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Capítulo VII El Sistema Jurídico

Germano Primitivo

I. El origen de los germanos

79. Los pueblos germanos primitivos

Narra Cayo Cornelio Tácito (57-140) en su enjundioso y breve libro titulado


La Germania que los germanos estaban divididos en poblaciones (civitas) y que
"el Rin y el Danubio dividen a toda la Germania de las Galias, Retías y Panonias,
y de los sármatas y dacios algunas montañas o el miedo que se tienen los unos a
los otros" (267). Estos germanos en un período anterior a las migraciones del siglo
IV tienen su origen "en la misma tierra de áspero cielo y ruin habitación y sus
gentes no se mezclan entre sí" ( 268) (z69). Con anterioridad a las crónicas de Tácito,
Cayo Julio César (102-44 a.C.) escribía en prosa vibrante en sus comentarios
de la guerra entre los romanos y germanos que la Galia estaba dividida en tres
partes: una que habitaban los belgas; otra que era de los aquitanos, y, la tercera
de los pobladores que en su lengua se llamaron y conocían como celtas y galos
í270). Esta triple división tuvo un notorio alcance etnográfico y llevó implícito

267 Cayo Cornelio Tácito. La Germania. Madrid, Aguí lar, 1961. p. 479. (Traducción de Carlos Coloma).
268 Cayo Cornelio Tácito. Op. cit„ p. 480.
269 Cayo Julio César. Comentarios de las guerras de las Galias. Madrid, Aguilar, 1962. p. 194 y ss.
(Traducción de Juan Joya y Nuniain).
270 Antes de ocurrir las invasiones, Europa "conocía" dos mundos: el extenso territorio conquistado por
Roma y las regiones ocupadas por pueblos diversos ente las orillas de los ríos Rin y Danubio hasta

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la existencia de muchos grupos étnicos y gentilicios que vivían en permanente


estado de rivalidad entre ellos y en frecuentes escaramuzas con los romanos.
Estos dos historiadores latinos, entre otros menos conocidos por lectores
contemporáneos, dan noticias vibrantes del valor de estos grupos étnicos, entre
ellos los belgas que fueron vecinos de los germanos, bravos también en el arte
de la guerra y en el culto a la libertad. Los belgas guerreaban con sus vecinos
cubriendo sus propias fronteras y ocupando las tierras de éstos. Los helvéticos
también destacaban en la lucha con los germanos que moraban en la otra parte
delRin(27t).

En el año 100 a.C. Roma tuvo que recurrir a ingentes recursos económicos
provenientes de sus arcas para rechazar los intentos de las invasiones territoriales
efectuadas por cimbrios y teutones en los límites fronterizos romanos. Las
huestes latinas bajo el mando de Cayo Julio César se enfrentaron a los belicosos
pueblos estacionados al otro lado del Rin, los que fueron derrotados. Cuando, en
la época de Augusto, los romanos pretendieron ocupar las tierras de la Germania
que se extendían hasta el Elba, fueron vencidos en Teutoburgo en el año 9 a.C.

79.1 Los primitivos germanos o teutonesyfueron indoeuropeos de razas diver-


sas que se encontraban rodeando las fronteras romanas y sin adhesión al
territorio que ocupaban. Estos pueblos trashumantes fueron conocidos
peyorativamente como "bárbaros" (barbari) por los romanos como sinó-
nimo de extranjeros, es decir, sujetos extraños al imperio y se utiliza su
individualización en plural porque no era un sólo estado o nación, corres-
pondiendo este título más bien a un múltiple grupo racial colecticio o a
etnias diferentes existentes fuera de los límites del Imperium. Bárbaros

el Asia Central. Estaban constituidos por tres troncos: la estirpe germana (sajones como los anglos,
los sajones y los lombardos); los teutones (como los suevos, los francos los ripuarios, los salios, los
alamanes, los frisios, los lutos), y, los normandos (como los vándalos, borgoñeses o burgundios,
gépidos, hérulos, visigodos, y ostrogodos). La segunda estirpe es de raza eslava cuyos miembros
estaban ubicados en el noreste de Europa que aglutinaba a los polaco-prusianos, sármatas, servios,
bohemios, entre otros. El tercero corresponde a los tártaros que se originaban en el Asia central. Entre
éstos, se ubican los hunos, los avaros, los húngaros, y los alanos entre otros.
En el año 257 los francos cruzaron el río Rin y por lo que el ejército romano se concentra en sus
fronteras. Bajo Diocleciano, se crea lapraefectura Galliarwn incluyéndose como diócesis a
Brittania e Hispania junto con la Galia. A su vez, las diócesis se subdividieron en provincias. A
través del año 409, los pueblos germánicos conocidos como vándalos y suevos y los de origen iranio
llamados alanos, invaden el territorio romano. No fue un avance militar como el romano en 218 a.C.
cuando proceden a conquistar la península Ibérica sino torrentes de gente en masa, "con mujeres y
con niños, con sus leyes y sus órganos de gobierno" (Alfonso García Gallo. Op. cit., p. 53). Los
suevos establecieron un reino en Galicia hasta el siglo VI en que fueron dominados por los
visigodos. Los alanos hicieron incursiones en la península Ibérica ñjando su residencia en
Extremadura y Lusitania y después iniciaron una migración hacia tierras de África en el año 429.
271 Cayo Julio César. Op. cit, p. 100.

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eran las gentes que no hablaban griego o latín y no estaban sometidos al


derecho romano. En tiempos cercanos al primer milenio antes del naci-
miento de Cristo vivían al norte y al sur del Imperio cercano a las costas
que bañan el mar Báltico. Generalmente entraron al sur y al este de las
costas del mar Negro y en el año 100 D.C. llegaron a las riberas del Rin
en el oeste y ocuparon el territorio que hoy es Alemania. Con el paso del
tiempo, las tierras del sur fueron ricas en botín agrícola ya que en el nor-
te aparecieron desastres naturales como tormentas e inundaciones lo que
obligó a sus ocupantes a sentarse en las heredades sujetas a la autoridad
de Roma. Estos desplazamientos migratorios fueron lentos en el tiempo
con la complejidad de que no fue una blitzkrieg que asombró al mundo en
el siglo XX sino un volkerwandering: sus protagonistas fueron colecticias
formadas por hombres de la realeza y el pueblo; mujeres, niños, ancianos
y hasta animales domésticos.

79.2 En la Historia del Derecho existen recepciones mutuas entre los diversos
primitivos pueblos germanos aunque el sistema de estos haya sido disper-
so, variado e incoherente. Por esta razón cabe aclararle al lector de estas
páginas sobre el sistema jurídico germánico primitivo, que existe un cri-
sol variado de principios jurídicos que impiden efectuar el resalte de una
nota de uniformidad dentro de cada grupo germano primitivo, conocién-
dose estos caracteres jurídicos como un concepto genérico existente entre
los diversos núcleos de poblaciones humanas con independencia entre sí.
Consecuentemente, el jurista español José Manuel Pérez Prendes ha re-
sumido los factores de disgregación y de unificación entre los primitivos
germanos, los que se analizarán en el acápite siguiente (272).

79.3 Los lazos de conveniencia que unieron y a su vez diferenciaron a los pueblos
germanos entre sí fueron diversos. Entre éstos encontramos el hecho de
que los primitivos germanos vivían conforme al régimen de principios
mixtos de la nacionalidad de sus leyes acompañado del elemento de la
personalidad de estas. Las reglas no fueron unívocas o uniformes sino
aparecieron entremezcladas y variadas entre los distintos grupos étnicos
germanos cuando entran en relación con los romanos. Así, entre los tran-
cos, sus subditos fueron regidos por las leyes del estado franco; en el sis-
tema borgoñón se aplicó la ley de los borgoñones para regular el derecho
para estos invasores que fue dictada por el monarca Gundobaldo y a los

272 José Manuel Pérez Prendes. Curso de Historia del Derecho español. Madrid, Servicios de
Publicaciones. Universidad Complutense, Facultad de Derecho, Madrid, 1989. p. 387.

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romanos por una ley que recibió el nombre de lex romana burgundionum.
Se nota, pues, que los principios jurídicos no fueron iguales entre los pue-
blos germanos, alterándose dichas notas características en varios matices
y modalidades. Los francos no redactaron uña ley para sus subditos hasta
que en los años del monarca Clodoveo aplicarían el Código Teodosiano y
después de la conquista de las Galias invocarán la ley de los borgoñones
y muchas veces el Breviario dé Alarico.

19A Igualmente, dentro del sistema germánico primitivo o arcaico, constituye-


ron elementos unificadores entre los distintos grupos étnicos las siguientes
notas coincidentes: a) la fuerza derivada de la tradición germana existente
entre los diversos grupos raciales; b) la recepción lenta, paulatina y mutua
de un determinado sistema jurídico multifacético uno frente a otro que se
compulsa al fijarse posteriormente las leyes por escrito como conse-
cuencia del contacto de los germanos o teutones con el Imperio Romano;
c) la subsistencia del Derecho romano vulgar entre los vencidos, lo que
significó la conservación de este y no su extinción; y, d) la aparición de un
derecho real que permitió la posterior unión de los grupos diversos en un
solo estado bajo un ordenamiento jurídico determinado.

79.5 Debemos entonces partir de dos premisas esenciales al estudiar el sistema


jurídico anterior al momento histórico en que los primitivos germanos se
relacionan con los romanos: no se trata de un solo sistema jurídico sino de
varios de ellos y existirán diversos principios, y, a veces en algunos casos,
notas similares entre francos, ostrogodos y visigodos, etc. Tampoco el De-
recho germánico, al ocurrir la ola de invasiones en el siglo quinto de la era
cristiana, es opuesto o contrario al proceso de mestizaje germano-romano.
El mundo romano no cayó como un edificio derrumbado por la irrupción
de gentes diversas que destruyó hasta sus cimientos. Esta afirmación ca-
tastrófica de la invasión germana no es cierta y parte de errores insertos
en libros escritos en el siglo XVI. El Imperio Romano de Occidente se
desplomó por razones internas provenientes de una desintegración que se
nota desde fines del siglo II imputable a los propios romanos y fueron los
germanos los que mantuvieron los valores de la civilización latina con
una actitud conservadora y no destructiva. En esta supervivencia de la
tradición romana actuó la Iglesia Católica como sólido soporte para la
conservación de los valores perdidos y de la búsqueda de la salvación
eterna del alma. Por esta razón, el ano 476 d.C. en que Ódoacro, un hérulo
componente del grupo étnico germánico, quien depone al emperador Ró-
mulo Augústulo enviando las insignias imperiales a Constantinopla, con

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lo que concluye la vida del Imperio Romano de Occidente, no fue decisi-


vo como factor destructivo de la civilización occidental con lo que ocurrió
en Europa por la irrupción de los germanos, ya que la tradición romana y
su sistema jurídico pervivió en su forma vulgar o mestiza sin que los
derechos germanos se impusieran por la fuerza o por el mecanismo de la
concesión. El cambio fundamental en el giro de la historia fue la invasión
de los musulmanes, quienes proceden a dominar el mar Mediterráneo y
modificar la estructura de la historia de Europa de acuerdo a las razones
que explica el genial historiador belga Henri Pirenne en su libro Mahoma
y Carlomagno.

II. La ley arcaica entre los pueblos germanos

80. Noción de caracteres principales del derecho germánico antes del


fenómeno de la romanización

Con las nociones elementales enumeradas en los párrafos anteriores, el


Derecho germánico primitivo constituye una elucubración intelectual y
simbólica que se deduce de las notas generales de la convivencia social entre
estos variados grupos étnicos que se expanden en Europa. Sostener lo contrario
conlleva incurrir en errores que encierran artificios engañosos.

80.1 El Derecho germánico primitivo o arcaico tiene características especiales


que lo diferencian de otros sistemas.

Estas características son las siguientes: a) el Derecho germánico primitivo


fue manifestado en forma consuetudinaria con la preponderancia de la
costumbre (273). Esta costumbre se transmitía de generación en generación
por refranes y proverbios. La fijación del Derecho por escrito ocurre en
forma posterior a la ocupación inicial del territorio romano, es decir, al
ocurrir el contacto de germanos y romanos, y presentados los problemas
de las migraciones "de aquellos y sus nuevos establecimientos origina la
redacción de su Derecho... (274) el primitivo Derecho germánico como el

273 Alfonso García-Gallo. Manual de Historia del Derecho español. El origen y la evolución del derecho.
Madrid, A.G.E.S.A., 1961. p. 55.
274 Galo Sánchez. Curso de Historia del Derecho. Apuntes tomados por las explicaciones del catedrático de
la asignatura en la Universidad Central. Madrid, Librería General de Victoriano Suárez, 1932. p. 44.

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que apareció en España a fines del siglo V no alcanzó un alto grado de


elucubración por lo que puede calificársele de rudimentario al no existir
juristas que elaboraran la normas jurídicas ni textos para su divulgación
entre gobernantes y gobernados. Por este carácter arcaico, algunas insti-
tuciones jurídicas germánicas coinciden con algunos usos de convivencia
social entre los antiguos romanos y griegos y los indígenas o aborígenes
que ocuparon la Península Ibérica antes de la invasión romana; c) el ca-
rácter corporativo o grupal de las instituciones jurídicas, en el que predo-
mina la colectividad sobre el individuo, y, d) la vinculación estrecha del
Derecho primitivo germánico con la raza. Este sistema jurídico germánico
era trashumante como las huellas de los pasos dejados en la tierra y en la
arena por el raudo galope de los guerreros sobre sus cabalgaduras cuyos
rostros eran refrescados con la "brisa de los dioses", sin arraigo del jinete
sobre el suelo seco que pisotean los cascos de estos equinos. No fue el
sistema jurídico germánico entonces ni personal ni territorial en la forma
como se explicó después de las invasiones. Recién con las migraciones
surge el dualismo jurídico. Así, en España esta dualidad aparece con la
irrupción de suevos y visigodos; derechos germano y romano frente a
frente. La adecuación de los germanos a los romanos produce el fenó-
meno de la recepción del derecho romano sobre los visigodos como una
circunstancia derivada de la comodidad.

81. La economía de los germanos

Los germanos dedicaban su tiempo a la agricultura, a la caza y a la crian-


za de ganado aunque su grado cultural no correspondía al de los simples
pueblos cazadores de otros continentes. Vivían en aldeas rurales de poca
población, oscilando ésta entre 40 000 y 50 000 hombres, mujeres y niños.
La economía germana se centraba en la agricultura sobre todo cuando
estos pueblos germanos se vuelven sedentarios, lo que es coincidente cro-
nológicamente con la época del Derecho romano-clásico que fue el de su
máximo esplendor. Sólo los germanos que habitaban las zonas fronterizas
con el territorio romano usaban el oro y la plata por razones comerciales.
No había abundancia de hierro, por lo que no utilizaban este metal en sus
espadas y en la punta de sus lanzas. Portaban astas que llamaban franeas
con punta filuda que permitía guerrear con éxito de lejos y de cerca (275). El
cultivo del campo se hacía sobre bases rudimentarias con rasgos de una

275 Cayo Cornelio Tácito. Op. cit., p. 484.


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organización familiar y colectivista de la propiedad ( 276). Las penas pe-


cuniarias se establecían por cabezas de ganado. Se desconocían la indem-
nización en dinero. La posesión.del ganado y no la tenencia de la tierra
constituía la solera de la riqueza patrimonial de las personas. No existía
entre los germanos, cuando Julio César escribe las esplendorosas páginas
sobre las guerras de las Galias, derecho de propiedad privada. Esta se re-
partía anualmente en calidad de gewannen para el uso común o grupos de
personas atados entre sí por vínculos ancestrales y familiares sanguíneos
(277). Con el correr del tiempo y al aparecer la vibrante narración de Tácito
sobre los germanos, había surgido entre ellos en forma incipiente el dere-
cho de propiedad sobre la casa, la granja (holf) y el huerto. Los vecinos de
la sippe eran los dueños de la tierra y no las personas que la integraban.

82. La antigua "sippe" germana

Dentro del Derecho germano arcaico antes de su romanización, la sippe


adquiere un rol destacado entre los hombres libres. Su origen etimológico
proviene del gótico sibja y del antiguo alemán sippa con doble significado. De
un lado, constituye el círculo de los parientes de sangre tanto masculinos como
femeninos (278). El vínculo entre los miembros de la sippe se transmitía por los
varones o por las mujeres. Los parientes masculinos del tronco masculino
integraban la magen de la espada o de la lanza, y los parientes femeninos y los
varones de la línea femenina la magen del huso o de la rueca.

Dentro de esta realidad conceptual, comprendido dentro de una noción


pública, la sippe fue la asociación por razón del sexo (o genealogía) y su
organización fue de tipo agnaticio y asociativo sobre la solera jurídico paterna.
En el Derecho germano primitivo, la sippe constituyó una aglutinación agraria
y militar que con el tiempo adquirió ribetes jurídicos. Representó en el fondo un
atisbo de la unidad del Derecho germano como tipicidad de este. Los miembros
de la comunidad de linaje gozaban délos mismos derechos. Esta institución fue
sinónimo de la paz asociativa posterior por medio de la cual los hombres obtenían
venganza y protección. Si se cometía un homicidio contra algún miembro de

276 Luis G. de VaLdeavellano. Curso de Historia de las instituciones españolas. De los orígenes al final
de la edad media. Madrid, Alianza Editorial, 1982. p. 167. Reimpresión de 1992.
277 Gewannen es el nombre que le dan los germanos a la división parcelaria de la tierra. Puede consultarse
a Theodor Steinberg. Introducción a la ciencia del derecho. México, Editorial Nacional, 1956.p.75.
278 Heinrich Brunner. Historia del Derecho germánico según la octava edición alemana de Caludius Von
Schewerin, profesor de ¡a Universidad de Friburgo de Brisgovia. Barcelona, Editorial Labor S.A.,
1936. p. 11.

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lasippe, éste pedía la venganza de la sangre o reclamaba lá reparación que se


repartía entre los agraviados (wergeld o manngeld).

La sippe tenía también facultades judiciales, apareciendo el juramento for-


mal entre sus miembros. Esta célula social protegió a los menores y a las mujeres
ejecutando una especie de tutelaje a falta del padre frente a los hijos y del marido
ante la viuda. Si un miembro de la sippe caía en la pobreza, surgía la obligación
de mantenerlo y si este fallecía se le proveía de los bienes necesarios para la
subsistencia a sus parientes más cercanos.

Y, en cuanto al derecho de propiedad, la sippe ejercía este en forma comunal,


produciéndose el fenómeno de que las tierras eran repartidas periódicamente
entre sus miembros.

83. El régimen de las personas

En cuanto al tratamiento de las personas, existían distingos entre las leyes y


costumbres de Roma con la costumbre germana. En Roma, el hombre dependía
en cuanto a su existencia y a los derechos que le estaban conferidos de la ciudad
que le vio nacer y de la personalidad propia de éste. Entre los germanos, el hombre
era una individualidad energética que rompía toda atadura de dependencia, Así,
en Roma la familia quedaba sustentada en la autoridad doXpater y en la gótica,
el hombre obraba para sí y por sí cuando cumplía los quince años.

83.1 La división social de los germanos en la época anterior a su romanización


quedó estructurada en tres formas o categorías: hombres libres, semilir
bres, y siervos. A su vez, los hombres libres eran comunes o nobles que
eran de buen linaje. Al principio, los nobles no tenían fuerza política o
social relevantes ni privilegios frente a los demás estratos sociales. Esta
desigualdad apareció mucho después, al momento histórico en que apare-
cen escritas las vibrantes crónicas de Tácito.

83.1.1 El hombre semilibre recibía el nombre de liten o pites que tenían una
categoría intermedia entre el sujeto libre y el siervo. Generalmente el
contingente de estos últimos se extrajeron de las canteras de los subyu-
gados, por sumisión voluntaria frente al germano vencedor. El hombre
semilibre tuvo aptitud jurídica relativa careciendo de domicilio estable.
No tenía libertad de movimiento y debía prestar servicios obligatorios al
señor. El siervo tampoco estuvo investido de derechos y se equiparó a
una simple cosa, pudiendo ser igualado y comparado con los animales
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domésticos. Realizaba funciones parecidas a las de los colonos o traba-


jadores domésticos.

83.1.2 En el triple distingo de las personas, el siervo no tenía derecho al wergeld


y el hombre del liten sólo a la mitad de lo que le correspondía al hombre
libre debiéndose recusar toda postura que conlleva la afirmación de que
existían señoríos territoriales entre los germanos primitivos por lo que
los hombres libres y la masa del pueblo adquirieron un elevado estatuto
trabajando las tierras (279).

83.1.3 El hombre libre dependía sólo del rey con lo que se aplica el dicho: "del
rey abajo, ninguno... " Sudesignación era electiva^ no transmitida por
herencia.

83.1.4 Entre los hombres libres existieron los nobles conformados por el rey, su
consejo, la corte y los jefes de las centenas. La razón de este distingo era
meramente guerrero ya que los hombres armados de la infantería y de la
caballería acompañaban al monarca organizados formalmente a los que
los latinos aplicaron el término de comitatus.

83.1.5 La esclavitud apareció por dos razones: por causas guerreras y por san-
ción a los perdedores de juegos azarosos, codiciosos y temerarios que a
veces se hacían costumbre por los germanos para matar el ocio ya que
cuando no había más ganado que jugar y apostar dentro de los estrechos
alcances patrimoniales de las personas, la última parada era la libertad y
el cuerpo (28°). El azar adverso en las apuestas a una persona podía enton-
ces crearle la esclavitud.

El pacto respectivo era consumado con la palabra empeñada, la que tenía


gran relevancia, hasta llevar a la esclavitud humana.

83.1.6 El trato de los esclavos no fue, dentro del mundo germano primitivo,
excesivamente duro. Los sometidos a la esclavitud vivían en lugares
apartados dedicados a las tareas domésticas a cambio de recibir granos,
ganado o vestimenta para proteger su cuerpo contra las inclemencias del
crudo invierno. Los germanos no flagelaban a Los esclavos, ni estos eran
sometidos a un trato cruel e inhumano.

279 Heinrich Brunner. Op. cit., p. 13.


280 Cayo Comelio Tácito. Op. cit., p. 501.
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83.1.7 Los libertos no eran personas estimadas y no tenían mando o liderazgo


en las labores del campo o en las pequeñas ciudades salvo en los lugares
donde mandan los reyes (281).

84. La familia entre los germanos primitivos

La familia germana primitiva era agnaticia y fue estructurada sobre principios


monogámicos. Tácito, con el fin de destacar sus costumbres y ponerlas en
contraste a la de los romanos, a veces con exageración premeditada, escribe
elogiosamente sobre las normas germanas del matrimonio por las que el varón
sólo se contentaba con una sola mujer, con excepción de los nobles "que por su
mucha nobleza desean todos los casamientos emparentar con ellos" (282). No se
juntaban en matrimonios con miembros de otros grupos.

84.1 El historiador latino Cayo Cornelio Tácito recurre a una comparación


errónea al escribir sobre instituciones germanas bajo una óptica roma
na. Así sucede por ejemplo, cuando escribe sobre la determinación de la
dote. En el Derecho germánico primitivo la dote no tuvo el alcance que se
proyectó en el Derecho romano por lo que la denominación latina a esta
institución jurídica puede ocasionar imprecisiones al aplicarla entre los
germanos. En este sistema la conceptuación de la dote equivalía al precio
de la novia que pagaba el contrayente.

Existió la comunidad de trabajo entre el novio y su sippe y de la novia su


propia sippe. Este simbolismo, tan propio del Derecho germánico arcaico
quedaba representado con la entrega que efectuaba el contrayente de dos
bueyes y un caballo "enfrenado". La novia proveía al marido de las armas
que simbolizaban la unión de ellos y la compañía a su pareja sexual en
virtud^ en trabajo. Los bueyes estaban atados por un yugo que representa
la unión de los esposos y el caballo enjaezado significaba la finalidad ho-
nesta en el vivir y morir.

84.2 El adulterio no era práctica común pese a la gran contingencia humana de


los germanos. El marido tema el derecho de castigar a la mujer adúltera
echándola de la casa después de cortarle los cabellos en presencia de su
familia O-

281 Cayo Cornelio Tácito. Op. cit., p. 502.


282 Cayo Cornelio Tácito. Op. cit., p. 502.
283 Cayo Cornelio Tácito. Op. cit., p. 482.
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Los hijos eran criados por la propia madre sin la intervención de amas o
esclavas. El jefe de la familia tenía adscrito el derecho de potestad privada
o mundium sobre la mujer y los hijos hasta que abandonaran la casa pater-
na (284).

85. £1 régimen jurídico sobre los bienes en el derecho germano primitivo

Los germanos primitivos no conocieron el derecho privado de un individuo


sobre una cosa en el sentido de la propiedad romana. Cada persona tomaba la
tierra para su cultivo la que era repartida para su labranza y aprovechamiento de
manera pro indivisa. Los germanos durante la primavera intervenían en acciones
guerreras para fortalecer el cuerpo y el espíritu pero en las otras estaciones del
año cuidaban la tierra, cultivaban el grano sin interesarles ahondar en la fertilidad
del suelo muchas veces sujeto a catástrofes por las frecuentes inundaciones.

El historiador latino Cayo Julio César comentó en las breves páginas de su


crónica sobre las guerras con los belicosos pueblos establecidos al otro lado del
Rin durante el consulado de Cneo Pompeyo y Marco Craso que "ninguno de
ellos -refiriéndose a los suevos- posee aparte terreno propio ni puede morar más
de un año en su sitio" (285).

Dentro del espíritu guerrero de los germanos, estos reconocieron un derecho


de propiedad limitado sobre algunos bienes muebles que podían mudarse de un
lugar a otro como el ganado vacuno y caballar, las armas, las lanzas y enseres
personales. La tierra tuvo un dominio colectivo de la sippe y no del individuo.

85.1 Posteriormente, por los años en que escribió Tácito su famosa crónica,
tenemos noticias sobre la propiedad privada de los germanos sobre la casa
que sirve de morada al individuo y su familia^ el huerto, .y recién después
del proceso de las invasiones germanas, la propiedad privada comprende
la tierra de labranza, quedando los bosques comunes para ejecutar la caza
y el pastoreo.

85.2 Los hijos eran sucesores de los padres aunque los germanos no conocían
el testamento. Y, a falta de hijos, sucedían por causa de muerte los herma-
nos y luego el tío de parte del padre y después de parte de la madre (286).

284 ItaloMerelloA. Historia dei Derecho. Valparaíso, Ediciones Universitarias de Valparaíso, 1983. p. 81.
285 Cayo Cornelio César. Op. cit., p. 215.
286 Cayo Cornelio Tácito. Op. cit, p. 501.

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86. Las obligaciones civiles de los primitivos germanos

Cayo Cornelio Tácito nos suministra valiosa -información sobre el régimen


de las obligaciones que contraen las personas y el régimen contractual entre los
primitivos germanos. Estos no conocían el préstamo de capital con usura ni él
arrendamiento(287). Usaron el trueque y la compraventa con el ganado como
medio de pago. De las páginas escritas por Cayo Julio César exhumamos que los
germanos vendían el botín sacado de los triunfos guerreros a mercaderes "más
por tener a quien vender los despojos de guerra que por deseo de comprarles
nada" (288). El simple consentimiento no bastaba para finiquitar un contrato. Era
necesario el apretón de manos, el beso u otro signo externo que lo formalizara.

87. La organización política germana

Los escritores latinos que nos dan algunas luces sobre la vida social de los
primitivos germanos aplican los términos civitasx pagus y gau para la
organización política de estas estirpes. La civitas vierte a constituir para los
escritores latinos una comunidad de población singular y cerrada semejante a la
tribu, v a su vez formada por grupos de parientes de la sippe (?89). A su vez, el
gau es una subdivisión de esta equivalente a una asociación territorial o cantón
que procede del asentamiento de una millenia. Las personas del gau están
aglutinadas en pequeñas agrupaciones o centenas con fines militares y de
administración judicial.

87.1 Muchos cronistas latinos denominaron reyes y príncipes a los soberanos


germánicos. La nota característica del dominio del rey era la potestad so-
bre la civitas. No existía un solo príncipe o monarca sino un conjunto de
ellos que intervenían como jueces en el pagus (29°).

El rey era elegido entre los miembros de la estirpe real sin orc|en fijo o
preestablecido. En algunos casos se atienen a las genealogías importantes
si los candidatos reunían condiciones personales para ejercer el cargo de
monarca. Bajo el notorio influjo de las noticias de las crónicas latinas es-
critas por Tácito o de oídas sabemos que el poder de los reyes germanos
no era absoluto ni perpetuo (291).

287 Cayo Cornelio Tácito. Op. cit, p. 502.


288 Cayo Julio César. Op. cit„p. 216.
289 ítalo Merello. Op. cit., p. 79.
290 Heinrich Brunner. Op. cit., p. 16.
291 Cayo Cornelio Tácito. Op. cit., p. 485.

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Historia del Derecho Universal y Peruano

87.2 Los príncipes resolvía las cuestiones de menor importancia. Las materias
trascendentales eran tratadas en juntas de todos pero antes de discutir la
materia había sido conocida por los príncipes prefiriendo que estos acuer-
dos se ejecutaran de noche con luna llena ( 292). Se sientan armados, en
silencio y con un orden preestablecido. Hace uso de la palabra primero el
rey o príncipe quien plantea los razonamientos de los temas a tratar. Si la
propuesta no es aceptada, la contradicción queda expresada en estruendo-
so sonido y ruido con la boca pero si es aceptada "menean y sacuden las
franelas, dando con ellas en los escudos que portan". Para los germanos
primitivos, la aprobación más honrada era la que se hacía con las armas.
Estas asambleas también tenían funciones de administración de justicia.

88. Las normas penales para los germanos

La convivencia entre los germanos hizo que se regulara el delito sancionando


el daño y no la intención. Las páginas escritas en diáfana prosa por Cayó
Cornelio Tácito también nos ilustran al respecto ( 293). Dentro de sus normas
consuetudinarias era símbolo de fuerza el ser enemigo de los enemigos del
padre o pariente y amigo de sus amigos. Los agravios y hasta el homicidio "se
recompensan con cierto número de cabezas de ganado y toda la familia recibe la
satisfacción". El ganado se divide entre la sippe y el agraviado o su familia (294).

88.1 El sistema jurídico germano tenía sustento en la vigencia de la paz entré


los miembros de la sippe y quien la alteraba o la rompía se colocaba fuera
de ella. Surgida la violación de la paz que la quebrantaba, el autor era
acreedor a la venganza por ante la víctima o la familia de ésta. Se preten
dió buscar la reparación a la víctima o la venganza reparativa.

Los primitivos germanos sancionaron el robo, el hurto, las agresiones y


el homicidio, la violación, el adulterio y crimen de muerte, la traición, la
deserción en la batalla, la blasfemia. En algunos casos el autor del hecho
penal podía ser proscrito de la comunidad y cualquiera podía aprehender-
lo dándole muerte si lo encontraba en territorio de la comunidad.

88.2 El pedido de la sanción penal contra el culpable de un hecho de naturaleza


penal podía ejercerlo la propia víctima, su familia o la sippe pudiendo al-

292 Cayo Cornelio Tácito. Op. cit, p. 489.


293 Cayo Cornelio Tácito. Op. cit., p, 489.
294 Cayo Cornelio Tácito. Op. cit., p. 490.
243
Jorge Basadre Ayulo

canzar la sanción al autor del hecho punible y a sus parientes sanguíneos


sobre todo en los casos de homicidios. A los traidores se les colgaba de
un árbol, y "a los cobardes en guerra e infames que usaban mal su cuerpo
se les ahogaba en una laguna cenagosa echándoles encima un zarzo de
mimbres" í^95).

La venganza privada quedaba mitigada si existía la compensación pecu-


niaria al ofendido y a su familia con cabezas de ganado. Surge entonces
lawergeld que es la indemnización en caso de homicidio. Ésta era
variable de acuerdo a la persona: mientras más belicoso o noble era mayor
el monto de la indemnización en ganado que era pagado. El pago de
lawergeld se hacía por los miembros de la sippe a la que pertenecía el autor
del delito y era repartido entre sus miembros.

89. La administración de justicia entre los germanos

Establecer la administración de una justicia era un postulado esencial entre


los primitivos pueblos germanos. Esta se realizaba en las asambleas, en forma
pública y oral sin el uso de formularios. Como medios probatorios conocieron
la declaración testimonial y la ordalía. El acusado debía prestar juramento
pudiendo utilizar a los cojuradores quienes eran miembros de la sippe para dar
fe a la credibilidad del juramento y de quien lo prestaba.

89.1 Con carácter subsidiario, apareció el medio de probanza mediante la or-


dalía como rezago del primitivo Derecho germano y como un ligamento
estrecho con la religión. No obstante, este carácter primitivo de la ordalía
en el Derecho germánico, algunos indican que aparece en el momento
coincidente con la cristianización de los germanos.

El objeto de la ordalía era valerse del juicio divino para juzgar al acusado.
Los germanos creían que los dioses al expedir señas por el fuego, el agua
hirviente, el hierro candente o en el duelo hacían presumir que quien so-
brevivía a estas pruebas era inocente. La duda procesal era resuelta por el
triunfo que daban los dioses al vencedor. Y, dentro del proceso germánico
cabe anotar que éste era acusatorio, formal, oral y público. El proceso
empezaba por el convenio litigioso en que las partes omiten recurrir a la
lucha y a la confrontación por la solución de la controversia a través de un
tribunal. No obstante, el accionante podía recurrir directamente al tribunal

295 Cayo CorneHo Tácito. Op. cit., p. 492.


244
Historia del Derecho Universal y Peruano

y citar a la contraparte. La acción empezaba con palabras solemnes y la


invocación a los dioses. El demandado debía contestar con una afirmación
o una negativa. En un momento histórico posterior al existente dentro de
este carácter primitivo del proceso aceptaron las excepciones cuyo uso
equivale a una negativa del emplazado a la acción. Brunner expone que
si hay negación o contradicción a una pretensión, la sentencia tenía dos
momentos: en el primero se pronuncia sobre la prueba y del otro en cuanto
a un resultado sobre la práctica del proceso. Por ejemplo, el demandado
prometía jurar o pagar (296). Si uno de los litigantes quedaba descontento
con el fallo estaba facultado con el derecho de impugnación mediante
querella contra el juzgador por razón de sentencia injusta que debía resol-
verse por medio de pruebas formales y aún por el duelo.

89.2 En cuanto al contenido de la sentencia, las partes formalizan ante el tri-


bunal un contrato por el que prometen la ejecución de la prueba o en su
caso satisfacer al contrario en su pretensión. La carga de la prueba recaía
sobre el demandado. Éste juraba sobre la improcedencia de la acción con
un número de cojuradores que ratificaban su dicho en forma "pura y sin
perjurio".

89.3 El Derecho germánico primitivo no tuvo ejecución forzosa por la vía judi-
cial. Cuando el sentenciado prometía cumplir la sentencia, el demandante
procedía contra él con diversas formalidades para satisfacerse de su pre-
tensión y ejecutar la prenda extrajudicial. No cumplir con la sentencia era
contravenir un alto valor germánico como era la paz.

89.4 Dentro del derecho germano primitivo existió la querella por homicidio
la que se interponía frente al hombre muerto, es decir, en presencia del
cadáver que era conducido hasta la sede del tribunal. Existió entonces una
fantasía o ficción dentro de este primitivismo germánico: el muerto o ase-
sinado en este caso se "presentaba" en el tribunal para exigir la reparación
correspondiente a través de la sippe.

