreso del
Perú. Estaba integrada por representantes elegidos por las provincias, los cuales se renovaban
por mitades cada dos años, Esta Constitución no llegó a regir sino a partir de enero de 1827, a
El gran escritor mexicano Carlos Fuentes, autor de la reciente raíz de la calda del régimen bolivariano. El mismo Congreso de 1823 aprobó una resolución que
excelente novela titulada Los años de Laura Díaz (1999) y el tercer la declaró en suspenso por ser incompatible
mosquetero del boom latinoamericano, ha escrito sobre la frustración con la supremas atribuciones otorgadas a Bolívar.
*■*
crónica de los 68
688 9
En México, en el año de 1864, con ayuda francesa, quedó instalada La minería peruana republicana había conseguido una mejora, a pesar del
monarquía jefaturada por un príncipe de la casa de los Habsburgo, M empobrecimiento de la discontinuidad en el abastecimiento del mercurio
miliano, quien después fue depuesto y fusilado en 1867. Brasil perrüa ció proveniente de las minas de Huancavelica y los aniegos producidos por las
como imperio hasta 1889, organizado bajo el poder de la familia re fuerzas godas y sanmártinianas en las luchas independentistas.
Los nuevos estados encontraron un adicional problema grave deriva de sus El trabajo rural fue dificultado por el reclutamiento de esclavos a la fuerza
economías atrasadas, que habían sido debilitadas por las guerr Muchas por haber huido estos ante las proclamas independentistas y chismes sobre la
naciones, desunidas entre sí a lo largo de 12,000 kilómetros^ dé clararon ei liberación de esclavos.
"libre comercio" rehusando el monopolio hispánico, pero e muchos casos
establecieron altas tarifas que resultaron prohibitivas. L industria Las exportaciones peruanas eran escasas limitándose a unas sustancias
constituyó un proceso lento; los países ricos en minas depen dieron de esta metalíferas, quinua, colorantes, cueros, pieles y lanas. En el sur del Perú,
riqueza para costear sus gastos aunque las instalacione mineras en Cerro de fueron explotadas las lanas con fines internacionales.
Pasco fueron destruidas cuatro veces entre los añog. 1820 y 1824.
Si a esto se agrega el papel no menor de la presencia de fuerzas armadas en el
escenario político, la corrupción en el poder, el historial de instituciones
Los ejércitos constituyeron una carga pesada para las repúblicas nacientes
políticas débiles, la situación del Perú luego de la independencia resulta ex-
en América durante el siglo XIX. Con la independencia peruana y
plosiva. El libertador Bolívar lo había advertido: el terrible flagelo de "los
americana en general, nacieron dos males endémicos que azotarían estas,
tiranuelos de todas las razas y de todos los colores" (7l5).
repúblicas americanas en los siglos XIX y XX: el caudillismo y el milita^
rismo. América quedó así desintegrada y sumida en el desorden. El deseo de
unión continental que tuvo Bolívar fracasó. La Federación de América
Central de 1825 quedó después convertida en cinco países separados en
1838. "La independencia es el único beneficio que hemos obtenido", la-
mentó el libertador Bolívar al final de sus días.
El arco iris de la crisis queda situado en los países andinos Venezuela,

Colombia, Ecuador, Perú y Bolivia. Las instituciones democráticas re-
sultaron frágiles, existió una enorme irregularidad social, un cúmulo de
reformas económicas poco exitosas y el desprestigio de la clase política de
más o menos intensidad en cada uno de estos países.
690 La Constitución Bolivariana, llamada también Vitalicia, fue paradójicamente la de vida más Diputad senadores a los departamentos. Esta Constitución rigió
corta. Fue aprobada por el presidente del Consejo de Gobierno, general Santa Cruz y rigió os. Los hasta el 10 de junio de 1834.
sólo del 9 de diciembre de 1826 al 27 de enero de 1827, siendo su duración de siete semanas. diputad
La Constitución Vitalicia reconocía cuatro poderes: el electoral, el legislativo, el ejecutivo y os
el judicial. El poder legislativo emanaba de los colegios electorales y residía en tres cámaras: represen
tribunos, senadores y censores, con 24 miembros cada una. taban a
La Constitución de 1828, aprobada por el Congreso General Constituyente el 18 de marzo de las
1828, fue la que dio inicio al sistema bicameral, creando una Cámara de Senadores y otra de provinci
as y los
715
Simón Bolívar. Carta de Jamaica del 6 de setiembre de 1815.

691
«Cuánto engaña al hombre su natural orgullo».
Proyecto del Código civil peruano

dividido en tres partes.
Escrito por el ciudadano M. L. Vidaurre
Urna, 1834. p. IV
"Los que quieran contraer matrimonio, se presentarán al jefe del lugar, Prefecto,
Sub-prefecto o Gobernador, con un memorial firmado por ambos contrayentes,
la partida de bautismo de ambos autorizada, y una información de soltería re-
cibida ante el juez de derecho, con citación de los padres, madres o tutores, y
compuesta á lo menos de tres testigos, mayores de toda excepción, y capaces de
responder con sus bienes de los daños que resulten si son convencidos de falsos".
Proyecto del Código civil peruano

dividido en tres partes.
Escrito por el ciudadano M. L. Vidaurre
Lima, 1834. p. 94.
"Vais a ser emancipados de este bárbaro yugo".
"El Supremo Protector del Estado Nor-peruanó

Andrés Santa Cruz a la nación".
Código Civil Santa Cruz del Estado Nor-Peruano.
Lima, 1836. p.V
Capítulo XVIII
Notas preliminares sobre el proceso de la
transformación del derecho peruano en el
inicio de la era republicana
Los proyectos de códigos preparados por

Manuel Lorenzo de Vidaurre y Encalada
242. Notas preliminares sobre el derecho republicano peruano. Las trans-

formaciones del derecho en el inicio de la república '
La situación política americana no fue en sus inicios razonablemente pací-

fica ni exitosa para los fines que trató de obtener, si la comparamos con lo que
Portugal construyó para el mundo. En los inicios del siglo XIX, el continente
hispanoamericano quedó fragmentado en veinte países y fue afligido por la de-
magogia e impericia de interminables caudillos, azotada por guerras civiles y el
señuelo de sus tiranos, quienes llegaron a la vesania sin límites, y estos con sus
vecinos derramaron copiosa sangre. Lamentablemente, América Latina no
entendió cómo es producida la riqueza, cómo era conservada ni cómo es malgas-
tada, por lo que muchísimas veces ocurrieron las catástrofes económicas. Tal vez
algún día los americanos y sus prestamistas descubran que la reforma empieza
por la operación mental que derribe mitos, establezca menos paralogismos y
cambie la mentalidad social de sus pueblos. De no ocurrir ello, tanto Brasil como
América Latina seguirán siendo el mundo del futuro y hoy día sólo un segmento
que cuente poco en el planeta.
695
La situación jurídica del Perú a partir del 28 de julio de 1821, día en que e* codificación, que fue enmarcado con carácter nítido en Europa por el Code
gran general José de San Martín proclamó la independencia, tenía los siguien- civil francés del 21 de marzo de 1804 (7I9) (72°) (721).
tes caracteres esenciales (7i6): a) el establecimiento de un nuevo régimen polí-
tico de carácter republicano de acuerdo al precepto enunciado en las Bases de Las nuevas repúblicas empezaron a inicios del siglo XIX su largo y azaroso
la Constitución Política suscritas por 57 diputados el 17 de diciembre de 1822 camino hacia un sistema jurídico codificado, y es el preámbulo de una nueva era
como integrantes del Congreso Constituyente, instalado solemnemente el 20 de en la Historia del Derecho (722).
septiembre de ese año, entre vítores y aclamaciones populares, estableciéndose
que la soberanía de los peruanos residía en la nación libre e independiente. En 240.1 Iniciado el período republicano, los legisladores no tuvieron interés en
consecuencia, desde el 17 de diciembre de 1822 fue establecida en el Perú la conseguir una legislación civil propia. Pero, algunas leyes y decretos tu-
forma de gobierno republicano, hasta el día de hoy; b) el corte definitivo, total y vieron incidencia trascendental, las que se irradiarán más allá del período
absoluto con España, desechándose la integridad del imperio español y que los de la codificación civil que resulta planteada en la república peruana en
americanos sólo adquirieran ciertas reformas aunque la herencia cultural y po- el año 1852, sin considerar el fenómeno jurídico de "la concesión" de los
lítica no podía borrarse con una simple revolución; c) una notoria confusión en códigos bolivianos durante la Confederación peruano-boliviana. Así, los
la aplicación de las leyes, ya que en el derecho privado regían las disposiciones decretos dictatoriales del 8 de abril de 1824 y 4 de julio de 1825 trataron
castellanas insertas en Las Partidas, en la Nueva Recopilación, en la Novísima la abolición de los cacicazgos y la ley del 31 de marzo de 1828 disolvió
Recopilación, así como en muchas situaciones, las provenientes del viejo Dere- legalmente las comunidades de los indígenas y, las tierras comunales
cho indiano, las que eran eminentemente casuistas; d) la aparición del fenómeno quedaron convertidas en propiedades individuales, perpetuas y heredita-
de la modificación inicial del sistema jurídico hispano-indiano a través de las rias. El hechizo efímero de Simón Bolívar consolidó una reforma agraria
constituciones políticas, con notoria influencia extranjera (7I7). Así, las diversas incipiente. Esta última ley rústica bolivariana permitió a los gamonales
constituciones políticas sentaron las bases del gobierno republicano (7I8) y su apropiarse de las tierras de los indígenas con diversos artificios, según
texto constituyó la ley fundamental, fijándose los principios de la nueva organi- ventajas provenientes de los decretos de abril de 1824 y julio de 1825, las
zación política y privada de nuestra nación, transformando algunas normas del mismas que declaraban libres a las tierras comunales para ser vendidas a
derecho privado, como fue la supresión del distingo de las personas en nobles terceros. Muchas personas, ajenas a los amerindios, esperaron comprar
y plebeyas; la eliminación de las penas conocidas como infamantes; la confis- estas tierras propiciando la expansión del latifundio(723) (n4). Felizmente,
cación de los bienes, y, la extinción de los empleos y privilegios hereditarios
(1822), y, e) la tendencia a iniciar con notoria lentitud el innovador proceso de la 719 Jorge Basadre Grohmann. «Antecedentes del Código Civil de 1852. Los primeros intentos de
codificación. El proyecto de Vidaurre. El Código Santa Cruz, el Proyecto de 1847». Revista de
Derechoy Ciencias Políticas. Año III, número II. Lima, 1939. p. 283 y ss. (Ha sido incluido en las
716 En aquel día de julio empezamos a ser y tener nuestra identidad lanzándonos de lleno en el abismo de nuevas ediciones de Historia del derecho peruano. Lima, Librería Studium Ediciones, 1984 y Edi-
una nueva vida. A veces, los primeros peruanos se equivocaron de rumbo o erraron caminos hechos torial San Marcos S.R.L. en 1997.
que no desdicen de la grandeza en preservar los supremos ideales redentores de los fundadores de la 720 Dos ediciones siguieron a la promulgación del Código civil de 1804. En 1807 recibió la denominación
Patria. del «Código de Napoleón» y las expresiones Emperador, Imperio fueron introducidas en su texto.
En 1816 el Código tomó el nombre de «Código Civil», y los términos rey y reino reemplazaron a los
717 Manuel Belaúnde Guinassi. Programa razonado de Historia del Derecho peruano. Lima, Pontificia
Universidad Católica del Perú, p. 63. Belaúnde Guinassi siguió en esta parte del curso las lecciones de precedentes. El decreto de 27 de marzo de 1852 le atribuyó el título de «Código Napoleón».
Jorge Basadre Grohmann en la Universidad San Marcos. 721 Después del Código civil fueron promulgados el Código de procesamiento civil (1806), el Código
de comercio (1807), el Código de instrucción criminal (1808), el Código penal (1810) y el Código
718 Entre las curiosidades legales del Perú republicano está el que el primer Congreso dispuso el 21 de
octubre de 1822 el establecimiento de una rogativa pública por tres días consecutivos en todo el minero (1810).
territorio nacional y encargó a los diocesanos que se rezase en las iglesias por «Deus qui corda 722 Sobre los temas de recopilación y codificación se ha emitido muy interesantes anotaciones por Marcial
fidelium Sancti Spiriíus», todo para «obtener el favor del cielo en sus deliberaciones para la Rubio. El derecho civil. Lima, Pontificia Universidad Católica del Perú, 1992, 94 pp.
felicidad del Estado. 723 Baltazar Caravedo Molinari. Burguesía e industria en el Perú. 1933-Í945. Lima, Instituto de Estudios
Y, la delación fue premiada en alguna oportunidad, específicamente con la norma del 25 de enero de Peruanos, 1976. p. 31.
1822 para que los esclavos pudiesen quedar libres, siempre que hubieren denunciado ante el juez «las 724 La importancia sobre el régimen de las comunidades indígenas puede apreciarse, brevemente, si se
reuniones que hagan en casa de sus amos con el objeto de jugar juegos prohibidos» Otra norma fue recuerda que la legislación castellana, desde la real cédula de Carlos V, había mantenido su protección
la dictada el 16 de febrero de 1822 que prohibe la bárbara costumbre de arrojar agua en los días de oficial para los bienes de las comunidades y del indígena. Al comenzar la república, el libertador
carnaval «por ser una acción contraria a la dignidad y el decoro del pueblo ilustrado de Lima. Bolívar en el decreto supremo de 8 de abril de 1824 otorgó a los naturales indígenas la plena propiedad
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la Constitución política de 1828 reconoció la subsistencia e con lenguaje preciso. El código venía a constituir un conjunto de
intangibilidad de las tierras comunitarias protegiéndose a las preceptos, de máximas sobre los derechos inherentes a toda persona,
comunidades de indígena La ley del 6 de agosto de 1846, promulgada procurando garantizar su libertad civil a fin de protegerla frente a los
por Ramón Castilla, estable* ció que las enajenaciones de tierras embates del poder público y al de la nobleza. En materia penal, era la
nacionales o de bienes pertenecientes a establecimientos de reunión ordenada de los delitos y las penas. La codificación ofrecía la
instrucción, beneficencias, comunidades religiosas y de indígenas oportunidad de aprovechar el material jurídico existente para obtener
efectuadas durante los gobiernos de Orbegoso, Santa Cruz y las una regulación nueva, con un criterio racionalista y ya no meramente
ejecutadas después del 15 de julio de 1835 fueran materia de indem- histórico y empírico.
nizaciones (725).
La primera elaboración de los códigos queda rastreada en Baviera
(1756) y en Prusia bajo una monarquía absolutista como fue la de
243. Los inicios del proceso codificador peruano. Notas esenciales
Federico El Grande, quien pretendió unificar al país con el método de
la unidad de las leyes. El Código civil prusiano, reelaborado el 5 de
¿Qué se entiende por código? ¿Qué distingos existen frente a la
febrero de 1794. constituyó un compendio de derecho público y
recopilación?
privado, manteniéndose la vigencia de los derechos territoriales y
Las respuestas a estas preguntas son esenciales al curso de Historia del locales de los diferentes Estados prusianos, y deja en vigor los
Derecho. Debemos expresar que el origen del término código es de antigua derechos territoriales y locales. El código civil de Prusia resulta
data en los sistemas jurídicos románicos o romanescos y deriva de Codex, con conocido como "Derecho territorial general de los Estados Prusianos"
el que se conocía un volumen con variados números de pliegos cosidos entre con más de 17,000 parágrafos compuesto de dos partes que se
sí. En los siglos III y IV de la era cristiana, el término codex se aplicó a las subdividieron en 43 títulos, que lo hacía notoriamente defectuoso por
compilaciones públicas o privadas de la ley imperial. Es el tránsito del rollo desnaturalizar el concepto del código.
de papiro al libro de pergamino. El codex era entonces, desde esta óptica, un
sinónimo de compilación escrita de leyes como lo fueron el Codex No obstante todo ello, el gran jurista Savigny tuvo frases de elogio
Gregoriano, el Codex Theodo-sianus o el célebre de Justiniano (438). Y, como para algunas normas del derecho prusiano. Escribió que "el código
tenía un rasgo de homogeneidad por su origen, mas no en su contenido prusiano admite positivamente la igualdad de derecho para los
hermenéutico, este término latino codex o codicus se hizo extensivo nacionales y los extranjeros y cuando establece excepciones a este
impropiamente a ciertas obras con relativa unidad en su elaboración por lo principio, no lo hace con el fin de someter a los extranjeros al imperio
que así se habló del Código de Eurico o del Código de las Siete Partidas que, exclusivo del derecho prusiano, sino más bien con la intención bien
en el fondo eran simples compilaciones. La palabra codificación recién fue hecha de proteger ciertos actos jurídicos contra las nulidades que
utilizada afines del siglo XVII y adquirió relevancia en el siguiente: podrían resultar de la colisión de derechos en pugna" (726).
243.1 En el siglo XVIII, quedó en pocos años extendido el concepto preciso En cambio, el movimiento codificador austríaco había tenido
y técnico del término "código" aplicándose éste a una ley y no varias incidencia en los ámbitos procesal civil (1781), penal (1787) y procesal
leyes de contenido homogéneo, expuesto en forma sistemática, penal (1788) debido a un momento histórico que encabezó la emperatriz
articulada y ordenada que reguló una materia específica, a diferencia de María Teresa. El Código civil austríaco, emparentado con el prusiano,
la recopilación, recién fue promulgado el 1 ° de junio del año de 1811 para que entrara
en vigor el 1 ° de enero de 1812 con evidentes aportes del derecho
con facultad de libre disposición de sus tierras, principio que fue ratificado en años del presidente La común vigente en Alemania cuyas reglas codifica. Llevó por título el de
Mar, por la ley del Congreso Constituyente de 31 de marzo de 1828. Esta legislación, de tendencia "Código general de los países hereditarios de la monarquía austríaca"
igualitaria, con la sana inspiración de liquidar la colonia, no estuvo acorde con la realidad, pues sólo modificándose después durante la primera guerra mundial, y quedó
sirvió para que la propiedad comunitaria del campesino pasara legalmente o ilegalmente a otras manos.
El Código civil de 1852 y la Constitución política de 1860 agravaron el problema de tenencia de tierras dividido en tres partes y 1,502
pues acentuaron esa política liberal que tanto daño ha hecho a la agricultura nacional y a las
comunidades indígenas, creando el problema agrario para el que hoy todo el país busca solución. 725
Atilio Sivirichi. Derecho indígena. Lima, Ediciones Kuntur, 1946. 550 pp. 726 M.F.C. de Savigny. Sistema del derecho romano actual, Madrid, Centro Editorial de Góngoras, s/ f.
p. 144. Tomo VI.
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numerales correlativamente eslabonados y reguló sólo la materia civil de Napoleón fue considerado en Europa como el símbolo de la re-
privada del hombre, a despecho de lo que hizo el texto prusiano. volución, y donde fue difundido hizo retroceder el particularismo
jurídico estamental y fomentó la liberalización de la sociedad.
243.2 El Código más perfecto resultó ser el Code civil de Francia correspon-
diente al año 1804. Pero, ¿cuál era el estado jurídico de Francia cuando 243.3 El código es una sola ley y no una simple recopilación o conjunto de
estalló la revolución francesa? Existió la vigencia del derecho romano, leyes ordenadas o aglutinadas dispersamente, constituyendo desde el siglo
el ius civile, modificado por las costumbres locales. Cada pueblo tenía XVIII la antítesis de este sistema recopilador. Quedó entonces superado
su manera peculiar de vivir. En momentos de fines del siglo XIX y el contenido nutrido, desordenado y a veces hasta monstruoso de una
primeros del XX surgió la magia y fascinación de Napoleón Bonaparte recopilación, abriéndose la era de la codificación que enmarca los siglos
que es una línea intermedia entre lo abstracto y de vuelta de los XIX y XX.
entusiasmos revolucionarios trae sobre todo materias tradicionales. Su
lenguaje es expresivo y conciso. El Código francés es obra de gran 243.4 La lenta evolución del sistema jurídico convirtió en imperativa la necesi-
calidad: claro, simple y práctico, con excelente lenguaje. dad ineludible de obtener la uniformidad legislativa, sobre todo en la
esfera civil y penal dentro del marco jurídico peruano. Las instituciones
El Code Napoleón en materia civil convirtió a la propia libertad de la civiles que regían la vida del hombre peruano en las vísperas de la
persona al de derecho de la propiedad sobre las cosas, lo mismo que a independencia republicana estaban adheridas en Las Partidas, en la
la igualdad ante la ley, en el fundamento de un nuevo Derecho civil que Recopilación General de los Reinos de las Indias de 1680, en la Nueva
debería asegurar al pueblo las grandes conquistas de la revolución, la Recopilación, en la Novísima Recopilación y las disposiciones que
Revolución Francesa de 1789 y difundirlas en toda la vieja y desunida emanaron con los monarcas de la casa de los Borbones que cubrían un
Europa. ámbito histórico-jurídico de 300 años. En cambio, existió un mayor
retardo en el campo penal debido a múltiples circunstancias. Es que el
Todo ello otorga extraordinaria importancia a la expansión jurídica Derecho penal romano no tuvo el brillo y la relevancia que adquirió el
francesa en la época de Napoleón Bonaparte. Existió con la introducción derecho civil romano porque además sus principios no se habían
del Code civil en los Estados de la Federación Renana la confrontación de consolidado. En el siglo XVIII apareció un movimiento destinado a
un código revolucionario con un orden social y jurídico humanizar el derecho penal cuya figura cumbre fue el jurista Cesare
prerevolucionario. La contribución del Code Napoleón transformó la Beccaria Bonesana (1738-1794), autor del libro en forma anónima y
sociedad feudal-estamental en una sociedad burguesa. Al mismo tiempo, titulado "Dei delitti e delle pene" que sentó nuevos hitos a partir de 1764
muestra las situaciones conflic-tivas que surgían mediante el trasplante t727) (728), por lo que los cambios en esta materia al adoptarse la forma
de normas e instituciones jurídicas extranjeras a un orden social republicana por los nuevos Estados americanos, tenían estos que cambiar
tradicional. La investigación sobre el proceso complejo de la recepción su ropaje legislativo de acuerdo a la nueva realidad. Existieron entonces
constituye una contribución al estudio comparativo de sociedades con un razones de interés nacional, prácticas filosóficas y técnicas para cambiar
desarrollo político y social diverso. el estrato recopilador por el sistema codificado de las leyes pese al atraso
español en esta materia (729).
El proyecto de código hecho por el jurista Cambacerés en el año de
1793 constituyó el fundamento del proyecto de ley elaborado por 243.5 Según exponía el profesor Jorge Basadre Grohmann en la Universidad
Tronchet, Portalis, Bigot de Préameneu y Malleville, que tras largas de San Marcos el ius naturalismo, o sea la concepción de la razón con
discusiones en el Consejo de Estado y en los órganos legislativos fue base para el derecho, comenzó a introducir una noción de unidad desde
sancionado el 21 de marzo de 1804 bajo el nombre programático de el punto de vista de las fuentes y de acuerdo a esta doctrina filosófica, se
Code civil des Francaises. El Code civil de Napoleón ofreció la garantía pueden formular leyes capaces de recoger los derechos de los
de que se mantendría el orden burgués de la propiedad, la buena condenados C30).
distribución de bienes y comercio de cosas liberado de las cargas
territoriales feudales, y que ninguna contrarrevolución podría anularlo. 727 Jorge Basadre. Copias de clases. Año 1944. Op. cit., pp. 110-111.
El derecho civil conserva las conquistas revolucionarias de 1789: la 728 Cesare Beccaria. De los delitos y de las penas. Buenos Aires, Hispamérica Ediciones Argentina
libertad de la persona y de la propiedad, la libertad contractual y de S.A., 1984. 115 pp. Existe una edición posterior hecha en México por la editorial Porrúa.
729 Una excelente síntesis de la evolución constitucional peruana en el libro de Luis Felipe Villarán
ocupación económica, la igualdad jurídica de todos los ciudadanos y el titulado La Constitución peruana comparada. Lima, E. Moreno editor, 1899. 378 pp.
laicismo del Estado. En este sentido, el Code 730 Jorge Basadre Grohmann. Op. cit., p. 16.
700 701
243.6 Así con estas proliferaciones de textos constitucionales, en ningún país recieron las cartas políticas de 1823, de duración efímera, con un carác-
del mundo han sido expedidas tantas constituciones como en el caso dé ter liberal dotado de un Poder Ejecutivo debilitado y con un parlamento
Colombia durante el siglo XIX. Contando los textos constitucionales, a como elemento representativo de acuerdo a las ideas de Francisco Javier
raíz de la proclamación de la independencia de las Provincias Unidas de de Luna Pizarra; la autoritaria de Simón Bolívar jurada el 9 de diciembre
la Nueva Granada, entre los años 1811 y 1815; las que rigieron en toda la de 1826 con un poder legislativo triple formado por tribunos, senadores
república en 1821,1830,1832,1843,1853,1858,1863 y 1866; las 35 consti- y censores; la de 1828 moderadamente liberal y la primera en establecer
tuciones expedidas por las provincias en virtud del artículo 48 de la carta el parlamento bicameral; la cuarta de 1834 llamada "reformada" y que es
magna de 1853, y las 42 sancionadas por los Estados soberanos bajo el Una reproducción del texto del año 1828; y la quinta del año 1839 llamada
régimen de la Constitución de Rionegro, resulta que en Colombia han " de Huancayo" en que se vencen las tendencias autoritarias, centralistas
existido, de 1811, hasta el año 1901, ¡noventa constituciones! y unitarias fijándose dos cámaras renovadas por terceras partes cada dos
años los diputados y los senadores por mitades cada cuatro años".
Durante todo el siglo XIX, el tambor batiente de los caudillos y de las
agrupaciones partidistas colombianas, enardecidas o desesperadas, las 243.8 Dentro de este cúmulo prolífico de constituciones políticas rastreadas has-
muchedumbres colombianas vivieron el olor del heroísmo tropical y de ta el Código civil peruano de 1852, el movimiento codificador patrio
pólvora, con monótona resistencia, en constante guerra civil. Entre los quedó convertido en una cuestión de honda necesidad y de honor
años 1821 y 1900, los colombianos urdieron y armaron siete grandes gue- nacional.
rras civiles y muchas otras localizadas, y otras menores pero igualmente
destructivas. Aquellas generaciones hubieran podido parodiar al coronel En el Perú, para regular en el marco civil la condición de las personas en
Aureliano Buendía, diciendo que promovieron 32 levantamientos arma- el orden de la familia y las formas de propiedad, de las obligaciones y con-
dos y los perdieron todos. tratos, de la sucesión mortis causa, la iniciativa codificadora efectiva no
partió del Estado o constituyó el fruto de un trabajo colectivo de juristas
Y, a fines del siglo XIX -después en el año 1901- quedó desarrollada la escogidos selectivamente. Apareció la obra solitaria de Manuel Lorenzo
sangrienta Guerra de los Mil Días que sacudió al país. En aquel período de Vidaurre y Encalada. Había nacido Vidaurre en Lima el 19 de marzo de
de 82 años, la república había cambiado de nombre en 5 ocasiones. Cin- 1773 y fue bautizado en la céntrica y antigua Iglesia del Sagrario, conti-
co presidentes habían sido derrocados, el último de ellos precisamente gua a la catedral, el 10 de junio de 1774 ( 731) (732). Bolívar y Vidaurre fueron
al comenzar el siglo XX. Era el adorable y distinguido Manuel Antonio hombres de un mismo tiempo o "destiempo" y ambos tuvieron luego un
San Clemente, fino patricio que ya había cumplido con la república, sus papel muy destacado, uno con el derecho y el otro con la espada, en la
propios 82 años de edad, por lo que vivía en los plácidos pueblecitos de áspera emancipación de las colonias españolas del "continente.
tierras calientes, descansando o jugando tresillo, con sü perspicaz y cons-
picuo ministro de gobierno, don Rafael María Palacio, a quien los bogota- Vidaurre estudió en el célebre Convictorio de San Carlos y optó con brillo
nos llamaban "el pájaro carpintero". el título de abogado el 6 de diciembre de 1797 ante la audiencia limeña.
Jorge Basadre Grohmann ha sido el primer estudioso serio de Vidaurre y
La historia de las guerras civiles colombianas está ligada, entrelazada me- decía que en él se aglutinaban las mentalidades inquietas del siglo XIX y
jor dicho, a la de las incesantes reformas constitucionales en ese país. de la naciente república. Más tarde, en 1810 empezó a efectuar Vidaurre
un análisis sobre los defectos de la administración indiana que constituyó
243.7 Cuando los países latinoamericanos obtuvieron su independencia en el una "especie de aviso para que se modifique o reorganice la
siglo XIX, muchos de ellos establecieron constituciones formales y siste administración de las colonias"(733). Este libro, con adiciones, salió
mas legales que siguieron el sistema presidencial de Estados Unidos. publicado después en 1823 de
243.7.Dentro del marco institucional, en el Perú existió una distorsión del siste- 731 Jorge Guillermo Leguía. Manuel Lorenzo de Vidaurre. Contribución a un ensayo de interpretación
ma republicano. Ocurrió una situación paradójica: los legisladores fueron sicológica. Lima, Imprenta "La Voced'Italia", 1935,231 pp. (El prólogo es de Jorge Fernández
en los años iniciales de la república a modificar los derechos civiles y las Stoll). Raúl Porras Barrenechea escribió unos apuntes biográficos sobre Vidaurre en "La Gaceta
Judicial", número 5, setiembre de 1928. Este es un trabajo meramente histórico sin incidir en la
instituciones penales "por medio de los textos constitucionales y así apa- parte jurídica.
732 Guillermo Ramírez y Barrios. La obra jurídica de Manuel Lorenzo de Vidaurre y Encalada. Lima, Jus
editores, 1995. 166 pp. (Con prólogo de Jorge Basadre Ayulo).
733 Jorge Basadre. El Perú republicano. Lima, 1960, p. 83. El autor anota que la sexta Constitución política
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la prensa de Francisco Hurtel en la ciudad de Filadelfia en Estados Unidos imperante en Chile. La monarquía brasilera fue indiferente al movimien-
de Norteamérica con el título famoso de "Plan del Perú". Este constituye to independentista americano y tuvo simpatías, en ese momento, con la
un desgarrador estudio del gobierno que hacían los virreyes; la lentitud, la Santa Alianza. La visión bolivariana fue establecer los "Estados Unidos
arbitrariedad y la irregularidad en la labor de las audiencias administrando de Sudafnérica" con los territorios comprendidos desde México hasta el
justicia y de los defectos y taras del gobierno indiano, de las intendencias, Cabo de Hornos y que a la postre constituyó una ilusión irrealizable. Los
los cabildos y hasta los defectos de la Universidad de. San Marcos y los co- delegados de Bolivia no viajaron a la cita de Panamá. El Congreso de
legios principales de la capital, San Carlos, Santo Toribio y el del Príncipe. Estados Unidos tuvo una actitud reacia ante este intento de unión america-
Este libro está dedicado a Simón Bolívar en momentos en que Vidaurre le na. Su representante, el señor Anderson, falleció en Bogotá sin que fuera
profesaba admiración. Coincidentemente con este libro, Vidaurre redactó designada otra persona que lo reemplazara y sólo asistieron a la histórica
su proyecto doctrinario de Código penal que había empezado a escribir en cita internacional de Panamá los delegados del Perú, de la Gran Colom-
el Cuzco en 1812 e impreso dos años después en Boston, en 1828, en las bia, Centroamérica y México, es decir, cuatro representantes. Inglaterra y
prensas de Hiram Tupper (73A). Holanda enviaron observadores a esta cita con un intento de unificación
convocada por el fervor confederativo de Bolívar ( 736) (737). Vidaurre con-
Una vez que el Perú ingresó a la azarosa era republicana, Vidaurre recibió ceptuó inicialmente que este era el inicio del gran Estado Continental, por
el honor de ser designado integrante de la Corte Suprema de la República lo que propició una fórmula de solidaridad entre los Estados concurrentes
siendo el primero en ejercer su presidencia. Su busto, de bronce, finamente al Congreso de Panamá. Después, Vidaurre resultó ser pesimista ante los
acabado, con rostro sonriente, está colocado en el ingreso de este recinto en
el Palacio de Justicia de Lima donde transitan litigantes y abogados en pos
bajo diferentes aspectos, no pueden, sin imprudencia, comprometerse en tremendo pacto". Citado en
de obtener la máxima justicia de sus derechos. Indalecio Liévano Aguirre, Bolívar, Madrid, Ediciones Cultura Hispánica del Instituto de Cooperación
Iberoamericano. 1983. p. 334.
Concurrió Vidaurre al Congreso de Panamá convocado por Simón Bolívar, 736 El mundo como aldea global soñada por Bolívar no era una ficción. La globalización, con acuerdos
con deseos fervientes de ser el personaje central de América, para obtener económicos e institucionales supranacionales, es una realidad. El propósito de la convocatoria al
Congreso Anfictiónico de Panamá fue naturalmente, como todos sabemos, el establecimiento de la
una utópica unión continental ante la amenaza europea, ya que una coali- Confederación de Naciones Americanas fundadas sobre la libertad, que expresara su voluntad solidaria
ción militar era preparada en Francia y Prusia para intentar reponer a Espa- en el escenario de la política del mundo. La Gran Colombia desarrollaba así, en 1824, el pensamiento del
ña en sus dominios americanos perdidos. libertador, primeramente expuesto en su luminosa Carta de Jamaica, de 1815: "...¡Qué bello sería que el
istmo de Panamá fuese para nosotros lo que el de Corinto para los griegos! Ojalá que algún día tengamos
la fortuna de instalar allí un augusto congreso de representantes de las repúblicas, reinos e imperios, a
Simón Bolívar había soñado, en la cima del éxito, con una liga unida de tratar y discutir sobre los altos intereses de la paz y de la guerra con las naciones de las otras tres partes
Estados hispanoamericanos. Así, convocó a un congreso con sede en del mundo. Esta especie de corporación podrá tener lugar en alguna época dichosa".
Pero los sueños fueron quebrantados. Ei propio congreso, instalado en junio de 1826, resultó
Panamá con la quimera de lograr una confederación continental (confe- inferior a las previsiones. Bolívar había exclamado a los gobiernos y a los pueblos americanos:
rencias realizadas entre el 22 de junio y el 15 de julio de 1826) el que "Parece que si el mundo hubiese de elegir su capital, el istmo de Panamá seria señalado para este
fracasó por los recelos del gobierno del Río de la Plata (735), y la anarquía augusto destino, colocado, como está, en el centro del globo, viendo por una parte el Asia, y por otra el
África y la Europa. El istmo de Panamá ha sido ofrecido por el gobierno de Colombia para este fin en los
tratados existentes. El istmo está a igual distancia entre las extremidades, y por esta causa podría ser
ftie la de 1856 que calificó de "überalísima", promulgada cuando ya regía el Código civil. La séptima lugar provisorio de la Primera Asamblea de los Confederados".
Constitución política ftie la moderada de 1860 y la octava del año 1867 más avanzada que la del año 1856. "Cuando después de cien siglos la posteridad busque el origen de nuestro derecho público y recuerde los
pactos que consolidaron su destino, registrará con respeto los protocolos del istmo. En ellos encontrará
734 Proyecto de un Código penal: contiene una explicación prolija de la entidad de los delitos en general, el plan de las primeras alianzas, que trazaron la marcha de nuestras relaciones con el universo". "¿Qué
y el de la particular naturaleza de los más conocidos. Se señalan las penas que parecen proporcionadas. será, entonces, el istmo de Corinto comparado con el istmo de Panamá?". Todo el mundo conoce
Al último se agrega una disertación sobre la reforma del clero. Obra escrita por el ciudadano M.L. de también, lo que puedo sobrevivir de aquellas inmensas ambiciones grancolombianas, tan bellamente
Vidaurre, presidente de la Corte Suprema de la República del Perú, Ministro plenipotenciario en el sentidasy expresadas porSimónBolívar.lnspiradaen un criterio distinto, en 1889 se reunió en
gran Congreso de Panamá, Ministro de Estado y de Relaciones Exteriores, diputado por la provincia Washington la Primera Conferencia Internacional Americana. Las 18 naciones del continente
de Lima y en el Congreso Constituyente, Boston, Hiram Tupper, 1828, 230 pp. establecidas entonces crearon la Unión Internacional de las Repúblicas Americanas. La Cuarta
735 El gobierno de Buenos Aires mostró ser contrario a la doctrina de Bolívar. Expresó que "la influencia Conferencia, celebrada en Buenos Aires en 1910, organizó la Unión Panamericana, en 1948, entre el
que tendría en las deliberaciones la República de Colombia, o sin que ella la ejerza de hecho, la sola fragor de los incendios, la tristeza y la ruina de la ciudad martirizada el 9 de abril, la Novena
aptitud que le han dado los sucesos para poderla ejercer bastaría para inspirar celos y hacer que se mirase Conferencia creó en Bogotá la Organización de los Estados Americanos.
con prevención el ajuste más racional, el pacto mas benéfico, el tratado en que se estableciesen con más
737 Algunos no prefieren el uso de globalización por lo que recurren al de planetarización que significa
escrupulosa igualdad los derechos y los deberes de todos los estados de la Liga. Esta idea nos asusta
y nos hace mirar con horror el proyecto de celebrar tan temprano un tratado común entre estados que, aplanar al mundo mediante una organización. Claro que ei término es pesimista y utilizan con más
precisión el de globalización.
704 705
Jorge Basadre Ayulo Historia del Derecho Universal y Peruañb
efectos que acarrearían al Congreso de Panamá y cambió de parecer, in^ La comisión revisadora fue integrada por Araníbar, Figueroa y Pérez de
teresándole plasmar una federación que aglutinara a los países andinos. Tudela, siendo encargado de la corrección el doctor José Cavero. Los pro-
No obstante esta desazón, en el Congreso de Panamá fue suscrito un tra- yectos formulados por la comisión fueron publicados, sin llegar a tener
tado de unión, de límites y de confederación, creándose un ejército y una sanción legislativa. La tarea terca y solitaria para que el Perú ingresara a
marina de guerra hispanoamericana. El sueño de Bolívar fracasó porque la era de la codificación provino en realidad de Vidaurre y así este jurista
no existió una fuerza histórica forjadora de la unidad para los estados empezó a preparar, como así lo hemos expuesto, primero su Código penal
nacientes hacia una irreductible confederación. Bolívar no pudo ni siquie- cuyos apuntes había realizado en 1811 cuando desempeñaba el cargo dé
ra construir una sólida Gran Colombia (738). Como aspectos positivos y oidor en la Audiencia del Cuzco y después en Cuba. El Congreso peruano
sobre los antagonismos de las nuevas repúblicas y pese a sus fracasos se de 1826 acordó publicar su proyecto de Código Penal y la ley sobre los
sentaron las pautas del americanismo que alcanzó nuevos rumbos en el jurados, pero el Poder Ejecutivo no demostró interés alguno por estos tra-
siglo XX con entendimientos pluriamericanos. Es que los hombres con- bajos. Desaparecido Bolívar del escenario político peruano, Vidaurre fue
temporáneos de Bolívar pensaban en términos nacionales, el libertador en luego parlamentario en el Congreso Constituyente de 1827 y luego expa-
continentales y a tal efecto, fue el primero en soñar con una cooperación triado por el gobierno de La Mar, por la manifiesta rivalidad de Vidaurre
interamericana. con Luna Pizarro (7n). En el año 1832 Vidaurre fue ministro de gobierno
con Gamarra, llegando a presentar un proyecto de Constitución Política,
Coincidente con esta época histórica, Vidaurre preparó el boceto de una una ley de elecciones, un proyecto de ley de jurados y una ley de imprenta
ley agraria propugnando la venta de las tierras rústicas del clero, lo que (n4). Vidaurre fue también un periodista muy prolífico y a través de las
favorecía el gamonalismo así como la disminución de los días festivos, y páginas de un periódico que circuló curiosamente con el nombre de "£/
la igualdad de los derechos entre el labrador y el propietario. Discreto", ya que Vidaurre no poseía esta virtud rara de encontrar en los
hombres públicos.
Y, el 31 de enero de 1825, Bolívar designó por decreto, una comisión para
redactar los códigos de la república peruana, la que fue presidida por éste, 243.9 Es digno de resaltar el proyecto del Código Penal de Manuel Lorenzo de
reuniéndose según Vidaurre, sólo una vez (739) (740) (™) (742). Vidaurre, constituyó más bien un tratado con diversas disquisiciones
doctrinarias sobre el delito y su sanción, que una verdadera ley orgánica
738 Sobre el Congreso de Panamá trata el libro de Raúl Porras Barrenechea (1897-1960) titulado £f o código de carácter penal, ya que de doscientas treinta páginas de este
Congreso de Panamá de 1826. Lima, 1930. También de Raúl Porras "Semblanza de los plenipotenciarios libro, doscientas siete de ellas corresponden a disertaciones jurídicas, his-
peruanos al Congreso de Panamá de 1826". Boletín del Museo Bolivariano. Magdalena Vieja. Lima,
mayo, 1930. II, 15. pp. 237-242. Estos trabajos de Porras constituyen la continuación de la tesis tóricas y filosóficas sobre su texto. Para Vidaurre, el Código penal debía
presentada sobre este tema en la Universidad Mayor de San Marcos (1926). ser un instrumento represivo, ya que constituye un cuerpo legal cívico y
739 Decreto 18 de 31 de enero de 1825. Colección de leyes, decretos y órdenes, Lima, 1825. Vol. II, pp. moralizador que debe buscar remedios preventivos contra la comisión de
56-57.
740 Integraron la primera comisión codificadora del texto Civil peruano el presidente de la Corte
delitos. Vidaurre no siguió la huella del humanitarismo que había prego-
Suprerna, de la República, el presidente de la Corte Superior, y los doctores don Miguel Tadeo nado Beccaria. Aceptó la pena de azotes, ya "que el ladrón le teme más
Fernández de Córdova, don Ignacio Ortiz de Zevallos, don José de Larrea y Loredo, don Manuel
Tellería, cjqn Ignacio Moreno, don José Armas, don Justo Figuerola y don Joaquín Quijano.
741 Jorge Basadre. Copias de clases. Año 1944. Op. cit, p. 118 y ss. a Colombia, cuya presidencia obtengo y en cuyo suelo nací. Yo no puedo, señores, admitir un poder
que repugna mi conciencia: tampoco los legisladores pueden conceder una autoridad que el pueblo
742 Es muy conocido el discurso que Simón Bolívar pronunció en Lima, ante el Congreso, el IQ d^ les ha confiado sólo para representar su soberanía. Las generaciones futuras del Perú os cargarían de
febrero de 1825, renunciando a la dictadura con que lo invistiera el Congreso un año antes, en aquella execración, vosotros no tenéis la facultad de librar un derecho de que no estáis investidos. No siendo
misma fecha. la soberanía del pueblo enajenable, apenas puede ser representada por aquellos que son los órganos
El libertador lanzó estas tremendas palabras a los congresistas peruanos que le ofrecían la dictadura el de su voluntad, mas un forastero, señores, no puede ser el órgano de la representación nacional. Es
10 de febrero de 1825: "Hoy es el día del Perú, porque hoy no tiene un dictador". "Nada me queda un intruso en esta naciente república". Simón Bolívar. Discurso ante el Congreso peruano. Bolívar.
que hacer en esta república, mi permanencia en ella es un fenómeno absurdo y monstruoso, es el México, Ediciones de la Universidad Nacional Autónoma de México, 1937.
oprobio del Perú". 743 Jorge Basadre Grohmann. Historia del derecho peruano. Lima, Editorial San Marcos, 1997. p. 318.
"Yo soy un extranjero: he venido a auxiliar como guerrero, y no a mandar como pol ítico. Los
legisladores de Colombia, mis propios compañeros de armas, me increparían un servicio que no Cuarta edición.
debo consagrar sino a mi patria, pues unos y otros no han tenido otro designio que el de dar la 744 Manuel Lorenzo de Vidaurre. Proyecto de reforma de la constitución peruana en cuanto al poder
independencia a este gran pueblo. Pero si yo aceptase su mando, el Perú vendría a ser una nación judicial. Lima, Imprenta de J. M. Masías, 1833, 46 pp.
parásita ligada así
706 707
que a la muerte", y la pena capital con la confiscación de bienes salvo 745 Manuel Lorenzo de Vidaurre. Proyecto de Código eclesiástico. París, 1830.
para la mujer y el menor de veinte años de edad en su singular proyecto.
Los reos debían realizar trabajos forzados y públicos provistos de
letreros infamantes en los casos señalados por la Ley de Imprenta.
Algunos condenados debían cargar ataúdes en los cementerios. Después
de sus valiosas experiencias parlamentarias, Vidaurre viajó a Argentina,
Chile y Brasil, y luego a Europa.
243.10 No olvidó Vidaurre el mandato de codificación total que había expedi

do Bolívar pese al tiempo transcurrido en la incierta república, y a tal
efecto redactó el trabajo que ajuicio de Basadre Grohmann fue el más
audaz de todos ellos: un Proyecto de Código Eclesiástico dedicado al
Papa Pío VIII. Este singular proyecto de código eclesiástico constituyó
un texto sin método ni plan orgánico en su preparación que revela el
es
píritu eminentemente anticlerical de Vídaurre: estableció que la
religión
católica, apostólica y romana era la religión del Estado y que éste asumía
la responsabilidad de mantener al clero. Vidaurre fue partidario de la
pro
liferación de cultos, llegando al extremo de desconocer la autoridad del
Obispo de Roma en cuanto éste limitaba las atribuciones de los obispos
nacionales. Propugnó el matrimonio de los clérigos y recusó la confesión
auricular. La tesis de Vidaurre constituyó un ejemplo de una literatura
regalista elevada a su máximo exponente y una síntesis de las
polémicas
entre el Estado y la Iglesia que proliferan en el siglo XIX (745).
El Proyecto de Código Eclesiástico de Vidaurre tuvo escasa

circulación, ya que el Congreso de la República del Perú no asumió el
costo de su impresión, siendo reproducido parcialmente en "£/ Triunfo
de la Libertad* aparecido en 1831 en la ciudad del Cuzco.
Vidaurre retorna al Perú en el año 1831 y se dirige al Congreso para

que adquiera los textos de sus proyectos de Código Penal y Código
Eclesiástico lo que no es aceptado. Los nubarrones politicos adversos
para Vidaurre cambian cuando Agustín Gamarra asume la presidencia
de la república y es nombrado Ministro de Gobierno en cuyo cargo el
jurista Vidaurre ordena prisiones, destierros y fusilamientos, llegando a
acuñar la frase "callen las leyes para salvar las leyes".
243.11 La Constitución política de 1834, en el artículo 11 de sus

disposiciones
transitorias, había dispuesto que "en la apertura de cada legislatura
anual
presentara la Corte Suprema al Congreso, el proyecto de uno de los
códigos de la legislación, principiando por el civil".
Recordemos que el proceso codificador de Francia quedó enunciado

con el civil de 1804, el de procesamientos civiles de 1806, el de
comercio de 1807, de institución criminal de 1808 y el penal de 1800.
Así, el Supremo Tribunal del Perú acordó por unanimidad el 23 de junio
de 1834 designar a Manuel Lorenzo de Vidaurre y Encalada para que
redactara el proyecto de Código civil y, a tal efecto, fue constituida una
comisión revisora de su texto formado por los vocales señores Nicolás
Araníbar, Justo Figuerola y el fiscal Manuel Pérez de Tudela,
encargándose la corrección y redacción de los trabajos al señor doctor
don José Cabero. La Corte Suprema completó el método de las labores,
que debían realizarse en la forma siguiente: un señor codificador
quedaba encargado de formar el proyecto que era dividido en tres
partes: personas; dominio y contratos, y la tercera de testamentos.
Posteriormente, el trabajo codificador pasaría a una comisión y las
observaciones serían vistas por la Corte Suprema en un mes.
El proyecto de Código Civil de Vidaurre redactado por este jurista re-

publicano fue publicado en tres volúmenes separados entre los años de
1834 y 1836, sin obtener sanción legislativa. El proyecto estuvo divi-
dido en tres partes, conforme al acuerdo de la Corte Suprema, con 810
páginas: la primera sobre las personas (publicada en agosto de 1834);
la segunda del dominio y de los contratos (publicada en 1835) y la
tercera parte de las últimas voluntades (aparecida en 1836) (M6).
243.11.1 Las fuentes del proyecto del Código civil de Manuel Lorenzo de Vi-
daurre se rastrean en diversos orígenes como el derecho natural, ya
que Vidaurre fue un ius naturalista convicto y confeso, como decía
Basadre Grohmann en su cátedra en la Universidad Mayor de San
Marcos. Le sirvieron también de gran inspiración los códigos civiles
de Prusia y el francés de Napoleón Bonaparte. Recusa el derecho
canónico, el romano y el español. En cuanto al influjo doctrinario, el
texto de Vidaurre recibió el aporte de civilistas notables como Diego
Covarrubias y Ley.-va, Diego Pérez, Gregorio López, Antonio Gómez
y Juan del Castillo; del eximio indianista don Juan de Solórzano
Pereira; de los romanistas
746 Proyecto del Código civil peruano dividido en tres partes. Primera de las personas escrito Por el
ciudadano Manuel Lorenzo de Vidaurre. Lima, Imprenta del Constitucional por Lucas de la
Lama. 1834, 342 pp.
709
Bartolo y Baldo, y, de los juristas Juan Teófilo Heinecio, de gran impo aprobación legislativa. Puede añadirse que el proyecto de Código civil
tancia en el Perú, Hugo Grocio (1583-1645), Samuel Pufendorf (1632 de Vidaurre siguió la huella de los pensadores franceses en su postura
1694), de Domat y de los autores del Código civil francés de 1804. sobre el matrimonio como acto civil, tesis que fue seguida por algunos
de los miembros de la comisión designada inicialmente por Ramón
La obra de Vidaurre inserta en su singular proyecto del Código civi se Castilla que elaboró el proyecto de Código civil de 1852. Estos fueron
acercaba y se alejaba con ambivalencia a las ideas liberales inserto en don Francisco Javier Mariátegui, ex-magistrado, como habían sido Vi-
la Constitución de 1791. El referido proyecto consignaba -como Id daurre y don José Julio Rospigliosi (748).
hacía la Constitución francesa de 1791- el matrimonio como acto civil
basado en el consentimiento de ambas partes pero no tomó en cuenta la El temperamento de Vidaurre, expuesto en páginas urticantes, retrasó la
Ley de divorcio de 1792 que admitió siete motivos o causas determi- promulgación del Código Civil peruano ya que su concepto del matri-
nantes para la disolución del vínculo conyugal (la demencia, la condena monio como acto civil fue defendido por estos dos juristas peruanos en
de uno de los cónyuges, los crímenes, la sevicia, la conducta pública ¿ el seno de la comisión codificadora designada en el gobierno de Ramón
desordenada, el abandono y la emigración). Castilla, originándose un desacuerdo esencial entre sus miembros. Los
conceptos de Vidaurre sobre la naturaleza del matrimonio civil y su noto-
243.11.2 El proyecto de Código civil formulado por Vidaurre de los años 1834- rio regalismo ocasionaron también el evidente conservadurismo del texto
1836 mereció crítica severa y pasó casi inadvertido. En primer lugar, no en el Código civil de 1852, promulgado por el presidente José Rufino
tomó en cuenta la técnica ni la política jurídica imperantes en Europa en Echenique. De acuerdo al criterio de Jorge Basadre Grohmann, en el fon-
donde se sustentaba el novedoso proceso codificador (7A7). Omitió com- do, el Código civil peruano de 1852 constituyó una reacción contra las
pulsar el ambiente conservador de la época, ya que pretendió introducir ideas propaladas de Manuel Lorenzo de Vidaurre y sus seguidores, que
un espíritu anticlerical en el primer Código civil peruano lo que repu-
siguieron vigentes, a pesar de encontrarse separado de las personas por el
diaba el ambiente tradicional imperante en la sociedad peruana. Colocó
frío mármol que cubre su nicho en el Cementerio General.
el matrimonio en su texto como un acto civil que se debía realizar ante
el alcalde o funcionario público y civil, recusando la intervención del
párroco o sacerdote. Laicalizó así el matrimonio siguiendo la huella de
los "revolucionarios" franceses no pudiéndose otorgar a Vidaurre el be-
neficio de ser su iniciador. Vidaurre conceptuó que el matrimonio era
un contrato civil y natural que requiere del mutuo y libre
consentimiento de las partes o affectio maritalis inherente en el
derecho romano, tolerándose el matrimonio de los exclaustrados y las
exclaustradas, lo que era una novedad para el momento que vivía.
Omitió mencionar Vidaurre en su proyecto de Código civil a los cléri-

gos tratándose de las personas. La parte de las obligaciones y contratos
era poco sustanciosa.
Además de estas razones para explicar el fracaso del proyecto de Vi-

daurre en materia de codificación civil, la concesión de los códigos bo-
livianos por obra de Andrés de Santa Cruz enterró la posibilidad de su
748 Francisco Javier Mariátegui. Vindicación que ¡a mayoría de los vocales de ¡a comisión de códigos
presenta al público contra las imputaciones que se le hacen ... en la nota con que pasó al ministerio
747 Manuel Belaunde Guinassi. Op. cit., p. 66. el proyecto del Código civil... Lima, Imprenta de Eusebio Aranda, 1847, 74 p.
710 711
Capítulo XIX
El Derecho peruano civil intermedio
I. La concesión de los códigos bolivianos en

el Perú por obra de Andrés de Santa Cruz
244. La irradiación de los códigos de Bolivia al Perú por el fenómeno de la

concesión jurídica
La derrota de Felipe Santiago Salaverry en la batalla de Socabaya, el 7 de

febrero de 1836, plasmó la posibilidad de que apareciera la Confederación Perú
-boliviana en el horizonte patrio.
La asamblea de Sicuani, el 17 de mayo de ese año, y la de Huaura, el 6 de

agosto de 1836, materializaron el sueño febril de Santa Cruz. El Congreso de
Bolivia aprobó en Tapacari el 20 de junio de 1836 la federación con el Perú. El
decreto protectoral del 28 de octubre de 1836 declaró establecida la Confedera-
ción Perú-boliviana.
244.1 Basadre Grohmann ha enunciado tres tipos de razones para la creación de una
Confederación Perú-boliviana: permanentes, personales e inmediatas (m).
Las motivaciones de una unión permanente entre las repúblicas de Perú

y Bolivia fue la inmanencia a comunidad múltiple y antiquísima entre
749 Jorge Basadre. Chile, Perú y Bolivia independientes. Barcelona, Salvat Editores, 1948. p. 880.
7X3
estas dos naciones vecinas. El Tiahuanaco y el Incario constituyeron un había demostrado cualidades de gran estadista y colocó a Bolivia en situa-
solo ente territorial aglutinado en el pasado prehispánico. Durante la épr> ca ción de preponderancia americana. Este «cóndor indio», como lo calificó el
de la conquista española, el territorio alto peruano resultó explorado por eminente historiador boliviano Alberto Crespo, llamó a su contrincante y
personas que penetraron a él desde las tierras del Río de la Plata y enemigo acérrimo Agustín Gamarra y al presidente Orbegoso para constituir
Paraguay, Exploradores peruanos consideraron conveniente establecerse en una república confederada formada por Perú y Bolivia, dividida en tres
lugares que más tarde fueron capitales de Bolivia. Pedro Anzures del distintos Estados: norte, centro y sur.
Campo Redondo partió del Cuzco en 1539 para dar vida a la población de
Chuquisaca, la que después recibió el nombre de La Plata y hoy se conoce Existieron también razones personales para este intento de confederación
como Sucre. En 1548 y después de la batalla de Xaquijahuana, el pacifi- andina: Santa Cruz no era considerado extranjero en el Perú, había com-
cador La Gasea, que era presidente de la Audiencia de Lima y encargado
batido por nuestra patria en las batallas de Pichincha, Zepita y Junín y fue
del mando político del Perú, ordenó al «hombre de guerra» don Alonso de
presidente provisional del Perú en 1826 y en 1827 después del deterioro del
Mendoza erigiera la villa de La Paz, que hoy es la sede del gobierno
régimen efímero de Bolívar demostrando dotes administrativas
republicano de Bolivia. Lima fue la capital del virreinato peruano lleno de
boato y esplendor aunque en decadencia al ocurrir el movimiento inde- oponiéndose a los planes de disgregación regional que había concebido el
pendentista. prefecto de Puno don Benito Laso (751). Junto a este acercamiento con el
Perú, los lazos de Santa Cruz con Bolivia también eran evidentes. En buena
La creación de la Audiencia de Charcas obedeció a razones económicas y cuenta, era ciudadano de dos repúblicas, pero no pudo soportar el sentido
prácticas por la lejanía de Lima y no a razones jurídicas. Basadre Grofr de hondo nacionalismo de ambas naciones que exacerbó pasiones y
mann recordaba que el virrey procriollo don Manuel Guirior fue opuesto al acumuló odios que acabaron por destruir su imagen pública.
fraccionamiento del Alto y Bajo Perú. La agregación del Alto Perú al
nuevo virreinato de Buenos Aires bajo la política de los Borbones en el Entre lias vicisitudes de la crisis inicial de la república peruana, en la tercera
siglo XVIII, marcó la segregación y mutilación del futuro territorio de la década del siglo XIX, Santa Cruz formó primero el Estado Sur Peruano de
república del Perú. Sicuani como quedó anotado. Por decreto del 28 de octubre de 1836 quedó
fijado que se reuniera en Tacna un congreso para establecer las bases de la
En la confederación andina concebida por Santa Cruz existen reminiscencias Confederación peruano-boliviana constituida esta asamblea por tres
incásicas y el espíritu unificador bolivariano estaba presente (75°). En esos individuos por cada uno de los tres estados intervinientes en la federación
momentos también, debe destacarse que el Alto Perú siempre manifestó su proyectada. El pacto de unión de los estados confederados fue suscrito el Io
voluntad firme después de la victoria de Ayacucho y la organización de esa de mayo de 1837 quedando éstos sujetos a la autoridad del gobierno. Fue
nación, de mantenerse libre e independiente. Así, el Congreso de Chuquisaca designado un Protector elegido por diez años con derecho a la reelección
en 1825 estableció la forma republicana en Bolivia mayo-ritariamente por indefinida y que nombraba arzobispos, obispos, senadores y a los
cuarenticinco votos contra dos que promovían la unión con el Perú. presidentes de las tres repúblicas. El Poder Legislativo estaba compuesto de
dos cámaras. Los senadores eran inamovibles y sus funciones análogas a las
Y, entre las razones inmediatas para establecer esta confederación, estuvo la de los censores de la Constitución Vitalicia. Las tres repúblicas
anarquía que ocurrió sobre el Perú en su etapa republicana inicial con teóricamente eran iguales con un gobierno propio bajo una potestad central
luchas internas y belicosidades en el frente externo. Santa Cruz en cambio que residía en los poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial de la
Confederación (752).
750 Eugenio Pereira Salas. América del Sur. Perú-Bolivia-Paraguay. Argentina-Chile. Período nacional. 751 Jorge Basadre. La iniciación de la república, contribución al estudio de ¡a evolución política y social
México, Instituto Panamericano de Geografía e Historia, 1956. 68 pp. Sobre una bibliografía del tema del Perú. Lima, Librería Francesa Científica y Casa Editorial F. y E. Rosay, 1929,.p. 142. Tomo I.
puede consultarse a Raúl Zamalloa Armejo. La historiografía peruana ante la confederación. Lima, 752 Alfonso Benavides Loredo. Bosquejo sobre la evolución político-jurídica del Perú. Lima, P Acevedo,
número 2, 1968, pp. 201 y ss.
1918. p. 213.
714 715
Jorge Basadre Ayulo
Como es sabido, la Confederación Perú-boliviana fue combatida por