Posteriormente, la presencia del cadáver fue sustituida con la exhibición


que se hacía de la mano derecha separada del cuerpo de la víctima exten-
diéndose así la querella con la mano muerta como símbolo viviente del
querellante en el acto de juzgamiento (297).

296 Heinrich Brunner. Op. cit., p. 25.


297 Heinrich Brunner. Op. cit., p. 27 y ss.
245
Jorge Basadre Ayulo

III. £1 fenómeno de la romanización de los germanos

90. La romanización

El fin de la prehistoria germana coincide con sus invasiones realizadas en


territorio del Imperio Romano en el siglo V al establecerse definitiva-
mente en esos lugares. Su relación con Roma les había enseñado mucho:
existió una familiaridad con Jos romanos y la convivencia fue habitual
(298). Entre las poblaciones germanas occidentales adquieren relevancia
los francos que se erigen en territorio romano sin suplantar su cultura y
sustituyen el régimen sencillo de convivencia humana primitivo, arcaico
y rudimentario por uno mucho más elucubrado. La pirámide romana no
desaparece con la crisis del imperio y la dominación de los romanos sino
se impone dentro de su sistema jurídico con su contacto con lo germánico,
junto con el aporte del cristianismo aceptado por romanos y germanos una
vez que se elimina el vestigio del arrianismo propalado por el godo Ulfilas
existente en los pueblos germanos. Dentro de la fusión de los elementos
germánicos con la materia mediterránea se forma Europa. Los derechos
germánicos de Inglaterra, de Alemania y del norte de Francia recepcionan
principios romanos y en el derecho romano vulgar existente en España se
reciben influencias germánicas. En cambio, en Suiza esta filtración no tie-
ne esta fuerza gravitante y dentro del Derecho escandinavo no se pierden
los vestigios germánicos (299).

Transcurrida la conquista, los vencidos asumieron con rapidez los usos


del vencedor, pero no fue igual: por ejemplo fuerte en las provincias me-
diterráneas de las Galias y del Ródano pero tenues en el resto del territorio
en donde los profesores galos no fueron capaces del absorber el Derecho
romano.

298 Henri Pirenne. Historia de Europa. Desde las invasiones al siglo XVI. México, Fondo de Cultura
Económica, 1992. p. 19.
299 Guillermo F. Margadant. Panorama de la historia universal del Derecho. México, Miguel Ángel
Porrúa. 1991, p. 136. (Cuarta edición),

246
"Un tal a sus tales libertos: salud. Porque para con Dios hay que buscar remedios
favorables al alma, y según saludable consejo es de celebrar el ofrecimiento de
las buenas obras, que destierre los pecados y dé creces a los merecimientos, y
por ende la condición de servicio bueno debe ser remunerado para conseguir la
eterna libertad. Luego, bien contemplados vuestros devotos servicios, determino
sdáis ingenuos y ciudadanos romanos, y por lo mismo quedándoos libre vuestro
peculio, el que creéis poseer, permanezca en vuestro derecho, y os damos en
prueba confirmatoria de vuestra ingenuidad -en tal sitio- esto y lo otro, lo que
obtuvimos de la magnificencia de vuestro glorioso Señor, tal. No obstante,
aunque ingenuos vosotros, debéis prestarme obediencia durante toda la vida.
Después, poned vuestro hogar, vuestro lar, según en donde queráis.

Y lo confirmo jurando en nombre de la divina majestad, y por el reino de nuestro


rey, tal, gloriosísimo, que nada plantearé en contra después, y que ninguna otra
persona se atreverá a quebrantar mi determinación.

Y el que se oponga, y no lo creo, incurra primero en el juicio de Dios, y se le


aparte del sacrosanto altar, y caiga vivo en el infierno como ¿Datan? y Abirón,
v sea compartícipe con Judas Iscariote, y os pague libras de oro, tantas, y ni aún
así sea permitido desbaratar esta emancipación. Con lo cual...".

Fórmulas Visigodas, V.

"(Eurico) Del mismo modo como domina al pueblo con las armas, así también
se impone a éstas con las leyes".

Sidonio Apolinar. Epistolae. 8, 3, 3.


Capítulo VIII El Sistema Jurídico Galo

e Hispano-Visigodo

I. Historia externa de los visigodos

91. Sobre el origen de los visigodos con algunas acotaciones sobre su


evolución histórica con incidencia en la vida jurídica de los galos e
hispa no-vis i godos

Dentro de los pueblos germanos resaltan los visigodos quienes rastrean su


origen en tierras de Escandinavia. Los grupos étnicos de los godos se iniciaron
desde los cursos de los ríos Vístula y Oder mediante un movimiento migratorio en
el siglo II a. C., con dirección al mar Negro, con choques guerreros con las huestes
romanas que fueron más intensos en el siglo III. Estos pueblos se fraccionaron
en el siglo IV d. C. en dos grupos: los ostrogodos (godos "brillantes") y los
visigodos (godos "sabios").

En el año 411, diversos grupos germanos ocuparon la Península Ibérica,


salvo la zona oriental de la provincia Cartaginense y la Tarraconense.

Los visigodos dirigidos por Ataúlfo ingresaron a este último territorio


después de cuatro años. El sucesor de Ataúlfo llamado Walia, después del
reinado de Sigerico que duró siete días, pactó cjgnJo^^roinanps.en el año 418
249
Jorge Basadre Ayulo

mediante un foedus; tierras para los visigodos para su asentamiento a cambio de


ayuda militar, estableciéndose el reino visigodo al sur de Francia cuya capital fue
Tolosa. Este foedus celebrado entre Honorio y Walia (415-418), constituyó una
victoria de la tendencia filorromana que propugnaba un acuerdo entre visigodos
e hispanorromanos.

Apartir de la segunda mitad del siglo V, los visigodos ocupan España durante
las épocas de Teodosio II (453-466), quien dictó leyes para hispanorromanos y
visigodos y de Eurico (466-484) en la Tarraconense y la Lusitania (30°) (301).

91.1 El derecho de los pueblos galos e hispano-visigodos encierra un contenido


histórico, como sucede con todos los sistemas jurídicos, por los que se
hace necesario, por razones pedagógicas y de precisión histórica, pro-
porcionar datos e informaciones en su medio cronológico y especial que
siga el curso de las invasiones germánicas en la Península Ibérica, con el
señalamiento de diversos jalones de su itinerario político. Algunos juristas
de la Historia del Derecho, como es el caso del maestro Galo Sánchez,
sostienen que la migración de los pueblos germánicos inicia la Edad Me-
dia española (302). Con posterioridad a estas aseveraciones, el historiador
belga Jacques Pirenne y el romanista alemán Paul Koschaker sostienen
que la invasión de los mahometanos entre los años 633 al 732 del Oriente
medio, norte de África, España y parte del sur del reino franco y el con-
siguiente control por estos del mar Mediterráneo, tiene más importancia
que la invasión germana y es con la irrupción del Islam que marca el inicio
de la Edad Media (303) (304). Aparece en este momento de migración islámica
la ruralización de la economía europea y el feudalismo.

Existió dentro de los visigodos una facción que puede denominarse "na-
cionalista", contraria a la filorromana, que no era partidaria de la con-
vivencia pacifista con Roma, sino del choque guerrero, con el Imperio

300 José Antonio Escudero. Curso de Historia del Derecho. Madrid, Gráfica Solova, 1987. p. 180. Tercera
edición.
301 El historiador belga anota que en el año 358, Julián permitió a los francos establecerse en Taxandría
a cambio de servicios militares. Fue una conducta acomodaticia. Henri Pirenne. Historia de Europa
desde las invasiones hasta el siglo XV¡.México, Fondo de Cultura Económica, México, 1992. p. 19.
302 Galo Sánchez. Curso de Historia del Derecho. Apuntes tomados de las explicaciones del catedrático de
la asignatura en la Universidad Central. Madrid, Librería Central de Victoriano Suárez, 1932. p. 43.
303 Jacques Pirenne. Mahomay Carlomagno. Madrid, Alianza Universidad, 1933. Quinta reimpresión.
304 Paul Koschaker. Europa y el derecho romano. Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado Madrid,
1955. p. 28 y ss.

250
Historia del Derecho Universal y Peruano

mirando con desagrado la sumisión a Roma. Esta facción eligió como jefe
visigodo a Alarico I, de la familia de los Balthos, quien puso su espada en
alto mirando hacia Occidente. El monarca gobernó a los visigodos entre
los años 395 al 410. Después de dos fracasos guerreros sobre tierras de
Italia, Alarico I realizó un tercer intento saqueando Roma el 24 de agosto
de año 410, respetando del asalto a las basílicas de San Pedro y San Pablo,
pese a ser un hereje arriano.

91.2 Ese mismo año fallece Alarico I, siendo enterrado con funerales épicos
cerca de Cosenza, en el lecho del río Busento, cuyo cauce íue desviado de
su curso normal para cavar la tumba del célebre guerrero. Luego las aguas
volvieron cubrir el lugar de la sepultura y los esclavos encargados de estos
trabajos fueron degollados para callar el secreto de la tumba.

Alarico I no pudo presenciar a su pueblo definitivamente asentado en


estas tierras. Le sucedió en el trono de la estirpe visigoda su cuñado
Ataúlfo (410-415), quien por un pacto celebrado con el emperador Ho-
norio se comprometió a luchar contra el usurpador Jovino en las Galias.
Debe mencionarse que el matrimonio de Ataúlfo con Gala Placidia, pro-
vocó las iras del emperador romano, por lo que el monarca visigodo se vio
obligado a instalarse con sus tropas en la Tarraconense de España. Ataúlfo
fue después asesinado en Barcelona en el año 415 d.C. por miembros del
partido "nacionalista" de los visigodos, los que recusaron su acercamiento
al Imperio Romano. La invasión de la península Ibérica en tiempos de
Ataúlfo marca el inicio de un período militar, caudillesco y arriano con
una superposición de elementos jurídicos íberos, romanos y germanos.
Existe un trípode similar en este primer período histórico que cubre el
ámbito jurídico desde la invasión de Ataúlfo en el año 414 d.C, que abre
otra era marcada por la conversión de Recaredo al catolicismo (589 d.C).

El período que comprende el ascenso de Ataúlfo al trono visigodo fue de


corte militar y caudillesco, con preponderancia de la religión arriana. El
sistema jurídico era consuetudinario investido de los principios de la
personalidad del derecho que era opuesto al principio territorial de los
romanos.

El sucesor de Ataúlfo fue Sigerico (415), quien como ferviente y exal-


tado nacionalista procedió a eliminar a los hijos del primer matrimonio
de Ataúlfo y a vejar el honor de Gala Placidia. Asesinado Sigerico, este
251
Jorge Basadre Ayulo

fue sucedido por Walia (415-418), quien consciente de su difícil situación


militar en la Tarraconense por el bloqueo marítimo, establece un nuevo
foedus con los romanos con fines guerreros en el año 418. No se conserva
el texto de- este pacto y se conoce sólo por referencias fragmentarias y na-
rraciones incompletas. La opinión más aceptada es que se trata del reparto
de tierras comunales, fundos, y casas en los que aplicaron leyes y normas
de la hospitalidad romana. Se ha intentado también exponer otra postura
para explicar este foedus. SóJo se repartieron^ dividieron los grandes lati-
fundios entre los germanos. También se discute la comprensión en cuanto
a la extensión del reparto de las tierras. Algunos aceptan la tesis de que
fueron dos tercios para los godos (sortes gothicae) (suertes o parcelas
góticas) y un tercio para los romanos (tertia romanorum). La solución no
es unívoca^ generalizada para todos los casos en que ocurrió este reparto
de tierras. ,AJfonso García-Gallo ha expresado que las tierras de labor y
los montos de los romanos fueron repartidos por mitad con los godos en
la forma siguiente: la parte que el romano explotaba directamente y que
era de corta extensión quedaba en su poder sin repartir pero la parte más
extensa de la posesión y que eran entregadas en «sorteo» parcelas a los
colonos para que las cultivasen a cambio de una renta y se dividía quedan-
do un tercio para el romano (tertia romanorum) y dos tercios a los godos.
Así, el ilustre maestro español añade que la parte explotada directamente
y la tercia (o las dos partes de aquella y ésta) equivalía en extensión a Jos
dos tercios del godo (o a un tercio de aquélla y los dos de ésta). Muchas
veces este reparto no se hacía materialmente por lo que algunas tierras
permanecían indivisas (305). No obstante, se comprueba que el reparto de
tierras sumaba en conjunto dos tercios a favor del godo.

El pacto entre romanos y visigodos impulsa a éstos últimos a guerrear en


defensa de los primeros contra alanos y vándalos y á devolver a Gala
Placidia a cambio de que el emperador romano les entregue abastecimien-
tos. El resultado de la cruenta lucha militar es rápido y favorable a este
bloque romano-visigodo, que destruye a suevos y vándalos que buscan
refugio en la zona noroeste de la Península Ibérica. Como trofeo bélico,
los visigodos reciben del emperador Constancio la provincia de Aquítania
II en calidad de federada del Imperio. Este hecho marca el inicio del reino
visigodo de Tolosa (Tolouse), que toma los caracteres de Estado. Ya los

305 Alfonso García-Gallo. Manual de Historia del Derecho español. El origen y la evolución del derecho.
Madrid. Artes Gráficas y Ediciones S.A., 1974. p. 530. Tomo I.

252
^T- Historia del Derecho Universal y Peruano

' visigodos dejan de ser un grupo nómada para adquirir una estructura polí-
tica definida y estable.

Las luchas sostenidas en España por suevos y vándalos culminaron con


el triunfo de estos, quienes ocuparon la Bética (421). Desde ese lugar rea-
lizaron incursiones sobre Mauritania y las Isaías Baleares, y procedieron
a conquistar Sevilla y Cartagena, pero pronto abandonaron la Península
Ibérica y establecieron su reino en el norte de África en el año 429. España
queda entonces solamente ocupada por los visigodos. Teodoredo (418-
451) sucede a Walia y procede a independizarse de Roma apoderándose
de tierras del Imperio, como la Narbonense. La amenaza de la invasión
de los hunos obliga a los visigodos a celebrar una nueva alianza con el
Imperio Romano. Teodoredo y su hueste se constituyen en la principal
fuerza aliada auxiliar del general romano Aecio en la lucha contra los
hunos en los campos de Cataluña (451). El rey Atila que conducía la furia
de los hunos es vencido, pero también muere Teodoredo (451). Tampoco
la derrota de los hunos es completa porque Aecio, temiendo un excesivo
fortalecimiento de los visigodos, permite la huida de Atila. Después de
Teodoredo, aparecen en el escenario que rodea la monarquía visigótica
sus hijos Turismundo (451-453) y Teodorico (453-466). Este último resulta
vencedor de la contienda bélica con la ayuda prestada por los suevos,
haciendo prisionero a su rey Requiario.

Asesinado Teodorico por su hermano Eurico (446-484), asciende este al


trono, quien es reputado por la posteridad como el verdadero fundador del
reino visigodo en Tolosa, pues aunque los monarcas Walia y Teodoredo
habían sentado las bases del reino visigodo, fue Eurico quien rompió de-
finitivamente el ligamen con Roma cuando en el año 476 desapareció su
último emperador. Al extinguirse el Imperio Romano con la deposición
de Rómulo Augústulo en el año 476, cesó el poder del prefecto romano de
las Galias y Eurico se sustituyó a sí mismo sobre esta autoridad romana
de las Galias extinguiéndose los vínculos jurídicos entre romanos y visi-
godos por el pacto o feudus entre Honorio y Walia en el año 418. Eurico
extendió su reino por las Galias y España, y erigió un vasto imperio desde
el Guadalquivir al Loria. Dominó al pueblo con las armas y se impuso a
este con las leyes. Persiguió al clero católico aunque esto fue exagerado a
veces por algunos cronistas como Sidonio Apolinar. La historia lo explica
por la oposición de estos historiadores a su política (306).

306 Sidonio Apolinar. Epistolae,.8, 3, 3.


Jorge Basadre Ayulo

Desde el punto de vista jurídico, como se podrá apreciar en páginas pos-


teriores, bajo el monarca Eurico quedó compilado el costumbrismo del
Derecho germánico en un texto redactado en latín y que es conocido como
el Código de Eurico encontrado por monjes maurinos de Saint Germain
des Prés proveniente de un palimpsesto en su biblioteca, actualmente en
la Biblioteca Nacional de París. Fue reconstruido un siglo después por F.
Bluhme en una edición de Halle en 1847 y la versión definitiva de Alvaro
d'Ors en 1960. Su promulgación debió ocurrir entre los años 469 y 481.
Según D'ors es una obra que se promulgó con el carácter de edicto, el
mismo que sustituye al antiguo edicto romano del prefecto del pretorio
para las Galias. Se le conoce como edictum y también como lex. Es el más
antiguo cuerpo jurídico escrito del derecho germánico dividido en títulos
y capítulos conservándose sólo los números 276-336 con notorios vacíos.
Reguló el reparto de tierras entre visigodos e hispano-romanos; el matri-
monio; la posesión de armas; los litigios y la distribución tribal. Las leyes
de los godos después de Eurico se conocerán por escrito "ya que antes se
regían por usos y costumbres" (307).

91.3 Eurico murió en Arles en diciembre del año 484. El mejor epitafio sobre
Eurico fue puesto por Sidonio Apolinar : "del mismo modo como domina
al pueblo con las armas, así también se impone con las leyes ( 308). Antes
de Eurico los godos se regían únicamente por sus costumbres ( 309). Su su-
cesor fue el hijo de Eurico llamado Alarico II (484-507), quien enfrentó a
los francos durante el reinado de Clodoveo. La lucha culminó en la batalla
en Vouillé (507 d.C), la misma que constituyó una gran derrota para los
visigodos a manos de Clodoveo. En ese lugar murió Alarico II. El vence-
dor Clodoveo tomó Tolosa al año siguiente. Este hecho inicia el abando-
no por los visigodos de las Galias a favor de los francos. Los visigodos
constituyen un reino casi exclusivamente hispánico cotí capital en Toledo
terminando así el reino de Tolosa. Bajo Alarico II se piromulgó el Brevia-
rio de Alarico o lex romana visigothórum, la misma que constituye una
compilación de fuentes legales romanas tanto para visigodos como para
hispano romanos dentro del Estado visigótico( 310). Esta noción está inserta
en el título de la ley: la ley romana para los germanos prohibiéndose

San Isidoro de Sevilla. Historia de regibus gethorum. Capítulo 55.


Sidonio Apolinar. Epistoiae. 8, 3, 3.
San Isidoro de Sevilla. Historia de regibus gothorum. Capítulo 55.
El nombre que recibió la ley romana de los visigodos se adaptó para clasificarla como la ley romana
de Occidente en comparación a la Compilación de Justiniano que era la ley romana de Oriente.

254
Historia del Derecho Universal y Peruano

que se apliquen otras. Los juristas e historiadores del Derecho lo conocen


también como Breviario de Alarico o Breviario de Aniano. En tiempos re-
motos se le llamó Lex romana visigothorum por contener exclusivamente
normas de Derecho romano.

91.4 Y con la muerte de Alarico II, pese a que tenía un descendiente legítimo
llamado Amalarico de cinco años de edad, fue ungido monarca Ges-
aleico (507-511), hijo natural del difunto. Gesaleico perdió el control de
las ciudades ante el avance franco. Entre ellas estuvo Narbona. Huye a
Barcelona, donde enfrenta a los partidarios de su hermanastro Amalarico
(526-531), cuyos derechos defiende su abuelo y monarca ostrogodo
llamado Teodorico. Gesaleico es derrotado en el año 511 y le sucede su
hermanastro, aunque bajo la tutela de su abuelo, por ser menor de edad.
Con la muerte de Amalarico termina la dinastía de los Balines, quienes
eran los favorecidos en su designación como monarcas visigodos.

90.4 El enfrentamiento de los visigodos en el Imperio de Oriente ocurre con el


cambio de la dinastía báltica y el ascenso al trono del ostrogodo Teu* dis
(532-548). Este monarca dictó una ley sobre costas procesales que tuvo
un carácter general cuya importancia resalta porque sólo menciqna el
Breviario de Alarico como texto vigente y sin referirse al Código de
Eurico. Teudis pretendió rehacer el antiguo Imperio Romajio pero muere
asesinado, como sucedió con el sucesor Teudiselo (548-549). La muerte
de éste se encuentra llena de misterios y con sucesos de luchas internas
por el control del poder entre Aqila (549-554), quien también es muerto
de manos de sus partidarios (554) habiéndose instalado el monarca Ata-
nagildo (554-567) tres años antes eon la ayuda de los bizantinos. Estos
ocuparon el territorio español, el Cartaginense y la Bética. Atanagildo fue
sucedido por Lhjva (567-572), quien residió casi siempre en las Galias y
después por su hermano Leovigildo (573-586), quien conquistó a los sue»
vos. Leovigildo es el más grande de los monarcas visigodos fortaleciendo
la autoridad real. Imitó las insignias reales de las formas bizantinas, así
como el uso del trono. La corte fue instalada en Toledo. El monarca Leo-
vigildo recorrió y revisó el Codex de Eurico, añadiendo leyes, olvidadas
y suprimiendo otras que se consideraban superfluas (3M). El título de este
cuerpo legal es el de Codex Revisus (3I2).

311 Crónica Minora. II, Capítulo 21.


312 Sobre este tema puede consultarse el libro de Rafael Giber. El Código de Leovigildo I-IV, Granada,
1968.

255
Jorge Basadre Ayulo

Hasta este momento el reino visigodo carecía de unidad territorial. Este


hecho ocurrió por la presencia constante de los bizantinos y la persis-
tencia de la actividad de los suevos. Tampoco existió unidad étnica, ya
que coexistieron visigodos e hispano-romanos con su variada idiosincra-
sia. Era inexistente también la unidad religiosa, ya que los visigodos eran
arrianos desde las épocas de Ataúlfo y los hispano-romanos abrazaban la
religión católica. Dentro del proceso de la unidad visigótica, Leovigildo
consiguió en gran parte la unidad territorial de su lucha contra los bizan-
tinos (570-585), sometiendo a los vascones y eliminando a los suevos en
campaña militar (584-585).

91.6 La unidad religiosa fue más difícil de obtener. Recaredo (586-6601) en-
frentó este problema después de la guerra civil, librada entre Leovigildo y
su hijo Hermenegildo, que terminó con la muerte de este. En los tiempos
de este monarca quedó introducida una asamblea legislativa eclesiástica
y popular que tuvo gran influencia en la evolución legislativa visigoda.
Recaredo y su pueblo abjuraron el arrianismo en el Concilio III de Toledo
(598). Así obvió una diferencia notable que separaba a los visigodos e
hispanorromanos con la recusación del arrianismo, aunque hubo una reac-
ción de Viterico (603-610) que terminó con su asesinato de acuerdo a una
tradición de "la feroz sangre de los godos", poniéndose fin al problema
religioso con la erradicación de la doctrina arriana. Debe destacarse que
desde la época de Recaredo y hasta los años del reinado de Recesvinto la
ley de cada monarca visigodo lleva el nombre de su autor si ha sido corre-
gida o no a semejanza del Código de Justiniano.

91.7 El visigodo Sisebuto fue elegido rey en el año 612 d.C. y duró hasta 621.
Inició campañas militares contra los bizantinos, lográndose la unidad
territorial por Suintila (621-631), quien expulsa a éstos. El monarca Sise-
buto fue autor de dos leyes sobre los judíos que se recepcionaron después
en el Líber ludiciorum. Suceden después hechos que no merecen desta-
carse con letras de molde hasta el momento en que aparece en el trono un
anciano enérgico llamado Khindasvinto (642-653), quien procuró obtener
la unidad jurídica del pueblo visigodo. Pero esta unidad del reino visigodo
trajo su ruina. La represión ejercida contra los nobles fue mitigada por el
hijo de este monarca llamado Recesvinto (653-672). Éste continuó la
tarea de la unidad jurídica que está constituida por el Líber ludiciorum.
Esta promulgación se realizó en el año 654 con el consentimiento del Aula
Regia y "todo" el pueblo, siendo revisada por el VIII Concilio de Toledo
256
Historia del Derecho Universal y Peruano

y preparada con la intervención de San Braulio. Mas adelante, el lector


apreciará el significado de la unificación de los derechos godos e hispano-
romanos con el Líber Iudiciorum, Fue el primer texto visigótico de carác-
ter territorial. Debe mencionarse dentro de este breve bosquejo histórico
con fines de estudiar la evolución jurídica externa entre visigodos, que la
oposición surgida entre la familia de éste y la de Wamba (672-680) oca-
sionó el fin del reino visigodo.

91.8 Depuesto Wamba por una conspiración en el año 680, Ervigio (680-687)
abrió paso en su acceso al trono. Este conspirador era un nuevo represen-
tante de la familia de Chindasvinto. Ervigio pretende obtener la simpatía
y los favores de los nobles sin recusar al pueblo, concediendo beneficios
a los primeros, perdonando el pago de tributos a los otros. Ervigio mo-
dificó la Lex Visigothorum. Se conoce este texto con el nombre de Lex
Visigothorum Ervigiana.

Producida su muerte, reina entre los godos el monarca Egica (687-702),


sobrino de Wamba. Este tiene que adoptar una política de extrema dureza,
con lo que solamente hace aumentar la tensión entre las familias visigodas
rivales. Le sucede Vitiza (702-710), penúltimo rey visigodo, cuyo oscuro,
débil y contradictorio reinado está plagado de intrigas, conspiraciones y
luchas internas. A su muerte, en febrero del año 710, la rivalidad y ambi-
ción resultan manifiestas en la elección de dos monarcas: uno fue Akhila,
hijo de Vitiza, apoyado por la familia de Wamba y Egica y el otro visigodo
llamado don Rodrigo, pariente de Chindasvinto y Ervigio. La brumosa
leyenda envuelve el suceder de los hechos posteriores. Elegido monarca
don Rodrigo, los partidarios de Akhila solicitan ayuda a Muza para que
enviara una fuerza militar musulmana. Don Rodrigo los enfrenta con un
poderoso y múltiple ejército, pero la traición de los partidarios de Akhila,
entre los que sobresale según fuentes legendarias el personaje convertido
en conde llamado Julián -un beréber católico y no godo como se ha sos-
tenido-, quien actuó en venganza por el estupro de su hija con don Ro-
drigo, contribuye a su derrota en las proximidades o en el río Guadalete,
en la laguna de la Jamba o tal vez en el Barbate en el año 711. Muerto
don Rodrigo, la población hispana, acostumbrada en su vivir diario a las
violencias de las guerras civiles interinas, que llegó a llamarse "morbo
gótico", no vislumbró la importancia que adquirirían los recién llegados
árabes que en vez de abandonar la península Ibérica después de la victoria
procedieron a la conquista rápida de este territorio.
257
Jorge Basadre Ayulo

91.9 Esta invasión musulmana con el desembarco en cuatro barcos con 7000 *
guerreros bajo el mando de Tariqben Ziyada, según algunos historiadores, un
personaje liberto de Hamadan y según otros un miembro de la tribu de Sadif, y
su, ejército en España entre octubre de 710 a octubre de 711 ( 3|3), marca el fin
de la monarquía visigoda y Ja disgregación del Estado visi^ gótico con
grandes y trascendentales implicaciones en el mundo del derecho y su larga
historia: la desaparición de la Hispania romano-goda que es reemplazada por
el nuevo Al-Ándalus, el fraccionamiento territorial con la aparición de
unidades de poder más reducidas hasta formar entre \"^ los siglos IX y XIII
las cuatro grandes regiones históricas de España: la castellana; la aragonesa;
la catalana y la navarro-vascongada. El Derecho visigodo no desapareció:
pervivió como el caballo blanco de Rodrigo con su silla de oro guarnecida de
rubíes y esmeraldas (3H).

II. Historia interna del sistema de personalidad visigótica: la


territorialidad y la personalidad de las leyes

92. Noción del Derecho visigótico

El Derecho visigótico es el sistema jurídico del Estado visigodo desde el


asentamiento de este grupo étnico con su capital en Tolosa, así como
posteriormente en Toledo hasta el año 711 en que ocurre la invasión islámica. En
este Derecho visigodo se incluyen las normas personales de los visigodos y las
de los subditos no germanos del estado hispano-godo.

En sus elementos encontramos principios de la pervivencia del Derecho


consuetudinario germánico, del Derecho romano vulgar y del Derecho
canónico. En cuanto al primer factor, los elementos del vulgarismo romano y
del germanismo están muy cerca entre sí ya que ambos, según D'Ors, son el
resultado de atavismos jurídicos.

92.1 Sobre este tema, los juristas españoles plantean algunas interrogantes por
demás trascendentales para conocer este mundo jurídico visigótico. Entre

313 AjbarMachmua.
314 AjbarMachmua.
258
Historia del Derecho Universal y Peruano

ellos y sin recusar a esa selecta élite de estos juristas debernos destacar las
opiniones valiosas de José Manuel Pérez Prendes. Este se pregunta qué
si dentro del estado visigótico se encuentran dos categorías de subditos
diferentes -godos é hispano-romanos siendo la población hebrea una mi-
noría- ¿qué normas regularon la convivencia surgida en cada uno de estos
grupos? ¿Predominaron en este sistema jurídico los principios personales
en cada grupo de estos visigodos e hispanorromanos o los principios terri-
toriales para todos los habitantes?(315). En el primer caso de la personalidad
de la legislación, ésta fue dictada para un grupo de personas o etnias
dentro de un territorio en el que cada persona recibe y relaciona con las
demás por un estatuto de grupo. También puede presentarse una posición
contraria: ¿Predominó un carácter territorial de la legislación que rigió a
todas las personas que formaron parte de esta comunidad visigoda, fueran
o no miembros de un mismo grupo nacional?.

92.2 La doctrina histórico-jurídica ha reconocido dos posturas y teorías que


tienen por fin dar soluciones al problema de la regulación de los subditos
del estado visigótico: una es la teoría de la personalidad de la legislación
y otra es la territorialidad de las leyes. La segunda tiene matices con el
carácter de territorialidad paulatina que ha calado hondo entre juristas no-
tables como Brunner a quien hemos citado reiteradamente en este libro,
Zeumer, Tunes, Galo Sánchez y Claudio Sánchez Albornoz, y, la otra teo-
ría que ha surgido con fuerza recientemente es la de la territorialización
acelerada de Alfonso García-Gallo y sus discípulos.

92.2.1 La primera postura jurídica es la personalidad de las leyes mediante la mo-


dalidad de la territorialidad lenta o paulatina. Este modo establece que los
monarcas visigóticos regularon el sistema normativo desde el Código de
Eurico exclusivamente para los godos y las leyes teodosianas y el Brevia-
rio de Alarico (506) o lex romana visigothorum para hispanorromanos con
vigencia simultánea de ambos hasta el momento culminante del Liber lu-
diciorum (654) con proyecciones godas e hispanorromanas. En este caso,
se reguló jurídicamente a la población con el reconocimiento de una dua-
lidad jurídica para los subditos: godos y romanos y en menos grado a los
judíos, griegos y personas provenientes de otros lugares. Se nota, dentro de
este principio tradicional de la personalidad del derecho por medio de la te-
rritorialidad lenta, la existencia de una tendencia hacia la territorialización

315 José Manuel Pérez Prendes. Curso de Historia del Derecho español. Madrid, Universidad
Complutense. 1989. p. 420.

259
Jorge Basadre Ayulo

por la dación de leyes conjuntas tanto para godos como para romanos con-
tenidas en el Liber ludiciorum. No existe tampoco hoy día una respuesta
precisa y certera que pueda darse sobre la ley que prevaleció en los casos
mixtos en que intervinieron godos é hispanorromanos conjuntamente. La
opinión mayoritaria de los juristas y estudiosos es que prevaleció el Dere-
cho visigótico sobre el romano.

92.2.2 La segunda tesis es la de la territorialidad acelerada, contraria a la perso-


nalidad de la legislación en su modalidad de avance territorial paulatino.
Esta posición de aceleración territorial es cronológicamente posterior a
la teoría de la territorialidad paulatina. Sostienen los defensores de esta
teoría que las leyes de los monarcas visigodos legislaron siempre con fi-
nes territoriales, es decir, las leyes dictadas se aplicaron tanto a los godos
como a los hispanorromanos por igual y sin preferencias. García-Gallo
es el defensor de esta postura mas no su inventor como así lo afirma el
jurista Pérez Prendes (316). Sostienen los defensores de la referida tesis
territorialista acelerada que existe un flujo jurídico territorial con el si-
guiente esquema evolutivo en los textos visigóticos:

a) La promulgación del Código o Edicto de Eurico fue de carácter


territorial (476). Esta territorialidad ha sido apoyada sin recusación
alguna por Alfonso García-Gallo y Alvaro d'Ors, aunque impugnada
por Claudio Sánchez Albornoz. Si el referido texto tuvo un espíritu
romanizado debe colegirse que no fue sólo promulgado para los
godos sino para todos los subditos por lo que comprendía también a
los hispanorromanos, judíos y demás etnias.

b) La promulgación del Breviario de Alarico fue de carácter territorial


que derogó el Código de Eurico (506). En su formación intervinieron
obispos y representantes provinciales romanos y godos.

c) La derogación del Breviario de Alarico por el monarca Leovigildo y


la puesta en vigencia nuevamente del Código de Eurico (572-586).
Este texto tuvo caracteres territoriales.

d) La promulgación del Código de Leovigildo tuvo alcance territorial


que derogó las leyes anteriores. Su elaboración acusó una
acentuada romanización por lo que no cabía aplicarse a godos e

316 Manuel Pérez Prendes. Op. Cit., c. 422.


Historia del Derecho Universal y Peruano

hispanorromanos. La reconstrucción del texto de Leovigildó o


Codex Revisius (572-586) realizada por conjeturas en base a lo que
aparece en el Líber Iudiciorum bajo el epígrafe antiguo. ¿Cómo se
diferencia el estilo de ambas leyes? El texto euriciano es conciso y
el leovigildano es ampuloso.

e) La promulgación del Líber Iudiciorum que derogó todo el bagaje


jurídico anterior.

92.2.3 A fin de adoptar una toma de posición sobre las posturas de la personali-
dad de las leyes o de la territorialidad en sus variaciones lenta o acelera-
da, debemos efectuar algunas acotaciones. La personalidad pura era im-
posible que haya existido dentro de los hispano-godos por la conjunción
existente entre el mosaico de los grupos nacionales que comprendían.
Esta mezcla hizo imposible la aplicación de un sistema de Derecho per-
sonal más allá de su territorio. Tampoco puede interpretarse el término
derogación con un criterio normativista sino más bien en incidencia con
los litigios que estaban en giro. Por esta razón, resulta conveniente pre-
cisar, tomando la muy valiosa opinión de Alvaro d'Ors, a quien siempre
debemos escuchar en este tema, que el Breviario de Alarico no derogó
el Código de Eurico sino corrigió algunos textos de su cuerpo jurídico
para evitar dudas en la solución de los litigios. Por esta razón adoptamos
la sólida tesis sostenida por el profesor José Manuel Pérez Prendes que
se condensa en la forma siguiente: las leyes del estado visigótico fueron
hasta una época avanzada de vigencia nacional o territorial y el principio
de personalidad operó sólo en el Estado franco y no en el visigodo (3I7).