dad que era el individuo «bajo climas, alturas y sociedades distintas» (756).
Chile, Argentina y numerosos refugiados peruanos radicados en
Nada entonces se oponía a que desde los Andes se irradiara el Code
Santiago. Así y sin entrar en detalles bélicos el 20 de enero de 1839 se
civil napoleónico en América; 2o el Código- civil francés de 1804 era el
libró la batalla de Yungay con seis horas de intensa lucha que selló la
más completo en ese momento histórico e irradió influencias sobre el
derrota del ejército de Santa Cruz. En este campo de batalla terminó el
proceso codificador europeo y americano de los siglos XIX y XX; 3o
sueño santacrucino de crear una Confederación entre Perú y Bolivia y
Santa Cruz actuó bajo el hechizo y la fascinación de Napoleón
enterró consecuentemente el proyecto de concesión de los códigos
Bonaparte. El profesor Basadre Grohmann exponía en su cátedra
bolivianos al Perú (753).
sanmarquina que Santa Cruz vivía inmerso en la honda admiración por
244.2 La implantación de la Confederación Perú-boliviana generó efectos Napoleón Bonaparte: firmó tratados de amistad, navegación y comercio
jurídicos en el territorio peruano al operar el fenómeno de la «concesión» con Francia; designó mariscales en su ejército a la manera napoleónica;
de los códigos bolivianos. El primer estado peruano constituido para creó la Legión de Honor en Bolivia; asumió el título de Protector de la
federarse con Bolivia fue el del sur, formado por los departamentos de Confederación Peruboliviana, como Napoleón había sido de la del Rhin.
Arequipa, Ayacu-cho, Cuzco y Puno. Al Estado del sur fueron concedidos En su hermoso paralelo entre Santa Cruz y Napoleón que exponía en las
nuevos códigos bolivianos de Santa Cruz en materia penal, civil, clases de San Marcos, Basadre Grohmann decía que el primero "tuvo la
procesales, así como también el Reglamento Orgánico de los Tribunales y enemistad de Chile como Napoleón la había tenido de Inglaterra". El
juzgados del Estado, así como el Reglamento del Comercio Nacional y régimen que siguió Santa Cruz fue el de la Restauración como el de la
Extranjero (754). También existió un proyecto de Código minero que no vuelta de los Borbones a España después de la derrota de Napoleón".
llegó ser promulgado. En ese momento histórico, era evidente y claro que Santa Cruz actuaba
movido por el influjo napoleónico en la materia de codificación y quiso
En el Estado nor-peruano, constituido por los departamentos actuales pasar a la historia como codificador insigne.
de Amazonas, Junín, La Libertad y Lima conforme a lo acordado por la
asamblea del norte el 6 de agosto de 1836, fueron promulgados los 244.4 Las fuentes del Código civil de la Confederación Perú-boliviana son
códigos legales previa proclama de Santa Cruz el Io de noviembre de ras
1836 y empezaron a regir el Io de enero de 1837. También quedaron treados en el Code civil de Napoleón Bonaparte; en el derecho
promulgados los Reglamentos de Tribunales y de Comercio Nacional y canónico,
sobre todo en materia matrimonial, y en el derecho español, y en los
Extranjero.
con
244.3 El Código civil de Andrés Santa Cruz concedido por fuerza al Perú ceptos elaborados por Santa Cruz.
constituye a su vez una recepción parcial del Code civil francés de
Napoleón Bonaparte. Basadre encontraba tres razones «para explicar el El Código civil confederado estuvo dividido en tres partes o libros, a
éxito del Código francés en la república de Bolivia y luego en los estados semejanza de la técnica del texto francés: de las personas; de los bienes
sur-peruano y nor-peruano» (755). Enumeraba las siguientes causas: Io el y de las diferentes modificaciones de la propiedad, y de las diferentes
ius naturalismo que sirvió de marco de influencia para el sistema maneras de adquirir la propiedad, con un título preliminar de cinco
codificador y que no distinguía en diferencias de razas, sociológicas, parágrafos (757). El Código civil confederado contenía en total 1563
artículos. Los tres libros fueron subdivididos en títulos y éstos en
económicas o geográficas para su implantación. Esta doctrina
capítulos (758).
conceptuó que sólo existía una enti-
244.5 El texto del Código civil concedido por Bolivia al Perú es iniciado con
753 El mariscal Andrés de Santa Cruz vivió después muchos años en Europa. El diario «El Comercio» la proclama de Santa Cruz sobre la conveniencia de aplicar las disposi-
del 21 de agosto de 1850 informaba al público lector que «... Bolivia ha tenido el gran acierto de
nombrarlo ministro plenipotenciario ante los gobiernos de Francia e Inglaterra. «El Comercio», 21 de
agosto de 1850.
754 El decreto del 22 de junio de 1836 mandó se hiciese la publicación de los Códigos civil y penal y de 756 Jorge Basadre. Op. cit., p. 137.
procedimientos judiciales para el 13 de agosto próximo y su puesta en práctica dos meses después 757 Código civil Santa Cruz del Estado Sud-peruano. Edición oficial. Lima, 1836. 200 pp. Cuzco,
de su publicación en las capitales de departamento y de provincias. Imprenta de la Beneficencia, 1837. 152 p. Existe una edición oficial del Código civil Santa Cruz
755 Jorge Basadre. Copias de clases. Lima, 1944. pp. 136. Texto a mimeógrafo. para el Estado Nor-Peruano. El titulo es Código civil Santa Cruz del Estado Nor-Peruano.
Imprenta de José Masías, 1836. 200 p.
716
758 Hugo Pereyra Plasencia. Confederaciónperuano-bolivana. «El Peruano». Lunes, 28 de octubre de
1996.
717
718 ciones legales de los códigos bolivianos. El título preliminar trata sobre] domicilio era el principio fundamental para fijar los juzgamientos; legisló sobre
la publicación, los efectos y la aplicación de las leyes en general. El libro 1 los esponsales de acuerdo al Code civil de Napoleón; fijó la edad para contraer
primero trató de las personas y a ta! efecto estableció los goces y la priva- matrimonio a los 14 años para los varones y 12 años para las mujeres,
ción de los derechos civiles anexos a la calidad de nor-peruano; fijó que el separándose así del temperamento expuesto en el Código francés que señaló
las ónico que fijó el matrimonio laico (artículo 99). El Código civil el principio de la troncalidad, y las instituciones de la reserva y el
edades confederado en su artículo 142 estableció que «el matrimonio sólo se di- retracto. Reconoció el Código Civil de Santa Cruz dos testamentos
de 18 suelve con la muerte de uno de los esposos», alejándose del temperamento conocidos privilegiados: el de los militares por escrito o-en papel simple
y 15 divorcista del Código napoleónico, este bajo el influjo de los revoluciona- con su sola firma y el de los indios residentes a distancia más de una
años rios franceses. Además, en esta primera parte del Código Civil de la Con- legua, permitiéndoseles testar «por palabra» con solo dos testigos vecinos
respect federación peruano-boliviana, recogió del derecho castellano el beneficio (artículos 467 y 468). El profesor Basadre reiteraba año a año en sus
ivame de la restitución o sea la anulación de un acto o reposición al estado que clases sanmarquinas, e insertó la afirmación en sus estudios iniciales de
nte; tenía antes de haber sufrido el daño. Clasificó la filiación de los hijos en Historia del Derecho peruano, que ésta fue la única alusión al indio en ese
estable legítimos e ilegítimos y éstos en adulterinos e incestuosos; recogió el prin- texto de ley civil de Santa Cruz no incorporando a su texto la comunidad
ció los cipio romano para la adopción y clasificó la tutela en legítima y judiciaria de indígenas.
requisi dativa (artículos 208 al 214). Estableció el Código Civil de Santa Cruz
tos e que «en toda tutela habrá un tutor fiscal nombrado por el juez» para celar 244.6 El Código Civil confederado de 1836 redujo el grado de la herencia en
impedi y denunciar la conducta del tutor principal cuando esté en oposición a los una posición más avanzada a la que había sucedido en Francia. En el
mento intereses del menor. Code civil francés, la herencia legal quedó fijada en el grado décimo
s para segundo, y, tiempo después una ley del año 1917 la redujo al sexto. El
contra El segundo libro del Código Civil confederado ocupóse de los bienes y las Código de Santa Cruz estableció que eran herederos legales los parientes
er diferentes modificaciones de la propiedad. Dividió los bienes en dos ca- del difunto hasta el cuarto grado. Se ha explicado por el profesor Jorge
matri silleros: el primer compartimento distinguió los inmuebles y los
Basadre Groh-mann, y es la única que conocemos, el origen curioso de
monio muebles, y el segundo en bienes particulares, de dominio público y los
esta reducción en el grado de la herencia legal. Un dispositivo de Las
y elque están vacantes y sin dueño. Legisló sobre la incorporación de los
Partidas había establecido la herencia legal hasta el sexto grado pero un
régime bienes por accesión en las cosas inmóviles y cosas muebles; así como
escribano de Madrid versado y de fama, llamado Josef Febrero, anotó
n de los derechos de usufructo, del uso y de la habitación y de las los dispositivos de la Novísima Recopilación con una interpretación que
sobre servidumbres (artículos 331 y siguientes).
celebr la vocación sucesoria había quedado reducida al cuarto grado (759). Estas
ación El libro tercero de este Código Civil trató de las diferentes maneras de disposiciones se referían sólo a los monasterios que no podían pretender
del derechos sobre el quinto de los bienes de un causante cuando existían
adquirir la propiedad. Legisló sobre los testamentos y de la donación herederos legales que correspondían al cuarto grado (760). Entonces, de
matri
entre vivos, de su revocación y de las donaciones entre vivos y mortis acuerdo con Jorge Basadre Grohmann, un error de interpretación
monio
causa, con marcada tendencia española, sobre el régimen de las mejoras y doctrinaria proveniente del afamado jurista Josef Febrero indujo a los
tomad
o dela legítima, juristas y legisladores de los primeros años del siglo XIX a opinar que
las se había enmendado y recortado el derecho a la herencia legal. Los
reglas juristas bolivianos incurrieron en esta interpretación adoptando el
emana modelo del jurista Febrero por lo que su Código Civil se apartó del
das del esquema francés en este tópico, separándose también de lo consignado
Concil en Las Partidas y en el Código Civil napoleónico (artículo 517).
io de
Trento El título III del referido libro III del Código civil de Santa Cruz reguló
y que los contratos o de las obligaciones convencionales y generales. Para la
la validez del contrato se requería el consentimiento de la parte
Iglesia contractual
tiene
design
759 Jorge Basadre. Op. cit., p. 139.
ados, 760 Jorge Basadre. Op. cit., p. 139.
apartá
ndose 719
así del
Códig
o
napole
que se obliga; su capacidad de contraer obligaciones; un objeto cierto descritas y sirvió de influencia indirecta a los codificadores que
forme la materia de la obligación, y, una causa lícita (artículo 702). elaboraron el Código Civil de 1852, notándose sobre todo su influjo en el
título preliminar y en algunas normas sobre el régimen del matrimonio.
El contrato de permuta fue llamado de cambio (artículos 1122 y siguie No obstante ello, el Código boliviano concedido al Perú fue atrasado
tes). El Código Civil santacrucino reguló la venta, el depósito y el s frente al francés en materia de matrimonio, divorcio, herencia y el
cuestro, el contrato de compañía, el préstamo, el de censos, el mandato mantenimiento del principio de la troncalidad a través del retracto de las
la fianza. Distinguió dentro del contrato de locación tres modalidades: é reservas (762).
alquiler, el jornal y el flete. Los contratos aleatorios o inciertos fueron e
seguro, el juego de cartas y la apuesta. Tuvo este texto civil santacrucino la virtud de iniciar el sistema
codificado peruano mediante la irradiación del texto napoleónico que
era el más avanzado para la época, a través del mecanismo jurídico de la
245. ¿Qué crítica se le puede formular al Código civil de Santa Cruz concesión. Derogados los códigos bolivianos, se dispuso que los
concedido al Perú? habitantes del Perú se arreglasen a la legislación anterior que estaba
inserta en la ley especial que se había seguido dando. Además, fue un
Este Código Civil santacrucino mereció el rechazo peruano casi unánime símbolo de avance jurídico el eliminar la muerte civil y reducir el grado
por un sentimiento exacerbado de nacionalismo excesivo, y muchos juristas, de herencia legal.
envueltos en los rencores y pasiones que suscitó el intento de confederación,
ignoraron el valor de su texto jurídico aunque el gran jurista peruano Francis-' Pero, este Código civil confederado aceptó la interpretación del jurista
co García Calderón Landa reconoció en su célebre Diccionario de Legislación Febrero para la herencia que no fue del Código napoleónico y estuvo
Peruana que su texto rigió y surtió efectos en el Perú. El gran profesor de San anticuado en lo referente al matrimonio, al divorcio, a la herencia y a la
Marcos don Julián Guillermo Romero, autor del Código Procesal de 1912, for- troncalidad por medio del retrato de las reservas. Como novedades que
mulaba una severa crítica a toda la codificación de Santa Cruz en pleno siglo no estaban en el texto napoleónico mencionamos la eliminación de la
XX, en especial la civil. Parecía increíble que después de tanto tiempo todavía muerte civil y la reducción legal de la herencia al sexto grado.
siguieran vivientes las pasiones desgarradoras sobre el tema de la
Confederación Perú-boliviana que nublaba el criterio de los juristas (76!).
245.1 Destruida la Confederación Perú-boliviana y derrotado Santa Cruz, en II. £1 derecho peruano intermedio
el agreste territorio de Yungay, se acabó este intento de concesión
masiva, declarándose insubsistentes e inobservables los tres códigos
bolivianos, así como el reglamento orgánico que fue derogado para el 246. Caracteres del derecho intermedio peruano
norte del Perú en 1838 y para el sur en 1839.
El llamado derecho intermedio, es decir el período histórico comprendido
entre los años 1821 al851 de la república peruana que corresponde al
El estilo del Código Civil de Santa Cruz y su redacción fueron claros y
momento precodificador, tuvo diversos exponentes y expresiones, además de
sencillos, a semejanza del Code civil. Según el meritorio profesor
la vigencia fugaz de los Códigos de Santa Cruz durante el período
Manuel Belaunde Guinassi, las disposiciones del Código de Santa Cruz
confederativo entre Perú y Bolivia. Algunos atisbos histórico-jurídicos
concordaban con las tendencias del momento histórico en el que vivía el
denominan a este período como prederecho patrio de carácter precodificador.
peruano. La novedad de ese texto civil frente al francés fue establecer la
Entre ellos, estuvo la declaración independentista peruana que fue el primer
herencia legal hasta el cuarto grado y la supresión de la muerte civil entre
documento jurídico externo de la república, ajuicio de Jorge Basadre
otras normas ya
Grohmann, con sus vastas repercusiones sobre el estado de las personas en
cuanto a la división de peruanos y extranjeros y la
761 Julián Guillermo Romero. Estudios de legislación procesal. Lima, Tipografía El Lucero, 1914. 762 Jorge Basadre. Op. cit, Lima, 1944. p.
139. 721
Tomo I. 720
nota de igualdad de las personas ante la ley y la proscripción de los títulos no estas fueron repartidas entre los comuneros, quienes serían
liarios. (763). considerados como sus propietarios.
Produjo además, en la república inicial, una tendencia a desvincular la pr 46.3 En cuanto al régimen déla propiedad inmueble, surgió en el Código Civil
piedad inmueble y a fraccionar las comunidades indígenas, lo que era cl- > irradiado por los bolivianos, la tendencia a establecer un régimen indivi-
muestra de que los peruanos irían gradualmente a convertir la propiedad en Í dualista. Así, la Constitución política de 1828 dispuso que la propiedad es
derecho dinámico y fácilmente transmitible. enajenable y, de acuerdo con este principio, una ley del año siguiente
fechada el 20 de diciembre y promulgada recién el 11 de enero de 1830,
246.1 La república peruana conservó la esclavitud hasta su abolición en el afr dispuso que los poseedores de un mayorazgo podían enajenar la mitad,
1854 frente a la teoría de la declaración de la igualdad civil y política in reservándose el otro cincuenta por ciento al sucesor, quien a su vez podía
serta en la revolución de la independencia de los estados enajenar o disponer de él (765). Para enajenar la mitad del mayorazgo ha-
norteamericano- bía que hacer un llamado al sucesor, lo que originó muchos pleitos civiles
en 1776. hasta la promulgación de la ley del 4 de noviembre de 1849 que
ordenaba dividir los mayorazgos. En este texto legal fue dispuesto que
Sólo llegó a decretarse la libertad de los esclavos nacidos en el Perú des^. toda propiedad era enajenable y este principio fue aplicado a los
pues del 28 de julio (decreto de 12 de agosto de 1821), los que se entra?' mayorazgos, las capellanías y demás vinculaciones laicales. Pero esta
garían al patronato de sus amos a semejanza de la manumisión romana^ eliminación de loa mayorazgos quedó cumplida muy lentamente.
Las cartas institucionales y políticas de 1828 y 1834 discurrieron sobre Basadre Grohmann exhumó ejecutorias de la Corte Suprema de la
ef controvertido tema de la esclavitud y establecieron que no existían República sobre mayorazgos hasta el 16 de noviembre de 1878, lo que
nacj= mientos de esclavos en el Perú y que al ingresar a su territorio demuestra su supervivencia pese al hecho de suceder los años de esta
quedaban; libres. eliminación.
Como es sabido, por los lectores del libro que tienen a la vista, el 246.4 En cuanto a la propiedad intelectual, fue dictada en el Perú la ley del 3
gobierr no de Felipe Santiago Salaverry, presionado por personas de noviembre de 1849 como recepción de la ley francesa de 1793. Esta
interesadas en extraer ganancias del comercio negrero, procedió a ley fue reglamentada por la resolución suprema del 5 de febrero de 1915.
importar esclavos de Colombia, lo que originó la eliminación del En su texto se procedió a proteger el llamado derecho intelectual a favor
dispositivo que lo prohibía, convalidándose legalmente el tráfico
de los autores de escritos literarios, de ciencias, de música, los dibujos,
negrero (decreto de 10 de marzo de 1835) (764). En consecuencia, al
las cartas y los grabados de por vida y a sus herederos por veinte años y
promulgarse posteriormente el Código Civil de 1852, el Perú reconocía
que eran transmisibles a los herederos. A tal efecto, el autor de una
la ignominiosa esclavitud pese a los aires de igualdad que debieron estar
publicación debía depositar un ejemplar de su obra en la Biblioteca
en boga.
Nacional y Otro en el archivo de la prefectura del departamento en
donde hubiese sido efectuada la edición, publicándose la petición por
246.2 Durante el corto período del gobierno de José de San Martín se
quienes la formulaban ante la prefectura, quien resolvía previo dictamen
procedió
fiscal. Si existían oposiciones, estas eran Ventiladas ante el Poder
a promulgar un decreto que eliminaba el distingo odioso entre los indios
y Judicial. Esta ley sobre propiedad intelectual duró hasta su derogatoria
los demás peruanos. Se abolieron las mitas, los pongos, las por la número 13714 del 31 de octubre de 1961, durante el segundo
encomiendas gobierno de don Manuel Prado Ugarteche en pleno siglo veinte.
y toda servidumbre personal. Después, los decretos de Bolívar de 1824 y
1825 disolvieron legalmente las comunidades de indígenas y las tierras
de
763 Toribio Alayza y Paz Soldán. Derecho administrativo general y del Perú. Lima, Sanmarti Cía., 1927.
234 pp.
765 Jorge Basadre. Copias de clases. Año 1944. p. 151. También está desarrollado el tema de la
764 Carlos Aguirre. Agentes de su propia libertad. Los esclavos y la desintegración de la esclavitud extinción del mayorazgos en Jorge Basadre. Historia de la República del Perú 1822-1933. Lima.
1821-1854. Lima, Fondo Editorial Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 1993. 335 pp.
Editorial Universitaria, 1983, p. 69. Tomo III.
722 723
246.5 El 12 de noviembre de 1823 quedó promulgada la ley de imprenta, el honor de muchas personas, figurando entre sus «víctimas» a Manuel
declarando ella que todo peruano tiene derecho a manifestar sus Prado y Lavalle, Andrés Alfredo Cáceres y Nicolás de Piérola. La misma
pensamientos por medio de la prensa, sin necesidad de obtener licencia tónica abusiva siguió vigente en el siglo XX. El periodismo, con raras
previa, salvo de artículos o libros sobre la Sagrada Escritura, artículos y excepciones, recogió rumores clandestinos contra personas antagónicas
dogmas de la religión católica, la moral religiosa y la disciplina esencial y contó con la impunidad de un sistema jurídico complaciente y
de la Iglesia, para cuyo caso requiere, para la publicación, la licencia benévolo.
previa del Ordinario o autoridad eclesiástica. Se encontraba en esta
exigencia a la licencia previa una reacción contra las tendencias Pese a todas estas tergiversaciones, el presidente Ramón Castilla respetó
masónicas en los primeros tiempos de la república.
la libertad de prensa "que es de esperar que hayan pasado los tiempos en
que era necesario defender la libertad de prensa como una de las
Este dispositivo legal sancionó los delitos cometidos a través de impresos
seguridades indispensables contra un gobierno corrupto y tiránico, y este
que conspiren directamente a trastornar o destruir la religión de la repúbli-
ca y su Constitución política, graduándolos como subversivos en primer, pensador añadía que este aspecto de la cuestión, además ha sido
segundo y tercer grado. Se estableció como impresos sediciosos en estos expuesto con tanta frecuencia y en forma irrebatible por anteriores
tres grados los que contuvieran máximas o doctrinas dirigidas a excitar escritores que no se insista especialmente sobre él".
la rebelión o la perturbación de la tranquilidad pública. La desobediencia
a las leyes o autoridades legítimas fue calificada como incitación a la 246.6 El siglo XVIII había presentado un regalismo extremo bajo el influjo del
desobediencia. Se tipificó con la nota de obscenos o contrarios a las galicanismo. El clero estaba influenciado por los enciclopedistas. Así, mu-
buenas costumbres los impresos contra la moral o decencia pública. chas rentas eclesiásticas se transmitieron al Estado. Cuando aparecen las
luchas independentistas las relaciones con Roma estaban suspendidas. En el
Las causas de imprenta estaban a cargo de tribunales de hecho que debían caso peruano, bajo la administración de Santa Cruz, se reglamentó el clero
pronunciarse sobre si había lugar a la formación de causa contra el infrac- regular suprimiéndose los conventos con más de ocho religiosos y la
tor, con la pluralidad de votos. Una abstención lapidaba la causa instaura- administración de las rentas de los conventos se transfirió a ecónomos
da. Fue creada una junta Conservadora de la Libertad de Imprenta. laicos. Los permisos de exclaustración fueron facilitados dejándose
expedito el recurso de fuerza. El 17 de diciembre de 1851 se promulgó la
La ley peruana de imprenta fue arcaica, complicada y no tuvo aplicación ley sobre la elección de los obispos por los miembros de la diócesis. Y en
práctica. Las denuncias por los casos de imprenta fueron formuladas ante el aspecto de la literatura jurídica el profesor Jorge Basadre Grohmann
el alcalde. Los municipios debían nombrar treinta y dos sujetos con el remarcaba en sus clases la obra notable y prolífica de Francisco de Paula
nombre de jueces de hecho como jurados quienes procedían a estudiar González Vigil inserta en su libro titulado «Defensa de la autoridad de los
el caso, concretándose a declarar si ha o no ha lugar a formación de gobiernos y de los obispos contra las pretensiones de la Curia Romana»
causa. Si procedía la demanda, el alcalde remitía al juez instructor la (1848) que mereció su excomunión por lo que el ilustre tacneño escribió
denuncia, el impreso y la declaración al jurado. El juzgamiento de las Cartas al Papa Pío IX con varios documentos al caso (1871), Francisco
causas de imprenta por siete jurados fue deficiente. Toribio Alayza y Javier Mariátegui escribiendo bajo el seudónimo de «Patricio Matamoros»
Paz Soldán, destacado profesor sanmarquino, expresaba que al año 1927 se encuentra también entre los pensadores regalistas de la república. Los
en el Perú nunca había concluido un juicio de imprenta por la dificultad ultramontanos o partidarios de la Iglesia y su injerencia en la vida civil
en cumplir las alambicadas disposiciones de esta ley ( 766). El periodismo tuvieron su exponente de brillo y realce en el sacerdote Bartolomé
peruano encerró un tinte venenoso en el siglo XIX al no tener sanción Herrera.
reguladora los excesos y abusos de la «libertad de prensa» que buscó
herir y difamar Podemos considerar, de acuerdo a conversaciones sostenidas con el dis-
tinguido maestro universitario doctor Domingo García Belaúnde, que
766 Toribio Alayza y Paz Soldán. Op. cit., p. 161 yss. Bartolomé Herrera, con Luis Felipe Villarán son los más prominentes re-
presentantes del Derecho constitucional peruano en el siglo XIX.
725
1 matrimonio se celebra en la república con las formalidades establecidas por
Iglesia en el Concilio de Trento».
Artículo 156 del Código civil del Perú de 1852.
Se puede vender una esperanza incierta; como si un pescador vende una redada
-tes de echarla».
Artículo 1343 del Código civil del Perú de 1852.
Tal es la legislación peruana. Redacción clara y concisa; un esfuerzo constante

ncaminado a ser completo; los lazos al derecho tradicional conservados pero
eltos más flexibles».
Mr. Raoul de la Grasserie. Juicio del Código de 1852.

Etude des Législations Etrangéres. Traducida por el
doctor Heráclides Pérez para Código civil.
Anotado y concordado de Miguel Antonio de la Lama,
Lima, Imprenta Gil, 1914. p. 64.
Capítulo XX
El proceso de codificación civil en la república del
Perú. El Código civil de 1852. Las transformaciones
del derecho civil a partir de 1852
Su vigencia en los siglos XIX y XX. Las fuentes del

derecho civil peruano en el siglo XIX
I. Historia externa del Código civil peruano de 1852
247. Los antecedentes del Código civil de 1852
Derogados los códigos de Santa Cruz por el colapso de la Confederación

Perú-boliviana en el campo agreste de Yungay y vueltas las cosas al estado ante-
rior (767)s el Congreso de la República, por ley del 9 de octubre de 1845, autorizó
767 Definidas, aunque no deñnitivamente, las fronteras del Perú republicano del año 1842 no implicaban
problemas. No limitábamos con Chile. La nación estaba en un periodo de apogeo y progreso material
por obra del gobierno de Ramón Castilla y por la aparición de la riqueza efímera del guano. Antes de
llegar la era de Castilla apareció un período de anarquía debido a la rivalidad entre los jefes del norte y
del sur. Muerto Gamarra, trágicamente en Ingavi, habla quedado al frente de la nación el presidente del
Consejo de Estado, Manuel Menéndez, quien tuvo que afrontar los desórdenes de la anarquía desatada
en 1842 por jefes militares que aspiraban a la presidencia. El culto general arequipeño Manuel Ignacio
de Vivanco triunfó en la contienda y tomó el título de "Supremo Director" de la república. "El
Directorio", una especie de despotismo ilustrado, cayó por una reacción constitucional dirigida por
los generales Nieto y Castilla. El poder fue entregado a Manuel Menéndez, jefe legítimo del país,
729
al presidente de la república para que preparara el Código Civil, el Penal y lo Francisco Javier Mariátegui, brillante jurista de tendencia radical y masón
procedimientos de estas materias. En consecuencia, la ley respectiva fue alto grado (769); don Manuel López Lissón, abogado de prestigio, quien había
promuf gada por Ramón Castilla como presidente del Perú en su primer fendido con éxito en 1832 la causa instaurada contra José de la Riva Agüero;
gobierno siendo ministro de Justicia don José Gregorio Paz Soldán (768). A tal m Mariano Carrera, quien falleció al poco tiempo después de instalada la
efecto, el Consejo de Estado preparó las ternas para la formación de esta co-'sión codificadora, por lo que su voz no se hizo sentir; José Julio
comisión redactora, ¿ft ley dispuso que fueran siete los miembros de la Rospigliosi el magistrado José Luis Gómez Sánchez, cercanos en sus posturas
referida comisión codificadora. El Perú siguió así el ejemplo francés para ideológi-is liberales a Mariátegui; y, José Manuel Tirado, de una posición
preparar el Código Civil de esa nación entregando la materia a una comisión ideológica fotermedia(770).
técnica que fue utilizada después en Italia España y Alemania a diferencia de
Argentina, Chile y Suiza que encomendaron esta tarea a un solo jurista en cada El profesor Jorge Basadre Grohmann explicaba, en sus clases de San Mar-
caso: Vélez Sarsfield, Bello y Huber. cos, que el reglamento para el funcionamiento de esta comisión codificadora
fue expedido el 20 de diciembre de 1845. Debía elegirse primeramente un
Fue escogida para realizar la tarea codificadora civil y procesal civil a
presidente de la comisión redactora que se encargara de la correspondencia con
prestigiosos juristas de diversas ideologías en una posición que hoy podemos
las autoridades políticas y con los tribunales, y de un secretario para redactar los
denominar "intermedia": Manuel Pérez de Tudela quien, según anotaba trabajos y prdenar el archivo. Se dispuso que la comisión debía trabajar siete
Basadre Grohmann, era un magistrado conservador y antiguo partidario de horas diarias, incluyéndose los días festivos en el local de la Universidad
Riva Agüero; Nacional Mayor de San Marcos. Fueron establecidas dos clases de trabajos: el
quien convocó Jas elecciones que dieron el gobierno al mariscal tarapaqueño Ramón Castilla, en abril
común o preparatorio y después una labor privada de estudio de los textos. Un
del año 1845. Principiaba la etapa de paz y progreso con esta primera presidencia de Castilla miembro de la comisión, que era elegido por el presidente, debía presentar el
(1845-1851), cuyas obras continuaron en la segunda (1855+-1862). La explotación del guano y el plan con el sistema más apropiado para distribuir el articulado del Código
natural desarrollo económico del país determinaron los cambios políticos. El guano dio vida a una
clase rica que se enlazaba a la antigua nobleza de sangre, para ocasionar el grupo plutocrático- civil. Cada ponencia era examinada por dos miembros de la comisión, quienes
aristocrátíco detentador de los grandes beneficios costeros. Esta minoría capitalista acentuará su debían emitir dictamen, y aprobado el plan general "se distribuirán los trabajos
poder político, que cristalizará en el civilismo, primer intento de formar un partido serio. Sin llegar a
la arbitrariedad, llamando a colaborar a los enemigos, Castilla supo mantener el orden y la en orden del título correspondiente a cada miembro de la comisión por lo menos
estabilidad política que le permitió ordenar la economía, dar seguridad, avanzar en el terreno material uno" (771). Fue acordado que la comisión codificadora trataría primero el
y espiritual, y proporcionar al país un prestigio económico exterior y una personalidad continental. código sobre el proceso civil cuyos trabajos de estudio de sus tres libros y
A él se debe el comienzo de los pagos para liquidar la deuda interna y externa; la preocupación por
la defensa nacional; reabrió el Colegio Militar y aumentó la escuadra; y, fomentó la emigración. redacción duraron doce meses. Este trabajo fue presentado al Congreso de
Internacionalmente, se le debe la normalización de relaciones con Bolivia, enturbiadas desde 1846 y fueron remitidas copias a los tribunales superiores conforme a la ley
Ingavi, Reunió en Lima, (18471848) el Primer Congreso Americano, cuyo objeto fue el de unir a los
pueblos hispanoamericanos. El progreso intelectual se dejó sentir en la promulgación del primer del 9 de octubre de 1845.
Reglamento de Instrucción Pública y en la presencia de notables personalidades, como los
hermanos Gálvez y el sacerdote Bartolomé Herrera, que lanzaba su ideología liberal y
conservadora desde el Colegio de Guadalupe unos, y desde el Convictorio de San Carlos, el otro. 247.1 Fue en la comisión de redacción del primer Código civil peruano que
768 En el primer medio siglo de república, Ramón Castilla fue sin duda el más completo presidente ocurrió un cisma en su seno en cuanto a la discusión derivada de las
peruano; cholo, provinciano y trejo, vital y tenaz, sin complejos ni resentimientos sociales ni complejos posturas anticlericales sostenidas inicialmente por Manuel Lorenzo de
de casta, creyente sincero en que el Perú podía y debía ser un gran país, logró hacer de Lima la primera
capital sudamericana. Fue, es verdad, arbitrario y mandón. "Don por lo mismo" fue el apodo que tuvo Vidaurre en su Proyecto de Código civil inserto en el libro primero: el
en su época, y careció de un plan de gobierno orgánico. Pero, en compensación, era curioso, matrimonio civil debía constituir, de acuerdo a esta tesis, un acto civil
creativo y honrado. Cuando murió, cruzando a lomo de caballo el desierto, con más de 70 años a
cuestas, sus acreedores tuvieron que perdonarle deudas a su viuda. Y, el Perú de entonces no vivía previo al religioso
una época de penurias sino de despilfarro de la riqueza proveniente del guano.
Castilla sentó las bases del proyecto de Código civil, el de enjuiciamientos, el penal y el procesal
penal. Y, la figura de Castilla queda identificada con una acertada administración pública al establecer
en el año 1845 cuatro ministerios y estructuró un presupuesto ordenado para la república peruana. 769 El 29 de abril de 1851 fue designado Francisco Javier Mariátegui Vocal de la Corte Suprema
Desde esta faceta extrajurídica, el presidente Castilla estableció un nuevo sistema de transporte: el "luego de evaluar la terna que oportunamente presentó al gobierno el Consejo de Estado. Fue
ferrocarril al Callao. El sábado 5 de abril de 1851 empezaron a efectuarse tres viajes de prueba entre magistrado de gran prestigio por su autoridad, conjuntamente con el doctor Manuel del Carpió". El
Lima y Callao, solicitando el numeroso público el aumento a cinco o seis semanales", disculpándose la Comercio, 30 de abril de 1851. Debemos recordar que ese año El Peruano dejó de ser publicado y en
empresa "pues ahora lo que le interesa es concluir con los últimos detalles de la obra". "El Comercio", su lugar apareció El tiempo oficial, que aparecía cuatro veces al mes.
11 de abril de 1851. 770 Jorge Basadre. Copias de clases. Año 1942. pp. 157-158.
730 731
Jorge Basadre Ayulo
e insertado en el Código Civil como un contrato consensual (772). Est el

temperamento de Manuel Lorenzo de Vidaurre que siguió latente é civil peruano de 1852 había trabajado dos años en su la elaboración,
gunos codificadores pese a su fallecimiento ocurrido en 1839. Suproy cuyo criterio fue dividido por el tratamiento sobre el matrimonio. Así,
de Código Civil propugnó que los que pretendían contraer matrim la minoría de legisladores, compuesta por los señores Tudela y López
debían presentarse ante el gobernador, el prefecto, el subprefecto d Lisson, por acuerdo de 6 de julio de 1847, presentó un proyecto de
circunscripción para la celebración y conclusión pública de este con* matrimonio(título I, sección 2, libro 3) el que se ceñía a las reglas del
ante cuatro testigos y luego ante el sacerdote para la ceremonia religi Concilio de Trento.
La naturaleza contractual del matrimonio que se insertó en el libro de <
tratos no fue la única divergencia en el seno de la comisión codificado 47.2 La ley del 29 de diciembre de 1849 constituye el inicio de un nuevo
(773). Fue la sombra de Manuel Lorenzo de Vidaurre sobre los codificad momento en el proceso codificador peruano. Consideró que los
res. Además, era considerado conveniente por el grupo radical proyectos de Código civil debían ser sometidos al estudio de una nueva
encabezad por Mariátegui -que siguió la línea anticlerical de Vidaurre-, comisión integrada por tres miembros constituida por parlamentarios
en que rí debían existir diferencias entre la paternidad legítima y la designados por el Poder Ejecutivo a propuesta del Consejo de Estado,
ilegítima y q debía pretenderse ejercer un control estrecho sobre el facultándose reservar los artículos objetables. En consecuencia, esta
clero para que s miembros no pudieran obtener cargos políticos ni comisión parlamentaria debía armonizar los criterios en discordia en el
civiles. Este grupo radí-! cal constituido por Mariátegui, Rospigliosi y plazo de tres meses y emitir un informe razonado sobre la materia. El
Gómez Sánchez preparara" el proyecto de Código Civil, considerando Poder Ejecutivo quedaba autorizado a promulgar un Código Civil con
al matrimonio civil como ufr contrato que debía celebrarse ante la los artículos reservados entre los que se encontraban los referentes al
autoridad civil, con carácter previo al religioso. Basadre Grohmann matrimonio y las materias objetadas por las Cámaras en el año 1847. El
opinaba que los otros miembros de lá: comisión fueron sorprendidos profesor Jorge Basadre Grohmann explicaba en sus clases dictadas en
por este proyecto y no lo objetaron iniciad mente. Pero, después, Pérez San Marcos que esta segunda comisión se excedió en sus facultades
de Tudela y López Lisson lo impugnaron públicamente, sosteniendo que modificando el texto primigenio del proyecto de Código Civil por lo que
su texto se oponía a las reglas del Concilio de Trento y a sus propias se arrogó indebidamente las facultades de una comisión redactora y no
convicciones religiosas por lo que se retractaron del proyecto Mariátegui revisora del mismo (776) (77?).
llegando a afirmar que el texto del anteproyecto se había repartido entre
Próximo a cesar en el cargo de presidente de la república, Ramón
los codificadores con notorio retraso (774). Entonces, ocurrió un cisma
Castilla promulgó los Códigos Civil y de Enjuiciamientos por decreto
imprevisto en la comisión elaborándose dos proyectos de código civil
de 22 de noviembre de 1850. Castilla procedió en este momento de
separados entre sí por el debate sobre el matrimonio como acto religioso
notorio apresuramiento, movido por su afán de "emular su nombre a la
o civil.
codificación nacional", (778) (779) aunque no supo calibrar que el proyecto
era apresurado. El Código Civil peruano fue promulgado "en el estado
Esta dualidad de criterios jurídicos pasó en discusión al Congreso en
en que había quedado después de la obra de la segunda comisión (780). El
1847, acordándose reservar diversos artículos del Código civil
texto debía regir después de siete meses computados desde el decreto
referentes al matrimonio (775). El debate modificó varios artículos
del 22 de noviembre de 1850. El código aún no había sido divulgado y
resaltando en la Cámara de Senadores las opiniones de los señores
el trabajo no se había
Benavente, Madalen-goitia y Terry, y en Diputados las tesis de los
señores Tirado y Cavero contra el primer proyecto. La comisión
redactora del proyecto de Código 776 Jorge Basadre. Op. cit., pp. 160-161.
777 La comisión creada por ley del 29 de diciembre de 1849 para revisar los proyectos de los códigos
civil y de procedimientos, ha terminado sus trabajos y cumple con el deber de expedir el informe
772 Proyecto de Código civil. Op. cit., (Artículos 971, 972 y 987). razonado que se le solicitó. La comisión considera de justicia dar un testimonio de gratitud a todos
773 Hasta 1852, los juristas debían ser buenos conocedores de la historia jurídica para aplicar y
comprender el derecho civil. los jurisconsultos que colaboraron cuando se les solicitó alguna opinión. Por otra parte, la
comisión está dispuesta a aceptar las modificaciones que se estimen oportunas". "El Comercio".
774 Jorge Basadre. Op. cit, p. 158 y ss.
Lima, 16 de agosto de 1850.
775 La ley del 22 de diciembre de 1847 dispuso que los proyectos de Código civil y de
enjuiciamientos civiles fueran reconocidos en las cámaras legislativas y los jueces hicieran 778 Jorge Basadre. Op. cit., p. 161.
informes motivados sobre sus dispositivos para que fueran aprobados con todo este bagaje. 779 En sus dos gobiernos, Ramón Castilla liberó a los esclavos; suprimió el tributo al indio; dio al país
el primer Reglamento de Instrucción pública; estructuró el primer presupuesto de la república;
732 propugnó la autonomía del Poder Judicial y organizó la representación diplomática del Perú.
780 Jorge Basadre. Op. cit., p. 162 y ss.
733
tH "El Comercio" en su ejemplar del 11 de abril de 1851 pedía retirar los escombros que habían
completado. sido reunidos de Palacio. El país festejó el cambio de mando con gran algarabía. Lima vivió
días de fiesta. El norte vivió un ambiente de tranquilidad gozando el pueblo de "magníficas
247.3 Ramón Castilla entregó la presidencia del Perú en el año de 1851, al corridas de toros". En Piura, tuvieron lugar numerosas fiestas, según informaba el corresponsal
gerj ral José Rufino Echenique (7SI) (782) (733). El temperamento de este de "El Comercio" de Lima del 29 de julio de 1851.
784 Las elecciones presidenciales de 1850 celebradas en nuestra capital y en todo el pa ís fueron
últii era el de un conservador, por estirpe. Por origen, habiendo tal vez, las más violentas que se recuerden en el siglo XIX. El diario "El Comercio" de
pertenecido „ rica y noble españolidad. Jorge Basadre Grohmann, Lima, en su edición del lunes 4 de marzo de 1850 narra que ambos bandos electorales en
al tratar este aspee. sobre los antecedentes del código civil de 1852, pugna, echeniquistas y vivanquistas, apelaron a grupos armados "que lucharon con
ferocidad, dejando como saldo un buen número de muertos y heridos. Conocidos
opinaba con fúndame™, que el Perú vivía bajo diferente clima delincuentes se pusieron al servicio de políticos y amparados por ellos dieron rienda suelta
social y político Echenique, de¡a do al surgimiento de otros a toda su maldad". La parroquia de San Sebastián, continua el diario "El Comercio", fue
problemas y de nuevas soluciones para éste» (7M) (785). El gobierno una excepción pues, gracias a la propuesta de los capituleros de Vivanco, se llegó a un
acuerdo para que ninguna persona que se acercara a la mesa electoral llevara armas. Este
de Echenique consideraba que no existía integridal y enlace en el convenio fue cumplido casi en un ciento por ciento, ahorrándose mucha sangre". Y el diario
articulado del Código civil preparado por la comisión di limeño añadió que "en la parroquia de Santa Ana votaron numerosos soldados del
escuadrón Dragones de Policía, de la escolta presidencial y del batallón Yungay. Estaban
armados y actuaron con una brutalidad y prepotencia indignantes", Agrega "El Comercio"
781 En el año 1851 terminaba el período de Castilla. Este apoyó la candidatura del general que, a su vez, en las elecciones presidenciales de 1850, el pueblo de Arequipa reafirmó una
RufinJ Echenique, colaborador suyo. Echenique resultó elegido en comicios violentos, frente a vez más sus convicciones y su lealtad inalterables hacia el general Manuel Ignacio de
la candidatura de Vivanco. Su gobierno fue conservador, pudiendo continuar el progreso Vivanco. Tanto en las mesas momentáneas como en las permanentes de los colegios
material iniciado pó¡ Castilla según el auge de los ingresos que producía la venta de guano. parroquiales, los arequipeños, llevando como distintivo una cinta roja, votaron masivamente
Trazado de comunicaciones embellecimiento público, fomento de inmigración, puesta en a favor de Vivanco". Por suerte, añadía el diario, "los temidos desórdenes ocurridos hace
vigor de los primeros códigos, aumentuí del poder naval, etc., fueron parte de las obras algunas semanas, no se han repetido al momento de las elecciones". Con estas elecciones
realizadas en la política interna de Echenique, cuyql principal colaborador fue Bartolomé fue proclamado don José Rufino Echenique como sucesor de Ramón Castilla. Y, fue éste
Herrera. Internacional mente, cabe resaltar el arreglo de limiteál con el Brasil, mediante el quien depuso a Echenique en la presidencia de la república. El Comercio de Lima del
cual el Perú obtuvo la libre navegación por el río Amazonas y la cesión del! triángulo
miércoles 6 de marzo de 1850.
territorial comprendido entre el citado río y el Caquetá.
Aparte de cierta oposición por parte de Vivanco, Echenique tuvo que hacer frente a la 785 El texto de la referida ley de 7 de junio de 1851 aparece en el libro de Miguel Antonio de la
ideología del; liberalismo. Esta oposición liberal, tendente a modificar la Constitución Lama titulado "Código civil. Anotadoy concordado". Lima, Librería e Imprenta Gil, 1914.
política y a terminar con ciertas cosas, degeneró en el alzamiento de 1854. 1180 pp.
782 El local del Palacio de Gobierno fue preparado esmeradamente con dfas de anticipaci ón
734
para e| ingreso de Echenique, rara situación que vivió el Perú de entonces. Lamentablemente,
783
j te de la comisión parlamentaria. La ley de 7 de junio de 1851,
u proveniente de la administración Echenique, suspendió la aplicación
r de los Códigos Civil y de enjuiciamientos civiles preparados y
i promulgados por el gobierno anterior. Esta ley dispuso que el
s Parlamento nombrara por mayoría de sufragios una comisión de dos
t senadores y cinco diputados para el examen, reforma y corrección de
a los proyectos de Código Civil y de Enjuiciamientos. En esta ley
s procesal no surgieron discrepancias entre los codificadores deri-
vados de la institución jurídica del matrimonio y de la división de
d poderes civiles y eclesiásticos.
e
s El 12 de junio de 1851, el Congreso ordinario de la república eligió
i la tercera comisión redactora de estos textos legales peruanos, que
g tuvo un carácter marcadamente conservador. Estuvo constituida por
n los senadores Andrés Martínez Orihuela y José Luis Gómez
a Sánchez quien, según Basadre Grohmann, entonces era partidario
d del divorcio por mutuo acuerdo de los esposos; y los diputados
a Manuel Toribio Ureta, autor de un enjun-dioso libro de ejecutorias
supremas, Pedro Gálvez, egregio maestro en Guadalupe; Teodoro
p La Rosa, Juan Celestino Cavero y Pedro José Flores. Gálvez y Ureta
o fueron símbolos de la tendencia liberal imperante, pero su actuación
r en la comisión codificadora no se hizo sentir (786).
C
a El diario oficial "El Comercio" del 17 de junio de 1851 hacía
s presente que la comisión proveniente de ambas cámaras legislativas,
t conforme a la ley del 7 de junio, "después de un corto intercambio
i de ideas procedió a establecer las pautas que regirían esta
l importante comisión", "reuniéndose diariamente en el local del
l Senado a las 10:30 de la mañana, designándose un título o títulos de
a los proyectos de los Códigos civiles a ser revisados" y pueden hacer
, reflexiones, cada uno de los señores de la junta teniendo como
a elementos de juicio los proyectos".
s
í El presidente de la tercera comisión codificadora fue el jurista don
c Andrés Martínez Orihuela, hombre de ley como lo llama Enrique
o Chiiinos Soto, orador de verbo fácil y fluido, periodista agudo en el
m diario "La Aurora", católico ferviente, conocedor del idioma
o castellano y político infatigable, magistrado de la Corte Superior de
Arequipa y senador por esa región. Este había actuado con Gamarra,
e como secretario de Salaverry, y estrecho colaborador de Vivanco en
l las trifulcas de la política nacional. Martínez fue el artífice auténtico
p del código civil de 1852 y su estilo aparece clara-
r
o
v 786 Jorge Basadre. Op. cit., p. 163
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735
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n
mente en muchos de sus artículos (787). Martínez era lector empedernido de cierta belleza", según expresaba Jorge Basadre. Para el doctor Ángel
teólogo, analítico (788). Nació en Arequipa en 1795 y murió en 1856, poco Gustavo Cornejo, el Código Civil de 1852 fue la aceptación de las ideas
después de promulgarse su original Código Civil. Los restos de este juris- canonistas y conservadurismo expuestas por Tudela y López Lisson en la
ta reposan en el templo de la Merced de Arequipa, bajo el altar de San comisión redactora (791)., El proyecto de Código Civil de Martínez no fue
José (789). remitido al Congreso para la discusión respectiva ya que se había expedi-
do la autorización correspondiente para que se promulgara tan pronto la
247.4 La tercera comisión del primer Código civil peruano trabajó en el comisión culminara sus trabajos.
segundo semestre de 1851 retirando el título sobre los clérigos, y el
matrimonio fue colocado dentro de las formas establecidas por el En consecuencia, el Código Civil peruano fue promulgado el 29 de di-
Concilio de Trento. Introdujo reformas sobre la filiación, la herencia, ciembre de 1851 y rigió a partir del 29 de julio de 1852 hasta el año 1936.
los derechos sobre las cosas y los contratos. Eliminó la posibilidad de El código Civil del año 1852 comprendió 2301 artículos. El profesor Jor-
regular sobre las materias de gremios y profesiones así como de las letras ge Basadre Grohmann mencionaba que fue obra de tres comisiones: la
de cambio (79°). Martínez "estampó en el Código civil su estilo preciso, primera de carácter técnico jurídico con la presencia de siete juristas que
sobrio y a veces no exento trabajó dos años, entre los años 1845-1847; la segunda, de corte parla-
mentario, cuya tarea duró tres meses, y la tercera también parlamentaria
787 Debemos hacer referencia al artículo con el número 1343 en cuyo texto consignó: "se puede
con dos senadores y cinco diputados, cuya labor fue de seis meses. Se
vender una esperanza incierta como si un pescador vende una redada antes de echarla". También demoró dos años y nueve meses en su preparación total, lo que Basadre
puede consultarse el excelente trabajo de Enrique Chirinos Soto aparecido el 1 de setiembre de consideraba corto tiempo, mencionando que Vélez Sarsfield en
1962 en el diario "La Prensa" con el título de "Martínez en la obra de Basadre". También es
importante el trabajo periodístico escrito por su padre don Carlos Chirinos Pacheco titulado El Argentina demoró cinco años para preparar el Código Civil argentino
Código civil de 1852, publicado en el diario "La Prensa", el 28 de julio de 1952. (792).
788 Sobre la personalidad de Andrés Martínez Orihuela puede consultarse el libro de Pedro José Rada titulado
Apuntes sobre el estudio del derecho en el Perú. Arequipa, Imprenta de la Bolsa, 1894. p. 184 y ss.
789 Andrés Martínez Orihuela contaba apenas veintiséis años cuando pronunció en la Academia 248. Comentarios sobre el Código civil de 1852
Lauretana su famoso elogio en honor del obispo Chávez de la Rosa, fundador del primer orfanato
arequipeño. Con este discurso Martínez obtuvo un sólido prestigio como orador de verbo fácil y
fluido. En los albores de la independencia del Perú comenzó su carrera de periodista combativo. Algunos distinguidos comentaristas del Código Civil de 1852 como
Contra él se instauró el primer juicio de imprenta. Posteriormente, fue nombrado catedrático de
Derecho civil en el Colegio Nacional de la Independencia americana. En el año 1827 fue secretario Alfonso Benavides Loredo y José León Barandiarán han señalado la gran
de la prefectura de Arequipa. En 1832 estuvo sentado en una curul parlamentaria, encabezando la dificultad en realizar un trabajo hermenéutico de su texto por la falta de actas,
minoría junto con Luna Pizarro y Vígil. Poco tiempo después fue nombrado Ministro de Hacienda
pasando enseguida a desempeñar la prefectura del departamento de Arequipa. Cuando estalló el memorias, exposiciones de motivos y de las notas que indicaran las fuentes de
movimiento federativo peruano-boliviano, Salaveny, que era contrario a las pretensiones de Santa las instituciones que regularon su texto (793) (m) (795)-
Cruz, aprovechó los servicios de Martínez, nombrándolo su secretario. De ese tiempo data su
famosa nota dirigida al presidente Orbegoso para que abandonara la causa de Santa Cruz, que ante
la patria tenía todos los caracteres de una invasión. Este documento es, sin disputa, el mejor alegato
que registra nuestra historia política en pro de la nacionalidad y la democracia. Al conocer Santa 791 Ángel Gustavo Cornejo. Comentarios ai Códiqo civil de J852. De las personas y de sus derechos.
Cruz esta nota, se enfureció de tal modo que, al derrotar a Salaverry en Socabaya, hizo buscar a Chiclayo, Dionisio Mendoza. Librería y Casa Editora 1921, p. 151. Tomo I. (En esta glosa, Cornejo
Martínez para fusilarlo. Éste se puso a buen recaudo, ocultándose en su hacienda "Caraquen" del recogió la opinión vertida por José Antonio Barrenechea en La Gaceta Judicial, número 120, año
valle de Tambo, de donde pudo trasladarse a Chile. Una vez en la república vecina colaboró 1874).
activamente en varios periódicos en contra de la aborrecida Confederación. Cuando se desbarataron 792 "El Comercio" de Lima pregonó por la necesidad de prolongar los Códigos civil y procesal
los planes de Santa Cruz, el proscrito pudo regresar al Perú con el nombramiento de Vocal de la solucionándose los inconvenientes que ha ofrecido la ejecución de la ley del 9 de diciembre de 1849.
Corte Superior de Arequipa. En 1843 el gobierno revolucionario de Vivanco le confirió el cargo de "El Comercio", 25 de abril de 1851.
Ministro de Justicia. En 1850 el departamento de Arequipa lo eligió senador y fue entonces que 793 Alfonso Benavides Loredo. Bosquejo de ¡a evolución política jurídica de la época republicana del
formó parte de la comisión codificadora que tuvo el encargo de confeccionar el Código Civil. Este
eminente orador y sabio político que mereciera los elogios más entusiastas de don Andrés Bello, Perú. Lima, 1918. p. 246y ss.
falleció en agosto de 1856. Entre sus escritos culmina una templada nota que escribió con motivo de 794 José León Barandiarán. "Examen comparativo de los Códigos civiles nacionales de 1852 y 1936".
haber sido despojado de su cargo de vocal de la Corte Superior de Arequipa. Revista de Derecho y Ciencias Políticas. Año XX. Número 5,1-II-III. Lima, 1966. Inserto en José
León Barandiarán. Tratado de Derecho civil. Urna, 1991. Tomo I.
790 Jorge Basadre Grohmann. "Antecedentes del Código civil de 1852". Revista de Derecho y Ciencias
Políticas. Año III, número II, Lima 1939, pp. 283 y ss. Reproducido en la edición de Historia del 795 Alfonso Benavides Loredo fue profesor de Historia del Derecho peruano en la Universidad Nacional
derecho peruano. Lima, Librería Studium 1984, p. 324 y ss. y en la posterior de Editora San Marcos. Mayor de San Marcos. Además, fiel a su profesión de abogado, defendió al ex-presidente de la
República Augusto B. Leguia ante el Tribunal de Sanción, a costa de sacrificar su libertad.
736 737
Jorge Basadre Ayulo Historia del Derecho Universal y Peruano ¡
248.1 Entre las fuentes mayores del Código Civil de 1852 podemos mencio las
siguientes: a) la propia versación jurídica de los legisladores cuya gura
señera fue don Andrés Martínez Orihuela; b) el romanismo vertid través
del ius naturalismo que encarnó la filosofía jurídica imperante busca de
la racionalización y generalización de las formas de derecho que se
encontraron en el derecho romano; c) el Código de Napoleón B ñaparte y
los comentaristas de su texto, como fue el jurista Jean Doma5 aunque no
fue una mera copia del francés; d) Las Partidas; e) el Códi civil de la
Confederación Perú-boliviana sobre todo en lo referente a la h rencía de
colaterales al cuarto grado; f) el derecho canónico en lo referen a las
formalidades para el matrimonio, los impedimentos matrimonial^ y las
causales de nulidad; g) la influencia que provino en forma indirec por el
derecho español a través del intento de codificación de 1821 y lo
proyectos de 1836-1851; y, h) el derecho alemán a través del influjo de
jurista Juan Teófilo Heinecio mostrado en conceptos jurídicos como I
definición del matrimonio y el criterio para la división de las personas.
También, han sostenido algunos distinguidos juristas que el Código

Civi
francés de Napoleón Bonaparte y el Código Civil de la Confederació
Perú-boliviana han servido de patrón al texto civil de 1852. Esta postur
fue tomada por Luis Antonio Eguiguren, José León Barandiarán y Jorg
Eugenio Castañeda (796). De otro lado, Jorge Basadre Grohmann anotaba!
en sus clases las diferencias existentes entre el Código civil peruano d
1852 y el célebre Code civil francés de Napoleón Bonaparte afirmand
que el texto peruano más bien era una reacción contra el proyecto de VU
daurre y su evidente anticlericalismo.
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p 797 Entre las formas romanistas del Código de 1852 el texto enunciaba la fuerza de la tradición en lugar de la
publicidad en la transferencia de los derechos reales; de los principios de la solidaridad extendida a casi
e todos los efectos accidentales de las obligaciones respectivas; la ausencia con largo plazo; la prescripción
r larga; el carácter absoluto del dominio; la renta vitalicia; la anticresis, y, la responsabilidad "ultra vires".
u 798 El 22 de agosto de 1922, y por resolución suprema, quedó designada una comisión reformadora del Código
Civil que terminó en catorce años de trabajo el texto del código de 1936. Trabajó catorce años en su tarea
a codificadora. Desde el año 1929 fue una tarea cuidadosa, notándose un apresuramiento sobre todo
n posteriormente en la década de los años treinta. Esta comisión codificadora sentó las actas de los acuerdos
que realizó reunidas en siete fascículos. El tomo octavo fue publicado parcialmente. Llegó a publicarse una
o segunda edición de los cinco primeros libros de actas.
739
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1
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249. La división hermenéutica del Código civil de 1852
El Código Civil peruano de 1852 está dividido en un título preliminar y tres

libros: el primero trataba de las personas y sus derechos; el segundo de las cosas
796 Félix Navarro Irvine ha mencionado los aportes romano, francés y peruano al Código de 1852 en su
discurso sobre el centenario de la promulgación del Código civil de 1852. Félix Navarro Irvine. Discursos.
Memorias. Provectos. Labor realizada para el Colegio de Abogados de Lima. Lima, Tipografía Peruana
S.A., 1954. p. 37 y ss.
738
249.1 En cuanto a la crítica del Código civil de 1852, podemos mencionan monial ya que el régimen del Código Civil de 1852 era sustentado en el
guiendo al maestro José León Barandiarán, que el artículo I del Tí" derecho canónico, fundado en el principio de la indisolubilidad del
Preliminar hace referencia a la promulgación, pero no a la derogat de matrimonio (artículos 132, 134 y 191) (802) que rezaba "divorcio es la
la ley. Se refiere a la costumbre y al desuso, prescribiendo que é no separación de los casados quedando subsistente el vínculo matrimonial"
deroga la ley, con ventaja sobre el texto napoleónico, así como erí y por ello; el matrimonio fue declarado indisoluble vincularmente y el
supuesto caso de aplicación de la ley que permitía, de existir oscurida artículo 192 que señalaba taxativamente las causales de separación o
una laguna legal, buscar la solución, desentrañando su espíritu(799). So la divorcio relativo, que eran trece a saber: Io el adulterio de la mujer, 2o el
regulación de la costumbre, Jorge Basadre Grohmann explicaba que concubinato o la incontinencia pública del marido, 3o la sevicia o trato
Código civil peruano de 1852 no fue anticostumbrista, ya que "la costm cruel, 4o atentar uno de los cónyuges contra la vida del otro, 5 o el odio
bre aparece como elemento inspirador del legislador, pues los hombr capital de alguno de ellos, manifestado por frecuentes riñas graves o
que redactaron la ley tuvieron una actitud respetuosa ante la costumb por graves injurias repetidas, 6o ios vicios incorregibles de juego o
que su dogmática se negaba a aceptar (800). El valor de la costumbre n embriaguez, disipación o prodigalidad, 1° negar el marido los alimentos
fue recusado en el texto de 1852. El Código civil de 1852 reconoció a la mujer, 8o negarse la mujer, sin graves y justas causas, a seguir al
sólá el valor de la costumbre y el desuso según la ley, desestimando el marido, 9o abandonar la casa común o negarse obstinadamente al
valor d" la costumbre contra el derecho y fuera de él (artículo VI). desempeño de las obligaciones conyugales, 10° la ausencia sin justa
causa por más de cinco años, 11° la locura o furor permanente que haga
El texto de este Código civil contuvo sólo algunos principios de derech peligrosa la cohabitación, 12° la enfermedad crónica contagiosa, 13° la
internacional privado regulándolo por la vía de remisión a los tratados qu- condenación de uno de los cónyuges a pena infamante; y, la patria
podría celebrar el Perú en el futuro, No puede decirse en consecuencia potestad fue mancomunada como rezago germánico. Los títulos V y VI
qué el Código civil peruano de 1852 fue contrario a la costumbre (801). de la sección segunda legislaron sobre los ingenuos, los siervos, los
libertos y la manumisión del esclavo.
249.2 En el libro primero del Código civil peruano de 1852 quedó reconocida
la mayoría de edad sin distinción de sexos (artículo 12); no fue legislada El Código Civil peruano de 1852 ignoró a las personas jurídicas, y
la situación del sordomudo, y el loco y el fatuo eran considerados en entre ellas a las comunidades de indígenas. El libro segundo del Código
igual situación de incapacitación que los pródigos (artículo 16); la ley civil de 1852 trató de las cosas, de los derechos sobre las cosas y los
regulaba sobre el régimen jurídico de los clérigos (artículos 83 y medios de adquirir estos. Estableció que la propiedad o dominio es el
siguientes); en los esponsales era permitido fijar una multa derecho de gozar y disponer de las cosas (artículo 460); admitió como
indemnizatoria en los casos de incumplimiento de la promesa de modos naturales de adquirir el dominio de una cosa mediante la
matrimonio, que fue erradicada en el Código de 1936; en cuanto a la ocupación, la accesión y el hallazgo o invención, así como la
celebración del matrimonio el artículo 156 remitió las formalidades del prescripción, la enajenación y la donación (artículo 464); en la posesión
mismo a las formalidades del Concilio de Trento (artículo 156); era siguió la tesis del jurista Savigny con los elementos básicos de animus
permitido contraer matrimonio por representación y en consecuencia por y corpus (artículo 464). En cambio, el Código de 1936 siguió la tesis de
poder; no fue aceptado el divorcio absoluto pero sí la separación de los Ihering que eliminó el animus en la posesión, siguiendo así la tónica
casados con la subsistencia del vínculo matri- alemana, suiza y brasileña. El jurista peruano Manuel Belaúnde
Guinassi señalaba que, por un criterio conservador y siguiendo la huella
799 Manuel Belaúnde Guinassi. Programa razonado de Historia del Derecho. Lima, Pontificia
Universidad Católica del Perú, 1961. p. 72.
del derecho español, quedó legislado el régimen sobre las capellanías y
800 Jorge Basadre. Copias de clases. Año 1944. Op. cit., p. 182. los patronatos en una sección especial del código, adoptando así una
801 Basadre Grohmann encontraba referencias a la costumbre en los artículos 1569 inciso 2; 1587 posición contraria al Código civil napoleónico (803). León Barandiarán
inciso 5; 1633 inciso 2 del Código civil del año 1852. El contrato de locación-conducción estaba
regulado por la costumbre a falta del convenio existente en los casos de rebaja de la merced inductiva destacaba como mérito del Código civil peruano el haberse
por casos de calamidades que menoscaben la cosecha.
740 802 Miguel Antonio de la Lama. Código civil, con notas, concordancias y un apéndice. Lima, Librería
e imprenta Gil, 1899. p. 30 y ss.
803 Manuel Belaúnde Guinassi. Op. cit., p. 73.
741
separado de las fuentes romanas en el artículo 574, por el que se establee civil extracontractual estaba regulada en un puñado de normas provenien-
que la enajenación se completa por la tradición "que es la entrega que tes del derecho romano o del derecho castellano medieval para dar solu-
hace de una cosa poniéndola a disposición del nuevo dueño". La pre ciones a una sociedad preindustrial como pueden ser la ruina de edificios,
cripción adquisitiva y la liberatoria están tratadas en el mismo rubro. L el disparo de armas de fuego o los ataques de animales, y, obviamente aje-
usucapión tiene como elementos necesarios la posesión, el justo título, 1 nos a los riesgos acumulados por los vehículos motorizados y productos
buena fe y el transcurso del tiempo. Este es de tres años si es de mueble de uso masivo.
y de diez años entre presentes y veinte entre ausentes para los casos de ivC
muebles. Sin justo título y buena fe estos podían prescribir a los cuarenta 249.3 En materia de derecho internacional privado, el Código Civil peruano de
años. En los bienes muebles era presumida la buena fe y el justo título!. 1852 consiguió normar al respecto en los artículos IV y V del título pre-
Cuando los muebles habían sido robados o perdidos, eran prescritos a los liminar y parágrafos 30, 33, 34, 36, 37, 38, 39, 40, 635, 679, 692, 693 y
seis años, si fueron adquiridos con justo título en una feria o en una venta 695. Además, el Perú había ratificado después dos tratados en materia de
pública o de persona que comerciaba en cosas semejantes, y a los doce. derecho internacional privado: el de Montevideo de 1889, y, el de La
años si había justo título pero faltaban las otras condiciones. Habana de 1928, que aprobó el Código Bustamante.
En cuanto a la sucesión mortis causa, el Código Civil del año cincuenti- 249.4 Habrá que dedicar una palabras finales para hacer una crítica del Código
dós marcó un evidente carácter conservador de acuerdo a su espíritu. Dis- Civil peruano de 1852. Basadre Grohmann decía que su texto apareció
tinguió entre la sucesión legal y la testamentaria. Sancionó la responsabi- "como una fuerza de continuidad por 84 años, con enmiendas hasta 1936
lidad ultra vires, salvo que la adición testamentaria fuese con beneficio de en un país a veces disconforme e incoherente, con la presencia de revolu-
inventario. La herencia del hijo natural quedó restringida a un quinto del ciones liberales entre los años 1856 y 1866, y conservadoras en el 1857 y
patrimonio relicto cuando concurrían a la herencia con hijos ilegítimos y 1868 (805). El Código Civil fue además la pobreza que vino después a
-la mitad con ascendientes legítimos. Sólo fueron admitidos los todas las capas sociales, testigo mudo de la tragedia absurda de la guerra
siguientes testamentos: el notariado; el privado; el cerrado; el con Chile, y, la grandeza de la reconstrucción nacional. Rigió este Código
privilegiado y el verbal, omitiéndose el ológrafo. Tampoco fue recogido con el aparecer del siglo XX al que Winston Churchill llamó sangriento y
el testamento de los aborígenes, inserto en el Código Civil de la el historiógrafo norteamericano Fukuyama tilda de pesimista; estuvo
Confederación Perú-boliviana para el Sur del Perú. La mejora vigente en el oncenio de Leguía, parte de los años inciertos y trágicos de
testamentaria surgió con una singular característica de supervivencia. principios de la década de los años treinta con Sánchez Cerro, y duró hasta
Mantuvo el Código Civil peruano de 1852 la legítima de un quinto y la casi el inicio de la segunda conflagración mundial(806). El texto de 1852
mejora de un tercio y un quinto. La regulación de las reservas quedó estuvo vigente cuando aparecieron la luz eléctrica, el tranvía eléctrico, el
mantenida en sus formas ordinaria y extraordinaria. automóvil, el teléfono, la aviación, el cinema y la radiotelefonía.
El libro tercero del Código Civil de 1852 es de las obligaciones y Cabe agregar, de acuerdo a la postura del profesor Jorge Basadre Groh-
contratos. El maestro León Barandiarán señalaba que esta parte del mann expuesta en las antiguas aulas de San Marcos, que el texto de
Código tenía analogías estrechas con el Code civil, presentando algunos 1852 fue un Código Civil dictado de acuerdo al momento en que vivió
desaciertos, como la no inclusión de normas sobre el acto jurídico, el país en ese decenio, con marcadas tendencias romanistas y francesas
sobre la declaración unilateral de voluntad y la confusión que incurrió en y como una reacción contra el anticlericanismo del texto de Manuel
las obligaciones solidarias con las mancomunadas que también fue Lorenzo de
destacada por el gran maestro sanmarquino doctor Jorge Eugenio
Castañeda (804). El artículo 1817 sancionó la teoría valorista en las 805 Jorge Basadre. Copias de clases. Año 1944. Op. cit., p. 184.
obligaciones. La responsabilidad 806 Jorge Basadre. "Hacia una interpretación histórica del Código civil de 1852". "Revista de Derecho y
Ciencias Políticas. Año VI. número I. Lima, 1942. pp. 48 y ss. Se publicó el trabajo en Historia
del derecho peruano. (Segunda, tercera y cuarta edición), pp. VII-XI.
804 Jorge Eugenio Castañeda. Instituciones de derecho civil. El derecho de las obligaciones. Lima,
Talleres Gráficos P.L. Villanueva, 1957. p. 219 y ss.
743
742
Jorge Basadre Ayulo
Vidaurre. Evita incurrir en las ambivalencias emocionales que embarga ron

el criterio de este jurista peruano. León Barandiarán opinaba que e Código
de 1852 fue una obra discreta pero constituyó un esfuerzo plausible en el
derecho privado peruano por evitar las influencias extranjeras, y= sirvió como
instrumento eficiente a través de la obra jurisprudencial (807),
Capítulo XXI
Las transformaciones del Derecho civil a