317 Entre los habitantes del reino burgundo rigió la/ex romana burgundiorum para la población romana,
y, la lex burgundiorum para los germanos establecidos en territorio borgoñés. Entre los francos, cada
grupo étnico estuvo regido por su lex origins (la romana para los romanos, la ley sálica para los
francos salios, y sipuaria para los sipuarios). La restauración efectuada por Carlomagno que, por un
proceso expansivo, pretendió reunir los pueblos germánicos, mantuvo el sistema de personalidad del
derecho. Dentro de este imperio que alcanzó vigencia desde el mar Mediterráneo al mar del Norte y
de los Pirineos al río Elba, cada grupo racial estuvo regido por su propio sistema jurídico. Debe
mencionarse que los emperadores francos estuvieron investidos del poder para promulgar leyes para
todo o parte del Imperio, las que recibieron la denominación de capitulares.

261
Jorge Basadre Ayulo

III. La organización social visigoda

93. Las clases sociales en el sistema visigótico

La sociedad visigótica tenía variadas diferencias étnicas y de estatuto social


al asentarse los germanos conjuntamente con la población hispanorromana con
evidentes signos de romanización vulgar, esto desde el punto de vista jurídico.

93.1 Dentro del régimen de las personas existió la separación entre hombres
libres y siervos. En el primer grupo estaba la nobleza visigoda de sangre;
los terratenientes hispanorromanos; los nobles que desempeñaban altos
cargos palatinos y la nobleza eclesiástica que, además de poseer grandes
propiedades y tener privilegios tales como la exención de impuestos y
de penas corporales, hecho común a toda la nobleza, añadía su autoridad
moral y el íuero eclesiástico para ser juzgado por un tribunal especial. La
nobleza era la clase menos numerosa, pero también la más poderosa.

Dentro de las personas que no eran nobles se distinguían varios grupos:


los artesanos; los campesinos; los hombres libres; los encomendados; los
colonos; los libertos y los esclavos. Los artesanos estaban incapacitados
para cambiar de profesión y se juntaban en collegia o gremios, someti-
dos a tributos y prestaciones personales, que hicieron que esta clase so-
cial se redujera considerablemente. Una gran parte de los hombres libres
que no eran nobles la componían los campesinos, pequeños propietarios
que disminuyeron en número e importancia, también bajo la opresión de
los grandes propietarios. A esos propietarios, con escasas tierras, se les
otorgaba estas a un gran señor o "potentado" que, además de conferirle
otras tierras en arriendo, protegía sus vidas y haciendas ; estos eran los
encomendados en sentido estricto. Otro tipo de encomendados cumplía
servicios en la casa del señor o formaban parte de su ejército. A ellos se
les denominaba los bucelarios. Por último, dentro de los hombres libres,
estaban los colonos, con una libertad en teoría más no en la práctica. Cul-
tivaban las tierras del señor, adscritos a la tierra y no podían abandonarla
por motivo alguno.

93.2 Un estrato social intermedio colocado entre los hombres libres y los sier
vos era el de los libertos, ex-esclavos que alcanzaban la libertad por con
cesión del señor. Su número fue escaso, pues sus descendientes eran ya
hombres libres. En el último escalón de la sociedad visigoda se situaba a
262
Historia del Derecho Universal y Peruano

los siervos, cuya condición jurídica era la de meras cosas, carentes de de-
rechos. Se llegaba a la condición de esclavo por nacimiento, es decir como
hijo de esclavo; por matrimonio con esclavo; por deudas; por pena, o por
sanción legal, y, por ser prisioneros de guerra. Sus condiciones de vida
variaban según se dedicaran los esclavos a tareas domésticas o al campo,
o fueran siervos de la Iglesia, que disfrutaban de una situación social y
económica más elevada que los demás.

IV. La organización política visigoda

94. Las instituciones políticas visigodas

La monarquía visigoda fue electiva. En los inicios del Imperio visigótico,


el rey era un caudillo militar, elegido por la asamblea de todo su pueblo con el
ruido estruendoso de las armas. Sus funciones consistían en conducir al ejército
mandando sobre las tropas, administrar justicia y distribuir el botín. El
crecimiento demográfico y la dispersión de los hombres de raza visigoda por el
territorio de la Hispania, hizo tarea imposible la participación de todo el pueblo
en la elección del rey. Entonces, intervenía de hecho solamente la aristocracia.
Pese a que siempre conservó la monarquía visigótica un carácter electivo, fue
cada vez más frecuente que un rey, en el ejercicio de su poder, asociara a su hijo
al trono en un intento de convertirlo en hereditario, empeño que nunca llegó a
darse de manera duradera. El hecho de que fuese electiva la designación del
monarca entrañaba el peligro del regicidio, frecuente sobre todo en los primeros
reinados visigodos.

El monarca no estaba por encima de la ley. Pero este principio rector fue
olvidado por algunos monarcas arbitrarios. Para ser rey se requería ser godo,
libre, de moralidad probada y no haber recibido la tonsura clerical. Por esta
razón, la tonsura fue utilizada por medio justificatorio para destronar a algunos
reyes como lo fue en el caso de Wamba. Al principio, los monarcas no usaban
atuendo especial ni ocupaban un lugar de privilegio en las reuniones. En la época
de Leovigildo, comienzan a sentarse en un trono, usaban diadema y corona y
un manto de púrpura que cubría su cuerpo, a semejanza de los emperadores
romanos.

El rey visigodo aglutinaba en su persona los poderes legislativo, ejecutiyJQ


y judicial, sin más limitación o restricción. El monarca era también encaiga^
Jorge Basadre Ayulo

de la hacienda pública y el jefe supremo del ejército, con el poder de declarar la


guerra y ajustar la paz.

El rey debía tener dos virtudes principales: la justicia y la piedad. San Isidoro
de Sevilla expresó que «muy laudable es en los reyes la piedad, pues la justicia
es de por sí severa» (318).

94.1 En el ejercicio de sus funciones, el rey tenía el principio de asesoramiento


del pueblo reunido en la asamblea. Después, la dispersión de los visigodos
en el territorio de la Hispania imposibilitó la realización de tales asam-
bleas y surgieron otros organismos asesores que obraban en nombre del
pueblo: el Senado, el Aula Regia y los Concilios.

94.2 El senado o consejo de nobles quedó formado por los hombres más an-
cianos de donde proviene su nombre, el mismo que se constituyó a seme-
janza del Senado romano, Este Consejo se mantiene vigente hasta el siglo
VI, en que es sustituido por el Aula Regia. Su consolidación ocurre bajo
el rey Leovigildo. La función del Aula Regia fue la de aconsejar al rey en
los asuntos importantes. Como una asamblea permanente y consultiva,
más amplia y regular que el Senado que adquirió el carácter de necesidad
imperiosa al complicarse y aumentar las activas funciones del rey. Estuvo
integrada por los hombres acaudalados que residían en la corte como ser-
vidores adictos al monarca y que no tenían una función definida en la ad-
ministración pública sino tan solo labores temporales que el monarca les
encomendaba. Posteriormente, se sumaron a ella los nobles que ejercían
cargos en provincias y, por fin, durante el reinado de Recaredo los obispos
pasaron a formar parte de ella. Sus funciones fueron preparar las leyes,
ejercer tareas judiciales y dirigir la hacienda pública en las provincias.

Los miembros de esta Aula Regia tenían la obligación de jurar fidelidad a


cada nuevo monarca y presentarse ante él. Entre sus privilegios aparece el
derecho a ser juzgado por un tribunal especial de nobles.

318 San Isidoro de Sevilla. Etimologías. IX, 3.1.


264
Historia del Derecho Universal y Peruano

V. Los concilios

95. Los concilios de Toledo


La figura señera de San Isidoro de Sevilla

Los concilios constituyen otro importante órgano asesor del rey. Eran las
asambleas de los altos dignatarios de la Iglesia para definir e interpretar la
doctrina católica. Antes de la aparición de los visigodos en tierras de España, se
realizaron los concilios de Elvira, cerca de Granada, después del año 306; el de
Zaragoza en el 308, y el de Toledo durante la época romana entre los años 397 al
400, que trató de la crisis ocasionada por Prisciliano. Durante la época visigoda-
hispánica adquirieron especial relevancia los concilios nacionales realizados en
Toledo, de los que emanaron acuerdos en materias religiosas y eclesiásticas, así
como también con caracteres resaltantes en cosas políticas y civiles. A muchos
de estos concilios asistió el monarca con los miembros de la Aula Regia, que
era la «rueda fundamental del gobierno visigodo» junto al rey que legislaba,
gobernaba, juzgaba y amnistiaba.

95.1 Durante la España visigótica-católica ocurrió el III Concilio de Toledo


(589) bajo el monarca Recaredo y con el paso inexorable del tiempo lle-
garon hasta el número XVIII, este último reunido en el año 702. La enu-
meración de los concilios es correlativa de acuerdo a la cronología de su
celebración aunque debe aclararse que dos de ellos carecieron de número:
el del 17 de mayo del año 597 al que asistieron sólo obispos de cinco
provincias eclesiásticas y el del 23 de octubre del año 610 con quince
obispos, todos de la provincia cartaginense. Tampoco todos los concilios
fueron concilios generales. Los concilios IX del año 655 y el XI del año
675 fueron provinciales y el celebrado en el año 684 tuvo carácter espe-
cial. Sólo los doce comprendidos entre el III y el XVIII fueron concilios
generales. La celebración de estos concilios quedó marcada con la irre-
gularidad pero ellos encerraron rasgos comunes que los hacen considerar
como una verdadera institución jurídica en el período visigótico.

95.2 En el concilio III de Toledo quedó realizado un acto de trascendental im-


portancia: se formalizó la conversión de los godos al catolicismo. Ocurrió
el 8 de mayo de 589. El acto de apertura lo realizó Recaredo con una
arenga y entregó el tomo regio, suscrito por él y la reina Baddo, con la ab-
juración del arrianismo de los godos y una profesión de la fe católica y al
efecto suscribieron los símbolos de la fe de Nicea, Constantinopla, Éfeso
265
Jorge Basadre Ayulo

y Calcedonia. También los representantes del pueblo godo y los obispos,


presbíteros y diáconos arríanos hicieron profesión de la fe ortodoxa. El
concilio fue clausurado con una homilía de San Leandro después de apro-
barse 23 cánones sobre .disciplina eclesiástica.

95.3 El canon 18 del III Concilio de Toledo tiene un gran influjo en la estructura
del reino católico-visigodo. Estableció que el gobierno de los pueblos
visigodo e hispanorromano mantuvieran en el gobierno a los godos y el
derecho de inspección a los hispanorromanos. Los obispos vienen a ser
unos inspectores apoyados en la amonestación real del modo con que los
jueces se portan con los pueblos, para corregirlos en caso necesario o
para dar parte al príncipe de las insolencias; y si ni aun así pudiesen en-
mendarlos, suspenderlos de la Iglesia y comunión (319). El gobierno era
ejercido por los hombres acaudalados o magnates de los godos. Los de-
rechos de inspección y control recayeron sobre los obispos con lo que
seguía con la tradición que les había conferido la representación de la po-
blación hispanorromana cuando desaparecieron las autoridades romanas.
Los concilios exaltaban la efigie del monarca pero se le obligaba a actuar
con rectitud. Incurría en anatema el rey que gobernaba con despotismo.
Esta política no se cumplió porque los concilios fueron complacientes en
acatar usurpaciones y atropellos reales. Se inculcó en los concilios que las
autoridades fueran moderadas, prudentes y respetuosas de los derechos de
los subditos. Lamentablemente, este postulado idealista no fue cumplido
ya que los jueces no tenían preparación jurídica y las nuevas prácticas en
boga quedaban del Derecho romano clásico.

95.4 Los acuerdos tomados en los concilios fueron llamados cánones concilia-
res y tuvieron sólo efectos canónicos pudiendo el rey concederles efectos
civiles por recurso de la lex in confirmatione concilis. Así, encontramos en
el inicio del Liber Iudiciorum numerosos cánones que fueron conferidos
por el monarca con plenos efectos.

95.5 El Derecho canónico y el que aparece como rico manantial jurídico ema-
nado de los concilios de Toledo con posterioridad al III (589) no llegó a
formar materia separada del Derecho secular. Debido a la presencia viva
de la Iglesia, como péndulo entre el Estado visigodo y la Híspania-roma-
na, por su prestigio cultural en el siglo VII y con la mezcla de lo secular

319 Concilio til de Toledo (a 589): C. 1.8.

266
Historia del Derecho Universal y Peruano

y lo laico en los concilios toledanos, estos sistemas -el secular y el cristiano-


permanecían unidos sin que pueda trazarse una línea divisoria entre am-
bos estatutos jurídicos.

95.6 San Isidoro (560-636), arzobispo de Sevilla, es una personalidad extraor-


dinaria vinculada a los concilios de Sevilla y los de Toledo que hemos
mencionado. Existen dudas sobre el lugar de su nacimiento. Algunos ase-
veran que nació en Sevilla y otros en Cartagena. Su familia es de estirpe
hispanorromana y goda. El VIH concilio realizado en ese lugar lo llamó
«doctor egregio de nuestro siglo, nuevo honor de la Iglesia Católica, pos-
terior a los demás doctores en edad, pero no en doctrina, el hombre más
docto que ha aparecido en los últimos tiempos, cuyo nombre se ha de pro-
nunciar con reverencia». En estas palabras está condensado su prestigio
sólido. Consagró su vida a la asimilación de la cultura goda y propugnó
erradicar el arrianismo en España. Llegó a presidir el Concilio de Sevilla
el 13 de noviembre del año 619 y en el año 633 el IV Concilio de Toledo,
pocos años antes de morir. Este concilio unificó la liturgia de la España
visigoda. En sus célebres Etimologías (Etimotogiae), que fue un vasto
tratado enciclopédico en veinte libros, aglutinó el conocimiento de la anti-
güedad para que se vertiera en las nuevas generaciones, reputándosele una
figura señera en el derecho y la teología de este período visigodo-romano
y un claro ejemplo del renacimiento intelectual que entonces aparecía. En
esta obra llamada Etimologías expresó San Isidro que las virtudes del rey
son principalmente dos: la justicia y la piedad ya que «muy laudable es en
los reyes la piedad, pues la justicia es de por sí severa» ( 320). Y, en el Líber
Iudiciorum está inserto el proverbio : «Serás rey si obras rectamente; si no
obras así no lo serás».

VI. Las fuentes del Derecho visigodo

96. Las formas de elaboración del Derecho visigodo

El Derecho visigodo tiene una división cuaternaria en cuanto a sus fuentes


a semejanza de lo que expresamos en las páginas iniciales de este libro sobre
las fuentes del derecho: la lex, que fue redactada en latín, la costumbre, las

320 San Isidoro de Sevilla. Etimologías. Libro IX, capítulo 3, párrafo 1.

267
Jorge Basadre Ayulo

decisiones judiciales y la doctrina. Cada una de estas fuentes histórico-jurídicas


merece un comentario breve (321).

96.1 El rey legisló mediante edictos al asentarse los visigodos en territorios


romanos en su calidad de soberano sustituto del emperador romano en
virtud del ius edicendi. El monarca visigodo viene a ser un funcionario
romano y por tal sustitución asume la facultad de promulgar edictos.

Efectuada la separación de Roma, surge la intervención popular y los re-


yes visigodos ya no promulgan edictos sino un cuantioso bagaje jurídico
que recibe el nombre de Leyes, Constituciones, Sanctiones o Sententiae,
Preceptus, lussum, Decretum y Autorictas, utilizados «según la finalidad
de las leyes y disposiciones fundamentales emanadas del monarca» (322).

Este bagaje fue filtrado por el Aula Regia que sirvió de órgano de con-
sulta y asesoría. A su vez, los concilios redactaron sin valor legal y sólo
para materias de su competencia, cánones y decretos que podían merecer
sanción real por una lex in confirmatione concilio edital que merecen el
nombre de leyes. La promulgación se leía públicamente en las iglesias.

96.2 La costumbre no fue reconocida como fuente de Derecho aunque tuvo


gran fuerza inclusive en los casos contra legem. El influjo germánico en
su incursión sobre el derecho consuetudinario. Se reputa que desde el Có-
digo de Eurico quedó prohibido que los fallos judiciales tuvieran sustento
en la costumbre. Existió así la prohibición de resolver un pleito por la
costumbre. En caso de vacío legal, el rey podía crear la norma ex novo.

96.3 Y, en cuanto al influjo de la doctrina de los juristas, notamos en la ley de


Alarico II el influjo de las interpretaciones «más claras» del Derecho
romano seleccionadas por los prudentes y aprobadas por los obispos. El
Derecho era así «cultivado» en las escuelas privadas (siglo V en las Ga-
lias) y en los monasterios. No obstante esta aseveración, el aporte de la
doctrina fue mínimo. Así, bajo el reinado de Recesvinto se prohibió glosar
los textos legales lo que redujo la fuerza de los doctrinarios.

321 .Jaime Eyzaguirre indica tres grupos de fuentes del derecho hispano-visigodo; la ley, la costumbre
y la literatura jurídica. Jaime Eyzaguirre. Historia del Derecho. Santiago, Editorial Universitaria,
1967. p. 44.
322 Manuel Pérez Prendes. Op. cit., pp. 432-433.

268
Historia del Derecho Universal y Peruano

97. Los antecedentes de las fuentes legales dentro del sistema jurídico
visigodo

La presencia de los visigodos primero como invasores en la Hispania en el


año 415 y como aliados según elfoedus del 418 generó una situación especial en
cuanto a las fuentes legales. La existencia de un pueblo extraño en convivencia
minoritaria con los hispanorromanos iba a acarrear obvias incidencias en el
mundo del Derecho. Los textos legales que se van a glosar son sólo un reflejo
del Derecho legislado y la esencia jurídica apenas puede presentarse en ellos en
su totalidad según Galo Sánchez (323).

La presencia minoritaria de los visigodos está marcada por una característi-


ca especial: no recusan ni repugnan el Derecho romano. El acuerdo del año 418
sobre hospitalidad o alojamiento de tropas significó la entrega por los grandes
propietarios de tierras romanas de «suertes o parcelas» a los góticos. El maestro
García Gallo ha explicado que esta entrega equivalía «a la mitad de las
posesiones» en la siguiente forma: la parte que labraba el romano, de corta
extensión, quedaba en su poder, con los siervos. La otra parte se dividía en un
tercio para el romano y dos tercios a los godos considerándose «consortes»
(copartícipes) en las tierras (324).

97.1 Las fuentes del derecho romano en la España visigoda seguían constitui-
das por las leges y los iura cuando apareció el Derecho visigodo y eran
invocados en la práctica hasta casi la expiración del siglo V. También se
usaron éiforum y las costumbres sin cambios notorios.

Las leges fueron compiladas por los juristas Gregorio y Hermogeniano: el


Codex Gregorianus insertó las constituciones imperiales desde 6Adriano
hasta fines del siglo III y el Código Hermogenianus que data de principios
del siglo IV En España se recepcionó después el Codex Theodosianus
promulgado en el año 438 en el Imperio de Oriente por Teodosio III y el
mismo pasa ser de Occidente por Valentiniano III, insertando material
novedoso con dieciséis libros que sirven de medio de comunicación del
Derecho imperial tardío y que se completó con las leges nuevas o novenas
dictadas por los entonces recientes emperadores Teodosio II y Valentinia
no III, Marciano (450-457) de Oriente, Mayoriano (456-461) y Severo
(461-465) en Occidente. ■"" ;

323 Galo Sánchez. Op. cit. p. 52.


324 AlfonsoGarcía-Gallo.Op.cit.,p.341.
269
Jorge Basadre Ayulo

97.2 Las leges más antiguas de los visigodos fueron dictadas por Teodorico I
(419-451) y su hijo Teodorico II (453-466) y cronológicamente compren-
den un período histórico anterior a la Caída del Imperio Romano. Su tema
fundamental es el reparto de tierras con motivo ÚGÍ/oedus del año 418 y
tenemos conocimiento de sus textos por referencias que hace Eurico a la
obra de su padre en el capítulo 277 de su Código: sicut et bonae memoriae
pater poster in alia legi praecepti (325). Algunos consideran que el rey
Teodorico II (453-466) proviene del autor de una colección de leges que
originó el Código de Eurico, tesis que no es aceptada por Alvaro d'Ors.
Este notable jurista y romanista cree que la ley de Teodorico II tiene su pa-
ternidad en una persona que ejerció la prefectura de las Galias en la mitad
de siglo V (458-461). A este texto se le atribuyen orígenes diversos que
se rastrean entre los visigodos y los ostrogodos (326). Magno de Narbona
desempeñó la prefectura entre los años 458 y 459. Se presume que éste
dio normas a los godos. De otro lado, se recusa la autoría de la ley de Teo-
dorico. También se discute si el Edictum Theodorici se utilizó en España.
Resulta inexplicable la mención de la palabra barban con referencia a los
germanos salvo que sea un texto proveniente de los romanos.

97.3 La producción inserta en la literatura jurídica de los iura se concedió en


el siglo IV en la colección Fragmenta Vaticana y Collatio légum. Mosal-
carum et Romanarum la misma que permitió durante el siguiente sjglo es-
tudiar la obra de los juristas hasta que la llamada ley de citas reconoció el
valor de los autores Papiniano, Gayo, Ulpiano y Modestino. En virtud de
este dispositivo, los jueces resolvían de acuerdo a la opinión de la mayoría
de estos juristas y en caso de igualdad prevalecía la de Papiniano (32?).

98, El Código de Eurico o "Codex Eurici Regís"

98,1 ka tptal independencia del reino visigodo con el derrumbe del Imperio
Romano bajo el monarca Eurico (466-484) hizo cesar la recepción de
fuentes romanas y los reyes visigodos empezaron a legislar tanto para
visijgodos como para hispanorromanos. El monarca visigodo reservó para
sí mismo la tarea de interpretar las leges.

325 Á|v^ro d'Ors. La territorialidad del derecho de los visigodos. Estudios visigóticos. Roma - Madrid.
p. 91-141. Tomo I
326 José Antonio Escudero. Op. cit., p. 203.
327 José Antonio Escudero. Op. cit., p. 199.

270
Historia del Derecho Universal y Peruano

Fue el rey Eurico quien se erige en el primer legislador visigodo y de los


propios pueblos germanos ya que el Código extenso atribuido a él es la
primera ley de esta estirpe germana (328). -

El Código de Eurico debió promulgarse entre los años 468 al 481, que es
la postura tradicional(32). De su texto sólo se conserva una pequeña
parte de cincuenta capítulos la misma que fue descubierta por los monjes
maurinos de Saint Germain de Prés en un palimpsesto existente en su
convento y que hoy se encuentra en la Biblioteca Nacional de París,

98.2 El Código de Eurico fue dictado por el monarca que estableció el reino
godo de Tolosa entre los años 467-485. Su Codex o edicto no significó
un rompimiento con el derecho romano, cuyas normas esenciales recoge.
Esta es una toma de posición nueva y reciente. Hasta el año 1960 se con-
sideró que el Código de Eurico era una obra que recogía costumbres ger-
manas. Alvaro d'Ors demostró que este Código contenía principalmente
el derecho romano vulgar y acuciosamente precisó algunas instituciones
germanas y canónicas que estaban encerradas en su texto.

9?.3 El Código de Eurico contiene, en los fragmentos que han desafiado la


marcha del tiempo, un crisol variado de materias que regula, de acuerdo
al Códice hallado por los monjes del monasterio de San Germán de los
Prados de París, que abarca sólo los capítulos 276 al 336 editado por
Alvaro D'ors era un trabajo notable. Algunas normas del Código de Eu-
rico fueron incluidas en el Liber ludiciorum. El estudio de este libro tiene
elementos de rico contenido el derecho romano y obliga a un cambio de
opiniones sobre esta materia antes de su aparición. ( 329) A tal efecto, el
texto del monarca Eurico contiene normas sobre el procedimiento judicial
(prueba testimonial y documental; sentencia injusta; costas; delitos y ac-
tos ilícitos; crímenes de plagio; aborto; hurto; homicidio; lesiones; rapto;
adulterio; incendio; daños cometidos por personas o animales; violación
de sepulturas; asilo eclesiástico; honorarios de los médicos; división de
tierras entre godos e hispanorromanos, el que es materia fundamental; co-
mercio marítimo; contratos diversos como depósitos y préstamos; ventas
y donaciones; matrimonio y uniones ilícitas; sucesión hereditaria y manu-
misiones (33°).

328 García-Gallo ubica su promulgación en el año 475. Alfonso García-Gallo. Op. cit, p. 342. Jaime
Eyzaguirre rastrea este hecho al año 476.
329 Alvaro d'Ors. El Código de Eurico. Edición Palincenesia. índices. Roma. Madrid, 1960.
330 Por ejemplo estableció el número 30 "la cosa donada si se entrega en presencia, no la revoque el
donante en modo alguno, a no ser por causas ciertas y probadas",

271
Jorge Basadre Ayulo

98.4 El Código de Eurico influyó en las leyes de otros grupos germanos como
en la lex sálica (de los sálicos); lex burgundiorum (de los burgundios) y la
lex baiifwariarum (de los bávaros) llegando su avance en el sistema his-
pano-romanó -con alteraciones o sin ellas- hasta el Líber ludiciorum_que
fue el último texto de este reino. Esta irradiación jurídica se realizó por
medio de !a revisión del texto euriciano del Código de Leovigildo. Quien
estudie o lea el Líber ludiciorum tendrá la indicación del origen de cada
ley inserta en el libro con el nombre del rey que la promulgó. Las normas
que provienen del Edicto de Eurico y del Código de Leovigildo aparecen
con el epígrafe Antiqua equivalente a antigua.

99. El Breviario de Alarico II

El Breviario de Alarico II es conocido también como Lex Romana


Visigothorum y es un texto de Derecho germano notoriamente romanizado
redactado por una comisión de juristas en la ciencia del Derecho reunidos en
Auris (Francia) veinte años antes de la aparición del primer texto de Justiniano. Se
le llama también Líber legum y Breviario de Aniano es un proceso de sinonimia.
Este codex dictado por Alarico II (484-507), hijo y sucesor del monarca Eurico,
tiene una equivalencia en Occidente al Corpus Iuris Civilis de Justiniano en el
Imperio Oriental. Constituye uno de los textos más importantes del Derecho
europeo con influjos posteriores en Italia, Alemania e Inglaterra. Es una obra de
Derecho romano vulgar dictado para atraerse a los subditos hispanorromanos
frente a las amenazas de los francos sobre el reino visigodo. Además, tuvo por
objeto simplificar el sistema romano de las leges y los iura (331). Modificó la
célebre «ley de citas» que regulaba la opinión de juristas en los pleitos ya que
Alarico ordenó que sólo fuera aplicado al Breviario.

99.1 El Código de Alarico reproduce el material de las leges constituidas por el


Código Teodosiano, reduciéndolas notoriamente, y las Novelas de Teodo-
sio I, Valentiniano III, Marciano, Mayoriano y Severo. Los iura vigentes
en su texto son reducciones de los célebres Códigos de Gregorio y Her-
mogeniano, el Epítome de Gayo, las Sententias que se atribuyen a Paulo y
un fragmento preparado por Papiniano.

Este texto no fue obra de la creación novedosa, sino de la refundición de


materiales anteriores del Derecho romano que nace del estado germano

331 Alfonso García-Gallo. Op. cit, p. 342.


272
.
.
.
.
.
-^

Historia del Derecho Universal y Peruano

para ser usados ante los tribunales de justicia, y, en la


con fines práctico:
docencia.
Demuestra una reelaboración del Derecho romano
influida por factores cristianos, pero adolece de la falta
de un método armónico que aglutine sus normas.

99.2 El Codex del monarca Alarico está integrado por dos partes: el texto y la
interpretación. El texto contiene los elementos de las fuentes del derecho romano
que eran las leges y constituciones imperiales de los emperadores y el tus o
derecho de los jurisconsultos. Las leges se tomaron del Código Teodosiano que
fuera promulgado en el año 438 conservando la división en libros, títulos y
leyes, con fragmentos de los códigos Gregoriano y Hermogeniano, así como 31
constituciones promulgadas del texto de Teo-dosio. Y, el ius comprende un
resumen de las Instituciones de Gayo, y con un breve texto de Papiniano.

100. El Código de Leovigildo

El grupo visigodo bajo el monarca Leovigildo (568-586) concentró fuerzas en el


territorio híspano saliendo de la zona de Galia hacia la Hispania. El texto jurídico,
entonces dictado por Leovigildo (568-586) vendría a constituir el primero de las
Hispanias, elaborado entre los años 572 al 586 llamándose indistintamente Código de
Leovigildo y Codex Revisus por ser una versión del Código de Eurico. Se conceptúa
así como el proceso de rastrear la Antiquae que en este texto se suprime el material
jurídico en desuso, se efectúan correcciones y añadiduras. Su contenido no se conoce
directamente reconstruyéndose a través del posterior texto llamado Líber ludiciorum que
recoge sus textos con el epígrafe de Antiquae o de antiquae en datae.

La falta de información precisa y la dificultad en fijar si todos los epígrafes


esculpidos como Antiquae se rastrean a Leovigildo (¿Chindasvinto?) (¿Recesvinto?)
ha ocasionado que el profesor García-Gallo afirme que «al no poder afirmar nada con
seguridad, no puede basar su existencia y características en ninguna conjetura y menos
conclusiones» (332).

332 Alfonso García-Gallo. Consideración crítica de los estudiosos sobre ¡a legislación y la costumbre visigoda.
Anuario de Historia del Derecho Español. 44. 1974. p. 400.

273
Jorge Basadre Ayulo

101. El Liber ludiciorum o «El Libro de los Jueces»

La actividad legislativa de los monarcas visigodos bajo la permanente in-


fluencia romana se dirigió a completar la obra de sus predecesores. Chindasvinto
(642-653) dirige su esfuerzo a elaborar una recopilación que pusiera al día el
nutrido bagaje jurídico pero fue el monarca Recesvinto (649-672) quien hizo
revisar su texto por el VIH Concilio de Toledo que se reunió el 16 de diciembre
de 653 y lo promulga al año siguiente. Recibe el nombre de Liber ludiciorum y
es conocido también como Lex Visigothorum constituyendo el último texto
hispano-visigodo. Este código reitera la derogación de las leyes romanas aunque
permite el estudio de estas. Si no existía una ley aplicable a un caso, el juez debía
acudir al rey.

101.1 El texto del Liber ludiciorum está dividido en doce libros, a semejanza del
Código de Justiniano, que son los siguientes: 1) la ley y el legislador; 2) la
organización de los tribunales y de procedimiento judicial; 3) el derecho
matrimonial; 4) el derecho de familia y el derecho sucesorio; 5) los contra-
tos; 6) de algunos delitos y sus penas y aplicación del tormento; 7) hurtos
y engaños; 8) violencias y daños contra la propiedad rural y pecuniaria; 9)
sobre siervos fugitivos, desertores del servicio militar, derecho de asilo e
inmunidad de los templos; 10) división y arrendamiento de tierras y sier-
vos, prescripción y cuestiones sobre términos y límites de propiedad in-
mueble; 11) sobre médicos y enfermos, violaciones de sepulturas, comercio
marítimo y mercaderes de ultramar, y 12) sobre funcionarios públicos que
oprimiesen al pueblo, y, leyes sobre herejes y judíos. El texto suma más de
quinientas leyes indicándose en cada una el monarca que la dictó.

101.2 El Líber ludiciorum es una compilación de distintas fuentes correspon-


dientes a distintas épocas y constituye un punto medio entre el rigorismo
romano y las costumbres visigodas.

101.3 Existen dos textos oficiales del Liber ludiciorum: uno es el del monarca
Recesvinto y el otro de Ervigio (681), quien solicitó al XII Concilio de
Toledo celebrado en el año 681, la revisión del Liber recesvintiano. En
este proceso de revisión fueron adicionadas diversas leyes, entre las que
estaban las rigurosas normas referentes a los judíos y otras disposiciones
con interpelaciones llamadas enmendatae. El texto reformado de Ervigio
rigió desde el 21 de octubre del año 681. Existió otro proyecto posterior
de reelaboración del Liber ludiciorum del monarca Egíca, tarea que se en-
274
Historia del Derecho Universal y Peruano

comendó al XVI Concilio de Toledo del que no se tienen noticias ciertas,


ni fidedignas,

101.4 Fue intención de los monarcas visigodos que no se hicieran versiones no


oficiales del Líber con intervenciones extrañas y que los juristas manipu-
laran su texto, término que utiliza García-Gallo. No obstante, juristas anó-
nimos y cuya identidad no puede precisarse, introdujeron modificaciones
al texto del Líber Iudiciorum durante la fase final de la monarquía visigo-
da o después de ella con motivo de la lucha contra los musulmanes. Esta
modificación del Líber manipulada por los juristas era conocida como la
redacción que hoy llamamos Vulgata, la misma que contiene alteraciones
y añadiduras de nuevas leyes con la característica de tener un título pre-
liminar con normas del Derecho público, así como dispositivos sobre la
sucesión al trono (333). Fue la más usada y difundida en la época histórica
visigoda.

La edición Vulgata del Liber Iudiciorum tiene importancia porque el


monarca Fernando III, el Santo, dispuso su traducción a la lengua
romance originándose después el texto conocido como el Fuero Juzgo.
Sucede pues un fenómeno curioso: fue la edición Vulgata del Liber
Iudiciorum que pervive a la monarquía visigoda con su promulgación re-
gia y romanceada. Luego sirvió a los mozárabes cuando ocurre el período
de la influencia islámica en la Península Ibérica y adquirió el carácter de
Derecho común en ciertas regiones españolas hasta el siglo XIII. Dentro
de su tradición y su adaptación Vulgata (Fuero Juzgo) se otorgó como
derecho municipal a distintas ciudades a medida que avanzaba el lento
proceso de la Reconquista.

101. ¿Fue Eurico el autor del Código que lleva su nombre conforme a la
teoría en boga? ¿Fue en cambio el monarca Teodorico II su autor?

Se ha dado como supuesto en muchos libros de Historia del Derecho que el


Código de Eurico es atribuido a este monarca visigodo aunque su texto hubiera
sido redactado por un jurista o un grupo de juristas romanos en su reinado bajo
la dirección de León de Narbona. Desde la aparición del clásico libro crítico en
1902 de K. Zeumer sobre la Historia de la legislación visigoda, cuya edición

333 Alfonso Garda-Gallo. Op. cit, p. 345.


Jorge Basadre Ayulo

española de Barcelona es de 1944, la paternidad de este Códex sistemáticamente


ordenado corresponde al momento histórico del monarca Eurico, sustentándose
también en la referencia de San Isidoro que este monarca «empezó a regular a
los godos por leyes y no por costumbres» (334).

Esta postura tradicional cambió radicalmente a partir del año 1974 cuando
Alfonso García-Gallo realizó una interpretación del numeral 277 correspondiente
al texto eurídiciano conforme al original que se encuentra en París con referencia
a la división de tierras entre godos y españoles. Su texto es el siguiente:

«1. Las parcelas góticas y la tercia de los romanos que no fueron revocadas
en un plazo de cincuenta años, no pueden ser en modo alguno reclamadas. 2.
Asimismo, no sea lícito revocar a servidumbre a los siervos fugitivos que no
fueron hallados en un plazo de cincuenta años. 3. Ordenamos mantener los
antiguos linderos tal como ya anunció en otra ley nuestro padre de digna
memoria. 4. Y, todos ios otros litigios Justos o injustos, incluso los penales, que
no fueron fallados en el plazo de treinta años, o los esclavos que no hubieran
sido objeto de reclamación, o las deudas que no fueron cobradas, de ningún
modo sean ya reclamados. 5. Y si alguno intentara mover el litigio transcurrido
este plazo de los treinta años, o póngasele este plazo y pague una libra de oro a,
quien el rey ordenare. 6. No permitimos en absoluto mover los litigios, justos o
injustos, que fueron concluidos reinando nuestro padre de digna memoria, mas
los que los juzgaron rindan sus cuentas a Dios. 7. Ordenamos que se nos refieran
aquellos litigios en los que hay dos sentencias, a fin de que debe aprobarse por
nuestro mandato aquella que parezca emitida conforme a la ley».