partir del Código de 1852
250. Los cambios introducidos en el Código civil de 1852
El derecho civil peruano del siglo XIX no queda agotado con el texto frío
del Código Civil de 1852. Los cambios en el Código Civil se sucedieron casi
inmediatamente después de su promulgación «orientados en cuatro direcciones:
a) la intensificación del carácter democrático y laico enunciado en los dogmas
de la revolución de la Independencia que habían quedado abandonados de
1852; b) el nacimiento de la legislación social como una rama propia y
autónoma; c) la aparición de normas para el más rápido y mejor desarrollo de
la riqueza; y, d) un aumento de las normas destinadas a la planificación y
tecnificación del derecho» (808).
El profesor Jorge Basadre Grohmann explicaba en San Marcos que los cam-
bios insertos en los rubros a) y b) estaban situados dentro del concepto de lo que
el jurista francés Julián Bonnecase llamó el «romanticismo jurídico», es decir,
el acervo contenido en las disposiciones que pretendían satisfacer pasiones hu-
manas, dar campo a la libertad para que el hombre fuera feliz, violentando los
cánones impuestos por un prudente racionalismo o por la ética tradicional.
807 José León Barandiarán. Art. cit. p. 321 en el Tomo I de Tratado de derecho civil. Editorial Gaceta 808 Jorge Basadre Grohmann. Prólogo al libro titulado Legislación social del Perú de Fernando Luis
Jurídica Editores R.L. Chávez León. Empresa Editorial Rímac, 1937,611 pp.
744 745
250.1 Entre los principios introducidos al Código Civil de 1852, después de Y, en cuanto al movimiento del laicismo en el Perú, Basadre Grohmann
promulgación, pueden mencionarse la derogatoria de los títulos referen vislumbraba en el Código de Enjuiciamientos Civiles de 1852 un retro-
a los ingenuos, los siervos, los libertos y la manumisión de esclavos el ceso a esta evolución, porque este cuerpo legal de carácter procesal otor-
año 1854 (s09). Así, un código civil que podía catalogarse de esclavist gaba validez a las partidas parroquiales (8I2) (8I3). El problema originado
después de una revolución constituyó un texto que sancionó ía igualdad por esta tendencia al laicismo fue acentuado con el trato al matrimonio
ante la ley, la misma que no admitía distingos de clases según el conferido por la ley civil. Como se ha expuesto, en el trato al matrimonio
célebre. decreto de Huancayo de 3 de diciembre de 1854 que enmarcó del Código civil de 1852, se remitió la formalidad del matrimonio a las
el triunfo' del ejército revolucionario de Ramón Castilla. Quedó normas del Concilio de Trento. Es decir, las personas que no eran católi-
consumada la desaparición de la esclavitud pagándose trescientos cas estaban imposibilitadas de contraer matrimonio. Por esta razón, recién
pesos por cada esclavo. En consecuencia, quedaron suprimidos los en 1897 se preparó un proyecto de ley tomado de la legislación española
artículos del Código Civil referentes a la esclavitud (81°). El referido de 1870 para autorizar el matrimonio civil de los no católicos. La ley fue
decreto expone «que los varones y las mujeres tenidos hasta ahora en el promulgada el 23 de diciembre de 1897 por Nicolás de Piérola y permitió
Perú por esclavos o siervos-libertos, sea que su condición provenga de así el matrimonio de los no católicos (814).
haber sido enajenados como tales o de haber nacido de vientres
esclavos..., son desde hoy enteramente libres». El Código Civil 250.4 El derecho civil peruano posterior al año 1852 tuvo una tendencia a la
peruano de 1852 no estaba entonces originalmente colocado dentro de protección de los débiles, comprendiendo en estos a las mujeres, al hijo
la realidad de los revolucionarios franceses en cuanto a la igualdad de
los hombres por su nacimiento (8M). 812 La ley de 23 de diciembre de 1897 debió su origen a las repetidas solicitaciones que los representantes
diplomáticos de Alemania, Estados Unidos de América y Gran Bretaña hicieron ante el gobierno
del Perú, en 1896 y 1897, para que se atendiera la situación en la que se encontraban colocados sus
250.2 Y, en concordancia con los principios igualitarios, la Constitución respectivos connacionales, que, por pertenecer a distintos credos religiosos, no podían contraer
aquí en el Perú matrimonio en la única forma que lo autoriza el artículo 156 del Código civil, o sea
política de 1860 modificó el Código Civil que hacía depender de los con las formalidades establecidas por la Iglesia Católica en el Concilio de Trento, y estaban, por
tratados internacionales el derecho de adquisición de inmuebles por los tanto, impedidos de casarse legalmente en la república, pues no eran tampoco reconocidos como
extranjeros, estableciéndose que estos podían adquirir inmuebles de válidos los matrimonios celebrados conforme a las leyes de sus respectivos países, ante los
correspondientes agentes consulares. Fue para poner término a situación tan anómala, contraria al
acuerdo a la legislación vigente conforme a los derechos y obligaciones ejercicio de un derecho natural, que se dictó la ley para los matrimonios de los no católicos, y que,
de los ciudadanos peruanos. como se desprende de su tenor y antecedentes, sólo es aplicable dentro del territorio nacional, a los no
católicos domiciliados en el Perú, y por los alcaldes de los Concejos Provinciales, después de
llenarse las formalidades prescritas en los artículos 2 y 5 de la misma ley. Fuera del territorio
250.3 Dentro de la tendencia igualitaria, la legislación civil peruana tomó el nacional, no existió necesidad legítima cuya satisfacción haría indispensable la intervención
consular, pues los que deseaban contraer matrimonio, ya fueran peruanos o extranjeros, podían
rumbo hacia el laicismo después del Código Civil de 1852. Así, celebrarlo con arreglo a las leyes del lugar en que se encontraban, el matrimonio era válido en
apareció el principio de que debían de existir registros de estado civil, los nuestro país, según lo declaraba el artículo 158 del Código civil, únicamente en el Perú era posible
llenar la condición legal de que los no católicos fueran domiciliados y de que las uniones se
que recién se implementaron en el gobierno civilista de 1874. Entonces, pronunciaran por el alcalde del Concejo Provincial. Como se trataba de una ley de excepción, ella
este fenómeno de liberalismo recién se ejecutó en la práctica, veintidós tenía que ser aplicada con estricta sujeción a sus términos, sin que fuera admisible ampliación
años después de promulgado el Código Civil de Martínez Orihuela en el alguna.
La ley del matrimonio civil para los no católicos era prudente y justa ya que los no católicos no
año 1852. pueden ser obligados a casarse por los ritos del Concilio de Trento. Pero, no fue admitido el
divorcio vincular. Por lo demás, el reglamento consular en ninguna de sus disposiciones autorizó
a los funcionarios del ramo para celebrar matrimonios, cualquiera que fuese la calidad de las
809 El diario «El Comercio» de Lima del 21 de agosto del año 1850 dio la noticia de que en Nueva personas que quisieran contraerlo.
Granada «se ha promulgado una ley de manumisión de los esclavos y que uno de los efectos más 813 Jorge Basadre. Copias de clases. Año 1944. p. 188.
difíciles era el económico, para lo cual habría que crear varios impuestos para establecer un fondo 814 Cuando el presidente Nicolás de Piérola puso el «cúmplase» a la ley sobre matrimonios, el señor
de manumisión inviolable y cuyos fondos, bajo responsabilidad, no podían distraerse para el fin a Alejandro López de Romana renunció a la presidencia del Consejo de Ministros. En su renuncia
que estaba destinado». «El Comercio», 21 de agosto de 1850. ante el jefe de Estado expresó que la ley relativa al matrimonio de los no .católicos, en su primer
810 Carlos Aguirre. Agentes de su propia libertad Los esclavos de Lima y ¡a desintegración de la artículo «contiene doctrinas que no puedo aceptar sin faltar a los principios y convicciones que
esclavitud 1821-1854. Lima, Pontificia Universidad Católica del Perú, 1993. 335 pp. siempre me han servido de norma en mi vida pública y privada». Piérola aceptó la renuncia del
811 Con este criterio esclavista, el diario «El Comercio» de Lima del 25 de mayo de 1850 informaba ministro de Justicia expresándole su sentimiento personal y del gabinete por verse privados de su
que «se vende un negro de 24 años de edad» y que «es bueno tirando calesa y también valiosa colaboración. «El Comercio». Lima, viernes, 24 de diciembre de 1897.
cocinando». El diario limeño en esta edición hacia saber al lector que este negro podía ser
cambiado por un negrito o negrita, entre 8 y 10 años de edad. 747
746
natural, a los niños y a los trabajadores en general, materias que no yó en el Estado y la realidad superó las normas de ese Código de
habú, sido tratadas en su texto ya que los códigos napoleónicos y los menores dentro de un aparato estatal burocrático.
posterior^ a él fueron protectores de las clases sociales y de las
profesiones libérale* 250.6 El Código Civil de 1852 respetó las trabas impuestas al régimen de
"TÍ
libre disposición de la propiedad inmueble al aceptar y reglamentar los
La cuantiosa legislación laboral parte, en algunos casos, de fecha censos ya constituidos a ese año.
anterioi a la Constitución política de 1920 de la «Patria Nueva».
En el Perú, la legislación posterior al año 1852 volvió hacia una
posición «liberadora» del derecho de propiedad inmobiliaria. Así, la
En cuanto a la protección de las mujeres, marcó un hito la ley de 23 del
redención de los censos fue establecida por la ley de 15 de diciembre de
octubre de 1890 que reconoció la validez de las obligaciones
1864 y completada por la del 17 de octubre de 1893. Las manos
contraídas^ por la mujer casada. muertas, vivencias del derecho indiano, también tendieron a
desaparecer ya que por la ley del 2 de noviembre de 1889 todos los
250.5 El niño y su tutela jurídica, ignorados de plano en el Código de 1852, bienes de cofradías, archicofradías y obras pías pasaron a la
también merecieron una atención especial del legislador, sobre todo a administración de las beneficencias públicas, y después la ley del 30 de
partir del año de 1900. El siglo XIX desconoció el rol de la visitadora diciembre de 1901 estableció que los conventos y monasterios tenían la
social que propugna la ayuda de la madre y coadyuva a la solución de plena administración de sus bienes. El 7 de noviembre de 1911 se dictó
problemas relacionados con la vida familiar. Los jóvenes pobres en la ley número 1447 de consolidación de la enfiteusis
bienes materiales crearon un ambiente hostil y con pocas oportunidades,
constituyeron tier rra fértil de fracasos, conflictos y frustraciones. eliminar el trabajo esclavo y las muchas formas de explotación que padecen los niños, lo mismo que
otras aberraciones de parecido color, como la prostitución infantil, la iniciación de los menores en el
consumo de drogas o su utilización para la elaboración de material pornográfico. La Organización
Pero, la legislación indiana de carácter protector fue proyectada Internacional del Trabajo estima hoy en 250 millones el número de niños entre 5 y 14 años que
trabajan en todo el mundo, la mitad de los cuales lo hace en tiempo completo. Las cifras
entonces como lanza para que sirviera como antecedente al Código de han aumentado.
menores dictado en mayo de 1962, según ley 13968, Se empezó a Un tema especialmente problemático abordado en la reunión de Ginebra fue el de los niños
convertidos en soldados. Se debatió acerca de la edad mínima para la incorporación en cuerpos
regular la instrucción primaría obligatoria, la dación de becas para armados, pero las organizaciones de derechos humanos se opusieron totalmente al reclutamiento,
quienes destacaban en sus estudios y carecían de recursos económicos, forzado o voluntario,
de la gente joven.
y la alimentación gratuita o a bajo costo de los escolares y niños (8I5) (816). En los primeros tiempos de la vida humana, el trabajo y el juego forman una unidad indisoluble.
Su ámbito de acción reca- Los padres que se ocupan correctamente de la educación de sus hijos los inician, sin necesidad de
violencia, en el cumplimiento de las obligaciones personales o de interés familiar (ordenar sus
juguetes, colaborar en las tareas domésticas). En muchos sectores de la vida social este trabajo suele
815 En los inicios del siglo XX, el auxilio a los menores desamparados estaba inspirado en criterios de ampliarse en la medida en que el niño se convierte en un agente productivamente valioso y
filantropía mínima reducida a prestarles alimento, vestuario, habitación y una somera educación. respetado del núcleo hogareño. Este circuito se corta cuando el pequeño pasa a depender de adultos
Las instituciones públicas o privadas de atención a menores en situación irregular han estado ajenos a ese
concentradas en salvarlos del hambre, del frío, de la depravación y limitadas a ofrecerles un núcleo.
destino laboral de ínfima categoría; como gañanes o personal de servidumbre doméstica. Los menores, por múltiples razones perfectamente comprensibles, no se convierten, en estas
Naturalmente, este hecho laboral los ha conducido a la pobreza y los ha privado de ingresar en la condiciones, en obreros o empleados en el sentido adulto de la palabra. Quienes están dispuestos a
corriente de la movilidad social ascendente como trabajadores, formadores de familias y utilizarlos como mano de obra barata o de costo nulo o para las peores formas de la degradación
ciudadanos plenos en sus derechos cívicos y de goce de la cultura. Dando excesiva publicidad a humana, suelen ser personajes de catadura moral dudosa, cuando no siniestra, sean propietarios de
las poquísimas excepciones de los egresados varones de esas instituciones con buen éxito en su
emprendimientos particulares o funciones de gobiernos que responden a pautas contrarias a
vida adulta, se esconde que millares y millares quedaron anclados en la pobreza y no son pocos los
elementales principios de humanidad.
que derivan a la delincuencia y a la prostitución. La desenfrenada incitación pública al consumismo
los empujó a esta vida de desgracias. Después de los primeros años de este siglo, se notó un cambio El niño, llegado a este estado de sometimiento, que compromete con frecuencia su salud, pierde
en estas deplorables estadísticas. Las instituciones de protección de menores trataron de algo más importante todavía: abandona para siempre la infancia. Cuando se convierte en un
convertirse en instrumentos de efectiva habilitación de sus pupilos y surgió una voluntad política trabajador forzado, se cortan sus posibilidades de ser y llegar a ser, en el sentido más completo de
y privada de reformar profundamente la atención de menores en situación irregular. tales expresiones. Las recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo no han de
transformar por sí mismas la realidad deplorable que impera en muchos países. Pero es muy
816 La Asamblea anual de la Organización Internacional del Trabajo ha aprobado una convención, de importante que esta decisión haya sido tomada y que alcance amplia resonancia pública. La batalla de
carácter mundial, que prohibe las formas más perversas y degradantes de trabajo infantil, tema este tipo suele ser de larga duración, pero tienen buen comienzo cuando se obtiene un concierto tan
conocido el siglo pasado. El proyecto recibió la aprobación de 174 representantes de gobiernos,
grande de voluntades con capacidad de decisión y con influencia política e institucional. Y, sobre
empleadores y trabajadores reunidos en la sede de ese organismo. El tratado declara la necesidad
de todo, cuando responden a ideales tan elevados como son la liberación y dignificación de la
infancia.
748 749
que era ejecutada ante el juez de primera instancia de la provincia en qu consideraciones económicas y la falta de un registro inmobiliario
estaba ubicado el bien enfitéutico. Esta consolidación de la enfiteusis que adecuado. La inscripción registral fue transcriptoria del derecho
operó en el año 1911 tuvo por fin prohibir su constitución y, a su vez, inmobiliario y no saneaba el título registrado. En esta ley inmobiliaria
fijar la forma para ponerle fin mediante un proceso formal ante el juez se notó la recepción de principios jurídicos provenientes de España, que
civil dé primera instancia. tanto influyeron en el derecho peruano durante el siglo XIX.
250.7 Empezó también a surgir una legislación social que fue avanzando con 251, Esta disposición inmobiliaria fue complementada por la ley del 2 de ene-
gran dinamismo en el siglo XX. Adquirió relevancia en materia contrac ro de 1889 sobre bancos hipotecarios. Estas instituciones podían otorgar
tual la ley número 1378, de 20 de enero de 1911, que estableció la préstamos con garantía inmobiliaria, amortizándose el pago de las
respon prestaciones debidas hasta en treinta años. En sus clases sanmarquinas, el
sabilidad del empresario por los accidentes que íe ocurran a sus obreros profesor Jorge Basadre Grohmann decía que esta ley fue la primera
y empleados en el hecho del trabajo o con ocasión directa de él. Pero, recepción proveniente del sistema jurídico alemán, rectificando esta
no aseveración en su monumental Historia de la república del Perú en que
rigió para una serie de actividades sociales. sostuvo que en su texto queda marcada la influencia francesa (8I8).
Entonces, a partir de esta ley número 1378 quedó enterrada la noción 252^ El Estado peruano organizó diversos servicios, relacionados unos con la
clásica de responsabilidad extracontractual y a partir de ese momento vida económica interior del país, y, encaminados otros a favorecer la ex-
sólo era necesario establecer la efectividad del daño y su conexión con pansión internacional de sus fuerzas económicas. La legislación, a tan
el trabajo para obtener la indemnización a favor del trabajador, complejo problema, quedó en gran parte inaplicable (8I9).
modificando así un principio antiguo del derecho civil y que primó en
la legislación peruana durante el siglo XIX.
818 Jqrge Basadre. Historia de la república del Perú. Lima. Editorial Universitaria, 1983. p. 118. Tomo
III.
250.8 Si el siglo XIX fue de respeto a la palabra empeñada en el contrato, 819 La Constitución política de 1920 fue la primera en introducir cláusulas económico-sociales, aunque
en verdad fue la de 1860, que en su artículo sexto abolía los privilegios hereditarios y fueros
apareció en sus últimos años el fenómeno de su decadencia lo que personales, prohibiendo las vinculaciones y declarando la enajenabilidad de toda clase de
continuó en la siguiente centuria. El contrato se convirtió en un acto propiedad y la prohibición de la esclavitud contenida en el parágrafo 17. Pero esas normas de la
Constitución política de 1860 tenían más bien un carácter político social de afirmación de la
jurídico intervenido por el Estado, lo que sería una característica del república que los postulados de igualdad, libertad, fraternidad en que se había basado el
derecho en el siglo XX. Se vivió después del Código de 1852 una época movimiento emancipador. Solamente la enajenabilidad de la propiedad que ratifica el artículo del
de decadencia de la soberanía contractual (817) . Código civil de 1852 tuvo consecuencias económicas graves porque lesionaba el derecho de cientos
de comunidades indígenas que sólo alcanzaron protección legal en 1920 por la vía constitucional.
En 1919 se convocó a la Asamblea Nacional, la que promulgó una nueva Constitución. Rigió del
250.9 El Código Civil de 1852 omitió legislar sobre la materia de los regiátros 18 de enero de 1920 hasta agosto de 1930 y tuvo la misma vigencia del gobierno de Augusto B.
Legula. Luego, durante el gobierno del general Sánchez Cerro se elaboró una nueva carta magna
públicos de la propiedad, por lo que no otorgó seguridad al régimen inmo- aprobada por el Congreso Constituyente de 1931 que rigió desde el 8 de enero de 1933 hasta 1979.
biliario. En consecuencia, al amparo del texto civil dictado por Es, pues, la Constitución de 1920 la que involucra por primera vez, en el titulo IV sobre garantías
sociales, disposiciones como la del articulo 40 -restricciones a la propiedad- que es el antecedente
Echenique no se propendió a la publicidad registral y a la inscripción de directo del artículo 35 de la Constitución, y el procedente del artículo 34 -función social de la
las transferencias dominicas, proliferando las hipotecas ocultas. Ello fue propiedad. También contiene la Constitución del año 1920 disposiciones como las relativas a
nacionalización de transportes- (artículo 44), las limitaciones al ejercicio de la libertad de comercio
subsanado en parte con la ley de 28 de enero de 1888 dictada después e industria -artículo 45-, el deber de intervenir en las relaciones laborales (artículo 47), etc. Es d.e
de la cruenta guerra con Chile. Esta ley estableció que la inscripción de particular importancia el régimen de protección a las comunidades indígenas por medio del (articulo
41) imprescriptibilidad y enajenación sujeta a rituales esenciales, título público, y a las que fije la ley
las hipotecas en el registro de la propiedad inmueble era facultativa y (que las equiparó en esto a los bienes públicos o sea venta bajo remate, tasación, etc.), y por medio del
opcional primando artículo 58, reconocimiento legal de las comunidades, y su protección por el Estado. Así misino, es en
la Constitución de 1920, que emerge a la sistemática constitucional peruana, la obligación estatal
de fomentar y promover las cooperativas de producción, consumo y de todas clases (artículo 56).
Este último reto no se aplicó hasta años después.
817 El tema fue desarrollado por el profesor de San Marcos doctor Enrique García Sayán en su
excelente tesis doctoral «Las nuevas tendencias en el derecho contractual y en la legislación peruana» 751
publicada en los tomos VI y VII de la «Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas». Se
publicó como libro aparte en 1942. El título es Las nuevas tendencias en el derecho contractual y la
legislación peruana. Tesis para el doctorado en Derecho privado. Lima, 1942 (sin indicación de
imprenta).
750
Jorge Basadre Ayulo Historia del Derecho Universal y
Peruano
253. Noticias sobre las fuentes del derecho civil peruano en el siglo XIX insertó críticas elaboradas en un momento histórico. Su obra jurídica es de gran
importancia en el siglo XIX peruano, de escasos talentos en materia jurídica.
La bibliografía jurídica peruana en materia civil del siglo XIX es reducida. Lamentablemente, la obra escrita de Toribio Pacheco no quedó terminada por
Muy poco fue escrito en materia de derecho civil, con referencia al Código pala fatalidad que envuelve, a veces, a muchos hombres, por lo que su tratado
trio de 1852. quedó trunco (824). 253.3
Podemosencontrarmuchísimoscomentariosvaliosossobrelasinstituciones
253.1 El primer libro peruano de derecho civil data del año 1830, publicado con jurídicas civiles del texto de 1852 en el célebre Diccionario de la Legislación
el título Manual del abogado americano, impreso en París en 1827. Co Peruana en dos volúmenes (1879, segunda edición) de Francisco García
rregido y mejorado por la sociedad de amigos, fue impreso en Arequipa. Calderón Landa y que es nuestra obra jurídica más importante en ese siglo a
Su autor se escondió del público con las siglas J.E de O. veces tan mediocre (825).
Después, José Silva Santisteban publicó en Piura el libro Derecho pe- 824 Toribio Pacheco nació en Arequipa en 1828. Hizo sus estudios preparatorios en esta ciudad, pasando
ruano. Parte civil, en el año de 1853; Curso de derecho civil peruano de luego a los colegios de Puno y Lima. En 1849 fue a completar su educación en Francia, Bélgica
1680, en Lima, y, en 1863 su Tratado de derecho civil con tres volúmenes. y Alemania; recibiéndose en Bruselas de doctor en Ciencias Políticas y Administrativas. El diario
«El Comercio» de Lima informaba a sus lectores el 4 de mayo de 1850 que Toribio Pacheco, quien
El primero de los mencionados libros de Silva Santisteban resultó una fuera alumno del Convictorio de San Carlos, estudiaba con brillo las materias de filosofía y letras
compilación de diversos temas jurídicos expuestos en Piura, y el segundo en la exigente universidad de Bruselas, siendo meritorio el éxito de nuestro joven compatriota.
constituyó un comentario general al entonces nuevo Código Civil recién Periodista de gran vuelo, de regreso a Lima, Pacheco fue redactor en jefe de «El Heraldo», uno de
los más grandes diarios del Perú. En la administración del general Pezet, fue ministro de Relaciones
publicado (82°) (821). Exteriores, renunciando al cargo después de algunos meses por estar en desacuerdo con sus
compañeros de gabinete, sobre las cláusulas del tratado Vivanco-Pareja. En 1866 volvió a encargarse
del mismo ministerio, teniendo esta vez una actuación descollante con motivo de la declaratoria de
253.2 El más importante tratado inicial en el siglo XIX sobre materia civil fue guerra a España (2 de mayo). Son célebres las notas que dirigió a los gobiernos de España y América
sin duda alguna el libro de Toribio Pacheco aparecido en 1869. El autor explicándoles las causas que determinaron al Perú a declarar la guerra. En esas notas, de vibrante
había sido canciller de la república en el recordado «gabinete de los talen patriotismo, reclama altivamente el respeto a la soberanía nacional y continental.
También es notable la nota de protesta que dirigió a los gobiernos de la alianza tripartita en la guerra
tos» que asumió la defensa de los derechos del Perú frente a España, que contra el Paraguay. Tales documentos diplomáticos son los más dignos y concienzudos de la historia
culminó con la gloriosa jornada del 2 de mayo de 1866. La muerte de este política del Perú; tanto por las doctrinas sustentadas en ellos, cuanto por la rotunda expresión en que
gran jurista a temprana edad, víctima de la fiebre amarilla, interrumpió su están concebidos. Fue asimismo director del Colegio Nacional de la Independencia Americana en
Arequipa y director del periódico «La Bolsa)), pero su obra fundamental es El tratado de derecho
trabajo jurídico cuando escribía su Tratado de Derecho civil. La familia civil, en tres tomos con dos ediciones (1860 y 1872), obra de gran aliento jurídico, la única de su
de Pacheco publicó después, en 1872, los dos volúmenes restantes. El clase que trajo a la jurisprudencia peruana un aliento doctrinario, utilizando el legalismo formalista en
ámbito del tratado del insigne Pacheco es el régimen de las personas y una que se debatía. Nombrado Fiscal de la Nación, su talento esclarecido legó a nuestro foro unas vistas
estupendas, que, junto con las de Paz Soldán y Ureta, constituyen la máxima expresión del derecho
parte de los derechos reales (822). peruano. Victima de la fiebre amarilla murió a la edad de cuarenta años, en el año 1868, dejando en la
pobreza a sus menores hijas.
León Barandiarán en sus clases de San Marcos decía que el libro de Pa- 825 Francisco García Calderón Landa fue el más alto exponente de la cultura jurídica y defensor de la
soberanía y amor a nuestro suelo patrio en el siglo XIX tildado de medieval. Nació el 2 de abril de
checo tenía méritos intrínsecos, pero había sido escrito de manera casuista 1834 en Arequipa y estudió en el colegio nacional «Independencia)) del que fue más tarde profesor
y tendenciosa contra el Código Civil de 1852 (823). No obstante, Pacheco de filosofía al terminar su instrucción secundaria. A los 19 años, se gradúa de abogado y doctor en
jurisprudencia en la universidad de San Agustín, con la prohibición de ejercer la profesión sino hasta
cumplir los 21 años. Se inicia entonces como catedrático de derecho causando asombro de profesores
820 José Silva Santisteban. Derecho peruano. Parte civil. Compendio del curso dictado en el Colegio de y alumnos, por la profundidad y vastedad de sus conocimientos de legislación. Es también, en esa
Ciencias de esta ciudad. Piura, Imprenta por Manuel Rubio, 1853. 176 pp. época, escritor y crítico literario.
821 José Silva Santisteban. Derecho civil peruano. Lima, 1860. Con solo 23 años de edad, en 1857, decide editar un diccionario que comprenda toda la legislación
nacional explicada en su concepto y origen, y emprende el trabajo más completo que en esa época
822 Toribio Pacheco. Tratado de Derecho civil. Lima, A. Alfaro y Cía., 1860-1872.3 volúmenes. Segunda fue hecho en el Perú. A los dos años viaja a Lima con sus originales cuidadosamente revisados, y en
edición. Lima, Imprenta del Estado, 1872. 3 volúmenes. 1861 es publicado el Diccionario de la legislación peruana, esfuerzo de este hombre eminente. En
823 José León Barandiarán. Copias de clase. Derecho civil. Primer curso. Taquígrafo: Dr. Noé Aguilar la obra publicada aparece la expresión del derecho nacional en sus diversas ramas, siguiendo un
Flores. Copias autorizadas y corregidas. Lima, s/f. 145 pp. (Texto a mimeógrafo). plan metódico, con claridad de ideas y juicios exactos, de gran profundidad filosófica que revelan la
752 753
Jorge Basadre Ayulo Historia del Derecho Universal y Peruané
extraordinaria cultura de su autor. La importancia y magnitud de la producción jurídica atrajo no so el 53.4 Constituyen comentarios esenciales para el derecho del siglo XIX el libro
interés nacional, sino continental. Por ello, el presidente del Senado de la república, en nombre
d¿ parlamento, le dirigió una honrosa comunicación, expresando que el trabajo publicado «aparece en Elementos de teoría del enjuiciamiento. Práctica forense peruana, en dos
u momento de honor para la patria».
En 1864, es elegido oficial de una sección del Ministerio de Hacienda y al cabo de dos años asciende
tomos escrito por Miguel Antonio de la Lama en 1872. Las lecciones del
director de administración, dedicándose a la vez a atender su profesión. En 1867, es elegido diputa catedrático don Cesáreo Chacaltana en la Universidad Mayor de Sari
por el departamento de Arequipa, y a su vez esa Cámara lo elige como su presidente. Al ser elegido e
coronel José Balta como Presidente constitucional, le confía el 2 de agosto de 1868 el Ministerio d Marcos fueron publicadas por sus alumnos Leopoldo Cortés y Manuel C. -
Hacienda y forma parte de aquel famoso e histórico gabinete que junto con él integraron Pedro Gálvez, Rodríguez (826)(827).
José Antonio Barrenechea y Luciano Benjamín Cisneros, figuras prominentes de la intelectualidad y
del foro peruano y que, al igual que él, desfilaron por el decanato del ilustre Colegio de Abogados de
Lima. Igualmente, adquieren relevancia como fuentes histórico-jurídicas perua-
Concluida su gestión ministerial vuelve a su bufete y es elegido decano del colegio de la ilustre nas, los comentarios del Código civil de 1852 efectuados por Ricardo Or-
orden de abogados en 1874 y reelegido dos veces. En su desempeño auspició y favoreció ciclos de
conferencias entre los miembros de la orden, con el fin de resolver problemas de derecho y mejorar tíz de Zevallos y Vidaurre en 1899 y 1906, así como la obra de Francisco
la legislación y la administración de justicia. A los estudiantes de abogacía y a los abogados recién Samanamú, juez de primera instancia de Huaraz, en el año 1917. La obra
graduados les recomendaba constante práctica para que consiguieran dominar el conocimiento de los
códigos y leyes. Contrario a la reducción de la práctica en el foro de cuatro a dos años, que estableció de Ricardo Ortíz de Zevallos y Vidaurre trata sobre la materia de las obli-
la ley de 1863, decía: «nadie ignora que la alta misión de defender la honra, la vida y la fortuna de las gaciones civiles y contratos en el Código civil de 1852, con abundantes
personas, exige gran pericia y muy variada instrucción en el que a esta carrera se dedica. El abogado
debe ser escritor y orador, saber la ley y su razón». citas extraídas del derecho francés. Ortíz de Zevallos había sido juez de
Pero cuando García Calderón Landa revela el temple de su espíritu, su intenso amor hacia la patria y primera instancia en Lima, abogado con estudios realizados en San Mar-
su saber político es en la guerra con Chile. Al producirse la ocupación de Lima, en esos días de cos y licenciado en derecho en la Escuela de París. El libro de Francisco
confusión y drama nacional, es elegido por una junta de notables integrada por representantes de
distintos gremios y corporaciones, Presidente provisional de la república. Instala su gobierno en la Samanamú comprendió el estudio del Código Civil de 1852 in integrum.
Magdalena el 18 de marzo de 1881, y pese al caos de la situación, hace frente, con fervorosa decisión
patriótica, valory habilidad, al requerimiento nacional.
Celoso defensor de la integridad de nuestro territorio y resignado al sacrificio personal, fue conducido
a Chile como prisionero de guerra el 6 de noviembre de 1881, en unión de su ministro de Relaciones en el campo de la defensa profesional, el ejemplo de su infatigable actividad en el ejercicio de la
Exteriores el doctor Manuel María Gálvez, quien tiempo después sería digno sucesor suyo en el noble profesión de abogado y puede invocarse como ejemplo para los que la continúen. Austero y
decanato de nuestra orden. desinteresado, proporcionó el auxilio de su defensa a cuantos lo solicitaron, sin tener en cuenta para
Allí, en un país que no era el suyo, fiel defensor de nuestra soberanía y presionado para que firme el nada el momentáneo provecho material que ella pudiera reportarle». Agregó luego: «Después de una
tratado de paz en condiciones totalmente adversas para el Perú, respondió: «Solamente el gobierno existencia enteramente, consagrada sin reservas al servicio de los intereses que le encomendaban, sólo
peruano puede obligar al Perú y sólo del gobierno peruano podrán las autoridades chilenas esperar abandonó el bufete cuando la muerte vino a llamar sus puertas, arrebatándonos ese cerebro fuerte de
tratados. Mi poder emana de la soberanía del Perú, adonde no puede llegar la acción de las autoridades luz y de conocimientos científicos, doblegando aquella mano, siempre extendida y abierta para los que
de Chile. Esa soberanía no desaparecerá aunque fuera ocupado todo el territorio del Perú». Enteramente recorren el sendero de la vida buscando aplacar la sed de justicia».
libre, sin armamento y sin desplante, la batalla de la civilización, que es la fuerza del derecho, contra la Para honrar la memoria de este gran arequipeño, el Colegio de Abogados de Lima, acordó en sesión
barbarie, que es el derecho de la fuerza. Distinto del heroísmo militar, y en modo alguno inferior a él, de 3 de abril de 1924, a propuesta del decano doctor Guillermo Seoane, esculpir su busto en bronce y
es el heroísmo civil: aquel se distingue por el arrojo en el campo de batalla, éste por la nobleza y la colocarlo en lugar preferente del edificio que esta institución iba a construir. Posteriormente, el
dignidad de la conducta, y por la firme, serena y razonada adhesión a los principios. Permaneció en el gobierno, para enaltecer el recuerdo de este gran jurista y como homenaje, instituyó por resolución
país sureño hasta marzo de 1884 en que se le puso en libertad bajo condición de que no regresara al suprema de 14 de marzo del año 1952, como el «Día del Abogado», la fecha de su nacimiento. Es así
Perú. Sólo dos años después, en 1886, retorna a su patria querida, no sin antes haber viajado por que el 2 de abril, natalicio de don Francisco García Calderón Landa, los Colegios de Abogados .
Europa y Buenos Aires, donde publicó la historia de las negociaciones con Chile durante su período de realizan todos los años la celebración de su día en honor a tan ilustre personaje que realzó al foro
gobierno, en un libro titulado Mediación de los Estados Unidos de Norte América en la Guerra del peruano.
Pacífico. 826 El doctor Cesáreo Chacaltana fue catedrático de Derecho civil en la Universidad de San Marcos
Continuó en el Senado por siete años representando a Arequipa y volvió nuevamente en 1899 en durante veinte años (1886-1906), cargo que fue obtenido por concurso. En el restaurante del Palacio
representación del departamento de Puno hasta 1904. Ya en el mismo año de su retorno al Perú, la de la Exposición de Lima fue efectuado el 18 de marzo de 1900 el almuerzo ofrecido por la juventud
Universidad de San Marcos lo eligió rector hasta 1891, siendo reelegido en 1895, hasta su de Lima al doctor Cesáreo Chacaltana, con motivo de su próximo viaje a Chile como enviado
fallecimiento el primero de septiembre de 1905. Dejó escrita su obra titulada Memorias del cautiverio extraordinario y ministro plenipotenciario del Perú. El diario «El Comercio» informó que el comedor
que fue publicada por la Librería Internacional del Perú S.A. de la Exposición estaba convenientemente arreglado para esta ocasión con guirnaldas, banderas y
Concurrieron a su sepelio eminentes personajes, abogados, políticos, amigos y admiradores. El escudos nacionales. Asistieron más de 60 comensales. «El Comercio», lunes, 19 de marzo de 1900.
doctor Alberto Quimper, que llevó la palabra del ilustre colegio en el acto de inhumación de sus Días más tarde, «El Comercio» del martes 28 de agosto informaba a sus lectores que al ministro
restos, destacó la personalidad de Francisco García Calderón Landa como estadista, tribuno, jurista, Chacaltana le fue ofrecido el cargo de ministro de Relaciones Exteriores por renuncia del ministro
parlamentario, hombre público y patriota valeroso y ejemplar. De él dijo: « Deja en los adelantos del anterior don Enrique de la Riva Agüero, como consecuencia de una de las crisis del gabinete en la
derecho peruano, para los que tuvimos la ocasión de apreciar sus especialísimas dotes intelectuales época del presidente Eduardo López de Romana. Con motivo de esta declinación, el gobierno
propició una serie de combinaciones entre civilistas y demócratas.
827 Cesáreo Chacaltana. Derecho civil común (primer curso). Resumen de las lecciones dictadas en el
año escolar en la Universidad Mayor de San Marcos. Lima, E. Moreno, 1897. 576 pp.
754 755
Usó el sistema de párrafos numerados. Esta publicación fue muy usada cuidade insertar el texto del Tratado de Montevideo que expresó connormas
por los estudiantes de derecho y llegaron a publicarse hasta dos edicio- de derecho internacional privado las relaciones civiles de los peruanos
nes (828) (829). con extranjeros (*3A). Una traducción de este estudio al inglés fue hecho
por Frank L. Joannini titulado Civil Code ofPeru en la ciudad de St.
No deben dejar de mencionarse en esta apretada síntesis las copias del Louis (835)-
curso sobre personas dictada en San Marcos por el antiguo catedrático
doctor Plácido Jiménez Saco, que fueron publicadas por tres de sus alum- 253.7 También debe mencionarse con letras de molde y dentro de la escasa y
nos (83°). Los antiguos alumnos de Jiménez recordaban que, siendo in- muy regular bibliografía peruana, el enjundioso trabajo del profesor san-
válido este profesor sanmarquino, los alumnos del curso que dictaba lo marquino Ángel Gustavo Cornejo titulado Comentarios al Código civil
cargaban hasta el segundo piso de la casona para el dictado de sus de 1852. De las personas y de sus derechos, que recién apareció en 1921,
clases. salido de prensas de Chiclayo donde el autor ejercía la magistratura. El
libro contiene un comentario, artículo por artículo, del Código civil de
253.5 Una tesis universitaria del fallecido prematuramente Edilberto Boza, en 1852, con referencia a la legislación y a la jurisprudencia extranjeras.
1919, titulada Reformas del derecho civil, traza el desarrollo de la legis Lamentablemente, el doctor Cornejo sólo publicó el referido volumen
lación civil peruana comparada con otros sistemas jurídicos y aboga por número uno sobre personas, no prosiguiendo con su labor de comentarios
una reforma y modernización del Código Civil de 1852. La bibliografía y glosas del Código civil de 1852 en otras materias (836). La efigie de
que inserta Boza en este libro al final del mismo es muy completa para el
Ángel Gustavo Cornejo no puede ser omitida en un libro de historia del
momento en que fue publicado este libro. Basadre Grohmann
derecho por su versación jurídica en materia civil y penal peruana.
mencionaba
que Boza falleció de joven edad dejando pendientes muchas cosas por
Este jurista de notable cuño llegó a ser elegido vocal de la Corte Suprema
escribir (831).
durante el oncenio de Augusto B. Leguía. Fue injusta y arbitrariamente
procesado por el Tribunal de Sanción instaurado por Sánchez Cerro
Y, sobre el Código civil de 1852, Miguel Antonio de la Lama publicó
después de derrocado el gobierno de Leguía, aunque la causa instaurada
varias ediciones de este texto con valiosas citas, notas y concordancias
contra Ángel Gustavo Cornejo fue sobreseída.
(832). El acervo legal modificatorio del Código Civil fue incrementado
por este autor con el correr de los años (833).
Parece que un intrigante, de los que no faltan en la vida, enseñó al dicta-
253.6 Entre las obras aparecidas en el siglo XX, reviste importancia para el dor Sánchez Cerro el libro sobre derecho penal escrito por Ángel Gustavo
estudio Cornejo con la dedicatoria de puño y letra «a mi amigo Augusto B. Le-
del Código Civil de 1852 el comentario del jurista francés doctor Raoul de la guía». Al constatar esta dedicatoria, Sánchez Cerro procedió a destituir a
Grasserie titulado Code civilperuvien. Este trabajo consta de 277 páginas Cornejo.
y
Después, Ángel Gustavo Cornejo llegó a ser elegido Decano del Colegio
de Abogados de Lima, en un acto de desagravio gremial a su persona
828 Ricardo Ortíz de Zevallos y Vidaurre. Tratado de Derecho civil peruano teórico y práctico Lima, E
Rosay, 1906. 635 p. que le confirió el foro limeño (1932-1933). Además, Cornejo introdujo
829 Francisco Samanamú. Instituciones de Derecho civil peruano. Segunda edición, esmeradamente el conocimiento del derecho alemán en los claustros de San Marcos en
corregida. Lima, librería e Imprenta Gil, 1917. 2 volúmenes.
830 Plácido Jiménez Saco. Derecho civil de las personas. Versión taquigráfica de ¡as lecciones dictadas
en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Mayor de San Marcos de Lima, 834 Raoul de la Grasserie. Code civil peruvien. París, V. Giard & E. Briere, 1896, 277 pp.
edición de los alumnos Horacio Céspedes. Eduardo Recoba y Enrique Jen. Lima, 1936. 374 pp. 835 Frank L. Joannini. tr. Civil Code ofPeru. St. Louis, Thomas Law Book Co., 1920.
831 Edilberto Boza C. Reformas del Derecho civil. Lima, Imprenta de El Centro Editorial, 1919. 184 p. 836 Ángel Gustavo Cornejo. Comentarios al Código civil de 1852. De las personas y de sus derechos.
832 Miguel Antonio de la Lama. Código civil del Perú con citas, notas, concordancias y un apéndice. Artículos I al 453. Chiclayo, Dionisio Mendoza, 1921. 573 pp. Volumen I.
Lima, Imprenta Gil, 1893, 552 pp.; segunda edición 1899; tercera edición; cuarta edición. Lima,
Librería e Imprenta Gil, 1914. 1180 p.; quinta edición, Lima, Librería e Imprenta Gil 1920, 1227 pp.; 757
sexta edición, Lima, Imprenta y Litografía T Scheuch, 1928. 540 pp.
833 Miguel Antonio de la Lama. Suplementos de los códigos en orden alfabético. Lima, Imprenta del
Estado, 1873. 343 pp.
756
Jorge Basadre Ayulo Historia del Derecho Universal y Peruanp,
el momento de su auge académico, llegando a escribir también valiosos 53.9 En cuanto a temas específicos sobre el Código civil de 1852 y temas anexos
comentarios sobre el Código civil peruano de 1936 en tres volúmenes pueden ser mencionados las tesis universitarias sanmarquinas de Alfonso
impresos y el Código penal de 1924 (837) (838) (839) (84°). Alvarez Calderón Flores, La hipoteca (1928); Lizardo Alzamora Silva, El
dolo en nuestra legislación civil (1926); la de Carlos Barandiarán, La deshe-
También existen ediciones del Código civil de 1852 preparadas por los redación (1929); César Barrio, Contribución al esclarecimiento y solución
magistrados Ricardo Ortiz de Zevallos, Vidaurre (1899) y Guillermo A. del problema indígena en su aspecto jurídico (1935); Alberto Bravo Fonse-
Seoane(1902). ca, Los derechos reservados de los hijos judicialmente reconocidos (1926);
Carlos Felipe Canales, Herencia libre (1926); José Gálvez Ayarza, La igual-
Juan José Calle, fiscal jubilado de la Corte Suprema, publicó un libro dad de los hijos ante el derecho (1936); Luis E Heraud Cricet, recordado
voluminoso titulado El Código civil del Perú. Anotado, que la Imprenta maestro en San Marcos, con el título de Varios y diversos aspectos en la
Gil en Lima dio a la luz en 1928, con importantes anotaciones y comen- institución jurídica de la comunidad de bienes (1930); Andrés A. Huguet,
tarios O- Reformas del Código civil. La mujer y el derecho civil moderno (1920);
Enrique García Sayán sobre La depreciación monetaria y el cumplimiento
253.8 En Buenos Aires, donde había radicado, Cesáreo Chacaltana publicó en de los contratos entre particulares (1931); Enrique Goitizolo Bolognesi,
1886 su notable obra Patronato Nacional Argentino con 640 páginas que Las nuevas nupcias de la mujer cuyo matrimonio anterior ha sido disuelto
en realidad incidían sobre problemas jurídicos de significación hispano- (1923); Manuel González Olaechea, Necesidad de unificar el Código de co-
americana. Chacaltana continuaba con mucha mesura la línea del pensa- mercio con el Código civil (1904); Fernando Guzmán Ferrer, Divorcio por
miento regalista tan pródigo en el siglo XIX peruano, a través de autores mutuo consentimiento (1924); Luis Miró Quesada de la Guerra, La moder-
como Vidaurre, Vigil, Mariátegui y otros. Como ellos, defendió las rega- na crisis social (1900) (843); Teodoro Jaúregui, Bienes reservados (1927);
lías del Estado frente a la Iglesia. Basadre escribió que era la obra suya de Bernardino León y León, La acción pauliana (1908); V. M. Montori, Co-
tono moderado y con argumentos jurídicos puros, destilados como en una mentando el sistema Torrens (1925); Alfredo Solf García Calderón, Bienes
lección para aulas de derecho otra versión de la célebre Defensa de la au- reservados de la mujer casada (1932); José G. Távara, El patrimonio de la
toridad de los gobiernos (842). Estudiaba la legislación española e indiana mujer casada en nuestro derecho civil y las capitulaciones matrimoniales
y los conflictos surgidos entre el Estado y el poder eclesiástico desde la (1930), y Emilio F. Valverde, Tutela complementaria (1914), entre muchas
independencia hasta 1883. tesis de Derecho civil que circundaron el ambiente de San Marcos, En cuan-
to al ambiente de Arequipa, tenemos poca información sobre las tesis en la
Chacaltana no era un hombre radical sino un ateo consumado. universidad de San Agustín. Entre ellas, podemos mencionar la de Carlos
Preconizaba el acuerdo y la unión de los «dos cuchillos» de que Gibson titulada El concepto científico moderno del derecho científico y la
hablaron algunos juristas indianos, dentro de una doctrina del patronato escuela positiva (1905). Y, en la Universidad Católica del Perú podemos
nacional vigente entonces. mencionar la tesis de bachillerato del abogado César Toledo Más titulada
Legislación matrimonial en el Perú (1937).
837 Ángel Gustavo Cornejo. Código civil. Exposición sistemática y comentarios. Lima, Librería e
Imprenta Gil, 1937-1959 (dos volúmenes en tres).
838 Ángel Gustavo Cornejo. Parte general del derecho penal. Síntesis de las lecciones dictadas en la 254. Un nuevo proyecto de cCódigo civil para el Perú fue preparado en el año
Cátedra de la Universidad Mayor de San Marcos. Lima, 1939. 2 tomos. de 1887 por un comité de cinco juristas, conocido como Comisión reviso-
839 Manuel Augusto Olaechea. «Ángel Gustavo Cornejo» en Revista de Derecho y Ciencias Políticas.
Año VII, número II, 1943. p. 413 y ss.
840 «Bibliografías de escritores peruanos desaparecidos en 1943. Ángel Gustavo Cornejo». Anuario 843 El jurado de la Facultad de Ciencias Políticas y Administrativas de la Universidad de San Marcos
bibliográfico peruano de 1943. Lima, 1943.p. 155yss. recomendó la publicación de esta tesis en los «Anales Universitarios». Escapa un tanto del derecho
84! Juan José Calle. Código civil. Lima, Imprenta Gil, 1928. civil para tratar de un tema ya en vías de ser desmembrado: el derecho laboral y la producción de
842 Jorge Basadre Grohmann. Archivo personal. paros y huelgas que expresaban la protesta de los trabajadores ante los abusos laborales. El graduando
tocó temas sobre la proemoción de la jornada de trabajo de ocho horas, el descanso dominical,,.la
prohibición del trabajo nocturno y el tratamiento adecuado a las mujeres y niños,
758 759
Jorge Basadre Ayulo
va de los códigos en materia civil, compuesta por los abogados Juan Li

Simón Gregorio Paredes, José Jorge Loayza, Manuel Santos Pasapeí
Francisco Mariano Fernández. El proyecto de Código Civil no fue apr
bado como ley (8<4) (845) (8"6).
"porque el crimen, político o no, tiene un olor; y es el olor al hombre sucio, des-
esperado y sin dormir".
Francisco Umbral.
Las señoritas de Aviñón.
Barcelona, 1997. p. 195.
«Por estos fundamentos declararon haber nulidad en la sentencia de vista de

fojas 337, su fecha 04 de mayo del presente año, en cuanto condena á muerte á
los reos Armando Garay, Elias Alvarez y Alfredo Decourt, impusieron a éstos la
pena de penitenciaría en tercer grado aumentada en tres términos o sea quince
años de la misma pena, y declararon igualmente que no hay nulidad de dicha
sentencia en cuanto condena á Melchor Montoya á la pena de muerte; á Manuel
Poyta á la de quince años de penitenciaría; y á Antenor Gómez Sánchez á la
penitenciaría en tercer grado, disminuida en un término en atención á su menor
edad, con lo demás que contiene; y los devolvieron».
Proceso judicial seguido a Melchor Montoya y otros por el
supuesto homicidio calificado al ciudadano Manuel Pardo
que corre a fojas 368 del cuaderno 6.
«Que si Montoya tiene que sufrir la pena capital se dé cuenta antes de la ejecu-
ción al Supremo Gobierno para que en virtud de las facultades amplias de que
se halla investido, proceda a ejercer la de conmutación de la pena si lo tiene por
conveniente».
Proceso judicial seguido a Melchor Montoya y otros por el
supuesto homicidio calificado al ciudadano Manuel Pardo
que corre a fojas 371 del cuaderno 6.
844 Proyecto de Código civil para la República del Perú. Lima, Imprenta de San Francisco Solfs, 1890.
718 pp.
845 Manuel Pío Portugal. Ligeros comentarios sobre el nuevo proyecto del Código civil. Lima, Imprenta
del Estado, 1891-92. Dos folletos.
846 J. Antonio Cáceres. Legislación peruana. Reforma de las prescripciones contenidas en los códigos.
Código civil. Arequipa, Tipografía Medina, 1909. 96 pp. Tomo I.
760
«En el siglo XIX, un indígena nunca ganó un juicio en la Corte Suprema de la
República».
La frase expuesta por el doctor Jorge Basadre Grohmann,

en sus clases dé Historia del Derecho Peruano dictadas en la Capítulo XXII
Universidad Mayor de San Marcos, según versión de su
ex alumno doctor Eduardo Mimbela de los Santos. El sistema judicial en el Perú en el siglo XIX
El código de enjuiciamiento de 1852 en materia civil
Antecedentes de la codificación comercial republicana
«Considerad vuestro veredicto» ordenó el rey al jurado. El código de comercio de 1853. El derecho penal intermedio
«¡Aún no! ¡aún no!» se apresuró a interrumpir el Conejo Blanco; «es preciso El código penal de 1863
pasar por otros muchos trámites antes de llegar a eso».
Lewis Carroll.
Alicia en el país de las maravillas. I. La organización de los tribunales en el Perú en el siglo XIX
Madrid, 1970.
255. La organización judicial indiana en el Perú

La organización judicial en el virreinato del Perú no tuvo adherido el princi-
pio de la separación de poderes que fue introducido recién después del 28 de ju-
lio de 1821, aunque algunos cuerpos judiciales dictados bajo el sistema indiano
encerraron facultades políticas, económicas y administrativas.
Los funcionarios municipales que administraban justicia en las Indias fueron
elegidos por los vecinos y no designados administrativamente. En cambio, los
corregidores, los intendentes y los miembros de las audiencias resultaron desig-
nados desde la lejana España por el monarca, previa consulta con sus asesores.
El recurso de apelación se hizo efectivo por medio de la alzada en ambos efec-
tos para el conocimiento de las causas por la Real Audiencia de Lima y quedó
pendiente de presentación el último recurso para recurrir al Real y Supremo
763
Consejo de Indias. La lentitud del proceso judicial fue notorio y tan es así los nombramientos judiciales fueron de por vida si los magistrados ob-
que fue acuñado el dicho socarrón: «si la vida proviniera del Real Supremo servaban buena conducta en el ejercicio de sus cargos. Esta
Consejo de Indias, todos seríamos inmortales» que hizo fortuna en las gentes Constitución política creó la Corte Suprema de la República en Lima,
del vulgo en las Indias. y las Cortes Superiores en Lima, Trujijlo, Cuzco y Arequipa. Se
ampliarían estas cortes colegiadas después con el venir de los años por
255.1 El marco de la organización judicial indiana estuvo caracterizado por la disposiciones posteriores. Finalmente, fue utilizado el juzgamiento por
especialidad y la variedad de los fueros, como sucedió con el Real jurados en algunos casos, como fueron los de imprenta según la ley
Tribunal de Minería en materia minera; el Tribunal del Consulado en vigente entonces (M8) (849).
asuntos comerciales; el juzgado de aguas para solucionar las disputas
sobre el dominio y el reparto de aguas; la administración de justicia 255.4 La Corte Suprema de la República del Perú fue instalada
sobre crímenes en lugares apartados como fue el Tribunal de la solemnemente el 8 de febrero de 1825, conforme a los decretos del
Hermandad, y el Tribunal del Protomedicato, en los casos de las libertador Simón Bolívar fechados el 19 y 22 de diciembre de 1824 (85°).
violaciones a las leyes cometidas por médicos, farmacéuticos, cirujanos Su primer presidente fue don Manuel Lorenzo de Vidaurre y Encalada,
y barberos. Existió el Tribuna] Eclesiástico para los asuntos canónicos, funcionando en el mismo local de la Audiencia de Lima hasta 1868. En
y, el juzgado de Bienes de Difuntos, de militares, de impuestos y otros 1940 el máximo tribunal fue trasladado al Palacio de Justicia donde está
fueros y tribunales específicos y especiales. ubicado en la actualidad, en el Paseo de la República de la capital
frente a la antigua penitenciaría construida de ladrillo rojo, después
255.2 Este panorama de dispersión jurisdiccional fue alterado parcialmente a demolida para dar paso a la modernidad, lo que ocasionó un grave
partir del año de 1821, aunque la contienda bélica con los españoles no problema para el albergue de los reclusos quienes fueron desplazados a
había aún terminado. Las dos primeras leyes «provisionales» de otros lugares y luego a la cárcel erigida en la zona populosa de
Huaura y Lima en ese año, confirieron a San Martín el título Lurigancho.
provisional de Protector del Perú, con funciones ejecutivas y
legislativas, absteniéndose de administrar justicia (847). Estos 255.5 La autonomía del Poder Judicial constituyó un postulado esencial para
instrumentos jurídicos proveyeron la instalación de una Alta Cámara de las nacientes repúblicas americanas desde sus constituciones iniciales.
Justicia. Por este motivo, la efímera Constitución política bolivariana de 1826
fue rechazada por la ciudadanía peruana en cuanto estableció la
255.3 Al iniciarse la república, la jurisdicción común para conocer todos los restricción y el recorte a la autonomía judicial. En cambio, los textos
juicios criminales y civiles tuvo excepciones llamadas fueros constitucionales posteriores a este período de Bolívar afianzaron este
especiales o jurisdicciones excepcionales, distintos de la jurisdicción postulado al aspirar a la obtención de la independencia del Poder
ordinaria. Así, existieron fueros reales y personales en atención al judicial. Este principio no fue alterado durante la Confederación Perú-
privilegio sobre las cosas o en atención a la naturaleza de las personas. boliviana, entre los años 1836 y 1839. El pacto de Tacna del Io de
Hubo fueros especiales para eclesiásticos y militares. marzo de 1837 dispuso que los tres Estados tuvieran su propia
organización judicial, lo que importó el fraccionamiento de la Corte
La noción de la independencia judicial fue esencial para la república Suprema de la República. El régimen santacrucino previno el
instaurada llena de esperanzas y plagada de incertidumbres el 28 de establecimiento de un tribunal con sede en Lima para juzgar los delitos
julio de 1821. La Constitución política de 1823 mantuvo la separación cometidos por funcionarios y autoridades públicas.
de los tres poderes del estado en forma definitiva. La función de
administrar justicia residió desde ese momento inicial exclusivamente 848 La instauración del jurado fue legislada en la célebre Constitución de Cádiz y después fue
en el Poder Judicial y reconocida por ley del año 1822.
849 La Constitución política peruana de 1823 estableció el juzgamiento por jurados en las causas
847 J. F.Olivo. Constituciones políticas del Perú. Lima, 1922. p. 11 yss. Volumen I. (Se refiere al Estatuto criminales.
Provisional de San Martín del 8 de octubre de 1821).
850 Mariano Santos Quirós. Colección de leyes, decretos y órdenes publicadas en el Perú desde su
764 Independencia en el año 1821 hasta la fecha. Lima, Imprenta de José Masías, 1832. pp. 45 y 46.
Volumen II.
765
El sistema de designaciones judiciales varió y tomó formas diferentes El referido dispositivo de organización judicial fue cambiado el 20 de
desde el año de 1839. La Constitución política de 1839, conocida mayo de 1854 por la nueva administración conservadora del
como «Constitución de Huancayo», creó el Tribunal de Siete jueces presidente José Rufino Echenique, la que no llegó a.materializarse en
para tratar la responsabilidad de los juzgamientos. La regla de la todos los departamentos del país por el retorno a la presidencia de
permanencia de los jueces en sus cargos quedó plasmada en todos los Ramón Castilla (855). Este mandatario decretó el 14 de febrero de 1855
textos constitucionales, salvo en la carta política de 1856 que proveyó que estuviera vigente el dispositivo legal de Echenique, el mismo que
una ley complementaria sobre la remoción de estas autoridades se haría efectivo a partir del 19 de abril de 1855 (856). El texto dispuso
judiciales. El texto constitucional de 1860 anuló esta excepción. La algunas innovaciones, como fueron la visita periódica de los jueces a las
Constitución política de 1920 ratificó la esencia de estos principios de cárceles y el juzgamiento a los empleados públicos por cuestiones
independencia judicial exigiendo que los magistrados integraran una económicas.
carrera judicial, proveyéndose el sistema de ratificaciones cada cinco
años. La acción relativa exclusivamente al proceso en las causas criminales,
quedó sin vigencia con la publicación del Código procesal penal de
255.6 Sobre la organización judicial en el Perú, la ley de más antigua data 1863.
resultó ser la del 10 de abril de 1822, que reguló la administración de Este texto jurídico tuvo una vigencia hasta el 15 de diciembre de 1911 (857)-
justicia hasta que fuera alcanzada la Independencia del Perú y una
Constitución política permanente adoptada por la entonces nueva 255.7 En la literatura jurídica del siglo XIX sobre el sistema judicial peruano
república (851). resalta como obra inicial y precursora el libro de Manuel Atanasio
Fuentes, publicista conocido bajo el célebre seudónimo de «El
Durante los años de la convulsionada Confederación Perú-boliviana, Murciélago», sobre la justicia administrativa por los jueces de paz (858).
el presidente Andrés de Santa Cruz promulgó una disposición del 10 Resulta de gran importancia sobre esta materia la publicación del
de diciembre de 1836 sobre la organización judicial en varios trabajo judicial de la Corte Suprema por el período 1876-1877 (859).
departamentos (8tó) (853). En primer lugar, esta norma quedó ejecutada en Juan Antonio Ribeyro, siendo presidente de la Corte Suprema, dispuso
los departamentos del norte y después en el sur. Tuvo este dispositivo la publicación de los Anales Judiciales del máximo tribunal de justicia
493 artículos sobre el funcionamiento de la Corte Suprema, de los del Perú (860).
tribunales de alzada, y, de los regímenes sobre los abogados, de los
notarios y de los testigos. Debemos a la pluma de los juristas Simón Gregorio Paredes, Ramón
Gutiérrez Paredes y a Miguel Antonio de la Lama diversas
El 28 de diciembre de 1839, el general Agustín Gamarra dictó una ley publicaciones sobre la organización judicial peruana del siglo XIX (861)
de breve redacción, que organizó los tribunales conforme al mandato (862) (863).
de la Constitución política de entonces y el 1 ° de enero de 1846 su texto
fue revisado mediante una ley orgánica de Ramón Castilla, mucho más 855 Reglamento de Tribunales y juzgados. Lima, Imprenta del Estado de E. Aranda, 1858. 105 pp.
exhaustiva, manteniéndose la regulación de los fueros especiales ( 854). 856 Juan Oviedo, Colección de leyes y decretos. Lima, Felipe Bailly, 1863, p. 282. Volumen II.
Ésta ley estuvo vigente por diez años a pesar de su inconexión, oscuridad 857 Ley número 1510. Aprobando los proyeetos de ley orgánica del Poder Judicial y ley de notariado.
Anuario de legislación Peruana de 1911-Lima, 1911. p. 282.
y desorden, aunque tuvo el mérito de haber reemplazado a las leyes
858 Manuel Atanasio Fuentes. Formulario para los jueces de paz del Perú. Lima, Imprenta del
españolas. Estado, 1873. 283 pp.
859 Supremo Tribunal de responsabilidad judicial (documentos sobre las cuestiones administrativas
y judiciales que por él han sido tratadas y resueltas en el primer año de su existencial. Lima,
851 Reglamento provisional dado por el Segundo Delegado para el régimen de los tribunales de justicia 1877.
en los departamentos libres, Ínterin se establece el código permanente del Estado. Lima, 1822.
852 Reglamento orgánico de los tribunales y juzgados del Estado norperuano. Lima, Imprenta de don 860 Juan Antonio Ribeyro. Anales judiciales del Perú. Lima, 1878. Volumen I.
Manuel del Río, 1836. 70 pp. 861 Simón Gregorio Paredes. Proyecto de la Ley Orgánica del Poder Judicial y Reglamento de
853 Código de Santa Cruz de procedimientos judiciales del Estado norperuano. Lima, Imprenta de tribunales del Perú. Lima, Imprenta del Universo de Carlos Prince, 1888, 62 pp.
Eusebio Aranda, 1836. 70 pp.
854 Reglamento de Tribunales, Edición oficial. Líma, 1846. 67 pp. 862 Ramón Gutiérrez Paredes. Abusos y reformas del poderjudicial en todas sus formas. Lima,
Imprenta del Universo, 1889. 62 pp.
863 Miguel Antonio de la Lama. Reglamento de tribunales con citas, notas, concordancias, un
apéndice. Lima, Librería e Imprenta Gil, 1897. 479 pp. (Hay otra edición de 1905).
767
Jorge Basadre Ayulo Historia del Derecho Universal y Peruary^
II. £1 procedimiento civil en el siglo XIX peruano utilizó el nombre inexacto de enjuiciamiento como sinónimo de orden y
método en el juzgamiento de las causas civiles porque ello equivalía a
no mencionar la jurisdicción voluntaria en la que no existe contención
256. El Código de enjuiciamiento en materia civil entre las partes.
Los procedimientos civiles y criminales tuvieron nueva forma desde el 1 ° No obstante ello, con la existencia del Código de enjuiciamientos
de enero de 1837 hasta el 31 de julio de 1838, período histórico en que rigieron civiles siguieron vigentes los fueros hasta que la Convención Nacional
los Códigos civil, penal, de enjuiciamiento y el reglamento de tribunales y abolió los fueros personales y ello fue ratificado por la Constitución
juzgados promulgados por el general Andrés de Santa Cruz. Estas leyes, así política de 1860. El fuero militar también fue abolido hasta la
como las españolas y las patrias derogadas, pero existió la necesidad de promulgación del Código de justicia militar en el año de 1898.
conocer las leyes civiles y las penales; las primeras, porque todo acto o
contrato está sujeto a las leyes de la época en que se celebró, consecuencia de 256.2 El Código de enjuiciamiento civil empezó a regir el 29 de julio de 1852
la no retroactividad de las leyes, y las segundas, porque los delitos perpetrados simultáneamente con el Código civil de ese año. Su texto constaba de
bajo el imperio de una legislación diferente a la que esté vigente, debían ser 1824 artículos (865). Según Basadre Grohmann, tuvo este Código el mérito
juzgados por aquella de las dos que señale menor pena. En los artículos 4 o y 5o de hacer desaparecer la anarquía procesal pero no logró obtener la celeri-
de la ley del 29 de diciembre de 1851 quedó ordenado que las decisiones de los dad en los juicios civiles, ya que litigantes avezados lograban alargar las
juicios sobre contratos anteriores a la promulgación del Código civil, se secuelas normales de los juicios. Adoptó el sistema de la apreciación ta-
arreglaran a las leyes que regían en la época en que se celebraron dichos sada y objetiva de la prueba. Fue notorio que el sistema de notificaciones
contratos y que en todos los juicios pendientes o que se promovieran en lo judiciales fue deficiente y facilitó muchas veces el ocultamiento de los
sucesivo, quedaran observadas las formas prescritas en el Código de expedientes en el oficio del escribano debido a los actos practicados por
enjuiciamiento. litigantes avezados. Se abusó de los términos en los recursos de réplica
y de duplica en los juicios civiles. También hubo un exceso de
En los juicios civiles rigieron las leyes españolas hasta el 28 de julio de cuestiones previas y traslados que confería el juez de la causa a la parte
1852, reglamentando hasta el Código procesal civil del año 1912, sin contraria, en lugar de resolver de plano las articulaciones que se iban
interrupciones «salvo el doloroso paréntesis de la ocupación de nuestro territorio promoviendo y rechazar las articulaciones.
por las fuerzas de Chile, durante cuyo momento rigieron las ordenanzas
jurídicas impuestas por el invasor». También estuvo presidido por el general El juicio civil empezaba con la demanda, la que debía ser contestada
Iglesias, cuyo gobierno promulgó un Código de procedimientos, quedando por el demandado, seguida de los trámites de réplica y duplica, pruebas,
derogado inmediatamente por la administración que le siguió, de acuerdo a lo la certificación del escribano sobre el vencimiento del término de
que expuso el catedrático, doctor Manuel Sánchez Palacios. Y, después del prueba, y, el trámite del alegato de bien probado. El juez de la causa
regreso de Iglesias, el maestro Manuel Antonio de la Lama, con Francisco
debía pronunciar el auto correspondiente declarando la causa expedita
Pazos, presentaron un proyecto de Código de enjuiciamientos civiles, que no
para sentencia. En el proceso civil operaba la triple instancia con los
fue aprobado.
recursos de apelación y de nulidad con los correspondientes
fundamentos de hecho y de derecho que los fundamentarán.
256.1 La misma comisión especial que preparó el Código civil de 1852 elaboró
también el Código de enjuiciamiento en materia civil sin que se presen- 256.3 El doctor Percy Mac Lean Estenos criticó el Código de enjuiciamiento
taran los problemas derivados del matrimonio civil como sucediera en de 1852 por su falta de unidad, sus formas complicadas, la abundancia
el texto sustantivo(864) . La comisión codificadora del derecho procesal
864 Proyecto de código de enjuiciamiento en materia civil Presentada al gobierno Por los individuos
de la comisión nombrada en el cumplimiento de ley de 9 de octubre de ¡845. Lima, 1846. 865 Código de enjuiciamiento en materia civil del Perú, Lima, Imprenta del gobierno por Eusebio
Continuación del proyecto. Lima, Imprenta del "El Comercio", 1846. 74 pp.
Aranda, 1852. 146 pp.
768 769
Jorge Basadre Ayulo
de apelaciones posibles de interponer y la inexactitud en muchas de
sil y por la ley de esos jueces de 17 de abril de 1871; por ley de 4 de
definiciones (866).
9 febrero de 1863, se ordenó que la previa notificación a que se refiere el
Manuel Atanasio Fuentes había realizado una estadística de las causas artículo 43, inciso 5, sólo.se efectuase para expedir sentencia definitiva
cifl o acto resolutivo de gravamen irreparable; por las leyes de 9 de enero
viles en el año 1855, pocos años después de la entrada en vigencia del de 1865, 28 de septiembre de 1868 y 21 de marzo de 1873, quedó
CóI organizado y reglamentado el Supremo Tribunal de Responsabilidad
digo de enjuiciamiento. Fuentes exhumó 1,758 procesos de los cuales Judicial, para reemplazar al de los siete vocales, creado por la ley de 25
17JW de noviembre de 1856, con el que fue subrogado el tribunal de los siete
habían sido sentenciados; 952 estaban en pleno trámite y 628 jueces, que fuera establecido en 1831 para hacer efectiva la
paralizador responsabilidad de los magistrados la Corte Suprema; por ley de 28 de
por la inactividad de las partes. La duración promedio de un proceso enero de 1869, en todos los juicios ejecutivos por hipotecas constituidas
civilj desde ese día, se debía observar los procedimientos determinados por el
era de un año, 7 meses y 23 días, que por cierto resulta mucho más decreto dictatorial de 31 de enero de 1866 para los préstamos del Banco
abre-1
Hipotecario; desde la Constitución de 1856 quedaron suprimidas las
viado de lo que tarda un litigio en plena era de la cibernética en el
nuevo! disposiciones relativas a los fueros personales o privilegiados; por
milenio. decreto dictatorial de 31 de marzo de 1855, se suprimió la súplica o
1 tercera instancia; por la ley de 10 de diciembre de 1870, se dio nueva
forma al Tribunal Supremo de Justicia y a la sustanciación del
256.4 El Código de enjuiciamiento civil del año cincuentidós demostró una
extraordinario recurso de nulidad; por la ley de 18 de marzo de 1873
ten-1 dencia a Ja unidad procesal pero ésta no logró ser total, ya que
quedó fijado el procedimiento para los juicios de desahucio; por la ley
fueron mantenidos los fueros personales y reales en favor de ciertas
del Io de junio de 1861, podían ser escribanos públicos los que no eran
personas y a la ley reí sitae de las cosas respectivamente, como
bachilleres, en defecto de éstos; por la ley de 23 de diciembre de 1862,
recuerdo viviente del entonces cercano pasado jurídico hispano-indiano.
Quedaron vigentes las jurisdicciones eclesiásticas en los casos de los quedaron reducidos a dos años los cuatro de práctica para un aspirante
divorcios relativos, de las nulidades del matrimonio religioso y de los de abogado; por la de 16 de junio de 1875, sólo estaban obligados a
delitos eclesiásticos. pasar por las esperas o las quitas, los acreedores que las hubiesen
otorgado expresamente; por la de 13 de febrero de 1873, la demanda
Así, también, siguieron juzgando los tribunales especiales según los inte- ordinaria contra la sentencia de grados y preferidos se debía interponer
j reses nacionales como fueron los de Hacienda, de Cuentas (Tribunal dentro de 60 días; por la de 28 de noviembre de 1872, los vocales
Ma- ] yor de Cuentas) y el de Comisos y de Presas. El Tribunal del discordantes debían fundamentar sus votos; por la de 5 de abril dé 1873,
Consulado j para materia mercantil rigió hasta el año de 1887 y el el juez que conociera de la recusación, era irrecusable en este incidente,
Tribunal de Minería 1 hasta 1900, año en que quedó promulgado el y debía continuar conociendo de lo principal; por la de 13 de febrero de
primer código de minería \ peruano por el presidente Eduardo López de 1873, los que tenían la libre disposición de sus bienes podían locar y
Romana. También existieron los tribunales para juzgar a los funcionarios
estipular mejoras por el tiempo y la cantidad que tuvieran a bien; por las
públicos en relación a la responsabilidad que éstos asumían como fue el
de 11 de febrero de 1869 y 27 de abril de 1873, el papel sellado de los
llamado Tribunal de los Siete Jueces, al que se conoció con burla y
desdén como «el de los siete huesos» porque nunca sancionó a persona documentos fue subrogado con los timbres; por la de 9 de abril de 1873,
alguna por la comisión de estos delitos (867). los Concejos Departamentales han sustituido al fisco en las herencias y
bienes mostrencos, derechos de sucesión y de enajenación, y el 18 de
Los tribunales de imprenta estuvieron a cargo del juzgamiento por marzo de 1876 varió el plan de estudios para la carrera de abogacía.
jurados desde el año 1823. A partir del año de 1855 se intentó la
intervención de la jurisdicción común en estos casos de imprenta. 256.6 En el año de 1889, quedó designada una comisión de cinco miembros
para redactar un nuevo código de procedimientos civiles. Los
256.5 El Código de enjuiciamiento civil fue ampliado por los reglamentos de codificadores peruanos de esa época fueron Juan Luna, Simón
tribunales y de jueces de paz que rigieron desde el Io de agosto de 1854, Gregorio Paredes, José
866 Percy Mac Lean Estenos. Historia del derecho procesal en el Perú. Buenos Aires, 1945.
867 Jorge Basadre Grohmann. Copias de clases. Año 1942. p. 207.
771
Jorge Basadre Ayulo
Jorge Loayza, Manuel Santos Pasapera y Francisco Mariano Fernández. año 1852. Llegó a imprimirse una edición de este libro procesal en Chile
El proyecto de código procesal civil fue publicado aunque no se tienen enelañol846(869)(870).
noticias sobre su discusión en el parlamento y no la hemos encontrado en
los Diarios de Debates (868). En el año.de 1873, el célebre publicista Manuel Atanasio Fuentes publicó
un manual para la administración de justicia a través de los juzgados de
paz del Perú (871).
III. Noticias sobre las fuentes del derecho Fue utilizado también durante la primera mitad del siglo XIX, el notorio
procesal peruano en el siglo XIX libro Febrero Novísimo del año 1829, así como el famoso Diccionario de
Legislación del militar Joaquín Escriche. Existió otro manual utilizado
por muchos abogados y litigantes sobre el proceso civil peruano y que
257. Las fuentes del Derecho procesal civil peruano fuera escrito por Juan Oviedo, aparecido en 1853 (872). Llegaron a publi-
carse dos ediciones más, las que fueron adaptadas al texto procesal perua-
Durante el período indiano rigieron Las Partidas -sobre todo la tercera que no, sin repetir comentarios sobre la ley española.
corresponde al derecho romano puro- y el bagazo posterior no tuvo ninguna
sistemática. La gran figura entre los juristas fue Juan de Hevia Bolaños, autor José Silva Santisteban realizó una exégesis resumida del Código de enjui-
de la célebre Curia Philípica, cuya primera edición fue publicada en la ciudad ciamiento de 1852, así como una edición, con notas concordantes, publi-
de Lima en el año de 1603. El autor de este libro no tenía cargo jurídico y no cada siete años después (873) (874).
consta ello en la introducción del libro. Más bien, existen dudas sobre el autor de
Una edición actualizada de la ley procesal peruana apareció en el año de
la Curia Philípica. Esta obra fue escrita en castellano y no en latín. ¿Quién fue
1873 preparada al alimón por los destacados publicistas don Manuel Ata-
su autor? Existen varias hipótesis, como la de que fue redactada por el portero
nasio Fuentes y don Miguel Antonio de la Lama (875).
del Santo Oficio de Lima y también que tercera persona escribió la obra, en la
Península Ibérica y no en Lima.
Y, el libro más importante en materia procesal en el siglo XIX en el Perú
fue el del profesor sanmarquino doctor don Miguel Antonio de la Lama,
257.1 En referencia a las fuentes esenciales del Derecho procesal peruano en el titulado Elementos de teoría del enjuiciamiento y práctica forense perua-
siglo XIX, la primera contribución jurídica patria realizada en esta mana del año 1875, en tres tomos. Este no constituye un libro con formula-
teria son las diversas ediciones sobre la práctica forense escritas por el
abogado de Charcas llamado Francisco Gutiérrez de Escobar. Este libro
869 José Gutiérrez (i.e., Gutiérrez de Escobar, Francisco). Prontuario de los juicios: su orden,
es conocido como el Cuadernillo de Gutiérrez, siendo muy utilizado entre substanciación e incidencias, escrito en Charcas. Santiago, Imprenta de los Tribunales, 1846.
los estudiantes y litigantes del Perú. Este texto sirvió de herramienta pro- 870 Gabriel Gutiérrez. Práctica forense peruana arreglada al estado Presente de la legislación. Lima,
cesal civil en la primera mitad del siglo XIX. La edición príncipe de este Imprenta del Correo Peruano, 1849.249 pp.; tercera edición, reimpresa. Lima, Imprenta Republicana,
1855. 249 pp.
libro fue publicada en Charcas en 1782 y luego reimpresa en Lima en el
871 Manuel Atanasio Fuentes. Formulario para los jueces de paz del Perú. Lima, Imprenta del Estado,
año 1818 y fue adoptado por el Colegio de Abogados de Lima, El célebre 1873. 283 pp.
Cuadernillo de Gutiérrez fue copiado en imprentas de Buenos Aires, La 872 Juan Oviedo. Práctica forense-peruana arreglada a la nueva legislación. Lima, 1853; segunda
Paz, Lima y Santiago. La base del texto era la práctica procesal, conforme edición. Lima, Imprenta de Eusebio Aranda, 1860. 269 pp.; tercera edición. Lima, Imprenta Benito
Gil, 1871. 298 pp.
a los textos españoles, que fueron mantenidos en el caso peruano hasta el 873 José Silva Santisteban. Curso de práctica forense. Lima, Imprenta del autor, 1860. 226 pp.
874 José Silva Santisteban. Curso de práctica forense. Lima, A. Aubert y Comp. 1864. 270 pp. Segunda
edición.
868 Proyecto de código de procedimientos en materia civil para la república del Perú. Lima, Imprenta de 875 Manuel Atanasio Fuentes; Miguel Antonio de la Lama. Código de enjuiciamiento en materia civil con
J. Francisco Solís, 1890. notas y concordancias. Lima, Imprenta del Estado, 1869. 438 pp.
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Jorge Basadre Ayulo Historia del Derecho Universal y PeruariQ
rios secos y estériles sino constituye un valioso texto con comentarios a nes concretas: la bastarda, de 24,26 o 28 remeros, y las de vela, que
las leyes procesales con muchas referencias históricas (876). tenían nombres diversos, como naus, fustas, moneras y sagitias. Quedó
fijada, de forma muy precisa, la cantidad de armamento que cada nave
258. Antecedentes de la codificación comercial republicana en el Perú podía transportar en sus bodegas. Así, quedó estipulado que un buque de
guerra debía llevar 10.000 dardos, 60.000 saetas, 120 paveses, 120
El mar Mediterráneo fue escenario durante el siglo XII de una importante corazas, 500 lanzas, 24 romanólas, o rózales, 10 hachas y 24 guadañas.
actividad comercial de catalanes, genoveses y venecianos. Durante esta época Además, claro está, de la providencia de otros utensilios destinados a las
labores de abordaje.
son sentadas las bases de un futuro comercial, en cuyo desarrollo legal y
económico intervendrá el Estado. Con este propósito se adoptaron medidas 258.2 España resulta constituyendo entonces el eje de influencia para el dere-
importantes, como la regulación de la banca, que va a quedar conformada cho comercial codificado peruano del siglo XIX. El libro El Consulado
como un organismo de crédito que efectúa sus pagos mediante letras de cambio del Mar constituyó un amplio exponente del derecho marítimo catalán.
y escrituras. A su vez, fueron impuestas una serie de normas a los bancos, Después de este surgió la fuerza emergente de las Ordenanzas de Bil-
como la fijación del interés cobrado a los clientes por la concesión de créditos. bao, como consecuencia de la decadencia de Cataluña y de Barcelona, así
como el auge de las ciudades del norte de España por el nutrido
258.1 La corona de Aragón quedó convertida en una poderosa potencia maríti- comercio de exportación a Francia e Inglaterra (877). Este texto fue
ma gracias a su armada. Esta situación llevó a los distintos monarcas ara- complementado por los usos y costumbres locales de los puertos que
goneses a promulgar un gran número de leyes y ordenanzas navales que, aglutinó a los hombres de la mar.
después, de la mano de Pedro IV, fueron recopiladas en un texto definitivo
titulado El libro del Consulado del Mar. Las Ordenanzas de Bilbao, como ha quedado expuesto en este libro,
«rigieron en las Indias como un derecho autónomo y no como un texto
En este texto destacan, por su importancia y curiosidad, una serie de nor- subsidiario ya que fue un documento especial regulador de las relaciones
mas relativas a los remeros, a los tipos de barcos autorizados y al arma- privadas que no podían emanar del derecho indiano para el tráfico entre
mento. España y porque éste se ejecutó bajo el rígido control del Estado (878).
Sucedió el curioso fenómeno de que estas anacrónicas Ordenanzas de
Mantener una armada de semejantes características no resultaba barato en Bilbao, siguieron rigiendo en la era republicana del Perú hasta que se
términos económicos y el pago de los remeros pronto fue un problema. ordenó la adopción del primer Código de Comercio español-peruano con
Cada vez la marinería necesitaba más brazos para propulsar los barcos y las modificaciones que las circunstancias del país se hicieran
esta situación llevó a que los condenados a galeras, que teman reducida indispensables (879).
su actividad a los navios comerciales y civiles, pasaran a engrosar, forzo-
samente, las filas del ejército. Su destino no fue del todo bueno, pues les 258.3 El Tribunal del Consulado fue el principal tribunal mercantil durante el
fueron encomendadas las labores de abordaje, es decir, las más peligrosas. periodo indiano. Fue creado en el año de 1618, aun antes del famoso texto
La importancia de los remeros era tal que llegó a destinarse una parte de de las Ordenanzas de Bilbao. Fue abolido por un decreto del 22 de sep-
los impuestos a su manutención. tiembre de 1826 pero restaurado por la ley de 2 de diciembre de 1829, con
mayor jurisdicción por considerarse necesario. Recién, el 31 de agosto de
Las características de los barcos eran diferentes según su peso, el tamaño 1887, la jurisdicción mercantil fue conferida a los tribunales ordinarios.
de la eslora y la propulsión. Aragón contaba con dos tipos de
embarcacio- 258.4 Existió un intento anterior a la ley de 1851 en otorgar un Código de co-
mercio al Perú por Andrés de Santa Cruz después de dictados los Códigos
Miguel Antonio de la Lama. Elementos de teoría del enjuiciamiento y Práctica forense peruana. Lima, Imprenta 877 Jorge Basadre Grohmann. Copias de clase. Año 1944. Op. cit, p. 210 y ss.
del Estado, 1872-77. Dos volúmenes. Segunda edición. Lima, Librería Benito Gil, 1879. Tercera edición. Lima,
Librería e Imprenta Gil, 1902-10. 4 volúmenes. Cuarta edición, 1910. 878 Jorge Basadre Grohmann. Op. cit., p. 211 y ss.
879 Alfonso Benavides Loredo. Op. cit., p. 258.
7
7
5
civil, penal y procesales de ambas materias en el singular movimiento 259A El primer Código peruano de comercio tiene una división pentatéutica
de concesión del sistema jurídico boliviano. Con tal objeto, el gobierno semejante al texto español: de los comerciantes y los agentes de
san-tacrucino designó una comisión codificadora mercantil presidida comercio; de los contratos de comercio; del comercio marítimo; de las
por el jurista Manuel Villarán e integrada además por don Francisco pruebas; y, el último es de la administración de justicia en materia
Quirós, don Juan Francisco de Izcue y don Tomás Larco (88°). Estas comercial. En este último libro del Código de comercio se mantuvo el
tentativas cesaron cuando se derrumbó la confederación en Yungay. Tribunal del Consulado. Hay que destacar cómo las Ordenanzas de
Bilbao fueron derogadas en la parte que se oponían a este Código de
258.5 La ley del 23 de diciembre del año 1851 dispuso que las comercio español «peruanizado», por lo que continuaron rigiendo el
modificaciones del Código de Comercio español las realizara el mundo mercantil de esta república nueva (881).
Consejo de Estado, con audiencia del Tribunal del Consulado y que en
El doctor Jorge Basadre Grohmann decía que el Código de comercio
seis meses remitiera el texto respectivo al gobierno para que fuera
peruano del año 1853 era una peruanización del envejecido texto
promulgado si no existían reformas que hacerle. Y, al no existir
español que databa de 1829 y una muestra de la persistencia en la
observaciones por el Poder Ejecutivo a la tarea de la comisión
influencia cultural e institucional de España, a pesar de batallas
codificadora, quedó ordenada, por decreto del 30 de abril de 1853, la
cruentas y diatribas violentas, acomodándolo rápidamente a las
promulgación de su texto, rigiendo un mes después de su publicación.
circunstancias y a la legislación civil nacional (882).
259.2 Llegaron a dictarse en el Perú después del año de 1853 numerosas