De una lectura de las normas asignadas con los números 3 y 6 de su Códice


fluye que su autor es un monarca cuyo padre «de digna memoria» también lo fue
y además «ya mandó en otra ley» (335).

Si consideramos que el palimpsesto de París es del siglo V, el rey autor de


este Código debió vivir en este siglo, o, en el anterior y además ser hijo de otro
legislador. No existen sino estas dos posibilidades para individualizar al
monarca en cuyo remado se dictó la ley atribuida a Eurico si seguimos la huella
del texto legal citado.

El capítulo 6 del Código de Eurico prohibe dilucidar pleitos planteados en


época del padre del monarca que legisla. Este podía ser Teodoredo o

334 Historia Gothorum, 35.


335 José Antonio Escudero. Op. Cit., p. 208.

276
Historia del Derecho Universal y Peruano

Teodorico II (336). Esta disposición se relacionó con un texto semejante de la


Lex Burgundionum que tenía idéntica cláusula prohibitiva: no podían verse los
pleitos interpuestos antes del año 451 que corresponde a la batalla de los campos
Cataláunicos donde Teodorico I perdió la vida. Se cree que este precepto legal fue
copiado del palimpsesto con idéntica finalidad: el año 451 es el de la prohibición
de que se evocara el conocimiento de cualquier litigio iniciado antes del año 451
por lo que el texto legal tuvo que ser posterior a esta fecha.

Por todo ello, sólo a tres monarcas podría corresponderles el período en que
fue dictado ei Código: Turismundo (451-453). Teodorico II (453-466) y Eurico
(466-484), ya que los tres tuvieron como progenitores a un monarca legislador
que fue Teodorico I. Y, siguiendo la ruta señalada por San Isidoro que hemos
transcrito, en el sentido de que bajo el reinado de Eurico los godos empezaron a
regirse por leyes, su autor tendría que ser Eurico.

García-Gallo, como expresamos, ha llegado a formular en el año 1974 una


notable revisión sobre este tema partiendo de la negación en esta coincidencia que
hemos mencionado entre el texto correspondiente al artículo 277 del palimpsesto
y el de la Lex Burgundionum por lo que queda invalidada también la tesis de que
el Código atribuido a Eurico fue formulado entre los años 451-481. García-Gallo
expresa que los textos de San Isidoro y Sidonio Apolinar se refieren a que Eurico
promulgó leyes mas no fue codificador a cuyo período pertenece el palimpsesto
que se encuentra en París. García-Gallo atribuye su autoría a Teodorico II
hermano de Eurico, ya que el principio prohibitivo de revisar causas sentenciadas
durante el reinado de su padre sobre el reparto de tierras es más probable situarlo
a la muerte de Teodorico I en el año 451. Teodorico II inicia su reinado dos años
después y Eurico asciende al trono tres lustros posteriores.

El profesor español José Antonio Escudero ha calificado de «arriesgada» la


tesis revisionista de García-Gallo, ya que Teodorico II resultó ser autor de varios
cuerpos jurídicos, lo que hubiera originado su paternidad en varios textos exten-
sos y diferentes entre sí, lo que no es lógico. Además cabe la siguiente pregunta:
¿dictó Teodorico II el Edictum Theodorici y además el codex atribuido a Eurico?
No parece viable sostener esta tesis.

De otro lado, los historiadores del Derecho han repetido que el rey visigodo
Leovigildo «corrigió las leyes de Eurico, añadió algunas nuevas y excluyó otras»,
lo que conlleva a afirmar la existencia de un texto patrón que sirvió de guía y que

336 Salvador Minguijón. Historia del Derecho español. Cuaderno segundo. Zaragoza, Tipografía "La
Editorial", 1925. p. 58.

277
Jorge Basadre Ayulo

debe ser imputable a este monarca, sentándose el principio de la personalidad del


reino visigodo frente al Imperio. El Código de Leovigildo se rastrea en el Líber
Iudiciorum como antiquaea (337).

Conceptuamos que con el mérito de estas dos razones, el texto legal visigodo
encontrado por los monjes maurinos corresponde a los años del reinado del mo-
narca Eurico, fijándose su fecha después del año 469 en que vence el plazo de
cincuenta años para reclamar el reparto de tierras entre godos e hispano-romanos.

103. La costumbre

Si la costumbre era la fuente esencial del derecho visigodo, ella encontró se-
rias restricciones en España porque la Iglesia emprendió una lucha tenaz contra
ella. Además el derecho romano llegó a imponerse sobre los grupos visigóticos
con lo que la costumbre perdió fuerza. Existió entonces una variación en cuanto a
la fuerza de la costumbre que está conforme a la ley, pero en el Líber Iudiciorum
no tiene explicación ya que existió la norma de que no existía la posibilidad de
cesar ni la costumbre ni la equidad debiendo el rey definir la materia dudosa con
su decisión.

No obstante esta recusación a la costumbre, esta subsistió en el estrato po-


pular. Se mantuvieron las ordalías del agua hirviendo y del hierro candente. Fue
frecuente la práctica de las donaciones de joyas y telas (morgengabe) del novio
a la novia a la mañana siguiente de la ceremonia del matrimonio.

104. La organización judicial de los visigodos

Antes de establecerse los visigodos en territorio romano, su sistema judicial


reposaba en las asambleas populares. Y, establecidos los visigodos en las Galias y
en la Hispania, pierde importancia la jurisdicción popular. Y, con la consolidación
hispano-goda, adquiere un matiz propio la organización de la justicia. El rey
asume jurisdictio por sí o por medio de jueces menores. Estos últimos podían
ser asesorados por consejeros a la manera de los magistrados jurisdiccionales
romanos del Bajo Imperio o como una supervivencia de la asamblea judicial
germánica.

337 Alfonso García-Gallo. Manual de Historia del Derecho español. El origen y la evolución del derecho.
Madrid, Artes Gráficas y Ediciones S.A. Madrid, 1973. p. 343.

278
Historia del Derecho Universal y Peruano

105. La personalidad de las leyes

Instalados los germanos tras las invasiones, conservaron sus costumbres y


antiguas prácticas. Los hispanorromanos mantuvieron vigentes las leyes
romanas, como fue el caso de la célebre codificación realizada por Teodosio en
el año 438.

Los usos y costumbres de los germanos eran diferentes: cada etnia tenía las
propias y cuando los reyes decidieron realizar su aglutinamiento aparecen las
leyes repuaria, sálica, burgunda, y visigoda, entre otras.

Cada etnia debía quedar regida por sus propias leyes, lo que ocasiona el
fenómeno de la personalidad de las leyes.

Este contraste no aparece igual entre los germanos. Los visigodos aparecen
más evolucionados por su estrecha conexión con Roma, a lo largo de los años, lo
que contrasta con la rudeza de los francos en el norte de las Galias.

Con el correr de los años, el principio de la personalidad de las leyes quedó


desterrada porque las generaciones empezaron a perder el rastro de sus orígenes.
El Derecho de un sujeto no será el de sus antepasados sino el del grupo al que
se encuentra asimilado. Este viene a constituir el sistema de la territorialidad de
las leyes.

279
III
Un intermedio en la
vida del Derecho
La Edad Media

Las bases del Derecho castellano y el


proceso de su concesión a las Indias
"Tostó che con la Chiesa mossi i piedi, a Dio per grazia piacque di spirarmi
I"alto lavoro, e tutto'n lui mi diedi".

Dante Alighieri. Paradiso. VI, 22-24.


(Según el texto impreso bajo el cuidado de
Lodovico Magugliami, en la Biblioteca Universale).
Rizzoli, Milano, 1949.
Capítulo IX
El Derecho en la Edad Media:
Un Intermezzo en la Evolución
del Hombre en Pos de la Modernidad

I. Nociones preliminares

106. Europa y la llamada Edad Media

La Europa occidental es una creación de Ja épppa rnedieva,l por lo que la


vivencia de ese mundo tiene suprema inipgrtancia, Pretendemos entender la
esencia del hombre desde sus orígenes hasta los estertores en el segundo milenio
de la era cristiana (338)(339). La Edad Media, si cabe acuñar este término un poco
desafortunado, tanto en un sentido gramatical como, histórico, no está constituido
sólo por la superstición que encierran las, páginas que pretenden narrar y explicar
la caída del Imperio Romano de Occidente en la prps,a vibrante y majestuosa del
gran historiador Charles Gibbon; en Ja música gregoriana que escuchaban los
hombres cultos, y la de los juglares preferida en otros sectores medievales y que
hoy ha vuelto a renacer con nuevos brillos en el favor del público para sorpresa de
muchos; la trama de los cuentos románticos con una visión cromática, ingenua,

338 Borris Bistol. The Middle Ages. New York, Houghton Mjfflin C, 1987. p. 7.
339 George Holms (ed.). The Oxford History of Medieval Europe. Nex York, Oxford University Press,
1992, p. 5.
Jorge Basadre Ayulo

decorativa como un tapiz abigarrado y multicolor; la búsqueda del Santo Grial


-la copa en que Cristo tomó el vino durante la última cena- por el rey Arturo,
Amadís de Gaula, y de otros caballeros que la. buscaron afanosamente; las
glorias góticas de sir Walter Scptt y las hazañas que elabora la leyenda sobre la
gesta de las cruzadas como una lucha incesante e inquebrantable por la fe y el
poder temporal y las formaciones de clientelas armadas y de guerreros privados
al servicio de los poderosos o magnates que tenían por objeto garantizar la
seguridad de los habitantes por la falta del poder público para hacerla efectiva.

Durante los ocho largos siglos en los que se puede encasillar este período
medio o de intermezzo entre la antigüedad y la modernidad se realiza el proceso
de formación de la normatividad jurídica del sistema castellano-leonés con la
supervivencia del Liber ludiciorum como derecho común que será objeto de la
concesión jurídica a quienes habitan las cálidas tierras a las que arribará el
navegante Cristóbal Colón y su reducida hueste.

106.1 Dentro de este bagaje jurídico múltiple y variado aparece la regulación


del feudalismo como símbolo de una economía rural dentro de la vida del
hombre en un mundo cerrado de carácter agrícola y feudal que después
culmina en la vida del hombre dentro de la ciudad. Es allí donde se en-
cuentra el distingo teórico todavía vigente entre alta Edad Media (siglos
VIII, IX, X y XI) y la baja Edad Media (siglos XII, XIII, XIV y XV) con
sus caracteres políticos saltantes opuestos: el primero marcado por un
sistema feudal y el segundo caracterizado por un fuerte absolutismo
regio (34°). Dentro de estos momentos, el siglo XII aparece como el siglo
de la vida del derecho cuyas raíces aparecen en la centuria anterior. La
nota rural había estado latente en la economía de los reinos germanos y
continuará siéndolo entre los inicios del siglo VIII hasta mediados del X.
La oscilación varía de la vida rústica del campo con un carácter cerrado a
una vivencia en la ciudad marcada por una acentuada actividad mer-
cantil. Se descubren o adoptan en el período medio de la historia nuevas
técnicas agrícolas como el uso del arado de vertedera, dotado de ruedas,
que permitía trabajar tierras húmedas. Se producía trigo, cebada y avena.
Las ovejas, el ganado vacuno y los cerdos eran la base de la ganadería.
La oveja era criada por la lana que producía más que por su carne para la
alimentación. De otro lado, las villas dominicales, premunidas del dere-
cho a la inmunidad, facilitaron la acumulación de actividades mercantiles.
Surgió el cambio bullanguero y febril en los mercados semanales y las
ferias anuales en el que una incipiente burguesía asumía el manejo del

340 ítalo Merello. Historia del Derecho. Valparaíso, Ediciones Universitarias de Valparaíso, 1983. p. 112.

286
Historia del Derecho Universal y Peruano

comercio. El eje del tráfico mercantil oscilará entre Flandes al norte con
Lombardía y Toscana al sur. La erección de las ciudades tuvo fines prác-
ticos QAl). Existió una red urbana propia del período medieval. Por el año
1300 existían de seis a nueve ciudades con más de 50 000 habitantes.
París y Milán podían tener 200 000. En cambio, Barcelona, Londres y
Colonia no alcanzaban en el año 1300 una población de 40 000 habitantes.

El Derecho medieval, con excepción del Derecho canónico, fue eminen-


temente consuetudinario y de carácter local. Recién a partir del siglo XI
existe un esfuerzo para volver a la tradición científica romana.

La Inglaterra medieval fue eminentemente agrícola con abundante tierra


cultivable como se dio después en el año 1914. El Lord y su feudo adqui-
rieron importancia después de la invasión de los normandos con la gravi-
tación de la aldea y los castillos de piedra y casas feudales fortificadas.

En este distingo entre alta Edad Media y baja Edad Media existe en el pri-
mero una cultura rudimentaria y de bajo nivel científico no obstante la exis-
tencia de escuelas monacales en donde se llevó a cabo el trabajo de reflexión
en el que se conservan valores de la cultura clásica frente a la que empieza
a florecer con la aparición de las universidades que aperturan el acceso de
la cultura a la comunidad y en el mundo jurídico adquiere trascendentales
consecuencias: estos centros de estudios superiores aglutinarán a profesores
y alumnos con la elaboración de un nuevo pensamiento. El renacimiento
de los estudios jurídicos explicado legendariamente como consecuencia del
casual descubrimiento de un ejemplar del Digesto que según la leyenda
tuvo su origen en la donación del emperador Lotario I de este texto a la
ciudad de Pisa para que sirviera de fuente para su estudio. Irnerio propagará
la doctrina inserta en el Corpus luris de Justiniano erigiéndose las primeras
universitas de Europa. Cercana a la obra magna de Irnerio entre 1060-1125
aparece el trabajo de un monje llamado Graciano escrito por el año 1140
con el título de Concordia Discordantium Canonum que constituye el pri-
mer tratado sistemático e integral de la Historia del Derecho europeo en el
que aparece la ley en un solo cuerpo unitario (342).

341 Un libro de rico contenido, claro y con la exposición de ideas con método fue La ciudad Antigua de
Nuna Dionisio Fustel de Coulanges. Existen traducciones al castellano recientes de este libro, una
de Editorial Iberia de Barcelona del año 1952 y otra impresa en México por la Editorial Porrúa
Hermanos.
342 Harold L. Berman. Law and revolution. The formation ofthe western legal tradition. Cambridge,
Harvard University Press, 1983. p. 143. (Existe traducción al castellano).

287
H
106.2 La Edad Media es la coronación de
la era del desarrollo Carlomagno en la
del cristianismo, de fría Navidad del
año 800 y el nuevo normas particulares
cultivo Derecho C4A), La noción del
romano hace Estado moderno se
ochocientos germina dentro de
cincuenta años, y es las monarquías
también la creadas por monar-
aparición de cas como Felipe
pueblos "nuevos", Augusto de Francia
principalmente y Juan de Inglaterra
germánicos, sobre y las formas de-
todo en el norte de mocráticas se basan
Europa. El mar azul en sistemas de
y espumoso del representación y
Mediterráneo sigue consenso que
de cerca, como pueden rastrearse
testigo mudo e en los parlamentos
inmóvil, los del siglo XIII. La
grandes estructura social
acontecimientos reposará sobre las
europeos: las cruza- jerarquías feudales,
das; el comercio eclesiásticas y
entre Oriente y municipales que
Europa; el inicio de preside el rey. La
la economía sociedad forma
adinerada. Es la parte del
época del desarrollo cristianismo
de la Escuela de los universal bajo el
Glosadores de Papa* al que se
Bolonia "piedra subordinan el
angular de la Imperio, los reinos
construcción que y los señoríos, por
llamamos Europa" ¡o que se guele
(343). identificar los
asuntos temporales
El Derecho medieval
con los espirituales.
será en parte un
La historia univer-
fenómeno
sal cristiana se
espontáneo
desenvuelve con
manifestado por las
una grandiosa obra
costumbres locales,
creadora.
elucubrado éste
fuera de todo La época
movimiento medieval
doctrinario, Es corresponde a las
también un conjunto invasiones
de sistemas que magiares,
derivan de la costum- sarracenas y
bre y del Derecho vikingas; y la
canónico y de difusión del Islam
que destruye la
cultura helenística mente en este libro.
romana en todas las La importancia del
comarcas que pisa, tema justifica la
pero fecundado por reiteración. Esta
esta cultura crea un narración histórica a
nuevo mundo la que estamos
espiritual. Es la acostumbrados
época en el señala que el princi-
desarrollo del reino pio de este período
franco oriental bajo es el de la caída del
Otón I, y la Imperio Romano de
unificación de Occidente en el año
Francia. En este 476 d. C. y la
largo correr de años extinción del
surge la nueva medievo coincide
ciudad-estado, con el año 1453 que
prolifera la corresponde a la
hambruna y la destrucción de
peste, cem el Constantinopla por
surgimiento de los turcos. He allí
disturbios populares fijados los límites
que surten efectos cronológicos de la
jurídicos de gran Edad Media que se
trascendencia. señalan en los textos
clásicos de
educación
106.3 La historia tradicional
secundaria. Estos
pretende fijar una "momentos
fecha cierta, tanto epocales" no
para el inicio como coinciden con la
para la extinción de la evolución jurídica
Edad Media. Lo europea, por lo que
hemos señalado no pueden aplicarse
anteriorr al curso de Historia
del Derecho.
343 Paul Kpschaker. Europa y el
derecho derecho romano. Madrid, 106.4 Para elaborar un
Editorial Revista de Derecho
Privado, 1955. p. 126 y ss. cuadro histórico-
(Versión completa y directa del jurídico sobre el
288 alemán por José Santos
Cruz Teijeiro). inicio y la extinción
344 José Ignacio Echegaray.
Compendio de Historia General del medievo
del Derecho. México, Editorial
Porrúa México, 1994. p. 126yss. preferimos fijar el
inicio de esta época
situada entre las eras
antigua y moderna,
en el momento
coincidente con la
invasión musulma
na en Europa entre
los años 633 al 732 códices. El carácter
d.C. de una porción transicional de la
del oriente Edad Media
medio en Siria, Persia entre la antigüedad y
y Egipto, el norte de la modernidad
África, España y implicó el
también parte surgimiento de
de la zona sur del nuevos
reino franco. Esta conceptos que
irrupción islámica arrancan también
marca una huella nuevas costumbres y
histórica porque concepciones po
ocasionó un cambio líticas desconocidas
profundo en el que ocasionan un
comercio marítimo, notable influjo en la
el mismo que se economía y
efectuaba por las aguas en las
del mar Mediterráneo conceptuaciones
(345). jurídicas. Estas
modificaciones que
Y, al final de esta Edad inciden en las
Media y el inicio de la profundas
Era Moderna estará transformaciones del
situado en el año 1492 hombre medieval
en que Cristóbal tienen un carácter co
Colón abre el estrecho mún: la coexistencia
horizonte europeo por de un crecido
la estrechez número de pequeños
geográfica del hombre ordenamientos
que vivía en esos que se superponen
momentos. dentro de la fuerza
descentralizada de la
105.5 Se ha escrito que la Iglesia y el
Edad Media encierra Imperio Romano
un significado o Germánico, es decir
sinónimo de los dos "cuchillos" o
estancamiento "espadas": el
intelectual y material. poder civil y el
Esta afirmación no es eclesiástico Estas dos
cierta. Aun fuerzas centrífugas
que tuvo corta vida, el logran obtener
renacimiento y mantener un cierto
carolingio alcanzó alto equilibrio sobre las
brillo. En las costumbres y las
escuelas monacales se organizaciones
realizaron trabajos de jurídicas.
reflexión intelectual y
con
345 Henri Pirenne.
servación de libros y MahomayCarlomagno. Madrid,
Alianza Editorial, 1993.229 pp.
(Quinta reimpresión).

289
Jorge Basadre Ayulo

Historia del Derecho Universal y Peruano


Este proceso de consolidación jurídica llegará a configurar un cambio
profundo en el mundo del Derecho. En un primer momento de la época, convirtió en "derecho común" por seis siglos después con el fenómeno conocido
medieval, la unidad jurídica se empieza a formar como un como la recepción.
conglomerado de normas consuetudinarias al que se va añadiendo el
flujo nuevo proveniente de la Iglesia Católica y los principios del La obra ciclópea de este emperador de Oriente (527-585) fue traducida y
Derecho romano. El derecho se transforma lentamente en esta llamada comentada siendo los índices de notoria importancia en la Historia del Derecho y
Edad Media de origen consuetudinario a una formulación escrita y cuya redacción proviene de los años finales del siglo VI y los primeros del
recopilada preparada por medio de procesos regulares, aunque con una siguiente. Ocurre el fenómeno de la cesación de la producción científica y la
dirección a estamentos desiguales y variados: los nobles, el pueblo, el enseñanza del derecho. A partir del siglo VIII aparece el método renovado dé
clero, los comerciantes. En la cúspide de la organización estatal se efectuar compilaciones con el derecho positivo vigente bajo el influjo de cambios
encuentra el rey, quien no es un ser todopoderoso dotado de facultades introducidos por los emperadores griegos que modificaban el espíritu primigenio
omnímodas. Sus funciones están limitadas y éste sólo actúa con el inserto en el cuerpo jurídico de Justiniano. En el año 740, el Emperador León III
consejo de otras personas. Viene a ser un señor entre señores con los mandó publicar las normas jurídicas vigentes en un texto conocido como Lex
poderes de arbitraje y de decisión para el conjunto del reino. Entonces se Isáurica que ponía al día la legislación justinianea, con algunas modificaciones e
distingue el rey medieval del monarca de la era moderna, como Luis introducciones con incidencia en el régimen matrimonial. Fue Basilio, «El
XIV que tenía todas las facultades aglutinadas en su persona y abrió la Macedonio», quien un siglo y medio después derogó la Lex Isáurica qué
vía hacia el establecimiento de la dictadura y la autoridad radical. actualizaba preceptos de la obra de Justiniano y la reemplazó por otra compilación. El
hijo de éste, llamado León y conocido como «el filósofo» (886-911), concluyó con
107. Procesos históricos en el Derecho medieval la tarea de realizar una compilación de la magna obra inserta en las cuatro obras
de Justiniano, con la legislación cronológicamente posterior a ésta. Esta
El derecho medieval está marcado por diversos sistemas y temas de estudio: a) compilación fue conocida como las Basílicas la misma que reproduce en griego
el desarrollo del sistema jurídico correspondiente al Imperio de Oriente; b) el
las normas del Código, del Digesto, de las Instituías, y las Novelas, con las
desarrollo de la Iglesia Católica, Apostólica y Romana, y, el derecho canónico y sus
modificaciones vigentes en ese momento de fácil manejo y salida ( 346). También
implicancias jurídicas; c) el sistema jurídico del reino franco; d) el régimen
debe mencionarse que con posterioridad a las Basílicas se añadieron diversos
jurídico de las ciudades; e) el derecho en Inglaterra, f) el derecho en Francia, y, g)
comentarios y Scolios, basados muchos de ellos en la doctrina proveniente de los
la Escuela de los Glosadores y la Escuela de los Posglosadores.
juristas del período clásico de Roma. Estas Basílicas, tuvieron trascendencia
jurídica a partir del siglo XII.,

Con el devenir del tiempo, estas Basílicas que habían tenido valor legal en el
II. El Imperio Romano de Oriente
Imperio Romano de Oriente fueron reemplazadas por extractos para la práctica
forense. El último de estos trabajos fue el que realizó Harmenepulo (1345 d.C.)
108. £1 Derecho en el Imperio de Oriente con el texto llamado Hexabiblos, que era un manual del derecho romano del
Imperio Oriental en decadencia. El romanista Sohm califica este sistema de
La elaboración del Corpus Inris constituyó un parágrafo final para la derecho como convertido en "una momia seca, imposible de reconocer" QA1).
elaboración del derecho en el Imperio Romano de Oriente. Justiniano debió
realizar esfuerzos hercúleos por restaurar la unidad política y restablecer la
majestuosidad del sistema jurídico romano. La portentosa compilación del
emperador Justiniano en el siglo VI siguió vigente en el Imperio de Oriente y se
290 346 Rodolfo Sohm. Historia e instituciones del derecho romano privado. Madrid, La España Moderna, s/f.
p. 185. (Existen ediciones posteriores).
347 Rodolfo Sohm. Op. cit., p. 186.

291
Jorge Basadre Ayulo Historia del Derecho Universal y Peruano

III. La Iglesia medieval y el derecho canónico 109. La Iglesia Católica, Apostólica y Romana. £1 Derecho canónico
Uno de los fenómenos jurídicos más importantes en el medievo fue el conflicto con la Iglesia. Así, el famoso profesor Pedro Abelardo atacó el
desarrollo y la propagación del Derecho canónico que era el promulgado por la método convencional y fue obligado a tomar el hábito de monje.
Iglesia "que funcionaba diariamente" (348). Durante el período clásico del Derecho
romano, el derecho de la Iglesia es reducido. Es en el período posclásico en donde 109.3 Al empezar el desarrollo vertiginoso de la Iglesia Católica, Apostólica y
surge el influjo del Derecho Canónico unido al estoicismo. Se le conoce también Romana surgió un sistema jurídico constituido por un raudal de "cánones" que
como Derecho eclesiástico porque la ley emana de la Iglesia Católica, Apostólica datan del siglo III o normas o reglas de conducta jurídica particulares o
y Romana con la autoridad recibida de su Divino Fundador y porque la ley dada generales que emanan de los concilios, sínodos y actos del papado in-
por el mismo Dios en la ley natura positiva ha sido reconocida por el Sumo
cluyendo algunas falsificaciones como los falsos decretales que datan del año
Pontífice como Jerarca de la Iglesia (349). Transformó el proceso civil y penal,
influyó sobre el Derecho penal y en cuestiones matrimoniales y contractuales 850, posiblemente redactados en Francia. Surgieron compilaciones generales
entre otras. sobre "toda la ley canónica" como las del monje italiano Dionisio Exiguo
(489-501 d.C.) que reunió la enseñanza de la Iglesia Oriental y Occidental
El Derecho Canónico vendría a significar el sistema de normas jurídicas (496) (35°), La Statuta Ecclesiae Antigua (506), El Decretum de Buriardo de
provenientes de Dios o de la autoridad eclesiástica por la que se ordena la Iglesia Worms (1010) y el Tripertita Decretum Pannormia. Sobre la base de la obra
Católica y se establecen los derechos de la sociedad eclesiástica y la de sus del citado monje italiano Dionisio, el Papa Adriano I mandó redactar la gran
miembros. Este derecho emanado de la Iglesia se realiza en forma de cánones o colección denominada Dionisio - Adriana que fue entregada por este
reglas. También resulta oportuno expresar que el sistema de organización jurídica pontífice a Carlomagno en Roma en el año 772 y promulgado oficialmente
de la Iglesia tiene hondas raíces medievales y desde allí deben rastrearse hasta la en el Sínodo de Aquisgrán en el Codex Fanonum proclamándosele la
actualidad por lo que el término Inris Canonicum se utiliza regularmente desde el colección oficial del Imperio.
siglo XII.
109.3 Dentro del marco de la Iglesia visigoda manifestada por la gran cantidad
109.1 El Derecho Canónico reguló algunas materias privadas como el matrimonio, de concilios toledanos, en el año 630 se promulgó una fuente trascendental
la filiación, los testamentos y los contratos por haber sido plasmadas bajo para el derecho canónico. Esta fue la llamada Colección de Cánones de la
juramento. Establecieron el principio de la responsabilidad civil, la teoría Iglesia Hispana o simplemente Hispana como se le conoció después. Su
de la causa y la regla de la autonomía de la voluntad. texto aglutina cánones hispanos, gálicos, africanos y griegos dentro de la
109.2 El origen de las universidades queda rastreado en las escuelas de las ca- característica de la universalidad del Derecho eclesiástico. Se reputa que
tedrales de la Iglesia Católica, atrayéndose a profesores que cobraban por San Isidoro tuvo relevante participación en la obra que influyó nota-
su ejercicio docente con lo que pagaban sus pupilos. Se dio el caso de que blemente el Decretum Gratiani.
los profesores universitarios eran librepensadores, entrando a veces en
109.4 El primero de los sucesos más significativos de los últimos mil años ocurrió
348 Jorge Basadre Grohmann. Los fundamentos de la Historia del Derecho, Lima, Librería Internacional del
Perú, 1956. p. 258. (Existen ediciones posteriores).
349 "Y yo te digo que tú eres Pedro, y sobre esta piedra voy a construir mi Iglesia; y ni siquiera el poder de
en marzo de 1075, cuando el Papa Gregorio VII proclamó el Dictatus
la muerte podrá vencerla". (San Mateo 16, 13-19). Papae, donde formalmente anunciaba la independencia de la Iglesia del
Estado, a la vez que la potestad de la Iglesia de fiscalizar al Estado ( 3S1). EL
292 artículo 27 reza: "El Papa puede eximir de obligación a los subditos de
hombres injustos". A esa lucha de 400 años le debemos el surgimiento de la
libertad civil. El objetivo era la autoridad absoluta. Y, aunque la libertad

350 Dionisio inventó la cronología que se usa todavía en Occidente que parte del nacimiento de Cristo,
depuró la lista de santos y mártires eliminando pretensiones espúreas.
351 Dictatus Papae. Articulo 7.
293
Jorge Basadre Ayulo

Historia del Derecho Universal y Peruano


no era lo que buscaban fue el recurso mediante el cual el poder
temporal y el poder espiritual convocaron el respaldo de las naciones.
"extravagantes", configuraron el Corpus luris Canonici el que coincidió
Casi coincidente con las enseñanzas de Irnerio en Bolonia sobre el derecho
con el Corpus luris Civilis al terminar la Edad Media (1500). La edición
justinianeo, el monje llamado Juan Graciano (+1160), profesor de una
escuela monástica en esa ciudad, compiló el tratado escrito por el año 1140 más célebre del Corpus luris Canonici fue la conocida como Romana de
titulado Concordia Discordantium Canonum conocido como Decre-tum 1582. El estudio del Derecho canónico se realizó con los mismos métodos
Gratiani. Fue la última de las recopilaciones canónicas más primitivas y que usaron los glosadores.
aportó una exposición sistemática del Derecho eclesiástico. Esta publicación
Después de la realización del Concilio de Trento (1545-1563), muchas
viene a ser una primera piedra sobre la expansión de la libertad e hizo
posible virtualmente todos los logros de la humanidad, las artes y el normas del Corpus luris Canonici fueron derogadas, añadiéndose la
bienestar material. Distinguió entre la ley necesaria según se establecía en Constitución Benedictus Deubaul del 26 de enero de 1564 en la época de
la escritura y la ley conveniente formulada por la Iglesia en defensa de la Pío IV Las decisiones del Concilio de Trento fueron notoriamente antipro-
disciplina y el cuidado de las almas con Graciano, y la práctica del Tribunal testantes y estaban en favor de la centralización de la Iglesia (353).
Papal culminó el proceso iniciado en el siglo II en virtud del cual la Iglesia
109.5 En este texto del Corpus luris canónico están expuestos el acervo sobre el
se interpuso entre el Código, el derecho de las escrituras y las obligaciones
aplicadas a la cristiandad. El Derecho elaborado antes de la aparición de la derecho de las personas, de la familia, sobre el régimen de las cosas, el de
obra magna de Graciano recibe el nombre de ius antiquum y a partir de este obligaciones civiles y de la sucesión por causa de muerte. En cuanto a la
canonista se denomina ius novum (352). jurisdicción eclesiástica, este fuero adquiere gran importancia. Todas las
El Decretum constituye una obra enciclopédica que contiene el Derecho personas quedaban vinculadas a él de una forma u otra por ser el Derecho
eclesiástico o la ley de la Iglesia, cartas pontificias y reglas imperantes. canónico universal y para todos en sus aspectos sustantivos y adjetivos. Se
Fueron incluidas diversas citas insertas en la Sagrada Escritura y la obra de dio realce a la buena fe contractual que aparece inserta en los Códigos ci-
los Padres de la Iglesia. No era el primer trabajo sobre esta materia, pero por viles de los siglos XIX y XX; se recusa y condena a la usura; tacha el uso
cierto era la más enciclopédica aglutinando todas las fuentes existentes del de la violencia como medio para adquirir tierras; ocurre la eliminación de
Derecho canónico vigente. Debe añadírsele otro mérito: resumió los textos; la esclavitud, y, la consolidación de la familia sobre bases sólidas y
definió los problemas legales; resolvió las contradicciones ocasionales entre equitativas, lo que no había ocurrido en Roma. Históricamente, este texto
algunos textos que le habían precedido. Para esta última tarea estableció la del Corpus luris Canonici tiene mayor relevancia que el de 1917, promul-
jerarquía de las fuentes; un concilio ecuménico tenía jerarquía sobre uno gado por Benedicto XV, por su amplia irradiación a las personas y a la
pontifical, y una carta pontifical estaba encima de una carta episcopal. familia, a los derechos reales, los contratos, las obligaciones, sucesiones y
materia penal, ya derogado. Estuvo ligado al derecho romano supliéndose
En el año 1234, el Papa Gregorio IX llegó a juntar y organizar los cánones cualquier divergencia con el Corpus luris (354).
en sus libros Decretales que fue obra de Raimundo de Pefíafort. Bonifa-
cio VIII añadió el acervo canónico en el célebre Líber Sextus en 1297 y 109.6 Dentro del derecho canónico debe mencionarse la institución conocida
en 1317 el Papa Juan XXII adicionó las Clementinas, con gran valor en como el trato de los vencidos y a los no combatientes con el correspon-
materia procesal. Estos textos canónicos, junto con los llamados cánones diente respeto a la propiedad pública, eclesiástica y privada.
352 Jorge Basadre1958.
Villamjeva, Grohmann.
p. 260.Los fundamentos de la Historia del Derecho. JLima, Talleres Gráficos P.L.
109.7 En materia penal, una jurisdicción eclesiástica en atención a la persona y
a la materia, los clérigos debían ser juzgados mandatoriamente por los
tribunales de la Iglesia cualquiera que fuese el delito cometido por ellos

353 R-C. Van Caenegem. An historícal Introduction toprívate law. Cambridge, Universily Press, 1992. p. 87.
354 Guillermo F. Margadant. Panorama de (a historia universal de derecho. México, Grupo Editorial
Miguel Ángel Porrúa, 1991. p. 143.
295
Jorge Basadre Ayulo
Historia del Derecho Universal y Peruano

prescindiéndose para tal caso del fuero común. Con anterioridad al siglo VII este ámbito jurisdiccional a los diáconos los que no podían ser juzgados por
este privilegio fue establecido sólo para los obispos y después fue ampliado tribunales ordinarios sin ser previamente desaforados de su estado religioso.
Después, este fuero eclesiástico llegó a ser excluyeme a todos los que el principio de que la ocupación equivale al título. Esta ocupación de tierras
profesaban votos religiosos. Esta jurisdicción se irradió a las Indias cuando
permitió el acuerdo entre las aristocracias de los francos y los galorromanos.
aparecen los barbudos hombres de Castilla en este continente. Las materias
eclesiásticas eran resueltas por los tribunales eclesiásticos. Las bases del reino franco fueron puestas como el cimiento de un sólido
En cuanto a esta materia penal, existieron dos categorías de delitos para la edificio por el monarca Clodoveo de los merovingios. Este recibió el nombre de
jurisdicción de la Iglesia: delitos eclesiásticos que atentaban contra la reli- "rey de los obispos". Ejerció este reino con notorio protagonismo entre los años
gión cristiana {delicia mere eclesiástica) y delitos comunes con atingencia al 486 y 511, y llegó a eliminar de la Galia diversos grupos étnicos. Este reino franco
dogma de Cristo {delicia mixta). Entre los primeros están la herejía y la fue el primero que tuvo larga duración en la Edad Media que sigue con fidelidad
blasfemia y entre los segundos se catalogan el adulterio, la usura y el per- los lincamientos romanos. Su disgregación sucedió con los cuatro descendientes de
jurio. También dentro de la esfera penal debe mencionarse la intercesión, Clodoveo pulverizándose el territorio en porciones que adquirieron los caracteres
en virtud de la cual ciertas personas podían mediar para que la pena del reo de unidades políticas fragmentarias, como fueron la división occidental llamada
fuera mitigada. Así, los clérigos y los funcionarios podían ejercer una laNeustria (París, Soissons y Borgoña) y la oriental conocida como Austria.
facultad de clemencia para absolver al reo o reducir la pena al condenado. Surgieron las importantes funciones de los "mayordomos de palacio" que recibieron
El principio de nullum crimen sine lege fue desconocido por el Derecho por representación y no por derecho propio diversas facultades gubernativas. El
canónico aunque rigió el principio de la igualdad de todas las personas que obtuvo la mayor trascendencia dentro de estos "mayordomos de palacio" fue
ante Dios y ante la ley.
Carlos Martel, quien contuvo a los aguerridos musulmanes en Poitiers en el año
109.8 Antes del siglo XIII, la Iglesia católica dominó en gran parte la vida es- 732 d.C. con la fuerza bélica de la caballería que cambió la técnica guerrera de
piritual de Occidente. A los no creyentes les costaba entender hasta qué entonces.
punto Dios estaba presente, aunque los creyentes actuales, a no dudar,
siguen sintiendo esa presencia. Antes se creía en un mundo lleno de fe, Estos vaivenes históricos culminaron cuando el Papa León III (742-814),
movido por la fe. Después los insatisfechos idearon nuevas religiones y ejercitando un rito romano, colocó el 25 de diciembre del año 800 la corona del
quedó fraccionada la idea de creer y no creer. Imperio sobre la cabeza de Carlomagno en la gran Basílica de San Pedro,
restaurándose el Imperio de Occidente que abarcó Francia, gran parte de
Cataluña, Navarra y Aragón, Flandes, los Países Bajos, Westfalia y Sajorna hasta
el río Elba, Austria, Hungría, Dacia, Bohemia, Dalmacia y otras zonas. La
IV. El derecho franco coronación de Carlomagno fue uno de los hechos fundamentales de la evolución
de la sociedad occidental y de la organización cristiana.

110. El reino franco y el Imperio Carolingio El Imperio de Carlomagno quedó dividido en condados lo que entrañó la
noción de un gobierno local. Un conde ejerció las funciones de gobierno en estas
La instalación de los francos en la Galia quedó realizada por el hecho de la
porciones de tierra. Esta división de corte administrativo sentó las bases de una
ocupación y no dentro del marco del foeudus y la hospitalidad como fue el caso de
los visigodos. En este caso pudo haber funcionado para beneficio de los francos evidente disgregación que originó el feudalismo después de ocurrida la muerte
de Carlomagno.
296
110.1 Los fundadores del pueblo galo fueron germanos que desconocían la es-
critura. No obstante ello, al fijarse los textos legales por escrito y ocurrir la
difusión del cristianismo, aparecieron las primeras compilaciones legales.
Su sistema jurídico reposó sobre las bases de la personalidad del Derecho
llegándose a establecer principios para el caso de conflictos de leyes.
297
Jorge Basadre Ayulo
Historia del Derecho Universal y Peruano

La ley más antigua fue la Lex Sálica cuyo origen se desconoce, presu- dicos para interpretar la ley. Estos textos o comentarios se conocen como
miéndose que fue redactada por Clodoveo entre los años 466 al 495. Otros la glosa malbergense. La consolidación de los merovingios que conllevó
sitúan su origen en el año 507 y constituye el texto más antiguo de ios la absorción de tribus diversas, hizo aparecer dos fuentes del Derecho:
pueblos franco-salios. Esta ley franca es la que menos influjo recibe del las costumbres locales para cada pueblo y la legislación regia para todos
Derecho romano dentro del contexto de la legislación romana. Cüñ la los grupos unidos con la influencia del derecho romano.
consolidación de Jos monarcas merovíngíos aparecieron comentarios jurí-
La Lex Sálica considera a la familia como una entidad colectiva con pa-
trimonio común y sus miembros están obligados a mantener su unidad. La
mujer queda excluida a obtener el derecho de propiedad. Si el padre eclesiástico y que fueron originadas probablemente, por leyes reales de
muere, la hija sólo puede recibir mortis causa bienes muebles de su pro- Dabogerto I.
genitor y sólo si no existen herederos varones. A partir de la conversión de
los francos al catolicismo se dio validez a los matrimonios mixtos entre A modo de apéndice de la Lex Baiuwariorum se agregaron a fines del si-
personas de diferente raza. glo VIII los Decreta de Dingolfing y de Neuching dictados bajo Tassilo III
por las asambleas populares bávaras.
La Lex Sálica fue objeto de diversas reelaboraciones y revisiones en los
siglos VIII y IX por lo que aparecen en algunas lenguas con casi seten- 110.3 En la época carolingia la legislación se tradujo fundamentalmente en un
ticinco títulos diferentes y otros, como en la Neustria, con noventinueve. sistema de decretos emanados del emperador, llamados capitulares (355),
Las trascripciones posteriores se conocen como Lex Sálica Enmendata o que sobre el fondo consuetudinario propio de cada pueblo introdujeron
Lex Sálica Refórmala. importantes innovaciones.
Igualmente, debe destacarse dentro del marco merovingio, la compilación La legislación dictada por Carlomagno consistió en tres diferentes tipos de
Lex Ripuaria del año 635 constituida por normas heterogéneas y diversas capitulares: los capitularla legibus addenda que tuvieron como objeto
en su contenido para los francos rípuarios. actualizar y reordenar la legislación germánica después del proceso de
110.2 Por su parte, los alamanos, también influenciados por los franco-salios, romanización que se realizó en los distintos territorios del Imperio franco;
reunieron sus costumbres en un cuerpo legal conocido con el nombre de los capitularía per se scribenda, o capitulares propiamente dichos, que
Pactus (siglo VII). Una compilación más completa y extensa es la Lex regulaban todo el rico bagaje jurídico y constituían el derecho territorial
Alamannorum publicada entre los años 721 y 725 por el duque Lantfrido del Imperio, y, los capitularía missorum, que eran las instrucciones desti-
en Suabia y que constituye una transformación del primitivo Pactus Ala- nadas a los missi dominici. Los primeros capitulares requerían fundamen-
mannorum. talmente del asentimiento popular o bien la aprobación de la asamblea ge-
neral o de la dieta. Los segundos capitulares eran dictados por el monarca
Casi nacida en la misma época es la Lex Baiuwariorum (743?) que recoge escuchando la opinión y el consejo de los maiores o séniores. Los terceros
el derecho popular bávaro con afinidad con las leyes promulgadas por el capitulares emanaban generalmente de la sola voluntad del emperador.
rey visigodo Eurico y, por el método de ordenación de las materias, con
Ni Carlomagno ni sus sucesores coleccionaron sus capitulares. Eso sí,
Ja Lex Alamannorum entre 721 y 725 con atisbos fuertes de carácter
298 aparecieron algunas colecciones privadas de las cuales la más importante
fue la publicada en el año 827 por el abad Ansegiso de Fontanella, y des-
pués la denominada Falsas capitulares de Benedictus Levita dé Maguncia. Y
dentro de las normas del Derecho penal, debe destacarse ésta por la
severidad de las sanciones que instituyó el sistema jurídico-franco : esta
fue la Capitulatio de Partibus Sasoniae dictada por Carlomagno entre los
años 782 y 785 con destino a los pueblos sajones y con el propósito de
subordinar políticamente a estos. Muy inmediato a este cuerpo legal y
mucho menos riguroso es el Capitulare Saxonicum originado en la dieta
imperial de Aquisgrán realizada con participación de los sajones en el año
797 d.C. Más tarde en el tiempo y con una nueva modificación a esta
legislación, es la Lex Saxonum redactada entre los años 802 y 803.

355 Capitulum significaba una sección del derecho real donde se estatuía el derecho. Al conjunto de estos
capítulos dictados simultáneamente, denominábase capitulares.
299
Jorge Basadre Ayulo
Historia del Derecho Universal y Peruano
Cronológicamente coincidente con este último texto y con caracteres
normativos análogos apareció la Lex Thuringorum que estableció un ca y muchos de los conceptos que elabora lo presentan como el desarrollo de
cúmulo de derechos fundamentales para los residentes anglos en
Turingia. Esta Lex Thuringorum fue completada con una colección de un Libellus de Ordine Palatti, redactado por el abad Adalardo de Cor-bie,
comentarios y definiciones jurídicas que recibió el nombre de Additio quien fue consejero de Carlomagno.
sapientum redactada por los juristas Wlemaro y Saxmundo.

Otra compilación con raíces en los capitulares de Carlomagno es la llamada


Lex Frisionum que rigió a fines del siglo VIII y principios del IX para servir V. El Sacro Imperio Romano Germánico
de normas pautadoras a los frisios. En ella se insertan simultáneamente las
normas relativas al cristianismo y al paganismo, lo cual presupone un
criterio conciliador en un aspecto religioso.
111. El reino de Germania
Son también comunes al período franco-carolingio numerosas colecciones de
fórmulas y modelos de documentos redactados por prácticos privados con el De los tres reinos existentes en el Imperio carolingio -Francia, Italia y
objeto de facilitar la actuación de las partes en los tribunales de justicia y la Germana-, este último fue el que tuvo mayor importancia política convirtiéndose en
redacción de instrumentos notariales. Las más importantes de estas colecciones el centro de la influencia política, al contener Enrique I de Sajonia la invasión de los
privadas fueron las siguientes: 1) Las formulae An-decavenses aparecidas en eslavos húngaros y su hijo y sucesor, llamado Otón "el Grande" cuando somete a
Angers a principios del siglo VII; 2) las formulae Marculfi aparecidas a los grandes vasallos que se negaban a reconocer su autoridad real.
mediados del mismo siglo, que consisten en un muestrario de modelos de
cartae regales (documentos administrativos) y de cartae pagenses Deseoso el Sumo Pontífice de reconstruir el imperio fundado por Carlomagno,
(instrumentos privados); 3) las formulae Turonen-ses publicadas en la época ofreció en el año de 962 la corona imperial a Otón. Apareció así un presagio de la
merovingia (aproximadamente a principios o mediados del siglo VIII; 4) la unidad de la Europa central con el Sacro Imperio Romano Germánico como una
Collectio Falviniacensis redactada en el monasterio burgundio de Flavigny, continuación del Imperio de Occidente. La existencia de este Sacro Imperio fue
como síntesis de las fórmulas Marculfi y Turonenses; 5) las formulae larga en el tiempo. Su rotura ocurrió recién en tiempos de Napoleón Bonaparte.
Senonenses, atribuidas a un notario del conde de Sens cuya colección proviene
Fue, desde su inicio, una unidad política y un ligamen de derecho entre sus
de fines del siglo VIII; 6) las formulae Bituricenses, compendiadas en
Bourges durante el reinado de Carlomagno; 7) las formulae Bignonianae, las miembros, aunque no consiguió durante la Edad Media la unificación jurídica que
formulae Salicae Merke-lianae y las formulae Salicae Lindenbrogianae, se deseaba.
redactadas, todas ellas, entre los franco-salios con el objeto de unificar las
Las causas de la dispersión legal fueron variadas. El Imperio Romanó
actuaciones; 8) la Collectio Pithoucense compuesta por el práctico de derecho,
llamado Franz Pithou también a fines del siglo VIII. Es esta una recopilación Germánico comprendía regiones variadas constituidas por romanos y germanos con
de más de cien fórmulas, algunas de ellas fragmentarias, aplicables a negocios diferenciación notoria de leyes y costumbres. Además, las frecuentes luchas entre
jurídicos privados; 9) las formulae imperiales, colección de modelos de las casas de Franconia, Sajonia y Suavia por obtener el trono imperial y el poder
capitulares reunida a principios del siglo IX en la cancillería de Luis I; 10) los político determinaron la ineficiencia de las normas emanadas (Jel emperador
fragmentos de San Emmeram, de autores anónimos que se supone pertenecieron reinante. La larga lucha política entre güelfos y gibelinos de la cjué salió
a una compilación mayor aparecida en el siglo IX, entre otras. triunfadora, en Suabia, la dinastía de los Hohenstaufen es un ejemplo nítido de esta
Durante la época carolingia apareció además el Tratado de Administración de resistencia.
la Corte atribuido al arzobispo Hinemaro de Reims. Su sistemáti-
Hasta fines del siglo XII, la costumbre tuvo el rol protagonice La forma de
ejercerla estuvo en los escabinos o jueces de sentencia en la época carolingia,
quienes recurrieron a las definiciones de los expertos en la ciencia del derecho
ante la carencia de una organización central que aglutinara el criterio de los
30
1
Jorge Basadre Ayulo
Historia del Derecho Universal y Peruano
jueces, originó que todo el genio creativo y la aplicación del derecho se A partir del siglo XII se recibe como sistema regulador el Corpas Inris
limitase a lo meramente regional.
Civilis. Se inicia, pues, ya un proceso de recepción selectiva y consuetudinaria
de la legislación de Justiniano entre cuyas disposiciones, se adherían normas
propias, virtud del especial juramento de acatamiento que prestaban solemnemente los
señores feudales y que obligaba mandatoriamente a todos los habitantes de sus
La producción jurídica se expresó en el Sacro Imperio, en la elaboración de territorios.
leyes dictadas por el emperador con la aprobación de los maíores en las Dietas
Imperiales.
Las leyes de la paz fueron las siguientes: a) la paz territorial jurada en
Estas leyes pueden colocarse en dos casilleros o estancos separados por Maguncia en 1103 con una vigencia de cuatro años; b) la ley de paz dictada en el
razones didácticas : de organización política y de paz. año 1152 por Federico I; c) la constitutio pacis roncalia dictada por el monarca
Entre las primeras están el concordato de Worms del 23 de setiembre de Federico I en 1158 y la ley de paz contra los incendiarios de 29 de diciembre
1122 que pone fin a la guerra de las investiduras. También pueden mencionarse a de 1186; d) la Tregua Heinrici dictada por Enrique VII en 1224 y la ley de paz
la Sententia de Regalibus dictada en el año 1158 por Federico I con motivo del para Francfort de 1234; e) la Constitutio Maguntina del año 1235 que reguló la
reparto de regalías en Italia, y que fueron incorporadas más tarde en los Libri paz territorial y legisló sobre aduanas y monedas, con materiales de derecho
Feudorum. El Privilegium del año 1220 se dictó para los príncipes y señores eclesiástico y la organización de una corte de justicia. Esta constitutio se irradió
eclesiásticos y el Statum in favorem principum se sancionó en 1231 por la dieta como base para elaborar la legislación posterior; y, f) la paz territorial perpetua
imperial celebrada en Worms. La ley Licet iuris de Luis, el bávaro, fue aprobada establecida en el año 1495 y reiterada por las sucesivas dietas del Imperio.
por la dieta imperial reunida en Francfort el 6 de agosto de 1338 y la Bula de
Oro, reguló la elección del emperador y la condición jurídica de los príncipes Estas leyes y tribunales variados las aplicaban además de la legislación
electores siendo dictada por Carlos IV en 1356. regia. Como un atisbo de superación al régimen feudal imperante, apareció en
algunos lugares del Sacro Imperio la modalidad de crear el derecho mediante
Dentro del nutrido acervo de los concordatos está el Concordato de un sistema de asambleas o dietas regionales o interregionales. Estas asambleas,
Constanza suscrito en 1418, y, el de Vierta celebrado el 17 de febrero de 1448
entre Nicolás V y Federico III. formadas por la aglutinación de representantes de las regiones, elaboraban una
serie de normas jurídicas (petitions, elections, constitutiones) que eran aprobadas
Sobre las leyes de paz, debe expresarse que tuvieron por objeto reducir la directamente por el monarca en algunas oportunidades y en otras por los señores.
práctica germana de la venganza privada y los sangrientos combates mediante
los cuales los caballeros dirimían sus controversias por las armas muchas veces Las legislaciones surgidas de la actividad de las asambleas o dietas regionales
ante gran cantidad de espectadores que eran testigos de muchas contiendas. constituyen un verdadero nexo histórico entre el modo de producción del
Tan popular resultó esta práctica en la cultura medieval, que sus consecuencias derecho feudal y el modo de producción del derecho moderno.
perduraban incluso a través de generaciones enteras. Una situación tal exigía
que los emperadores adoptasen, de tiempo en tiempo, rigurosas medidas que Este proceso histórico-jurídico que se hacía presente en las ciudades fue
sancionaban a los que violaban la paz territorial. producido en forma encubierta en estas regiones. La noción de representación
Las leyes de paz, no se originaban por lo general, de la voluntad omm'moda del popular empezó a surgir en el momento en que el poder autocrático era débil.
emperador, sino que tenían comúnmente el carácter de acuerdos tomados en
302 Un ejemplo de este fenómeno histórico lo constituyen las alianzas de paz y
seguridad interna y externa concertadas por los distritos frisios comprendidos
entre el Zuíderzee y el Weser en las dietas reunidas en Upstalsborn y Asterga, y la
legislación común surgida como consecuencia de estas uniones. Esta legislación
está integrada por las siguientes fuentes: 1) por una colección de diecisiete
Kueren o normas jurídicas elaboradas bajo la forma de Kestas (petitiones y
electiones) presumiblemente presentadas al emperador Carlomagno y aprobadas
por este; 2) por un conjunto de veinticuatro estatutos o «derechos del país»
(constituciones), que no son más que definiciones elucubradas y elaboradas
por los prácticos y juristas y que parecen coincidir con las diecisiete
petitiones.
303
Jorge Basadre Ayulo
Historia del Derecho Universal y Peruano

Es probable que estas constitutiones hayan sido redactadas hacia el afío XI; 3) por lesiones.
por siete nuevas petitiones (urkera) cuyas tres primeras organizan la alianza o
confederación upstalsbómíca. Se presume que estas datan de fines del siglo XII; Reorganizada la alianza upstalsbómica en 1323 -después de su disolución
4) por un catálogo de penas pecuniarias especialmente en lo que atañe a delitos
en 1231 -aparecieron las leyes Upstalsbómicas que manifiestan un carácter después traducido en varios idiomas incluyendo el latín y el polaco. Esta fue la
autónomo con respecto al señorío de las comarcas de Westergoer, conde de
obra de Eike van Repkow (1215-1235).
Holanda. Posteriormente, en 1361 un nuevo estatuto jurídico llegó a establecer
teóricamente, la independencia de las comarcas frisias respecto del poder del
Varias glosas fueron hechas de esta obra mereciendo especial mención la ya
obispo de Utrecht. Una función análoga, dentro de este mismo proceso histórico-
jurídico, está inserto en los estatutos o libros territoriales de algunas comarcas citada de Juan de Buch redactada probablemente en el año 1335 y reelaborada en
suizas: los Privilegios de Kulm otorgados en 1233 por el gran maestro Germán el siglo XIV por Nicolás Wurm y en el siglo XV por los hermanos Rocksdorfl;
de Salza a la orden teutónica; las compilaciones del derecho territorial austríaco; y una glosa anónima aparecida en Stendal también a principios del siglo XV El
el ordenamiento de Salzburgo autorizado en 1328 por el arzobispo Federico III; Espejo de Sajonia fue reprobado por la Iglesia. Catorce artículos insertos en su
el derecho territorial de la alta Baviera sancionado con anuencia del emperador texto fueron considerados heréticos según la bula Salvator Generis Humanis
Luis en 1335 y completado en 1346; y los derechos territoriales de Breslau, de promulgada en 1374 por el Papa Gregorio XI.
Drente y de Rheingau.
Siguiendo la huella del Espejo de Sajonia, aparecieron a fines del siglo XIII
No faltaron tampoco en el Sacro Imperio, durante el medievo, la aparición el Espejo del pueblo alemán que pretendió establecer un sistema de normas
de recopilaciones privadas importantes. A principios del siglo XIII apareció la jurídicas aplicables a todos los pueblos germanos que habitaban Alemania y el
primera exposición del derecho sajónico con el nombre de Espejo de Sajonia llamado Espejo de Suavia (1275), con similar propósito.
(Sachsenspiegel) redactada por el escabino Erik de Repkow hacia 1220.
Después de extinguido el siglo XIV, o en un momento cercano a su clausura,
Esta obra de carácter feudal, de acuerdo a la opinión de Jesús Lalinde aparecen en el Sacro Imperio numerosas compilaciones que son en el fondo
Abadía, está dividida en dos partes: un libro sobre derecho territorial que fue adaptaciones del Espejo de Suavia. Entre estos trabajos recopilatorios pueden
subdividido cien años después en tres libros por el glosador Juan de Buch, y otra,
propiamente de derecho feudal (356). mencionarse los siguientes: 1) Los libros de Derecho de Goerlitz (principios del
siglo XIV); 2) Espejo de Sajonia holandés redactado en Utrecht y aplicado en los
Las costumbres sajonas y suevas reflejaron con mayor o menor claridad la Países Bajos, que introduce elementos mosaicos y francos; 3) El libro III de los
sistematización de la doctrina jurídica en boga por esa época. Libros municipales de Berlín (1397), que incluye costumbres brandenburguesas
y principios de práctica judicial; 4) El Espejo de Livonio y el derecho Livonio
Debe destacarse que siendo este trabajo una exposición y una compilación medio de los caballeros; 5) El derecho feudal de Wieck-Oesel; 6) El derecho
privada, las normas jurídicas que formula adquirieron pronto arraigo práctico territorial de Freising, que utiliza fundamentalmente al Espejo de Suavia; 7)
por la vía de la costumbre para ser aplicadas por los tribunales sajones como El pequeño derecho imperial o Espejo de Franconia que reposa en la noción de
derecho constituido. Tan grande fue la importancia que adquirió el Espejo de un imperio universal, que trata en sus cuatro libros de la organización de los
Sajonia que en el siglo XIV fue considerado como una legislación imperial y tribunales, del derecho privado, del derecho penal y del derecho municipal; 8)
La clave del derecho territorial sajón, que constituye una recopilación en orden
356 Jesús Lalinde Abadía. El derecho en la historia de la humanidad. Barcelona, PPU, 1991. p. 51. alfabético con las normas del Espejo de Sajonia y del Espejo de Suavia.
304
También debemos mencionar entre las numerosas elaboraciones sobre los
procedimientos judiciales los siguientes textos: 1) la práctica judicial del
derecho territorial y la práctica judicial del derecho feudal que son exposiciones
no oficiales basadas en el Espejo de Sajonia sobre la forma de actuar ante los
tribunales saj ones; 2) los Libros Westfalenses del Tribunal Secreto y la Informatio
ex speculo saxonum ambas del siglo XV; 3) las fórmulas judiciales de Dietrich
de Bocksdorf; 4) el Baculus Judicii de Francfort, entre otros.
305
Jorge Basadre Ayulo Historia del Derecho Universal y Peruano

Es probable que estas constitutiones hayan sido redactadas hacia el año XI; 3) Reorganizada la alianza upstalsbómica en 1323 -después de su disolución
por siete nuevas petitiones (urkerá) cuyas tres primeras organizan la alianza o en 1231 -aparecieron las leyes Upstalsbómicas que manifiestan un carácter
confederación upstalsbómica. Se presume que estas datan de fines del siglo XII; autónomo con respecto al señorío de las comarcas de Westergoer, conde de
4) por un catálogo de penas pecuniarias especialmente en lo que atañe a delitos Holanda. Posteriormente, en 1361 un nuevo estatuto jurídico llegó a establecer
por lesiones. teóricamente, la independencia de las comarcas frisias respecto del poder del
obispo de Utrecht. Una función análoga, dentro de este mismo proceso histórico- después traducido en varios idiomas incluyendo el latín y el polaco. Esta fue la
jurídico, está inserto en los estatutos o libros territoriales de algunas comarcas obra de Eike van Repkow (1215-1235).
suizas: los Privilegios de Kulm otorgados en 1233 por el gran maestro Germán
de Salza a la orden teutónica; las compilaciones del derecho territorial austríaco; Varias glosas fueron hechas de esta obra mereciendo especial mención la ya
el ordenamiento de Salzburgo autorizado en 1328 por el arzobispo Federico III; citada de Juan de Buch redactada probablemente en el año 1335 y reelaborada en
el derecho territorial de la alta Baviera sancionado con anuencia del emperador el siglo XIV por Nicolás Wurm y en el siglo XV por los hermanos Rocksdorfl;
Luis en 1335 y completado en 1346; y los derechos territoriales de Breslau, de y una glosa anónima aparecida en Stendal también a principios del siglo XV. El
Drente y de Rheingau.
Espejo de Sajonia fue reprobado por la Iglesia. Catorce artículos insertos en su
texto fueron considerados heréticos según la bula Salvator Generis Humanis
No faltaron tampoco en el Sacro Imperio, durante el medievo, la aparición
promulgada en 1374 por el Papa Gregorio XI.
de recopilaciones privadas importantes. A principios del siglo XIII apareció la
primera exposición del derecho sajónico con el nombre de Espejo de Sajonia
Siguiendo la huella del Espejo de Sajonia, aparecieron a fines del siglo XIII
(Sachsenspiegel) redactada por el escabino Erik de Repkow hacia 1220.
el Espejo del pueblo alemán que pretendió establecer un sistema de normas
jurídicas aplicables a todos los pueblos germanos que habitaban Alemania y el
Esta obra de carácter feudal, de acuerdo a la opinión de Jesús Lalinde
Abadía, está dividida en dos partes: un libro sobre derecho territorial que fue llamado Espejo de Suavia (1275), con similar propósito.
subdividido cien años después en tres libros por el glosador Juan de Buch, y otra,
propiamente de derecho feudal (356). Después de extinguido el siglo XIV, o en un momento cercano a su clausura,
aparecen en el Sacro Imperio numerosas compilaciones que son en el fondo
Las costumbres sajonas y suevas reflejaron con mayor o menor claridad la adaptaciones del Espejo de Suavia. Entre estos trabajos recopilatorios pueden
sistematización de la doctrina jurídica en boga por esa época. mencionarse los siguientes: 1) Los libros de Derecho de Goerlitz (principios del
siglo XIV); 2) Espejo de Sajonia holandés redactado en Utrecht y aplicado en los
Debe destacarse que siendo este trabajo una exposición y una compilación Países Bajos, que introduce elementos mosaicos y francos; 3) El libro III de los
privada, las normas jurídicas que formula adquirieron pronto arraigo práctico Libros municipales de Berlín (1397), que incluye costumbres brandenburguesas
por la vía de la costumbre para ser aplicadas por los tribunales sajones como y principios de práctica judicial; 4) El Espejo de Livonio y el derecho Livonio
derecho constituido. Tan grande fue la importancia que adquirió el Espejo de medio de los caballeros; 5) El derecho feudal de Wieck-Oesel; 6) El derecho
Sajonia que en el siglo XIV fue considerado como una legislación imperial y territorial de Freising, que utiliza fundamentalmente al Espejo de Suavia; 7) El
pequeño derecho imperial o Espejo de Franconia que reposa en la noción de un
356 Jesús Lalinde Abadía. El derecho en la historia de la humanidad. Barcelona, PPU, 1991. p. 51.
imperio universal, que trata en sus cuatro libros de la organización de los
tribunales, del derecho privado, del derecho penal y del derecho municipal; 8)
304 La clave del derecho territorial sajón, que constituye una recopilación en orden
alfabético con las normas del Espejo de Sajonia y del Espejo de Suavia.

También debemos mencionar entre las numerosas elaboraciones sobre los


procedimientos judiciales los siguientes textos: 1) la práctica judicial del
derecho territorial y la práctica judicial del derecho feudal que son exposiciones
no oficiales basadas en el Espejo de Sajonia sobre la forma de actuar ante los
tribunales saj ones; 2) los Libros Westfalenses del Tribunal Secreto y la Informatio
ex speculo saxonum ambas del siglo XV; 3) las fórmulas judiciales de Dietrich
de Bocksdorf; 4) el Baculus Judicii de Francfort, entre otros.

305

I
Jorge Basadre Ayulo VI. El feudalismo medieval
112. El feudalismo en la Edad Media
Historia del Derecho Universal y Peruano j

Los feudos, como consecuencia de la disgregación del Imperio


carolingio, crearon en Europa central y occidental el fenómeno de la o gran vasallo, subordinado sólo al rey, fue el patrón se sus subditos (su-jets). A su vez,
multiplicación de pequeños estados vinculados a las grandes aventuras los vasallos menores y sus subordinados, debían al señor fidelidad sobre todo, ayuda
militares de la época franca y aparece la pérdida de la fuerza del campesino. militar y la contribución impositiva en numerario o especies. )
Por un lado, la declinación inmediata del poder monárquico permitió a los ,' La sociedad medieval se sustentaba fundamentalmente en la distinción
funcionarios y nobles del imperio independizarse de este sobre la base de los ¡i entre nobles y los que no lo eran. Los primeros provenían de la estirpe
territorios que administraban. En otro aspecto, la necesidad de compensar a señorial y bajo una organización jerarquizada según los privilegios de
los caballeros por los ingentes gastos incurridos en la formación de ejércitos los que estaban investidos. Los grandes propietarios se distinguieron
ecuestres impuso la costumbre de concederles grandes latifundios. Nace así de los simples caballeros y los pequeños terratenientes por su fuerza
el régimen feudal que es una forma jurídica compleja, fundada en principios económica y política provenientes de sus títulos nobiliarios. Eran
de derecho público en cuanto el señor fue el órgano supremo de la
personas libres y podían portar armas, y sus propiedades estaban
producción jurídica dentro de su señorío y también de derecho privado en
exentas de toda tributación o imposición fiscal.
cuanto este señorío y ciertas personas y bienes de su territorio eran
considerados de propiedad del señor que las entregaba en vasallaje (gevas)
término céltico para identificar al servidor. Este feudalismo resulta un aspecto Los que no eran nobles o villanos integraban el conjunto general del
fundamental de la Edad Media cuyo origen puede encontrarse en el latifundio cuerpo social popular del medievo.
romano correspondiente al bajo Imperio y es el resultado de la unión del
vasallaje y del beneficio. Existen en este grupo social tres estratos diversos: el de los hombres
libres que podían ejercer todos los derechos comunes y obligarse por su
112.1En la generalidad de los casos, la independencia del señor respecto del libre voluntad. Después estaban los hombres semilibres o personas
monarca no fue total. Una relación de fidelidad y de obediencia ligaba dependientes de la tierra que la cultivaban con plena capacidad
a ambos y esté vínculo jurídico era denominado vasallaje. Pero la patrimonial pero que debían comprar el consentimiento del señor
voluntad del rey dentro del feudo fue sólo nominal, y a veces- para contraer matrimonio y prestar determinadas contribuciones y
inexistente. Ca^a señor ejercía en su dominio, tanto funciones servicios personales forzosos. En tercer lugar estaban los siervos, que
administrativas, como de legislación y administración de justicia. carecían de capacidad jurídica y debían prestaciones personales
permanentes y tributarias (censo).
112.2Las relaciones jerárquicas establecidas en los señoríos expandió la
noticia de vasallaje aún dentro de los límites primitivos de aquél. Los
En la noción de la servidumbre de la Edad Media ocurrieron
señores feudales que habían adquirido sus territorios, ya como
consecuencia de un poder originariamente delegado por el emperador, transformaciones diversas. Si al principio del medievo se conoció una
ya como consecuencia de un beneficio, otorgan parte de sus propios sola categoría de siervos semejante al status de los años romanos en
dominios a otros señores de menor jerarquía originándose así un épocas del Sacro Imperio su situación varió sensiblemente, a tal
sistema de vasallaje escalonado cuya normatividad tuvo carácter punto, que existían numerosos siervos empresarios que teman capital e
consensual que determinaba la aparición de deberes y facultades incluso usaban el trabajo de otros siervos.
recíprocas, transmisibles por herencia.
Existen variadas causas que explican el origen de la servidumbre.
La organización jurídica interna del feudo participó de los caracteres comunes Una de ellas fue la proliferación del contrato de servidumbre en
tanto de la familia romana como del grupo tribal germano. El señor 306 virtud del cual una persona enajenaba su propia libertad y la de su
propia familia a favor de un señor comprometiéndose a realizar
determinados trabajos -generalmente rurales- a cambio de la
protección a que se obligaba. La constitución voluntaria en prenda de
la libertad del deudor en favor del
307
Jorge Basadre Ayulo Historia del Derecho Universal y Peruano
308 Fuera del cuadro social, y en una condición de incapacidad casi absoluta,
acreedor era una nota saltante: la prisión en acciones de guerra ocasionaba encuéntrase al extranjero {alienígena, peregrinus, hospes, albanus). El
la servidumbre; la descendencia de padres sometidos a servidumbre era régimen feudal atenuará, sin embargo, la dureza de esta situación
otra de las causas así como el matrimonio con una persona no libre. La creando consuetudinariamente un "derecho de hospedaje». Asimismo,
convivencia con los siervos por un plazo mayor de un año y un día era
cuando un extranjero entraba en relación jurídica con un feudo por
otra razón de servidumbre.
razones comerciales, podía invocar la denominada protección de la paz
del mercado o bien ponerse bajo la tutela de un villano libre. Muchos
El siervo estaba obligado permanentemente a realizar faenas rurales, mi- reyes y señores instituyeron, en ocasiones, una especie de protección
litares y serviles a favor del señor feudal. Carecía de todo principio de ca-
subsidaria en favor de ciertos extranjeros (waregangi), lo que produjo
pacidad jurídica. Lo adquirido por el siervo pertenecía al señor y no podía
beneficios. Y en cuanto, en cambio a esta protección, los soberanos o
ser enajenado sin consentimiento de éste. Por su parte, el señor
señores se consideraban facultados, ya para apropiarse de la herencia del
respondía ante terceros por las deudas y delitos cometidos con el siervo,
responsabilidad que más tarde fue limitada a sólo cuando cometía una extranjero muerto en territorio de su dominio; o para hacer suya una
conducta dolosa. parte de aquella (jus albina-ggii, droit d'aubaine); o para exigir una
gabela hereditaria (ius detratus), destinada unas veces al Estado y otras
a la Iglesia.
La difusión de las ideas cristianas contribuyó en gran medida a mitigar la
condición jurídica de los siervos. La Iglesia Católica prohibió en un prin- Dentro del régimen feudal, muchos señores francos invocaban
cipio, bajo pena de excomunión, matar o causar lesiones al siervo. Más frecuentemente el denominado derecho de aprehensión por medio del
tarde, también por el influjo de la Iglesia se liberó a éste de la realización
cual se consideraban facultados para aprehender y reducir a servidumbre
de faenas serviles en domingos y días festivos. Seguidamente hizo prohi-
al extranjero que residiera en sus dominios más de un año y un día sin
bir en Francia la venta de siervos a extranjeros. Además, obtuvo el reco-
que nadie lo reclamase.
nocimiento de los matrimonios celebrados entre siervos cuando mediaba
el consentimiento del señor y, después, aun cuando faltara la prestación de
Como fundamento para esta captura estuvo el llamado «derecho de nau-
ese consentimiento.
fragio» o «derecho de litoral» invocado sobre todo en los Países Bajos y
en Alemania del Norte por los señores en cuyos dominios costeros arri-
La forma más frecuente e importante de extinguir la servidumbre fue el baban los náufragos extranjeros. El hecho del naufragio y el subsecuente
llamado franqueamiento, que consistía en un verdadero negocio jurídico arribo forzoso conferían al señor la facultad de apropiarse de la persona y
sujeto a determinadas formalidades, pero que, sin embargo, no concedía al de los bienes del extranjero.
antiguo siervo (franqueado) una condición jurídica de absoluta libertad en
relación a la sociedad. En ocasiones, esa falta de plena libertad constituía A partir del siglo XIV aparecieron en varios lugares, por influencia de la
al franqueado en lite o persona semilibre. Iglesia, ciertas corporaciones especiales que fueron las hermandades de ex-
tranjeros cuyo fin era mitigar el riguroso trato del que se les hacía objeto.
En Francia se adoptaron, en un principio, las formas romanas de manumi- Esta especial organización de los factores sociales delimitaba, por lógi-
sión de esclavos, llegando, así, a generalizarse el franqueamiento por en- ca consecuencia, distintos ámbitos personales de validez de las normas
trega de la carta ingenuitatis llamada también carta de libertad. Más jurídicas y procedimientos también distintos para su aplicación. Los in-
tarde se admitió también el franqueamiento eclesiástico practicado con la
dividuos de las diferentes clases carecían de un status común, y estaban
intervención del obispo. En un período aún posterior se admitió como
sometidos a tribunales diversos.
figura principal el franqueamiento por dekariato, consistente en una
ceremonia realizada ante el rey en la cual el que iba a ser franqueado
Prevalecía, en general, el principio de que cada persona debía ser juzgada
ofrecía públicamente al señor un denario, a título de capitación, y, a su vez,
por sus pares o iguales. Así, los litigios suscitados entre señores
el señor recibía este denario y lo dejaba caer al suelo, con lo que
feudales eran resueltos por un tribunal integrado por otros señores y
significaba que el siervo quedaba libre desde ese momento de todo
vínculo de subordinación. presididos en ocasiones por el mismo monarca. No existía intervención
popular en los
309
Jorge Basadre Ayulo
Historia del Derecho Universal y Peruano