259. El Código de comercio de 1853. Modificaciones posteriores en el siglo
disposiciones legales, como fueron las referentes a cheques, bolsas de
XIX
valores y agentes de cambio, bancos, patentes, marcas de fábrica,
El Código de comercio peruano del 30 de abril de 1853 viene a constituir seguros y comunicaciones.
una adaptación del Código español de 1829 con 1269 artículos. Este texto 259.3 En los años de 1886 el gobierno peruano nombró una comisión
mercantil fue un código «peruano» ampliado del español, el que sólo tenía reformadora del Código de comercio de 1853, presidida por el
1219 parágrafos. El Código de comercio español llevó invívita la tesis de que catedrático de San Marcos doctor Alberto Elmore e integrada por los
el derecho mercantil constituía un sistema de excepción, o sea una rama del doctores Manuel Can-damo, Enrique Ayulo, Luis Felipe Villarán e
derecho civil aplicable a los comerciantes. Por tal razón, el código otorgó Isaac Alzamora.
gran importancia a las formalidades para adquirir el status de comerciante,
pues sólo a ellos les alcanzaba el código. Así, este era un código para los Dicha comisión estimó que el tiempo que le había sido fijado para
comerciantes. Se exigía la inscripción de los comerciantes en un libro especial llenar tan vasto cometido era demasiado breve y, juzgando que lo más
para permitir su identificación. El acto de comercio fue analizado con un urgente era reformar el régimen de las compañías mercantiles, preparó
criterio subjetivo: éste era el ejecutado por un comerciante considerándose un proyecto circunscrito a esta materia, el mismo que fue entregado al
como tal a quien ejecutaba actos mercantiles en forma habitual y quien Poder Ejecutivo el 6 de octubre de 1888, para que, a su vez, lo
además estaba inscrito en la matrícula respectiva. sometiera a las consideraciones del Congreso.
Este proyecto de ley tuvo el mérito singular de haber tomado en cuenta

El Perú fue pues en el año de 1853 a un proceso de recepción selectiva
del Derecho comercial español, en plena era republicana y cuando en muchos dos instituciones enteramente nuevas y que recién aparecían: las
casos no se habían apagado los recelos contra España, que desembocarían en cooperativas y las sociedades de responsabilidad limitada.
los sucesos del célebre 2 de mayo. En esta copia del texto español se notan
inclusive los defectos gramaticales de su redacción originaria. 881 Jorge Basadre. Historia de la República del Perú ¡822-1933. Lima, 1983. Séptima edición, p.
252. Tomo IV.
880 La información en el libro de Alfonso Benavides Loredo. Op. cit, p. 257. 777
776
La aprobación de este proyecto, en las más modernas formas de 1902, rigiendo desde el Io de julio de ese año. El texto mercantil tuvo
comerci1 habría situado a nuestro sistema jurídico mercantil, en lo que modificaciones cuando fueron dictadas diversas leyes sobre quiebra,
a sociedad de responsabilidad limitada concierne, a la vanguardia de
las legislación del mundo, ya que en Inglaterra, solamente, tenía carta hipoteca y prenda agrícola.
de naturaleza es nueva entidad, pero aún no en forma debidamente Debe mencionarse que el Código de comercio de 1902 tuvo una
sistematizada ni có sus caracteres debidamente fijados, cosa que inspiración liberal que surgió como rechazo a las trabas y restricciones a
recién ocurrió al darse 1 Companies Act de 1908. la libertad de comercio e industria que enmarcó el siglo XIX. Cabe así
mencionar que el siglo XX será testigo de una regulación detallada de
Fue una lástima que no hubiera prosperado el laudable empeño de las sociedades y de la quiebra comercial, hasta llegar al nuevo siglo
1888 para conseguir el ansiado desarrollo societario. XXI con la nueva noción del Código de la empresa, actualmente en
preparación.
Aquel proyecto ha quedado, así, como un hito que marca para sus
auto* res y para la historia de nuestro Derecho comercial la Este Código de comercio peruano permaneció vigente por más de cin-
supremacía en tan importante iniciativa. cuenta años del siglo XX y fue cambiado por la ley número 16123 de
sociedades mercantiles, modificada por decreto legislativo 311.
259.4 El desarrollo creciente del Perú hizo que el Código de comercio de Actualmente está vigente la ley número 26887 de 5 de diciembre de
1853 se volviera obsoleto y anacrónico por la necesidad de legislar 1997. Y la número 16587 reguló los títulos valores y fue derogada por
sobre los cheques, el régimen de bancos, las bolsas de valores, de las la ley 27287.
sociedades y las empresas de seguros. En enero de 1885, España
modificó su código de comercio y, siguiendo esta huella, recién el 28 259.5 En el año 1862 fue publicado el primer Reglamento de Capitanías,
de febrero de 1898 se nombró en el Perú una comisión para que adaptara aglutinándose en su texto las leyes y decretos dictados sobre la
al país el referido texto español de ese año y que, en sustancia, provenía materia.
del antiguo derecho hispánico, con recientes influencias anglo-
germanas. La comisión estuvo integrada por los doctores Luis Felipe Este reglamento sirvió de molde al régimen de las capitanías del Perú
Villarán, Felipe de Osma y José Payan como delegado de la Cámara de por veinticinco años. Y, en el año 1888 se promulgó un nuevo
Comercio de Lima. La médula esencial del citado texto español reglamento que recogió el proyecto del año de 1872, preparado con el
provenía del texto español del año ochenticinco con algunas adiciones bagaje recogido por el fiscal del Callao, doctor José Toribio Flores.
provenientes del sistema jurídico argentino, como fueron los títulos
sobre rematadores y martilieros y el contrato de cuenta corriente y 259.6 Y, en noviembre de 1896, fue presentado un proyecto de código de
mercantil. Y ocurrió un desborde de la comisión codificadora en cuanto marina mercante y reglamento de capitanías que fue aprobado por
a las funciones de las que estaba investida. resolución suprema del 13 de marzo de 1900.
El Perú no aceptó el Código español de comercio en bloque sino 259.7 En cuanto a las referencias sobre las fuentes escritas para el estudio del
procedió a ejecutar un acto de recepción selectiva de carácter Derecho comercial peruano inserto en el Código de comercio de 1853,
plurinacional (883). debe mencionarse la obra prolífica de divulgación de su articulado
escrita por Miguel Antonio de la Lama (884). El primer tratado doctrinario
Ya en los inicios del siglo veinte, el Código de comercio peruano fue de esta materia fue el de Alberto Elmore, profesor de la Universidad de
sancionado en la legislatura de 1901 y promulgado el 15 de febrero de San Marcos, en dos volúmenes (S85).
883 Andrés León Montalván, profesor de Derecho comercial en la Universidad Católica, sostenía en 884 Código de comercio del Perú, con citas, notas, concordancias hasta el 30 de diciembre de ]896,
su cátedra universitaria que la actitud del codificador fue buena y que era de lamentarse «no lo
hiciera en mayor escala». Andrés León Montalván. Derecho comercial Peruano. Lima, 1964. p. por Miguel Antonio de la Lama. Lima, Librería e Imprenta Gil, 1897. 646 pp.
37. (segunda edición con prólogo de José Merino Reyna). 885 Código de comercio y ley procesal de quiebras y suspensión de pagos con notas, críticas
explicativas y de concordancia. Lima, Librería e Imprenta Gil, 1902-1905.2 volúmenes. También
778 puede consultarse el libro de Miguel Antonio de la Lama. El derecho de comercio, de cambio de
quiebra y marítimo. Boston,
779
Jorge Basadre Ayulo
El primer volumen del tratado de Elmore se refirió a los principios ge
rales del derecho mercantil, de las personas, de la propiedad y de los co Pero, el proyecto aprobado y enmendado en su redacción por el Congreso
tratos comerciales. El segundo se refirió al derecho marítimo. Elmo de 1925, fue observado por el poder ejecutivo el día 24 de diciembre de
falleció en el año 1916 y no pudo culminar un trabajo idéntico sobre ese mismo año, en el sentido de que 'era necesario dotar al país de un
Código de comercio de 1914. Después de su fallecimiento se acordó p Código de comercio tme estuviera a tono con el creciente progreso mer-
blicar este libro que ya estaba escrito, en homenaje a su autor, lo que no s cantil, y, en concordancia con las más modernas legislaciones, para lo cual
realizó, aunque debió divulgarse. era menester la total revisión del código. Pero, en noviembre de 1926 el
gobierno retiró las observaciones anteriores, requirió que se diese mejor
259.8 Fue en 1906 que el senador don Manuel Irigoyen había presentado a la ordenamiento al artículo del proyecto, que se revisaran las concordancias
Cámara de Senadores un proyecto de ley sobre sociedades anónimas, am- de las citas, reclamó mayor claridad en la redacción de algunos artículos y
pliando las disposiciones pertinentes del Código de Comercio de 1902. Dicho recomendó la introducción de algunas modificaciones, aunque sin alterar
proyecto, aprobado en el Senado de la República, había sido enviado en el fondo de la estructura. En este estado de cosas, el proyecto fue devuelto
revisión a la Cámara de Diputados el 9 de agosto del mismo año. El 20 : de al Senado, el cual pidió informes a la Cámara de Comercio de Lima, por
agosto de 1914, es decir ocho años después, el Senado instó a la Cámara de intermedio del señor Ministro de Hacienda, en 1928. El señor César A.
Diputados para que en el despacho de proyectos fuese enviado el del año Coloma, vice-presidente de la Cámara de Comercio, evaluando el informe
1906. Recién entonces, el 27 de agosto de 1914, la Cámara baja acordó -pedir solicitado expresó que «la Cámara, emitiendo opinión, con toda since-
informes a la Corte Suprema de justicia sobre el proyecto aprobado en el ridad, tiene que manifestar que su impresión general es desfavorable al
Senado. Este alto tribunal encargó a uno de sus miembros, el doctor proyecto».
Alberto Elmore, catedrático de la Universidad de San Marcos, autor del
proyecto de 1888, emitir el informe solicitado. El doctor Elmore encontró El proyecto está inspirado fundamentalmente en las disposiciones que so-
muy difícil el texto de dicho proyecto porque decía «se reduce meramente a bre sociedades contiene el Código de Comercio italiano de 1882. Precisa-
una reforma parcial a nuestra legislación». Creyó más conveniente elaborar mente, en Italia se había nombrado una comisión codificadora constituida
un proyecto general sobre sociedades mercantiles y, en efecto, en octubre por eminentes jurisconsultos, representantes de los centros económicos y
de 1914 presentó ante el Supremo Tribunal un proyecto que modificaba las financieros del país para proceder a la revisión de la legislación mercantil
partes I y II del Código de comercio, proyecto que, remitido a la Cámara de que se consideraba anticuada e inadecuada para el momento económico
Diputados, fue aprobado por esta, y luego por el Senado, pero con cargo de de ese entonces.
redacción final. Así quedó aprobado por el Congreso de 1925 el trabajo del
doctor Elmore, que contrastando con el que preparara en 1888 omitía la Esta comisión ha presentado ya un anteproyecto que se ha sometido a la
sociedad de responsabilidad limitada, y no era sino la copia de los información pública, y que modifica sustancialmente el régimen y
preceptos pertinentes del código italiano de 1882 y de algunos del código reglamentación legal de las sociedades de comercio, incorporando nuevas
francés de 1807 y del noruego de 1893. instituciones y nuevas figuras sociales y suprimiendo gran parte de la pe-
sada reglamentación que el Código mercantil tenía vigente.
The Boston Book Co., 1907. En The Comercial Laws ofthe World. Perú andBolivia. Volumen V.
Constituyen parte de la bibliografía peruana los libros de José Manuel Rodríguez.
Reglamento de comercio y aduanas del Perú, con las leyes y disposiciones supremas que la Por resolución suprema del 13 de julio de 1923, el supremo gobierno
codifican. Lima, Tipografía Laográfica de P. Bacigalupo, 1891.208 pp. Existe una segunda
edición corregida esmeradamente conforme al texto oficial, Lima, Imprenta de la Honorable comisionó al señor Juan Luis Basombrío, ex-inspector fiscal de bancos
Cámara de Diputados, 1896. 241 pp. 3ra. edición autorizada. Lima, Imprenta y Librería de hipotecarios, para que elaborara y presentara a consideración del gobierno
San Pedro, 1901. 332 pp.
También está el libro de Francisco Samanamú. Manual de derecho mercantil peruano. Lima, Sanmarti los proyectos de ley sobre «sociedades anónimas comerciales, industriales
y Cfa., 1919. 934 pp. Alberto A. Elmore. Tratado de derecho comercial. Lima, Imprenta de F. Masías
1888-1999. 2 volúmenes. y agrícolas, con exclusión de los bancos, compañías de seguros y de las
780 urbanizaciones, para armonizarlas con las modalidades de la vida actual,
garantizar los intereses de los accionistas... etc.», como se lee en el con-
781
782
siderando de la mencionada resolución suprema. Cumpliendo con esta capítulos, en los que se trata, separadamente, de las sociedades en general,
comisión, el señor Basombrío envió al director general de Hacienda, de las anónimas de responsabilidad limitada, de las colectivas, de las en
con oficio de fecha 14 de febrero de 1935, un proyecto de ley sobre comandita, de las privadas de responsabilidad limitada, de las cooperativas y
sociedades en general, constante de 183 artículos, distribuidos en de las de seguro en general, creando, para todas ellas, una inspección
gener tiene el mérito y el acierto de incorporar las sociedades cooperativas y nuasen siendo miembros de la compañía (artículo 144 inciso b), fija
al las que se denominan «privadas de responsabilidad privada». expresamente el número mínimo de dos socios (artículo 145 inciso a).
fiscal Estas disposiciones se completan con lo prescrito por el artículo 143,
. En el artículo segundo quedan clasificadas las sociedades en: a) anóni- que dice «ocasionalmente podrá ofrecerse una participación en
mas, b) colectivas, c) en comandita, d) sociedades privadas de cantidad limitada a los amigos del dueño o dueños de un negocio que
El confianza mutua, en las que las obligaciones sociales se hallan se transforma en compañía privada limitada, o a las personas que
proy garantizadas por la responsabilidad limitada de todos los socios. soliciten en ellas un empleo. En todos los casos el número de socios
ecto será pequeño, aun incluyendo a los empleados, y la transferencia de los
de De estas sociedades trata el proyecto en su título V bajo el rubro «de derechos será restringida a los miembros de la familia, a las viudas de
ley las sociedades de responsabilidad limitada», dedicándoles 22 los empleados y esto sólo con el objeto de hacer y convertir los asuntos
de artículos. de la compañía tan confidencialmente como sea posible».
Baso
mbrí El primer párrafo en el artículo 139 reza que «se autoriza el
El proyecto obliga a llevar a cabo las juntas anuales de socios, como en
o en establecimiento de sociedades comerciales con responsabilidad
las «compañías públicas» (artículo 145 inciso f). No señala límites, ni
su limitada de los socios, distintas de las sociedades anónimas o en
prim comandita». El inciso m) del artículo 140 de este proyecto estableció máximo ni mínimo, para el capital social, y nada indica acerca de la
era que la escritura pública de constitución contendrá «la declaración de proporción y tiempo en que debe ser integrado. Tampoco fija una cuota
parte que la responsabilidad personal de los socios queda limitada a sus mínima. En su artículo 156 manda que se dedique por lo menos un
es 20% de las utilidades para fondos de reserva hasta cubrir la décima
aportes o a la suma que a más de éstos Se indique».
repro parte del capital social.
ducci El artículo 142 dispuso que «en el caso de que los negocios de una
ón En el articulo 145 inciso g) encontramos una disposición peligrosa y
persona o de una familia se conviertan en una sociedad privada del todo inconveniente que reza «mientras los estatutos no dispongan
del
limitada, ésta podrá pretender el aumento de su capital, pero no le será lo contrario, dos (2) miembros presentes forman quorum en vez del
proy
permitido solicitar del público la suscripción de acciones como en las número señalado por las compañías públicas». ¿Sería justo que
ecto
anónimas, pero en el artículo 155 se lee que «las partes sociales no
Elmo tuvieran que acatarse los acuerdos tomados por dos socios de una
re de pueden estar representadas por títulos negociables y no pueden ser sociedad compuesta de 10, 15 ó 20 socios?.
1914 cedidas a extraños sino con el consentimiento de la mayoría de los
, con socios que represente cuando menos las tres cuartas partes del capital». El proyecto en referencia nos parece bastante aceptable y pudo haber
algu Limita el número de sus miembros a 20 como máximo, sin incluir a las sido de gran utilidad de promulgársele en la época en que fue
nas personas que estén empleadas y conti- elaborado. Fatalmente, este texto no llegó a ser sancionado y ni
modi siquiera llegó a ser discutido en el Congreso, pues aunque éste no
ficac funcionaba en el año 1935, pero a partir de 1939 podía haber sido
iones sometido a su consideración, cuando existió cierto conservadurismo
acert en el Parlamento, adicto al general Óscar R. Benavides.
adas,
pero,
a 260. La aplicación del impuesto sobre la renta en el siglo XIX peruano
difer
encia El nacimiento del impuesto a la renta se rastrea en la Constitución política
del de 1839 en cuyo texto quedaron mencionadas las contribuciones directas e
de indirectas. Así, el decreto supremo del 12 de mayo de 1852 promulgado por el
1914 presiden-
, el 783
proy
ecto
del
año
1935
te José Rufino Echenique reglamentó el impuesto de patente que no era sino 1- diseminadas en los textos de Las Partidas, la Nueva Recopilación y en
contribución de patentes que provenía del año 1825. Este dispositivo legal gravó la Novísima Recopilación.
la utilidad industrial con la tasa de 4% anual. El presidente Ramón Castilla es-
tableció después «la contribución a la renta predial» y en el trágico año de El proyecto de Código penal preparado por Manuel Lorenzo de
1874; la «contribución sobre la renta al capital movible». Desde esa fecha Vidaurre en el año de 1828 cuando fue designado juez en la audiencia
proliferan normas jurídicas dispersas hasta que en el siguiente siglo veinte se de Lima, nunca se convirtió en ley. Una comisión codificadora posterior
dictó la ley número 7904, promulgada el 26 de julio de 1934, y, en la que se de octubre 22 de 1831 empezó a trabajar el texto del primer código penal.
confirió un ordenamiento ordenado y científico a la materia del impuesto a la No existieron resultados. Después, la Constitución política de 1834
renta en el Perú. ordenó la preparación de los códigos elaborados por los miembros de la
Corte Suprema, tarea que no culminó.
Entre los años 1836 a 1839 apareció el singular proceso de la concesión

IV. Historia externa e interna del derecho penal y de la legislación boliviana a la república peruana, dentro de un
procesal peruano en el siglo XIX experimento de consolidar un Estado unido de dos repúblicas que
sirviera de balance contra el emergente dominio chileno en América del
Sur. En Bolivia, estaban rigiendo en materia penal diversos elementos
261. Derecho penal intermedio peruano. £1 Código penal de 1863 formativos como fueron: a) la doctrina de los enciclopedistas y de César
Beccaria; b) el código penal francés de Napoleón Bonaparte y, c) con
En materia penal durante el período indiano, rigieron en el Perú desde la
carácter poco influyente, la tradición española a través del Fuero juzgo,
concesión del viejo Derecho castellano hasta 1821, los textos de Las Partidas,
las normas insertas en la Recopilación General de las Leyes de los Reinos de de Las Partidas y la Novísima Recopilación.
Indias de 1680, así como la Novísima Recopilación, aunque ésta con pocas
novedades. La influencia española en materia penal había sido manifestada por una
franca severidad represiva del delito. El código penal boliviano, con
marcada recepción española, tenía un afán intimidatorio. Esta
El reglamento provisional de José de San Martín del 17 de marzo de 1821
decretó que las leyes indianas, las ordenanzas y las regulaciones de esa época característica sanguinaria provocó la protesta de la opinión pública en
siguieran rigiendo en la república, salvo en lo que fueran contradictorias con Bolivia, apenas promulgado el código de 1831. Surgió en esa nación un
los principios de libertad e independencia que se habían logrado en nuestra proceso de reformas en el texto de este código penal. Un ministro de
patria. Estado y tres vocales fueron designados para integrar la comisión
encargada de la reforma del Código penal boliviano en los años 1833 y
261.1 Las modificaciones de la legislación penal en el inicio de la etapa 1834.
republicana sucedieron por medio de textos legales específicos como lo
señalaba, a manera de ejemplo, el doctor Jorge Basadre Grohmann, con Bolivia conoció así dos códigos penales en los inicios del siglo XIX: el
el decreto de José de San Martín, de octubre de 1821 que prohibió la del año 1831 y otro texto elaborado por una comisión reformadora, con
pena de azotes, y el texto de diciembre de ese año, fijando la pena de vigencia al año 1834, ambos llamados códigos de Santa Cruz. Fue este
muerte para los empleados de Hacienda que con malicia faltaren a sus último código en materia penal el que se implantó primero en el Estado
deberes de función (886). Se llegaron a abolir las penas infamantes sur-peruano y después en el nor-peruano (887) (888).
impuestas al reo que provenía del pasado hispanoindiano del que se
acababan de romper las ataduras. También quedaron sin efecto las penas
887 Código Penal Santa-Cruz del estado sur-peruano. Lima, Imprenta de Eusebio Aranda, 180 pp.
referentes a la confiscación de bienes, la mutilación de los órganos del (Existe una edición del Cusco de 1836 en la Imprenta de Evaristo González con 167 páginas.
reo y el tormento que se encontraban 888 Código penal Santa-Cruz del estado nor-peruano, Lima, Imprenta de Evaristo Aranda, 1836. 180 pp.
886 Jorge Basadre Grohmann. Copias de clases. Aflo 1944. p. 211 y ss.
785
784
jorge Basadre Ayulo
261.2 El Código penal del protector Santa Cruz, se halla dividido en dos par
mulo de material jurídico disperso y farragoso proveniente de una época
tes, con un título preliminar. Este título es de los delitos y culpas, de lo
delincuentes y culpables, de las penas y sus efectos, de las circunstancij anterior a los códigos, porque si el texto penal de Santa-Cruz significó,
agravantes y atenuantes, de prescripción en materia penal, y en general en realidad, la aplicación del código penal español de 1822 con base
de todos los principios que sirven de base a los casos particulares sobre francesa acicateada por el movimiento del enciclopedismo, y, el
delitos, delincuentes y penas. movimiento codificador francés tan afín a Santa-Cruz, con algunas
enmiendas (89°).
La primera parte del código contiene nueve capítulos que se ocupan de
los temas expuestos en esta forma: Io de los delitos contra la 261.4 Siendo así las cosas y ante la destrucción histórica de la confederación
constitución y orden público de la república; 2o de los delitos contra la peruano-boliviana, la pena capital siguió aplicándose en el Perú en la
seguridad interior del Estado; 3 o de los delitos contra la segundad primera mitad del siglo XIX. Por ejemplo, a las cinco de la tarde del día 5
exterior; 4o de los delitos contra la salud pública; 5o de los delitos contra de julio de 1848 fue ajusticiado en la plaza de Santa Ana, el reo José
la fe pública; 6o de los delitos contra los funcionarios públicos; 7o de los Briones, natural de Guayaquil, de raza blanca con 38 años de edad. Este
delitos contra las buenas costumbres; 8o de los que rehusan al estado los sujeto fue condenado por haber asesinado al ciego Félix Rodríguez, en el
servicios que le deben, y, 9o de los delitos y culpas de los impresores y Molino de Amat y a una mujer en la calle del padre Jerónimo en Lima.
en general de los abusos de imprenta. Lo apodaron con el sobrenombre de «matagente» con el que lo
conocieron las gentes de la capital. Puesto el reo en capilla, declaró no
La segunda parte y última del código penal trata de los delitos contra las llamarse José García, bajo cuyo nombre había sido juzgado, sino el
personas, contra su honra, fama, tranquilidad y propiedad particular. nombre y apellido era José Briones. Poco después contrajo matrimonio
con una mujer con quien tenía un hijo menor de edad. Dijo que esto lo
261.3 El Código penal de Santa Cruz, a pesar de las reformas efectuadas en el hacía para legitimarlo y para que pudiera heredar unos cuantos bienes que
año 1834 y que rué concedido al Perú por un acto de fuerza, mantenía transmitía en su país (891) (892).
algunas características de severidad que se habían manifestado en el texto
del año 1831. En el fondo, Santa Cruz fue sanguinario. Por ejemplo,
existió la disposición que establecía que aquellos que intentaran el 890 El código pena! de Santa-Cruz tuvo vigencia entre octubre de 1836 a julio de 1838.
891 «El Comercio». Jueves, 6 de julio de 1848.
trastorno constitucional del Estado, atacaran su forma de gobierno, o
892 La ciudad de Lima fue sacudida por una ola de violencia delictiva en la segunda mitad del siglo
atentaran contra el Jefe del Estado o cometieran delitos de traición, XIX. La policía fue incapaz de detenerla por lo que se hizo necesario la utilización del ejército. En
recibirían la pena de muerte como sanción. La pena capital se aplicaba octubre de 1850, fue cometido el horrible asesinato en persona de la señora Carolina Ledos que
conmovió a la capital en irritabilidad y angustia, un grupo de personas, en horas de la noche,
también cuando alguien intentara coactar la libertad de las cámaras invadieron su casa y un disparo hirió en la cabeza a un hermano del esposo de la víctima. La señora
legislativas, atacare la religión católica o cometiere asesinato Ledos fue violada por los malhechores, y luego le dispararon sobre el cuerpo y le clavaron un
puñal en el corazón.
voluntariamente (m). Fue establecido que debería ejecutarse la pena La prefectura de Lima solicitó que toda persona que se crea apta para desempeñar el cargo de
capital mediante fusilamiento a hora exacta, entre las once y las doce horas sereno, sea a pie o a caballo, se presente a la intendencia de policía, para enrolarse. Se le pagará
del día, con el objeto de que todo el vecindario pudiera asistir al acto mensualmente 22 pesos, con tal que presente las garantías necesarias y, sobre todo, sea aparente
para el servicio indicado. De este modo, se podrá brindar mayor protección a la población de Lima y
público; el cadáver debería quedar expuesto a la vista del público en el alrededores. «El Comercio», 17 de octubre de 1850.
mismo sitio del fusilamiento hasta la puesta del Sol. Y, el mismo «El Comercio» informó, días después, que la Corte Superior de Justicia de Lima
había acordado recomendar a los dos jueces de primera instancia, encargados del despacho de las
causas criminales, que en (los casos de hurtos, robos y homicidios actuaran con la máxima
El Código penal boliviano quedó derogado al destruirse la severidad y que sean inexorables con los escribanos que no procedían con rectitud. Dejarían de
lado, por ese momento, las causas civiles para dedicarse plenamente a las de orden criminal que
Confederación Perú-boliviana, y el Perú regresó así a la legislación eran apremiantes. La situación de violencia en Lima en los años 50 del siglo XIX peruano, obligó
española, o sea al cú- al gobierno a optar por medidas de emergencia. La intendencia de la ciudad recordó que ningún
hacendado o chacarero admitiría para trabajar a su servicio a persona alguna que no acreditara ser
libre, bajo pena de pagar la suma de 20 pesos de multa. Si el individuo admitido fuese desertor del
889 En Argentina fue aplicada, por ejemplo, la pena de muerte al gobernador de Buenos Aires, coronel ejército la multa ascendería a 50 pesos, sin perjuicio de las penas que se aplicarán al desertor. Estas
Manuel Dinezo. medidas buscaron contener la ola de robos y crímenes que azotaba Lima y sus alrededores en esos
años. Este diario limeño añadió que muchos de los delincuentes eran esclavos. Por esta razón, los
amos y arrendatarios de las haciendas y chacras «darán a sus esclavos y a la gente libre que tengan a
su servicio, un boleto suscrito por ellos y visado por el teniente de la policía del distrito con la
filiación exacta del individuo a favor
7
8
7
Y, sobre el deseado Código penal y procesal peruano, el diario "El Có do, José Silva Santisteban y Juan de la C. Lizárraga, y los diputados
mercio" de Lima, en su edición del 30 de mayo de 1851 informaba José María Pérez, Epifanio Serpa, Isaac Suero y Evaristo Gómez
había sido presentado un proyecto de ley para que estos códigos fuer Sánchez.
redactados por una comisión de cinco personas "pertenecientes o no a
Congreso nombradas por las Cámaras para que presentaran el resultad 261.6 El Código penal peruano de 1862 promulgado por Ramón Castilla, «el
de sus trabajos en la legislatura ordinaria del año 1853", pidiéndose qu mismo presidente qué tanto había trabajado por la dación del primer
ambos códigos sean perfectamente meditados por los especialistas nació Código civil», según palabras que usaba el profesor Jorge Basadre
nales, percibiendo sus integrantes una renta anual de dos mil quinientos' Grohmann en San Marcos, constituyó uno de los primeros códigos
pesos, cada uno con una dedicación de siete horas diarias en su trabajo. penales hecho y escrito en Sudamérica, porque Chile tuvo un código
penal recién en 1875 y Argentina en 1887. El Código penal peruano del
261.5 No obstante la noticia anterior, la etapa preparatoria del primer Código pe- siglo XIX está fuertemente influenciado por el propio derecho español,
nal peruano y también al procesal penal empezó en el año de 1853 con o sea, una vez más se comprueba, como decía Basadre Grohmann, que
la designación de una comisión parlamentaria compuesta de tres independientemente del fenómeno patriota existe un proceso de
senadores y cinco diputados. Luego apareció en el Perú una corriente «recepción» proveniente de la antigua metrópoli (894).
doctrinaria liberal que fue concretada en el nombramiento de otra
comisión codificadora designada por la Convención Nacional en 1856 El Código penal español de 1848-1850 era el fruto del cultivo de un
para revisar el proyecto, y, por último surgió la etapa final de conjunto de transformaciones operadas en su sistema jurídico como
elaboración, entre los años 1860 y 1861, en que el trabajo codificador consecuencia del texto civil francés de 1810, de las ideas humanitarias
fue presentado con las modificaciones formuladas por la Corte Suprema del jurista Beccaria y en menor grado de los monumentos jurídicos
de la República, convirtiéndose en el código penal de 1863, debido al españoles como son el Fuero Juzgo y Las Partidas que vuelven a
trabajo de tres comisiones designadas entre los años 1853 y 1861 (893). irradiar su gran influencia en la península Ibérica.
La primera comisión parlamentaria, según la ley de 26 de setiembre de Dentro de estas influencias jurídicas la más importante era la del Códi-
1853, para preparar los códigos penal y de enjuiciamientos penales estuvo go penal de Napoleón Bonaparte. El Código penal español de 1848-1850
formada por los senadores Gervasio Alvarez, Pablo Cárdenas y Santia- fue una imitación del Código brasileño de 1830, Más bien, no se tuvo
go Távara, y los diputados Carlos Pacheco, Mariano Gómez Farfán, en cuenta ni compulsó el Código penal bávaro (895).
Manuel Toribio Ureta, Ignacio Noboa y Gregorio Galdós. Al
Si el Código penal español del año 1850 había recibido la acción de un
pronunciarse la Convención Nacional de 1856 sobre la pena de muerte,
cúmulo de ideas y doctrinas jurídicas, el Código peruano de 1863
quedó designada una segunda comisión codificadora manteniéndose
pretendió recepcionar el Código español de 1848-1850 e introducir
como codificadores a Novoa y a Távara, añadiéndose los nombres de
dentro de él algunas modificaciones. Estos cambios quedaron derivados
José Simeón Tejada, José Gálvez y Tomás Lama. La nueva comisión
del Código penal italiano de 1853, con lo que se inició una marcada
parlamentaria para la preparación de estos códigos estuvo constituida por
influencia de este sistema jurídico en el Perú.
los senadores Manuel Mace-
261.6.1 La comisión redactora del Código penal peruano de 1863 no tuvo
de quien otorgan este documento. El que fuera detenido sin boleto, si es esclavo sufrirá la pena de frente a la comisión codificadora el escollo de la pena de muerte. En San
doce azotes y el amo cuatro pesos de multa. Si es libre será castigado con dos pesos de multa o en su Carlos o San Marcos, a través de las palabras de Bartolomé Herrera
defecto con dos días de arresto». «El Comercio», viernes, 18 de octubre de 1850.
fueron ela-
893 Proyecto de código penal trabajado Por ¡a comisión creada al efecto. Lima, 1855. También sobre
los antecedentes del código penal de 1863 puede consultarse el excelente libro del jurista peruano
doctor José Hurtado Pozo. Manual de derecho penal. Parte general. Lima, Editorial y
Distribuidora del Libro S.A.S 1987. p. 107 y ss.
894 Jorge Basadre Grohmann. Copias de clases. Año 1944. Op. cit., p. 211 y ss.
788 895 José Hurtado Pozo. Op. cit., p. 107.
789
Jorge Basadre Ayulo
Historia del Derecho Universal y Peruang
horadas para abogar a favor de establecer la pena de muerte (896) (897). En El debate sobre esta cuestión era un problema fundamental que
cambio, en el Colegio de Nuestra Señora de Guadalupe, el doctor José según Basadre Grohmann no alcanzó a llegar a preguntarse el
Gálvez, artífice de este código penal, propugnó la abolición de la pena
distinguido y valioso profesor José Viterbo Arias en sus lecciones
de muerte, apoyando la creación de un derecho correccional y no
sanmarquinas y en su libro de texto. Para este distinguido profesor
penal. Durante esta época, el Colegio de Nuestra Señora de
Guadalupe vivió momentos de gran prestigio intelectual (89S). universitario, el fracaso del proyecto del código penal italiano del año
1853 «era el fracaso del positivismo en la cuna». La escuela clásica
Los codificadores, que eran hombres maduros, optaron por aceptar la correspondió a una postura llamada asimismo de «antropología
pena de muerte sólo para los casos de homicidio calificado en los criminal sentimental» en la cual «había actuado el derecho penal
casos de matar a padre o madre; el que matare a otro por precio desde el siglo XVIII en que adopta una actitud apriorística y teórica
recibido o recompensa estipulada; a traición o sobre seguro; después de haber vivido durante muchos años en una etapa
empleando incendio o veneno; atacando el domicilio con el fin de vindicativa y rudamente realista».
robar o en despoblado o en camino público con el mismo objeto, y,
aumentando deliberadamente y con crueldad el padecimiento de la La protección del hombre, la defensa del derecho de los individuos
víctima, por medio de emparedamiento de la víctima, flagelación u otro que aparece en la ideología de la revolución francesa y en toda la
tormento. El Código penal peruano de 1863 arrastró en este caso gran estructura metafísica del Código civil francés, la encontramos
influencia del Código penal español de 1850. también en la escuela clásica penal. «La protección del hombre en el
derecho penal va a realizarse por la benignidad de la sanción, por la
261.6.2 El profesor doctor José Viterbo Arias, escribió en 1896 un manual abolición de las penas infamantes, perpetuas y de muerte y por una
penal en varios tomos para los estudiantes sanmarquinos. En estos serie de garantías». La Corte Suprema de la República siempre fue
libros, que eran metódicos para el momento histórico que se vivió renuente a aplicar la pena capital y manchar sus manos de sangre
entonces, llegó a afirmar este catedrático, «con un optimismo (W1).
exagerado y que hoy resulta ingenuo», que el Código peruano de 1862
era un texto penal casi perfecto dentro del espíritu de la escuela La referida escuela clásica estableció diversos postulados. La
clásica. El catedrático de Historia del Derecho Peruano doctor Jorge primera de ellas era que la garantía penal es de carácter legal: ningún
Basadre Grohmann hacía esta pregunta a sus alumnos en su cátedra delito debe considerarse tal si no hay una ley previa. La segunda
de San Marcos: ¿Era perfecta la escuela clásica? O (900). garantía es de orden penal: no hay ninguna pena sin ley. La tercera
garantía es de naturaleza judicial o de procedimientos: no hay
896 Bartolomé Herrera fue doctor en teología, derecho y maestro de artes. Nació en Lima en el año justicia sin ley, y, la cuarta es de sanción: no hay pena sin crimen.
1808. Fue rector del Colegio de San Carlos de 1842 a 1846. El célebre discurso que pronunció
sobre «la soberanía de la inteligencia», hizo renacer las luchas ideológicas en el Perú, con Benito
Lazo y los hermanos Gálvez. 261.7 Algunos fundamentos filosóficos del derecho penal en los comienzos y
897 En Chile, la pena de muerte tuvo escasa utilización, aplicándose sólo en 57 ocasiones en los 157 mediados del siglo XIX fueron los siguientes: a) el derecho penal es
años de vigencia del código penal. A lo largo de la historia fue derogándose su aplicación para un
gran número de delitos que la contemplaba; su ineficiencia para disminuir la ocurrencia de delitos público o sea compete al Estado pero no podemos desconocer las
que aplicaba; las consecuencias irreparables que produce en caso de existir inocencia del condenado libertades individuales aseguradas por la ley. De allí surge el principio
y, el poco deseo de la gente por esta pena.
898 «El Comercio» de Lima de 9 de febrero de 1850 informaba que habían terminado los exámenes de la legalidad ya mencionado, la descripción minuciosa de las figuras
públicos en el Colegio de Nuestra Señora de Guadalupe. Esta institución tenía profesores de gran delictivas, la prohibición de la extensión o analogía de la ley, la
calidad «que están a la altura de cualquier institución del mismo género en nuestro continente o
aún en Europa». En el colegio se dictaron los cursos de literatura, economía, política, derecho en fijación del principio
todas sus ramas incluyendo el penal, filosofía, ciencias físicas, matemáticas, religión, geografía e
historia. 901 El tema fue desarrollado por el profesor Jorge Basadre Grohmann en sus clases y reproducidas en
899 Jorge Basadre Grohmann. Copias de clases. Año 1944. Op. cit., p. 212 y ss. las copias de clases citadas del año 1944, pp. 214 y ss. Y a este respecto nos remitimos a los
900 José Viterbo Arias. Exposición comentaday comparada del código penal del Perú de 1863. Lima, procesos penales contra Melchor Montoya y sus secuaces que terminó con la ejecución del
1898-1902. 3 tomos.
condenado ante la estatua del Ángel de la Paz en el cementerio de Lima, y el de Enrique Rojas y
790 Cañas por el asesinato a tierrazos de su conviviente Matiana Romero, cuya pena fue conmutada
por el Poder Legislativo. Este había asesinado a tierrazos a Matiana Romero. Sobre este tema
también puede consultarse la publicación de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima
titulada Historia del derecho. Materiales de lectura. Lima, 1986 (Texto a mimeógrafo). p. 44 y
siguientes que preparó el profesor del curso Jorge Basadre Ayulo para sus alumnos de San
Marcos.
791
de que nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo, y, la norm desde los primeros años de la Independencia, quedaron hechas importantes
en caso de duda estamos a lo favorable para el reo; b) la alteraciones; el 12 de noviembre de 1823 se estableció un jurado para los
fundamentació racional de la penalidad, que motivó el tono dogmático, juicios de imprenta, ampliadas por las de 8 y 18 del mismo mes, y 20 de
sus conclusiones inmanentes que giraban alrededor de los principios diciembre de 1868; y habiendo sido suprimido el 25 de marzo de 1855, fue
del libre albedrío, de la imputabilidad moral. El delito fue concebido restablecido por ley de 25 de mayo de 1864; en la ley de 26 de mayo de
así, como un ente j._ rídico, es decir una entidad abstracta. Al delito 1831 se determinaron nuevos procedimientos para los juicios por hurto,
debía corresponderle una pena matemáticamente proporcionada, es robo y homicidio; en los reglamentos de tribunales de 10 de abril de 1822
decir, también abstracta. y 9 de diciembre de 1845, se hicieron algunas reformas, y en la acción
adicional del reglamento vigente se consignaron notables modificaciones.
Esta fue en síntesis la posición que la antropología criminal En circunstancias excepcionales fue establecido un tribunal de la acorda-
sentimental asumió y que en el Perú fue aceptada con entusiasmo a tal da, para conocer de los delitos por hurto, robo y homicidio, perpetrados
extremo que, en las aulas del Colegio Guadalupe, don José Gálvez en el departamento de Lima, y en 1865 fue creada una corte central para
enseñaba derecho penal con el nombre de derecho correccional. el juzgamiento de los empleados de la administración del general Pezet,
que hubiesen delinquido en el ejercicio de sus funciones públicas.
El catedrático del curso Historia del Derecho, Jorge Basadre Grohmann,
261.9 La ley del 23 de septiembre de 1862 que aprobó el Código penal
aclaraba estos conceptos en sus clases de Historia del Derecho Peruano
también refrendó el de enjuiciamiento en materia criminal. Ambos
en la casona de San Marcos y decía que esta posición de justicia
textos fueron promulgados el Io de enero de 1863, por demoras en
retributiva, no alcanzó a formar una solución frente a la reincidencia
imprimir la ley.
criminal que se daba en muchos casos. A pesar de la apreciación
optimista del doctor José Viterbo Arias, el Código penal del año 1863 La causa penal quedó dividida en dos partes: el sumario y el plenario
fracasó como una herramienta represiva del delito. (artículo 29) (903). El sumario tuvo por objeto descubrir la existencia del
delito y la persona del delincuente. El plenario comprobaba la
261.8 Coincidente con el momento histórico de la reforma del Código penal culpabilidad o inocencia del enjuiciado y lo condenaba o absolvía. Los
español, empezó a prepararse en el Perú, a partir de marzo de 1871, un recursos penales reconocidos por el código procesal fueron los de
proyecto de nuevo código penal. A tal efecto, fue dictado un decreto apelación, revisión, consulta, queja y nulidad. En esta legislación
supremo el 18 de octubre de 1873 que nombró una segunda comisión
procesal penal se nota también el apego al modelo español.
que preparó un proyecto de nuevo código penal y de enjuiciamientos
penales que fueron remitidos, al Parlamento el 16 de septiembre de 1874 Con la promulgación del primer Código de procedimientos penales en
(902). En las dos comisiones aparecían juristas de la talla de don Antonio el Perú, pudo darse por terminada la primera fase de inicio de esta tras-
Arenas y don Juan Antonio Ribeyro. El anteproyecto de código penal cendente iniciativa. Comenzó así la de su implementación, ciertamente
de la comisión de Ribeyro fue concluido en 1878 y constituyó más bien compleja y determinante para que fuera cumplida con las expectativas
un trabajo de revisión del código penal vigente «dentro de sus centros que en ella se fijaron. Más allá de lo que sucedió, creemos que en el
criminológicos de su sistema de penalidad». La cruenta guerra con trecho, recorrido por esta reforma de 1863, marcó ciertos hitos en la
Chile paralizó estos trabajos preparatorios y recién llegó a elaborarse su forma de hacer política pública en el país para acercar la justicia a un
texto preparatorio por otra comisión, la tercera, a partir del año 1900. El sector tan alejado como los indígenas.
resto del bagaje penal corresponde al siglo XX.
Una primera contribución de esta reforma, aunque a algunos les cuesta
En los juicios criminales peruanos rigió la legislación española hasta el creerlo, fue la introducción de la idea de que en este sector es necesario
Io de marzo de 1863 en que fueran promulgados los códigos penales.
Pero,
902 Cámara de Diputados. La reforma del Código Penal. Anteproyectos de 1871y de 1900-1902. 903 Juan José Calle. Códigos penal y de enjuiciamiento en materia criminal con las innovaciones
Lima, Imprenta y Librería de San Pedro, 1981. p. 3 y ss. introducidas por las leves posteriores a su promulgación y un apéndice. Lima, 1914. 134 pp.
792 793
794 -y posible- hacer políticas públicas. La idea de políticas públicas está Tal idea chocó con Ja noción de que la justicia es un valor absoJuto, que se da
muy unida a Ja de escasez en que se basaba la economía peruana, aquella o se niega sin admitir graduaciones ni compromisos de ningún tipo. Fue elJa,
que indica que las necesidades siempre superan a Jos bienes destinados a
satisfacerlas. Ja concepción que tradicíonalmente ha imperado en el medio jurídico
nacional, derivándose de alJí principios elementales como el de legalidad en
Ello se traduce, en el ámbito de Jo público, en la existencia de múítipJes el orden penal, conforme al cuaJ se procJamó que todos Jos deíitos cometidos
objetostiempo
de bieno social que, lamentablemente, no es en el país debían ser investigados y juzgados, sin que fuera admitida ninguna
mismo
guano. en Ja misma medida. Ya existió en posible
el Perú satisfacer
el auge dejal
excepción. .Esta oferta fue ciertamente imposible de cumplir Todos sabemos
que que al no reconocerse esta situación -al no estar reglados Jos mecanismos de Historia del Derecho Universal y Peruano
no selección-, elJa operó en forma oscura y, Jas más de Jas veces, ineficiente. El
exis nuevo sistema, en cambio, asumió esta situación y se preocupó de darle una para construir un edificio para los tribunales. La ley fue ideada a partir de
te la salida racional, estableciendo mecanismos de selección con un responsable un verdadero diálogo interdisciplinario, en el que intervinieron abogados,
capa claro -que debe dar cuenta de sus decisiones- y -bajo criterios preestablecidos- economistas, ingenieros y administradores. El nuevo modelo organizacio-
cida eJ sistema deberá dedicarse a los casos en que tenga mayores posibihdades de nal y de gestión de los tribunales del crimen fue construido a partir de un
d de éxito, y, especiaJmente a aquellos de mayor relevancia social. intercambio de conocimientos entre todos ellos utilizándose instrumentos
inve absolutamente innovadores en este sector, como modelos de simulación
stig Por otra parte, Ja ley cuestionó también la idea de que la justicia criminal sea computacional o estudios de rentabilidad social de la inversión.
ar un bien púbJico de carácter absoluto, Jo que justificaría la «expropiación» que
con
hace eJ Estado a Jas víctimas de su conflicto. Después, la reforma pasó los La profundidad de los cambios jurídicos que entraña la reforma ha llevado
igua
intereses de la víctima en una prioridad muy alta e incJuso, en delitos de a que pasen algo inadvertidos los cambios que significativos en la gestión
J
carácter económico, reconoció que la satisfacción de sus intereses supera el del sistema. La reforma implica una redefinición total de la organización
celo
y funcionamiento de los tribunales. Ellos se conformarán de manera dis-
todo beneficio social que importa castigar aJ criminal. La Jey dejó de considerar a tinta, serán administrados por gerentes profesionales, se incorporará un
s Ja justicia como un tema del exclusivo interés de Jos abogados. Anteriormente, intensivo uso de los medios informáticos, por sólo mencionar los cambios
Jos ellos aceptaban la participación de otros profesionales tratándose de temas más paradigmáticos.
delit
os y accesorios como hacer un presupuesto
que, Antes de 1850, el Perú sólo contaba con carceletas, por lo que "El Co-
de mercio" informaba en su edición del día 18 de junio de 1851 que el presi-
hec dente José Rufino Echenique y el ministro Torrico realizaron visitas a las
carceletas "para que puedan darse cuenta de que constituían un lugar de
ho,
horror".
Jos
poli
cías 261.10 La reforma penitenciaria en el Perú republicano tiene dos grandes etapas,
y las mismas que se ubican antes y después de los hercúleos esfuerzos del
Jos ministro de justicia don Mariano Felipe Paz Soldán por introducir en el
trib Perú una auténtica reforma carcelaria. Fue en el año 1852 que el gobier-
unal no peruano decidió enviar a Paz Soldán en misión oficial del gobierno a
es los Estados Unidos de Norteamérica para estudiar los nuevos métodos
hace de carcelería en ese país. Antes de este célebre viaje, el régimen peni-
n tenciario en el Perú era deplorable, no pudiéndose hablar entonces de
mar un auténtico proceso correctivo para los reos y condenados. Prevaleció
cada un avance del sistema punitivo desapareciendo las penas infamantes y
s corporales f") (905).
dife
renc En el año de 1853, el ministro Paz Soldán remitió al gobierno del Perú un
ias informe detallado sobre su viaje en el que condensó los datos y las ope-
entr
e 904 Marco Antonio León. (Compilación y estudio preliminar). Sistema carcelario en Chile. Visiones,
ello realidades y proyectos (I8I6-19I6),, Santiago, Centro de investigaciones, Buenos Aires, 1997.
905 María Antonia Juste, Catalina Mertz y Rafael Mery. Medidas alternativas a la reclusión. Santiago,
s. El Fundación Paz Ciudadana, 1998, 200 pp.
prob
lem 795
a se
prod
ujo
en
Jorge Basadre Ayulo
raciones que a su juicio era indispensable tomar para poder emprender i

auténtica reforma penitenciaria en el Perú. Como consecuencia de este l ciencia penitenciaria. Mariano Prado Ugarteche fue, más que un afortuna-
forme, se acordó construir la penitenciaría de Lima el 20 de octubre de 185 do hombre de negocios, un jurista de sólida formación. El talento de Maú-
utilizando una manzana sin construir ubicada en los perímetros de Lima. E tua había originado un Código penal audaz y moderno pero que fracasó
presidente Ramón Castilla colocó la primera piedra de este edificio el 13 d con el tiempo. Años más tarde, el entonces joven profesor Osear Miró
enero de 1856, y, quedó inaugurado el 23 de julio de 1862. De acuerdo a 1 Quesada de la Guerra colocó los hitos capitales doctrinarios en la cátedra
recomendaciones de Paz Soldán, se adoptó el método de Aubum y consti del curso de criminología que regentó también en San Marcos (91°).
yó una obra revolucionaria para entonces (906) (907).
Según los datos que fueron reunidos antes del Código penal de 1924, la
Antes de construirse definitivamente el local de la penitenciaría en Lima, mayor capacidad delictual estaba concentrada en los indígenas como con-
no existía en el Perú la menor idea de una ciencia sobre cómo ejecutar; secuencia del uso desmesurado del alcohol (9I1). Conceptuamos erróneo
una penitenciaría, una reforma penal o la política del corregimiento del este criterio. Y, de otro lado, fueron acusados, con una ostensible gene-
delincuente (908) (909). El hombre que salía de la antigua cárcel Central o la ralización equivocada, los asiáticos, por esta conducta delictual. Es que los
de Guadalupe antes del año 1862, no nacía de nuevo para la sociedad.
chinos establecieron fumaderos de opio en las cercanías del mercado
Este sujeto no encontraba trabajo dentro del presidio por lo que los presos
mayorista de esta capital. Bajo los efectos del opio transformaban sus
salían a trabajar en las obras públicas lo que permitía a éstos la fuga y la
deseos por arte de la magia, así como el panorama del consumidor, ente-
ocurrencia de muchos riesgos a terceros.
rrando éste sus preocupaciones así como los sentimientos trágicos de la
vida que le abrigaban. Además, ciudadanos chinos establecieron garitas y
La reforma penitenciaria de Paz Soldán fue humanista y técnica y el fin
fue dual: castigar la comisión del delito y reformar al delincuente en lo casas de juego clandestinas (912) como las que funcionaron en las calles del
que fuere posible. Años después, en 1901, quedó designada una comisión Baratillo y Trujillo, en donde pululaban además blancos, zambos, mulatos y
para reformar el reglamento de la penitenciaría. Los principios penales sujetos de toda raza, oliendo a vinagre y a opio. Pero este delicado tema no
vigentes entonces eran positivistas pero en el proyecto de reglamento vol- podía localizarse en una sola causa o fijarla en raza determinada. El factor
vieron a consignar notas con gran empirismo, dándose la espalda a la delictivo era común a todos los habitantes del Perú, incluyendo los
realidad peruana. delincuentes «de cuello y corbata» que nunca dejaron de aparecer en el
derecho republicano.
Después de los trabajos de Paz Soldán, en los claustros de la universidad
de San Marcos apareció el catedrático Mariano Prado Ugarteche quien Cabe mencionar que, dentro de las fallas del proceso de corrección del de-
daba a conocer a sus alumnos las bondades del sistema positivista en la lincuente, estaba que el inculpado y sentenciado debía trabajar en la cárcel
y lo hacía muchas veces ejecutando tareas tales como la fabricación de
906 Mariano Felipe Paz Soldán. Examen de las penitenciarias de Estados Unidos. Nueva York, 1853. (Se losetas y adoquines. Pero, cabe preguntar a tal efecto: ¿esta era una forma
conoce sólo por referencias). rentable para el trabajo ya que en muchas ciudades no eran utilizadas las
907 "El Comercio" en su edición del Jueves 19 de mayo de 1853 lanzó el clamor de que "Lima necesita
una buena cárcel". losetas y las pistas eran hechas de tierra? ( 913). Además, ¿no constituyó ella
908 Por ejemplo, en el siglo XIX, la cárcel de Aquira en el Cusco, construida con material de granito una actividad antieconómica que no permitía conseguir ahorros dinerarios
puro, en la puerta de entrada a ella sólo tenía capacidad para una sola persona. Esta cárcel tenia
semejanza con una mina abandonada donde escaseaba el aire para respirar. Una sola persona apenas en favor del sentenciado? y ¿no eran estos fondos necesarios para que el
podía utilizar uno de estos cuartuchos que servían de celdas para los reclusos.
909 Al finalizar el siglo diecinueve, durante el período independentista, en la ciudad de Lima, existían,
además de la Penitenciaría de Lima, sombríos calabozos, con celdas de un metro cuadrado, sin aire y
sin luz, donde un inodoro totalmente desaseado ocupaba parte del escaso espacio, albergando hasta 910 Víctor Modesto Villavicencio. La reforma penitenciaria en el Perú. Revista Universitaria. Primer
seis presos en un solo lugar. «El Comercio», 10 de enero de 1900. trimestre de 1927. p. 32 y ss. Volumen I.
911 Osear Miró Quesada de la Guerra. Mesología criminal peruana. Revista universitaria. Lima, 1922
796
912 «El Comercio», 8 de julio de 1900.
913 «El Comercio», 14 de abril de 1926.
797
condenado abriera nuevos surcos en su nueva vida cuando obtuviera hecho de que ese lugar de reclusión para presos no podía ser ampliado
la libertad?
"pese a los proyectos presentados", concluyéndose que la mejora no
era posible según detalla el diario capitalino "El Comercio" del 31 de
El justo balance del péndulo fueron las bondades de la Penitenciaría
mayo de 1901. En cambio, el terrible terremoto que se produjo en 1940
Central de Lima, construida entonces en las afueras de la capital, en
no dañó el local de la Penitenciaría de Lima.
toda una manzana, con altas paredes de ladrillo, sin la sobresaturación
humana notada a partir de los años cincuenta del siglo XX. Ocurrió
La Intendencia de Lima fue una dependencia para la custodia de los
después una notable explosión demográfica dentro de esa cárcel. Así,
procesados. Lamentablemente, a principios del siglo XX sus calabozos
en el año 1909, la Penitenciaría de Lima albergó 315 detenidos en una
celda por persona, sin comunicación entre los reos. Y, en los inicios del eran inmundos, hediondos y húmedos. Según el diario «El Comercio»,
siglo pudo detectarse la presencia del tristemente célebre italiano ellos «hacían recordar los tiempos de la Inquisición». El acertado proceso
Macchiavello recluido en la Penitenciaría quien en dos años más de refonna carcelario fue iniciado con el intendente de policía, César
quedaría libre por el cumplimiento de su condena (9I4). González, con evidente sentimiento humanitario que debemos recordar
(91B).
El rancho diario de los presos a principios del siglo XX era apetecible
pues era bien servido, con abundancia. En el almuerzo, platos con Para las mujeres funcionaba en Lima la cárcel de Santo Tomás
sancochado o chupe, beefsteak con arroz, y recibían igual tratamiento establecida en el año 1892, durante el gobierno del general Morales
en la noche. En el desayuno eran repartidos dos y tres panes y té entre Bermúdez, y en 1898 le fue anexada la Escuela Correccional de
los presos. Ellos estaban uniformados de blanco en verano y de negro Mujeres. Rastreando al año de 1909 se encuentra que el local estaba
en invierno, provistos de gorros en los que aparecía consignado su ocupado por 54 presas y 17 enjuiciadas, pasando ellas el tiempo de su
numeración administrativa. Las visitas de sus familiares y amigos eran condena en tareas de costura, bordado, lavandería, y «sin descuidar las
semanales (9l5). prácticas piadosas» (241). La gran ejecutora de la obra fue doña
Hermelinda Carrera, mujer bondadosa, quien prestó gran ayuda
La única otra cárcel para varones que existió en Lima fue la de Guada- humanitaria a las reclusas. Más que una cárcel, la de Santo Tomás
lupe, ubicada en la Exposición y limitada por la «Maison de Santé». En parecía un auténtico convento para mujeres (919).
este centro de reclusión existía una congestión de presos arrimados entre
sí, calculándose unos cuatrocientos treinta en el establecimiento (9I6). A En cambio, la cárcel instalada en el Callao "no reúne las condiciones
diferencia de la penitenciaría, el aseo del local y la nutrición de los presos que su importante función reclama", pese a los reclamos de las
era muy pobre. El edificio de la cárcel de Guadalupe era endeble, tan es así autoridades del Poder Judicial para reparar ese mal (92°).
que el temblor ocurrido en Lima el 15 de febrero de 1900 produjo en ese
edificio serios desperfectos naturales, pues el calabozo denominado con 261. U En cuanto a crímenes específicos en el Perú en el siglo XIX, cabe re-
la letra n, quedó cuarteado en su pared, temiéndose que cayera a tierra, cordar el asesinato en Lima de Miguel de Orueta, conocido
ocurriendo desgracias personales. También las habitaciones existentes en prestamista español y comerciante de Lima, quien facilitaba dinero
la parte alta de la cárcel fueron desprendidas en varios sitios (9I7). AI efec- en contratos de mutuo a casi todos los estratos sociales de los
tuarse una visita oficial al cuartel y la cárcel de Guadalupe por los señores habitantes de la capital, ávidos muchas veces de solucionar sus apuros
ministros de Guerra y Justicia, el 30 de mayo de 1901, fue constatado el económicos, en la casa de préstamos que estableció de Orueta en la
calle del Arzobispo guardaba
914 «El Comercio», 9 de marzo de 1901.
915 «El Comercio», 19 de mayo de 1901. 918 «El Comercio». Lima, 12 de septiembre de 1900. (241) «El Comercio», 3 de enero de 1909.
916 «El Comercio», 2 de junio de 1901. 919 «El Comercio», 15 de enero de 1900. El diario «El Comercio» informaba que el 14 de enero de
917 «El Comercio», 17 de febrero de 1900. 1900 quedaron clausurados los tribunales de justicia por el presidente Eduardo López de
Romana. Los asistentes se dirigieron luego a la cárcel de Guadalupe, al Panóptico y a la de Santo
Tomás. Esta fue la exclamación que hizo el presidente de la república al visitar la cárcel de Santo
Tomás: «¡Más parecía un convento!», por el orden observado.
920 «El Comercio». 20 de abril de 1901.
799
una gran cantidad de dinero y joyas, antigüedades y pinturas. derada la obra más completa sobre esta materia en el siglo XIX, aunque
Seducidos por el mal, tres sujetos al margen de la ley abrieron un está escrita con un exagerado optimismo sobre el Código penal que
agujero grande en la tienda y la asaltaron bajo el mando del conocido comenta (926), la obra de José Viterbo Arias, en tres tomos, debe ser juzgada
«negro Arzola». En momentos en que este delinquía, el prestamista de de acuerdo al momento en que fue escrita, viéndose que prestó valiosa
Orueta escuchó pasos en las parte principal de la tienda y bajó la ayuda a los lectores. En nuestra opinión, el libro del profesor Arias es una
escalera para ser allí asesinado. Arzola fue aprehendido por la valiosa contribución sanmarquina al estudio de la materia penal para la
gendarmería después de haber perpetrado el crimen y luego condenado época en que este jurista vivió.
a prisión. Después que lograra su libertad, el sujeto Arzola formó parte
de la odiada soplonería que generó el régimen político de Augusto B. El jurista Juan José Calle arregló una edición, muy útil entonces, del
Leguía (921) y llegó a formar parte de la custodia del Presidente. Tenemos Código penal, que fue publicada en el año de 1914 (927)-
entendido que el asesino Arzola falleció años después en Venezuela,
país al que viajó luego del derrocamiento de Leguía, ya que, 262.2 Entre los trabajos específicos y tesis universitarias de la universidad de San
obviamente, Sánchez Cerro no requería de sus servicios ya que odiaba Marcos referentes al código penal peruano de 1863 pueden mencionarse los de
todo lo que había significado Leguía. Luis Alayza Paz Soldán, El delito pasional (1911); Andrés Aram-burú, Origen
del castigo (1868); del profesor universitario de San Marcos Alberto Benavides
262. Con referencia a las fuentes historiográficas del derecho penal en el Perú, Canseco, La mujer ante el derecho penal (1915); del joven político Carlos
son estudiadas en el célebre libro de José Silva Santisteban titulado Concha, El problema de la criminalidad infantil (1914); Francisco J. Eguiguren,
Curso de derecho penal, con muy valiosos comentarios sobre las Delitos políticos (1876); Manuel Aurelio Fuentes, El grado en que los diversos
disposiciones del Código penal vigente entonces (922). Manuel Atanasio estados de la embriaguez pueden modificar la imputabilidad de los actos
Fuentes preparó después un texto actualizado de este código en el año criminales; José Antonio de Lavalle, con el título Sobre sistemas
1880, con un apéndice (923), y, el catedrático sanmarquino doctor penitenciarios (1880); Bernardino León y León, La libertad y la
Ricardo Heredia publicó el libro titulado Lecciones de derecho penal en
responsabilidad en el derecho penal contemporáneo (1907); el distinguido
1884 (924). La publicación referida está dividida en lecciones y fue escrita
profesor Javier Prado Ugarteche, El método positivo en el de-recho penal
en forma narrativa para la fácil comprensión del curso por sus alumnos
(1890); Augusto Ríos , El positivismo penal (1897); el tacnefio Emilio F
universitarios.
Valverde, El delito de imprudencia (1914), entre otros trabajos que sirvieron para
optar el título de bachiller en Derecho.
262.1 El primer libro de los más importantes en materia penal en el siglo XIX,
salió de la pluma prolífica de don Miguel Antonio de la Lama, bajo la 262.3 En el pórtico de la literatura peruana sobre el proceso penal en el siglo
forma de diccionario enciclopédico tan en boga en el Perú del siglo XIX
XIX encontramos la publicación del jurista Manuel Lorenzo de Vidaurre y
(925). El libro trata, de manera alfabética, las instituciones penales a que es
Encalada, donde aboga ante el parlamento para que sea incorporado al
referido el código de 1863 como una interpretación jurisprudencial y de
régimen legal un proceso penal ordinario de jurados ante los tribunales
doctrina sobre las sanciones que regulaba el código penal.
peruanos (928). Discrepamos con este criterio: el Perú no estuvo preparado
Entre los años 1899 y 1902 aparecieron los valiosos comentarios del pro- nunca para utilizar el sistema de jurados que eran legos en materias
fesor sanmarquino y juez del crimen don José Viterbo Arias y fue consi- jurídicas.
921 «El Comercio», 12 de septiembre de 1910.

922 José Silva Santisteban. Curso de derecho penal. Lima, Tipografía del Autor, 1863, 220 pp. 926 José Viterbo Arias. Exposición comentada y comparada del código Penal del Perú de ¡863.
923 Manuel Atanasio Fuentes. Códigos Penal y de enjuiciamiento en materia criminal con las Lima, Librería e Imprenta Gil, 1898-1902. Biblioteca de «El Diario Judicial». 3 Volúmenes.
innovaciones introducidas por las leves novísimas y un apéndice. Lima, Imprenta del Estado, 927 Juan José Calle. Código Penal y de enjuiciamiento en materia criminal. Lima, Librería e Imprenta
1880. 218 pp. Gil, 1914. 488 pp. Volumen 1,1900; volumen II, 1898.
924 Ricardo Heredia. Lecciones de derecho penal filosófico dictadas en la Universidad de San 928 Manuel Lorenzo de Vidaurre y Encalada. Consulta sobre la necesidad que leñemos de algunas
Marcos. Lima, Imprenta Calle del Padre Gerónimo, 1884, 266 pp. leyes sobre procedimiento criminal para impedir lo arbitrario en los jueces. Lima, Imprenta de
925 Manuel Antonio de la Lama. Diccionario penal de jurisprudencia y de legislación peruana. Lima, José Masías, 1832,24 pp.
Imprenta del Universo de Carlos Prince, 1889. 865 pp.
801
800
Jorge Basadre Ayulo
Entre los comentarios al Código procesal penal de 1862 encontramos ej-libro

de José Viterbo Arias del año 1894. Arias fue juez en lo criminal en Lima,
catedrático de Derecho penal en San Marcos y versado penalista. El libro
tuvo dos ediciones llegando a publicarse una addenda a diversos comentarios «Es preciso que pasen esos tres mil muchachos febriles, es preciso que decidan con
al año de 1899 (929). sus bayonetas el resultado del asalto contra las trincheras y las aldeas llanas, detrás de
la cadena de colinas, y que lleven el ataque hasta un punto fijado en la orden que su
Miguel Antonio de la Lama publicó en 1906 un curso sobre Derecho procesal jefe lleva en el bolsillo. Son tres mil para que puedan ser dos mil cuando lleguen
penal, con un apéndice que fue publicado en 1907 ( 93°). El juez Pedro ante las colinas y las aldeas. Forman un cuerpo compuesto de tal manera que, aún
Martínez de Pinillos preparó en el año de 1863 un libro para el uso de los después de graves pérdidas, pueden obrar y vencer, saludar la victoria con un
estudiantes de derecho, con la inserción de formularios en el juicio penal,
hurra».
llegándose a publicar hasta tres ediciones del mismo hasta el año 1907. Este
trabajo escrito por el juez Pedro Martínez de Pinillos fue muy consultado por
miembros del foro peruano, dándose el fenómeno de que las fórmulas que "¡Bella juventud, con sus mochilas, sus bayonetas! Se podría, con una imaginación
contenía fueron adoptadas por los tribunales para el juzgamiento de las causas humanista, soñar en otras imágenes; se podría presentar a esa juventud bañando
criminales (931)- caballos en una bahía, paseándose por la arena con la amada, los labios junto a la
oreja, a tirar el arco. En lugar de esto está tumbada, hundida la nariz en el barro. Es
una cosa admirable y que confunde, el que se preste a ello alegremente, aunque se
sienta presa de terrores jamás experimentados y de una inexpresable nostalgia de sus
madres".
Thomas Mann. La montaña mágica. Buenos Aires,

Ediciones Anaconda, 1941. p. 979.
"El fiscal- Estoy de acuerdo. Pero puede inspirarse en una definición admirable de
nuestro Ministro de Justicia: "Justo es lo que beneficia al pueblo alemán".
Bertolt Brecht. La búsqueda del

derecho.
929 José Viterbo Arias. Exposición comentada del código de procedimientos en materia penal del Perú.
Lima, Imprenta de El Comercio, Biblioteca «El Diario judicial», 1894.335 pp. Segunda edición. José "Que ya las cobras silbarán por los últimos pisos, que ya las ortigas estremecerán
Viterbo Arias. Addenda a diversos comentarios de la segunda edición. Lima, Imprenta Torres patios y terrazas, que ya la bolsa será una pirámide de musgo, que ya vendrán
Aguirre, 1889. 57 pp.
930 Miguel Antonio de la Lama. Derecho procesal penal. Lima, 1906. 42 pp. Apéndice al Derecho lianas después de los fusiles, y muy pronto, muy pronto, muy pronto. ¡Ay, Wall
procesal. Lima, 1907, 16 pp.
931 Pedro Martínez de Pinillos. Formulario para ¡a instrucción de juicios criminales. Primera edición, Street!
1863?. Segunda edición. Tercera edición. Lima, Imprenta Torres Aguirre, 1907, 51 pp.
Federico García Lorca.
Danza de la muerte.
802
Capítulo XXIII
La evolución del Derecho codiñcado en el siglo XX

Notas sobre el derecho peruano codificado
en esta centuria
El siglo XX es el período de cien años que ensangrentaron la comunidad

humana en una era violenta. Muchos escritores le han llamado el "siglo corto", el
mismo que empezó en el año de 1914 cuando estalló la primera guerra mundial y
culminó entre 1989 y 1991, al derrumbarse el imperio soviético. Hace aproxima-
damente cien años, al morir el siglo XIX» predominaba una concepción liberal
de organización política, económica y social en Europa y en los nuevos países de
la América. Esta concepción fue basada en el modelo de la libertad económica e
individual reflejada tanto en las formas de gobierno como en la manera de orien-
tar las escuálidas economías nacionales, aunque empobreció a mucha gente.
Jurídicamente, el siglo XX fue la era de la continuación y la maduración

del proceso codificador que empezó durante el siglo anterior en Francia con el
Code civil de 1804 como hito de este sistema. Fruto de un régimen autoritario,
adscribió normas del antiguo derecho y ha estado vigente en cuatro monarquías
y cuatro repúblicas francesas.
El tránsito del siglo XIX al siglo XX fue un período muy rico en el derecho,
existiendo una casi hipertrofia en el tratamiento de la idoneidad de diversos sis-
temas o métodos para resolver las cuestiones del método y las soluciones de los
problemas generales.
805
Ayulo
Esta corriente legislativa no fue circunscrita al ámbito exclusivo de Europ Historia del Derecho Universal y Peruano
Hasta en Estados Unidos de Norteamérica hubo ardorosos defensores del síst ma
de la codificación, pese a que su sistema jurídico estaba sustentado en un m todo juristas Goldschmidt, von Kubel, Meyer (después de la enfermedad de éste
basado en los precedentes judiciales. El jurista David D. Field (1805-1894"
fue designado el jurista Schelling), Neumayer, y von Weber quienes
siguiendo los lincamientos provenientes de las ideas recogidas de sus lectur de
libros escritos por Jeremías Bentham, planteó la conveniencia de adoptar e estudiaron el plan y el método para una ley integral del derecho civil ( 933). Era
sistema de la codificación jurídica en los Estados Unidos de Norteamérica e entonces el momento de la transformación rápida de Alemania con una
abierta contradicción a las ideas de Savígny de que tal proceso codificador er revolución industrial vertiginosa que sobrepasó en esos momentos
contrario al desarrollo del derecho. Field debatió con el jurista norteamericano históricos la de Inglaterra (934). Conforme a las pautas germanas, se designo
James C. Cárter (1827-1905) la conveniencia de usar ei sistema de los códigos después, el 22 de junio de 1874, una comisión de once miembros para
en Estados Unidos de Norteamérica. Esta batalla ideológica la ganó Cárter man- redactar el proyecto, y estudiar la realidad y congruencia del derecho pro-
teniéndose el país del norte de América adherido al principio del judge made law o cesal alemán, examinar la purificación de las divergencias armonizando
derecho judicial (m). las bases germano-romanas. En esta comisión codificadora intervinieron
seisjueces: Pape, Derscheid, Johow, Kübel, el jurista Mandry (después de
la muerte de éste), Planck, Weber (después de su muerte Rüger); tres con-
sejeros ministeriales (Gebhard, Kurlbaum II y Schmitt); dos profesores de
I. Historia externa de la codificación peruana en el siglo XX 263. El derecho (Windscheid, romanista eminente, y Roth). Algunos juristas,
como Ihering, recusaron la falta de un procurador en el seno de la comi-
sión redactora alemana que era necesaria para la propulsión del derecho.
desarrollo de la codificación civil
En 1888, pese a las impugnaciones de Savigny como fundador de la Es-
El auge de la codificación está originado por diversas razones: el código permitía
cuela Histórica Alemana de Derecho, queda preparado un primer proyecto
que todos conocieran la ley incluyendo al lector profano; existe en el sistema de
códigos un razonamiento sistemático ajeno al método recopilatorio; el texto legal
codificado podía ser modificado y rectificado cuando así fuere conveniente. Además, 933 Roscoe Pound. Interpretations on legal history. Cambridge, Mass., ] 946. pp. 34 y 35.
la codificación abundaría en razones para obtener la seguridad jurídica toda vez que 934 El singular proceso codificador francés, hizo que el profesor Thibaut en 1814 publicara un folleto
el resultado de un litigio podía ser previsto con más seguridad mediante leyes titulado "Sobre la necesidad de un código general para Alemania" que colocaría a Alemania en un
ordenamiento moderno al ingresar'al sistema codificado. Otro jurista notable -muy notable-, Savigny
ordenadas sistemáticamente. Esta aseveración fue discutida para sustentar una tesis contestó a Thibaut inmediatamente en otro folleto polémico negando la vocación de nuestro tiempo
opuesta aduciéndose que estos principios no casuísticos en los códigos podían ser para la legislación y la ciencia jurídica", en el que de una parte discutía la madurez jurídica, técnica y
manipulados por el juez con lo que no se conseguía Ja ansiada seguridad jurídica. política de la doctrina jurídica y los legisladores alemanes para llevar a cabo la obra codificadora, y en
cualquier caso consideró a la codificación como signo de la degeneración de una cultura jurídica
envejecida y cristalizada: el producto, artificial y ajeno a la vida del país, del pensamiento del
263.1 En el proceso codificador de los siglos XIX y XX, aparece en lugar legislador estatal.
preponderante el código civil alemán Bürgerliche Gesetzbuch (BGB) que Planteó el eminente Savigny en el citado folleto, con esta segunda objeción, el problema, nunca
resuelto, de la estabilidad del derecho, de lo que hemos hablado en este libro. La ley, una vez
pretendió la unificación de su derecho civil. Constituido el imperio alemán redactada no resulta alterada hasta que otra venga a rectificarla o sustituirla, mientras la existencia de
éste sintió la necesidad imperiosa de modificar la desperdigada legislación los hombres o los pueblos, al contrario, es un continuo devenir. Esta objeción está dirigida en buena
cuenta contra cualquier ley, y por tanto contra cualquier sistema de derecho legislado; hace volver a
civil. El inicio de este texto data del 28 de febrero de 1874, con el plantear la opción entre ésta y el derecho jurisprudencial, y, consuetudinario, cada uno con sus
nombramiento de una "comisión codificadora previa" formada por los ventajas y sus inconvenientes. La precisión de la ley y la seguridad proporcionada por ella tienen esta
contrapartida de la fijeza del texto legal, hecho para durar, lo cual no impide su modificación por obra
^6 DaVÍdDUdteyFÍddC
-^^.NewV„rk,I94,,25, del propio legislador, y, cuando no, por obra de la jurisprudencia y su doctrina. Gracias a ellas, el
derecho se transforma dentro de las fórmulas de un código y se adapta y reajusta a las nuevas
condiciones del medio. Así, un código, cualquiera que sea su materia legal, no detiene la evolución del
derecho, como un hombre no detiene la historia. Sin duda un nuevo texto legal limita al principio el
sentido crítico y la fértil imaginación del jurista, quien se repliega sobre la exégesis de la regla positiva en
perjuicio de la adecuación de las soluciones a las necesidades vitales, a la justicia y a los principios del
derecho. Pero esa actitud es transitoria y desaparece con el envejecimiento del texto, que deja de ser
considerado como sistema perfecto de soluciones expresas a medida que se va alejando del momento
de su promulgación, preponderando desde entonces en los códigos dictados.
807
de código civil para Alemania cuyo texto fue objeto de crítica por délo en su género con un cúmulo de 1807 artículos derivados de la
mucho juristas, por lo que se preparó un nuevo proyecto que el propia cultura de los juristas brasileños y 62 artículos del Código alemán
parlamento ale-: man aprobó en 1896 para que entrara en vigencia el Io (935) y el suizo de 1909 en cuanto a su parte esencial, así como el de
de enero de 1900. obligaciones de 1916; el griego de 1922 que es una traducción en parte
del código alemán. Influyó en muchos códigos americanos como el de
El Código civil había sido sometido al tribunal de la opinión pública México de 1928, el de Guatemala de 1933 y el peruano de 1936. Es
de la nación recibiendo a su vez elogios y críticas. Se le acusó de ser importante mencionar el Código civil brasileño de 1916 ya que fue el
un texto excesivamente romanizado y que no transmitía un germanismo más usado por el codificador peruano en su texto que data del tercer
doctrinario, el estar caracterizado por un exceso de doctrina y su decenio del siglo veinte.
contenido era hasta "pesado e ininteligible". Se le reprochó su El Código civil alemán constituyó el triunfo de la Pandectística, con
romanismo y doc-trinarismo escrito en un idioma difícil de los caracteres científicos y la tendencia a la abstracción (935).
comprender. Los socialistas lo señalaron como una ley capitalista que
atentaba contra los trabajadores. Desechó la regulación casuística con El BGB alemán entró en vigencia bajo el reinado de Guillermo II y
un lenguaje técnico y consignó múltiples definiciones. Contenía 2385 continuó como ley civil con la República de Weimar, el
preceptos numerados correlativamente a los que se debía agregar los nacionalsocialismo de Hitler, su expansión militar efímera, la
218 números de la Ley de Introducción. Su división seguía el método destrucción militar de Alemania en la segunda guerra mundial y la
de Las Pandectas salvo en cuanto a la materia de las cosas que reconstrucción con la República Federal, la separación con el régimen
ocupaba el segundo lugar en el Código civil alemán. La división era oriental de Berlín y la destrucción del muro que lo rodeaba.
pentatéutica: parte general; derecho de obligaciones; derecho de cosas;
263.3 En el siglo XIX americano casi todos los códigos civiles de América
derecho de familia, y, derecho de sucesiones. La parte de derecho del Sur fueron inspirados en el modelo francés. Pero, en la época
internacional privado contenía tan solo 30 parágrafos y fue insertado contemporánea del siglo XX, sirvió de molde para la adecuación
en la Ley de Introducción. jurídica, el Código civil alemán en el proceso codificador hispano
americano, entre ellos, el brasileño y el peruano del año 1936. El
La discusión definitiva del Código civil comenzó el 19 de junio y jurista peruano Ángel Gustavo Cornejo introdujo el derecho alemán
terminó el Io de julio de 1896 caracterizándose por la sobriedad de las en los claustros de San Marcos.
interpretaciones parlamentarias. No se dio el caso de enmiendas de
última hora que contribuyeran a poner en peligro la estructura del 263.4 Con el sistema jurídico suizo, apareció el Código civil del país
Código civil. Fue promulgado el 18 de julio de 1896. helvético de 1911, que es la obra del eminente jurista Eugen Huber
como único codificador en doce años pacientes de trabajo, con un
lenguaje popular, conciso y exento de frases alambicadas. El encargo
263.2 El BGB alemán viene a ser un alto exponente de la cultura jurídica
se hizo a Huber por M.L. Ruchonnet, jefe del departamento federal de
alemana del siglo XIX aunque es criticado por su falta de
justicia, como autor del monumental System des Schuveizerischen
comprensión por quien no es técnico en derecho, a diferencia del Privatechts, Este instrumento jurídico empezó a regir el 1 de enero de
Código civil francés de Napoleón que era claro y por ende capaz de 1912 y en esa misma fecha tuvo
ser entendido aun sin que su lector tenga la necesidad de ser abogado o
estudioso del derecho. El Código civil alemán es de tendencia 935 Código civil brasileiro, Lei N, 3.017 de 1 Janeiro de 1916, Emendada de accórdo com o Decreto
socializadora, en oposición al código civil francés. 2.725. de 15 de Janeiro de 1919. Precedidos de urna synthese histórica e critica. Pelo dr, Paulo
de Lacerda e seguidos de urna minucioso Índice alphabetico e remissivo. Rio di Janeiro, Jacintho
Ribeiro dos Santos, 1922. 667 pp. 11° edicSo. También puede consultarse $1 libro en dos
El Código civil alemán también tuvo una amplia expansión recepcio- volúmenes Código civil dos Estados Unidos do Brasil comentado por Clovis Bevilaqua. Río de
Janeiro, Editora Río, s/f. Sexta edición y Legislacao Brasileira. Código Civil. Organizacao dos
nándose por los posteriores códigos civiles como el japonés de 1900; textos, notas remissivas e índices por Juárez de Oliveira. Sao Paulo, Saraiva, 1986. 912 pp. 36
los proyectos chinos de 1915, 1925 y 1926; el de Siam de 1925; el edición.
936 Jesús Lalinde Abadía. El derecho en la historia de la humanidad. Barcelona, PPU, 1991. p. 80.
original Código civil de Brasil del Io de enero de 1916, considerado
como un mo- 809
efectos jurídicos el texto sobre las obligaciones civiles que comprende la codíficación(93íí).
fcl derecho cambiado y el cheque bancario. Puso al día el texto suizo
"Códi* go Federal de las obligaciones" que provenía del 14 de junio 937 Francesco Messineo. Manual de derecho civil y comercial. Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-
de 1881. América, 1971. p. 70. Tomo I.
938 Francesco Messineo. Op. cit., p.70. Tomo I.
939 Jorge Mufiiz Ziches. Código civil, Lima, Editora Perú, 1999. p. 9.
Este Código civil suizo tuvo el gran mérito de unificar la legislación
cantonal recogiendo en su texto el espíritu suizo que tenía más
sencillez y brillo que el texto alemán (937). El Código civil está dividido
en cuatro partes: de las personas; de familia; de sucesiones y de cosas.
El referéndum no fue necesario para aprobar el código. La Confedera-

ción y los cantones aprovecharon el período de 1908-1912 para
promulgar ordenanzas del ejecutivo para elaborar las leyes
introductorias al nuevo Código civil.
263.5 El Código civil turco promulgado el 17 de febrero de 1926, que entró

en vigor el 4 de octubre siguiente, fue un exponente claro de una
recepción total del Código civil alemán. En ese país, el 22 de abril de
1926 se aprobó un código de obligaciones sobre la base del código de
obligaciones suizo.
263.6 Tanto el código alemán de 1900 como el suizo, mencionado líneas

arriba, influyeron en el proceso de la codificación soviética de 1922, y
griega de los años 1940 a 1946 para interpretar el derecho civil en
forma científica.
263.7 En Italia, en pleno conflicto bélico que incendió la vieja Europa, fue
sus
tituido el Código civil italiano, inspirado en el Código napoleónico,
que
databa del año 1865 por el real decreto de 16 de marzo de 1942 que fue
el
producto de los grandes civilistas italianos. Consta de seis libros
dictados
primero por separado y después revisados y coordinados entre sí.
Ante
puestas al Código civil de Italia aparecen "disposiciones sobre la ley en
general" o "disposiciones preliminares" en treinta y un artículos. Los
pa
rágrafos 16 a 31 se refieren a la materia de derecho privado
internacional;
los artículos 10 al 15 sobre la interpretación y a la aplicación de las
nor
mas jurídicas; y los números 1 al 9 que regulan la materia de las
mentes
en general (938). El Código civil italiano ha sido la tercera obra hercúlea de
263.7.1 El Código civil italiano ha sido recepcionado, en parte, por el Código
civil peruano del 984. Consta de seis libros: de las personas y de la
familia; de las sucesiones, que comprende la materia de las
donaciones; de la propiedad; de las obligaciones; del trabajo, y, de la
tutela de los derechos. Tuvo la característica de unificar el derecho
privado al absorber la legislación mercantil, quedando excluida la parte
referente a la navegación marítima y aérea. Sobrevivió el momento
político transitorio del fascismo en que fue promulgado, la recuperación
italiana de la posguerra, el posterior auge de la democracia cristiana y
otros sucesos que rodearon la marcha de la República italiana en su
notable recuperación. Tiene una extensión larga con 2,969 artículos
incluyendo el derecho mercantil, salvo la existencia de leyes especiales
y algunas cuestiones laborales.
263.8 En Francia, el Code civil de Napoleón Bonaparte ocasionó, en el fondo,

un estancamiento legislativo y doctrinario dentro de su sistema
jurídico. El movimiento legislativo que siguió al Código civil
napoleónico en materia civil fue escaso. En el año 1816 se suprimió el
divorcio y la ley del 23 de marzo de 1855 organizó la publicidad de las
transacciones inmobiliarias para regular el crédito hipotecario. En el
año 1884 quedó restablecido el divorcio. Una ley de 1912 autorizó la
investigación de la paternidad.
Después de la primera conflagración mundial, surgió un intenso movi-

miento jurisprudencial que, al decir de los hermanos Mazeaud, alteró
el sentido del Código civil francés (940). Fue socializado el derecho de
propiedad y los profesionales volvían a adquirir los privilegios que la
antigua revolución les había cercenado. Así apareció una legislación
dictada a favor de los inquilinos y los trabajadores. Los tribunales de
justicia empezaron a crear derecho al interpretar el código napoleónico
de acuerdo al momento en que se vivía..
263.9 Si, por la tendencia que demuestra el derecho civil en el siglo XX, re-
sultó encuadrado en los moldes de la codificación, queda vislumbrada
la aparición de nuevas tendencias de política legislativa que surgirán
en el próximo siglo. Dentro de los próximos quince años
vislumbramos que ocurrirá el fenómeno de la descodificación
mediante la proliferación de leyes especiales extracodiciales ante la
crisis de un solo modelo particular de un código general, válido para
cualquier tiempo y lugar como preten-
940 Henri, León y Jean Mazeaud. Lecciones de derecho civil. Buenos Aires, Ediciones Jurídicas
Europa-América, 1959. p. 92, Tomo I.
811
Jorge Basadre Ayulo
dio la escuela ius racionalista ilustrada. Se prevé en las primeras

décad-del siglo XXI el surgimiento de una tendencia hacia la julio de 1938 y con vigencia a partir del Io de enero de 1942. Encierra una tra-
deshumanizació del derecho mediante la inserción de notas sobre la dición individualista a la manera suiza y aparece como una transacción entre
despenalización del aborto, el reconocimiento de una nueva técnica de las doctrinas clásicas y modernas, buscando lo justo y humano entre los
reproducción humana asistida y con nuevos criterios contractualistas y miembros de la sociedad.
patrimoniales. Aparecerá la revolución genética y sus consecuencias y
alcances y como que los embriones humanos concebidos in vitro que 265. El proceso codificador minero en el Perú en el siglo XX. El sistema del
se conservarán a 200 grados bajo cero con medios que no estarían
régimen en las aguas
sujetos a fecha de extinción esperando que encuentren "padres". Las
leyes, como existen hoy en Gran Bretaña, establecen que los embriones La apertura del siglo veinte peruano es el de la terminación del período
se conservan sólo por cinco años, sin embargo, podran ser conservados re-copilatorio ocurrido con tardanza y la proliferación de códigos y leyes
nada menos que mil años. Se recomendará umversalmente el derecho
especiales en casi todas las materias. Los últimos peldaños existentes entre la
del feto por tener existencia jurídica y quedará cuestionada la
legislación sobre el sujeto por nacer. La persona será redescubierta con recopilación y el código fueron el texto minero que promulgó el presidente
una dimensión "social" tratándose, por ejemplo, de la autonomía de la peruano Eduardo López de Romana para que entrara en vigencia en 1901 y el
voluntad en materia patrimonial en defensa de los intereses sociales y Código de aguas del 25 de febrero de 1902.
la socialización del derecho contra el individualismo proveniente de la
El primer texto minero codificado peruano no fue obra de un aislado mo-
codificación racionalista. Las leyes especiales de familia, de
obligaciones y en materia de contratos, de la herencia/>ay/-morfó/íi mento histórico que brota con visos instantáneos. Su origen es anterior al
englobarán el papel central del código civil que sólo contendrá normas cambio de siglo y se rastrea a la producción de Federico Moreno, obra
generales sobre la vida del hombre que circundarán estos textos. estudiada por el Congreso peruano en 1896. La dación de un código minero
fue autorizada a promulgarse por el Congreso de la República, en base al
proyecto citado y a la revisión del texto que hizo la Sociedad Nacional de
264. La codificación penal europea en el siglo XX Minería por un comité formado por Elias Malpartida, Federico Gildemeister,
Esteban Montero, Alejandro Garland y Hermann Gaffron. El presidente de la
La codificación europea fue nutrida en el siglo XX con la tendencia república Nicolás de Piérola no ejecutó esta prerrogativa, lo que equivalió a
manifiesta a borrar toda materia casuista en la parte especial de los códigos ejercer un veto a la ley, que después promulgó su sucesor, ingeniero Eduardo
penales desterrándose así las circunstancias especiales que acreditan o López de Romana.
disminuyen la pena prevista para cada delito. En el siglo XX se nota la
aparición de la política de desterrar las circunstancias especiales que aumentan El primer código de minería peruano recibió severas críticas,
o disminuyen la pena de cada delito para fijarlo en los alcances de una norma especialmente del catedrático sanmarquino de Derecho minero doctor Manuel
genérica acompañado de algunos casos generales como ejemplos. Se busca la Santos Pasapera. Este jurista elogió al presidente Nicolás de Piérola por
limpieza y depuración en el texto, el estilo conciso, y brevedad conceptual sin haberse negado a promulgar dicha ley pese a estar investido de la facultad
recurrir a reglas extensas en la búsqueda del libre arbitrio judicial. Como legislativa para hacerlo (942) (943). El origen legal de este código primigenio fue
ejemplo, podemos consignar el Código italiano que se antepone al casuismo del la resolución legislativa del 30 de noviembre de 1896, que autorizó al poder
Código penal francés (941). Así, en Italia rigió el Código penal de 1930 que fue ejecutivo a poner en vigencia dicho cuerpo legal tomándose como base los
objeto de variados cambios por el gobierno fascista que detentó el poder. Se proyectos presentados por don Federico Moreno y los comisionados Pflucker
abolió la pena de muerte, el restablecimiento de atenuantes genéricas y se y Rico, Habich, Ribeyro y Elmore.
derogaron los artículos relativos a los delitos contra el jefe de gobierno. Suiza
amplió la materia criminal en el Código penal federal del 29 de diciembre de 942 Legislación de minas anotada y concordada por Juan Ángulo Puente Arnao. Lima, Imprenta y
1937 adoptado por referéndum del 3 de Librería de San Pedro, 1917.
943 Según el catedrático sanmarquino don Manuel Santos Pasapera, Piérola tuvo dos aciertos: crear el
patrón de oro y no promulgar el código de minería. Esta afirmación resulta exagerada. En el Perú a
veces hay exceso de optimismo y a la vez de pesimismo sobre una ley. El jurista debe mantener
941 Manuel G. Abastos Versión taquigráfica de las clases dictadas por el catedrático del curso. Lima,
s/f., p. 2 (Texto a mimeógrafo). una actitud independiente sin caer en las tentaciones de las pasiones efímeras. Jorge Basadre
Ayulo. Derecho minero peruano. Lima, 1990. p. 78 y ss. (Hay edición posterior).
812 813
El Código de minería de López de Romana del año 1900, individualista" 1& industria minera (944). El sistema de enganche para los trabajadores funcionó
conservador, contenía doscientos veinte artículos divididos en dieciocho tí' los, en otras actividades como en la agricultura, con nefastas consecuencias.
el último de ellos dedicado a las disposiciones transitorias. Sentó principio de
accesión sobre las piedras silíceas, pizarras, areniscas, asperones, granitos 265-1 En el derecho agrario y de aguas peruano republicano del siglo XIX caló
basaltos, piedras y tierras calizas, serpentinas, mármoles, alabastros, pórfidos hondo el denominado Reglamento de Cerdán,
jaspes y materiales análogos de construcción y ornato, el yeso, caolín, esmeril
tierras arcillosas y batán, fosfatos calizos. El Estado se reservó para sí los depósi- Desempeñando don Ambrosio Cerdán y Pontero la Judicatura de aguas
de Lima, escribió un célebre tratado sobre éstas, exponiendo los
tos de guano aunque estos restos de deyecciones de aves marinas no son recursos
repartimientos que se habían efectuado y los arreglos que sus
mineros, criticándose el código por insertar esta disposición ajena a la materia
predecesores habían ido haciendo en los frecuentes litigios que los
minera. La propiedad minera legalmente adquirida fue declarada por el código
dueños de los fondos tuvieron con motivo del uso o posesión de las
López de Romana como irrevocable y perpetua "como la propiedad común" y aguas. El final de la obra lo dedica a expresar sus opiniones y las reglas
sólo caducaba por la falta de pago del impuesto anual de treinta soles oro por que había dictado en casos dudosos. Unas y otras constituyen lo que se
pertenencia. La unidad de medida era la pertenencia como un sólido prismoidal, llama el reglamento de Cerdán, que ni es propiamente hablando un
de base rectangular, de dos hectáreas de extensión, para Jas sustancias metalífe- código o reglamento, ni tiene los artículos con que se le supone
ras y de cuatro para los lavaderos y yacimientos de carbón teniendo doscientos dividido. Los principios de estos fueron colocados por el doctor
metros por un lado y cien por otro, medidos horizontalmente en la dirección que Francisco García Calderón Landa en su célebre Diccionario de la
designara el denunciante y de profundidad indefinida en su sentido vertical. Con- legislación peruana, en sus dos ediciones, al entresacar de diserta-
signó el término equívoco de propiedad privada irrevocable y perpetua sobre la ciones completamente inconducentes lo que en realidad podía ser lo re-
mina bajo la influencia de la ley napoleónica de 1810. El Código de minería del glamentario. Sin embargo, el gobierno fue servido con esta redacción y
presidente López de Romana creó la jurisdicción minera y el proceso especial dio valor oficial al trabajo recopilatorio, que facilitó grandemente el
para adquirir la titularidad minera. La administración minera la ejercía el poder uso de aquella obra, hoy fuente histórico-jurídica.
ejecutivo a través del ministro de Fomento, el consejo superior de minería y las
diputaciones territoriales. Todas las disposiciones reglamentarias que sobre el aprovechamiento
de las aguas son consignadas en dicho reglamento, quedaron sin efecto
después de expedido el Código de aguas, texto que entró en vigencia,
El Código de minería de López de Romana ofreció las ventajas de la unidad, según lo dispuesto en su artículo 281, el 25 de junio de 1902.
de la simplicidad y de la claridad en comparación con las ordenanzas indianas
y las disposiciones administrativas posteriores que las habían rectificado o Lo que permaneció intangible es el régimen de la dotación del agua
ampliado parcialmente. Era principio esencial de este código sentar la nota que corresponde a las tierras que son regadas con las aguas de los ríos
que una vez inscrito el derecho minero en el padrón de minas, sólo se podía Rí-mac, Chillón y Lurín y las de sus cauces derivados, así como la
litigar la propiedad de la mina en el fuero común, ya que la vía administrativa forma de percibirlas, conforme a la ley expedida el 23 de diciembre de
quedaba agotada con su inscripción registral. Este dispositivo evitó el tedioso 1895 que modificó lo establecido por el Reglamento sobre la
litigio administrativo que fue lento por la pereza de su personal mal pagado Distribución de Aguas del río Chillón.
para poner fin a la controversia. Se estableció un impuesto superficial de treinta
soles oro al año por pertenencia, con lo que el código se acoge al El Supremo Gobierno, por medio de diversas resoluciones, autorizó in-
dominalismo. El Código de minería dictado por el presidente López de novaciones a la forma en que percibían algunos fundos sus respectivas
dotaciones y concedió las que correspondían a los fundos que se habían
Romana fue complementado por el Reglamento para la locación de servicios
urbanizado para que aprovecharan otras tierras rústicas.
en la minería del 14 de septiembre de 1903 para facilitar el contrato de
enganche que generó abusos entre trabajadores de raza indígena en la serranía
del Perú y que fueron recogidos en forma colecticia para el trabajo conforme 944 Juan José Mostajo. Algunas ideas sobre la cuestión obrera. "El Derecho". Arequipa, primer
al Reglamento de locación de servicios para 814 semestre de 1953. pp. 117yss.
815
Las resoluciones dictadas con ese fin forman un complemento del Re. De los diversos artículos que constaba el Código de aguas, fue
glamento de Cerdán y permiten conocer quiénes y cómo se derogada, por la ley número 1794, la parte referente al pago del canon
beneficiaron de las aguas de los ríos Rímac, Chillón y Lurín hasta que debían abonar los propietarios de terrenos que recibían aguas por
fines del siglo XIX. efecto de las obras hechas por una empresa o sociedad, con
autorización del supremo gobierno. No quedaron legislados el cobro de
265.2 Sobre el sistema relativo a la economía nacional, el Código de aguas, patentes por el "no uso" de los derechos de agua. La ley número 2674
promulgado el 25 de febrero de 1902, empezó a regir cuatro meses derogó los artículos 231, 233, 234, 247, 251 a 257, referentes a la
después de esa fecha conforme al artículo 281 de esa ley. Está elección por las comunidades de los administradores de aguas y a las
dividido en títulos, capítulos y secciones. Define en sus disposiciones
atribuciones que les correspondían, y los artículos 260 y 261 que
la condición de las aguas, la forma en que deben ser aprovechadas en
trataban de las funciones que debían ejercer estos funcionarios.
los usos que indica, determina las formalidades que es necesario llenar
para obtener el derecho a su aprovechamiento y las atribuciones que La ley número 6549 derogó el artículo 17, que estatuía que la
confiere a las autoridades administrativas, políticas, municipales, adquisición y el ejercicio de los derechos de aguas destinadas a la
judiciales y privativas del ramo, en lo referente a su concesión y actividad de la minería se rigiesen por un código especial, o sea por el
aprovechamiento. La teoría de aguas era libre. Código de minería, estableciendo que su tramitación se sujetara a las
disposiciones pertinentes del Código de aguas y a las de la ley número
Las disposiciones de este Código le competía aplicarlas al Supremo 4391 sobre concesión de aguas para usos industriales y producción de
Gobierno por intermedio de la Dirección de Aguas e Irrigación y de fuerza motriz.
las autoridades que dependían de ella. De lo que estas resolvían, se
podía pedir revisión ante el Supremo Gobierno. El decreto ley número 6938 derogó los artículos 56,57 y 59 del citado
Código, referentes al hallazgo de cosas ocultas o tesoros en terrenos
Según el artículo 226, del citado código, la policía de las aguas ejercía públicos o privados. Existieron numerosas publicaciones relativas a
el Ministerio de Fomento y correspondió a él dictar las disposiciones esta codificación de aguas (945).
necesarias para su debido aprovechamiento y resolver los conflictos
de cualquier orden que fueran promovidas sobre el uso de ellas. En el derecho de aguas peruano, quedó expuesto a mediados del siglo
que el código respectivo era anacrónico y que en el aspecto jurídico
No resultó conveniente, y así fue hecho, que el gobierno abordara el cayó en desuso, sin que existiera preocupación por darle vida. No se
eventual problema del abuso de poder en los derechos de agua. legisló con acierto el régimen de los recursos hídricos en la electricidad.
El Código de aguas introdujo normas contradictorias que crearon
Tenían el carácter de autoridades privativas en materia de aguas, el inestabilidad jurídica. Este texto legal orgánico fue derogado por el
jefe de servicio de administraciones técnicas, quien ejerció a la vez el decreto ley 17752 dictado por el gobierno revolucionario de la fuerza
cargo de inspector de la zona del centro; los inspectores de la zona armada presidido entonces por el general Juan Velasco Alvarado.
norte y sur, los ingenieros administradores técnicos de aguas en la costa,
nombrados por el supremo gobierno; y, en la sierra, los administradores,
que no necesitaban ser ingenieros, fiíeron nombrados por el director del 266. El Código civil peruano de 1936
ramo y los jueces del íuero común, en virtud de lo que dispuso el artículo
La aparición del siglo XX encontró al derecho civil peruano con la
23 del Código de aguas.
vigencia del Código civil proveniente del año de 1852 que era el reflejo
El Consejo Superior de Aguas, que fue creado después como cuerpo conservador de un momento determinado histórico. Había aparecido una
consultivo por decreto supremo expedido el 9 de enero de 1907, tendencia lenta hacia
ejerció las mismas funciones en virtud de las disposiciones de la ley
número 8550, que le dio nueva organización y legalizó su existencia 945 Ramón Costa y Cavero. Legislación de aguas e irrigación. Anotada y concordada. Lima,
como organismo administrativo. Imprenta Americana, 1939. 225 pp.
816 817
\
el laicismo como reflejo de una noción de la igualdad civil. Los registros En 1934 ocurrió una situación paradojal. Con el fin de eliminar la
de tado civil se habían implantado recién en el gobierno civilista de 1874 a presencia física e ideológica del conservador y ferviente católico José de la
poc años antes de producirse el sangriento conflicto en el Pacífico Sur Riva Agüero como Ministro de Justicia y Culto en el gobierno de Benavides,
cuando tí países se lanzaron por el control de los precios del salitre. se insiste en el tema. La ley respectiva fue promulgada con el número 7893 y
Cuando se promul el Código de procedimientos civiles en el año 1912 fiel a sus convicciones religiosas, don José de la Riva Agüero y Osma
ocurrió una inadvertida co tradicción al laicismo ya que se otorgó validez renunció al cargo político que ejercía. La carta de renuncia de Riva Agüero
probatoria a las partidas de f libros parroquiales como instrumentos constituye uno de los exponentes de favor de la lucha de las ideas en el Perú,
públicos (946). tan llena de cumbres y precipicios (948).
266.1 La legislación especial con medidas protectoras a favor de la mujer
Unida a esta tendencia contra el laicismo, el debate sobre el matrimonr
alcanzó notables cambios. El Código de comercio peruano promulgado
civil volvió a adquirir preponderancia. El régimen matrimonial estaba sujeto
el 15 de febrero de 1902 permitió a la mujer mayor de 21 años, soltera,
a, las normas del Concilio de Trento por lo que quienes se encontraban fuera
d§ la Iglesia Católica no podían casarse válidamente. El parlamentario viuda o divorciada, la realización de actos de comercio, salvo los de
Guillermo/ Billinghurst había presentado un proyecto de ley en 1870 para que actividades de corredor de comercio, agente de cambio y bolsa y
los no cató^ lieos pudieran contraer matrimonio sin que éste se realizara rematador o martiliero (949). Esta ley fue en su momento un claro avance
mandatoria y exclusivamente con las formalidades del Concilio de Trento. Así, en la marcha a la igualdad de los sexos en el Perú (950). La ley número
años después, la ley sobre esta materia fue aprobada por el Congreso de la 2851 reguló el trabajo de la mujer en toda clase de ocupaciones por
República que se había instalado en 1895. El ministro de Justicia, don cuenta ajena, con el otorgamiento de normas protectoras.
Alejandro de Romana, se negó a rubricar la promulgación de la ley respectiva, 266.2 El sujeto protegido por la ley civil no quedó circunscrito sólo a la
por lo que el presidente Nicolás de Piérola designó un nuevo ministro en mujer. También surgió la protección al niño, como sujeto tutelar del
reemplazo de Romana y promulgó la ley el 23 de diciembre de 1897. derecho, y el rol de la visitadora social que prestaba ayuda a la madre
que concurría diariamente a trabajar en las fábricas y oficinas; el
En 1918 ocurrió en el Perú un momento propicio para instaurar el desayuno escolar; las becas para la instrucción primaria, secundaria y
matrimonio civil y el divorcio vincular (947). El jurista peruano Ángel Gustavo profesional. La ley número 2851, que hemos mencionado, protegió a
Cornejo preparó un proyecto de ley sobre esta materia. El ascenso del nuevo los niños y también a las mujeres que trabajaban en las fábricas, en
gobierno leguiísta en 1919 no iba a ir en contra de esta tendencia laicista. cuanto al descanso, a la prohibición de realizar trabajos perjudiciales, la
Pero, una vez en el poder, el señor Augusto B. Leguía vetó la ley del divorcio fijación de la jornada de trabajo, la existencia de casas cuna y de
con el fin de obtener simpatías con el elemento conservador y la Iglesia descanso para la lactancia (951).
Católica. Después, cuando el coronel Luis Miguel Sánchez Cerro derribó al
gobierno de once años de Leguía, procedió a promulgar los decretos leyes 266.3 En materia civil codificada, el sistema jurídico peruano tuvo
sustanciales cambios después de promulgado el Código civil de 1852.
números 6889 y 6890 del 4 y 8 de octubre de 1930 poniendo en vigencia el
El legislador intervino el contrato de locación de inmuebles
matrimonio civil obligatorio para todos los ciudadanos conforme a la ley del
apareciendo una frondosa legislación de inquilinato. La primera norma
23 de diciembre de 1897 y el divorcio respectivamente. El Congreso
en materia de inquilinato fue la ley número 4123 de 1920 que prohibió
Constituyente promulgó otra ley sobre esta materia pero fue observada por el el alza de la merced conductiva que no excediera de s/. 100.00 al mes.
poder ejecutivo. A ésta, le siguieron las leyes núme-
948 Compilación de la legislación peruana. (Concordada). Lima, 1952. p. 88. Tomo 11. También
946 Código de procedimientos civiles. Artículo 400 inciso 3. Texto oficial. puede consultarse Carmen Julia Cabello. Cincuenta años de divorcio en el Perú. Lima, Fondo
947 El tema del divorcio gravitó en muchos lugares oscilando en notorios cambios. Las causales para Editorial Pontificia Universidad Católica del Perú, 1987. 321 pp.
obtener el divorcio en Francia, cuya controversia databa del año 1792, eran admitidas para el varón
y para la mujer. Con Napoleón Bonaparte las cosas cambiaron restringiéndose el derecho de la 949 Andrés León Montalván. Derecho comercial peruano. Lima, 1964. p. 78. (Segunda edición con
mujer. Así, el marido podía solicitar el divorcio contra la mujer adúltera pero ésta sólo podía prólogo de José Merino Reyna).
accionar contra el marido si "hubiera tenido a su concubina en el hogar común". El tema del
divorcio generó también una gran cantidad de obras literarias. Como alegatos del divorcio están 950 Artículo 18.
"Indiana" y "Lelia" de (Indiana) George Sand (Aurora Dupin). En el siglo XX, las feministas 951 Fermín G. Chunga Lamonja. Derecho de menores. Editorial y Distribuidora de Libros S.A.,
combatieron el divorcio por considerar que era un instrumento establecido a favor de los maridos. 1990.
Margueritte Durand llegó a decir que "el hombre se cansa antes que la mujer de las relaciones
819
amorosas".
818
820 praventa entre los urbanizadores y los compradores de lotes de terreno-