juzgamientos. En ciertos casos ~y particularmente en las querellas y en las En cambio, las controversias entabladas entre un señor y un feudatario
ofensas al honor- estos pleitos se decidían por la lucha de las partes con o entre feudatarios, eran dirimidas por un tribunal feudal donde el señor
armas según normas de rigurosa observación durante el medievo. actuaba como juez y otros feudatarios como sentenciadores. La
desigualdad de las partes era latente.
Los pleitos entre villanos libres sujetos por igual al derecho territorial del
señor eran ventilados ante un tribunal integrado por funcionarios del seño- independientes. En casi todas ellas se presentan formas de gobierno comunal,
río -advocatus, villicus o maiores- teniendo los vecinos libres la facultad construidas sobre bases representativas. La producción centralizada del derecho
de «investigar» la sentencia. El mismo tribunal conocía de los litigios en función de una autonomía ejercida como universitas inordata vuelve a
entre los hombres semilibres. Y, finalmente, los siervos, sometidos al de- aflorar en la historia del hombre en la tierra a través de ciertos procedimientos
recho de servicio, eran juzgados por el denominado «tribunal del servicio
democráticos.
del señor».
La noción de la autonomía municipal se presenta en cada ciudad como el
113. Las ciudades inicio y asentamiento de las bases para un «derecho municipal» que se va
elaborando con el correr del tiempo mediante la actividad intensa de los
La historia europea tiene una nota especial con el auge de las ciudades du- tribunales municipales. Los burgos alemanes que recepcionan sus principios por
rante el medievo. Éstas surgen de las supervivencias de las ciudades romanas a los poderes del señor invocan, a partir del siglo XII, un «derecho de ciudad»
través de diversas generaciones y con las villas germanas que se van erigiendo (Weichbild) para la jurisdicción de sus propios tribunales en algunas materias así
y las que están sujetas a un estatuto especial. La ciudad no es sólo un concepto como para remitir a otras jurisdicciones el juzgamiento de sus habitantes.
material: entraña una noción jurídica en la que la vida del hombre empezó a
cambiar radicalmente con el correr de los años. En las ciudades medievales aparece la consolidación de una clase burguesa
(burgenses) que constituye un intermedio entre el noble y el villano. Su influencia
En la primera fase de su estructura jurídica, toda ciudad medieval libre o adquiere importancia en un proceso que ocurre en las ciudades: la disminución de
dependiente tema un «señor de la ciudad», o «señor del territorio municipal», que
las diferencias entre las personas que se marcaban en las zonas rurales. Ocurrió
era, a su vez, señor del mercado a quien se le pagaban los impuestos aduaneros
y de intercambio, y un señor del tribunal. Desempeñaban este cargo el mismo también la formación de gremios o filas cerradas de grupos de trabajo, que con
monarca, como ocurrió en las ciudades de Colonia y Magdeburgo. o un laico el correr del tiempo llegaron a influir para que se modifiquen las instituciones
aristócrata, lo que ocurrió en algunas ciudades italianas. municipales en Alemania. También aparecieron las uniones o ligas de ciudades
con fines públicos o económicos. Así sucedió con la Liga Hanseática que aglutinó
Con el paso inexorable del tiempo y como consecuencia del proceso de a varias ciudades para proteger en el exterior el Communis mercator.
independización que se opera entre los siglos X y XII, el rey o el señor otorgan
a las ciudades la concesión de un derecho o fuero más o menos amplio que les
permite constituirse en entidades de derecho público no dependientes.
Las ciudades llegan así a convertirse en centros políticos de legislación y VII. £1 proceso. Las prácticas judiciales
administración autónomas y en circunscripciones judiciales enteramente
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114. El proceso

Las prácticas judiciales o, los sistemas de enjuiciamiento, constituyen una


de las más importantes y, sorprendentemente, una de las menos estudiadas por
el hombre de leyes. Desde luego, las prácticas judiciales han sido examinadas
hasta la exasperación como un procedimiento o trámite de naturaleza más o
menos estratégica, en medio del cual los abogados realizan su función y las
partes consumen y pagan sus esperanzas; pero no hay, o hay muy pocos, estudios
que intenten dilucidar las relaciones simbólicas más generales que esos sistemas
expresan.
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Jorge Basadre Ayulo Historia del Derecho Universal y Peruano

Hoy día solemos creer que la verdad por una parte, y el poder, por el otro, Esta relación entre la verdad y el poder que afirma que la primera posee, a
son fenómenos separados, y que por lo mismo, quien tiene el poder no tiene o fin de cuentas, más fuerza que la segunda, constituye un logro notable del
no detenta, por ese solo hecho, la verdad y, viceversa, que la verdad puede sistema político y legal que sólo logró asentarse muy tardíamente, y hoy día
acabar venciendo al poder hasta el extremo de que la verdad, como prometen las parece natural. Constituye un logro esforzado de muchos siglos de evolución
Escrituras, puede terminar haciéndonos libres. cultural y política del hombre.
Podemos ir hacia la verdad. Podemos descubrir o develar lo que en efecto constituye el saber por autonomasia. A diferencia de la ciencia moderna que se
ocurrió, y podemos acreditar la certeza de nuestras afirmaciones, y ello con caracteriza por un porfiado intento de indagar y de someter a prueba permanente
prescindencia del poder constituye, como es bien sabido, un desarrollo que sólo lo que se investigó, a fin de acreditar si es verdadero o falso, si es o no digno de
aparece plenamente en el Renacimiento. Hasta ese momento, el saber y la verdad incorporarse al cuerpo del saber, la alquimia consistía en un complejo y
están profundamente arraigadas en el poder.
sofisticado sistema de reglas a las que el alquimista, si quería alcanzar el éxito,
Un buen ejemplo de ello -es decir un buen ejemplo de esta dependencia que debería someterse. El legado de la alquimia, a diferencia de lo que hoy
muestra la verdad respecto del poder- es posible encontrarlo en la universidad entendemos por ciencia, no consiste en un conjunto de verdades o
medieval y en la manera que esa institución se administraba y se transmitía el informaciones alcanzadas incrementablemente, sino un conjunto exhaustivo de
saber que se estimaba verdadero. En la universidad medieval, lo mismo que en el reglas, algunas públicas, otras secretas que, según la suposición de la época, si
procedimiento judicial entonces vigente, el saber se transmitía y se autentificaba se seguían fielmente permitían alcanzar el resultado esperado. El alquimista era
no mediante una indagación pública y contradictoria -como lo ordena el modelo quien poseía el dominio de las reglas y quien era capaz de aplicarlas con una
normativo de ciencia hoy vigente-, sino mediante la observación de determinados meticulosidad cercana a la pesadilla, de manera que si el alquimista fracasaba
rituales, el más célebre de ellos era la disputatio. -como, es de suponer, ocurría frecuentemente- no era un fracaso de las reglas,
sino un fallo de quien las aplicaba.
Las disputaciones medievales -la manera en que, se acreditaba la verdad y el
saber en la universidad medieval- consistía en un enfrentamiento reglado entre Las figuras de la disputatio y la alquimia -que hoy provocan una mezcla de
dos adversarios que recurrían, en apoyo de lo que afirmaban, no a una indagación perplejidad y de sonora risa- constituyeron dos modelos de búsqueda de la
independiente o a una evidencia conceptual autónoma, sino al principio de
verdad que, en vez de recurrir a la indagación o a la averiguación, cifraban
autoridad. Cuantos más autores pudiese un litigante universitario citar a favor de
esperanzas en el poder y en la autoridad. Tanto la disputatio como la alquimia
lo que él mismo afirmaba, cuantas más remisiones hiciera a un autor prestigioso,
como, por ejemplo Aristóteles, mayores posibilidades tenía de salir victorioso poseyeron una expresión jurídica que no es posible apreciar en el procedimiento
en la disputa. Podemos imaginarnos el debate universitario de la época como un medieval y feudal. En el derecho feudal, por ejemplo, las reglas del litigio no
enfrentamiento verbal en el que no se pretendía descubrir o averiguar nada sino, están orientadas directamente a probar la verdad de lo que los litigantes afirman,
simplemente, reafirmar y reiterar lo que las figuras de autoridad habían ya dicho sino que se encuentran orientadas a acreditar la fuerza, el peso o la importancia
y repetido. de los argumentos de quienes están en litigio. Las pruebas en el derecho feudal
-al igual que ocurría en la universidad medieval o en la alquimia- constituyen
A la figura de la disputatio, como una forma de subordinación de la verdad reglas meticulosamente previstas que tienen por objeto acreditar la importancia
al poder, se agrega la alquimia que, aunque hoy día no sea difícil concebirlo, social de un individuo -es el caso, por ejemplo, de los testigos que juraban que el
acusado era inocente- probar su fortaleza física -como en el caso de las ordalías.
La más famosa consistía en caminar sobre hierro candente al rojo, con la
esperanza, para ganar el juicio, de que las cicatrices se borraran al cabo de dos
días, o que tienen por objeto poner de manifiesto su destreza y su cultura- como
ocurría con las famosas fórmulas que debían ser correctamente pronunciadas,
motivo por el cual el acusado suele auxiliarse de alguien que las conoce y las
pronuncia bien y que, más tarde en el tiempo, conocemos como el abogado.
Todas estas reglas del derecho feudal que hoy día nos acusan risa y provocan en
nosotros la sospecha de ignorancia reposan sobre la idea, nada extraña según lo
pone de manifiesto la historia, de que la verdad no se descubre o averigua, sino
que se acredita mediante el poder y que, en consecuencia, de lo que se trata no
es de indagar sino de certificar el poder, público o secreto, que cada uno posee.
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Sólo hacia fines del siglo XII y comienzos del siglo XIII, esa norma de En el procedimiento inquisitivo, el litigio ya no era visto, como ocurría en
litigio y de prueba -si así puede llamarse- comienza a desaparecer y surge el pleno derecho feudal, como un conflicto entre dos o más individuos que ponían
procedimiento de naturaleza inquisitiva, distinto desde luego al anterior, aunque a prueba su importancia social, su fortaleza o, sencillamente, su suerte, y que
no porque desvincule la verdad del poder, sino, simplemente, porque establece podían, llegado el caso, abandonar el litigio o la disputa de común acuerdo, sino
una nueva relación entre la verdad y el poder. que ahora el litigio es visto como un asunto de tres sujetos, uno de ellos
representa al soberano, al rey o al señor, que por haber existido infracción en las autoritaria, centralmente dirigida, sin debate contradictorio de por medio y
reglas está también lesionado y persigue una reparación. Este procurador -que donde, desde luego, la figura de un tercero imparcial que decide el debate, brilla
así se llama- tiene la función de doblar a la víctima y de exigir no sólo que se por su ausencia. En el procedimiento inquisitivo, la verdad no es independiente
repare al individuo directamente ofendido, sino también, que se reparé al del poder, sino que, cosa distinta, se busca desde el poder, se indaga por aquellos
soberano cuyas reglas se han infringido. Esta intervención de un tercero que es que representan al poder o en base a reglas meticulosamente redactadas las reglas
el rey o señor, obliga a cambiar las reglas de la prueba fundadas en el juicio de apreciación de la prueba por el señor o por el rey y que privan a los jueces de
divino de los dados o en las ordalías y se impone la indagación efectuada pof la toda discreción. La víctima y el victimario no son partícipes genuinos en este
autoridad. La indagación de la autoridad, que fue un paso inmenso hacia la proceso, sino que sólo dan la oportunidad para que el proceso se desenvuelva y
averiguación, recoge su modelo, según es bien sabido, del proceso de la para que el procurador, como antes el obispo, efectúe su inquisición.
inquisición que practicaba la iglesia carolingia. Conforme a los estatutos de la
iglesia, el obispo debía visitar los lugares bajo su jurisdicción a fin de averiguar La Inquisición, esta figura de la iglesia carolingia que supone un nuevo
qué había ocurrido durante su ausencia. El obispo practicaba entonces, la modelo en la búsqueda de la verdad, y que subordina la verdad al poder,
inquisitio generalis preguntando a todos los que debían saber -los notarios o los constituyó un formidable cambio en el sistema político y legal y fue un primer
hombres virtuosos- qué había ocurrido desde la anterior visita. Si, como paso dado hacia el abandono de esas formas de prueba, increíbles y azarosas que
producto de esta indagación, la respuesta era positiva, el obispo pasaba a un poseía el derecho feudal; pero, al mismo tiempo, instaló en la cultura jurídica y
segundo momento, la inquisitio generalis que consistía en averiguar qué se había política una forma de ejercicio del poder que está demasiado lejos de la noción de
hecho y quién lo había hecho, en determinar cuál era la falta y quién su autor. El
ciudadanía que se alcanzará mucho más tarde, recién con el modelo del Estado
procurador del rey -esta figura que cuando surge supone un cambio esencial en
de Derecho, es decir, que esa forma del sistema político y legal que asume que
el derecho feudal- cumple en el sistema inquisitivo la misma función del obispo:
el juicio constituye un debate entre sujetos dotados de igualdad de armas ante un
su tarea es establecer por inquisitio, por indagación, si hubo o no crimen, cuál
tercero imparcial y donde el Estado o la sociedad, representados en el proceso
fue y quién lo cometió.
por el Ministerio Público, asume una condición de igual respecto del ciudadano
Es fácil advertir que el procedimiento inquisitivo, esta forma de indagación imputado y se obligan, entonces, a debatir ante los jueces si lo que afirman es o
que surge hacia los siglos XII y XIII, no desvincula a la verdad del poder, sino no verdadero. Este sistema de enjuiciamientos vinculado al ideal de un Estado
que establece una nueva relación entre esos dos términos. Si en el derecho feudal de Derecho, establecido doctrinariamente en el siglo XIX, suele denominarse
o en las disputaciones, el objetivo era probar quién tenía de su lado el poder o la sistema adversarial. Y, por diversos motivos, ha estado presente desde más
autoridad, ahora, con el procedimiento inquisitivo, la búsqueda de la verdad le temprano en los litigios ocurridos entre propietarios y constituye una verdadera
corresponde a quien tiene el poder; es el procurador del señor o del rey, a quien subversión en las tradicionales relaciones que existen entre la verdad y el poder.
corresponde, como al obispo, buscar la verdad mediante una indagación En este modelo -un patrón que aún carece de plena vigencia en la cultura jurídica
occidental- la verdad no se subordina al poder, sino que se independiza de él y
se alcanza por medio de la confrontación de relatos. Todo ello se parece más a la
concepción semántica de la verdad que al viejo ideal escolástico que subyace a
los debates entre procesalistas, aunque es difícil probarlo.

Quien tiene el poder o la autoridad que ya no posee, por ese solo hecho, la
verdad o la posibilidad de las afirmaciones de su lado, sino que está puesto en la
necesidad de probarla en medio de un debate contradictorio ante terceros
imparciales que, provistos de neutralidad ante los resultados, deberán decidir el
caso. La desvinculación a que aspira el modelo adversarial entre poder y verdad
se alcanza, por sobre todo, y como es fácil apreciarlo, mediante la condición de
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Jorge Basadre Historia del Derecho Universal y
Ayulo Peruano

imparcialidad, es decir, mediante el juzgamiento por sujetos que abandonan todo más profundo y más revolucionario, a saber, a democratizar la verdad, es
prejuicio y que aprecian el debate en base a criterios que cualquier ciudadano decir, a juzgar en base a criterios y razones que no se mantienen en las
podría también aplicar. Se trata, no sólo de un sistema que procura insistentemente penumbras de los iniciados o de los alquimistas, sino que subyacen en la
desvincular la verdad respecto del poder, sino de un modelo que aspira a algo aún racionalidad de la que, según los ideales ilustres, todos los hombres
participan. caso del derecho anglo-sajón, este se libra de la influencia romana en una forma
diferente que los francos y los lombardos, quienes imponen su espíritu sobre él.
Es difícil exagerar la importancia política y moral que posee esa forma de
enjuiciamientos y de pruebas. Ella recoge, o intenta recoger, las ideas que han Los anglos y los sajones fueron los primeros germanos que introdujeron
inflamado los ideales de la igualdad y de la democracia y de los que, leyes escritas en la antigua Gran Bretaña configurando el carácter germánico de
desgraciadamente el hombre está lejos, porque con toda seguridad, es el modelo este sistema jurídico.
carolingio de la inquisición, y no el nuevo modelo del Estado de Derecho, aquél
en el que a cada persona reconocía, como si se tratase de un retrato fiel y de las 115.1 El primer texto legislativo del sistema anglosajón medieval proviene del
instituciones. Demasiado acostumbrado a creer que el proceso se agota en reglas, monarca Ethelbirth del condado de Kent y que está asociado a la conver
e incapaces, a veces, de advertir que las reglas reposan sobre determinados sión de este monarca al cristianismo según fluye de la tradición divulgada
ideales de moralidad, los profesores, los jueces y los abogados creemos muy a por San Agustín aunque ella no está probada (357). Las leyes anglosajo
menudo, por lo mismo que al hablar del procedimiento, de la prueba o del modo nas se elaboraron conforme a modelos romanos con mezcla de princi
de apreciarla, estamos hablando simplemente de una cuestión técnica, propia de pios eclesiásticos con preponderancia de algunas costumbres. Los obispos
profesionales, respecto de la cual el resto de las gentes no tiene nada que decir. aparecían como consejeros del monarca en materia legal. Así surgió una
Nada más lejos de la verdad y, claro está, de la realidad, puesto que en el incongruencia entre la lucha de guerreros a caballo con lanza en ristre ante
sistema del litigio y de la prueba se expresa qué concepción existe el uno del un público espectador de este torneo en que se solucionaban conflictos en
otro, cómo se relaciona con el poder y qué dispuestos estamos a ponerle límites. tre las personas y las familias, frente a la piedad y el amor al prójimo que
Comprender todo eso ha de ser visto como uno de los varios pasos que en el país proclamaba el cristianismo, normas que debían guardar todos los hombres
hemos de dar todavía para que nuestra cultura jurídica se fortalezca y no educados en la doctrina de Cristo.
contradiga los ideales -no tan viejos- de la democracia y de la libertad.
115.2 La tradición y la ley en Inglaterra marcan la institución del jurado. En el
-^año 725, el rey de Welsh llamado Morgan estableció el juicio por jurado y
llegó a declarar «Si Cristo y sus doce apóstoles finalmente tienen la tarea
VIII. El Derecho s a jónico en la edad media de juzgar al mundo, los tribunales instaurados por los hombres deben estar
compuestos por el rey y doce hombres sabios». El sistema del jurado caló
hondo. Por el siglo XIII inglés si un acusado no podía presentar doce ve-
115. El Derecho anglo-sajónico medieval cinos que juraran de su inocencia, se presumía su culpabilidad. Esto trajo
una dificultad jurídica: el extranjero o el hombre en tránsito no podían
Las huestes de Roma ocuparon el territorio fronterizo de Inglaterra recibiendo recurrir a doce personas que ampararon su inocencia.
el influjo romano por el fenómeno de concesión con las variantes y adaptaciones
que surgieron en las provincias romanas. Estas tropas romanas se retiraron en el 115.3 El siglo IX inglés fue testigo de las invasiones danesas que sujetó a los
siglo V ocupando el territorio diversos grupos griegos, anglos y sajones. En el habitantes del este de la isla al influjo de este grupo étnico. Inclusive se
dice que la palabra ley en el idioma inglés proviene del lenguaje de los
316 daneses. La lucha entre daneses y los anglo sajones hizo que el rey Al
fredo el Grande de Wessex (m. 899) empezara a iniciar la unificación de
Inglaterra, lo que terminó recién en el siglo X. Este monarca, con la ayuda
—^de sus asesores legales, promulgó un texto legal para los sajones del oeste
(880) aunque no constituyó el derecho común (Common Law) sino un

357 J.H. Baker. An Introduction to english legal history. London, Butterworths, 1990, p. 2.
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intento de uniformidad de las costumbres y de asentamiento de las bases competentes: Eduardo, el viejo, y Etelstano. Esta huella, está marcada
para los precedentes para la legislación de Inglaterra. A este se le conoce indeleblemente en las leyes del arzobispo Wulstan de York.
como los Capitulares del rey Alfredo el Grande que recoge el derecho
consuetudinario inglés. Esta política legislativa la siguieron sus sucesores Después de la conquista normanda, el bagaje legal estuvo constituido por
las leyes del monarca Eduardo "el Confesor", aunque Inglaterra estuvo propiedad inmobiliaria de los vencidos. Guillermo de Normandía asumió
regida por la costumbre más que por la ley escrita. el trono alegando legítimos derechos y prometió a los ingleses que no
erradicaría el sistema legal antiguo y mantendría vigentes las costumbres
115.4 Durante el período conocido como de los años oscuros, existieron no arraigadas hondamente en el pueblo, las que tenían tónica germana. No
menos de doce reinos en Inglaterra. Se da como supuesto cierto que sus obstante ello, aparecieron en el horizonte discriminaciones raciales. La
habitantes tenían la percepción de ser ingleses pese a la dispersión en el adición novedosa a la tradición germana fue de la ordalía: el acusado de
territorio. En el siglo X, el reino de Inglaterra fue establecido dividiéndose bía cargar fierro caliente por un trecho de terreno y si curaba de la herida
el territorio en condados que aún perduran en su forma de organización. dentro del tercer día se le juzgaba inocente. Apareció también el duelo que
consistía en la lucha a caballo por sí o contratando a un guerrero como
115.5 La conquista de Inglaterra en el año 1066 por el duque de Normandía, hemos mencionado con anterioridad (36°); la aparición del feudalismo bajo
llamado Guillermo "el Conquistador", se consideró como «una catástrofe el rey y no de los señores feudales; la germinación de principios que per
que determinó el futuro integral del derecho inglés» ( 358) (359) Este hecho de mitían la caza por la nobleza en los bosques que pertenecían a todos; pero,
conquista y de dominio por la fuerza no ocasionó efectos abruptos en el el fenómeno más importante fue la aparición del Common Law (derecho
derecho inglés aunque la victoria normanda originó el sistema de lá _^común) que emergió en el siglo XII en el reinado de Enrique 11 (1154-
'1189) que coincide con el aumento de los archivos y registros donde se
358 F. Pollock; F.W. Maitland. Historv of enelish law befare the time of Edward I. London, 1968. p. 79. almacenan los precedentes judiciales. El gobierno de este monarca está
Tomo I. marcado con el aumento de los litigios sobre las propiedades inmobilia-[
359 Seducidos por andar sin rumbo fijo, marginados de lá sociedad, los vagabundos reflejan en su modo rías en el campo y en la ciudad. Surgirá entonces el fenómeno de la unidad^
de vida un sentimiento de libertad. jurídica por las decisiones de los tribunales reales de justicia que despla
La Edad Media fue la época de oro del vagabundeo en Occidente, el cual estuvo en relación con
manifestaciones culturales de alto rango: el juglarismo, las cruzadas, y las peregrinaciones. El término zaron a la fuente constituida por la costumbre. f
se aplicaba a los hombres libres de lazos de dependencia (del latín vacare, estar vacío, estar libre, estar
ocioso), ya que el vagabundo tenía desde ya un tinte transgresor.
Se plantea como fuente del vagabundeo, el sistema de trabajo indígena establecido por los españples, 115.6 El cambio en el sistema legal inglés se percibe en el tratado de derecho
donde los colonos pobres, y los mestizos quedaron al margen del sistema laboral oficial de la sobre leyes y costumbres atribuido a Ranulf de Glanville, funcionario de
encomienda, como una inarticulada pero creciente reserva colonial de trabajadores. Las fuentes de la justicia en los años 1180-1189, por el que se fijaron las nontias del trata-
época los llamaba vagabundos. Respecto a éstos las autoridades del Reino tuvieron que dictaminar
normas que los obligaran a trabajar, que se les enseñara algún oficio y que se les obligara a vivir en miento de las costumbres fijadas por el monarca que eran la ley y la cos-
villas que se debían fundar con aquel propósito. tumbre por el que la primera desplaza a la costumbre legal. El libro tiene
Ya en el siglo XVII comenzaron a ser definidos por el estereotipo judicial de «vagabundo mal
entendido», esto es, como Un delincuente potencial. Luego el concepto se tomó potencial y los el título de Tractatus de Legibus et Consuetudinibus RegniAngliae y data
vagabundos fueron objeto de preocupación por parte de las autoridades. Durante la colonia se dictó del año 1187 de la era cristiana. Así como el canonista Graciano recibió
en 1683 un bando el cual consideraba como ocioso vagabundo a toda persona de cualquier estado y
condición, españoles, mestizos, indios, negros, mulatos que no entendieren en la administración de
un sistema canónico coherente por medio de la concordia de los cánones
sus propios bienes ni tuvieren caudal con qué poderse sustentar. De aquí en adelante vagabundo estará discordantes, Glanville y sus consejeros en la época de Enrique II produ-
indisolublemente asociado a la calidad de ocioso. Mal mirados, se les consideraba como fuente de jeron un sistema coherente y unificado del derecho inglés que proviene de
todos ios males y vicios. El trabajo artesanaj, que poco a poco se fue valorando, significó un canal de
salida de la marginalidad para algunos. La escasez de indígenas y lo oneroso que resulta adquirir la autoridad del rey. Se aisló en un centro monárquico la ley de Inglaterra
esclavos negros, llevó a que se los incluyera en el sistema de trabajo. al recaer ésta sobre la corte del rey. Muchas de estas leyes fueron decisio-
318 nes en casos específicos con lo que surje la solución a los casos por los
precedentes anteriores.

115.7 Con el reinado del monarca Eduardo I (1271-1307) adquieren relevancia


los resúmenes de los casos más importantes del año en el desarrollo del

360 La ficción puede trasladarse a los siglos XIX y XX. Contratar a un abogado para la defensa equivale
a la contratación medieval de un guerrero que se bate a duelo por él.
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Jorge Basadre Ayulo Historia del Derecho Universal y Peruano

derecho común. Así, habían aparecido los Yearbooks con la relación y 115.8 El Derecho público inglés fue de gran importancia en la Edad Media y
detalle de los procesos más importantes y. las soluciones que habían radicó sus efectos más allá de los límites cortos en que muchas veces dura
recaído en ellos. Esta publicación continuó hasta 1535. Los litigios que la vigencia de algunas leyes.
se siguieron ante los tribunales reales se conservaron en archivos cuyo
contenido jurídico (Law Records) se compila en armarios (Yearbooks). Este fenómeno que originó el crecimiento del constitucionalismo europeo
ocurre con la Magna Charta (Carta Magna) del 19 de junio de 1215 que rrencia de representantes de la nobleza y la clase burguesa. Este momento
marca el triunfo de los señores feudales sobre el rey Juan Sin Tierra, epocal en la vida del derecho coincide con la victoria de Eduardo I (1272-
quien fuera hijo de Enrique II. Guillermo F. Margadant, en su muy 1307) que tiene importancia en el desarrollo del common law por lo que se
valioso libro sobre la historia universal del derecho, ha señalado el valor le ha identificado con el emperador Justiniano. Con este monarca se dictan
del artículo 39 de esta carta: «Ningún hombre libre será capturado, los Estatutos de Westminster (1275-1290) que es un texto en que se da
encarcelado o privado de sus bienes o de sus derechos, o exiliado, o nueva fuerza al derecho monárquico sobre la autoridad feudal. La Curia
perjudicado de cualquier otro modo, excepto por la intervención de un Regis (1295) estuvo destinada a introducir nuevas clases sociales en el go-
tribunal, legalmente constituido por sus iguales y de acuerdo con la ley de bierno en detrimento de los señores feudales. De allí surge la disgregación \
la tierra (lex terrae)» (361)-El mismo Margadant ha aclarado en su notable dual del parlamento en The House ofLords (La Cámara de los nobles) y í"
y ambicioso libro sobre la historia universal del derecho que la lex terrae The House ofCommons (La Cámara de los representantes del pueblo). \
era toda aquella materia que no era derecho emanado de la corona. Ésta El desarrollo del parlamentarismo conllevó algunas consecuencias en el
fue el derecho tradicional del país, escrito o no por el monarca debía mundo del derecho: la separación de los poderes judicial y legislativo, y
aplicar este derecho y en caso de surgir conflictos entre las costumbres, o [ el trabajo parlamentario se hizo en dos cámaras de distinta constitución, f
si estas son vagas, el rey estaba obligado a consultar con los Barones, sin En el año 1399 se estableció el principio de la inviolabilidad del fuero de |
tomar decisiones autocráticas. los parlamentarios mientras la separación del legislador no sea aprobada
en la cámara a la que pertenece estableciéndose una auténtica inmunidad.
El principio consignado por la Magna Charta fue recepcionado por las en-
miendas números 5 y 14 de la Constitución Política de los Estados 115.9 Dentro de la evolución del derecho inglés surge, con el momento de la
Unidos de Norteamérica en el siglo XVIII, así como en los parágrafos 14 unificación del derecho consuetudinario por la fuerza de la monarquía,
y 16 de la contemporánea de México «que colocó a la ley bajo el principio la compulsión de la equity que es regulada por la cancillería del rey. Este
del Derecho bajo el control de los Barones»^ 62). La Carta Magna principio del equity ponía un dique a la aplicación de derechos
explícitamente limitó el poder real, estableciendo el principio del «injustos»
consentimiento de los gobernados garantizando el derecho al debido contra el particular. La equity era una manera de suavizar la rigidez de las
proceso, al libre comercio y otros. La Carta Magna colocó al rey bajo el normas vigentes como lo había hecho antes el pretor romano.
dominio y control de quince barones lo que ocasionó una guerra civil
que culminó con el triunfo de los barones con el atisbo de cambio en el 115.10 Dentro del desarrollo del derecho inglés en la Edad Media debe men
parlamentarismo con la concu- cionarse la implantación del sistema del juzgamiento por el jurado. Su
origen lo rastreamos en el hecho de que los residentes de cada lugar
361 Guillermo F. Margadant. Panorama de ¡a historia universal del derecho. México, Miguel Ángel
Porrúa. Grupo Editorial México, Primera Edición, 1974. Cuarta Edición, 1991. p. 182.
tenían que presentarse ante los tribunales locales para acusar a
362 Guillermo F. Margadant. Op. cit, p. 183. personas
juzgadas por la comisión de ciertos delitos. El monarca Enrique II sentó
las bases para establecer un régimen de jurados para los litigios~sobre
la tenencia de la tierra. Es decir, se convierte el jurado de acusatorio a
declaratorio. La institución del juzgamiento de una persona por ciuda
danos que formaban parte del jurado hizo caer en desuso la^ordalía y el
derecho para zanjar cuestiones en debate por la suerte o el azar. Con el
tiempo, el jurado acusatorio fue abolido en Inglaterra paro siguió usán
dose en Estados Unidos de Norteamérica como fuero federal y en el de
muchos estados de la Unión. En cambio, el jurado declaratorio subsiste
tanto en Inglaterra como en Estados Unidos de Norteamérica y se ha
recepcionado por otros sistemas jurídicos de raíz sajónica.
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Jorge Basadre Ayulo Historia del Derecho Universal y Peruano

En América del Sur no ha operado el régimen del jurado. En el Perú se año 1915 por el Decano del Colegio de Abogados de Lima, doctor Ma-
pretendió implantar esta modalidad de juzgamientp al presentarse un nuel Vicente Villarán (363).
proyecto de procedimientos penales originando una severa crítica en el
IX. El Derecho en Francia durante la Edad Media ocasionó el establecimiento de agencias reales en el norte y el sur para
reponer la justicia real sobre la señorial. Esta tarea fue continuada por los
monarcas que fueron apareciendo hasta que asciende al trono Felipe IV y
116. Notas esenciales de Derecho de Francia el poder real prevalece sobre el feudal robusteciéndose la monarquía. En
1302 se crean los Estados Generales como una asamblea deliberativa en
Hugo Capeto fue ungido rey de Francia en el añp 987. La elección de este la que aparece representada por primera vez la burguesía, de gran impor-
monarca tuvo importantes efectos honoríficos que superaron los alcances tancia en los vaivenes históricos de Francia.
meramente políticos. Los grandes feudos como los ducados de Normandía, de
Bretaña, de Aquitania, de Guyena, de Gascuña y de Borgoña, y los condados 116.2 Al extinguirse la Edad Media, se encuentran en Francia las siguientes
de Flandes, de Champaña, de Blois, de Anjou y de Tolosa eran inmensos y más fuentes: a) las ordenanzas reales que emanaban del rey, las que recibían
extensos que los territorios propios de la corona. El panorama francés en la diversos nombres como ordenanzas, edictos si regulaban una institución
Edad Media era heterogéneo en lo jurídico por la falta de una unidad política en forma general y letras patentes si eran disposiciones particulares; b) el
aglutinadora. Puede formularse una característica general, cada feudo estaba derecho consuetudinario en la zona norte que fue estrictamente territorial
regido por un sistema territorial propio. como aparece en la Ordenanza del 7 de abril de 1453; c) el derecho roma-
no, que era aplicado en los sistemas escritos en el sur de Francia, y, d) el
Así, en los siglos XI y XII, el norte y el sur de Francia tuvieron matices derecho canónico utilizado para las personas y las cuestiones que estaban
jurídicos que se oponían entre sí. El norte era la zona de la costumbre porque sujetas a la jurisdicción de la iglesia que eran abundantes.
no había sido romanizada y el sur correspondía al derecho escrito porque sus
pueblos habían recibido el derecho romano a través del texto elaborado por Con el fin de la Edad Media aparecieron en Francia expresiones y comen-
Alarico. Existía entonces, unpays du coutume (país de costumbre) y unpays du tarios sobre las costumbres locales efectuadas por juristas y prácticos del
droit écrit (país de derecho escrito). derecho. Su nota localista les quitó trascendencia por lo que recién a partir
del siglo XV cabe hablar de una doctrina jurídica rica y enjundiosa como
116.1 La consolidación de la autoridad monárquica adquiere caracteres espe- la que legaría Francia a la humanidad siglos después.
ciales. El triunfo de Felipe Augusto sobre Juan sin Tierra y sus aliados