ros 4226 y 4524 que prohibieron la acción de aviso de despedida con
los inquilinos y se prorrogaban los contratos de arrendamiento urbano. El matrimonio civil obligatorio fue establecido para todos los habitant del
expansión de Lima y algunas ciudades generó la ley número 7844 del Perú, según decreto ley número 6889, del 4 de octubre de 1930, est~ blecido
de septiembre de 1933 autorizando la rescisión de los contratos de co- para su cumplimiento entre católicos y no católicos e implantó é divorcio
absol 1930. Ambos decretos; leyes disponían, fundamentalmente, que para que 266A El 22 de agosto de 1922, el gobierno de Augusto B. Leguía (952) desig-
uto, el matrimonio produzca. efectos civiles debía celebrarse en la forma nó por resolución suprema una comisión reformadora del Código Civil
modif establecida por la ley del 23 de diciembre de 1897; que los párrocos, peruano conformada por los juristas Juan José Calle, fiscal de la Corte
icánd pastores y sacerdotes que hicieran; sus veces, exigirían, antes de celebrar Suprema de la República; Pedro N. Oliveira, Alfredo Solf y Muro; y,
ose el matrimonio religioso, el certificado de matrimonio civil, señalando Manuel Augusto Olaechea (1880-1996), Decano del Colegio de
radica pena de prisión para los religiosos que casasen sin este requisito, y, Abogados de Lima, todos ellos vinculados a la Facultad de
lment finalmente, establecía que los juicios de divorcio fueran tramitados Jurisprudencia de la Universidad de San Marcos en un momento de su
e el como juicios de menor cuantía ante los tribunales civiles, conforme al auge académico, y el médico Hermilio Valdizán, catedrático de la
Códig Código de procedimientos civiles del año 1912. Facultad de Medicina. La comisión codificadora procedió desde el
o inicio de su tarea, el 8 de setiembre de ese año, a rectificar el error de
civil Por decreto ley número 7282 del 22 de agosto de 1931 quedaron hermenéutica en que incurrió el codificador civil
de ampliadas las disposiciones relativas al matrimonio civil, a través de
1852 28 artículos. La ley número 7309 del 9 de septiembre de 1931, trajo 952 Augusto B. Leguía es una figura de la que nos hemos olvidado. Salió pobre de Palacio, y la
Aquí una serie de disposiciones relativas al procedimiento que debía seguirse reforma modernizadora de Lima constituyó una hazaña que fue planeada y materializada en apenas
dos años,
fue en la tramitación de los expedientes de matrimonios iniciados antes de entre 1919 y 1921.
puest la dación del decreto ley número 7282. El país estaba quebrado desde la guerra del Pacífico, el estado de la salud pública era calamitoso,
o en las regiones demandaban atención urgente, pero Augusto Bernardino Leguía, el nuevo presidente
del Perú, en una decisión intuitiva y estratégica, decidió que era en Lima donde había que invertir
vigen El 22 de mayo de 1934 fue promulgada la ley número 7893, que para que todo el Perú volviera a ponerse de pie y recuperara "el optimismo de raza". Tenía Leguía
cia el ratificó los decretos leyes números 6889 y 6890 sobre matrimonio civil todo en contra. Incluso sus colaboradores opinaban que en dos años y con escasos recursos mal
proye y divorcio absoluto. Además, introdujo en nuestra legislación positiva podía transformar la ciudad. El presidente insistió en su proyecto. Y es que, más allá de los
saqueos e incendios que fueron responsabilidad de las tropas chilenas, antes de que estas entraran
cto de la institución del mutuo disenso como causal de divorcio, lo que en la capital, hubo asaltos al comercio extranjero y murieron 200 personas en medio de una locura
ley después fue corroborado por la ley número 7894 del 26 de mayo de colectiva. Los chinos, especialmente, fueron acusados de colaboracionistas de los chilenos. La
obser 1934. ocupación de la ciudad había cesado décadas atrás, pero muchas heridas seguían vivas.
Leguía tenía un programa. Educado en Chile, y habiendo iniciado su fortuna exportando azúcar y
vado arroz a ese país, cayo después en profundas pérdidas económicas. Entró quebrado a la presidencia
por Por ley número 8305 del 2 de junio de 1936, fue autorizado el poder en el año 1919 pues su capacidad económica continuó así. Quería limpiar las ruinas de la guerra,
Leguí ejecutivo para promulgar el proyecto de código civil preparado por la poner fin a los problemas limítrofes, avanzar en la unión panamericana, dejar Lima en calidad de
"comisión reformadora del código civil", pero se dispuso que debían un polo importante de América -moderna, bella y espléndida- y transformar el Perú.
a. Hizo grandes cosas. El agua potable y el alcantarillado, que eran fatales, los contrató en Estados
mantenerse inalterables en dicho código las disposiciones que sobre el Unidos; la pavimentación que cubría sólo una calle de Lima, la extendió a más del 90% de la ciudad;
El matrimonio civil obligatorio y el divorcio contenían las leyes números estableció redes subterráneas de alumbrado, para no afear las calles con postes y cables; creó grandes
citado 7893, 7894 y demás disposiciones legales de carácter civil dictadas por áreas verdes, comenzando por el Parque de la Reserva, de 16 hectáreas; grandes avenidas que
ampliaron la ciudad con barrios nuevos; promovió la urbanización modelo de Santa Beatriz, barrio-
decret el Congreso Constituyente de 1931. jardín que atrajo a las mejores mansiones de la ciudad; hizo abrir la hoy avenida Arequipa -antes llevó
o ley su nombre- para unir el centro con los balnearios costeros, y la avenida del Progreso para integrar la
fue ciudad al Callao; fueron construidos varios edificios públicos en hormigón, y palacetes historicistas
para las legaciones extranjeras, remodeló el Palacio de Gobierno y levantó grandes regimientos para
confir los uniformados, además de un gran panteón para sus héroes; encargó un monumental palacio de
mado justicia, réplica del de Bruselas, y un noble edificio para el Banco Central. Pero, Leguía fue criticado
y por ambicionar tantas obras fastuosas en un país tan empobrecido. Al comenzar ellas a elevarse
sobre la ciudad, el ambiente del país cambió. Muchas empresas privadas y colegios se instalaron en
regla las nuevas avenidas, pero también arrastrados por la visión de una ciudad nueva, comenzaron a
menta construirse. En brazos del impulso a la construcción, la economía peruana comenzó a despertar.
do Como en toda epopeya, siempre hay una desgracia cuando el fin está cercano. A solo tres semanas de
la inauguración de las fiestas del centenario de la Independencia, ardió en fuego toda la planta baja
poster del Palacio de Gobierno. Lo razonable era cambiar de sede, pero el mandatario, obsesionado con su
iorme espectáculo urbano, necesitaba que ahí comenzara a sonar la música. Y, hubo que rehacerlo. Hasta
nte los pintores de los grandes murales tuvieron que trasnochar sin descanso para que todo estuviera a
tiempo. Esta misma expectación atrajo el interés mundial, lo que multiplicó el éxito de la nueva Lima.
por el El período de Leguía es conocido como "los años dorados" o "el oncenio" en la historia peruana.
decret Muchos jóvenes se volcaron a la capital, cuya población quedó duplicada en once años. Lo de Leguía
o ley fue, literalmente, un "proyecto-país". No obstante, murió cuando dejó el poder, vejado e insultado,
pobre.
númer 821
o
6890
del 8
de
octubr
e de
del siglo XIX al asentar por escrito las actas de las sesiones y La comisión codificadora civil trabajó durante catorce años, con
publicar trabajos solicitando la opinión de magistrados y abogados intervalos de receso. En 1935 se inició una etapa de actividad
con el fin preparar los anteproyectos (953). vertiginosa en la preparación del Código Civil peruano. Habían muerto
Calle y Valdizán y el 7 de marzo de 1936 presentó ante el ministro de
Los codificadores peruanos volvieron a encontrar un escollo en cuanto ■ Justicia el proyecto de Código Civil elaborado en ejecución del encargo
las formas del matrimonio civil que constituye un elemento decisivo que recibiera. La nota de presentación está firmada por Solf y Muro y
toda estructura social. Así fluye de los debates suscitados entre los jui.
Olaechea.
„ tas y codificadores Calle y Oliveira, aunque no fue tan grave ni de tras
cendencia como el que tuvo lugar en la redacción del Código civil d La ley número 8305 nombró una comisión parlamentaria autorizando al
1852. Es que en el Perú sucedió un hecho paradójico. El matrimonio civi Poder Ejecutivo para que, previa revisión del proyecto, lo promulgara con
obligatorio y el divorcio fueron instaurados por razones de orden las enmiendas que juzgara convenientes. El poder ejecutivo por resolución
político por el ascenso de Sánchez Cerro a la presidencia de la república suprema del 18 de junio del año anterior nombró una comisión presidida
y como represalia contra el gobierno que había derrocado (95A) (955). por el ministro de justicia y Culto don Diómedes Arias Schreiber; don
julio C. Campos, vocal de la Corte Suprema; don Germán Aparicio Gó-
953 Actas de las sesiones de la comisión reformadora del código civil peruano creada por supremo decreto mez Sánchez, presidente de la Corte Superior de Lima; don Alfredo Solf
de 26 de agosto de 1922. Primer fascículo. Sesiones 1 a 44. Lima, Imprenta C.A. Castrillón, 1928.p.5,
954 Con relación a las notas históricas del Código civil de 1936, las Constituciones políticas de 1920 y y Muro, en su calidad de Rector de la Universidad Mayor de San Marcos;
la-de 1933 tienen su inspiración mayor, en cuanto a las cláusulas económico-sociales, en la don Pedro M. Oliveira, decano de la Facultad de Jurisprudencia y vice-
Constitución. política alemana de Weimar, promulgada el 11 de agosto de 1919, que declaraba rrector de San Marcos; don Manuel Augusto Olaechea y don Ernesto de
esencialmente: "El orden de la vida económica debe hacer coincidir los principios de la justicia con
la finalidad de garantizar la libertad económica del individuo. La coerción legal es permitida la Jara y Ureta. La ley número 8305 designó la comisión parlamentaria, la
solamente para' reivindicar derechos que están en peligro o para cumplir exigencias superiores del que estuvo formada por Carlos Sayán Alvarez; Rosendo Badani Chávez,
bienestar común". Y a continuación estatuía en su artículo 153: "La propiedad trae consigo deberes
para el que la disfruta. Su goce debe ser al mismo tiempo un beneficio para el bien común". Estos quien era un abogado versado en temas de derecho civil y catedrático de
mismos principios'' alentaron también la reforma de la legislación civil de 1936. en la la Pontificia Universidad Católica (956) (957); Félix Cosió, Lucio Fuentes
fundamentación de la prohibición del abuso del derecho del propietario, decían los codificadores
doctores Manuel Augusto Olaechea y Alfredo Solf y Muro: "El derecho nuevo impone al derecho
Aragón; Francisco R. Lanatta; Carlos A. Lozano y Emilio Romero.
de propiedad no sólo las limitaciones establecidas desde antiguo, de la expropiación y del impuesto,
propias del derecho público, sino también las de derecho privado fundadas en el beneficio social y En la elaboración del Código civil de 1936, intervino una comisión téc-
expresadas en el principio genérico del abuso del derecho". Y recordaban ladefinición de la nica, publicándose los trabajos jurídicos iniciales con actas, opiniones
propiedad del jurista Pothier como "el derecho de disponer de una cosa como bien parezca sin hacer
daño a los derechos de otro, ni a las leyes". Algo más, tanto aquellos dos eminentes juristas, como el de magistrados y la preparación de los anteproyectos (95S) (959) . El Código
doctor Juan José Calle, también codificador de 1936, recordaban que desde el derecho romano regia Civil de 1936 careció de una exposición de motivos, excepto en el libro
y era aplicada la máxima: "Summum ius, summa injuria" y que: "Los intérpretes del derecho romano
sostienen que el ius utendi, el iusfruendíy el ius abutendi, recibían en la vida práctica limitaciones de obligaciones cuyo autor fue el doctor Manuel Augusto Olaechea (960)
que moderaban sus alcances".
955 No deja de ser interesante que la renovada preocupación por la fortaleza de los regímenes
democráticos coincida con la de la república de Weimar (30 de enero de 1933). Recordemos que Weimar indicó que una democracia es perdurable sólo si se generan mecanismos constitucionales
tras 14 años de existencia y considerada un verdadero modelo de democracia libertaria, la de exclusión de aquellas formas o movimientos que promuevan regímenes oprobiosos y
república de Weimar terminó ahogada por sus propias debilidades. No sólo la institucionalidad era dictatoriales o busquen hacer tabla rasa con la Constitución vigente. En tal sentido, las
precaria; sus líderes, partiendo por el mismo presidente von Hinderburg, eran hombres carentes de democracias serán siempre vulnerables, en la medida en que acepten la participación en actos
energía y claridad política. La élite germana de aquellos años no supo compatibilizar los amplios
electorales y el eventual ascenso al poder de personas con propuestas ideológicas degradantes para
espacios de libertad con la necesaria prosperidad económica. Aun más, fueron justamente estos dos
elementos, el manejo económico errático y los amplios espacios de libertad que no contemplaban la las minorías o con proyectos políticos antisistémicos.
emergencia de tendencias antidemocráticas en su propio seno, los que permitieron el surgimiento 956 Rosendo Badani Chávez. Obligaciones y contratos. 3er. curso de Derecho civil dictado en la
del nacionalsocialismo. Mirando a la distancia es evidente que la preocupación por el florecimiento Pontificia Universidad Católica del Perú por el catedrático Dr. Rosendo Badani Chávez. Primera
de las artes y la literatura en la república de Weimar no guardaron la menor relación con la parte: obligaciones. Lima, s/f. 264 p.
exhibición frente al desarrollo institucional y a la marcha de la economía. La gran enseñanza de la 957 Copias de clases. Contratos. Catedrático Dr. Rosendo Badani Chávez. Lima, 1961. 104 pp. (Texto
república de Weimar es que no existen valores democráticos neutrales. Allí se comprobó que una
democracia no se mantiene por si misma o porque así lo diga la carta fundamental. Tras aquella a mimeógrafo).
experiencia quedó medianamente claro que un régimen democrático no debe buscar la libertad y la 958 Consultas que la comisión reformadora del código civil dirige a las Cortes Superiores. Lima, 1925.72
participación ciudadana simplemente porque sí. Weimar demostró que un régimen democrático pp.
existe sólo cuando sus ciudadanos y su élite tienen una vocación democrática auténtica, expresada 959 Consultas de la comisión reformadora del código civil. Lima, Librería e Imprenta Gil, 1926.533
en cada uno de sus actos y no circunscrita a la política. pp.
960 Revista de Derechoy Ciencias Políticas. Año I. Número II, 1937. p. 171 y ss.
823
(961). Este Código Civil peruano fue promulgado por decreto supremo 30 de un interés económico o moral; la jerarquía de la ley constitucional frente
de agosto de 1936 en uso de la autorización contenida en la ley núm a la ley ordinaria; la inserción de reglas del Derecho internacional privado
8305 y entró en vigencia el 14 de noviembre de 1936. Derogó el Códi frente a la pobreza de esta materia en el Código de 1852 las mismas que
Civil de 1852 que había durado ochenticuatro años. Consistió en un tu fueron colocadas no en un libro aparte sino en el listado preliminar; ftie
preliminar autónomo y cinco libros inspirados en los modelos brasileña establecido en el*texto civil de 1936 el principio de conmurencia y no el
suizo (962). Estos libros están divididos en secciones y estas se encuentr de la premorencia como en 1852; el nuevo Código civil protegió el
subdivididas en títulos. El primer libro es el intitulado del derecho las nombre de la persona; fijó el domicilio plural y único y reguló el especial;
personas; el segundo sobre el derecho de la familia; el tercero sob el el régimen sobre los registros de estado civil quedó sometido a una ley
derecho de la sucesión; el cuarto sobre los derechos reales y el últirn especial; legisló sobre las personas jurídicas que el Código civil anterior
contempla los derechos y obligaciones. Separó así los derechos de 1 ignoró salvo el referente a las sociedades; reguló las comunidades indí-
personas con los de la familia en dos libros y los derechos reales y los d genas olvidadas por el Código civil de 1852; fijó la indemnización para el
la herencia están insertados también en dos libros independientes. incumplimiento esponsalicio. El matrimonio era celebrado conforme al
Código civil de 1936 ante las autoridades municipales y podía concluir por
En su estructura, a diferencia del Código Civil de 1852, la donación fue sentencia de divorcio, pudiendo los divorciados volver a contraer ma-
regulada en el texto de 1936 como un contrato y no como un modo de trimonio.
adquirir el dominio de las cosas. Quedó eliminada la figura del cuasi
contrato por lo que la gestión de negocios vino a ser reglamentada El artículo 247 del Código civil de 1936 estableció como causales de
como un contrato insertado en su texto después del mandato. La prenda, divorcio en el Perú las siguientes: Io el adulterio real y consumado,
la hipoteca; y la anticresis fueron reguladas como derechos reales, y no formal, consciente y cierto, con la presencia de elementos subjetivos -la
estaban insertas como contratos que aseguraban el cumplimiento de práctica del acto sexual con persona del otro sexo-, y objetivos -es decir,
obligaciones. La' transacción dejó de ser considerada como un contrato consumado-; 2° la sevicia; 3o el atentado contra la vida del cónyuge; 4o
y fue legislada en el texto civil del año treinta y seis como un medio la injuria grave; 5° el abandono de la casa conyugal que haya durado
extintivo de obligaciones. • más de dos años continuos; 6o la conducta deshonrosa que haga
insoportable la vida en común; 7o el uso habitual e injustificado de
El Código Civil de 1936 encerró muchas novedades frente al régimen estupefacientes; 8° la enfermedad venérea grave contraída después de la
del afio cincuenta y dos. El maestro peruano José León Barandiarán, celebración del matrimonio, y, 9o el mutuo disenso o divorcio relativo, el
eminente estudioso del Código Civil de 1936, mencionaba las que podrá convertirse en absoluto un año después del fallo de la
siguientes: reguló la falta de amparo al abuso del derecho (963) y la separación.
legitimación sobre la base
El Código Civil de 1936 protegió a la mujer quien no estaba obligada
961 Jorge Basadre Ayulo. "Código civil". La Prensa. 1° de agosto de 1984.
a aceptar la decisión abusiva del marido. Ella tenía menos
962 Darío Rodríguez Llerena. "Conferencia dictada en el Colegio de Abogados de Lima el 7 de mayo restricciones de orden legal y diversos beneficios como fueron "los
de 1936 sobre las nuevas orientaciones del derecho civil". Revista del Foro. Enero-junio, 1936. pp. bienes reservados".
83 y ss. Inserto en el libro Código Civil. Promulgado por decreto supremo de 20 de agosto de ¡936,
en uso de la autorización contenida en la ley no. 8305. Concordancias, motivos, notas críticas y No existieron intensos debates sobre el matrimonio pues el Perú
explicativas por el doctor Darío Rodríguez Llerena vocal de ¡a Corte Superior de Justicia de
Latnbayeque. Chiclayo, Librería e Imprenta Mendoza, 1937. p. VIII. marchaba dentro de un estado laico, cuando el senador por Puno don
963 Estos principios alentaron también la reforma de la legislación civil que fue plasmada en 1936. En Severiano Bezada presentó en las cámaras un proyecto de ley
la ftindamentación a la prohibición del abuso del derecho del propietario, decían los codificadores del suprimiendo el dispositivo de que el Estado no permitía el ejercicio
afio treintiséis, doctores Manuel Augusto Olaechea y Alfredo Soif y Muro, que el derecho nuevo
imponía al principio de propiedad civil no sólo las limitaciones establecidas desde antiguo, de la público de ninguna otra religión fuera de la católica. Y, después de no
expropiación propias de las normas públicas, sino también las de derecho privado fundadas en el pocas luchas, el gobierno de José Pardo promulgó la ley número 2193
beneficio social expresada en el principio genérico del abuso del derecho. Y recordaban estos
distinguidos juristas, la definición de la propiedad en las páginas marmóreas de Pothier, como "el que hacía posible el culto público para los no católicos.
derecho de disponer de una cosa como bien parezca, sin hacer daño a los derechos de otro, ni a las
leyes". romano sostienen que el ius utendi y el ius fruendi y el ius abutendi recibían en la vida práctica
Algo más sobre el mismo tema; tanto aquellos dos eminentes juristas peruanos de San Marcos
como la opinión del doctor Juan José Calle, también codificador de 1936, recordaban que desde el limitaciones que moderaban sus alcances.
derecho romano regía y era aplicada la máxima: summum ius, summa injuria y que los intérpretes 825
del derecho
824
En materia familiar, estableció el Código Civil del año 1936 el régirní de hambre que contenía el texto de 1852. La legítima del cónyuge fué
forzoso de gananciales rechazándose la existencia de capitulaciones fijada en una cuota igual a la que le correspondería como heredera legal
nía' moniales. Reguló la sociedad de gananciales, con bienes propios pero la perdía si sus gananciales llegaban o excedían el monto de la cuo-
dé cfi cónyuge y comunes de ambos. Introdujo el régimen de los ta y ésta se reducía hasta lo que fuera preciso si los gananciales fuesen
bienes resé vados de la mujer, lo que, según el maestro José León menores. El artículo 704 del Código Civil de 1936 dio lugar a múltiples
Barandiarán, "rg~ ponde a necesidades de orden sociológico dentro de interpretaciones jurisprudenciales (%5). La herencia en cuanto a la línea
la vida moderna"(964 Algunos juristas sostuvieron que los bienes colateral fue reducida frente al Código de 1852: si en el Código Civil
reservados eran un atisbo d notoria injusticia y arbitrariedad. Sobre peruano del siglo XIX alcanzaba el sexto grado ahora se detenía en el
filiación ilegítima, el Código Civil de 1936 permitió la indagación cuarto grado. En cuanto a los derechos reales, el Código Civil de 1936
judicial sobre paternidad y el reconocimiento judicial respectivo. demostró preponderancia frente al anterior sobre todo al distinguirse a los
Quedó admitido en el Código Civil de 1936 la legitimación del hijo bienes muebles e inmuebles y los que son partes integrantes y accesorios
por el consiguiente matrimonio y la constituida por declaración de un bien, pudiendo compararse la bondad del artículo 823 el mismo que
judicial. establece que los bienes de uso público son inalienables e imprescriptibles
que contrastaba con el mandato del artículo 534 del Código Civil de 1852.
El mismo notable profesor sanmarquino José León Barandiarán En materia de posesión se introdujo la tesis de Ihering que eliminaba el
mencio* naba que uno de los méritos del texto civil de 1936 fue el animus en la posesión en postura opuesta a la de Savigny del animus y el
darle cabida a la adopción menos plena que no había tenido
regulación en el Código civil de 1852, pese a los fines altruistas de corpus como había sido el principio rector en el texto de 1852.
que estaba investida esta institución familiar» El Código Civil de 1936 introdujo novedades, como fue la noción de
que la propiedad del predio se extendía al suelo y subsuelo, con el límite
Bajo moldes suizos y de la ley francesa de 1909, el Código Civil de de la utilidad al propietario para el ejercicio de su derecho. Sucedió un
1936 permitió las fundaciones de familia que fortalecieron los lazos paulatino y sostenido socavamiento de los contenidos del concepto de
familiares y el sustento económico de la misma sobre los vínculos de
los miembros , de la comunidad. derecho privado. La noción liberal proveniente del siglo XX fue
retrocediendo. Fue legislado sobre la propiedad horizontal. El profesor
de derecho civil en la Universidad de San Marcos, doctor Eleodoro
Sobre la herencia mortis causa, el Código Civil peruano de 1936 fijó la
responsabilidad ínter vires oponiéndose a la responsabilidad ultra vires Romero Romana, anotaba una omisión en la ley civil de 1936 y que ya
salvo que la adición de la herencia fuera con beneficio de inventario. En estaba inserta en el código civil de 1852, el mismo que comprendía la
el Código civil de 1852, la indignidad que hacía perder la vocación suce- obligación del usufructuario en comunicar al propietario, bajo
soria y la desheredación, estaban incluidos en un solo título y en el año responsabilidad, la ocurrencia de los actos atentatorios que podían
de 1936 estas figuras estaban claramente delimitadas para los herederos cometerse sobre el bien usufructuado (966). El Código Civil de 1936
legitimarios y para cualquier otro heredero, inclusive el testamentario. Las permitió la prenda sobre títulos valores lo que era una novedad en un
porciones de libre disposición eran señaladas en el tercio y la mitad, de momento en que estos iban a adquirir preponderancia, y suprimió la
acuerdo al vínculo de parentesco por lo que contrastaba con el quinto y hipoteca judicial. También legisló sobre los registros públicos, lo que no
el tercio del anterior texto civil. El Código Civil de 1936 incorporó el hizo el de 1852 cuyo ámbito fue cubierto por la ley del 28 de enero de
testamento ológrafo y suprimió el verbal. El legado en el Código Civil de 1888. Su tratamiento fue mejor, manteniendo el criterio facultativo de
1936 era todo lo que por libre disposición podía disponer el testador. las inscripciones.
Eran herederos forzosos, conforme al Código civil de 1936, los
descendientes y los ascendientes, incluyéndose al cónyuge supérstite. En En cuanto a las obligaciones y contratos civiles, constituyó la inserción
el Código Civil de 1936 la cónyuge supérstite era heredera necesaria de normas relativas al acto jurídico, aunque José León Barandiarán y
superando la ración después
964 José León Barandiarán. "Examen comparativo de los Códigos civiles nacionales de 1852 y 965 Jorge Eugenio Castañeda. Derecho de sucesiones. Lima, Imprenta y Editorial Amauta, 1966. pp.
1936". Revista de Derecho y Ciencias Políticas. Lima, 1966. Aflo XXX. Números I-II-I1I pp.
69 y ss.
121-147.
966 Eleodoro Romero Romana. Derecho civil. Los derechos reales. Lima, s/f. p. 316. (Segunda
826 edición).
827
828 sus seguidores anotaron el defecto de considerar el acto ilícito como _ Olaechea. Los artículoí 1581 y 1584 del Código Civil de 1936 establecieron la
subespecie del acto jurídico. El entonces nuevo Código Civil del año teoría nominalista del dinero a diferencia de la tesis valorista inserta en el
193¡ distinguió entre la nulidad absoluta y la relativa salvando así la parágrafo 181^ del Código Civil de 1852. En cambio, en el código civil
dicotomía del anterior de contrato nulo y rescindible. En la parte de las peruano existe un cambio en las teorías valoristas y nominalistas. Y en
obligaciones] hubo una mejora por la obra de Manuel Augusto materia contractual, eliminó el seguro. Suprimió los censos e incorporó los
contrat servicios y el de obra o de industria. El Código Civil peruano de 1936 en el Perú era parte del régimen civil y su texto quedó adherido al factor
os de no siguió al código alemán que los agrupó como contratos diferentes de conexión constituido por el domicilio (artículo Io), pero después el
edició entre sí, recusando el sistema romano. El maestro sanmarquino José Código de Bustamante eludió el problema estableciendo la "ley
n, el León Barandiarán consideraba que más apropiado era el sistema
personal". D. El artículo V del Código Civil releva el factor domicilio,
de adoptado por el Código Civil de 1936 pero era necesario efectuar una
pero de manera y forma híbrida. En los casos de los status de los
repres reforma del mismo, la misma que concluyó en 1984.
entaci ciudadanos peruanos, fueron amparados en las leyes peruanas, así
ón A. El Código Civil de 1936 refundió el postulado que confirmó el estuvieren domiciliados en el extranjero. Este artículo fue deficiente y
teatral, Presidente Augusto B. Leguía en la Constitución de 1919, el recibió dura critica de muchos profesores como fueron Carlos García
radiodi texto magno de la Patria Nueva, que otorgó personería legal a Gastañeta y Luis Alvarado Garrido al establecer un doble régimen
fusión las comunidades indígenas. La comunidad de indígenas fue jurídico aplicable tanto para peruanos como para extranjeros.
y importante en el Código civil de 1936. El Código anterior no E. El Código Civil de 1936 en su artículo 39 prohibía la
adapta hacía referencia al indígena. contratación
ción entre cónyuges (96?) por lo que el lector del texto concluía con la
cinem B. Como sabemos, por el decreto supremo del 30 de agosto de 1936 recusación al otorgamiento de estos poderes que reposa en la
a- quedó promulgado el Código Civil, que rigió en el país desde el confianza del mandante al mandatario. Ello fue subsanado con la
tográfi 14 ley
ca. El de noviembre de 1936 y derogó tácitamente las leyes anteriores 9013 que permitió, como excepción, que los cónyuges
contrat sobre contrataran
o de matrimonio civil y divorcio vincular. Sin embargo, como el entre sí para el otorgamiento de poderes.
locaci nuevo F. Los indígenas no pidieron caridad. Invocaron derechos,
ón- código produjo confusión respecto a qué leyes debían aplicarse en exigieron
condu los justicia, dignidad y respeto. Pidieron tierras como elemento
cción, conflictos que se suscitaran ulteriormente, fue necesario dictar la primordial de una justa retribución por lo que han perdido en
de ley virtud del ejercicio de la fuerza y del engaño histórico de parte
acuerd número 8559 del 4 de agosto de 1937, que en su parte resolutiva de los "huincas". Sus declaraciones son claras y vehementes, en
o al reza: sus exigencias de dignidad y de respeto. La ignorancia de la ley
criteri "Artículo único.- Las disposiciones sobre celebración de puede provocar reacciones negativas de parte de los indígenas.
o del matrimonio Este
texto y sobre divorcio contenidas, respectivamente, en el título IV de reconocimiento no es filantropía o caridad. Durante demasiado
anterio la tiempo habían sido impunemente ofendidos y humillados.
r sección primera del libro segundo y en la sección tercera del
confor mismo
me a libro del código civil, son las únicas que rigen dichas materias 267, Los cambios posteriores introducidos en el Código Civil de 1936
su desde Los cambios jurídicos introducidos en el Código Civil de 1936 no
model la vigencia del referido Código Civil. dejaron de ser modificados en los años siguientes. El Estado peruano no supo
o
afrontar el problema de las viviendas en Lima, y toda la frondosa legislación
roman C. Las normas del derecho internacional privado quedaron adheridas
de inquilinato que fue dictada para las casas de alquiler desde 1938 hasta la
o, al
reguló fecha, ha sido promulgada, en su mayoría, con un criterio político y sus
título preliminar del Código Civil. El tratado de Montevideo resultados han sido totalmente negativos (968).
las vigente
modali
dades 967 Código civil Peruano. Artículo 1339.
de la 968 Miguel Pacheco Medina. Inquilinato Legislación y Jurisprudencia Peruana sobre desahucio y
locaci aviso de despedida de inmuebles urbanos. Lima, Talleres gráficos de Escuela Médica Peruana,
ón- 1949. pp. 256 y ss. Tomo I.
condu 829
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Jorge Basadre Ayulo
sus seguidores anotaron el defecto de considerar el acto ilícito com¡
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distinguió entre la nulidad absoluta y la relativa salvando así la dicot E. factor de conexión constituido por el domicilio (artículo Io), pero
del anterior de contrato nulo y rescindible. En la parte de las obligaci I después el Código de Bustamante eludió el problema estableciendo
hubo una mejora por la obra de Manuel Augusto Olaechea. Los artíd F la "ley personal".
1581 y 1584 del Código Civil de 1936 establecieron la teoría nomúr' r D. El artículo V del Código Civil releva el factor domicilio, pero de
del dinero a diferencia de la tesis valorista inserta en el parágrafo 1 r manera y forma híbrida. En los casos de los status de los ciudadanos
del Código Civil de 1852. En cambio, en el código civil peruano ex M peruanos, fueron amparados en las leyes peruanas, así estuvieren
un cambio en las teorías valorístas y nominalistas. Y en materia con; í< domiciliados en el extranjero. Este artículo fue deficiente y recibió
tual, eliminó el seguro. Suprimió los censos e incorporó los contratos dura crítica de muchos profesores como fueron Carlos García
edición, el de representación teatral, radiodifusión y adaptación cine Gastañeta y Luis Alvarado Garrido al establecer un doble régimen
tográfica. El contrato de locación-conducción, de acuerdo al criterio jurídico aplicable tanto para peruanos como para extranjeros.
texto anterior conforme a su modelo romano, reguló las modalidades de E. El Código Civil de 1936 en su artículo 39 prohibía la contratación
locación-conducción de cosas, de servicios y el de obra o de industria. entre cónyuges (96?) por lo que el lector del texto concluía con la
Código Civil peruano de 1936 no siguió al código alemán que los agru recusación al otorgamiento de estos poderes que reposa en la confianza del
como contratos diferentes entre sí, recusando el sistema romano. El mae mandante al mandatario. Ello fue subsanado con la ley 9013 que permitió,
tro sanmarquino José León Barandiarán consideraba que más apropia como excepción, que los cónyuges contrataran entre sí para el
era el sistema adoptado por el Código Civil de 1936 pero era necesari otorgamiento de poderes. F. Los indígenas no pidieron caridad.
efectuar una reforma del mismo, la misma que concluyó en 1984. Invocaron derechos, exigieron justicia, dignidad y respeto. Pidieron
tierras como elemento primordial de una justa retribución por lo que han
A. El Código Civil de 1936 refundió el postulado que confirmó el
Presidente Augusto B. Leguía en la Constitución de 1919, el. texto perdido en virtud del ejercicio de la fuerza y del engaño histórico de parte
magno de la Patria Nueva, que otorgó personería legal a las de los "huincas". Sus declaraciones son claras y vehementes, en sus
comunidades indígenas. La comunidad de indígenas fue importante exigencias de dignidad y de respeto. La ignorancia de la ley puede
en el Código civil de 1936. El Código anterior no hacía referencia provocar reacciones negativas de parte de los indígenas. Este
al indígena. reconocimiento no es filantropía o caridad. Durante demasiado tiempo
habían sido impunemente ofendidos y humillados.
B. Como sabemos, por el decreto supremo del 30 de agosto de 1936
quedó promulgado el Código Civil, que rigió en el país desde el 14 267. Los cambios posteriores introducidos en el Código Civil de 1936
de noviembre de 1936 y derogó tácitamente las leyes anteriores sobre
matrimonio civil y divorcio vincular. Sin embargo, como el nuevo Los cambios jurídicos introducidos en el Código Civil de 1936 no dejaron
código produjo confusión respecto a qué leyes debían aplicarse en los de ser modificados en los años siguientes. El Estado peruano no supo afrontar el
conflictos que se suscitaran ulteriormente, fue necesario dictar la ley problema de las viviendas en Lima, y toda la frondosa legislación de inquilinato
número 8559 del 4 de agosto de 1937, que en su parte resolutiva reza: que fue dictada para las casas de alquiler desde 1938 hasta la fecha, ha sido
"Artículo único.- Las disposiciones sobre celebración de matrimonio y promulgada, en su mayoría, con un criterio político y sus resultados han sido
sobre divorcio contenidas, respectivamente, en el título IV de la totalmente negativos (%8).
sección primera del libro segundo y en la sección tercera del mismo
libro del código civil, son las únicas que rigen dichas materias desde la
vigencia del referido Código Civil.
C. Las normas del derecho internacional privado quedaron adheridas 967 Código civil Peruano. Articulo 1339.
968 Miguel Pacheco Medina. Inquilinato Legislación y Jurisprudencia Peruana sobre desahucio y
al título preliminar del Código Civil. El tratado de Montevideo aviso de despedida de inmuebles urbanos. Lima, Talleres gráficos de Escuela Médica Peruana,
vigente 1949. pp. 256 y ss. Tomo I.
829
Jorge Basadre Ayulo
La primera gran escasez de viviendas en la capital se había manifestado a

mediados de la década de los años 30 del siglo XX, cuando se produjo una vigente la ley 8765 en lo que concierne a la facultad del inquilino de cortar el
crisis en los inmuebles urbanos con las migraciones de gentes provincianas. jujcio de desahucio si pagaba al cantidad que le debía al propietario, más una
En 1938, el gobierno promulgó la primera legislación especial para alquileres puma prudencial por costas.
-si bien en 1935 ya se habían dictado algunas normas, pero sólo relativas a
los inmuebles de la Beneficencia Pública- que no significó una solución Pero, sólo pasaron a disposición del código los contratos que se
auténtica y total al problema del inquilinato. celebraron a partir de la fecha de vigencia de este decreto (noviembre de
1968), y por ello rnuchas casas antiguas que estaban alquiladas con contratos
La ley número 8765 congeló por primera vez el monto de los alquileres indefinidos no pudieron ser niveladas con los nuevos precios.
fijando el precio tope de la renta en cien soles al mes y permitió sólo
determinadas alzas. Asimismo, limitó los motivos para los juicios de
Es necesario tener en cuenta que desde el año 1941 se introdujo el
desahucio a la falta de pago de la merced conductiva por la mora de dos
meses y medio vencidos, y, a la construcción del inmueble. Promulgó también concepto de que es posible que un propietario plantee un juicio por la causal de
la norma válida como principio de que el juicio de desahucio se suspendería casa única. Ya, para esa fecha, las leyes del inquilinato se habían convertido
en cualquier momento antes del lanzamiento si el inquilino consignaba la renta en un abuso para los arrendatarios.
que debía más una suma probable por costos probables.
En 1979 quedaron "congeladas" nuevamente las rentas de las casas-ha-
Anteriormente al año 1938, los alquileres estaban normados por el bitación, y la "Ley de Alquileres" que quedara promulgada en 1977 ftie el
antiguo Código Civil de 1852, y posteriormente por el Código Civil de 1936, primer intento de dar una solución integral al problema del inquilinato. Esta
que regía los contratos en general, siendo uno de ellos el contrato de última rigió todos los contratos de los inmuebles urbanos, -no sólo casas
arrendamiento. Los alquileres se acordaban dentro de los términos de la habitación-; estableció un régimen especial para las casas de acuerdo a su valor
oferta y la demanda, así como la libre contratación. de autovalúo; remitió al Código Civil el régimen de los inmuebles tanto
comerciales como las casas habitación con un valor mayor al señalado por el
Para los juicios de inquilinato se seguían las indicaciones del Código régimen especial y clasificó aparte a los inmuebles alquilados al gobierno
procesal que, como sabemos, data del año 1912, lo que se ha ido modificando central y los destinados a centros educativos.
sucesivamente hasta la derogatoria total. El juicio de desahucio procedía
entonces por dos causales: la falta de pago de la renta por más de dos meses y
En la regulación especial entraban los inmuebles cuyo valor de
medio vencidos, y, porque el propietario solicitaba la casa locada para
ocuparla. autovalúo era inferior a los 40 sueldos mínimos vitales en 1977, esto era 2
592,000 soles; y en 1982 ya equivalía a 25 264,000.
Se debe tener en cuenta que los contratos generalmente eran con plazo y,
por lo tanto, no era necesario llevar a cabo un juicio para que el inquilino Sin embargo, más tarde, en 1979, quedó promulgada otra ley mediante la
desocupara el inmueble. Pero, antiguamente también un bien era alquilado cual todas las casas que se construyeron en adelante ya no ingresaban en la
sin contrato y sólo quedaban entonces los recibos como constancia de este esfera de la legislación de inquilinato promulgada dos años antes. Se añadió
acto jurídico. que con esta ley se pretendió motivar a la industria privada para que
Las leyes que han sido dictadas desde 1938 hasta la fecha sobre los construyera más casas, pero en realidad nadie construyó habitaciones en gran
alquileres han sido calificadas de incongruentes y han introducido notorias escala porque lógicamente se temía que se diera otra ley contradictoria a
restricciones al Código Civil de 1936. Las sucesivas de disposiciones han ido esta.
variando, pero la idea era que en la relación jurídica entre inquilino y
propietario, el primero era la parte más débil y por lo tanto había que En el año 1936 los alquileres estaban congelados al margen de las
protegerlo. clasificaciones en cuanto al valor del dólar y que sólo se podía iniciar juicio de
En 1968, 30 años después de la primera legislación del inquilinato, desahucio por falta de pago de la merced conductiva por dos meses y medio
quedaron liberados los alquileres y se remitieron al Código Civil. Sin vencidos, por casa única, si se tiene alquilada la mitad de la casa y el
embargo, quedó propietario la necesita y por reconstrucción o porque el inmueble amenaza
830 ruina.
831
Con esta política surgieron las leyes superiores números 10222, 10 La ley número 1510 dictada el 15 de diciembre de 1912 sancionó el nuevo
20754 y 21168 que fueron las más importantes. Para los barrios Código de Procedimientos Civiles Peruano, la Ley Orgánica del Poder Judicial
marginales-promulgada la ley 15016 que cortaba los juicios de y la ¿ey del Notariado f70) (971) (972). El texto procesal derogó varias normas tratadas
desocupación a los ocupa-de estas zonas. Y la ley 16762 prohibió plantear por
juicios contra los ocupantes viviendas situadas en los barrios marginales, 970 Compilación de la legislación peruana. (Concordada), Lima, Cámara de Diputados, 1950, p. 92
la fue después fue derogada po decreto legislativo número 21938. y ss. Tomo I. También puede consultarse Exposición de motivos del Código de procedimientos
civiles formulada por el comité de reforma procesal. Lima, Sanmarti y Cía., 1912, 397 pp.;
Código de procedimientos civiles. Edición oficial. Lima, Casa Editora Sanmarti y Cía., 1912 y
Por todas las medidas referidas, ya no existían en el mercado inmobili- Código de procedimientos civiles. Lima, Imprenta y Fábrica de Fotograbados Sanmarti y Cía.,
durante los años ochenta del siglo XX tanto casas para alquilar o las que se 1914, 243 pp.
971 Desde la fundación de la azarosa república peruana ella ha pretendido obtener la consideración de
quüaban teman precios prohibitivos. Los propietarios preferían no alquilar, « una correcta administración de justicia. Pero, con el tiempo, ha calado hondo el desagrado popular
si alquilaban lo hacían con la renta pactada en dólares. La escasez de viviend por la marcha lenta y desigual para el pobre y el rico del poder judiciario. Ello no significa
aumentó y comenzó a hacerse edificaciones en los techos de las casas y hasta e desconocer la destacada actuación de ciertas personalidades en el ejercicio de la magistratura
pública. Simón Bolívar, en la Constitución inicial del Perú republicano, dividió el poder público
los jardines. delegado por el pueblo a los gobernantes, en cuatro secciones: electoral, legislativa, ejecutiva y
judicial. Esta era la tesis del célebre Montesquieu destinada a preservar la libertad individual de
cada ciudadano impidiendo la concentración de los mecanismos de autoridad y coerción del
El problema de la vivienda no ha sido resuelto, peor aun con los Estado en un solo órgano. Luego, se suprimió el poder electoral, reduciéndose a tres los
problemas' inflacionarios que se han presentado en el país. instrumentos para viabilizar una democracia representativa, formato que trata de permanecer en el
marco legal pese a los cambios que se van sucediendo con el transcurso del tiempo.
■ni No es preciso realizar un estudio acucioso del tema para tomar cuenta de la inaplicabilidad real de la
268. £1 Derecho procesal peruano. La codificación en materia procesal civil doctrina sobre la independencia y separación de los tres poderes del Estado. Una primera
observación está centrada en ei uso inadecuado del término independencia cuya connotación, en la
en la primera mitad del siglo XX teoría de la Constitución política, más bien pertenece al concepto fundamental de la soberanía. El
término separación es el más pertinente, tanto jurídica como gramaticalmente. Si la meta ideal era el
En cuanto al sistema procesal civil peruano, el profesor Basadre evitar el despotismo ejercitado por un individuo o un reducido grupo -tiranta y oligarquía* y
preservar la libertad y la dignidad de la persona humana y del ciudadano, expresada en los derechos
Grohmanri ; explicaba en sus clases de San Marcos que en el Perú ocurrió un fundamentales estatuidos en las leyes, es suficiente establecer una distinción, constante en la
fenómeno singular en esta materia en el año 1904: tras diversos intentos serios realidad de la vida cotidiana, de las tres funciones básicas: legislativa, administrativa y
jurisdiccional. Corren peligro la libertad y la igualdad humanas cuando se confunden estas
en modificar la ley de enjuiciamientos civiles de 1852, un grupo de juristas funciones, sea en los regímenes de fuerza o en los gobiernos democráticos, irrespetuosos de la
limeños empezó a preparar un nuevo texto, "sin intervención del gobierno, ni constitucionalidad y la legalidad. Aclarada como está la ausencia de la democracia en los últimos
del Parlamento, ni de las universidades, ni del Colegio de Abogados" (969). tiempos y el predominio y avasallamiento de sus formas degenerativas, uno de los poderes más
vapuleados por los gobernantes de turno, sin temor a errar, fue y es el Poder Judicial a fin de
Estos fueron los abogados Luis Felipe Villarán, que la presidió; Anselmo conseguir fallos expedidos a su favor. Hoy día, en plena era independentista, todos han clamado por
Barreto, Pedro Carlos Olaechea, José Matías Manzanilla, Víctor M. Maúrtua, la falta de una auténtica justicia, en lo referido a su fase de administración. Ríos de tinta han corrido
Plácido Jiménez y Manuel Vicente Villarán, quien accedería después, en los sobre el tema y múltiples soluciones han sido dadas a luz con el correr de los tiempos. Y lo que es
peor, algunos jueces, cansados de la subordinación de este poder estatal a las nefastas influencias de
años de Leguía, al cargo de Rector de San Marcos. Como consecuencia del los otros dos poderes, adoptan posiciones radicales e inconcebibles, como por ejemplo declararse en
sensible fallecimiento de don Pedro Carlos Olaechea y la ausencia, por las huelga. Por su parte la "clase política", con no muy buenas intenciones y haciendo gala de una
tareas diplomáticas, del jurista iqueño Víctor M. Maúrtua, fueron incorporados singular actitud imitativa, en su condición de tutelar del Estado, despliega un gran aparato
publicitario y propagandístico introduciendo instituciones cuya utilidad podría ser positiva, como
a la comisión codificadora los doctores Alfredo Solf y Muro y Francisco son la Defensaoría del Pueblo, el Consejo de la Magistratura y el Tribunal Constitucional, pero no
Eguiguren. Estos jurisperitos consultaron con abogados y magistrados sobre el son viabilizadas o resultan anacrónicas. Como de costumbre, no se persigue otra cosa que aparentar
carácter de la enmienda y publicaron una revista con los avances de sus un trabajo conveniente y en beneficio del pueblo y no funcionarán por su procedencia espuria: todos
sus miembros son producto del parlamento generalmente politizado. La separación de poderes que
trabajos. El 14 de septiembre de 1909, -cinco años después de que empezaron implica la autonomía de la administración de justicia es una impostura a la cual se aferran los líderes
la tarea codificadora, remitieron al gobierno los respectivos proyectos de o propietarios de los partidos políticos y ciertos orientadores o comunicadores sociales de la opinión
Código de Procedimientos Civiles, de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de pública que, con buena o mala fe, creen vivir en una democracia a la que hay que enriquecer y
perfeccionar. Pero, la triste realidad muestra irrebatiblemente la inexistencia de jueces y
la Ley del Notariado, con una sólida exposición de motivos. magistrados autónomos y capaces en casi todos los casos en que los partidos políticos no proveen
soluciones.
972 Pese a esta triste y dolorosa pero veraz descripción de los hechos ocurridos en la administración
969 Jorge Basadre Grohmann. Copias de clases. Año 1942. p. 208. de justicia americana, no se puede negar su casi completo desapego a los cánones
constitucionales incluyendo en muchos casos de destituciones ilegales y violentas, así como de
832 nombramientos provisionales por favor político. La conformación del poder judicial es
absolutamente constitucional
833
Jorge Basadre Ayulo_________
el Código Civil sobre declaración de ausencia; la restitución por entero, y';
consignación y la venta de objetos pignorados, llegando a modificar también sal, y 21994, la materia legislada incidía sobre la rapidez en los procesos
Código de comercio sobre la prenda mercantil y la cuenta corriente. civiles, con una marcada tendencia publicista e inquisitiva, reduciendo
términos procesales y las causales de nulidad de actuados con la elimi-
Igualmente, el Código de procedimientos civiles derogó por los artícul nación de diversos medios dilatorios, aplicables entre otras materias a la
1345, 1346 y 1347 todos los códigos y leyes sobre procedimientos civiles a recusación, la entrega de copias, etc. Igualmente, constituyeron modifica-
teriores a este Código. El Código procesal civil de 1912 fue claro y precis ciones importantes al Código de Procedimientos Civiles peruano de 1912
pudiendo llegar a decirse que ninguna persona de buena fe podía darle una in, las relativas al proceso ejecutivo (decreto ley número 20236); la del juicio
terpretación gramatical y lógica distinta al texto claro y preciso de sus disposi. de alimentos (decreto legislativo número 128 del 12 de junio de 1981); y
ciones. Consagró el principio escrito frente al sistema de oralidad y fue hacia la el decreto legislativo número 310 del 12 de noviembre de 1984 que
simplificación. Recepcionó las normas insertas en el Código español de 1881. incorporaba al código adjetivo las normas aplicables a las disposiciones
Quedó abolida la apreciación tasada y objetiva de la prueba, la que se sustentaba sustantivas del Código civil de 1936.
en la declaración testimonial, quedando reemplazada por la libre apreciación del
juez por la valorización subjetiva que pueda hacer. El juez de la causa no estaba
269. El derecho procesal penal en el Perú durante el siglo XX
atado por una camisa de fuerza, por lo que su criterio quedaba en libertad de
fallar la causa, no faltando casos de prevaricato denunciados muchísimas veces,: En materia procesal penal, un nuevo Código empezó a elaborarse en el año
268.1 El artículo 344 del Código de Procedimientos Civiles derogó los incisos 2 1915 por una comisión parlamentaria, regulando el juicio oral inserto en el libro
y 3 del artículo 42 y el título 16 del Código de Minería para disponer que cuarto y el sistema de jurados.
los servicios de minería fueran seguidos ante el fuero común, conforme
al Código procesal, subsistiendo sólo los parágrafos 198,199 y 200 del Esta temática es de gran importancia: el juicio penal es el mecanismo de las
Código de Minería. partes utilizado para expresar el repudio social frente a un delito, es un acto que
atenta contra las bases de la convivencia social. El castigo penal es el modo por
Estos incisos del artículo 42 del Código de Minería daban jurisdicción a excelencia para mostrar una reunión social sana y saludable, de que los actos
los diputados y delegados de minería en los litigios sobre denuncios, delictivos no son tolerables, y de reafirmar los valores jurídicos, esos delitos
amparos, medidas y oposiciones, introducción en ajenas pertenencias, ex- transgreden: la vida, la libertad, la seguridad, la dignidad de toda la persona y la
propiaciones y servidumbres de toda cuestión minera, incluyendo recla- tolerancia.
maciones de los jornaleros contra los empresarios por pago de salarios.
El juez instructor quedaba a cargo de la instrucción o investigación del delito
268.2 El Código de Procedimientos Civiles sufrió los embates del tiempo con la pero se le cercenó la facultad de sentenciar, lo que había dado lugar a abusos so-
promulgación de un cuantioso fárrago de leyes. Así, con la aplicación de bre todo en la sierra peruana. El defensor del Código Procesal Penal fue Mariano
los decretos leyes números 21773, denominado Ley de Celeridad Proce- H. Cornejo y propulsor del método sobre los jurados (973).
y legal y, por tanto, en este esquema, nada puede hacerse para cambiar semejante desfase notorio.
Consiguientemente, si Ja justicia, como virtud y valor, ha de presidir el equilibrio de las relaciones En el plano internacional, se desarrollaba una lucha ideológica entre las es-
sociales, no queda otro camino que cambiar la Constitución; seleccionar magistrados provistos con cuelas clásica y positivista y que estaba provisto de un amplio movimiento de
verdadera autonomía doctrinaria y económica, profesores universitarios cuya actuación se enmarque
en la rectitud, la probidad y la honestidad. Se trata de conseguir una genuina separación de poderes y reforma legal. En España existen intentos de modificar el Código de 1870. Y,
una real autonomía en la administración de justicia. Esta renovación debería nacerla una Asamblea en Italia surgió el Código de 1880 llamado Código de Zanardelli, En Francia el
Constituyente, donde todos los sectores políticos y sociales e inclusive los ciudadanos,
individualmente considerados, ingresen al igual de condiciones. Habrá que reivindicar en la próxima viejo Código de 1810 fue cambiado y Suiza pretendió lograr la unificación
centuria la política pertinente y necesaria, evitando los dañinos monopolios partidistas. legislativa en ese país.
834
973 Novísimo código de procedimiento penal en materia criminal promulgado el 2 de enero de 1920 con
breves comentarios por Mariano H. Cornejo. Lima, Imprenta Torres Aguirre, 1920. 163 pp.
835
El proyecto fue aprobado en la Cámara de Senadores con la gran arduamente entre los años 1900 a 1902, pero avanzó totalmente la parte
innovación de establecer el sistema del jurado. Al ser remitido a la Cámara de general y la especial hasta redactar el parágrafo 330. En tal estado, los
Diputados: se consideró conveniente pedir informe a la Corte Suprema de la trabajos fueron disueltos ya que ellos no tuvieron un gran aliento reformador,
República, la que fue enemiga del proyecto. Se abrió otro frente al Código
limitándose a modificar los defectos de detalle en la redacción de los códigos
Procesal Penal, El eminente decano del Colegio de Abogados doctor Manuel
Vicente Villarán, en su memoria correspondiente al año 1916, manifestó su en algunas de sus aplicaciones penales.
oposición al sistema de jurados suscitándose un ardoroso debate. Villarán 270.1 En el año de 1916, el Congreso dictó una es ley especial sobre la
alegó que el Perú no estaba preparado para establecer el régimen del jurado y
conveniencia de reformar los códigos penales, nombrando a tal efecto
que este era extraño al sistema peruano. Replicó Cornejo que este criterio era
simplista y que no debía decirse "no estamos preparados" sino elegir un una comisión de senadores y diputados encargada de establecer el texto
modelo digno de imitar. Por primera vez un debate jurídico en el Perú era subjetivo y adjetivo. La comisión reformadora fue constituida por los
trasladado al periódico. diputados señores Víctor M. Maúrtua, Plácido Jiménez, Alfredo Solf y
Muro, Gerardo Balbuena y Rodrigo Peña Murrieta y por los senadores
La discusión sobre el jurado siguió candente en el año 1919 Mariano H. Aurelio Souza, Mariano H. Cornejo y Wenceslao Valera. El primero
Cornejo continuó defendiendo tesoneramente la tesis del jurado, oponiéndose fue el ponente del Código penal. Elaboró y presentó el proyecto, y la
a él tanto Aníbal Maúrtua como Jesús Salazar. Tras ardorosa discusión, el comisión lo discutió y aprobó. Asimismo, discutió y aprobó el Código
Código Procesal Penal fue aprobado, no aceptándose la implantación del de procedimientos penales. Los dos proyectos fueron enviados al
jurado en el Perú. Así, fue promulgado el Código de Procedimientos en Congreso de la república.
Materia Criminal el 2 de enero de 1920, conteniendo su texto influencias
francesas y españolas. 270.2 El proyecto del Código Penal peruano mereció dictamen favorable de la
comisión principal de la Cámara de Diputados a la que había sido
Quedó derogado el viejo Código de Procedimientos Penales dictado el sometido, encontrándose resumido en el "compendio" de su texto y que
primero de marzo de 1863. Este código derogó todas las leyes procesales y
nos otorga una visión completa de su contenido. En efecto, el Código
penales anteriores en el último título de dicho texto codificado y que fue
denominado "de las disposiciones transitorias". Penal, en su proyecto original, resumió las entonces modernas
concepciones de la ciencia criminal y de la parte específica admitiéndose
Sí el juez quedó atado al proceso en cuanto a la mera instrucción de la los mismos tipos delictuales contenidos en el Código Penal de 1862,
causa, esto obligó a que todos los implicados en el juicio oral se presentaran en distinguiéndose más bien por el amplio margen que era otorgado al
el juicio respectivo. El doctor Jorge Basadre Grohmann veía en esta posición arbitrio judicial al fijar la duración de la pena para que fuera amoldada a
el principio procesal que obligó a los gamonales y a los grandes hacendados las situaciones en cada caso.
a presentarse al juicio oral en las causas abiertas en perjuicio de los indios en
sus frecuentes disputas por tierras y distribución de aguas. Igualmente, la condenación suspensiva, la libertad condicional, la ins-
cripción de las condenas, los tribunales para la delincuencia infantil, el
régimen para los reincidentes, las reglas sobre la pluralidad de delitos,
270. La codificación penal peruana en el siglo XX la tan esperada reforma penitenciaria, las colonias penales, la abolición
Al empezar el siglo XX, el gobierno peruano designó una comisión de la pena de muerte y su sustitución por la de ' aternamiento a
codificadora para preparar un nuevo código penal, según decreto supremo del perpetuidad,
27 de enero de 1900. Esta comisión redactó un proyecto fechado en el año jueves Io de mayo de 1904. Y, el 18 de abril de 1900 tuvo lugar la decimocuarta sesión de la junta
1902 declarando "urgente salvar los vacíos e imperfecciones de que adolecen reformadora del código penal, que luego de un detenido debate aprobó el artículo 23 de este texto
que estableció las penas que podían imponerse. Ellas eran graves y leves. Las graves fueron la
los códigos penales" (974). Este proyecto no fue aprobado pese a que la muerte, la penitenciaria, la cárcel, la reclusión, el arresto mayor, la inhabilitación, el arresto, la
comisión trabajó inhabilitación especial, la destitución de empleo o cargo, o, derechos políticos y multa. "El
Comercio", viernes 19
de abril de 1900.
974 La comisión encargada de reformar et código penal celebró sesiones los días 24 y 28 de febrero de Y, el diario "El Comercio" del 26 de enero de 1901 informaba que "ayer se reunió nuevamente la
1900 y aprobó rápidamente los artículos 1 ° al 4 o que corresponden a la sesión preliminar que se comisión encargada de la reforma del Código Penal, bajo la presidencia del ministro de Justicia y
encarga de los delitos y penas en general. La junta codificadora se reunía hasta en los días sábado. con asistencia de los doctores Wenceslao Espinoza, Adolfo Villagarcía, Guillermo Seoane, Javier
"El Comercio", Prado Ugarteche, actuando como secretario el doctor Enrique Patrón. Continuó el debate del
836 capítulo relativo a los delitos contra la religión, en el cual se introdujeron modificaciones".
837
Peruano
fueron establecidas en el proyecto para obtener nuevos beneficios penal La pena de muerte fue abolida, siendo sustituida por la pena de
El referido código sustantivo en materia penal no fue aprobado. interna-miento con un mínimo de 25 años que casi nunca fue aplicada
sino la de 15 años. Esto fue modificado en el gobierno defacto de
La ley 3054 reformó algunos dispositivos del Código Penal. Maúrtua e< Manuel Odría por decreto ley Í0976 del 25 de marzo de 1949.
pezó a cargar dentro de su valija diplomática el nuevo proyecto de
Códig Penal que fue revisado por diversos destacados juristas 270.4 Debe quedar destacado que el Código Penal peruano de 1924, bajo el
europeos. La le 4460 designó una comisión para revisar el proyecto influjo del jurista italiano Ferri, en los artículos 44 y 45 dividió a los
del Código Penal y de Procedimientos Penales. Fue llamado Maúrtua sujetos de la ley en salvajes, semisalvajes y civilizados, como si esta
para incorporarlo a su-seno. Este notable jurista sanmarquino cambió tipificación tuviera algo que ver con los delitos. Sólo cabe explicar que
la postura existente en el proyecto de Código Penal acogiendo las el Perú es una república pluriétnica con numerosas particularidades.
valiosas críticas del profesor Luis Jiménez de Asúa. Este Código Penal fue "redactado" en el extranjero por juristas que
nunca habían defendido causas ante el fuero penal ni habían palpado
El Código Penal peruano de 1924, considerado el más avanzado en su que la población de la penitenciaría, las cárceles y las colonias penales
género, ñie aprobado por la ley 4868 del 19 de enero de 1924 y estaban saturadas de habitantes, mas en locales no apropiados. La
dispuso que fuera promulgado el 28 de julio de ese año ( 975). Constituye admiración de profesores extranjeros por el Código Penal de 1924
este código una recepción del proyecto del Código Penal de Italia de quedó enterrada por la situación real y dramática del país.
1889, de los anteproyectos suizos de 1915, 1916 y 1918, el Código
Penal argentino de 1921, del proyecto de Código Penal de Suecia de El Código Penal peruano de 1924 fracasó porque no se adecuó a la
1918, el de Holanda y el de Dinamarca. desgarradora realidad: faltaban hace setenta años jueces idóneos y
establecimientos penales adecuados para que se cumplieran las metas
El destacado catedrático de San Marcos doctor Manuel G. Abastos trazadas por la ley. Faltó la presencia de una persona con experiencia
expresaba que este Código fue "equivocadamente ecléctico en la teoría profesional que aconsejara al jurista iqueño Maúrtua: primero
de la responsabilidad aunque novedoso". construye las cárceles, prepara tu equipo de juzgamiento y después
dicta el Código Penal moderno que reposa en un sistema carcelario
270.3 El profesor Basadre Grohmann opinaba que el Código Penal peruano adecuado y humano (977) (978).
de 1924 queda afiliado a la Escuela de la Política Criminal en una
postura avanzada, repitiendo del texto peruano anterior las normas 977 Las cárceles del Perú y de los países de Latinoamérica enfrentan una severa crisis por la
sobre la reparación civil. Trajo novedades como la individualización superpoblación
legal de las penas en contra del sistema de las penas tasadas con la estimada en un cincuenta por ciento sobre su capacidad de alojamiento, por lo que se las convierte
en
creación en el año 1924 de penas alternativas y ampliando la libertad de verdaderas mazmorras donde son violados los derechos humanos elementales.
acción del juez; el establecimiento de la condena y la liberación Así, el diario "El Comercio" de Lima, informaba a sus lectores que la visita a las cárceles
condicionales; la individualización del preso; la influencia de su efectuado por el Presidente de la República señor Manuel Candamo "encontró espectáculos
dantescos en la cárcel de Guadalupe y los presos viven un verdadero infierno". "El Comercio", 18
conducta a la duración y sustitución de la pena; la sentencia de enero de 1904. Y el mismo diario en su edición del día siguiente anota que la cárcel de
indeterminada o sea una condena fluctuante que dejaba pendiente la Guadalupe "se confunden el asesino avezado con el que ha delinquido por primera vez", y añade
que "asi es imposible recuperar la sociedad a los delincuentes".
situación del acusado después de su juzgamiento para proceder después 978 A la luz de la experiencia internacional y de la crisis nunca resuelta del sistema carcelario peruano,
de acuerdo a las circunstancias; la readaptación social de los era
excarcelados, y, la reforma de los establecimientos carcelarios, así necesario, y aún inevitable, que el país buscara fórmulas para avanzar con rapidez en la
participación
como el establecimiento de un régimen cautelar para los menores (976). del sector privado en ese ámbito. Las diferencias nacionales en este campo son muy conocidas:
hacinamiento grave y crónico, desfinanciamiento, sujeción de los reclusos a condiciones a
975 Código penal (ley No, 4868) Edición oficial. Lima, E. Moreno, 1924. 174 pp.; Lima, Imprenta menudo
Americana, 1939. 182 pp. inaceptables en cuanto a derechos humanos, promiscuidad y violencia, nulos resultados en materia
976 Jorge Basadre Grohmann. Copias de clases. Op. cit., p. 223. de
rehabilitación, malas condiciones laborales y de vida para los gendarmes. Desde 1950, a lo anterior
se
ha añadido un creciente problema de inseguridad de los recintos penales, con intermitentes
motines,
fugas e intentos de evasión -aún en aquellos de reciente construcción y reputados como de alta
seguridad- que mantienen en jaque la vida e integridad de reclusos, gendarmes y población vecina.
La idea de recurrir al sector privado para enfrentar este grave problema social sorprende a los
círculos
más tradicionales, ajenos a la evidencia positiva que a este respecto se registra hace ya un cuarto
de
siglo en países desarrollados. Por razones ideológicas, encontró más resistencia en la centro
izquierda,
apegada a una supuesta irrenunciabilidad o indelegabilidad de ciertas funciones estatales. En este
caso,
839
estados.
270.5 La tan aplaudida liberación condicional fue aplicada como una reducció
ble «^¿xz^^^^"su
de la pena al sentenciado de los dos tercios de ésta, lo que permite la liber- La Historia de. Derecho es ia f^™^^^ ^
tad de muchos condenados que no reúnen los requisitos para la libertad.
270.6 Lamentablemente, la historia del siglo XX es una historia de dolor e im-

punidad insoportable. Se dio en el caso peruano un paulatino y sostenido
doble ver"
ción comprende a fijar la eStm™
1T T'ZZTA^TZX^ -gunda conflagración
conflictos de intereses y como
barrera frente al pote As^P v

log vencidos en ta guerra, nazis,
socavamiento de la salud por medio de las sustancias alucinógenas. Y, a mundial un juzgamiento en Nuremoe g ^ ^^
partir de la década de los años cincuenta, surgió el delito económico de *^*£2^%^£Z¿* democrática del ^«rtl euTpea, que en tantos aspectos
"cuello y corbata". Predomina el aumento de la delincuencia mediante
parece realizarse a espaldas de muchos ciudadanos de a pie.
diversas voces de esta inspiración sostuvieron que no cabría admitir actividad con fines de lucro en un
área que compromete a la más básica libertad personal. En la década pasada el análisis especializado
ha ido haciendo comprender paulatinamente que, en realidad, lo irrenunciable e indelegable es la
prerrogativa estatal de juzgar y resolver sobre la libertad de las personas. Pero resuelto que sea por el lostienen los positivistas en el "Ancien regime .
órgano estatal -el tribunal- que procede la pena restrictiva o privativa de libertad, nada obsta a que las
acciones necesarias para hacer realidad esa resolución se encomienden al sector privado; el estado se
reservará siempre, por cierto, la supervisión de las condiciones para que ello se cumpla. Esta opción
ofrece ventajas a todas las partes. Al Estado, porque le permite optimizar el uso de recursos escasos
y concentrarse en lo que le es más propio: el dictado de normas y la vigilancia de su cumplimiento.
AI recluso y a su familia, porque las condiciones de vida en las cárceles administradas por privados
bajo supervigilancia estatal son mejores que en las estatales: además, porque cuando se abre a los
privados la posibilidad de contratar fuerzas de trabajo de reclusos -si estos desean trabajar
remunerad amenté-, los asi contratados adquieren por esa vía la calificación laboral cuya ausencia es
factor criminógeno clave, lo cual favorece la rehabilitación y la ulterior reinserción. En suma, esta
linea es socialmente inobjetable y ofrece mejores perspectivas de seguridad pública. Además, la
solución a este superpoblado de reclusos está en acabar con detenciones prolongadas; los estudiantes
podrán hacer su prácticas ayudando a los presos detenidos y en labores de alfabetización. Cuando los
presos especifican cuáles son las mejoras a las que aspiran, describen una realidad inimaginable para
quien nunca ha pisado una corcel: a las camas de concreto y la falta de calefacción para las heladas
noches de la montaña, se suman el hacinamiento en las celdas y el trato vejatorio de los guardias. A
éstos, al parecer no les basta con golpearlos, sino que, además hay casos en que los guardias hasta se
orinan sobre las comidas de los presos. Historias de horror carcelatorio abundan en el Perú a lo largo
de la historia. Las malas condiciones de vida en los centros de detención, el hacinamiento de los que
allí cumplen condenas o están detenidos y la consiguiente violencia que esto genera se han convertido
en uno de los temas más explosivos de las dos últimas décadas. Existen niveles de sobrepoblación
superiores al 120%, lo que es considerado una situación crítica en el problema carcelario.
Dos grandes razones han incidido en la sobrepoblación penitenciaria. Una es el crecimiento
demográfico de los países; la otra, el mayor uso de la prisión para castigar delitos. Pero, los datos
demuestran que el encarcelamiento de reos por el aumento de la población es mucho menor en
comparación con el crecimiento registrado por la segunda causa. Esto podría ser por una mayor
incidencia de ciertos delitos más graves, pero también por políticas más duras y represivas en materia
penal. Un factor importante en el endurecimiento de las penas está en el hecho de que en la última
década las ciudades de Latinoamérica se han vuelto mucho más inseguras, entonces, hay una mayor
propensión a enviar a prisión a todos, sin distinción entre delincuentes.
El problema carcelario durante los años noventa del siglo veinte se relaciona con un factor externo.
La desigualdad de distribución de ingreso, ampliándose la brecha entre ricos y pobres, y la mayor
facilidad para conseguir armas haciendo más violenta a la delincuencia.
Está probado que mientras más grande es la cárcel, mayor es la violencia dentro de ella. Atacar el
problema de fondo -la pobreza que incita al delito- y buscar sistemas alternativos a la prisión también
se estudian como soluciones ante la grave situación penal de las regiones peruanas. En todo caso
mientras en las cárceles impere la ley de la jungla, la prisión como centro de rehabilitación no es más
que una quimera.
840
«La década de 1930 fue, pues, crucial para el tercer mundo, no tanto porque la
depresión desencadenara una radicalización política sino porque determinó que
en los diferentes países entraran en contacto las minorías politizadas y la pobla-
ción común».
Eric Hobsbawn.
Historia del siglo XX. Buenos
Aires, 1998. p. 217.
"La cuestión es, dijo Humpty Dumpty, la de saber quién manda. Eso es todo"
Lewis Carrol.
Alicia en el país de las maravillas.
Capítulo XXIV La ley
procesal de quiebras
Durante la década de los años veinte con la presidencia de Leguía y los ini-
cios de los treinta del siglo XX, aparecieron en el mundo y en el Perú momentos
de honda crisis económica y social, con múltiples efectos, presenciada por una
población angustiada. La desocupación aumentó en el año 1930, en el que surgió
la depresión y el desempleo masivo. Aparecieron las revoluciones de las clases
populares, tanto con la crisis financiera que ocasionó el descalabro económico.
Es que la revolución, como decía Lenin, es cuando aquellos de arriba ya no
pueden continuar gobernando como antes y aquellos de abajo ya no quieren ser
gobernados como antes.
271. Algunos de los antecedentes de estos hechos económicos son los siguientes:
En noviembre de 1923, una drástica reforma monetaria detuvo abruptamen-

te la hiperinflación en Alemania, consecuencia de la primera conflagración mun-
dial. Pareció que, con ella, los alemanes volvían a la normalidad y que no queda-
rían secuelas de la terrible inflación. Pero los fenómenos inflacionarios tendrían
un efecto más perdurable sobre los mercados.
La estabilización económica de los años siguientes solo pudo mantenerse

gracias a una política monetaria severa que se reflejó en elevadas tasas de inte-
rés. El gobierno incurrió varias veces en déficit, pero como no pudo recurrir a la
emisión por parte del Reichbank, el banco central los cubrió con préstamos del
845
exterior mientras existió abundancia en el mercado internacional de capital

gracias al diferencial de tasas que pagaba. la desocupación aumentó hasta llegar en 1930 a más de seis millones
de personas.
Desde la posguerra, Alemania era una sociedad en permanente conflicto. Desde 1933 se había superado el punto-más bajo de la depresión
sólo por las consecuencias de la conflagración sino por los serios alemana. La experiencia de una profunda y prolongada depresión
enfrentamie' tos entre todos, lo que hacía que el país fuera muy difícilmente
preocupaba ahora más que la de la pasada inflación. La posibilidad de
gobernable. L, sectores medios, entre ellos cientos de miles de ahorristas,
un estallido inflacionario quedaba descartada, además, gracias al
habían visto cómo 1 inflación destruía los esfuerzos de la clase media y el
férreo control que el Estado había impuesto a la sociedad y a la brutal
pueblo que costó mucho años de trabajo. Los obreros constituían, junto con
ellos, una masa de gente descontentas que trataban de ganar los extremos de represión, a los disidentes y a los obreros, con la que se logró bajar los
derecha o izquierda para. imponer un cambio violento. La moderada e salarios, terminar con los convenios colectivos, estabilizar los precios,
inestable coalición de Weimar vivía jaqueada. Una legislación social pero también acabar con el régimen democrático de Weimar.
avanzada y la estabilización incidieron en que los costos de trabajo fueran ¿No habría podido Alemania seguir el ejemplo de Gran Bretaña, que
mayores que en Gran Bretaña o los Estados Unidos, en 1931 abandonó el patrón oro, o el de Estados Unidos que devaluó
la moneda en 1933, lo que les permitió contrarrestar la depresión con
En este último país, apareció la ruina de los inversionistas en Wall
Street quienes vieron esfumarse sus abonos en cuestión de minutos. políticas expansivas? Pero, ¿tuvo Alemania otra opción? ¿Lo hubiera
permitido el mercado? Ha habido un extenso debate sobre las
271.1 Aunque Alemania no fue totalmente eximida del pago de políticas de Brüning, y muchas críticas, pero recientemente Borchardt
reparaciones, el arreglo Dawes permitió que lo hiciera contrayendo y otros han sostenido que quizá no tuvo muchas opciones. Alemania
deudas en el exterior, por la cual éste no fue un problema tan crítico no había tenido la posibilidad de gastar más porque no podía
como sucedió en el pasado. conseguir quien le prestara, mientras todavía se recordara la
hiperinflación.
Hacia fines de los años 20, en medio de un enrarecido clima político Tampoco pudo Alemania gastar emitiendo dinero. Si lo hubiera
social, la economía quedó deteriorada. Sufrió en 1928 el severísimo hecho al comienzo de la depresión, el público habría vuelto a "huir
shock externo producido por el alza de las tasas en la Reserva Federal
del dinero" como durante la hiperinflación de 1923. Fue entonces el
norteamericana, y después otro como resultado de la crisis mundial de
1930, cuyo efecto directo sobre Alemania fue la interrupción de la mercado el que puso una restricción notable al gobierno.
entrada de capitales. En Europa, después surgió la segunda contienda mundial, luego
ocurrió la prosperidad que fue sostenida y tras ella fenómenos como
En 1930, tras la ruptura de la coalición que gobernaba la República la secularización; materialismo-posmaterialismo, y, derecha-
de Weimar, asumió el canciller Heinrich Brüning, quien impuso izquierda.
severas medidas de disciplina fiscal. Redujo gastos, aumentó los
271.2 La crisis económica europea de fines de los años veinte fue exportada
impuestos y subieron las tasas de interés. Sin acceso a fondos del
exterior y con un muy escaso mercado para la deuda del gobierno en a América del Sur, que no hizo sino tumbar, entre otros, a los
el país, tuvo que enfrentar dos crisis, una financiera y otra de caja. El gobiernos de turno como en los casos de Perú, Chile y Bolivia, Debe
gobierno no tenía fondos disponibles ni a quién recurrir, y debía quedar anotado que en nuestra patria la situación de los trabajadores
afrontar numerosas obligaciones, entre otras el pago de los salarios de devino en terrible, debiéndose promulgar muchas leyes a su favor. En
la administración y los subsidios al desempleo. Como no tenía,
legalmente, acceso al financiamiento del Reichbank, estaba en una el año 1929 la C.G.T.P fue fundada por José Carlos Mariátegui.
situación más difícil que los países que para evitar la subida de la tasa Dentro del marco peruano, resultó necesario promulgar una ley
de interés cubrían sus deficiencias con emisión. elástica
para regular la institución jurídica de la quiebra.
El mercado del trabajo tenía características muy rígidas y los 847
sindicatos defendían el nivel nominal de los salarios más que el
empleo, con lo que
846
Así, la ley número 7566, fue dictada el 2 de agosto de 1932, llamada 272. La ley procesal de quiebras
"Leyl Procesal de Quiebras" que trató sobre la parte procesal de las
Estos diferentes procedimientos no los conservaba la Ley Procesal de
quiebras.! Para comprender el contenido de la referida ley, conviene
Quiebras del 2 de agosto de 1932, que lleva el número' 7566, y que es en el
hoy distinguir al estado de la insolvencia del de la quiebra (979).
fondo una reproducción receptiva de la ley de quiebras de Chile del 23 de
julio de 1931.
La insolvencia constituye un simple estado de hecho que se presenta
cuando el activo de un deudor es menor que su pasivo. Tanto la ley Antes bien, esta ley fijó un solo procedimiento de liquidación para toda
civil y la citada ley procesal de quiebras fijaron este concepto en una clase de deudores declarados en quiebra, distinguiéndose únicamente los
forma que no admitía dudas al abogado peruano. La quiebra era con efectos de ella cuando era referida a un deudor que hizo profesión de
esta ley especial un estado jurídico que sólo existía cuando el juez civil comerciante o a quien no tenía esta ocupación.
la declaraba en mérito de ciertas condiciones que la misma ley
precisaba la cesación de pagos, aunque el activo del deudor fuera La ley de quiebras de Chile, según el informe de la comisión que estudió
mayor que su pasivo. el proyecto peruano, siguió "el ejemplo de algunas de las más modernas
legislaciones de los años treinta que refundieron ambas situaciones en un solo
En el primer caso, la insolvencia del deudor resultaba manifiesta. procedimiento de liquidación", y adoptó "este sistema, pero manteniendo",
Podía decirse que esta situación jurídica y fáctica era apreciable a agrega, "los principios característicos de la quiebra mercantil y, en lo posible,
simple vista. En el segundo caso, la insolvencia sólo era establecida los peculiares del concurso de acreedores del deudor no dedicado al
cuando realizados los bienes del quebrado, el importe de la realización comercio".
no alcanzaba a cubrir todas las deudas del obligado. Por lo mismo, una
Este concepto era perfectamente aplicable a nuestra Ley Procesal de
persona puede estar en insolvencia, pero no en la quiebra, y a la
Quiebras, la que en forma expresa deroga los mecanismos señalados en el
inversa, puede ser declarada en quiebra no obstante que no es
Código de Procedimientos Civiles y preceptos del Código de Comercio
insolvente y por sólo el hecho de no cubrir una obligación en un
cuando en su artículo 253 dispuso que "quedan derogados el decreto ley
instante determinado.
número 7439; los artículos IX; X y XI sección II del Código Procesal Civil, la
En mérito de lo expuesto, podemos afirmar hoy que la quiebra, de sección primera, libro IV del C. de c, y las demás leyes de orden procesal
acuerdo a esta ley, fue una institución jurídica que sólo la establecía el judicial que se opongan a la presente ley" (98t).
juez y que se distinguía por sus efectos más que por tales o cuales No obstante el título respectivo de la ley 7566, con un sabor procesal,
caracteres específicos o generales. existen en ella principios sustantivos, de fondo, al lado de las reglas de
procedimientos de forma. Y no podía ser de otro modo. En las quiebras están
El Código de Procedimientos Civiles del año 1912 distinguía el íntimamente vinculadas tanto la sanción de los derechos como la manera de
concurso de acreedores de la quiebra. El primer estado era aplicado a ejercitarlos.
los no comerciantes y el segundo para los comerciantes que cesaban en
el cumplimiento de sus obligaciones. Reconocía, además, un estado La quiebra era en la ley peruana un juicio especial y universal (artículos
preliminar al de quiebra, o sea la "suspensión de pagos", dentro de la 43 de la ley 7566). Era especial porque tenía una tramitación procesal con
cual el comerciante no gozaba de la plenitud de su crédito, ni cesaba caracteres propios y peculiares, y universal porque versaba sobre todo un
tampoco por completo en el pago de sus obligaciones (9S0). patrimonio, una universalidad de derechos, un universum ius. En este
procedimiento eran discutidos y ventilados todos los derechos y acciones
contra una persona. Abarcaba la totalidad de los acreedores, la interioridad de
979 Este curso era dictado en la Facultad de Derecho Universidad de San Marcos, por el gran los bienes del quebrado,
catedrático doctor Manuel Sánchez Palacios. Derecho procesal civil. Copias segundo curso. Año
1943. Lima, 1943. Sin indicación de imprenta, pp. 270 y ss. Sin indicación de imprenta.
981 José Barreda Moller. «La ley de los Estados Unidos de Norteamérica». La Revista del Foro.
980 Exposición de motivos del Código Procesal Civil. Lima, 1912. p. 234.
Volumen 30,1943.
848 849
Jorge Basadre Ayulo
Historia del Derecho Universal y
Peruano
excepto las cosas inembargables y los que no tienen carácter patrimonial y de