363 El lector puede consultar el libro postumo de Manuel Vicente Villarán titulado Páginas Escogidas
publicado por la viuda del gran jurista peruano doña Augusta Goyburu de Villarán, Manuel Vicente X. Los glosadores y los posglosadores
Villarán. Páginas Escogidas. Lima, Talleres Gráficos P. L. Villanueva, 1992.467 pp. (Con prólogo de
Jorge Basadre).
El referido trabajo ha sido divulgado entre los alumnos del curso de Historia del Derecho que.dicta
el doctor Jorge Basadre Ayulo en las universidades de Piura y San Martín de Porres. Jorge Basadre 117. La jurisprudencia italiana. Los glosadores y los posglosadores
Ayulo. Historia del Derecho Peruano Manuales de lectura. Prof. Jorge Basadre Ayulo. Universidad
de Lima. Facultad de Derecho. Lima, 1986. 160 pp. Texto a mimeógrafo.
En Italia, la legislación proveniente del genio y tesón del gran Justiniano,
dejó sin efecto el Edicto de Teodorico. Y los lombardos, quienes viajaron a Italia
provistos de un rico bagaje jurídico propio, no aniquilaron este sistema jurídico,
que continuó vigente sólo para los romanos. Esta multiplicidad de sistemas
jurídicos ocasionó también diversos estudios comparativos que se realizaron en_
la Edad Media. Los primeros comentarios de las leyes vigentes entonces en Italia
fueron hechos por los miembros de la escuela de Pavía, quienes se sumergieron
en las profundas aguas de los derechos romano, lombardo y canónico, aunquey
322 323
Jorge Basadre Ayulo Historia del Derecho Universal y Peruano

el objeto de su trabajo no fue cumplido: se mantuvieron vigentes las diferencias 117.1 A fines del siglo XII, que es la era del derecho, se estableció un centro de
provenientes de estos tres sistemas, los que no se pudieron unificar. Estos trabajos estudios jurídicos en Bolonia, que después esparció sus enseñanzas para el
jurídicos fueron esparcidos sin orden y no pudieron armonizar dentro de los conocimiento del derecho romano por el continente europeo. La universidad
distingos de la propia legislación variada. de Bolonia constituyó el centro de la investigación jurídica y de enseñanza
del derecho llegando a tener casi 7 000 alumnos. Estando vigente el
período conocido como pre-renacimiento jurídico a través del estudio del 117.2 Los glosadores usaron un método exegético que provenía de los longobar-
derecho romano bizantino en este centro de estudios, un monje llamado dos, el mismo que constituía el estudio de los textos del Corpus Inris de
Irnerio (Werner, o Guarnerius), quien vivió seguramente entre los años Justiniano por medio de glosas que eran observaciones y notas explicati-
1055 al 1125, halló en Pisa un manustrito del Digesto en tres volúmenes vas añadidas al margen o entre líneas del texto legal, en cada parte y cada
por la donación que la tradición otorga al emperador Lotario II, y, lo estu- pasaje concreto de este texto de Justiniano, fijándose el valor semántico y
dió con febril entusiasmo y profundidad (364). Este texto se conoce con el la etimología de los vocablos utilizados para expresar las normas. La ex-
nombre de Florentino, Aquí ocurre un fenómeno de gran importancia en la plicación literal del texto se realizaba mediante la aclaración de los térmi-
Historia del Derecho: a mediados del siglo XI se encontraron en bibliotecas nos oscuros. La glosa venía a ser, de acuerdo a una noción que cundió en
italianas viejos infolios manuscritos del Código y las Instituciones de Pisa, est expositio sententiae et ipsius litterae qual nom solum sententiam
Justiniano, así como la primera parte del Digesto (Digestum Vetus\ y el sed etiam verbi attendi.
Epítome de las Novelas que había efectuado Juliano. Después se encontró
la última parte del Digesto (Digestum Novum) y después la parte central Otra generación de glosadores demuestra una tendencia hacia la evan-
(Infortiatum), así como el texto completo de las Novelas (Autenticae). Por gelización ius romanista con Placentino (en Montpellier) y Vacario (en
tal razón, fue materia de estudio en las universidades el derecho justinía- Oxford por los años 1144), así como con Basanio y su alumno Azo de
neo descartándose la legislación teodosiana o el Breviario del monarca Bolonia (m. 1230) que adquiere gran fama en el siglo XIII, quien redactó
Alarico. una Summa Codicis considerada la más perfecta. La crisis de la glosa se
había producido porque su método era repetitivo y se hacían muchas diva-
gaciones al comentar las leyes. Se llegó a decir por la fama de este jurista:
Aparece así la Escuela de los glosadores, transmitiéndose las enseñanzas «quien no conozca a Azzo no vaya al tribunal» ( 365). Este pretendió siste-
entre los años 1130 al 1170 a los discípulos de Irnerio: Búlgaro, quien fue matizar las glosas y las opiniones a fin de que el lector pudiera conocer
el intérprete de las leyes romanas; Martino o Martín Gosia, quien escribió fácilmente las partes del Corpus y las secundarias.
algunas glosas de menos valor científico; Hugo y Jacobo de quienes no se
tiene información. En la última generación de los glosadores está ubicado el florentino maes-
tro de la escuela con Accursio, quien es autor de la Magna Glossa o Glos-
Empieza a surgir un proceso de oposición entre la existencia de un dere- sa ordinaria al Corpus que data del año 1227 (366) y que sustituyó a los
cho erudito, escrito y sistematizado, contra un sistema jurídico costum- anteriores manuscritos.
brista, popular, oral y que brotaba espontáneamente del pueblo.
Los glosadores procedieron entre los años 1090 al 1230 a «glosar» o co-
mentar el Corpus luris de Justiniano, concordando una cita con otra e
interpretando las contradicciones existentes por medio de ejemplos sin
criterio de crítica con base dogmática. No bastó el hecho fortuito de des-
cubrir los textos de Justiniano sino de interpretarlo, conocerlo, analizarlo,
conciliarios y depurarlos como hizo el florentino en número de 90 000. El
mérito de los glosadores era mostrar el Derecho romano bajo una nueva
forma amoldándolo a ese momento histórico. El texto de Accursio con su
mecanismo glosal se convirtió en la cumbre del método a la glosa cerrán-
dose su ciclo histórico por la renovación metodológica del comentario.

364 Se cree que el primero de los glosadores fue un jurista llamado Pepo, pero el primero que ense ñó 365 Guillermo F. Margadant. Panorama de la historia universal del derecho. México, Miguel Ángel
derecho romano en el ámbito bolones fue Irnerio a quien se le llamó primus illuminator scientiae
nostrae. Porrúa, 1991. p. 136 y ss. Cuarta Edición.
366 Guillermo F. Margadant. Op. cit., p. 137.
324
325
Jorge Basadre Ayulo Historia del Derecho Universal y Peruano

117.3 Entre la era de los glosadores y el momento de la aparición de la Magna cuyo origen puede rastrearse en el momento anterior en la universidad de
Glossa con el surgimiento de la escuela de los posglosadores o comen- Orleans, con juristas como Pedro de Bellapértica y Jacques Revigni
taristas, existió en Italia un período intermedio en el estudio del derecho (12207-1296) que llevaron a la práctica diaria las nociones renovadoras de
romano en el que se denota una declinación ya que no se superaba al mé- la glosa aplicando el método dialéctico de los escolásticos a la interpreta-
todo gramaticalista con la Escuela de los Ultramontana. En el siglo XIV, ción del derecho romano. El Derecho se fue volviendo a hacer lentamente
hasta el Renacimiento y de los grandes descubrimientos, realizando un bitivos coft la declaración de incapacidades o nulidades, y los personales
trabajo lógico de adaptación de los textos romanos a las situaciones del permisivos que franqueaban derechos y facultades. Los primeros eran ex-
momento. traterritoriales cuando eran favorables al proteger a las personas y cuando
son desfavorables adquieren la calidad'de territoriales.
117.4 Durante este siglo XIV tomó fuerza la noción de que la tarea del jurista
era formular soluciones a los casos concretos. Si la glosa era la aclaración 117.5 Bartolo pregonó judicialmente el sistema de los estatutos mixtos y distin-
pura y simple del texto legal, el comentario ingresaba al sentido del guió también las relaciones jurídicas en base a un triple criterio: contratos,
mismo. De esta necesidad se expandió la escuela de los posglosadores o testamentos y actos que no son ni lo uno ni lo otro. Las situaciones con-
comentaristas que crearon normas para la práctica diaria y la solución de flíctuales derivadas de los contratos entre extranjeros se resolvían por la
controversias en un aspecto creativo como fueron Ciño de Pistoia (1270- ley o por la costumbre del lugar en que se había celebrado, y las relativas a
1336); Luca Dapenne; Paolo di Castro; Allesandro Tartagna; Filipo De- la forma del contrato se resolvían por la lexfori. En el primer caso, Bartolo
cio, y, Giason del Maino entre otros. Destacó con carácter nítido Bártolus siguió el principio de la legis loci actum. Y, en cuanto a la esencia de los
de Sassoferrato (1314-1357) quien alcanza la cumbre de esta escuela de contratos, esta quedaba regulada por la ley del lugar de su celebración si
comentarios enseñando Derecho en Pisa y Perusa. La fama de éste llegó a este es conocido, o, por la lexfori si era desconocido. Los testamentos, en
tal extremo que se decía que el jurista notable era «bartolista», llegando a cuanto a su forma e interpretación, quedaron adscritos al estatuto del lugar
colocarse en las "filas delanteras del tiempo" (367). A los veintiún años obtuvo donde se otorgaron; sobre la capacidad del testador la solución del caso
la licentia docendi en la Universidad de Bolonia. Llegó a interpretar todo el quedaba sujeta al estatuto de la ciudad de este. En materia penal prevista
Corpus. Estos bartolistas escribieron comentarios trascendentales sobre el por el derecho romano, se aplicaba la ley del territorio donde se cometió el
Corpus Iuris y ejercitaron la tarea de dar solución a los conflictos surgidos delito. En los casos de delitos regulados por las leyes locales, los
entre las leyes y las costumbres mediante la justicia. Bartolo también aplicó bartolistas elucubraron la solución a dos casos: si el hecho es considerado
como delito se rige por la ley local, y si se ignora su naturaleza delictuosa
el derecho romano privado en una división dual: de la persona y la res (las
es aplicada la ley personal del sujeto o gente. Este pensamiento bartolista
cosas). Agregó el notable jurista que existían dos estatutos o reglas
influyó en los trabajos posteriores de otros juristas en materia penal. (36s).
jurídicas: los personales que regían a las personas y los reales sobre las
cosas. Dentro de la ciudad, el estatuto real es obligatorio para todos los que
se encuentren permanente o accidentalmente en ella aunque estén de 368 Los historiadores de Derecho suelen preguntarse si es posible que el ciberespacio y la globalización
económica estén empujando al mundo moderno hacia un retorno a las esencias de la Edad Media. El
tránsito o de paso, pero este régimen no tiene fuerza extraterritorial. Y en tema es de rico contenido jurídico y merece algunos comentarios que pueden ser muy útiles al
cuanto al estatuto personal, Bartolo distingió entre los personales prohi- alumno.
Está planteada la posibilidad de que el sistema de naciones-estados vigente hoy día, en un nuevo siglo
y su apertura, fuera sustituido por un equivalente moderno y laico con una organización política que
había existido en el Occidente cristiano durante la llamada Edad Media. Desde entonces, numerosos
367 John N. Figgis Bartolo y el desarrollo de las ideas europeas. El Derecho divino de los reyes y tres investigadores han procurado explicar los cambios en el mundo con el uso de un verbo actual
ensayos adicionales. México, Fondo de Cultura Económica, 1998. p, 250-281. estableciendo estrechas analogías con la Europa medieval.
Este sistema o fenómeno que encierra el neomedievalismo se fundamenta, básicamente, en que
diversas presiones han arrojado al sistema moderno de naciones -cuyo origen se remonta, por lo
general, al tratado celebrado en Westfalia en el año de 1648, que puso fin a la llamada guerra de los
treinta años- a una situación, si no ya de total desmoronamiento, al menos de indudable y profundo
debilitamiento en su poderío. En otro tiempo, las naciones-estado ejercían una soberanía casi absoluta
sobre un territorio claramente definido, bajo una mano con cinco naipes en el juego, las
responsabilidades por todos los aspectos de la vida civil, moral y espiritual de sus ciudadanos. No
existia ninguna autoridad por encima del soberano de ese estado, ya fuese un rey o un parlamento.
Hoy día, las naciones-estado vislumbran cómo un haz de responsabilidades tradicionales se dan por
una combinación de fuerzas. El surgimiento de las multinacionales y los mercados globales limitan su
influencia económica. El ciberespacio e internet no pertenecen a nadie y vendrán a su res nuttius. Las
naciones-estado delegan una parte cada vez mayor de su soberanía al agruparse en organizaciones
internacionales, reconociendo que muchas de sus aspiraciones sólo pueden lograrse mediante una
acción concertada.

326 327
Jorge Basadre Ayulo

"La gran mayoría de la gente vivía en lo que para nosotros sería una pobreza
extrema... Por cada grano que sembraban se contentaban con cosechar dos y
medio... Por otra parte no se puede hablar de miseria, porque las relaciones de
solidaridad y fraternidad hacían posible que se redistribuyera la escasa riqueza.
No existía la espantosa soledad del miserable que vemos en nuestros días".

George Duby
Año 1000, año 2000.
La huella de nuestros miedos.
Santiago, Editorial Andrés Bello, 1995.
Todo ello hace que el ciudadano moderno pueda verse sometido a toda una gama de autoridades
que, a menudo, se supreponen a la manera de los "dos cuchillos". Por ejemplo, un habitante de la
Unión Europea siente moldeada su vida por las decisiones de las autoridades locales, los parlamentos
nacionales, los eurócratas sin rostro de la Comisión de Bruselas y una hueste de entidades
internacionales, numerosas agencias de las Naciones Unidas y, el nuevo Banco Central europeo, con
su nueva moneda única y revolucionaria, el euro. La complejidad y dispersión crecientes de la
autoridad moderna despiertan en algunos investigadores el recuerdo de la Edad Media, cuando aún
no se había inventado la nación-estado, los límites de los reinos solían ser vagos y quedaban librados
a las circunstancias de las muchísimas guerras y los interesados matrimonios dinásticos, y muchos
centros de poder diferentes competían por las influencias. Se vislumbran otros paralelos. Acaso el
cristianismo ya no sea la religión universal, pero algunos, particularmente en los Estados Unidos de
Norteamérica, sostienen que la democracia y los mercados libres están próximos a desempeñar un
papel similar como una ideología de aceptación casi universal.
Richard Matthew, politicólogo de la Universidad de California (Irving), ha sugerido que el ecologismo
está a punto de convertirse en una versión contemporánea del cristianismo por ser una causa global
que trasciende las fronteras nacionales. Kobrin cree que, al empezar a desmoronarse el mundo de las
naciones-estado independientes, se ha emprendido la búsqueda de "un centro", de algún organismo
con la autoridad umversalmente aceptada que reclamaban para sí los papas medievales. No sólo las
Naciones Unidas, sino casi todas las organizaciones intergubemamentales existentes fueron creadas
después de la segunda guerra mundial. "Es algo así como el anhelo medieval de restaurar el imperio
romano", señala. También este autor descubre un paralelo entre los castillos, servidores y ejércitos
privados de la aristocracia medieval y el aumento de la criminalidad, los barrios cerrados y las
agencias de seguridad privadas en el mundo actual. Ve en esto un síntoma de debilitamiento del
tradicional monopolio estatal del poder coercitivo.
En su descripción del colapso de la autoridad civil en gran parte del África occidental, el escritor
Robert Kaplan advierte que en algunas regiones, las naciones-estado van siendo reemplazadas por
"un esquema de ciudades-estados, barriadas-estados y regionalismos nebulosos y anárquicos" que
recuerdan los siglos de oscurantismo transcurridos en la caída de Roma y el mundo medieval. A su
juicio, y el de otros, se diría que nos encaminamos hacia el futuro retrocediendo.

328
Ca

Nociones elementales sobre la historia y la evolución del


Derecho castellano

I. Nociones generales sobre el derecho castellano

118. La historia narrativa y aplicación al estudio


histórico jurídico del Derecho castellano

En el año 1492 ocurrirá el encuentro del mundo europeo con el continente


que se conocerá como América con sus vastas y trascendentales consecuencias
jurídicas, económicas, geográficas, raciales, sociales entre otros aspectos; se
realizará la conquista de México (1519-1521) y, en 1532 la dominación del
Perú por la reducida hueste de Pizarro que viajó inicialmente a vela y luego
algunos a lomo de caballo, otros a pie cruzando desiertos, y tierras inhóspitas y
desconocidas, elevándose a las cumbres andinas que rodean Cajamarca y
después a la capital del Estado Inca.

118.1 Con este proceso militar empezó la concesión o imposición por la fuerza
del sistema jurídico románico o romanesco en México y el Perú y después
en otros lugares del continente en su variante castellana junto con la irra-
diación de los principios impuestos por los estados modernos aparecidos

331
J
o
al final de la Edad Media navarras, catalanas o
y al inicio de la Era valencianas. En la zona
Moderna(369). Será objeto donde se encontraron los
de la concesión a las depósitos mineros en
Indias Occidentales del Laicacota en los Andes
sistema jurídico de peruanos, hubo la
Castilla que es el forjador utilización de usos y
del derecho costumbres vascas.
hispanoamericano como
norma general (37°). En el 118.2 El lector de este libro
caso específico del Perú y podrá formular sin duda
de la gran mayoría de algunas preguntas esen-
repúblicas americanas de ciales, antes de iniciar la
habla española, no hubo exposición sobre la
filtraciones aragonesas, evolución del derecho de
la Península Ibérica, con evolución jurídica no
incidencia en ei sistema puede encasillarse
jurídico de Castilla. rígidamente en los
Estas son las cuadros de la historia
interrogantes: ¿Cuál es tradicional. Sólo un
el cuadro histórico de criterio jurídico interno
este sistema jurídico nos puede dar las pautas
castellano sucedido en para obtener una visión
tiempos pasados en el de los diversos momen-
territorio español? tos ocurridos en la
¿Coexiste la evolución evolución del derecho
jurídica española con el en la península Ibérica.
criterio de laperiodiza-
ción de la historia 118.2.1 Constituye un
narrativa de los principio esencial que
pobladores de la la evolución jurídica de
península Ibérica? A fin un pueblo o de una
de dar una respuesta nación no puede
adecuada y precisa a insertarse rígidamente
estas preguntas, en los cuadros diversos
debemos expresar que el de la historia
pretender destacar con tradicional. Un ensayo
carácter nítido los o esbozo de esta
elementos fun- evolución histórica
damentales de los simple de un lado, y,
sistemas jurídicos que una jurídica del otro, la
históricamente han realizamos con este
inspirado el español- criterio puramente
castellano es un tema histórico, sólo por
controvertido no exento razones didácticas en
de dificultades y una síntesis apreta-
tropiezos que encuentra
al estudioso de la
369 A. S. Turberville. La Inquisición
Historia del Derecho en Española. México, Fondo de
su camino lento hacia su Cultura Económica, 1965, Quinta
Edición. (La edición en inglés lleva
comprensión. Esta por titulo The Spanish Inquisition y
evolución simple, en su es del año 1932, con reimpresiones
aspecto histórico- posteriores). Según el autor de este
libro, España era solamente un
cronológico, está terreno geográfico antes de los
enunciada en los textos monarcas católicos.
de la historia narrativa 370 Abelardo Alonso Carriquiry.
Historia del Derecho argentino.
de España y resulta Buenos Aires, Librería y Casa
innecesario el exponerlo Editora de Emilio Perrot, 1952.
en detalle en un curso de 332
Historia del Derecho. El
lector que tiene este
libro en sus manos debe
partir de una premisa: la
da, debiéndose resaltar inicial del derecho
que los sistemas hispano-indiano, con
jurídicos se influencian nueva autoridad, para
entre sí, sin que puedan volver a decaer cuando
colocarse en ocurre la venta de los
consecuencia hitos, oficios concejiles.
fronteras o linderos
fijos e inamovibles, de 118.3 ¿Cómo ha evolucionado
carácter estático, por lo históricamente España?
que el cuadro histórico Se ha señalado
puro no coincide con el inicialmente y desde una
jurídico, y, resulta mira histórica pura con
poco útil e insuficiente pres-cindencia de los
a un curso vaivenes jurídicos, la
universitario de existencia en España,
Historia del Derecho. primero, de una etapa
primitiva o aborigen
Las instituciones constituida por los
jurídicas rebasan el invasores celtas; los
alcance de una división tartesos; los ligures; los
epocal tradicional ya íberos, llamados así
que muchas veces cada porque habitaban en
era temporal irradia Iberia, cuyo nombre
influencias sobre las procedía del gran río
siguientes, más allá de Fser o Ebro; los
cualquier período celtíberos y después los
fijado con rigidez pueblos colonizadores y
cronológica. Así, por «cultos» mediterráneos,
ejemplo, la institución formados por los fe-
del mayorazgo no sólo nicios y los griegos. Los
debe ser estudiada fenicios siguieron a los
exclusivamente en el celtas en su ocupación de
sistema germano o la península Ibérica entre
godo y en el período los siglos VII y VI a. C.
indiano, sino también y aportaron gran parte de
dentro del sistema un cuantioso bagaje de
jurídico republicano, y, conocimientos técnicos.
las consecuencias que Entre estos aportes se
su irradiación creó. El encuentra el alfabeto y
municipio también el uso de la escritura, el
genera notoria trabajo perfeccionado de
influencia en la
las minas y algunas artes
Pem'nsula Ibérica en el
y oficios, como fue la
período de la
extracción de la sal (371).
Reconquista para tomar
una ruta de decadencia
Tradicionalmente, se ha
que empieza con
dado presencia en la
Alfonso IX, pero
«renace» en el período Península Ibérica a los
griegos quienes se como el pensamiento ju-
instalaron en lugares rídico propio aunque las
próximos al mar que excavaciones han
baña la costa levantina y arrojado sólo restos de
se introdujeron en el una presencia
propio interior del esporádica. No obstante
territorio de la costa ello, se ha dicho que los
malagueña, después de griegos sentaron
los fenicios, movidos
por intereses
371 Rafael Altamira. Manual de historia
comerciales. Ellos de España. Buenos Aires, 1946. p. 46.
propagaron su arte, (Segunda edición).
religión y filosofía, así 333
J
o

las ideas preliminares como la expulsión de


sobre las instituciones los cartagineses de su
democráticas reflejadas último reducto ubicado
en las asambleas. en Cádiz. Los romanos
Después, aparecieron ocuparon con sangre la
los cartagineses quienes Península Ibérica con
extendieron su dominio virtiendo la en provincia
al sur de la península romana que engendró
imponiendo un régimen algunos de los mejores
militar. escritores latinos de la
edad de plata y aportó
Los cartagineses numeroso contingente
llegaron a expulsar a los humano para las
fenicios del territorio legiones (372).
español, y, ejercieron
influencia en el área La conquista romana
comercial, en las importó un cambio
costumbres y en el radical en la situación
aspecto general de las
jurídica y política de la
poblaciones. La
península. La
Península Ibérica viene
ciudadanía romana con
a constituir entonces
capitis diminutio fue
una encrucijada y un
otorgada inicialmente
punto de encuentro
como gracia a favor de
entre África y Europa
como ha afirmado el una persona ante hechos
historiador Pierre Vilar. notables hasta que en el
año 73-74 d.C, el
La segunda guerra emperador Vespasiano,
púnica marcó el superadas las
encuentro entre Aníbal turbulencias de la
y Publio Esci-pión así república, concedió a
todas las Hispanias el
derecho latino, lo que caída del Imperio
originó la generalización Romano de Occidente.
de los municipios y la La crisis de Roma,
desaparición de las como quedó anotado en
ciudades peregrinas (373) páginas anteriores,
(37,,)(375). había sido social,
política, económica y
118.4 En el siglo III d.C, religiosa.
Roma empieza a Coincidentemente las
mostrar signos de tierras públicas no
decadencia y doscientos fueron labradas y el
años después se erario público quedó
derrumba ante el avance reducido al no pagarse
de los pueblos germa- impuestos. La
nos como los alanos, los burocracia empezó a
suevos, los vándalos y crecer a un ritmo
los visigodos, ávidos de vertiginoso, Las viejas
ocupar tierras de religiones romanas
cultivo. Estos últimos sufrieron los embates de
organizaron el estado la decadencia y la
visigodo germano orientalización de las
dotado de un complejo mismas. El latifundio
sistema costumbrista, tendió a ir en aumento.
de tradición oral, Ocurrieron momentos
notoriamente económicos
romanizado. El año 476 inflacionarios; se
d.C. se considera el aumentaron las
momento dé la contribuciones y
empezaron a surgir
movimientos de
372 La incorporación de la Hispania al insurrección entre los
imperio romano fue un proceso
largo y lento que duró hasta el año siglos IV y V de la Era
19 a.C. aunque éste en su mayor Cristiana.
parte se completó en el año 133 de
esa era. Los habitantes de la
península Ibérica demostraron en La disolución de la
esta lucha características de
xenofobia y resistencia a la
autoridad romana y su
dominación extranjera. Stanley 0- reemplazo por una
Payne. A History of Spain and monarquía visigoda fue
Portugal. Wisconsin, The
University of Wisconsis Press, también un proceso
1973. p. 2. Volumen I. lento y largo como había
373 José Luis Soberanes. Historia del
Derecho mexicano, México, Editorial sido la incorporación de
Pomia S., 1995. p. 36. la Península Ibérica a
374 Plinio el Viejo. Historia Natural. Roma.
III, 3, 30.
375 Antonio Álvarez de Morales.
Historia del Derecho y de las La escena política se
instituciones españolas. Madrid, completa con treinta y
Editorial Revista de Derecho
Privado, 1989. p. 77 y ss. dos reyes godos
empezando por Ataúlfo
y terminando por Península Ibérica se
Rodrigo que va desde el ejecutó en tres periodos:
año 414 a 711, a un el inicial de la invasión;
promedio de algo más el posterior con la
de siete años por consolidación
monarca. musulmana, donde se
estableció un emirato
118.5 Tres siglos después del independiente al que le
cruce de los Pirineos por siguió un posterior
Ataúlfo (711 d.C), los período de auge y
bereberes del norte de esplendor del califato
África, con el hasta el momento de su
denominador de Islam, crisis que se originó con
invadieron la Península los. reinos taifas. La
Ibérica y destruyeron al invasión almorávide
entonces Estado restauró la unidad
visigodo en decadencia política de los
después de Guadalete musulmanes, pero
encontrarse sumido éste después de un siglo se
en un procesó de volvió a repetir la
disgregación, por la propagación de los
concentración de la reinos de los taifas y
propiedad de la tierra surgió un nuevo proceso
bajo una monarquía de unidad ocasionada
presa de la oligarquía por la invasión
nobiliaria. La presión almohadí, tras la re-
militar y social de los conquista de gran parte
guerreros islámicos fue de Andalucía ocurrida
mucho mayor en el sur, en el siglo XII,
y oeste que en las quedando el período
romanas musulmán reducido al
suberinperenaicas reino solitario de
orientales. Esta invasión Granada.
musulmana ocasionó la
desintegración política
376 Una historia del pueblo árabe desde
de España (376) y el reino el nacimiento del Islam hasta
se desplomó, demoró nuestros días puede encontrarse en
casi ocho siglos. La Albert Hourani. La Historia de los
árabes. Buenos Aires, 1992.
hegemonía árabe en la

J
o

Esta invasión mahometana central de la cordillera de los


en la Península Ibérica fue Andes de lo que será territorio
cronológicamente anterior a de las repúblicas de Perú,
la consolidación de la Ecuador, Colombia y Bolivia, y
civilización inca, con su eje este hecho lo resaltaba el
destacado profesor doctor Castilla, desde la época de
Jorge Basadre Grohmann en Alfonso III, por las fortalezas
sus clases sanmarquinas. que cubrían sus tierras y que ha
inspirado la rica y caudalosa
El Islam, durante los siglos vena de poetas y escritores
VIII al XI tuvo una vida más notables); León; Navarra, y,
desarrollada económica y Aragón, entre otros, los que
culturalmente que la Europa después de ocho siglos de
de entonces. Los lucha, esfuerzo y
musulmanes controlaron los derramamiento de sangre
tráficos mediterráneos y la lograron unificarse en el
Europa altomedieval, falta advenimiento de la Edad
de monedas y de metales, vio Moderna, bajo la dirección de
decaer su economía, mientras los reinos de Castilla y Aragón
las ciudades musulmanas y sus monarcas.
como Sevilla, Toledo o
Valencia eran florecientes, El último reino árabe vencido
con unas manufacturas en España fue el de Granada
prósperas. cuya capital capturaron los
Reyes Católicos en 1492, con la
La parte norte y noroeste de rendición de Boabdil. Isabel de
España, constituida Castilla había sido elevada al
principalmente por Asturias, trono en 1474 y cinco años más
fue la única región que quedó tarde su esposo fue ceñido de la
libre del yugo impuesto por corona del reino de Aragón.
los árabes y de allí nació el Este enlace matrimonial
movimiento lento de la significó la unidad política y la
Reconquista peninsular con fusión de los recursos patri-
sede en los montes moniales con los que se creó la
Cantábricos, desde el siglo España moderna, pero no
VIII, hasta las postrimerías consolidó la unidad jurídica. En
del XVI (377). El proceso de Castilla regían las disposiciones
Reconquista implicó propias del sistema
recuperar las tierras que
estaban en poder de los
árabes. El inicio de la
Reconquista puede encon-
trarse en la victoria de los
montañeses, bajo el liderazgo
del guerrero don Pelayo,
duque de Cantabria, en los
desfiladeros de Covadonga
(718 d.C). Durante el proceso
de Reconquista, con altas y
bajas, que dura hasta 1492, se
formaron pequeños reinos
autónomos como los de
Vardulia, (llamada después
jurídico castellano y en en la
Aragón los derechos Histo
aragonés, catalán, ria
valenciano y del
mallorquín. Navarra Derec
fue incorporada al ho
reino de Aragón y castel
mantuvo un estatuto lano y
jurídico soberano e españ
independiente (378). ol
hasta
Sin embargo, los el
musulmanes fueron inicio
transmisores de del
técnicas que España y siglo
la Europa potenciaron. XIX
A partir del siglo XI
surge la divergencia
entre una Europa que 119. El criterio de
crece y un Islam que periodización en el Derecho
se estanca y retrocede. castellano

118.6 En consecuencia, de Desde una óptica de la


acuerdo a un criterio evolución jurídica,'el criterio
meramente histórico- adecuado a la periodización es
cronológico, sin aquel que comprende y visualiza
consideraciones los sistemas jurídicos internos,
jurídicas, se pueden es decir, la forma como el
precisar cinco derecho se ha presentado y
períodos diferentes aplicado en el transcurso del
hasta el inicio del siglo tiempo. El esquema histórico
XIX: 1) primitivo o citado en el parágrafo anterior
aborigen, 2) romano, es apto para un curso de historia
3) visigodo, 4) general pero o&ece
musulmán, y 5) resquebrajaduras y «fallas
castellano propiamente geológicas» para una asignatura
tal con la Reconquista sobre la evolución de los
y la consiguiente sistemas jurídicos. Así, Roma
repoblación y la aparece en ese cuadro
unificación (379). puramente histórico en un
momento inicial y empírico y no
vuelve a mencionarse su
importancia. El Derecho
II. Los sistemas romano tiene una primera vida
jur que comprende las fuentes
ídi iusromanistas desde sus
cos orígenes hasta la célebre
compilación de Justiniano entre
los afios 527-565 d.C. Pero año 1453 d.C. con la caída de
además tiene un influjo Constantinopla ante los turcos,
como vida posterior en el y, en el proceso de su recepción
desarrollo en el Imperio y el reconocimiento por los
Romano de Oriente hasta el pueblos germanos, y,

377 Una historia del pueblo árabe desde 378 José María Ots Capdequí. El Estado
el nacimiento del Islam hasta español en las Indias. México, 1946. p. 11.
nuestros días puede encontrarse en (Existen ediciones posteriores).
Albert Hourani. La Historia de los 379 Américo Castro (1885-1972), célebre
árabes. Buenos Aires, 1992. 570 filólogo español, se dio cuenta que
páginas. España no era ni goda ni española. En
su célebre libro La realidad
histórica de España sostiene que
esta nacionalidad se forja en el siglo
XV de la mezcla de judíos, árabes
y cristianos.