todas sus obligaciones. ejecución es colectiva, era necesaria. En ella quedó garantizado el derecho de
todos los acreedores y el pago era efectuado con arreglo a la naturaleza de los
272.1 La ley procesal de quiebras definió el propósito de este juicio, cuando créditos que reclamaban, aun en forma distinta de la prelación cronológica de
reza en el artículo Io que "tiene por objeto realizar en un solo los embargos tratados.
procedimiento los bienes de una persona natural o jurídica, sea o no
comerciante, a fin de proveer el pago de sus deudas en los casos y en la En el viejo procedimiento de quiebra no se distinguía la persona natural
forma determinados por la ley". de la jurídica, porque ambas eran sujetos de derechos y obligaciones, ni era
diferenciado tampoco a los comerciantes de los que no lo eran porque el interés
Un solo procedimiento formal quiere decir no sólo el que no existen público estaba comprometido cuando existía desequilibrio entre el activo y el
procedimientos diferentes para el deudor comerciante y el no pasivo de un deudor, fuera este comerciante o no. La ley es más rígida
comerciante, sino que, además, suspende el derecho de los acreedores cuando se trata de comerciantes.
para ejecutar individualmente al deudor en proceso de quiebra, salvo los
casos de acreedores con garantías hipotecarias o prendarias, u otras En la definición de la institución materia de este capítulo, la ley exponía
obligaciones de naturaleza especial. De manera que no existió en el Perú también de la realización de bienes en el sentido que la quiebra peruana
sino un solo juicio de quiebras, y que son excepcionales los producía la separación, desasimiento, desapoderamiento de los bienes del
procedimientos que facultaban los artículos 60,61, 62,63 y 65 de esa deudor que pasaban a manos del síndico de quiebras, quien tenía la facultad de
ley. Sobre este concepto lo aclaraba más claramente el artículo 2 administrarlos o liquidarlos (artículo 87). Obviamente, el sujeto quebrado
cuando rezaba que "la quiebra produce para el fallido y sus acreedores tenía derecho a presentar los recursos que correspondían a su derecho.
un estado indivisible. Comprenderá, en consecuencia, todos los bienes
de aquél y todas sus obligaciones, aún cuando no sean de plazo vencido, En la misma definición aparecía consignado por último, que el objeto
salvo los bienes y obligaciones que la ley expresamente conceptúa" (982). principal del juicio de quiebra era obtener el pago de las deudas del fallido,
en los casos y formas determinados por la ley, porque el pago resulta ser la
forma ordinaria de cumplir una obligación, excepto la de dar, hacer o no hacer
273. Notas sobre la formalización de la quiebra
que se cumpla, respectivamente, entregando una cosa, ejecutando aquello que,
Al decir que la quiebra suspendía el derecho de los acreedores para en cualquier otra circunstancia, podía lícitamente efectuar.
ejecutar indivisiblemente al deudor, conviene además dejar establecido que
mientras en cada una de esas ejecuciones individuales era posible asegurar el El esquema de las piezas del primer cuaderno es el siguiente; pedida la
derecho de los acreedores, sin embargo, los bienes especialmente afectos a esa quiebra si el juez constata la cesación de pagos y creía que ésta procedía,
acreencia o cualquier otro de propiedad del deudor, pero sin perjudicar a los expide el auto en que la declara, auto que debe contener los detalles que
demás acreedores, las disposiciones de la quiebra no tenían aplicación. De enumeraba el artículo 27, haciéndole saber al fallido si está en el lugar del
manera que podían haber muchos juicios ejecutivos contra el mismo deudor, y juicio (artículo 29), a la Cámara de Comercio, a la Sindicatura Departamental
en cada ejecución, si el acreedor conseguía que se cumpliera la obligación que de Quiebras y publicándolo por cinco veces consecutivas (983).
demanda, la quiebra no procedería. En cambio, si en esas ejecuciones
individuales se trataba de garantizar las diferentes obligaciones demandadas Dentro del término de treinta días contados desde la declaratoria de
con un solo bien o grupo de bienes, y en tal supuesto la preferencia para la quiebra (artículo 91), los acreedores se presentarán al juez solicitando la
efectividad y aprovechamiento del embargo, quedo establecido en favor del verificación de sus créditos y manifestando las preferencias que invocan. El
primer embargante, la quiebra, cuya escribano que
982 Germán Aparicio y Gómez Sánchez, Germán. La ley procesal de quiebras. Concordadas. Lima, 1932. 983 Según el eminente catedrático sanmarquino doctor Gino Cornejo en sus copias de clases tituladas
850 Apuntes del curso de Derecho Comercial, dictadas en el año 1930, el plazo legal para la solicitud
de quiebra era angustioso.
851
escribe tales solicitudes, consignará en un cuadro el nombre del acreedor qfl bienes por el perito designado por la Cámara de Comercio o en su defecto
se presenta, el monto de su crédito y si se halla incluido o no en el estado por el Síndico (artículo 159) y son vendidos separadamente por precio igual
qU hubiera acompañado el fallido (artículo 93) y remitirá los títulos del
o superior al de la tasación.
acreedor3 síndico. Vencido el plazo de los 30 días el síndico presentará una
memoria en ¡fl que debe informar acerca de los créditos reclamados por los Ejecutoriada la sentencia, el síndico pagaría a los acreedores en el orden
acreedores, o de loa que figuran en el estado presentado por el deudor, establecido en ella (artículo 242). Si fueran cancelados todos los créditos
tomando datos de los libroa del propio deudor, o de otra fuente (artículo 95). quedaba agotado el activo sin cancelarlos totalmente, el juez declaraba
La memoria y los títulos de loa acreedores se depositarán cinco días antes terminada la quiebra (artículo 244). En este último caso, los acreedores
del designado para la reunión de Ígl junta de Acreedores, en la oficina del impagos conservaban su derecho para perseguir los bienes que el deudor
actuario, para que puedan ser examinados,! adquiriera después de terminada la quiebra (artículo 245).
La junta llamada de verificación o de reconocimiento de créditos, debe Sumando los plazos fijados por el legislador para cada uno de estos
ser í presidida por el juez (artículo 99) y se celebrará con los acreedores que trámites, (artículos 15,27, 82,95,108,117 y 118) el juicio de quiebra debería
concurran (artículo 98) cuando menos 10 días después de la convocatoria terminar en noventa días útiles. Este plazo, obviamente, no fue cumplido ( 984)
(artículo 82). (985) (986). Los acreedores quedaban atados a una guillotina de papel sellado.
En ella era discutida la legitimidad, cuantía y preferencia de cada 274. No obstante estas bondades "de papel", la ley citada con el tiempo
crédito, y si ningún acreedor objeta el crédito se tendrá por aprobado. Si resultó obsoleta. Los juicios de quiebras eran metafóricamente
alguno lo objeta, -el juez resolverá la tacha dentro del tercer día (artículo eternos, y el control de los mismos quedó en manos de la omnímoda
104) salvo que alguna duda obligue a ordenar la formación de cuaderno voluntad del Síndico de Quiebras, no faltando los casos del
separado (artículo 105). enriquecimiento indebido de estos funcionarios y de sus subalternos.
Su responsabilidad no fue delimitada. No existió establecido un
Terminada la verificación de créditos, el juez mandaba entregar los
proceso para remover al Síndico, discutiéndose si era un incidente
antecedentes al señor Síndico de Quiebras para que en otra memoria
dentro del proceso o a través del ejercicio ordinario.
señalara el orden en que debían pagarse (artículo 108). La memoria era
presentada en tres ejemplares (artículo 117) y anuncia tal hecho a los Debemos mencionar que el acto profesional de la facción de
acreedores por avisos en el periódico. Si dentro de diez días alguna persona inventarios lo debía hacer el actuario o escribano, que era notario
impugna la memoria, el juez corre traslado del pedimento al síndico y luego
público del lugar, porque este trámite era muy oneroso.
pronuncia la sentencia fijando el orden de los pagos. La sentencia es
notificada por periódico y sólo puede ser apelada por los acreedores Así la ley estableció una plaza fantasiosa para la duración del juicio
(artículo 119). de quiebra dentro del proceso ordinario en la siguiente forma:
La Corte Superior confirmaba o revocaba las preferencias, estableciendo - Publicación en el diario "El Peruano" del acto de quiebra 5 días.
en casos de revocatoria el orden de los pagos. Esta resolución conforme a la - Término para la presentación de los acreedores 30 días.
ejecutoria suprema de 16 de agosto de 1935, "Revista de los Trabajadores", - Publicación de la memoria respectiva 5 días.
página 265, debía notificarse por avisos en el periódico. - La manifestación de la memoria en el oficio del actuario 5 días.
Mientras el juez practicaba las anteriores diligencias, el Síndico de 984 Boletín de la Cámara de Comercio de Lima. Lima, 1933 y años siguientes.
Quiebras, apenas tomaba conocimiento de la quiebra en cuaderno aparte 985 Jorge Arce Mas. Quiebras. Lima, Editorial Lumen S.A., 1938. pp. 126.
inventaría los libros, los documentos y los bienes del fallido, recogiéndolos 986 Ricardo Nugent. Derecho de quiebra. Lima, Facultad de Derecho de la Universidad Nacional
y poniéndolos en lugar seguro (artículos 145-154). Este inventario era Mayor de San Marcos, s/f.
agregado después a los autos principales de la quiebra (artículo 156) 853
pudiendo el fallido o los acreedores objetarlo dentro del término de diez días
3K
de la notificación de que el inventario estaba presentado en autos (artículos
153-157). Luego, el juez ordena tasar los
852
Jorge Basadre Ayulo
- El tiempo para presentar la memoria de maduración de créditos, si

no existen incidentes 10 día,:
- La publicación de la memoria 5 días.,
- Término de la impugnación de la memoria 10 días.
- La sentencia 10 días.
Total: 90 días (Si no se presentan incidentes, cuestiones previas o ap

laciones).
"Jurisperito. Algunas veces se usan como sinónimas las voces jurisconsulto y
jurisperito, y se emplean indistintamente; pero hablando con propiedad se puede
establecer esta distinción. Jurisconsulto es el individuo que sabe de la ciencia del
derecho, que conoce las leyes y las interpreta, y puede resolver con acierto las
consultas que se proponga, aplicando a ellas las disposiciones de la ley. Juris-
perito es solamente el que conoce las leyes y las interpreta, pero no las aplica".
Francisco García Calderón Landa.
Diccionario de la Legislación Peruana.
París, 1879, página 1234. Tomo I.
Capítulo XXV
Los juristas de la República del Perú en el siglo XIX: Francisco
García Calderón Landa
275. Introducción
Como inicio de este tema, intentemos efectuar una clasificación de los juris-
tas peruanos más destacados de la época republicana, entre los años 1821 hasta
fines del siglo XX, con el fin de mencionar a los hombres de leyes más relevan-
tes, bajo los mismos patrones y moldes de una posible división de los juristas del
Derecho Indiano en el Virreinato del Perú.
Resulta de importancia para la Historia del Derecho peruano ensayar un bre-
ve bosquejo acerca de los juristas del siglo XIX peruano que le sirva al alumno
de la asignatura para tomar conocimiento de los estudios jurídicos realizados
en el Perú en estos primeros ochenta años que inician la vida republicana. A tal
efecto, daremos una visión general de los estudios jurídicos realizados en ese
período histórico con mayor incidencia en la figura de Francisco García Calde-
rón Landa, postergando para una próxima oportunidad un análisis sobre otras
personalidades como así fueron Manuel Lorenzo de Vidaurre, Toribio Pacheco,
Manuel Atanasio Fuentes, Mariano Santos Quirós, Juan Oviedo, Bartolomé He-
rrera, entre otros.
276. La cultura jurídica en los años iniciales de la república
La cultura jurídica en el Perú, como en las demás repúblicas que se comen-

zaron a erigir en América a partir de 1810, era un producto de las universidades
que habían surgido en Europa a principios del siglo XVIII como agrupaciones
857
conjuntas de profesores y alumnos que se reunían para la enseñanza y el estudios. Los principios jurídicos enseñados en las Indias marcaban el
cut de las ciencias, recibiendo privilegios del Papa, del Emperador o de los compás de España con un atraso en grado extremo, ya que en pleno siglo
r quienes aprobaban sus reglamentos y permitieron el otorgamiento de los XVIII eran utilizados los textos de los comentaristas del siglo XVI y el
tí universitarios respectivos. En España fueron fundadas las universidades de sistema de glosas para analizar los textos legales vigentes. En el año 1804,
S manca, Valiadolid, Alcalá de Henares y Sevilla en donde los alumnos en Francia era introducido el Código civil de Napoleón Bbnaparte, que
estudiafe Teología, Filosofía y Derecho. En 1551, Carlos V había ordenado marcaba un nuevo rumbo en el Derecho, mientras que en España un año
establecer; Universidad de San Marcos dotada de las normas privilegiadas después seguía vigente el viejo régimen jurídico recopilatorio conforme al
para la UnivS sidad de Salamanca, y en el siglo XVII quedó erigida la texto de la Novísima Recopilación de 1805 preparada con el mismo molde
Universidad del Cuse que fueron las que formaron a los abogados en el de la Nueva Recopilación, sin insertar en este texto grandes novedades en
inicio de la república peruaní Más tarde, el libertador Simón Bolívar muchas disciplinas y materias.
estableció la Universidad de Ayacildhe> en el siglo XIX.
277. La abogacía en el siglo XIX
El tiempo, la historia, la memoria de los abuelos, nos libera del tiempo
abs= tracto, nos permite zafarnos de tiempos tiranizados por leyes ya Las leyes antiguas procuraban rodear de consideración y de respeto a la
enterradas pefo que fueron vivas. noble profesión de abogado, porque -como decía una norma de las
Partidas- "La sciencia de las Leyes es como fuente de justicia, e
La enseñanza del Derecho a fines del siglo XVIII fue aprouechasse della el mundo, mas que de otra sciencia". Y por ello, la
predominantemente romanista y canónica cuya ciencia quedó volcada a los misma ley eximía a los abogados de pagar impuestos y realizar cargas
abogados que aparecen. en el inicio de la república peruana, con el añadido públicas. "La sabiduría de los Derechos -decían también las Partidas- es
del Derecho Civil de Castilla que era entonces el Derecho nacional vigente. otra manera de Caualleria, que se quebrantan los atreuimientos, e se
Había calado hondo en los pfOfe* sores universitarios la doctrina de las enderecan los tuertos". Pero al mismo tiempo que les conferían honras, las
célebres escuelas de Grocio, de Pufeñdorf y otros juristas representantes del
leyes les imponían múltiples deberes para que ejercieran leal y moralmente
ius naturalismo escolástico. Las clases eran dictadas en latín y los alumnos
estudiaban las glosas escritas por Gregorio López, Palacios Rubio, Antonio sus funciones.
Gómez, así como la producción jurídica de otros juristas entonces en boga. En este sentido, los abogados debían prestar juramento de "que no
ayudarán en causas injustas, ni acusarán injustamente" y estaban obligados a
Los abogados y los jueces invocaban el Derecho Común y las causas defender "a las partes fielmente, y con mucha diligencia", sin revelar sus
eran juzgadas de acuerdo a este. En las Indias Occidentales y Orientales secretos ni aconsejar a ambos litigantes simultánea o sucesivamente.
existía la distinción entre el Derecho Privado, sujeto a bases romanistas, Tampoco podían abandonar los pleitos antes de que concluyeran. Debían,
canónicas, y, el Derecho Público, que quedó apartado de estas influencias. además, patrocinar gratuitamente a los pobres y desvalidos cuando no hubiera
El Derecho Indiano estuvo ubicado en un lugar intermedio como un defensores oficiales. Con respecto a los honorarios, se les prohibía
sistema especial sui generis, ajeno a esos sistemas clásicos, con bases expresamente convenir el cobro de una parte dinerada o en especies de lo que
casuistas, dictado especialmente para las Indias. estaba en litigio o un precio por el éxito en la causa, porque entonces
atenderían más al triunfo en el pleito que al de la justicia. Y por último, eran
A fines del siglo XVIII empezaron a ser establecidas en las universidades responsables a las partes de "los daños, que hubieren recibido, o recibieren
las cátedras de Derecho Natural y de Gentes con el fin de difundir el por su malicia, culpa, negligencia o impericia, que se pueda colegir de los
pensamiento de Grocio y Pufeñdorf, dejándose de lado el ius naturalismo. autos del proceso". Estas normas, todas ellas, están destinadas a dignificar el
Estas cátedras fueron suprimidas por el emperador Carlos IV por ejercicio de la profesión de abogado y la administración de justicia,
considerarse que encerraban principios revolucionarios, pero esta suspensión imponiendo penas severas a las transgresiones de carácter ético.
no llegó a eliminar el interés por tales Ser abogado era de por sí un título que conllevaba a la consideración
858 social. Debían ser personas de buena fama, es decir, no tener o haber
incurrido en nin- 859
guna de las causales que producían infamia, como su nacimiento ilegítimo, La fuente inicial de este aspecto político de la producción jurídica en su
\ condenas por ciertos delitos, el ejercicio de algunas profesiones, etc, Aunq evolución histórica está inserta en los debates con los que resulta iniciada la
esta norma jurídica no siempre fue cabalmente cumplida en América, en el era independiente, entre republicanos y monarquistas, y entre federalistas,
añ 1701 la Universidad de Córdoba resolvió no otorgar grados "a persona
algún que no fuere legítima" y, en el año de 1784 dispuso también que "el descentralistas y centralistas. La literatura jurídica es abundante en este
que ten-contra sí la nota de mulato, o alguna otra de aquellas que tiene aspecto sobre todo con folletería que los autores de los trabajos hacían
contraída algún" infamia, no será admitido a los Grados". imprimir para su divulgación.
En derecho público la persona más importante del siglo XIX resulta ser
Para ejercer la profesión de leyes en el vasto virreinato del Perú era
necesario presentar, ante la Audiencia correspondiente, los certificados de Bartolomé Herrera, pero quien no produjo obra escrita.
estudios y de la práctica realizada en la Academia o en el bufete de otro
En seguida debemos mencionar a los internacionalistas quienes, pueden di-
abogado. El tribunal; de la Audiencia inscribía al pretendiente y podía,
vidirse en varios grupos: a) los que desde la cátedra universitaria expusieron
incluso, examinarlo en acto" público. Los sacerdotes no podían ser abogados
ni litigar ante los tribunales seculares, excepto en causas propias, o de sus las normas del Derecho Internacional Público, como fueron José Silva
conventos o en defensa de personas menesterosas y conocidas como Santisteban ("°) y después Camille Pradier-Fodéré ("') y luego Carlos Wiesse;
miserables. b) los que realizaron estudios internacionales en relación con problemas
concretos, como constituyeron por ejemplo, el peligro europeo sobre América
en el siglo XVIII, los Congresos internacionales de Lima, la ayuda romántica
278. División metodológica de los juristas peruanos del siglo XIX prestada por el Perú a la independencia de Cuba, o a la integridad territorial
Podemos intentar esbozar una clasificación de los juristas peruanos del del Paraguay o la solidaridad del Perú con México cuando este país fue
siglo XIX republicano, de acuerdo a criterios análogos a la que corresponde invadido por Francia que pretendió entronizar al archiduque Maximiliano de
realizarlo en relación a los juristas del Derecho Indiano, y así lo elaboraba el Austria, y, en la controversia arbitral del rey de España con Ecuador, conforme
doctor Jorge Basadre Grohmann en su cátedra sanmarquina, que dictara en al tratado del Io de agosto de 1887, como fueron Luis Felipe Villarán y Ramón
los años treinta, cuarenta y cincuenta del siglo terminado. Ribeyro, y, c) los estudiosos del Derecho Internacional Privado en que estos
juristas estudiaron los conflictos de leyes internacionales, los derechos que
Io) Tenemos en primer lugar a los enciclopedistas que abarcaron el confiere la nacionalidad y la situación de los extranjeros, como el sanmarquino
Derecho como una totalidad o integridad de conceptos. Es en este casillero Vicente Moróte (992).
que colocamos a don Francisco García Calderón Landa pudiendo completar
esta egregia figura con la obra prolífica de Manuel Atanasio Fuentes, Miguel Los autores del Derecho Civil peruano del siglo XIX merecen, a
Antonio de la Lama y en los inicios del siglo XX la importante figura de continuación, un lugar muy especial, así como los penalistas, y
Germán Leguía y Martínez (987) (988) {m).
sucesivamente los autores en las distintas ramas del Derecho.
2°) Después de este carácter total, ubicamos en un cuadro especial a
quienes han tratado el Derecho Político. Desde el punto de vista del contenido mismo de las obras jurídicas en
general, podemos distinguir a los juristas peruanos:
987 Manuel Atanasio Fuentes; Miguel Antonio de la Lama. Diccionario de jurisprudencia y de 990 José Silva Santisteban. Curso de Derecho Internacional ó de Gentes. Lima, 1858. Segunda
legislación peruana. (Parte civil). Lima, Imprenta del Estado, 1877. Dos volúmenes.
988 Miguel Antonio de la Lama, Diccionario penal de jurisprudencia. Lima, Imprenta del Universo edición A. Auberty comp., 1864. 214 pp.
de Carlos Prince, 1889. 865 pp.
989 Germán Leguía y Martínez. Nuevo diccionario de la legislación peruana. Lima, Tipografía El 991 Camille Pradier-Fodéré. De los derechos y deberes de las naciones en tiempo de paz, en tiempo
Lucero, 1914-1921. Dos volúmenes. (Este libro fue elaborado a fines del siglo XIX). de guerra y en el estado de neutralidad. Lima, Imprenta del Estado, 1877. 240 pp.
860 992 Manuel V. Moróte. Tratado de Derecho Internacional Privado. Lima, Editorial E. Moreno, 1896.
363 pp. 861
Jorge Basadre Ayufa Historia del Derecho Universal y Peruano
a) Los que realizaron una exposición crítica de la doctrina y la donde destaca el verbo fluido de Luciano Benjamín Cisneros, a quien el
legislad vigentes, que ostentan el grado más alto de los juristas Colegio de Abogados de Lima acordó denominar el "príncipe de la
peruanos de república (993) (994) (995);
oratoria forense", colocando su retrato en el lugar de las sesiones de esta
b) Los que son simplemente autores de textos de estudios básicos para
Io; alumnos de las Facultades de Derecho (996) (997); institución, ("<»)("««) («*») ("»*) ("»5) (i™) y; g) Tenemos a los juristas
c) Los recopiladores y anotadores de la legislación entonces vigente (99S); parlamentarios que hicieron célebres sus intervenciones en las cámaras
d) Los autores de dictámenes fiscales sobre asuntos litigiosos (999); legislativas.
e) Los autores de libros de polémica, sobre todo relacionados con el
matrimonio religioso ([00°); De toda esta nomenclatura de juristas vamos a destacar la actuación de
f) Los abogados con la inserción de informes judiciales y con la unos cuantos de ellos y procederemos a estudiar con más detalle a un jurista
oratoria forense que fue desarrollada enormemente en el Perú en el tipo del piglo XIX: Francisco García Calderón Landa quien asume la
siglo XIX, categoría del enciclopedista y además interviene en los extremos a), c), e) y
993 José Viterbo Arias, Exposición comentada y comparada del Código Penal del Perú de J863. Lima, g).
Librería e Imprenta Gil, 1898-1902. Tres volúmenes. (Biblioteca de "El Diario Judicial".)
(Volumen
1, 1900; volumen 2, 1898). Procederemos a hacer el estudio de este autor no solamente desde el
994 José Viterbo Arias. Exposición comentada del Código de procedimientos penales en el Perú.
Lima, Biblioteca de "El Diario Judicial", 1854. 355 pp. Segunda edición. punto ¿e vista de las ideas fundamentales que expresaron, sino en relación
995 José Viterbo Arias. Âddenda a diversos comentarios de la segunda edición", Lima, Imprenta
Torres Aguirre, 1899. 57 pp. con su personalidad, sin riesgo que esta actitud escape o evada el contenido
996 Ricardo Ortiz de ^gvallos y Vidaurre. Tratado de derecho civil peruano teórico y práctico. Lima,
Editorial Rosay, 1906. 635 pp. estricto de la Historia del Derecho Peruano.
997 José Silva Santisteban, Derecho peruano. Parte civil. Piura, Imprenta por Manuel Rubio,
1853.I76pp, Debemos expresar que no constituye una violación o el desconocimiento
998 Leyes y resoluciones expedidas por los Congresos de 1878 y 1879, con un apéndice... sobre bancos
de emisión y moneda desde 1873 hasta 1886. Coleccionadas y anotadas por... Ricardo Aranda, de ega doctrina exclusivista del Derecho, realizar el estudio de la vida de
redactor del "Diario de los Debates" de la H. Cámara de Diputados. Edición oficial. Lima, Carlos algunos juristas. Antes bien, esta actitud ha sido postulada por grandes
Prince, \ 886. 190 pp.
Leyes y resoluciones de carácter general y local vigentes en la fecha expedidas por los congresps maestros y técnicos del Derecho, como fue Gustavo Radbruch, quien en las
ordinarios y extraordinarios de 1878-1879 y de 1886-1887 coleccionadas y anotadas por páginas de su célebre lÍb,ro titulado Introducción a la Ciencia del Derecho,
Ricarcjp Aranda. Lima, Imprenta de Universo, 1893. (Declarada oficial el 15 de setiembre de
1893). aconseja a sus lectores que pa?a familiarizar espiritualmente a los jóvenes
999 "Gaceta de los tribunales". Lima, Imprenta de J. Masías, 27 de junio de 1846. Año I, Número I. juristas con su conciencia, nada resulta más conveniente que la lectura de las
"Gaceta de los tribunales". Lima, Imprenta de Justo Montoya, 15 de setiembre de 1855 - 29 de
agosto biografías de grandes jurisconsultos, lo cual constituye una fuente importante
de 1857. Año I, Números 1-31. de educación ético-profesional, muy poco utilizada en la actual enseñanza
"La Gaceta judicial". Lima, 1857-1859. Volumen 1-4.
"Diario de legislación y jurisprudencia". Lima, Imprenta del Estado, 7 de enero de 1874 - 30 de académica. Ello está de acuerdo con la misión histórica de los juristas
setiembre de 1876. Tomo I, Número I - Tomo 6, Número 73. influidos preponderantemente por sentimientos
"Diario de doctrina, legislación, jurisprudencia y crónica", órgano del ilustre Colegio de
Abogados.
Lima, 18 de marzo de 1891, Año 1, Número 1 -1893, Año 2, Número 499. 1001 (También Francisco García Calderón intervino en debates públicos como los que son anunciados
"Anales de la Universidad Mayor de San Marcos de Lima". Lima, II de enero de 1862 -1906. 32 en esta nota: Francisco García Calderón y la Casa de Schutte y Compañía. Contestación al Sr.
volúmenes. D.
"El derecho" revista de jurisprudencia y legislación. Lima, 12 de diciembre de 1885. Año I, Número Geraido Garland. Lima, Imprenta de «El Nacional» por P Lira, 1875. 19 pp. (002 Fernando
1. Diciembre de 1909, Año 19, Número 370.14 volúmenes. (El volumen 13 fue omitido y la
publicación fue suspendida desde diciembre de 1889 hasta abril de 1894). Palacios. Cuestión del Dr. D. Francisco García Calderón con la extinguida Casa de Schutte
1000 Francisco Javier Mariátegui. Vindicación que la mayoría de los vocales de la comisión de códigos y Compañía. Lima, Imprenta de "El Nacional", 1875. 31 pp. |003 Femando Palacios. Informe
presenta al público contra las imputaciones que se les hace... en la nota con que pasó al ministerio verbal pronunciado por el Dr. D. Fernando Palacios, ante el supremo
e| tribunal a la vista de la causa del Dr. D. Francisco García Calderón, con la Casa de Schutte y
proyecto de código civil.., Lima, Imprenta de Eusebio Aranda, 1847. 74 pp. Compañía. Lima, Imprenta del Universo de Carlos Prince, 1876. 29 pp.
Código civil de Perú. Lima, Imprenta del Gobierno por Eusebio Aranda, 1852. 328 pp. Otra 1004 Francisco García Calderón. Diccionario de la legislación peruana. Lima, Imprenta del Estado,
edición 352 pp.
1860-1862. Dos volúmenes.
862 1005 Francisco García Calderón. Suplemento que contiene la teoría del Derecho Penal, las leyes,
decretos y resoluciones de 1862-1863. Lima, 1864. 432 pp.
1006 Francisco García Calderón. Diccionario de la legislación peruana. Suplemento que contiene la
teoría de! Derecho Penal, las leyes, decretos y resoluciones de ¡862-1863. Edición corregida y
aumentada hasta 1877. Lima, depósito del autor; París, Laroque. Dos volúmenes. La numeración
es continua. 863
Peruano
de libertad cual es el de contrarrestar la tendencia a la imitación, a la regíame legislatura que editaran los señores Ricardo R. Ríos, Ricardo Aranda y Paulino
tación y a la racionalización, desde el juez que caracteriza las violaciones de; Fuentes Castro constituyen a este respecto la bibliografía esencial en la que
poder reglamentario policíaco como tales, hasta el defensor que protege el
debemos hurgar y bucear en el material legislativo del siglo XIX peruano. Re-
inte res privado entre los litigantes. Estos eminentes juristas son los centinelas
gresando al tema de García Calderón Landa, la enseñanza universitaria no sólo
avan zados del contemporáneo "estado de derecho" contra nuestra tendencia
inna hacia el "estado policía". Pero "estado de derecho" no constituye un en Arequipa sino en Lima, era muy deficiente en los años vividos por el joven
concepta político solitario, sino también es cultural. Significa la defensa de la maestro. No era dictada ni la Economía Política, ni el Derecho Constitucional ni
libertad con--tra el desorden, de la vida contra la razón fría, de la casualidad otras ramas del Derecho aplicado al Perú. Los profesores universitarios tenían
contra la regla, de la plenitud contra el esquematismo, o dicho en breves mayores conocimientos de los sistemas jurídicos europeos, como el francés y el
palabras: la defensa de aquello es un valor y un fin, frente a aquello que no es español; por la sencilla razón de que éstos podían ser estudiados en bibliografía
más que un medio qué vale sólo en cuanto sirve a aquél. fácil de conseguir en la capital y en la biblioteca de la Universidad de San Mar-
cos y, en cambio para la enseñanza del derecho nacional había que recuperar
las fuentes directas, a veces hasta en los periódicos, como en "El Comercio" de
279. Biografía de don Francisco García Calderón Landa Lima, sobre los debates parlamentarios. Había que realizar entonces una labor
de preparación que resultaba muy difícil y cuidadosa, que técnicamente fue de-
La biografía de Francisco García Calderón Landa es la vida que empieza nominada la heurística o el estudio de las fuentes.
*■" con el caso de un joven inquieto y provinciano que a los 25 años de edad
arriba' a Lima, procedente de Arequipa, con un libro bajo el brazo. Había nacido En estas condiciones, García Calderón Landa empezó a enseñar, y como
el 2 de abril en el año 1834 en Arequipa, hijo del magistrado Eduardo García
profesor iba tomando fichas y notas escritas, ocultando en un inicio su
Calderón y la señora Ventura Landa. Había desempeñado la cátedra del curso
de Derecho Civil en Arequipa a los 18 años costeándose sus estudios con proyecto al público. Así comienza a surgir en su mente la necesidad de reunir
peculio propio, y • enseñó además los cursos de Derecho Natural, Derecho en un diccionario todo el cuerpo de la desordenada legislación patria
Canónico y Derecho Internacional en ese centro universitario. siguiendo la huella del Diccionario de Legislación y Jurisprudencia de Joaquín
Escriche (1009). Transcurre el tiempo. Sus papeletas con apuntes van en notorio
En aquella época, a mediados del siglo XIX, existía una gran abundancia aumento. Sabe que es necesario en el siglo XIX peruano reunir, recopilar o
y desconocimiento de las leyes en la república. En los años cincuenta del comentar las leyes nacionales. Es entonces cuando empieza su obra. La
siglo XIX el gobierno empezará a promulgar los Códigos Civil, Penal, los modestia de García Calderón Landa es de naturaleza tal que varias veces rehace
procesales y el de Comercio. La vida republicana fue caracterizada por una los originales del libro. No contento con su propia crítica solicita la de dos
serie de disposiciones jurídicas, muchas veces contradictorias entre ellas (1007). juristas estimados por él: Benito Lazo y José Gregorio Paz Soldán (101°).
Juan Francisco Oviedo, cumpliendo con una comisión oficial, procuró Esta fue la juventud de García Calderón Landa, de renacimiento y de abs-
reunir esta legislación desde el punto de vista formal hasta el año de 1860 (1008). tención, de una constante y precoz madurez. Muy temprano empieza a tener
Lamentablemente, después del esfuerzo titánico y enredado de Oviedo, el sentido ecuánime de la vida y de las cosas, sin llegar a la indiferencia y a la
no existió un intento serio y orgánico por reunir la totalidad de la legislación frialdad. Como escritor revela una cierta tendencia a la definición y un afán de
peruana. El Anuario de la Legislación Peruana, y las colecciones legales de dar a las cosas un concepto preciso con el menor número de palabras y en el
cada espacio más breve posible.
1007Sobre la biografía de Francisco García Calderón Landa puede ser consultado el libro titulado La
obra de Francisco García Calderón en et primer centenario de su nacimiento. Lima, American 1009 Joaquín Escriche. Diccionario razonado de Legislación y Jurisprudencia. París, Librería de
Express. Ltd. 1934. 307 pp. {Fue escrito por Luis Humberto Delgado, evidentemente en Bamier
colaboración de Francisco García Calderón Rey con quien éste mantenía gran amistad). Hermanos, s/f. 1787 pp. lOlOLas opiniones de José Gregorio Paz Soldán entre los años 1840 y
1008Juan Francisco Oviedo. índice de leves y resoluciones legislativas... Lima, Empresa Lipográfica 1871 fueron insertadas
Lártiga, 1916. Segunda edición corregida. Lima, La Opinión Nacional, 1919-1920. en el libro de Alfredo Gastón. Compilación de las vistas fiscales que en materia judicial y
administrativo se han expedido en el Perú. 1840-1871. Lima, Imprenta del Estado, 1873-
864 1875. Dos volúmenes.
865
Jorge Basadre Ayulo
280. £1 Diccionario de la Legislación Peruana

De este modo, el Diccionario de la Legislación Peruana de García
Este sentido del método, esta trabazón lógica de su pensamiento, esta Calderón Landa no constituye una especulación abstracta ni un simple
austeridad verbal, esta dialéctica, vienen a ser las claves y las piedras de enunciado de texto. Es una obra completa que contiene y resume las ideas, las
toque qu§ perfilan sus cualidades de abogado insigne. costumbres, el procedimiento y en general la ciencia jurídica de la época. Y ahí
puede verse la cultura de este hombre representativo de los juristas peruanos
El Diccionario de la Legislación Peruana de García Calderón Landa está de mediados del siglo XIX en las distintas ramas del Derecho, la Sociología,
oiv denado en orden alfabético de palabras y contiene las normas entonces
la Economía Política, etc.
vigentes sobre Derecho Civil, Derecho Penal, Derecho Procesal Civil, Derecho
Constitucional, el Reglamento de Tribunales, el Código de Comercio, las
Ordenanzas de Minería, los tratados internacionales vigentes del Perú, todos Este célebre libro, en sus dos ediciones, es un catálogo de definiciones,
los reglamentos y resoluciones que ofrecen interés cardinal para el una síntesis de las leyes peruanas al año 1864 con adiciones de los puntos de
conocimiento de la vida jurídica peruana; las ordenanzas del Ejército y de la vista personales del autor en todo aquello que atañe a las cuestiones del país.
Armada, y existen también alusiones a las recopilaciones del Derecho de No es una obra que se queda a medio hacer, trunca, o un proyecto utópico. En
Indias, al célebre Catálogo de Matraya sobre la realidad peruana y a las García Calderón Landa no encontramos la dispersión ni la discontinuidad ni
recopilaciones españolas, en lo que ofrecían utilidad al lector, o sea, en lo que la incoherencia que han caracterizado muchas veces la mentalidad nacional
regían entonces, porque el deseo de García Calderón Landa es el de no ser un
de un siglo mediocre como fue el diecinueve.
simple historiador, como expresa en el prólogo de su obra.
El célebre Diccionario de la Legislación Peruana (,on) contiene los prin-;
cipios generales de las distintas ramas de Derecho y luego las aplicaciones de 281. Comentarios al Diccionario de García Calderón Landa
estos principios a la realidad nacional. Muchas veces el autor transcribe el
texto literal de las disposiciones vigentes haciendo inmediatamente un Cuando resultaba pertinente evocar a los juristas romanos, Savigny
comentario q una alusión a un articulo que en su forma oficial puede ser
afirmó una vez que estos tenían una personalidad fungible, porque en realidad
incompleto. El autor descubre teorías nuevas. Aborda problemas ya
planteados, aplica los principios y ofrece las soluciones a cada caso. no hacían sino expresar las normas objetivas de la ciencia jurídica ya dada en
que el valor del individuo desaparecía. La afirmación de que todo tratadista
Podemos hacer un resumen de los términos legales utilizados en esta del Derecho constituye una personalidad fungible, resulta una afirmación
obra: excesiva. Puede darse el caso de hombres que por un lado encarnan la técnica,
Materia
la sistemática o la dogmática del sistema jurídico que corresponde a un ciclo
Términos legales Total cultural determinado; pero estos mismos hombres, en problemas concretos,
Derecho Privado 980 pueden expresar diversos puntos de vista que revelen la existencia de una
Derecho Civil 780
Derecho Comercial 200 personalidad determinada.
Derecho Público
Derecho Constitucional 78 1077
Derecho Administrativo 206 Este último, resulta el caso de García Calderón Landa. No obstante el ca-
Derecho Penal 215
Derecho Procesal
rácter de diccionario enciclopédico de su obra y la finalidad de divulgación
460
Derecho Tributario y Aduanero 91 que este libro tenía, encontramos por su lectura, un conjunto de puntos de
Derecho Internacional Público 27 vista que corresponden al sujeto, al individuo, a la persona que se llamó
Terminologías mixtas 303 Francisco García Calderón Landa.
Derecho Canónico y Eclesiástico 157
Historia del Derecho peruano indiano y republicano 505
Este pensamiento personal de García Calderón Landa podría
1011 Según el catedrático sanmarquino doctor Lino Cornejo, decano del Colegio de Abogados de caracterizarse sumariamente, sosteniendo que corresponde a un liberalismo
Lima, este libro es la producción más importante del siglo XIX peruano. Lino Cornejo. templado, con firme actitud que tenía un valor cívico en aquella época,
"Memoria del Decano del Colegio de Abogados de Lima". La Revista del Foro. Lima, enero-
abril, 1934. pp. 3 y ss. porque representaba por un lado la defensa del poder civil frente a los
866 privilegios tradicionales de la Iglesia en la vida constitucional, civil o penal, y,
por otro lado, la defensa de la Cons-
867
Jorge Basadre Ayulo
ponente de hechos pasados, que otorgar importancia exclusiva a la costumbre .
titución Política, de las leyes, de los principios de libertad e igualdad frente a 1 resulta desconocer los principios progresivos y perfectibles de un pueblo, porque el
desbordes del caudillaje y del militarismo imperantes en el Perú del siglo XI Derecho puede recibir impulsos hacia adelante por una serie de normas, ideas o
doctrinas que precisamente en muchos casos no -siguen a la costumbre sino van en
El caudillaje, el pretorianismo militar que es una terminología actual, y contra de ella.
clericalismo habían sido las notas dominantes del siglo XIX peruano, y en -
El Derecho también puede recibir considerables variaciones en el porvenir.
reacción serena frente a ellas aparece el claro pensamiento jurídico de Garc
Calderón Landa. Por consiguiente, no podría ser completa una teoría del Derecho que se fundara
únicamente en la costumbre. Existe una incógnita: el elemento del porvenir. Es
De este modo, constatamos que García Calderón Landa defiende la inter?! por esto que, con las palabras de un jurista alemán, podríamos hablar de la eterna
vención del Estado en la postulación de beneficios eclesiásticos. Sostiene que e\ juventud del Derecho, al comentar el pensamiento jurídico de García Calderón
matrimonio debe ser considerado simultáneamente como un contrato civil y un, Landa.
sacramento de la Iglesia Católica. Contradice así las posiciones de Vidaurre y d$> Otra nota importante en la cual vemos definido el pensamiento de García
Mariátegui. Aboga por la necesidad de promulgar una ley especial que estable^ v Calderón Landa es la primacía que otorga al interés público frente al simple in-
ca el matrimonio civil obligatorio en la república, tanto para los católicos coma»
terés privado. Así, este jurista niega la confusión entre lo que resulta justo y de
para los ateos. Critica a continuación la situación anómala de los extranjeros" no
otro lado lo útil para las personas. En el texto del Diccionario de la legislación
católicos en relación con el matrimonio tridentino establecido por el Código
peruana encontramos cierta tendencia a la ampliación de las funciones del Es-
civil peruano de 1852.
tado, sin desmedro de la materia esencial, inserta en el individuo y sin salirse el
autor del ambiente al cual perteneció su trágica generación.
García Calderón Landa no realiza la ostentación de una antirreligiosidad no-
toria ni absoluta. Este jurista es ferviente católico pero no es un sectario fanático De la libertad, sostiene que ella constituye la facultad que el hombre tiene de
ni masón de alto grado. De manera diferente y propia asume una ruta distinta a vivir conforme al régimen de las leyes sin que ninguna fuerza material o moral
la tomada por las normas del Código civil de 1852, influido en sus antecedentes
le obligue a ellas.
que constituyeron una reacción conservadora contra el radicalismo de Manuel
Lorenzo de Vidaurre, y después a la de Francisco Javier Mariátegui y sus segui- En relación con el derecho de propiedad, García Calderón Landa concibe
dores instalados en la primera comisión codificadora del Código civil de 1852, esta institución en su sentido clásico, pero cuando está justificada. Tratándose de
y, finalmente por el reaccionarismo conservador de los codificadores Pérez de la servidumbre, la prescripción, la expropiación forzosa y otros derechos reales
Tudela y López Lisson. justifica las restricciones esenciales de estos derechos reales.
Opina que la propiedad privada sobre las cosas existe en la práctica, pero
García Calderón Landa tiene el concepto de que el derecho es un fenómeno elevando a tocar un objetivo adecuado, o sea para satisfacer una necesidad evi-
dinámico y por consiguiente rechaza los principios de la Escuela Histórica dente de las gentes, de acuerdo con una postura del Derecho peruano.
Alemana -la que conoce muy de cerca- la misma que sostiene que el Derecho
es un producto del alma del pueblo, como el lenguaje, el folclore, el resultado Además, García Calderón Landa, según Basadre, vigorosamente denuncia
de un estado social, cuyo exponente máximo es la costumbre, escuela que había los males derivados de las vinculaciones o restricciones al derecho de propiedad,
negado las virtudes a los méritos de la codificación santificando el principio de la de origen indiano. Además, este jurista está claramente a favor del pequeño cul-
costumbre con el alma del pueblo a través del tiempo. Pero la Escuela Histórica tivo de la tierra y considera que la concesión de terrenos del Estado debe ser una
asumía así una posición netamente conservadora. de las formas de adquirir la propiedad rústica.
869
García Calderón Landa polemizó así a lo lejos con los precursores de la
"Escuela Alemana" de Savigny sosteniendo que el Derecho no sólo era un com-
868
En relación con los tributos, la posición jurídica de García Calderón L de Lima" en el año 1861, sobre el curso desgraciado que en el problema de la
es clara. Sus opiniones son adversas al establecimiento de estancos, a los • educación pública habíamos tenido en la patria tan vapuleada por la adversidad.
puestos indirectos, a las alcabalas de enajenaciones, porque representan en
El libro enciclopédico titulado Diccionario de la Legislación peruana en
i lidad, serios obstáculos al tráfico jurídico de los inmuebles y una carga
grav para el pequeño capitalista. Este jurista que comentamos sólo aprobaba sus dos ediciones, escrito tantas veces por García Calderón Landa, revisado,
las có tribuciones que gravaran las utilidades, o sea, aquellas que no tasaran sometido a los comentarios, al juicio de otros juristas, a las sugerencias de
el traba] los magistrados y de amigos como Lazo y Paz Soldán, llegó a ser publicado
con la ayuda del presidente Ramón Castilla y, ante la aparición de su
La posición tradicional de muchas gentes en el Perú del siglo XIX era primera edición, el Senado y la Cámara de Diputados revelaron el homenaje
cons derar que el país debía ser esencialmente minero. Esta actitud manifiesta nacional que era prestado de inmediato al hombre que venía a señalar un
muctí de las características sobre la economía colonial. García Calderón nuevo camino en la jurisprudencia nacional. Entonces, el Congreso pidió
Landa descrí be la urgencia y la necesidad de que el Perú desarrollara su que García Calderón Landa fuera considerado para asumir un cargo público.
potencial agrícol Por ello, defiende al crédito agrícola, pero esta posición no
constituye una defení sa de la oligarquía latifundista, sino la del pequeño Resultó que después de la aparición de la primera edición de este célebre
labriego. Aboga por la creación de un banco de crédito hipotecario, de los tratado de carácter enciclopédico, un régimen de gobierno nuevo quedó
billetes o papeles hipotecarios en relación con el crédito para que fueran instalado en el año de 1868, presidido por el coronel chiclayano José Balta.
libremente comercializados. Este gobierno baltista buscó una forma de adquirir prestigio y a tal efecto
reunió a un conjunto de notables para instalarlos en el gabinete. Una de ellas,
García Calderón Landa traza y dibuja los evidentes defectos del Código García Calderón Landa, asumió el Ministerio de Hacienda, con brillo y
civil de 1852 sobre la transmisión de la propiedad inmueble y es el primer honradez. Fue la primera experiencia gubernativa de Francisco García
jurista peruano que ha defendido el principio del Registro de la Propiedad Calderón Landa.
Inmueble, entonces desconocido hasta después de la Gran Guerra.
El paso de García Calderón Landa por el Ministerio de Hacienda fue
En relación con el derecho a las aguas, no concibe que exista un muy breve en los años de Balta. Sin embargo, intentó ejecutar diversas
dominio privado sobre ellas sino un común aprovechamiento de los reformas muy interesantes. Lo primero que le causó preocupación fue el alza
usuarios en función de sus necesidades. de los sueldos para la consecución de un mejor servicio descentralizado.
García Calderón Landa quiso dotar al Ministerio de Hacienda de una nueva
Sobre el indígena, García Calderón Landa trazó la figura de su triste y y desconocida técnica con jefes de departamentos dotados de iniciativa
dura vida terrenal durante el período indiano y la continuación y dura plena, sin ataduras, y responsabilidad a quienes no se les podría llegar a
republicana. El cuadro del amerindio aparece afligido por la ignorancia de deponer o expulsar por razones simplemente políticas, así como tampoco
las mitas y los tributos en el período indiano y por el reclutamiento o crear y colocar empleados por servicios prestados en las campañas
enganche forzoso para las faenas agrícolas y mineras, así como el voto
electorales como recompensa a ellos.
forzoso en los comicios electorales, en la época republicana. El indio era
ciudadano únicamente para pagar tributos y para realizar trabajos forzosos. García Calderón Landa tuvo honda preocupación por las estadísticas en
un país notoriamente atolondrado. Publicó oportuna y detalladamente la
Propuso García Calderón que la única medida en favor de ellos era la Cuenta General de la República, y fijó la reglamentación de la
educación de los indios, política capaz de hacerlos abandonar sus antiguos contabilidad. Cuidó el régimen de las aduanas del Estado y el fiel
hábitos. Cincuenta años de educación, pudieran haber transformado el
cumplimiento de la ley del presupuesto de la república.
espíritu nacional. Y refirió a la educación no sólo concebida como una
auténtica escuela de muchos alumnos sino como un taller familiar, fuente de Desgraciadamente, su paso por el Ministerio de Hacienda, que
trabajo y de dignidad ciudadana. aceptó el 4 de agosto de 1868, fue muy breve. El país atravesaba por
entonces una honda crisis financiera que era el anuncio de la próxima
Este cuadro negativo de la educación peruana en la vida republicana del catástrofe internacional a
siglo XIX fue pintada en los trabajos que aparecieron en la célebre "Revista 871
870
Jorge Basadre Ayulo
ocurrir años más tarde. Llegaron a tomarse medidas drásticas que,

ejecutadi por otros hombres, trajeron una pasajera bonanza, para dar paso con el acusado o delincuente en el Derecho penal, y, con el comerciante y el
más tarde a 1 tragedia más terrible del Perú en el siglo XIX: la guerra acto mercantil en el Derecho comercial.
cruenta de 1879.
Donde actuó García Calderón Landa de manera permanente e Pero esta variación de> intereses concretos que el Derecho tiene muy
important* fue en el Parlamento. Allí empezó formando parte del Congreso presentes, puede llevar al aprovechamiento, al lucro de esa realidad. Cuando
Constituyente que promulgó la Constitución de 1860 que fue la más avanzada a fines de la Edad Media aparecen los legistas o expertos en Derecho como
que el Perú había tenido en su vida republicana del siglo XIX. fue García Calderón, que sirven de instrumento del poder absoluto en su
También ejerció el decanato del Colegio de Abogados de Lima y ejerció lucha contra el feudalismo y el poder del clero, forman parte de la burocracia
este cargo por 3 años hasta antes de la Gran Guerra de 1879. con la cual aparece el Estado monárquico. En teoría, las funciones
desinteresadas vienen en su mayor parte de los legistas, pero, estos hombres
La autoridad jurídica de García Calderón Landa, a través de sus largos que tienen grandes conocimientos del Derecho romano se caracterizan en
años en el Congreso, fue aumentando. Fue una persona de consulta obligada.
muchos casos por su pedantería y por su indiferencia moral; personas
Intervino como presidente del Senado en la dación de la ley de
susceptibles de patrocinar defensas en uno u otro sentido según los sentidos
descentralización fiscal de 1866; en la Ley de Municipalidades con la
de la corona.
autonomía de ellas y el carácter propio de estas corporaciones venidas de
Castilla. Cuando fue discutida la ley del impuesto sobre la renta del capital
Este espíritu de indiferencia moral aparece en los primeros días de la
movible, sus opiniones representaron un gran interés especial. Presidió el
conquista de América. Tenemos una famosa comunicación del gobernador
gobierno peruano el año de 1881 y cuando ocupó la presidencia de la
República se encuentra también, aunque no lo parezca a primera vista, dentro Panfilo Narváez, quien solicita a la corona prohibir el ingreso de abogados a
de su calidad de hombre de derecho. El hombre de derecho, el abogado o el la lejana América, y, en efecto, ella, con fecha 21 de diciembre de 1596,
magistrado, es un hombre de realidades. El carácter del abogado resulta prohibió el ingreso de abogados a América.
diferenciado del de filósofo, del artista, del filólogo, del ideólogo o novelista.
Para el abogado, la realidad concreta es el suelo que pisa. Puede haber y Más tarde, en el período independentista y en la república no se pierde
existe una filosofía jurídica. Esta no consiste sino en el examen de las normas ese afán de satisfacer intereses con la máscara peruana de la ley; y de esta
legales y en la razón de ser de esta realidad concreta (l012). manera resulta aplicable a través de los tiempos la frase del historiador
romano que dijo "Ganaron dinero los abogados con las injusticias así como
282. £1 jurista los médicos con las enfermedades". Redactando las leyes, los decretos, las
resoluciones, las constituciones políticas, las proclamas; muchas veces al
Existen derechos o reglas sobre qué es el derecho objetivo y en cuanto servicio de tiranos y dictadores, los abogados se han hecho presentes.
al derecho subjetivo responde concretamente a las preguntas: ¿Quién? o
¿Qué?. Así lo planteaba el doctor Jorge Basadre Grohmann en San Marcos. A otros abogados también se les ha caracterizado por su evidente
sequedad en el alma. Se ha dicho de ellos que son capaces de tomar a
Todo derecho supone la existencia de una sociedad, una sociedad no
cualquiera sino una determinada, la que se relaciona siempre con el hombre. Shakespeare por un tratadista de derecho ruso y a Homero por un juez
Con el ciudadano, tratándose con el derecho internacional, con el litigante alemán.
tratándose del Derecho procesal, con los contratantes u otras personas en el
Derecho civil; Pero, frente al abogado del aprovechamiento menguado de los
conocimientos jurídicos menguados, frente al abogado de alma seca y yerta,
1012 S.A.,
Francisco
1949.García
291 p.Calderón. Memorias del cautiverio. Lima, Librería Internacional del Perú
surge la figura del verdadero hombre de Derecho. Para estos hombres no es
872 el derecho una técnica o una hermenéutica sino una evidencia. No sólo
consiste en un conocimiento de leyes; es una actitud y conducta de la vida.
Esto produce una dignidad interior y surge este tipo de hombre de

derecho que no es el apóstol pero tampoco el hombre tachable: es el varón
justo. Eso.fixe
873
García Calderón Landa. Él no sólo tiene interés por el hecho de haber escrito Francisco García Calderón Landa murió lúcido hasta los últimos momentos
obra tan utilizada por los magistrados, abogados y estudiantes durante rhueh de su Vida, disconforme con los destinos truncos y la tragedia de su país. Pero no
años, y no sólo porque contribuyó al mejor conocimiento del derecho sino por falleció con amargura ni desesperanza, con una exigencia enérgica de inteligen-
sentido de su vivencia. Por ello explicamos su actuación en los años que vivió cia política, cultural, humana que dio cauce al potencial de cultura y progreso
Perú durante la guerra con Chile (l013) (I014) (i015) (,016). de SU patria, no obstante los negros nubarrones que se cernieron sobre el destino
de la patria. En el fondo tuvo una visión latinoamericana, con fervorosas espe-
También es de interés recordar que a propósito de los bancos hipotecarlo' ranzas Todos los abogados del Perú retendremos su efigie en nuestra memoria
propició la unificación de moneda entre el Perú, Bolivia y Chile. \ por haber sido hombre honesto y un jurista fértil de los caminos del Derecho
peruano.
Francisco García Calderón Landa fue rector de la Universidad de San Mi
eos en los periodos de 1887 a 1891; de 1895 a 1899 de 1889 a 1903 y de 190 a
1907, habiendo fallecido cuando estaba a cargo del rectorado en el año 190$
Defendió la autonomía, el principio tradicional en esta institución; trató el Colegí"
Universitario como un organismo preparatorio para ingresar a esa casa de estudio
universitarios; creó una revista especial para la publicación de las investigacioñe
científicas, tesis y discursos; propició las becas para estudiantes escasos de rec
sos económicos, y, organizó la Biblioteca de la Universidad de San Marcos (l017)
Francisco García Calderón Landa falleció ejerciendo el rectorado de la Ui

versidad de San Marcos en el año 1905, víctima de la diabetes, rodeado d
afecto de sus hijos. Su esposa y fiel acompañante, doña Carmen Rey de Garcí
Calderón, había fallecido años antes. La vida material de Francisco García Cá~
derón Landa quedó atrás, reconociéndosele virtudes de eminente jurista encieló;
pédico del siglo XIX peruano, trabajador incansable por la vigencia del imperi
del derecho a quien los Colegios de Abogados recuerdan en su natalicio corrí
"el día del abogado" en el Perú (l018) (l019).
1013Francisco García Calderón. Mediación de los Estados Unidos de Norte América en la

guerra de Pacifico. El señor don Cornelius A. Losan y el Dr. Don Francisco García
Calderón. Buenos Aire-Imprenta y Librería de Mayo, 1884. í 68 pp.
1014Mariano Felipe Paz Soldán. El presidente García Calderón y su gobierno de Magdalena.
(Fragmento] del libro titulado "Narración histórica de Chile contra elPerúy Bolivia "). Lima,
Librería Internaciona del Perú S.A., 1949. 5-25 pp.
1015Francisco García Calderón. Mensaje de S. E. el presidente provisorio de la República. Dr.
D. Fra' cisco García Calderón al Congreso Extraordinario de 1881. Chorrillos, Edición
oficial, 1881. 12 p"
1016José Ramos Arnao. "Los jueces durante la ocupación chilena'*. La Prensa. Lima, 02 de julio
de\ I979.p.6.
1017Francisco García Calderón Anales de la Universidad Mayor de San Marcos. Lima, Imprenta
déji
Gobierno, 1862, T. lyss.
'
1018Julio Luna G.P. "A propósito de un monumento en Pueblo Libre, distrito de Lima". El 875
Comercio, Lima, 07 de diciembre de 1979. p. 2.
1019Pedro Irigoyen. "Francisco García Calderón. Memorias inéditas". El Comercio, 28 de julio de
1949/
874
Capítulo XXVI
La situación del Derecho peruano al año 1950 y algunas
consideraciones de la segunda mitad del siglo XX
Durante la primera mitad del siglo XX quedaron ampliadas las desigual-

dades económicas a nivel mundial originando la aparición de una legislación
especial, dentro de una auténtica pulverización de los derechos tradicionales que
existieron en el siglo XX. Este fenómeno jurídico también ocurrió en el Perú,
aunque es conveniente anotar el mejoramiento de las exportaciones peruanas -
minerales, azúcar y algodón- con motivo de la guerra de Corea que trajo un ro-
bustecimiento de la clase media durante los años del presidente Manuel A. Odría
y una proliferación de obras públicas y grandes unidades escolares que todavía
prestan servicios.
283. £1 Derecho peruano al año 1950
La década que terminó en 1949 había sido paradójica en el mundo. La fuerza

de la creatividad humana no había sido evidente en las revoluciones tecnológicas
y de comunicaciones que surgirán cincuenta años después a fines de siglo XX.
Este proceso, que junto con las decisiones de liberalización económica vino ace-
lerando la interdependencia económica y social del mundo, empezó en constan-
tes muestras de nuestra incapacidad para poner el desarrollo tecnológico y de las
fuerzas del mercado a trabajar en beneficio de todos los habitantes del planeta.
De hecho, como lo prueba un conjunto cada vez más proíundo de investi-

gaciones, empezaron a ampliarse las desigualdades económicas a nivel mundial
877
a un ritmo quizá sin antecedentes. Ello ha ocurrido tanto entre muchos países; que siguen revelando serios problemas de integración social, especial-
como al interior de sus poblaciones, y el Perú no fue la excepción a la regla, mente la persistencia de los núcleos de pobreza dura, los fenómenos de
La distribución del ingreso personal se fue deteriorando en un conjunto amplio la discriminación étnica, la segregación racial y el incremento de
entre los países industrializados y en vías de desarrollo, que concentran el 57 diversas manifestaciones de violencia.
por ciento de la población mundial, en tanto que solo mejoró para el 16 por
ciento restante y para el resto la situación ha sido mantenida inalterada, Esta La superación de las abrumadoras condiciones de desigualdad que nos
desigualdad económica es quizás la mejor comprobación de que el mercado ubican como la región más desigual del mundo, en un imperativo
por sí solo no garantizó que los beneficios de su desarrollo dinámico llegasen
étnico, político y económico resulta ostensible. En este sentido, el
a todos los habitantes.
primer objetivo debe seguir siendo la superación de las amplias,
insostenibles e indeseables condiciones de pobreza en las que hoy sigue
281.1 Muchos años más tarde y como epílogo a estas notas, la Cumbre de viviendo casi el 40 por ciento de los latinoamericanos y caribeños. Este
Desarrollo Social de Copenhague, realizada en 1995, fue una de las objetivo exige recursos públicos, cooperación privada, apoyos
manifestaciones más claras para establecer, en cuanto a la conciencia financieros propios y externos, calidad técnica, y, sobre todo, amplios
de la humanidad, que la equidad sólo es lograda cuando ella era abordada compromisos nacionales y regionales. Nuestras organizaciones sociales
como resultado de obtener propósitos colectivos, orientados tanto a y políticas deben construir una capacidad propia para hacer partícipes a
garantizar que los frutos del desarrollo económico sean ampliamente todos los ciudadanos de las posibilidades de vivir en forma digna.
compartidos así como a manejar los riesgos y tensiones que genera
para amplios grupos sociales. Se trata, si se quiere, de asumir Para lograr este propósito, ello requiere de políticas sociales activas e
colectivamente ciertos riesgos "negativos", como aquellos asociados al integrales, sustentadas en los principios básicos de universalidad,
desempleo, a la volatilidad de los ingresos, a la enfermedad y la vejez, solidaridad y eficiencia. El objetivo esencial debe ser romper los canales
para que los agentes económicos puedan tomar con mayor firmeza los a través de los cuales es reproducida la pobreza y la desigualdad de
riesgos "positivos" que implican los cambios tecnológicos y las generación en generación, muy especialmente en los canales educativos
oportunidades que generan los mercados globales. y ocupacionales. Por ello, la educación y el empleo constituyen, en la
visión de la CEPAL, los dos puntales fundamentales, las dos llaves
El empleo ha tenido, en general, un comportamiento débil en la región maestras del desarrollo con justicia y equidad. Los estudios indican que
andina, según resulta evidente en la mayoría de los países, en un son requeridos 11 ó 12 años de educación para conseguir una alta
aumento de desempleo abierto, en un deterioro de la calidad de los probabilidad de no caer en la pobreza o miseria. Se requieren, además,
empleos o en una combinación de ambos. Siete de cada diez puestos de empleos suficientes, de calidad, y un sistema de seguridad social
trabajo han sido generados en ocupaciones informales. El aumento de la independiente de la vinculación laboral. Para ello es necesario ampliar
brecha entre las remuneraciones de los trabajadores con educación las fuentes comerciales, industriales y minerales.
universitaria y el resto, que ha sido generalizado en la región, ha
agregado tensiones en el marco de una tendencia distributiva adversa de Finalmente, resulta fundamental trabajar en la consolidación de una
largo plazo en muchos países creados por Bolívar. cultura ciudadana basada en la identidad con propósitos colectivos, la
tolerancia frente a la indiferencia y la solución negociada de los
En materia de integración social, los cambios también fueron conflictos. En suma, para consolidar los avances y superar los grandes
ambivalentes. En sentido positivo, debemos reconocer los progresos en rezagos que continúan manifestándose en nuestra América, son
materia de estabilidad democrática en un plano mundial y la requeridas políticas orientadas a garantizar que el mercado esté al
ampliación de los me^ canismos de participación -ciudadana, así como servicio de la sociedad y no la sociedad al servicio del mercado.
el avance en el reconocí-: miento de los derechos de la mujer y del papel
central que desempeñaron los sistemas de justicia. Sin embargo, no En el sentido ético-jurídico surge un paisaje globalmente diferenciado,
fueron alentadores los resultados incorporándose nuevos valores al tráfico externo. Todo ello resulta un
878 pro-
879
ducto de la globalización y la proliferación de las comunicaciones que desarrollo con otros sistemas monetarios. En relación con la tasa de
acercan estrechamente al hombre. inflación sobre 20 por ciento en un año, las cifras son 26,84 y 28 por
ciento. Respecto de haber tenido algún control monetario en 1993, los
281.2 Hasta el colapso del sistema de Bretton Woods, en 1973, el valor de las resultados son 11,89 y 43 por ciento, respectivamente. Por último, sobre
monedas nacionales estaba definido, fundamentalmente, por su relación la depreciación de las monedas, los porcentajes son de 63,90 y 50 por
• con algún activo internacional, Durante casi todo el siglo XX se utilizó ciento.
el oro y la plata de manera similar a lo observado por milenios, donde se
han usado variados bienes con costo de producción. Después de la Se- El estudio de Schuler se refiere a la experiencia de 155 países, desde
gunda Guerra Mundial se puso en práctica un sistema de paridades fijas, 1950 hasta 1993, y su principal conclusión es que muy pocas monedas
definidas contra el dólar estadounidense, el que a su vez estaba pegado de los países en desarrollo con banca central han trabajado tan bien
al oro. Sólo desde 1973 hemos tenido un sistema de tipos de cambio como las de los países desarrollados. Han generado un producto caro y
libres al menos para los tres países industriales de mayor tamaño y otros de mala calidad. Esta pobre experiencia monetaria se ha traducido en un
menor crecimiento, a pesar de lo cual la mayoría de los economistas
de mediana envergadura. Muchas naciones han mantenido ligadas sus
sigue pensando que los países independientes deberían tener su propio
monedas a otras más fuertes, como el dólar o el marco, y, más
banco central y una política monetaria soberana.
recientemente, se ha comenzado a experimentar uniones monetarias,
como la europea y, seguramente la que se irá imponiendo en La banca central es sólo uno de los posibles arreglos monetarios. Otros
Norteamérica y puede llegar a extenderse a todo el continente. Ellas han tenido más éxito en proveer dinero estable a los países en
funcionan en cada país, como una suerte de patrón oro. desarrollo y sus características principales han sido un creíble tipo de
cambio fijado respecto del oro o una moneda de un país desarrollado,
Los tipos de cambio libres y fiuctuantes son, en consecuencia, un parcial o completa convertibilidad y estrictas reglas que limiten o
experimento reciente cuya eficacia se discute al igual que las impidan el uso del sistema monetario para financiar déficit de los
modalidades de fijación. No hay en esto nada decisivo de principios o de gobiernos.
teoría, y la discusión, al parecer, continuará. En todo caso es interesante
Otro estudio de los economistas del FM1, A.P. Shosh, A.M. Guide y
observar los estudios empíricos que intentan decir resultados, como los
H.C. Wolf, publicado en 1998 y titulado Currency Boards: The
presentados por el distinguido economista venezolano José Luis
Ultímate Fix?, concluye que se han obtenido mejores resultados en los
Cordeiro en un trabajo para el Grupo de Desarrollo Global 2000 del
países con regímenes de tipo de cambio fijo. Las tablas de
Banco Mundial.
convertilidad superarían en calidad a los sistemas de tipo de cambio
libre, al obtener mayor crecimiento, déficit fiscales más bajos,
El primer estudio ha sido el de K. Schuler, titulado Should Developing
inflaciones más reducidas y menores fluctuaciones.
Countries Have Central Banks?, editado en Londres en 1993 por el
Ins-titute of Economic Affairs. Este trabajo muestra que la banca Este trabajo citado está basado en dos mil 386 observaciones en más de
central y la independencia monetaria han sido muy costosas para los 100 países miembros del FMI para el período 1970 a 1996. Al
países en desarrollo. El resultado es que cuando estos han tenido comparar los países con tipo de cambio flotante con los que usan tablas
"regímenes de tipo de cambio flotante han logrado un más bajo de convertibilidad, se observa un mayor crecimiento del producto en
crecimiento económico, inflación más baja, mayores controles los segundos (1,6 y 3,2 por ciento), un menor déficit fiscal respecto del
cambiarios, y, en general, un peor resultado económico". producto (4,4 contra 2,6 por ciento), una inflación más baja (48,3 y 5,6
por ciento), y una desviación estándar de la misma menor (38,2 contra
La tasa de crecimiento anual promedio del producto por persona entre 2,6 por ciento).
1971 y 1992 fue de 2,3 por ciento para los países desarrollados, 1,5 por
La investigación concluye sosteniendo que "dentro de las limitaciones
ciento para los en desarrollo con banca central y 2,4 por ciento para los
impuestas por la muestra relativamente pequeña y específica de países
en
que usan tablas de convertibilidad, la evidencia en su favor es
880 inequívoca".
881
Jorge Basadre Ayulo
Historia del Défecrvóx^É^^^
En 1999, R. Hausmann, M. Gavin, C. Pages-Serra y E. Stein tigo, sino para la seguridad de los detenidos. Este páxrafo'éñ nada na
escribiero: en el BID el trabajo "Finantial Tutmoil and de Choice siflH alterado con la reforma de la Constitución Política, actualmente
of Extrange Rat Regíme", "que valida las ideas previas sobre vigerti||P en Argentina. Es más, en la Convención Constituyente de
América Latina de que lo regímenes de tipo de cambio fijo son 1994 quedó reforzado este artículo con el contenido de los pactos
generalmente mejores que los d tipo de cambio flotante". Estos internacionales a los que las provincias argentinas se adhirieron
"no han permitido una política monetari más estabilizadora e expresamente.
independiente". Han producido tasas de interés reales más altas y
sistemas financieros más "pequeños". Han acentuado los: arreglos En Argentina, las primeras construcciones penitenciarías datan de
salariales indexados, haciendo el movimiento de precios relativo o fines del siglo XIX que es obviamente posterior a la peruana con la
más inflacionario. Penitenciaría Central.
A modo de enjuiciamiento que hace el autor de este libro resulta
"Si los beneficios de la tasa de cambio flexible son limitados y los
costos son grandes, entonces la fijación aparece atractiva. Pero si difícil definir qué es la peligrosidad con relación a un delito y
la paridad permaneciera fija, ¿cuál es la ventaja de tener moneda mucho más cuando este vago y etéreo concepto es trasladado a un
propia? La credibilidad imperfecta en la fijación hará ía sujeto inimputable, colocado en un régimen penitenciario como si
intermediación financiera innecesariamente compleja. Esto se fuera una situación normal cuando debiera estar internado en un
expresa en el hecho de que ningún país latinoamericano es capaz hospital psiquiátrico.
de colocar deuda de largo plazo denominada en su propio
Las legislaciones establecen que una persona sometida a un
circulante. Todos los mercados financieros de largo plazo, como
los de infraestructura y habitacional, se denominan en dólares o son proceso por delito es inimputable si no comprendió la criminalidad
indexados. "¡En realidad, aun hoy, el único país donde un del acto o no pudo dirigir sus acciones. De considerarse a una
trabajador puede obtener un préstamo hipotecario a treinta años persona dentro de estos términos, se proporciona al juez una
sin subsidio, al nueve por ciento de interés, denominado en la opción de recluir al individuo en un manicomio, establecimiento
misma moneda que su salario es Panamá!". para custodiar y tratar a un enfermo mental, hasta que haya
desaparecido el peligro.
La experiencia latinoamericana, según Hausmann, sugiere que los Ello resulta correcto en lo que atañe al menor de edad. La materia del
tipos de cambio libre generan inflación e intereses más altos y psicó-tico no resulta justa ni equitativa. A este menor se le deposita
crecimiento del producto menor. La adopción del dólar tendrá en una prisión con régimen penitenciario que, en ocasiones, incluía
claras ventajas aunque es la moneda que se una en el grueso del una celda de adiestramiento cuando el comportamiento no era
comercio y Ja intermediación financiera. Así resultó la evidentemente el adecuado.
transformación económica de los países latinoamericanos,
Debemos hacer hincapié en que los hospitales no están en
281.3 En el Perú, y otros lugares, el legislador peruano olvidó que la condiciones de contener a un inimputable sometido al régimen de
cárcel no sana la locura. Ya en el año 1811, el ilustre argentino estrictas medidas de seguridad. ¿Debemos aceptar esta situación
Bernardino Riva-davia (17801845) redactó el decreto sobre la racionalmente?
seguridad individual de los condenados, donde dispuso que las
cárceles no debían ser diseñadas para afligir castigo de los En respuesta a algunas de las preguntas que nos hacemos,
internados en ellas, sino para su seguridad y la del resto de la entiendo que resulta útil estudiar el estado de salud de todos los
sociedad. Imponíanse entonces severos castigos contra toda enajenados, con juicio abierto. Así, accederían a un tratamiento
medida que, bajo pretexto de precaución, se convirtiera en un compatible con su enfermedad, y, no con el delito cometido ni con
medio para mortificar a los presos. su peligrosidad, ya que su estado es de enfermo y no de presidiario.
De aquel decreto nació el artículo 18 de la Constitución argentina Si no existe conexión alguna de culpabilidad, al insano debe
de 1853, el que alude a que las cárceles deben ser limpias y sanas, cuidársele y no aplicar un régimen penitenciario ciego como ha
no para el cas- sucedido.
883
El tratamiento prodigado dado a los hombres no difiere en mucho al y Ecuador, son entre el 40 y el 50 por ciento, y sólo ese porcentaje baja
rec bido por las mujeres.
al 25 por ciento en Paraguay.
La atención que recibió la mujer en su estado de enajenación mental Los delitos más cometidos en la región'de América Latina son los que
cas* no diferiría del tratamiento al hombre que estaba en iguales
afectan a la propiedad, y quienes más los sufren son las personas con
condiciones y, demás está decir, los logros alcanzados en los insanos
mayores ingresos. Y existen nuevos delitos: el narcotráfico y sus
eran escasos.
modalidades, como son el cultivo de plantas alucinógenas, su comercio
La prosecución del tratamiento de quien fue determinado como insano y la exportación de las mismas; la legitimación de capitales
no estaba bajo la esfera de profesionales tratantes y sólo de la tutela del provenientes del narcotráfico; el delito de blanqueo de capitales; el
juez, quien debía seguir la evolución del enfermo sin conocimientos y secuestro o llamado retención de personas; el contrabando masivo
trataba de alcanzar la curación, siempre con escasos medios y una ejecutado por vías marítima y aérea; el tráfico de órganos vitales; el
decadente estructura sanitaria, si es que ella existió. mercadeo de armamento y delitos de defraudación tributaria.
De aquí puede colegirse que debería la autoridad tratar al insano como Son importantes en el siglo XX las actividades terroristas y su
tal y bajo un régimen hospitalario, y no como a un simple detenido. Es difusión internacional.
así la distinción que debería realizarse por quienes tienen a su cargo
dicha estructura, para de este modo lograr un mejoramiento en la Además, el problema de Sudamérica y el Perú, Colombia y -un caso
persona que cometió un delito y que al momento de hacerlo no tema el menos divulgado- en la conjunción de las fronteras entre Brasil,
libre y racional manejo de sus actos por encontrarse clínicamente Argentina y Paraguay, resulta ser el terrorismo. A pesar de que los
enferma. gobiernos de estos países se han esforzado por frenar las actividades de
individuos vinculados a grupos terroristas, la triple frontera sigue
281.4 El derecho penal y la proliferación de delitos ha tenido un avance siendo foco del extremismo islámico en América Latina. Todos estos
notorio después del año 1930. Así, América Latina y el Caribe tienen extremos no estuvieron prescritos en los Códigos penales del siglo
el más alto índice de asesinatos del mundo y muestran una serie de XIX.
síntomas que son reflejo de falta de respeto por la vida y la propiedad.
Lamentablemente, la historia del siglo XX es una historia de dolor y
Los delitos han crecido de una manera alarmante en la última década, de impunidad insoportables. Se dio en el caso peruano un paulatino y
pues mientras en los años setenta del siglo XX, en la región se sostenido socavamiento de la salud por medio de las sustancias
producían ocho asesinatos, al año por cada 100,000 habitantes, en los alucinógenas. Y, a partir de la década de los años cincuenta aparece el
noventa esa cifra aumentó la estadística a 13 por 100,000 habitantes. delito económico "de cuello y corbata". Y, es notorio el aumento de la
Este alto índice de criminalidad es sólo seguido por los países del delincuencia mediante robos con violencia, con fuerza, hurto,
África. homicidio, violación, secuestros o desaparición forzada, y, genocidio.
Brota también un subyacente flagelo social y económico que alimenta
La delicada situación que describimos se presenta debido a que los in- el terrorismo, creando un clima de inestabilidad para desestabilizar las
gresos per cápita de los latinoamericanos han sufrido el mayor sociedades y los Estados (,02°).
retroceso frente a los países desarrollados en los últimos 50 años,
desplazando a la región del segundo al quinto puesto y situándolo por En el siglo XXI aparecerán nuevos delitos como la manipulación
debajo del sudeste asiático, medio oriente y Europa del este. genética o la donación humana, la propagación del sida o hepatitis B, las
lesiones al
En países como Guatemala, el 55 por ciento de la población se siente
afectada por los delitos mientras que en El Salvador, Venezuela, 1020 El terrorismo utilizó medios criminales y crueles para asesinar a las gentes, como el collar
México explosivo, que constituyó un medio peor que el secuestro simple.
885
886 tubernio con el Internet.

feto, la respetabilidad del ser humano, la desaparición forzada o agrav
la gestión indebida de turismo sexual, los delitos electorales, entre otrd
Con la internacionalización de los negocios, las economías del mundo,
En las empresas, la globalización aumentará los riesgos de fraude en co encuentran cada vez más interconectadas. Ya es común que compañí
extran fraude es una actividad práctica- ; mente inherente a la raza humana y Los problemas relativos a las ventajas de la monarquía y de la
jeras que ha existido desde siempre, en los últimos años del siglo XX este república, al sufragio universal y el de las mujeres a partir de 1950, la
adqui tipo de acciones se ha incrementado debido a la globalización de la representación de clases e intereses, al sistema unicameral y el
eran o economía. Sin embargo, hoy día resulta casi impo- ■ sible poder bicameral, que tanto apasionaron-a generaciones anteriores, dejaron el
establ cuantificar la extensión de este problema. puesto que ocupaban en las preocupaciones públicas a las cuestiones
ezcan
relacionadas con el desenvolvimiento de la industria y los medios
socied Muchas veces empresas extranjeras compran compañías locales, las
necesarios para lograr el máximum de producción, el bienestar de los
ades que mantienen su administración. Esta administración -que lleva
con muchos años en el negocio- está acostumbrada a hacer las cosas de trabajadores y la reforma de la legislación para la distribución de los
empre una cierta manera, y como los socios extranjeros están muy lejos, se beneficios.
sas genera un escenario ideal para cometer algún tipo de fraude. Nada expresa mejor la transformación operada en las ideas de la sociedad
locale moderna de la comparación entre los nombres de los partidos políticos de
s, La legislación dictada en la primera mitad del siglo XX peruano fue nuestra época y los siglos pasados. En el siglo XIX los partidos eran cla-
pro-, anacrónica y así frenó la economía nacional. Este factor de sificados en monárquicos, absolutistas, constitucionalistas, republicanos,
vocan anacronismo de la legislación alcanzó a cuerpos enteros como fueron federales, radicales, etc. En el siglo XX, los partidos políticos se dividen
do el Código de comercio, el Código de aguas, las leyes de tierras y de en conservadores, agrarios, socialistas, radicalsocialistas, sindicalistas,
una montañas, etc.
mercantilistas, liberales, democráticos, etc. Y, este cambio de nombres no
mezcl
a de Y, por otro lado, las pocas normas vivientes al año de 1950 que significa una simple mutación de etiquetas. Este cambio representó una
cultur podrían haber servido para un mejoramiento de las relaciones socio- transformación profunda en los programas. Y, en efecto, en la época pre-
as sente, el Estado, respondiendo a esas nuevas orientaciones de las preocu-
económicas en el aspecto jurídico fueron colocadas en desuso, sin
que que haya existido preocupación por darles vida, ni por hacerlas útiles paciones públicas, ha organizado numerosos servicios relacionados,
en al proceso de la realidad nacional, no obstante que la importancia del unos con la vida económica interior del país, y encaminados otros a
much factor económico, en el año de 1950 y en la vida actual de los favorecer la expansión internacional de sus fuerzas económicas.
os pueblos, no sólo era un hecho indiscutido, sino que ha sido materia de Esta opinión refleja la importancia que desde hace muchos años va
casos reconocimiento cabal y profundo por los juristas desde tiempo atrás. teniendo la cuestión económica en el país, pero, a la vez hace meditar,
es
en el atraso en que quedó en 1950 la legislación referente a tal
caldo
A la fiebre política que se apoderó de los espíritus en el siglo XIX, complejo problema y en la inaplicación de las pocas normas que
de
sucedió, al año 1950, una alteración económica acicateada por la pudieron hacerla efectiva.
cultiv
crisis de Corea. La primera guía en el orden jurídico tiene que ser la Constitución
o.
para política. Siendo ella la carta fundamental del Estado, contiene las
que normas de jerarquía superior a las cuales todas las demás leyes y
se reglamentaciones deben estar ceñidas so pena de carecer de eficacia.
comet La Constitución derogada de 1933 contuvo múltiples disposiciones de
an carácter económico, particularmente las del título II, relativo a las
hecho garantías nacionales y sociales, tales como fueron: el artículo 8o -
s de principio de creación o modificación de impuestos sólo para el
fraud servicio público- que luego fue tergiversado; artículo 9o -reglas
e. presupuéstales-; artículo 10° -contralor de la gestión económica
pública-; artículo 11° -garantía para la deuda pública-; artículo 12o -
Si sistema monetario y emisión de billetes con privilegio estatal-;
bien artículo
los 887
expert
os
recon
ocen
que el
888 13° -supervigilancia bancada-; artículo 14° -principio de estabilidad concordan con el artículo 35° -restricciones de la propiedad y
netaria-; artículo 15° -formalidades para los empréstitos-; artículo 1 prohibiciones especi les para la adquisición y la transferencia de
prohibición del monopolio- ; y otras más, siendo de particular interés determinadas clases de pro piedad-, así como las relativas a la
artículo 34° -principio de la función social de la propiedad-, intervención estatal en las relaciones t a su deber de garantizar la vida,
salud y la higiene de quienes actúan en el trabajo industrial.
Tales abolía los privilegios here- ■: ditarios y fueros personales prohibiendo temática constitucionalidad peruana, ya desde hace 37 años, la
disposi las vinculaciones y declarando la enajenabilidad de toda clase de obligación estatal de fomentar y promover las cooperativas de
ciones propiedad y la prohibición de la esclavitud, contenida en el artículo 17°. producción, consumo y de todas clases (artículo 56°). Ha quedado
del Pero esas normas del año 1860 tenían más bien un carácter político- expuesto en este libro la importancia del régimen de las comunidades
Perú social, de afirmación de la república sobre los postulados de igualdad, indígenas y en supervivencia en la que puede apreciarse brevemente, si
tenían libertad y fraternidad, en que se había basado el movimiento se recuerda que la legislación española, desde la real cédula de Carlos V
su emancipador. Solamente la enajenabilidad de la propiedad, que ratificó había mantenido su protección oficial para los bienes de las comunidades
primer el Código civil de 1852, tuvo sí consecuencias económicas, pero y del indígena. Al comenzar la república, Simón Bolívar, en el decreto
antece graves, porque lesionaron el derecho de cientos de comunidades in- supremo del 8 de abril de 1924, otorgó a los naturales indígenas la plena
dente dígenas, que sólo alcanzaron protección legal en 1920 por vía constitu- propiedad, con la facultad de libre disposición, lo que fue ratificado en
en la cional. Es, pues, la Constitución de 1920 la que involucró por primera época del presidente La Mar, por ley promulgada por el Congreso
Const vez, en el título IV sobre garantías sociales, disposiciones como las del Constituyente del 31 de mayo de 1828. Esta legislación de tendencia
itución artículo 40° -restricciones a la propiedad- que fue el antecedente igualitaria, entonces dictada con la sana inspiración de liquidar las bases
polític directo del artículo 35° de la Constitución de 1933, y el procedente del de la odiada colonia, como bien se ha dicho, no estuvo acorde con la
a de artículo 34° -función social de la propiedad-. También tuvo la realidad, pues sólo sirvió para que la propiedad comunitaria del
Leguía Constitución política del año 1920, disposiciones como las relativas a campesinado pasara legalmente o ilegalmente a otras manos. El Código
del la nacionalización de transportes- artículo 44° -las limitaciones al civil de 1852 y la Constitución política de 1860 habían agravado el
año ejercicio de la libertad de comercio e industria- artículo 45° -el deber problema pues acentuaron esa política liberal que tanto daño ha hecho a
1920, de intervenir en las relaciones laborales- artículo 47, etc. Es de la agricultura nacional y a las comunidades indígenas creando el
que particular importancia señalar el régimen de protección a las problema agrario para el que hoy todo el país busca solución, a pesar del
fue la comunidades indígenas por medio del artículo 41° sobre la fracaso de las reformas ejecutadas por los militares rupturistas de la
primer imprescriptibilidad de sus bienes y la enajenación sujeta a rituales fuerza armada en el año 1968 lideradas por Juan Velasco Alvarado.
a en especiales, título público, y a las que fije la ley (que las equiparó en esto
introd a los bienes públicos o sea bajo remate, tasación, etc.)-, y por medio del Las constituciones de 1920 y la de 1933 tienen su inspiración mayor,
ucir artículo 58°, reconocimiento legal de las comunidades, y su protección en cuanto a las cláusulas económico-social es, en la Constitución
cláusul por el estado. Asimismo, fue en la Constitución de 1920, que emergió a alemana de Weimar, promulgada el 11 de agosto de 1919, que declaraba
as la sis- esencialmente: "El orden de la vida económica debe hacer coincidir
econó los principios de la justicia con la finalidad de garantizar la libertad
mico- económica del individuo. La coerción legal es permitida solamente
sociale para reivindicar derechos que están en peligro o para cumplir
s en el exigencias superiores de bienestar común". Y estatuía en su artículo
sistem 153: "La propiedad trae consigo deberes para el que la disfruta. Su
a goce debe ser al mismo tiempo un beneficio para el bien común".
jurídic
o Estos mismos principios alteraron también la reforma de la
peruan legislación civil de 1936. En la fundamentación de la prohibición del
o. Es abuso del <jpre-cho del propietario decían los codificadores e insignes
verdad profesores Manuel Augusto Olaechea y Alfredo Solf y Muro: "El
que la Derecho nuevo impone al derecho de propiedad no sólo las
Constit limitaciones, establecidas desde antiguo,
ución 889
de
1860
en su
artícul
o 6o
890 de disponer de una eos como bien parezca sin hacer daño a los derechos
de la expropiación y del impuesto, propias del derecho público, sino
de otro, ni a las leyes".
ta bien las de derecho privado fundadas en el beneficio social y
expresad en el principio genérico del abuso del derecho". Y Algo más habrá que expresar: tanto aquellos dos eminentes juristas,
recordaban la definí ción de la propiedad de Pothier como "el derecho como el doctor Juan José Calle, también codificador civil del año 1936,
recor Jus abutendi recibían en la vida práctica limitaciones que moderaban Vicente Villarán e integrada por los doctores José León Barandiarán, To-
da-" sus alcances". ribio Alayza Paz Soldán, Víctor Andrés Belaúnde, Diez Canseco, Carlos
ban García Gastañeta, César Antonio Ugarte, Diómedes Arias Schreiber, Luis
que Además de las normas constitucionales de orden fundamental, la carta E. Valcárcel, Ricardo Palma y Emilio Romero, contempló la institución
desd de 1933 creó el Consejo de Economía Nacional en su artículo 165 de la Contraloría General de la República, dándole especial importancia a
e el conforme a la Constitución de Weimar. No obstante, esta última la forma en el nombramiento del contralor, y, a su estabilidad en el cargo,
dere precisaba que todos los proyectos de ley de importancia fundamental a fin de que gozase de absoluta independencia, proponiendo que fuese
cho en el orden social y económico, "antes de ser presentados, serían nombrado por el Presidente de la República, con acuerdo del consejo de
rom sometidos por el gobierno del Reich a dictamen del Consejo ministros y ratificado por el Senado, eligiendo entre tres candidatos pro-
ano Económico del mismo. Este Consejo tuvo el derecho de provocar por puestos por el Banco Central de Reserva. Si a ello es agregado que la des-
regía sí mismo los proyectos de leyes de esa naturaleza. Si el gobierno no titución o cese en el cargo sólo pudiese ser acordado con similares ritos, y
y hubiera estado de acuerdo con ellos, tuvo, no obstante, la obligación que la ratificación debiera ser efectuada por el Congreso de la República,
ento de presentarlos al Congreso, dando a conocer la opinión que le el perfeccionamiento de la institución para asegurar su independencia era
nces merecieran. El Consejo Económico del Reich puede hacer defender el cabal, contra lo que ocurre ahora en que legal y administrativamente la
era proyecto ante el Consejo por uno de sus miembros. A los Consejos Contraloría depende de los órganos de poder cuya actividad y gestión
aplic Económicos y a los de los trabajadores pueden concedérseles económica debe de juzgar.
ada atribuciones de fiscalización y de administración dentro del territorio
la correspondiente". Estas observaciones generales sobre las normas económicas de
máxi orden constitucional acusaron graves incongruencias, casi todas ellas
ma: Esta cita es útil para concluir, después, sobre lo que debe resultantes del anacronismo peruano. En efecto, habiéndose operado
Sum corresponder al Consejo Superior de Economía, pues si fue creado a con el Código Civil de 1936 una profunda modificación estructural y
mu semejanza de la Constitución de Weimar, debió concluirse que no sobre todo sentado los nuevos principios constitucionales de 1920 y
m debió crear como un cuerpo decorativo, y peor aún sin acción ni en particular de 1933, la legislación especial debió adecuarse a tales
Jus, función, incumpliéndose la propia Constitución política, también en normas. En contrario a ello, subsistieron al año de 1950 los
sum este aspecto, siguientes cuerpos vetustos.
ma
inju Por otro lado, merece un comentario especial y aparte las a) La ley de marcas de fábrica de 1868.
ria disposiciones relativas a la Contraloría General de la República b) La ley de patentes industriales de 1892.
que: creada primero por ley y luego por el artículo 10° de la Constitución
"Los política de 1933, se designó una comisión especial para que se c) El Código de comercio de 1901.
intér encargase de formular un proyecto de carta fundamental. Dicha d) El Código de aguas de 1902.
prete comisión, presidida por el jurista doctor Manuel
e) La ley de tierras de montaña.
s del
dere f) La ley de tierras eriazas, aunque fue modernizada por la ley
cho número 1061, de acertada inspiración.
rom g) La legislación tributaria.
ano
sosti h) Las leyes propuestas de 1924.
enen Por otro lado, fueron notorias las deficiencias siguientes en la
que primera
el mitad del siglo XX peruano:
Jus 891
uten
di, el
Jusf
ruen
di y
el
Jorge Basadre Ayulo
892 a) La modificación de los códigos vigentes. resuelto por el segundo gobierno de don Manuel Prado Ugarteche,
b) La falta de un verdadero Código naval o estatuto orgánico instaurado en el año 1956.
naviero.
d) La falta de una sistematización orgánica de la legislación laboral.
c) La falta de un cuerpo integral de la legislación industrial, que e) La ausencia de un cuerpo orgánico de cooperativas, o sea la
debió incluir las leyes de marcas y patentes, lo que recién fue
ine agraria auténtica que barriera las legislaciones incompletas.
c) La publicación o autorización de un balance o cualquier
xist
enc La tipificación de los delitos contra la economía nacional era otro informe falso o incompleto, por parte del fundador,
ia imperiosa en el Perú en los años cincuenta. El artículo 50 de la director administrador o síndico de un establecimiento
de Constitución política de 1920 y el parágrafo 16 de la Constitución de mercantil, y,
una 1933 prohibieron los monopolios y así rezó el artículo 16 de la d) Los monopolios.
legi Constitución política: "La ley fijará las penas que se impongan a los
slac Era preciso, en el año de 1950, también sancionar los casos de la
contraventores". No obstante, hasta ahora no está incluido este delito
ión competencia desleal y teniéndose por tal la acción de cualquier
coo en la legislación penal y se dan en el Perú casos de auténticos
monopolios. comerciante o industrial que intentara desviar en su provecho la
per
ativ clientela de otro del mismo ramo, usando medios desleales. Dentro
a, Por otro lado, el Congreso Internacional de juristas celebrado en de este concepto debía involucrarse el "dumping" que constituye una
exc Lima, en el año de 1951, llegó también a elaborar los siguientes maquinación fraudulenta con fines de competencia desleal. Resulta
ept acuerdos: oportuno hacer un comentario al respecto, en lo que se refiere a las
o legislaciones caídas en obsolescencia al año 1950.
par Io Siendo los delitos contra la economía pública lesiones de un
a bien jurídico tan importante como el orden económico, ¿Era posible realizar una reforma importante constitucional, como la
alg debieron incorporarse, con el carácter de autónomos, en los que significó la llevada a cabo en 1933, en el orden económico social y
una Códigos penales, sacándoles del marco de las leyes especiales. ya iniciada con la carta magna de 1920, y no exigir que todos los
s 2o Pueden admitirse como delitos contra la economía pública, entre códigos y leyes fueran adecuados a los nuevos principios? ¿Era
exp admisible que el Código sustantivo básico, como el texto civil del año
resi otras, las trasgresiones siguientes:
a) La destrucción de materias primas o productos agrícolas o 1936, fuera reformado también profundamente, apartándose de los
one
s de industriales o medios de producción; cánones romanistas, recogidos a través del Código de Napoleón por el
con b) La propagación de una enfermedad perjudicial para la Código civil anterior de 1852, y que quedaran vigentes las
su riqueza agrícola o pecuaria; legislaciones específicas?. Un sistema jurídico tiene que guardar un
mo. orden de equilibrio, de manera tal que jamás quede desarticulado ni
f) interferido en sus pautas generales. Este principio jurídico exigió que
La ni siquiera un cuerpo de leyes pueda contener reglas antieconómicas, y
tipif en caso de ocurrir así, debió prevalecer la esencia del código. Su fin
icac principal era aquello que no hubo querido realizarse con la ley. Por
ión ejemplo: si en una ley laboral existiere incongruencia entre dos o más
de normas, debería hacerse la interpretación en favor de las personas a
los quienes el derecho quiere proteger, o en favor de los bienes o valores
deli que se han querido defender o cautelar.
tos Pero esta defensa ante las leyes contradictorias no podía justificar la
cont existencia de un código vetusto y pasado de momento. Y es menester
ra la abocarse a la tarea de actualizar la legislación relativa a la economía
eco nacional, en especial la agraria en sus distintos aspectos relativos a
no la tierra, a las aguas, al campesino, a la comunidad, etc. y la
mía industrial, ya sea la de fomento, o la relativa a la propiedad
naci
industrial propiamente dicha, con cuya legislación, era preciso
onal
recordar, fue iniciada la autonomía de este
.
g) La 893
falt
a
de
una
ref
or
ma
894 derecho porque en la esfera del derecho industrial todo cuanto se que se refieren a [ hacienda industrial, considerada como universalidad
reíi©' a la propiedad industrial, privilegios de invención, marcas de jurídica, o complej de medios materiales e industriales destinados
fábrica y comercio, los dibujos y modelos de fábricas, la razón particularmente a la pro* ducción de la riqueza, los medios auxiliares
social, nombre denominación industrial, rótulos, etc., además de los para desarrollar y difundir la industria, derivaciones de agua, calderas a
vap trias, que apareció después, cabe citar también: "La diferencia que hay nerse presentes las pautas generales de la "podrida" Constitución
or, entre el derecho industrial y la propiedad industrial es la misma que política de 1933, procurarse que la ley no quedara al servicio de
tra existe entre el género y la especie". Además, basta recordar las cátedras ningún interés o sector industrial. Ello ha sido siempre el temor de
nsp de Arias Schreiber, Solf y Muro o Juan Mariano Velazco en San muchos frente a todo nuevo derecho autónomo (l021).
ort Marcos, en las cuales siempre fue tratada y desarrollada por los
ea alumnos la propiedad industrial como una parte del derecho industrial. Y así lo han enunciado juristas de la parte inicial del siglo XX de tanto
dist Ello obviamente obligó a considerar que fuera normada en este tema valimiento como son Vivante, D'Aguanno, Endemann, Silvela y Ureña,
anc dentro de una ley general de industrias; pero tampoco debía sostenedores principales de la teoría de la unificación del derecho
ia confundirse la ley general de industrias con una ley general de privado, cuyo planteamiento puede ser resumido así: en el concepto
de - fomento industrial, ya que ésta es de carácter específico y científico del derecho civil, va incluido por entero el criterio del derecho
la complementario. privado y que las relaciones mercantiles son en sustancia las mismas
fue relaciones civiles establecidas en beneficio de una clase privilegiada, la
rza AI año de 1950, en plenos años de la dictadura de Odría después del de los comerciantes. El nuevo orden económico de 1950 exigía pautas
elé despojo que hizo a Bustamante y Rivero, las legislaciones sobre
específicas y así las hemos visto surgir día a día. Llevan sin embargo a
ctri tierras, aguas, colonización, Código de comercio, ley de sociedades,
meditar en que todo cuerpo nuevo de leyes, con autonomía para una
ca, reforma agraria y tenencia de la tierra, de inquilinato, etc., debían
pub adecuarse fundamentalmente a los principios constitucionales del reciente rama del derecho, debe precaverse, profundamente, en las
lici año 1933. La función social de toda clase de propiedad, el derecho y ambiciones que a su lado surgen para inclinar la naciente legislación al
dad el deber del Estado a imponer restricciones y limitaciones en pro del servicio de un grupo o sector. Y lo dicho por maestros tan eminentes en
, bien común y de la mejor productividad y distribución, así como el lo relativo al derecho comercial naciente, hoy conceptuado como
con ordenamiento planificado, debían ser las pautas básicas de toda ley derecho empresarial, es enormemente útil para nuestro problema
cur porque estas son las coordenadas sobre las que se sustenta la legislativo industrial o para cualquier otro que se presente, pues ello
ren Constitución política del año 1933. ocurre ya sea por exceso, procurando beneficios exagerados, o por
cia, defecto, evadiéndose la cuestión fundamental, como pasó en muchos
etc. En cuanto a los cuerpos complementarios de leyes, nuevos códigos o análisis sobre la reforma agraria que iban a promulgar los militares.
leyes orgánicas, etc. surgieron en 1950 en primer lugar la necesidad
Y, de preparar una nueva Ley Orgánica de Presupuesto y la consiguiente En lo referido a la legislación laboral habrá que repetir la noción:
sobre sistematización de la legislación tributaria. primero que estas leyes partan de normas más generales. Algunas eran
la de fecha anterior a la Constitución de 1920, como la de accidentes de
neces Sobre la legislación industrial orgánica era justificada la inserción trabajo, que no rigió para una serie de actividades; y otras, como la
idad de lo relativo a la propiedad industrial en dicha ley general. Debía del empleado fueron anteriores cronológicamente al Código civil de
de además te- 1936 y a la Constitución de 193 3. Por otro lado, fueron múltiples las
invol leyes, reglamentos, resoluciones, sobre el particular, todo lo que
ucrar exigió, pues, sustantiva y formalmente, la sistematización. Debió por
la consiguiente dictarse una Ley Orgánica de Trabajo, y, cuando esto
legisl pareciera adjetivo si se tiene en cuenta la autonomía de este derecho,
ación sus bases y fueros especiales, la trascendencia social y económica y
de la los millones de personas interesadas en el mismo, resulta evidente
propi que surgía la necesidad de la dación de.un código que estableciera las
edad bases fundamentales del derecho laboral y de sus procedimientos,
indus
1021 Archivo de Jorge Basadre Grohmarm. Comentarios al libro La vida y la historia.
-*
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que en esta materia son también vitales. Era preciso partir no sólo de
la pautas constitucionales ya enunciadas sino del artículo 1572 del Y, también toda la opinión nacional sostuvo que resulta necesario adoptar
Código-civil de 1936. una política de promoción y fomento cooperativo. En este aspecto, se
puede decir que aún los políticos de más profunda discrepancia están de
El jurista Manuel Augusto Olaechea en la comisión codificadora del acuerdo. La cooperativa debe de aplicarse en todo. Por ello mismo
Código civil de 1936, sostuvo, al admitir la importancia de organizar el debemos reconocer las posibilidades de realizar ese gran movimiento de
contrato de trabajo, que "la legislación obrera se vale evidentemente acuerdo con la realidad nacional en la que faltan técnicos y experiencia
de los marcos del derecho privado para entrar en los del derecho cooperativista. Se da especial importancia a este estudio del cooperativis-
público, y no debe por eso formar parte de los Códigos civiles. mo. Sin creer que fueran sus únicas bases fundamentales, estimamos que
Reconozco sin embargo, que hay códigos respetables como el de el cooperativismo ofrece una forma de regular la sociedad por el consenti-
Suiza, que han incorporado esta materia a sus instituciones operando miento de voluntades, por acuerdos válidos y no en la forma compulsiva.
así una profunda y radical reforma de tendencias sociales". Y, esto dentro del orden económico y social, no es sino un reflejo del
sistema político basado en la libertad y en la igualdad de los ciudadanos.
Así mismo, fue verdaderamente lamentable lo que ocurrió con el La cooperativa: un hombre: un voto, ofrece la posibilidad de acción orga-
derecho cooperativo en el Perú. Vigente ya por el mandato de la nizada de los hombres y en forma democrática. Pero no es esto solamente,
Constitución política de 1920, y ya reiterado en la carta de 1933, no Es también fundamental el carácter de bien social, de servicio a la socie-
existió una ley orgánica sobre el particular. Existió un proyecto dad, que aporta la cooperativa. Y la escuela de solidaridad de los hombres
aprobado en una de las Cámaras del Perú pero quedó detenido por que en el fondo y en la forma comporta:
serios defectos y omisiones (l022).
Sobre las bases democráticas de conferir un voto a cada asociado,
En este sentido se ha involucrado estadísticas al año 1945, realizadas cualquiera que fueren sus aportes dinerarios, del retorno de los
por la OIT, sobre cooperativas agrarias, y de otro orden, y allí se beneficios, de la participación de todos los que trabajan o rindan para
comprueba el enorme incremento alcanzado por esta nueva rama del la cooperativa, de no limitar el número de asociados de adhesión
Derecho, pues así debe de considerársele desde el aspecto jurídico, ya voluntaria, de neutralidad política y religiosa, y de unión con las
que en el orden social y económico está operando una transformación demás cooperativas. Debió entonces al año 1950 dictarse una
tan grande que ha llegado al extremo de unificar la opinión de los más legislación especial sobre cooperativas que las amparara por medio de
diversos sectores. Por ejemplo, toda la opinión nacional creyó que las liberaciones tributarias, de dación de tierras para las que fueran de
comunidades indígenas debían ser modernizadas convirtiéndolas en carácter agrario, y por la creación de organismos de crédito y de
cooperativas agrarias.
servicios técnicos que debe prestárseles.
1022 La Constitución que ocupa un lugar privilegiado por su condición natural de principal 281.5 En el derecho civil aparece el respeto a las personas que no estuvieron
instrumento del Derecho para limitar al poder y garantizar la vigencia y protección de las presentes antes. La resolución a partir de los años ochenta. Así, por
libertades y derechos de las personas, ha tenido en los últimos tiempos varios cambios. Sin
embargo, no se han producido modificaciones sustanciales entre las Constituciones de 1933, ejemplo, la corte suprema de Argentina ha producido un fallo
1979 y 1993, en cuanto a sus aspectos formales. Respecto a los asuntos sustanciales, si detonante, al resolver en el caso del niño Adelqui Santiago Bevilaqua
observamos diferencias fundamentales, en especial, al referirnos a las ideologías predominantes
que produjeron cada texto constitucional. En el año 1933, el ánimo principal era el espíritu que el derecho a la vida y la preservación de la salud conllevan deberes
autoritario y militarista de los partidos de la Unión Revolucionaria y de los contados irrenunciables por parte del Estado, que éste no puede resignar. No está
independientes que, con honrosas excepciones, diseñaron una Constitución desnaturalizada e
incapaz de garantizar un verdadero equilibrio de poderes. Por el contrario, la carta política de muerto el "Estado prestaciones" y no puede sostener un tribunal de
1979 tiene como telón principal la búsqueda de la libertad y la representativídad, aun a riesgo de justicia, tampoco que la carga impuesta al Estado, en estos casos,
pecar en la ingenuidad ideológica. Esta Constitución sólo era el fruto temporal del acuerdo
transitorio de las principales fuerzas políticas del momento en este periodo histórico. Por otro lado, pueda comprometer los recursos económicos disponibles, en detrimento
la Constitución de 1993 no nace como su antecesora, arropada por ilusiones e ideales, sino en de la población desprovista de cobertura médica (considerando 8 de la
calidad de instrumento precoz, para garantizar la supremacía del principio de orden, dentro del
contexto de la lucha social y militar contra el grupo político más violento y brutal de occidente. sentencia del 24 de septiembre del 2000).
A pesar de ello sabe recoger los vientos del liberalismo y de la globalizacíón como signos de su 897
tiempo. '
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898 de su provincia de origen, atender el caso. Los padres del niño

El pequeño niño Bevilaqua -así con el nombre ilustre de un jurista- na estaban en
a la vida con una enfermedad grave en la médula ósea que disminuía s situación de precariedad laboral y económica.
defensas ínmunológicas, con peligro serio para llevar una vida normal.
Banco Nacional de Drogas Antineoplásicas lo proveyó de medicación po La Corte Suprema de Argentina ordenó al Estado nacional hacerse
razones humanitarias, pero al poco tiempo comunicó a los familiares qu cargo de la atención del menor, pues la obligación subsidiaria que
dejaría de facilitar las drogas, pues no era obligación de su tarea social ' aquél tiene es irrenunciable. Queda claro que la sentencia ha
des el cual a éste no le competía atender la obligación: el principio de Historia del Derecho Universal y Peruano
bur subsidiariedad obliga a no esperar, como ocurre en una sala de guardia
ocr frente al caso de una emergencia. Deberán tomar nota de estos exigibles ante los tribunales ordinarios de justicia, las prestaciones del
atiz considerandos no solamente los tribunales inferiores, sino también todos Estado para salvaguardar la vida de los ciudadanos, a partir de la operati-
ado los órganos de la administración pública, y los propios fiscales, el no vidad de la Constitución política y de los tratados internacionales de los
la bloqueo en estos casos debe instalarse en todo el tejido de la organización derechos humanos, en la medida en que sus cláusulas así lo disponen, sin
apl del Estado. que puedan invocarse por parte del Estado dilaciones burocráticas pues el
i- poder político no puede invocar su torpeza de gestión en relación con el
La Corte suprema de Argentina ha sostenido en forma clara y concluyente
cac eventual déficit fiscal o la insuficiencia presupuestaria cuando se encuen-
que "el derecho a la vida es el primer derecho de la persona humana, y
ión tra en peligro la vida humana. En definitiva, el mensaje es, que si podemos
que el hombre es el eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto en sí
del apelar al endeudamiento externo para equilibrar nuestras cuentas fiscales,
mismo -más allá de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable
der no puede dejar de ser imperioso hacerlo para proteger la vida de los seres
y constituye un valor fundamental respecto del cual los restantes valores
ech humanos que se albergan en el territorio. Así, como no puede existir ética
tienen siempre carácter instrumental" (considerando 15).
o, sin organización, tampoco puede haber organización sin ética.
en El mensaje de la Corte Suprema de Argentina es que, frente al derecho a la
vist vida en peligro, el Estado siempre es solvente, a que aún cuando hubiere una Toda esta doctrina de los derechos humanos aparece insumida en la Cons-
a epidemia la respuesta debe ser equivalente, que es una obligación de la titución política de 1979 y después lo fue en el Código civil dictado en el
del administración ser eficiente en la gestión de sus menguados recursos, pues la año de 1984, el mismo que selló la vida del Código civil de 1936.
est sociedad no debe sufrir el costo de la desatención e íneflciencia de sus
ado representantes. El tema crucial es el límite de las prestaciones -pues un Grandes transformaciones han ocurrido desde el año de 1950.
de sistema siempre tiene límites-; será responsabilidad de la sagrada justicia
nec aplicar criterios de razonabilidad en tal sentido. Esta materia constituye el derecho o legislación positiva: un código de
esi Lo correcto es que con este fallo quedara consagrada el principio de la fuerte minería programado por el gobierno de Odría para beneficiar a empresas
dad solidaridad en favor del derecho a la vida, declarando que resultan como la Cerro de Pasco Copper Corporation; la legislación minera esta-
en tista del presidente Juan Velasco Alvarado introduciendo la legislación
que obrera y su fracaso; la posterior legislación de pluralista de Fernando Be-
est launde Terry, y, la laboral de Alberto Fujimori Fujimori. También aparece
aba la tímida reforma de la comisión permanente de la sociedad agraria.
la
vid Debemos agregar otras consideraciones a manera de palabras finales.
a
hu La historia siguió en el siglo XX conforme a una larga tradición filosófica
ma en la que sobresale el pensamiento de Hegel con su Fenomenología del
Espíritu, por lo que la realidad se transforma por la tensión dialéctica en-
na,
tre sucesivas diferenciaciones y transformaciones de éstas. Este proceso
no
tiende a su culminación en lo que hay inclusión y superación de todos los
ad
factores. Este resultado final es la Idea que permanece inmodificable; así
mit
termina la historia como la conocemos. Para Hegel ella culminaría con
ien Napoleón, cuyos cañones se oían en Jena mientras él escribía, este filóso-
do fo alemán precisó que allí sea el fin de la Historia Universal
el
arg Un brillante analista de su pensamiento se encuentra en los cursos de
um Alexander Kojeve, en la Sorbona entre 1934 y 1938 reunidos en su intro-
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Jorge Basadre Ayulo
ducción a la lectura de Hegel, libro de lectura fascinante. Para Kojeve, la

historia culminaría con Stalin, siendo los japoneses una prueba de que no
había más progreso posible.
En esta línea de pensamiento, parece existir una tentación permanente por

explicar el movimiento, pero con el afán de ponerle término. La aspiración
es llegar pronto a un punto después del cual las cosas ya no cambian. Hasta
inicios del siglo XX, sin embargo, la historia siguió, y el derecho también.
Si a fines del siglo pasado este enfoque fije popularizado por el pensador
Francis Fukuyama, de la Rand Corporation, en el libro "El fin de la his-
toria", la democracia y el mercado, ambos en general, son ideas finales. En
esta utilización política de un concepto filosófico de la guerra fría sería
también el fin de las confrontaciones de todas las ideas: sólo quedaría ad- Bibliografía
ministrar. Así la historia quedaría cerrada con Reagan; el ruido de fondo
sería el de la demolición del Muro de Berlín.
Este proceso reduccionista de Hegel a Fukuyama ocurrió en el Perú en Alemania

cierta manera. Dos nociones trataron de imperar: democracia y mercado, • Brunner, Heinrich; Schwerin, Claudus von. Historia del derecho germá-
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2. Derecho y norma......................................................................... 5
del gobernador Manuel Gomales Torres de Navarra. Caracas, 1985. Tres tomos.
3. Definiciones del derecho ............................................................ 3
4. ¿Qué es la historia? Nociones preliminares sobre la historia. Las 0
tendencias contemporáneas de la historia.................................... 3
II. La Historia del Derecho
5. El derecho y la historia. La historicidad del hombre y del derecho ............43

6. Introducción a la Historia del Derecho........................................................53
7. El carácter jurídico de la Historia del Derecho.............................................58
8. Clasificación tradicional de la Historia del Derecho.
Leibniz y las historias "interna" y "externa" en la historia del derecho.......59
9. El método cronológico y el método monográfico o temático en
la Historia del Derecho...............................................................................60
10. La importancia de la Historia del Derecho..................................................62
920 921
Jorge Basadre Ayulo Historia del DerechnU$$ersal y Perum I.
Capítulo II
Las fuentes en la Historia del Derecho
Los medios de conocimiento del derecho histórico Conceptos generales
La clasificación de las fuentes histórico-jurídicas
25. La historiografía jurídica .......................................................... lig^P^
26. Los inicios de la historiografía jurídica española .............................. 12i
I. Nociones generales
27. Las escuelas francesa y alemana en la historiografía jurídica.................... 122
11. Introducción al tema de las fuentes en la Historia del Derecho ..................67
Ll. La escuela histórica española
II. La división de las fuentes histórico-jurídicas
28. La obra de Eduardo de Hinojosa en España y su trascendencia en la
12. Clases de fuentes en la Historia del Derecho ...............................................71 Historia del Derecho ..................................................................................125
13. Las fuentes histórico-jurídicas directas e indirectas ....................................77 29. Los estudios de la "escuela española" posteriores a Hinojosa....................127
14. Otras clasificaciones de las fuentes histórico jurídicas.................................78 30. Los recientes estudios histórico-jurídicos en España ................................ 131
15. La doctrina eri la Historia del Derecho.........................................................82
16. Las fuentes literarias....................................................................................83 UL Las bases iniciales de la escuela peruana
17. Las fuentes orales .......................................................................................84 histórico-jurídica del Perú
18. Los objetos histórico-jurídicos ...................................................................84
19. Las solemnidades en la vida jurídica...........................................................85 31. Nociones fundamentales............................................................................132
20. El folclor jurídico........................................................................................85 32. La "escuela de Historia del Derecho peruano".
Sus precursores.........................................................................................136
Capítulo HI
La periodización en la Historia del Derecho IV. La obra de Jorge Basadre Grohmann
El derecho en el tiempo
I. Notas generales sobre la periodización histórico-jurídica 33. La obra de Jorge Basadre Grohmann y la historiografía jurídica peruana 140
21. Notas generales sobre la periodización histórica en el área jurídica. V. La historiografía jurídica peruana después de
Su valor didáctico ......................................................................................87 Jorge Basadre Grohmann
22. El singular caso del derecho prehispánico peruano.................................... 105
34. Estudios contemporáneos sobre el derecho aborigen peruano .................143
H. El derecho en el tiempo 35. Estudios contemporáneos peruanos sobre el derecho hispanoindiano y
republicano ...............................................................................................144
23. La delimitación en el tiempo..................................................................... 106
24. La reconstrucción del derecho prehispánico: el singular caso andino peruano 112 36. Estudios recientes sobre temas de Historia del Derecho peruano .............145
Capítulo IV VI. La historiografía jurídica americana

Nociones elementales sobre la historiografía jurídica
Los estudios romanistas en el Perú 37. Los estudios histórico-jurídicos recientes en América .............................149
Vil. Los estudios romanistas en el Perú
38. La historiografía jurídica peruana y el estudio del derecho romano .........156

923
Jorge Basadre Ayulo ^^^nH£Derecho Universal y Peruano
Capítulo V £1 derecho y la n. Historia interna del Derecho romano

ley en los inicios de la civilización 58. La ley de las XII Tablas. Sus antecedentes................................................208
59. El edicto de los pretores..................................:.........................................211
I. Introducción al arcaísmo jurídico 60. El senadoconsulto...........'..........................................................................212
La elaboración de la Ley primitiva 61. Las constituciones imperiales....................................................................213
62. Las fuentes en el derecho posclásico..........................................................213
39. Consideraciones preliminares sobre el derecho primitivo o arcaico ......... 63. El derecho justiníaneo ..............................................................................215
163 64. El Digesto .................................................................................................216
40. Las compilaciones arcaicas ...................................................................... 65. Las Institutas o Instituciones......................................................................217
165 66. El Codex o Código.....................................................................................218
41. El"progreso" en la legislación arcaica 67. Las Novellas Leyes...................................................................................219
167 68. La obra posterior al Corpus luris Civilis ...................................................219
69. El derecho romano y la sociedad primitiva ...............................................220
42. Los casos de egipcios y hebreos
70. Los primeros pobladores romanos.............................................................221
167
71. La transformación de las instituciones primitivas ....................................221
43. El origen de la norma escrita en la Historia del Derecho primitivo o arcaico . 72. El "status familiae"....................................................................................222
168 73. Losliberi....................................................................................................222
74. La mujer....................................................................................................223
II. La manifestación de la ley en el Medio Oriente 75. El matrimonio...........................................................................................223
76. El intercambio de bienes en Roma ...........................................................224
44. Historia externa de los pueblos antiguos del medio oriente ............... ...... 169 78. La regulación de la sociedad y el derecho en el Bajo Imperio de Roma .., 225
45. El código de Hammurabi ................................................................... ...... 170
46. Las leyes de Asiría............................................................................. ...... 175 Capítulo VH El sistema
jurídico germano primitivo
ni. La ley entre los hititas
I. £1 origen de los germanos
47. La ley entre los hititas............................................................................... 79. Los pueblos germanos primitivos .............................................................231
176
H. La ley arcaica entre los pueblos germanos
48. Consideraciones finales sobre los textos arcaicos del Medio Oriente........
177 80. Noción y caracteres principales del derecho germánico antes del fenómeno de
49. El juzgamiento en la ley primitiva la romanización
..................................................................................................................
179 235
81. La economía de los germanos
236
Capítulo VI Historia externa e 82. La antigua "sippe" germana
interna del sistema jurídico romano. 237
83. El régimen de las personas
I. Introducción a la historia del sistema jurídico romano. 238
84. La familia entre los germanos primitivos
50. Noción limitada y amplia del derecho romano........................................... 240
85. El régimen jurídico sobre los bienes en el derecho germano primitivo ....
183
241
51. La periodización histórico jurídica en el derecho romano..........................
86. Las obligaciones civiles de los primitivos germanos
185 242
52. Historia externa del derecho romano arcaico ........................................... 87. La organización política germana
189 242
53. La república en Roma...............................................................................
191
54. El período de la crisis romana...................................................................
195
55. El Imperio Romano
200
56. Sucesos en el Imperio de Oriente
204
57. El emperador Justiniano.
La grandiosidad de su labor compilatoria
..................................................................................................................
205
Jorge Basadre Ayulo
88. Las normas penales para los germanos.......................................................243

89. La administración de justicia entre los germanos......................................244 100r El Código de Leovigildo............................................................................273
101. El Liber Judiciorum o "El Libro de los jueces"..........................................274
III. El fenómeno de la romanización de los germanos 102. ¿Fue Eurico el autor del Código que lleva su nombre conforme a la teoría
90. La romanización........................................................................................246 en boga ? ¿ Fue en cambio el monarca Teodoríco II su autor?...................275
103. La costumbre..............................................................................................278
1Q4. La organización judicial de los visigodos..................................................278
Capítulo VIH El sistema 105. La personalidad de las leyes .....................................................................279
jurídico galo e hispano-visigodo.
I. Historia externa de los visigodos

Capítulo IX
91. Sobre el origen de los visigodos con algunas acotaciones sobre El derecho en la Edad Media: un intermezzo en la evolución
su evolución histórica con incidencia en la vida jurídica de los galos y
los híspano-visigodos ...............................................................................249
del hombre en pos de la modernidad
II. Historia interna del sistema jurídico visigótico:
la territorialidad y la personalidad de las leyes. I. Nociones preliminares
92. Noción del derecho visigótico ...................................................................258
HI. La organización social visigoda 106. Europa y la llamada Edad Media...............................................................285
93. Las clases sociales en el sistema visigodo.................................................262

107. Procesos históricos en el derecho medieval ..............................................290
IV. La organización política visigótica
94. Las instituciones políticas visigodas..........................................................263 II. El imperio romano de oriente
V. Los concilios
108. El derecho en el Imperio de Oriente..........................................................290
95. Los concilios de Toledo.
La figura señera de San Isidoro de Sevilla ...............................................265 III. La iglesia medieval y el derecho canónico
109. La Iglesia Católica, Apostólica y Romana.

VI. Las fuentes del derecho visigodo
96. Las formas de elaboración del derecho visigodo........................................267 El derecho canónico..............................................,...................................292
97. Los antecedentes de las fuentes legales dentro del sistema jurídico visigodo . 269
98. El Código de Eurico o "Codex Eurici Regis".............................................270 IV. El derecho franco
99. El Breviario de Marico II .........................................................................272
110. El reino franco y el Imperio Carolingio.....................................................296
926
V. El sacro imperio romano germánico
111. El reino de Germania................................................................................301
VI. El feudalismo medieval
112. El feudalismo en la edad media.................................................................306

927
113. Las ciudades .............................................................................................310
Vil. El proceso. Las prácticas judiciales IV. Consideraciones sobre las fuentes en la formación
histórica-jurídica en la península Ibérica
114. El proceso ..................................................................................................311
127. Las divisiones de las fuentes del sistema primitivo............................■,.....349
VIII. El derecho sajóni en la Edad Media 128. Las fuentes del sistema romano................................................................. 349
129. Las fuentes del sistema germano-rom ano-canónico................................... 350
115. El derecho anglosajóni medieval ................................................................316 130. El "Fuero Juzgo" y el sistema romano-germano........................................351
131. La época de los Ordenamientos.
IX. El derecho en Francia durante la Edad Media El Ordenamiento de Alcalá de Henares de 1348 .........,...........................355
132. Los elementos históricos esenciales en la formación del derecho castellano... 356
116. Notas esenciales del derecho de Francia ....................................................322
133. Las fuentes del derecho castellano en la edad moderna............................. 357
X. Los glosadores y los posglosadores
V. La prelación en las fuentes legales castellanas
117. La jurisprudencia italiana. Los glosadores y los posglosadores...................323
134. Principios sobre la prelación en la legislación castellana...........................362
135. La "Novísima Recopilación"..................■.................................................364
Capítulo X 136. El r&l de Castilla en el derecho................................................„...............365
Nociones elementales sobre la historia y 137- El fenómeno de la concesión del derecho castellano ................................365
la evolución del derecho castellano
Capítulo XI La etljad moderna en España.
I. Nociones generales sobre el derecho castellano
El período de los reyes católicos
118. La historia narrativa y su aplicación al estudio histórico jurídico
I. Jôs antecedentes del período de los reyes católicos
del derecho castellano...............................................................................331
13$. El Estado moderno y la monarquía castellana...........................................369r
II. Los sistemas jurídicos en la Historia del Derecho
castellano y español hasta el inicio del siglo XIX II. Los viajes colombinos. Sus consecuencias jurídicas
119. El criterio de periodización en el derecho castellano ................................337 139. Cristóbal Colón. Noticias históricas..........................................................375
140. Consecuencias jurídicas de los viajes de Colón ■........................................378
ITT. Análisis de los sistemas jurídicos en la historia del 141. La capitulación de Santa Fe de la Vega de Granada...................................386
derecho castellano
til. Los títulos dé la monarquía castellana para la ocupación
120. El sistema primitivo aborigen en la Península Ibérica ..............................340
de las Indias
121. El sistema romano-provincial....................................................................341
122. El sistema germano-romano-canónico ......................................................342
142. Las bulas alejandrinas................................................................................393
123. El sistema musulmán. El surgimiento de Al Ándalus.................................344
124. El derecho en la Reconquista....................................................................355
IV. El inicio de la legislación hispano - indiana
125. El sistema romano justinianeo, germano, canónico-castellano...................347
126. La unificación de España y la consolidación y expansión del derecho
143. Las Leyes de Burgos.
castellano a las Indias ...............................................................................348
Las "Nuevas Leyes" de 1542
928 ..................................................................................................................
402
jorge Basadre Ayulo
Capítulo XHI Notas sobre el gobierno
144 El denominado requerimiento a los aborígenes..........................................406 temporal y espiritual de ias Indias
I. Observaciones iniciales sobre la administración indiana
Capítulo Xn Algunas notas esenciales
sobre el sistema jurídico prehispánico 166. Algunas notas sobre los organismos indianos erigidos como consecuencia
de los viajes precolombinos y las colonizaciones posteriores.....................503
A) El sistema de vida preínca
167. Organismos para el gobierno temporal en las Indias..................................505
145 ¿Existió un sistema jurídico preínca? U, El Estado y la Iglesia

¿Puede conocerse éste a cabalidad?..........................................................413
177. La autoridad de la Iglesia en las Indias......................................................520
B) El sistema de vida inca
178. El regio patronato universal. Nociones fundamentales .............................521
146 Las diversas clases de personas en el derecho pre-hispánico peruano........420

147 El incipiente derecho de propiedad entre los jefes preíncas y el sistema inca. 437 Capítulo XIV
148 La propiedad privada de los curacas, de los funcionarios y los nobles incas .. 438 Historia interna y externa de la Recopilación de Leyes de
140 La naturaleza y la esencia de los regalos del inca .....................................439 los Reinos de las Indias de 1680
Análisis jurídico de la recopilación indiana y
-« g| derecho de los mitimaes sobre diversos bienes......................................440
los trabajados posteriores a ésta
¡51 La entrega de tierras para su cultivo..........................................................441
152 La denominada comunidad agraria............................................................442 I. El proceso de elaboración de la Recopilación de Leyes de los
153. Notas sobre la estructura inca....................................................................445 Reinos de Indias de 1680
154. La economía inca......................................................................................450
180. Antecedentes del proceso recopilatorio indiano........................................527
-c flotas esenciales sobre el sistema de convivencia social entre los incas 181. El anteproyecto de recopilación general indiana de Juan de Ovando, (1569-
y el desconocimiento de la regulación de la propiedad privada.................456 1575).........................................................................................................531
,56. La herencia entre los incas.........................................................................458 182. El alcance de la"Copulata de leyes de Indias"...........................................533
183. Etapa recopiladora posterior a Ovando.....................................................535
157. La familia en el incario..............................................................................462
184. Los antecedentes inmediatos de la Recopilación de los Reinos de Indias
58 El matrimonio "a prueba'* o "servinakuy". de 1680.....................................................................................................536
El concubinato. 185. Breve síntesis de la Recopilación General de Indias dé 1680....................540
"Las aellas". 186. Principios fundamentales que informan la Recopilación de 1680 en
El matrimonio entre los incas.....................................................................463 sus aspectos políticos, religiosos, económicos y jurídicos.........................542
187. Breve análisis jurídico de la Recopilación de Leyes de los Reinos de
cg El sistema de penas entre los incas..............................................................465
las Indias de 1680.....................................................................................542
fl E] juzgamiento en el derecho prehispánico ...................................................467
188. Notas sobre la prelación de leyes de acuerdo a la Recopilación de 1680 .. 569
51. El poder del inca.........................................................................................468
189. Comentarios sobre la Recopilación de las Leyes de los Reinos de Indias
Los distintos modos de adoración en los incas............................................480 de 1680.....................................................................................................569
-3 El urbanismo inca........................................................................................486 190. El trabajo recopilador indiano posterior al año 1680 y su proyección histórica 573
Consideraciones sobre la tecnología de los incas........................................492
5 Existió el Derecho Inca................................................................................498
931
930
Capitulo XV Historia del Derecho Universal y Peruano
Nociones elementales sobre el derecho civil
castellano e indio
III. El comercio en España y en las Indias
I. £1 derecho civil castellano y su proyección indiana
191. El concepto jurídico de persona y Ja noción de capacidad jurídica en Casi i) la
y en las Indias ...........................................................................................581 221. El sistema comercial..................................................................................606
192.......................................................................................................................La
nobleza indígena.................................................................................................584 Carta a los españoles americanos .............................................................609
193.......................................................................................................................La
distinción entre clérigos y legos..........................................................................584
Capítulo XVI
194.......................................................................................................................La
distinción de las personas por razón de Ja vecindad..............................................585
195.......................................................................................................................Los Los cambios principales en el derecho durante el siglo
naturales y extranjeros.........................................................................................585 XVIII y en los inicios del XIX en España e Indias bajo la
196. monarquía de los Borbones (1800-1812)
Sobre los derechos de las personas en Castilla y las Indias...............................586
197.......................................................................................................................Los I. El marco histórico-jurídico del siglo XVIII
desposorios .........................................................................................................587
198.......................................................................................................................El
222. El régimen borbónico en España...............................................................613
matrimonio..........................................................................................................588
199.......................................................................................................................La 223. El siglo XVIII e inicios del XIX. Sus alcances ........................................622
dote.....................................................................................................................589 225. La creación del virreinato del Río de la Plata............................................634
200.......................................................................................................................Otros 226. El régimen de las intendencias .................................................................636
casos sobre los bienes dótales..............................................................................589 227. La vida municipal con los Borbones ........................................................638
201.......................................................................................................................La
228. La trata de negros y la esclavitud antes y después de los Borbones...........639
sociedad legal de bienes en el matrimonio...........................................................590
202.......................................................................................................................El 229. Nuevas normas del comercio marítimo.....................................................641
divorcio ...............................................................................................................591 230. Criollismo, indigenismo y mestizaje en el siglo XVIII y sus proyecciones futuras
203.El régimen legal de Jos hijos en el derecho civil castellano...........................592 ..................................................................................................................644
204. Los hijos ilegítimos .....................................................................................592 231. La importancia cultural y social del mestizo en Hispanoamérica es tan
205. El régimen jurídico sobre Jas cosas en eí derecho castellano........................593 abrumadora, que requiere de un comentario especial................................648
206. La posesión..................................................................................................593 232. La revolución de la independencia de las colonias norteamericanas.
207. La herencia en el derecho castellano............................................................595
Sus Antecedentes .....................................................................................651
208. Los herederos..............................................................................................595
209. El testamento .............................................................................................595 233. El intento de monarquía continental en el inicio del siglo XIX ................657
210. EJ heredero forzoso y las legítimas en eJ derecho castellano y en el indiano ... 596
211. El mayorazgo.............................................................................................597
212. La capellanía..............................................................................................599 Capítulo XVn
2J3. Los contratos..............................................................................................599 Historia externa de la obra jurídica del general José de San Martín.
214. Los contratos consensúales. La compra. El arrendamiento..........................599 El Reglamento Provisorio de Huaura.
215. Los censos..................................................................................................601 Otros dispositivos jurídicos.
216. El contrato de compañía o de sociedad.......................................................603
217. El mandato.................................................................................................603
H. El derecho penal castellano e indiano 234. Antecedentes de la creación de la república peruana 659
218. La pena en el derecho castellano-leonés......................................................604
219. Breve rastreo de las normas penales en las Indias.......................................605
220. La protección de la niñez...........................................................................605
Jorge Basadre Ayulo
Capítulo XVm Notas preliminares
sobre el proceso de la transformación del Capítulo XXI
derecho peruano en el inicio de la era republicana Las transformaciones del derecho civil a partir
Los proyectos de códigos preparados por Manuel Lorenzo de del Código de 1852
Vidaurre y Encalada
250. Los cambios introducidos en el Código civil de 1852................................745
242. Notas preliminares sobre el derecho republicano peruano. 253. Noticias sobre las fuentes del derecho civil peruano en el siglo XIX .......752
Las transformaciones del derecho en el inicio de la República..................695
243. Los inicios del proceso codificador peruano. Notas esenciales..................698
Capítulo XXH El sistema judicial en el Perú en el
siglo XIX. El código de enjuiciamiento de 1852 en materia civil. Antecedentes de la
codificación comercial republicana. El Código
de comercio de 1853. El derecho penal
intermedio. El Código penal de 1863
Capítulo XIX £1
derecho peruano civil intermedio I. La organización de los tribunales en el Perú en el siglo XIX
I. La concesión de los códigos bolivianos en el Perú 255. La organización judicial indiana en el Perú..............................................763
por obra de Andrés de Santa Cruz
244. La irradiación de los códigos de Bolivia al Perú por el fenómeno de la II. El procedimiento civil en el siglo XIX peruano
concesión jurídica.....................................................................................713 256. El Código de enjuiciamiento en materia civil ...........................................768
245. ¿Qué crítica se le puede formular al Código civil de Santa Cruz concedido
III. Noticias sobre las fuentes del derecho procesal
al Perú? ....................................................................................................720
peruano en el siglo XIX
N. £1 derecho peruano intermedio 257. Las fuentes del derecho procesal civil peruano..........................................772
258. Antecedentes de la codificación comercial republicana en el Perú...................774
246. Caracteres del derecho intermedio peruano...............................................721 259. El código de comercio de 1853. Modificaciones posteriores en el siglo XIX 776
260. La aplicación del impuesto sobre la renta en el siglo XIX peruano............783
Capítulo XX
El proceso de codificación civil en la república del Perú IV. Historia externa e interna del derecho penal y
El Código civil de 1852. Las transformaciones del derecho civil procesal peruano en el siglo XIX
a partir de 1852. Su vigencia en los siglos XIX y XX
Las fuentes del derecho civil peruano en el siglo XIX 261. Derecho penal intermedio peruano. El Código penal de 1863 ..................784
I. Historia externa del Código civil peruano de 1852
247. Los antecedentes del Código civil de 1852 ................................................729 Capítulo XXIII
248. Comentarios sobre el Código civil de 1852................................................737 La evolución del derecho codificado en el siglo XX.
Notas sobre el derecho peruano codificado en esta centuria
II. Historia interna del Código civil peruano de 1852
249. La división hermenéutica del Código civil de 1852...................................738 I. Historia externa de la codificación peruana en el siglo XX
934
263. El desarrollo de la codificación civil .........................................................806
264. La codificación penal europea en el siglo XX...........................................812
935
Jorge Basadre Ayulo
265. El proceso codificador minero en el Perú en el siglo XX.

El sistema del régimen en las aguas .........................................................813
266. El Código civil peruano de 1936 ................................................................817
267. Los cambios posteriores introducidos en el Código civil de 1936...............829
268. E! Derecho procesal peruano. La codificación en materia procesal civil en la
primera mitad del siglo XX .......................................................................832 '»"
269. El Derecho procesal penal en el Perú durante el siglo XX..........................835
270. La codificación penal peruana en el siglo XX.............................................836
Capítulo XXIV La ley

procesal de quiebras
271. Algunos de los antecedentes de estos hechos económicos.........................845

272. La ley procesal de quiebras ............................................................,........849
273. Notas sobre la formalización de la quiebra................................................850
Capítulo XXV
Los juristas de la República del Perú en el siglo XIX:
Francisco García Calderón Landa
275. Introducción....................■.........................................................................857
276. La cultura jurídica en lósanos iniciales de la república..............................857
277. La abogacía en el siglo XIX ........,............................................................859
278. División metodológica de los juristas peruanos del siglo XIX ..................860
279. Biografía de don Francisco García Calderón Landa .................................864
280. El Diccionario de la Legislación Peruana...................................................866
Este libro se terminó de imprimir
281. Comentarios del diccionario de García Galdeón Landa.............................867
en los talleres gráficos de Editorial San Marcos situados en
282. El jurista....................................................................................................872 Av. Las Lomas 1600, Urb. Mangomarca, S.J.L., Lima, Perú
RUC 10090984344
Capítulo XXVI
La situación del derecho peruano al año 1950 y
algunas consideraciones de la segunda mitad del siglo XX
283. El derecho peruano al año 1950................................................................877
Bibliografía...............................................................................................901

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Capítulo VII El Sistema Jurídico

I. El origen de los germanos

79. Los pueblos germanos primitivos

Narra Cayo Cornelio Tácito (57-140) en su enjundioso y breve libro titulado

la existencia de muchos grupos étnicos y gentilicios que vivían en permanente

79.1 Los primitivos germanos o teutonesyfueron indoeuropeos de razas diver-

eran las gentes que no hablaban griego o latín y no estaban sometidos al

19A Igualmente, dentro del sistema germánico primitivo o arcaico, constituye-

79.5 Debemos entonces partir de dos premisas esenciales al estudiar el sistema

lo que concluye la vida del Imperio Romano de Occidente, no fue decisi-

II. La ley arcaica entre los pueblos germanos

80. Noción de caracteres principales del derecho germánico antes del

Con las nociones elementales enumeradas en los párrafos anteriores, el

80.1 El Derecho germánico primitivo o arcaico tiene características especiales

Estas características son las siguientes: a) el Derecho germánico primitivo

que apareció en España a fines del siglo V no alcanzó un alto grado de

81. La economía de los germanos

Los germanos dedicaban su tiempo a la agricultura, a la caza y a la crian-

275 Cayo Cornelio Tácito. Op. cit., p. 484.

organización familiar y colectivista de la propiedad ( 276). Las penas pe-

82. La antigua "sippe" germana

Dentro del Derecho germano arcaico antes de su romanización, la sippe

Dentro de esta realidad conceptual, comprendido dentro de una noción

la sippe, éste pedía la venganza de la sangre o reclamaba lá reparación que se

La sippe tenía también facultades judiciales, apareciendo el juramento for-

Y, en cuanto al derecho de propiedad, la sippe ejercía este en forma comunal,

83. El régimen de las personas

En cuanto al tratamiento de las personas, existían distingos entre las leyes y

83.1 La división social de los germanos en la época anterior a su romanización

domésticos. Realizaba funciones parecidas a las de los colonos o traba-

83.1.2 En el triple distingo de las personas, el siervo no tenía derecho al wergeld

El pacto respectivo era consumado con la palabra empeñada, la que tenía

279 Heinrich Brunner. Op. cit., p. 13.

83.1.7 Los libertos no eran personas estimadas y no tenían mando o liderazgo

84. La familia entre los germanos primitivos

La familia germana primitiva era agnaticia y fue estructurada sobre principios

84.1 El historiador latino Cayo Cornelio Tácito recurre a una comparación

Existió la comunidad de trabajo entre el novio y su sippe y de la novia su

84.2 El adulterio no era práctica común pese a la gran contingencia humana de

281 Cayo Cornelio Tácito. Op. cit., p. 502.

85. £1 régimen jurídico sobre los bienes en el derecho germano primitivo

Los germanos primitivos no conocieron el derecho privado de un individuo

El historiador latino Cayo Julio César comentó en las breves páginas de su

Dentro del espíritu guerrero de los germanos, estos reconocieron un derecho

86. Las obligaciones civiles de los primitivos germanos

Cayo Cornelio Tácito nos suministra valiosa -información sobre el régimen

87. La organización política germana

87.1 Muchos cronistas latinos denominaron reyes y príncipes a los soberanos

287 Cayo Cornelio Tácito. Op. cit, p. 502.

88. Las normas penales para los germanos

La convivencia entre los germanos hizo que se regulara el delito sancionando

88.1 El sistema jurídico germano tenía sustento en la vigencia de la paz entré

Los primitivos germanos sancionaron el robo, el hurto, las agresiones y

88.2 El pedido de la sanción penal contra el culpable de un hecho de naturaleza

292 Cayo Cornelio Tácito. Op. cit, p. 489.

canzar la sanción al autor del hecho punible y a sus parientes sanguíneos

La venganza privada quedaba mitigada si existía la compensación pecu-

89. La administración de justicia entre los germanos

Establecer la administración de una justicia era un postulado esencial entre