J
o

después en las naciones incidencia directa con el


asentadas en el occidente derecho americano, ya que no
europeo después del siglo V fueron concedidos a las
hasta el siglo XVIII (38°). El Indias occidentales ni
período árabe no adquiere orientales.
relevancia en la esfera
jurídica, pero aparece como Estos sistemas jurídicos
parte esencial en la evolución que describen la Historia del
histórica española. Y este Derecho castellano son los
criterio divisional de corte enumerados a continuación
histórico omite mencionar el en el cuadro siguiente, con
derecho canónico, de una mira de comprensión de
trascendental importancia en los sistemas jurídicos
el derecho castellano y en el internos, es decir la forma
español propiamente tal del como se ha presentado
siglo XVIII. históricamente (381).
Entonces, es 119.1 El sistema primitivo
recomendable esbozar un pre-romano o aborigen
cuadro sinóptico introductorio que es el periodo en que
al estudio de los sistemas existen normas
jurídicos en el Derecho elementales de derecho
castellano elaborado sólo con consuetudinario y
fines didácticos, y sin que popular con los pueblos
pretenda ser completo. No se íberos, llamados así
trata de comprender dentro de porque habitaban en
este sistema a las demás Iberia, cuyo nombre
regiones de España como procedía del gran río
Cataluña, el País Vasco, etc., Iber o Ebro, tartesos,
porque ellos no tuvieron ligures, celtas, caristios,
várdu-los celtíberos, 119.2 El origen de la cultura
fenicios y griegos que de la Península Ibérica
ocuparon la península se encuentra en los pue
Ibérica antes que los blos del Mediterráneo
romanos. Durante estos oriental y
momentos históricos no posteriormente en los
se consolidó la etruscos, fenicios,
presencia de un estado que recibieron
en la península Ibérica elementos orientales,
y la organización griegos, romanos. El
política fije muy sistema romano
rudimentaria, y, el
provincial clásico y el
sistema jurídico no era
vulgar, con vigencia
igual en toda ella. En la
entre el año 218 a.C. y
zona de la Meseta y en
el año
la cornisa cantábrica y
133 a.C. que marca el
pirenaica, el desarrollo
jurídico era muy arcaico fin de la guerra en la
a diferencia de la zona Hispania, el que es
levantina y meridional establecido
de la península donde en toda la Península
tuvo un mayor Ibérica. Este período
desarrollo legal como romano provincial es
fue el caso de los gradual
turdetanos que y dura hasta el año 409
elaboraron leyes en d.C. que marca la
verso, según lo narra invasión de los suevos,
Estrabón (382). los
vándalos y los alanos en
Dos pueblos primitivos el territorio de España
anteriores a la invasión que destruyeron mucho
celta, hablaban una y
serie de dialectos que pasaron pronto,
hoy pueden en gran asentándose luego los
parte, ser traducidos a visigodos provenientes
base del vascuence. de la Galia
quienes arriban
romanizados en gran
380 Un excelente estudio sobre las proporción. Se ha fijado
vidas del derecho romano es el
libro de Beatriz Bemal, y José de que los in
Jesús Ledesma. Historia del vasores fueron en
Derecho romano y de los derechos número de 300 000
neorromanistas. México, Editorial
Porrúa, 1981. personas que constituyó
380 Jorge Basadre Grohmann. Copias el contin
de clases. Año 1953, tercera parte, p. 1. gente de suevos,
381 El texto de Estrabón ha llegado
fragmentado. Se duda si las leyes
vándalos y el pueblo
eran seis mil en verso o son seis mil nómada de los alanos
años de antigüedad. que no tenía
338 origen germánico.
El término derecho El vulgarismo romano,
romano vulgar o que surgió en las
Vulgarrecht fue acuñado provincias como
por el gran germanista corrupción'del derecho
Brunner en el año 1880 clásico y que se acentuó
para tipificar el sistema por la desaparición de
aplicado a las provincias los grandes juristas,
romanas y viene a tuvo su origen en la
manifestarse como una política legislativa
degradación del derecho vacilante y
romano «puro» en contradictoria, fen el
relación con el sistema constante movimiento
clásico y estatutario u migratorio de los
oficial promulgado por provinciales; en el
los emperadores en el cristianismo y en el
período intermedio. Se influjo de costumbres
ha señalado que del germanas.
derecho romano vulgar
119.3 El sistema romano-
o desviación del
germano-canónico del
derecho clásico surge
reino visigodo, con una
«la confusión entre la
vida
simple apariencia
histórica entre los siglos
jurídica y el derecho
V al VIII d.C, rigió en
mismo, como ocurre
casi todo el territorio de
entre la posesión y el
España. Cuando
dominio; el predominio
aconteció la decadencia
en las soluciones
política, económica y
jurídicas del elemento
militar en
moral sobre los
el Imperio Romano en
principios lógicos del
el siglo V, surgió una
derecho; el triunfo del
división dual entre su
pragmatismo sobre las
occi
normas elaboradas por
dente y su oriente como
los juristas
383 consecuencia de la
clásicos»( ) . Este
partición que hizo el
sistema romano impera
empe-
en el siglo III en toda la
Península Ibérica y
adquiere relevancia en el 383 Jaime Eyzaguirre. Historia del
siglo IV. Derecho. Santiago, 1980. p. 28.

339

rador Teodosio a favor imperio tuvo diez


de sus hijos Honorio siglos aproximados
(el de Occidente) y de vida,
Arcadio (el de conjugándose
Oriente). Este último períodos de
grandeza y de posteriores ex-
decadencia, y fue pedicionarios con un
destruido por los continente
turcos otomanos en el desconocido que
año 1453. En el de abría el pórtico
Oriente, el emperador entonces limitado
Justi-niano destacó en del Mediterráneo y
su magna obra de la visión reducida
recopiladora (528- del mundo que
533). tenían entonces los
europeos.
119.4 El sistema romano-
germano-canónico-
castellano, que está 119.6 El de la
latente dentro de los consolidación y
siglos VIII al XIII expansión del
d.C., y en el que sistema castellano y
existe el predominio de la formación del
de los derechos derecho español con
locales. el notable desarrollo
y auge del derecho
Se produce en este hispanoindiano en
período la los siglos XVI hasta
preponderancia del el XIX (384)
derecho germano
popular. Empieza con
este sistema a formarse
la nacionalidad III.
española fundamental- A
mente en Castilla, n
Aragón (que á
comprendió a l
Cataluña, Valencia, i
Murcia, las Baleares y s
el propio Aragón), y el i
de las provincias s
vascongadas.
119.5 El sistema romano d
justinianeo-germano- e
canónico-castellano
correspondiente a los l
siglos XIII al XVI o
d.C. con la s
preponderancia del
derecho territorial s
generado en Castilla. i
Este sistema era el s
régimen jurídico vi- t
gente cuando ocurrió
e
la colisión de
Cristóbal Colón y los m
a
s o

j
u 120. £1 sistema primitivo o
r aborigen en la península
í Ibérica
d Dentro del anterior cuadro
i sinóptico, muy breve y
c esquemático, de la evolución
o del derecho castellano
s expuesto sólo con fines
didácticos para la utilidad del
e
384 Jorge Basadre Grohmann.
n Copias
curso de1953.
clases
p. citadas del
parte. de
(Texto 2. Tercera
a mimeógrafo).
340
l
a

H
i
s
t
o
r
i
a

d
e
l

D
e
r
e
c
h
o

c
a
s
t
e
l
l
a
n
lector, se inserta un sistema o savia del nuevo sistema
período histórico "primitivo" o jurídico romano al efectuarse
"aborigen" y es el que la conquista total de la
corresponde al momento jurídico Península Ibérica en época de
de los antiguos pobladores de la Augusto.
Península Ibérica. Es un sistema
jurídico del que existen muy Este derecho romano pleno
escasas fuentes directas para su rige para los ciudadanos a
conocimiento. Las fuentes quienes se les aplica el estatuto
directas que están constituidas de la ciudadanía. El ius latii que
por los informes de geógrafos y era el derecho de las ciudades
narradores deben ser itálicas se aplica sólo en lo que
compulsadas con cautela. se refiere al régimen sobre los
bienes y su defensa. La
120.1 La sociedad aborigen persona adherida a este sistema
española estuvo dividida vive sujeta a todas las demás
en varios compartimientos esferas de acuerdo al derecho
o categorías y el acceso a aborigen. El derecho romano
las ciases más elevadas
en su totalidad se aplica recién
obedeció al nacimiento de
en los últimos tiempos de este
la persona, a gestas
período histórico. La narración
bélicas, o a hechos
de Plinio el Viejo expresa que
preponderantes para quien
el emperador Vespasiano (73-
los realizaba. En el estrato
74 a.C.) otorgó el ius latii a
social de los celtíberos
todos los habitantes de la
existían los hombres libres
y los esclavos. Los Península Ibérica por gratitud a
primeros se dividían en la fidelidad de las legiones y de
nobles, clientes y los habitantes de la Hispania.
plebeyos. El núcleo de la Vale recordar que fue
organización celtíbera fue la Caracalla quien dictó en el año
gens, que constituía el 212 d.C. la constitución que
conjunto de personas concedió la ciudadanía a todos
unidas entre sí por el los habitantes libres del
parentesco, el nombre y el Imperio.
culto común.
Los romanos establecieron
en el territorio de la Hispania
120. El sistema romano- el municipio y el colonato. El
provincial primero constituyó el poder
municipal en las ciudades con
De acuerdo con la historia raíces provenientes de las
narrativa, en el año 218 a.C. asambleas de los celtíberos.
desembarcaron las tropas Las autoridades de gobierno
romanas al mando de Cneo eran elegidas por los vecinos.
Escipión en Ampurias y se Cada miembro de un
introduce progresivamente la municipio colaboraba con este
bajo la forma de un servicio pago de
personal o militar y mediante el
341

contribuciones. A su vez, el El cristianismo influenció


colonato obedeció en su el Derecho en forma notoria y
origen a la absorción de la relevante. La ley de Justiniano,
pequeña propiedad por la gran bajo el influjo cristiano,
propiedad. El hombre libre estableció que el ejercicio de
renunciaba a su libertad, la un derecho está permitido
misma que quedaba sujeta al mientras su titular obtiene
propietario de una heredad. El provecho o beneficio de él y
colono debía trabajar las se convierte en ilícito cuando
tierras y cultivarlas, prestando se busca el perjuicio del
servicios personales. Pagaba deudor o de un tercero.
una renta o canon También surge una influencia
convirtiéndose en el siervo de canónica sobre el origen del
la gleba. poder y el alcance de la
autoridad civil. Se rastreaba su
Un derecho especial para origen en Dios y por lo tanto
las provincias, adaptado a sus sujeto a sus preceptos. La idea
condiciones especiales, cristiana aportó un nuevo
llamado derecho-romano concepto del derecho del
vulgar surgió de hecho con dominio sobre las cosas; el
lentitud, el mismo que ejercicio abusivo de las
adquirió gran importancia en
facultades del acreedor y del
el siglo IV d.C.
propietario; la preeminencia de
la familia, y, la indisolubilidad
Al irradiarse el
del matrimonio entre otras
cristianismo que se inició en la
nociones que se
parte final de la era romana, la
recepcionarían después en el
influencia emanada del
proceso codificador iniciado
ordenamiento jurídico de la
en el siglo XIX.
Iglesia Católica, Apostólica y
Romana, originó el desarrollo
del Derecho canónico. La 122. £1 sistema germano-
Iglesia aceptó el derecho romano-canónico
romano en lo que éste era
compatible con sus principios. Al invadir lentamente los
A su vez, este sistema jurídico visigodos romanizados el
venía a constituir un derecho territorio de la Península
propio para racionalizar las Ibérica, con otros pueblos
instituciones características y germanos en el siglo V, y
típicas que regulaban la vida afianzarse en muchos casos sin
de las personas. violencia formando el reino
visigodo que incorpora el
reino suevo (Galicia), ordenamiento, de
introducen consigo el sistema trascendental influencia en el
jurídico vigente en el reino desarrollo ulterior del derecho
germano. Ha quedado anotado castellano. Sucedió en el
que los visigodos aportaron un estado germano un hecho
comportamiento basado en la paradójico y no previsto
costumbre, siendo el estatuto históricamente. La elevada y
personal la manera alta capa social-visigoda,
fundamental en sus relaciones constituida por juristas,
jurídicas hasta que se adoptó eruditos y sacerdotes, fue
la uniformidad con el prontamente absorbida por la
Breviario de Alarico y el perfección formal y el valor
intrínseco de las normas
Líber Iudiciorum, Al
jurídicas romanas. El
cristianizarse, los visigodos
resultado de este proceso fue
incorporan la Iglesia Católica
la creación de un derecho
a su oficial altamente romanizado.
Pero la masa popular
permaneció fiel a su estatuto
personal, a sus antiguas
costumbres que fueron una
mezcla de elementos jurídicos
primitivos, romano-vulgares y
germanos. Aparece, pues, un
derecho dual, una estructura
jurídica que se denominó
bicolor (385). Durante la Edad
Media se planteó un duelo o
confrontación entre dos
derechos o sistemas jurídicos
que terminó con la victoria del
principio consuetudinario o el
derecho germano del pueblo
favorecido por el cataclismo
político que produjo la
irrupción de la masa del
Islam. En el año 711, don
Rodrigo, el último rey
visigodo, fue vencido a orillas
del río Guadalete por los
árabes al mando de Tariq ben
Ziyad, un persa de Hamadan,
al mando de 7 000 muslimes, y
este hecho fue trascendental
para el mundo del derecho.

122.1 El derecho privado


hispano-visigodo
estableció que el
hombre libre bautizado que requerían el libre
es sujeto de derecho. consentimiento de las
Antes que el individuo, partes.
el sistema de raíz ger-
mana realza la El concepto románico
importancia de la del testamento, que era
familia. La capacidad desconocido por los
procesal se inicia a los antiguos germanos, fue
diez años. Los herejes recepcionado por los
no tienen capacidad de visigodos. En este
disfrute de sus bienes. sistema visigodo se
La familia se constituye recoge el principio de
por el matrimonio que la troncalidad
es predecido por los es- sucesoria, es decir si
ponsales. Empezó a hay transferencia ab
ganar fuerza la voluntad intestato en la que el
de los cónyuges sobre sucesor fallece sin
la de los padres. La descendencia, los
materia canónica bienes patrimoniales o
apareció influyendo el de abolengo cubren la
derecho familiar sobre línea del ascendiente de
el rechazo al divorcio y donde provienen (386)
en la eliminación de las
(387).
facultades de la patria
potestad que permitían
vender, donar o dar en 385 Jorge Basadre Grohmann. Op. cit,
p. 3.
prenda a los hijos. El
386 Jaime Eyzaguirre. Op. cit.,
concepto absolutista e Santiago, 1980. p. 55.
individualista de la 387 Jorge Basadre Ayulo.
propiedad romana fue Consideraciones histórico
jurídicas sobre el sistema galo e
recogido por la ley hispano visigodo.."Revista del
visigoda. Los contratos Foro". Año LXXXIII, número 1.
originaban obligaciones pp. 137 y ss.

J
o

La noción del proceso 123. El sistema musulmán.


entre los germánicos ha £1 surgimiento de AI
sido gravitante. Los Ándalus
actos del proceso se
hicieron públicos y Los invasores árabes y
orales, con relevancia bereberes que conquistan la
de la formalidad. En Península Ibérica y destruyen
Inglaterra aparece el el reino visigodo,
jurado. Los intereses probablemente a orillas del
litigiosos en pugna río Guadalete en el año 711,
podían concertarse no ejercen gran influencia
entre las partes por desde el punto de vista
acuerdo entre éstas.
jurídico en la Historia del
Derecho español, porque sus barraganía, que fue un modo
normas son religiosas insertas de unión sexual de hecho,
en el texto escrito del Corán mestiza, semejante a la unión
que es la revelación de la sexual que se conoció como
nueva fe y la Sunna que es la servinakuy entre los incas.
tradición sobre la conducta de También del derecho
Mahoma que conduce a la musulmán provienen
revelación. términos jurídicos específicos
como alcalde, (de al-cadi, o
En el Corán estaba el
juez), alcabala, alguacil,
mandato que el velo y el
almorjorifazgo, tarifa, etc.,
chador cubrieran el rostro de
que entraron al lenguaje
las musulmanas, mirando el
mundo exterior a través de un español. Pero, en las ciencias
tupido tul colocado a la altura y las artes, la España
de sus ojos. Sus principios sarracena fue más avanzada
vetaron los alcoholes, con la que el pueblo cristiano de
pena de muerte para el que la Europa occidental, sobre todo
beba. Al ejecutar los mandatos en las matemáticas y la
para controlar la moralidad,
chillaba el muía: "Allah akbar, 388 El Corán considerado texto sagrado
Allah akbar" como lo hacían como la Biblia, es el libro que
demuestra la revelación divina. La
los antiguos romanos viendo violencia entre sus seguidores esta
morir a los cristianos en las desperdigada en sus páginas aunque
el plasma significa "paz". Pero
garras de los leones (388). cuando los musulmanes encuentran
resistencia sobre todo por la fuerza,
el Corán se toma belicoso. Asi
Su sistema jurídico es reza: "Lucha con los no creyentes
casuístico, variable, sin para que Alá ios pueda castigar a
través de sus manos y colocarlos en
conceptos lógicos deshonra". Pero, la Biblia tiene
fundamentales y es inferior en trazos de violencia.
su esencia y belleza expresiva 344
al derecho germano-romano.
La influencia del sistema
jurídico de los árabes ha sido
relevante, sin embargo, en
sólo algunos aspectos
aislados. Por ejemplo, existen
influencias árabes en el
derecho notarial y en el
régimen de la aparcería
agrícola, y, en la legislación
de riegos. También deben
mencionarse influjos árabes en
la sociedad en comandita; la
prenda con usufructo; la
obligación de pregonar la cosa
ajena hallada; la separación de
bienes entre los esposos, y, la
medicina, reconociéndose que le añadía un comentario
la influencia musulmana en el de gran valor en la
derecho no es de fundamental ciencia del derecho.
importancia en la Península
Ibérica como lo son la
germana, la romana y la 124. El Derecho en la
canónica. Reconquista

En aras de la verdad Con la formación de la


debemos expresar que los organización política
árabes no inventaron los administrativa de Al Andalus
números y las matemáticas se sumió en el olvido el
sino la grafía de los números, y sistema romano
que las matemáticas fueron correspondiente al estrato
concebidas casi al mismo erudito. En cambio, el pueblo
tiempo por todas las antiguas continuó adherido y
civilizaciones. cohesionado por sus viejas
concepciones jurídicas,
123.1 En cuanto a la Sunna, haciéndose ellas más vigorosas
debe resaltarse que en y logrando brillo durante los
ella se encuentra lo que primeros años de la fase de la
reconquista. Durante el largo
el profeta dijo, hizo y lo
período de la lucha para la
que él aprobó y que fue
expulsión de los musulmanes
transmitido por medio
por los cristianos, nacieron con
de narraciones -Haclit-
matices propios en los distintos
que se vuelva a la
lugares en la Península Ibérica,
tradición, y está
diversos sistemas locales que
constituido por dos luego se transformaron en
partes: la revelación regionales y constituyeron las
proporcionada por las bases del futuro derecho
personas que dan español. La expresión de este
información sobre las derecho fueron las cartas
conductas de Mahoma pueblas y los Fueros, que
-Isnad- y el texto sobre adquieren vigencia a partir del
la conducta del profeta o siglo XI d.C. Todos los reyes
Motn. juraron los fueros.

123.2 El Corán reconoce la 124.1 Las cartas pueblas


función de los notarios o fueron documentos
personas que proceden a expedidos por los reyes
fijar por escrito los a pedido de las
acuerdos entre poblaciones y que
particulares. La labor de daban origen a nuevas
los notarios se hacía por poblaciones en las que
escrito, según modelos se fijaron las normas en
para la realización de las que se
actos jurídicos, al que se desenvolverían los
habitantes. Comprendían rey o el señor otorgaba
leyes políticas o derechos y franquicias a
administrativas. Las los pobladores, quienes
cartas pueblas a su vez se
constituían contratos comprometían a ejecutar
colectivos por los que el
345

diversas prestaciones de normas "de su


como el trabajo gratuito derecho". Se dio
en las tierras de señorío también el nombre de
y la vigilancia en los fuero al texto donde se
linderos de estos recogía por escrito el
señoríos. Las cartas derecho en un lugar
pueblas fueron el primer determinado.
atisbo del derecho
municipal que emergió Los fueros municipales
con vitalidad en Casti- constituyeron el
lla. Se considera que la conjunto de reglas o
carta puebla más normas que regulaban
antigua es la conferida la vida municipal
en el año 824 a otorgadas por el rey o el
Brañojera por el conde señor de la localidad.
Munio Nuñez. Originalmente nacieron
estos fueros municipales
124.2 Los fueros importaban de la costumbre o de los
cuadernos o cartas fallos judiciales y
expedidas por los obtuvieron la sanción
señores a los vecinos de real o de los señores. En
una ciudad o villa otros momentos, la carta
comprendiendo éstas puebla sirvió de pauta
diversas leyes de de- para plasmar la
recho público (penal) y redacción del fuero.
privado (civil). Se dio
el nombre de fuero a 124.3 Aunque el tema es
todo derecho oscuro por los misterios
proveniente del rey y que encierra el lejano
fue sinónimo de pasado, puede afirmarse
privilegio y de que el primer fuero
exención. El término castellano fue el de
"fuero" fue usado en Castrojeriz que data de
todos los lugares de fines del siglo X (974
España, salvo en Ca- d.C). Después, apareció
taluña, primero en una profusa legislación
sentido singular y foral que se difundió por
después en plural para muchas ciudades. Así
comprender el conjunto
aparecieron los fueros de En la fase de la
Cuenca y de León que reconquista se inició el
conferían garantías movimiento de
individuales y unificación del derecho
limitaciones del poder bajo el influjo del
real para consolidar Estado y así aparecieron
principios de libertad y textos jurídicos como el
respeto a la propiedad. Fuero Real y las
Además de los fueros Partidas.
locales aparecieron
fueros procesales que se 124.4 Existió un camino del
aplicaban en razón de las romance al trámite, del
personas. Entre los provenzal. Y el catalán
fueros de naturaleza proviene del latín y no
personal cabe mencionar del provenzal aunque se
el Fuero viejo de parezca a éste. La pala-
Castilla dictado a favor bra "español" nace
de la nobleza de ese directamente en el
reino. El Derecho que se catalán o protocatalán
transportó a América que en esos momentos
también irradió la mul- tomaba cuerpo y forma.
tiplicidad de fueros No es un
especiales los que se "provenzalismo", sino
encuentran vigentes al un catalanismo. Fueron
iniciarse la vida azarosa los retornados que
de las repúblicas poblaron los condados
americanas. catalanes y
enriquecieron su
demografía, los que,
En el caso de que no
junto con sus personas,
podía solucionarse el
oficios, hábitos y
problema jurídico por
familias trajeron consigo
los fueros o por las
el apellido de
cartas pueblas, se
"hispaniol" y a través
recurrió a la resolución
del castellano, se la
de un caso concreto que
regala al mundo.
recibió el nombre
defazaña. Las fazañas
sientan un derecho de 125. El sistema romano
carácter casuista y justinianeo, germano-
sirven de pauta canónico-castellano
jurisprudencial para
resolver casos análogos. En el siglo XII, a la vez
En Castilla entonces se que avanzó el fenómeno de la
convierte el juez en reconquista acontece un hecho
«creador del derecho». trascendente en la Historia del
Derecho en España, como en
toda la Europa Occidental,
salvo en Inglaterra: es el realizados en forma autónoma
llamado fenómeno del triunfo con gran sutileza en los textos
de la recepción del sistema justinianeos, explicándose el
jurídico romano que se había sentido filológico de las
iniciado en el siglo palabras y de las frases con
inmediatamente anterior. prescindencia de su origen
Surgió este fenómeno jurídico a histórico constituyendo una
raíz del descubrimiento en escuela exegética de la ley.
Italia de textos de derecho Manejaron y estudiaron el
romano escritos en tiempos de entonces olvidado texto del
Justmiano (en especial las Digesto. Surgieron las cátedras
Instituías, y el Digesto), en las universidades europeas
ocurriendo en Europa un con el fin de conocer el sentido
extraordinario interés y un del derecho romano-
movimiento intelectual por justinianeo (1215) tal como lo
esta materia. revelan las fuentes
primigenias. La obra de los
Estudiantes de diferentes glosadores se propagó a
España. Se fiíndó Salamanca,
lugares fluyen masivamente a
Bolonia, a Padua y a otros siguiendo el modelo de la
Universidad de Bolonia.
centros superiores a estudiar el
derecho que divulgaban los Inspirada en este modelo de
centro de estudios europeos,
glosadores, como fue el
célebre Guamerio o Imerio (? se originó en el siglo XVI la
Universidad de San Marcos de
-1125) y más tarde los
posglosadores. En la glosa, los Lima. Inmediatamente se
sintieron los efectos de este
maestros realizaban
comentarios interlineales para acontecimiento cultural en
todos los órdenes de la vida, y
aclarar y resumir los textos
romanos y estos fueron así influyó en las

decisiones de los jueces, en las del siglo XIII con la decadencia


de los juristas, y en los trabajos de los glosadores, con vigencia
universitarios de los propios en la centuria XV, la llamada
alumnos. (389). escuela de los posglosadores o
bartolistas bajo la figura de
El conocimiento de la Bartolo de Sassoferrato (1314-
difusión del Derecho romano- 1357 d. C.) que no sólo incide
justinianeo y del Derecho en el derecho romano sino en
canónico hizo que se aplicara el contexto reciente del sistema
como sistema de derecho que había aparecido con
común supletoriamente al posterioridad a éste. Los
régimen de los derechos seguidores del notable jurista
particulares. Bartolo fundaron la escuela de
los posglosadores o
Surgió después, a mediados comentaristas con un método
dialéctico escolástico para Ibérica y dentro de este proceso
estudiar el derecho romano. el estado castellano y los reyes
de Castilla obtuvieron creciente
importancia. El reino de
126. La unificación de Castilla ejerció un rol
España y la hegemónico en la Península
consolidación y Ibérica, salvo en Aragón y en
expansión del Derecho Portugal. El matrimonio de
castellano a las Indias Isabel de Castilla y Fernando de
Aragón unificó ambos reinos.
Las nuevas circunstancias Portugal permaneció como la
económicas y sociales en única región separada en la
España hicieron decaer el Península Ibérica.
sistema jurídico germano
porque no le permitió dominar
la complejidad de la vida (390).
Operó entonces un cambio
esencial. En el aspecto político
empezó a erigirse la institución
del Estado moderno. La efigie
del monarca tomó formas y
contornos definidos,
encontrándose por razones
políticas, en los juristas de
formación romanista, a los
pregoneros del nuevo derecho.
Estos, con sus ideas venidas
del derecho romano,
contribuyeron a reforzar
teóricamente la figura del
príncipe. El derecho romano-
justinianeo se impuso en la
vieja y sin par Castilla por
vitalidad y dinamismo, a pesar
de la fuerza consuetudinaria
del Derecho germano-
castellano. Por otro lado, la
importancia de las ciudades
declinó así como también la
autonomía de los señores.
Frente al poderío y fuerza de
las ciudades y de los señores en
los primeros siglos de la
reconquista, empezó a alcanzar
predominio el monarca, que
representó al estado con sus
primeros atisbos de
modernidad. A su vez, se
produce la ubicación de los
distintos reinos de la península
En estas circunstancias las diferentes épocas histórico-
empezó el proceso de jurídicas señaladas en este
concesión del Derecho capítulo es conveniente
castellano a las Indias efectuar una distinción
Occidentales y Orientales. esencial. En la época primitiva
o aborigen de los pobladores de
El lector debe recordar que la Península Ibérica la principal
la exangüe Castilla había fuente jurídica fue la costumbre.
estado desde el siglo XI en la No existen fuentes escritas en
vanguardia del europeísmo este período a semejanza del
hispánico dentro del marco sistema aborigen en las
cultural artístico y político. repúblicas del Perú, México y
otras repúblicas que nacieron
en el siglo XIX. En el caso del
sistema indígena primitivo
IV. Consideraciones sobre aborigen pueden utilizarse con
las mucho cuidado los testimonios
fuentes de geógrafos e historiadores
en la griegos y latinos como Polibio
formació de Megalópolis, Estrabón,
n Diodoro de Sicilia, Apiano
histórica Alejandrino, Tito Livio, Julio
-jurídica César, Plinio y Pomponio
en la Mela, cuyas opiniones pueden
Penínsul a veces ser subjetivas por haber
a Ibérica sido escritos en fecha cercana a
los acontecimientos (391).
Estrabón nunca estuvo en
Es posible realizar un Hispania. Además estos eran
estudio sinóptico de las fuentes escritores notoriamente
legales en la Península Ibérica romanizados.
de acuerdo a cada etapa o
período enunciado en los
casilleros mencionados en este 128. Las fuentes del sistema
capítulo. romano

El sistema correspondiente
127. Las divisiones de las al dominio de Roma en España
fuentes del sistema primitivo no tuvo documentos propios
con el fin de analizar su
Para estudiar las fuentes de esencia, y, para su estudio,
deben

389 Jorge Grohmann. Op. cit., p. 54.


Basadre. Copias
de clases. Año, 348
1953. Tercera
parte, p. 3.
390 Jorge
Basadre
391 La prodigiosa de Alejandro el Grande
imaginación llamado Onesicritus.
de Plinio el Infórmase que poniendo
Viejo llevó proa a las costas de Arabia
a escribir un pasaron cerca a un grupo
relato de un de monstruos o dragones
comandante que parecían islas.
de la nave
349

rastrearse las fuentes las fuentes jurídicas adquiere


grabadas en tablas de bronce un panorama diferente. El
y en piedra, así como las derecho germano primitivo
colecciones de fuentes antes de su romanización era
publicadas en el siglo XIX. esencialmente
Las Instituías de Gayo y consuetudinario. Surgió
algunas obras de juristas después la tendencia a
romanos tienen mérito y recopilar sus normas en una
validez sobre esta materia época posterior,
desde una óptica de mira encontrándose entonces el
sobré el Derecho clásico reformado texto conocido
aunque de hecho el sistema como el Código de Eurico o
vulgar hispanorromano Codex Euricianus (476 d.C.)
adquirió más Importancia como un intento de conciliar
(392). transaccionalmente las
concepciones jurídicas
Además han sido romana y visigoda. Este texto
encontrados muchas del rey godo Eurico se conoce
inscripciones, aunque sin hoy sólo por meras referencias
resultado exitoso. Para o reproducciones parciales,
conocer su contenido sólo
presumiéndose que
existen casos descifrables
originalmente constaba su
como las escritas en latín
texto de más de cuatrocientos
sobre las tablas de bronce
capítulos, existiendo sólo
(teserá) (393).
cincuenta de ellos. Alarico II
ordenó realizar, años después
Debemos mencionar
(506 d.C), una recopilación en
antes de culminar este
base a las fuentes romanas,
epígrafe, que para el uso
publicándose la Lex Romana
provincial, fueron redactadas
Visogothorum o Breviario de
por escribas orientadas por
Alarico II llamado también
juristas particulares.
Breviario de Aniano (394)> que
tuvo jurisdicción territorial. El
129. Las fuentes del sistema posterior Liber Iudiciorum
germano-rom ano-canónico (642-653) expresa la
romanización de los visigodos
Como consecuencia de la y su unificación jurídica. Así,
invasión visigoda en la el Código de Eurico se
Península Ibérica, el cuadro de levantó, frente a la dualidad
de derechos (el de los godos y la unificación en la Península
el de los hispanorromanos), Ibérica. Y, el Liber
con un criterio transaccional. Iudiciorum fue un exponente
El llamado Breviario de de la romanización utilizando
Alarico, con el mismo el bagaje de las leyes revisadas
propósito, aceptó plenamente por un concilio de juristas
la concepción romana. Su visigodos y que se aplicó junto
texto legal permitió, por con los diversos fueros
ejemplo, los matrimonios extensos y nuevos que se
mixtos que proyectaron habían otorgado. La'invasión
de los árabes alteró el cuadro
392 Jorge Basadre Grohmann. Op. cit., p. histórico de las fuentes, el
4.
393 La comunidad acogía a todos o
mismo que quedó modificado
parte de otra, como si fueran radicalmente.
miembros de ella misma
extendiéndoles su ordenamiento
jurídico, acto que se denomina
«hospicio» de «hospitabilidad». 130. El Fuero Juzgo y el
Constituyó un acto unilateral.
394 Manuel Liniers de Estrada. sistema romano-germano
Manual de Historia del Derecho.
(Español-Indiano-Argentino).
Buenos Aires, 1978. p. 17. El renacimiento jurídico
que repercutió en España a
fines del siglo XIII en
momentos en que los incas
empezaron su desarrollo en
los Andes del Perú, se irradió
hacia el Libro de los Jueces,
que recibe muchos nombres y
es comúnmente conocido como
el Fuero Juzgo, que fue una
versión romanizada del siglo
XIII de un código visigodo del
año 654- También se le conoce
como Codex legum, Liber
gothorum o Forum iudicum.
Su origen se rastrea a
mediados del siglo VII d.C.
Este libro había sido traducido
con emniendas del latín al
romance castellano y su origen
está en la ley promulgada en la
época final del estado visigodo
antes de su derrumbe frente a
los árabes con la denominación
de Liber Iudiciorum aunque
entonces no rigió
efectivamente. Traducido al
castellano y a otros idiomas de
la Península Ibérica, este texto
tuvo vigencia como fuero suficiente para elaborar
municipal otorgado a favor de normas de Derecho por lo que
diversas ciudades. resaltó la preponderancia de
su texto.
El Fuero Juzgo no es la
obra de un momento histórico 130.1 El Fuero. Juzgo fue el
determinado sino de distintas primer monumento del
elaboraciones y debe genio jurídico hispano
examinársele desde varios y trasunta la unión de
aspectos (395)- En una óptica razas bajo el
inicial corresponde al período sometimiento a la ley
visigótico y en otra hay que común. Representa su
estudiarlo como exponente de texto la influencia
la Reconquista y constituye romana sobre los
una obra enciclopédica del visigodos, aunque en
derecho. Tuvo un destino realidad es un
azaroso: promulgado antes de documento más
la invasión de los árabes, al germano que los
principio sus normas no propios textos romanos
tuvieron éxito pero ocurrido el y mucho más
derrumbe del estado visigodo romanizado que las
aparece como un documento primitivas costumbres
tradicional por ser el reflejo de de los visigodos. En la
la vivencia jurídica anterior a materia
los árabes. Además, debe
mencionarse que durante la 395 Existe una edición del año 1815 de
Reconquista no hufeo tiempo la imprenta de Joachim Ibarra, en 242
páginas.
3
Jorge Basadre Ayulo
Historia del Derecho Universal y Peruano

referente a los contratos, a la herencia y a la prescripción, presenta un


tras-fondo romano. En cambio, la parte referente a las instituciones castellano por diversos textos, como lo fueron el Septenario empezado por
derivadas del matrimonio, de la sociedad conyugal, de la familia y de la su padre don Fernando III llamado El Santo que unió en el siglo XIII a los
propiedad es reveladora de la influencia germana. Comprende materias reinos de Castilla y León, y terminado por Alfonso X; el Espéculo de las
que se refieren al Derecho civil, a la administración de justicia, al leyes o Espejo de todos los Derechos que es el intento de elaboración de un
procedimiento, al derecho comercial, o parte del derecho eclesiástico, y texto jurídico y constituyó el proyecto inicial de Partidas', las Leyes de
se ocupa del legislador y de la ley. Estilo impropiamente así denominadas pues constituyen una colección de
sentencias del Tribunal de la Corte (398); el Fuero Real (1255) inspirado en el
El Fuero juzgo fue utilizado en la redacción del Fuero Real (1251-1255) fuero municipal ordenado que se pretendió conceder a todas las ciudades
que fue ordenada y redactada por Alfonso X aludiendo el prólogo a los para lograr la unificación política; el pintoresco Reglamento de las
males del reino que se regía por «usos desaguisados» y en la época de las Tafurerías que trató sobre el juego de las casas públicas; y, por último, el
recopilaciones siguió rigiendo como uno de los fueros municipales (396) documento cumbre que representa Partidas o Libro de las Leyes, cuya
130.2 En los siglos XII y XIII operó el trascendental fenómeno jurídico de la fecha de producción inicial se fija en el año 1256 d.C. culminando quizá
Recepción del Derecho Romano en su forma justinianea y que fue su re- hacia 1265 y otros estiman que el término empleado fue de siete años. En
nacimiento aflorando de las cenizas. Muy pronto en España los juristas se este texto legal, la primera palabra de cada partida tiene como letra inicial la
avocaron al estudio del Derecho romano redescubierto en Bolonia, así como a que corresponde al nombre del monarca Alfonso.
la elaboración del derecho canónico. Universidades como las de Valencia y
Salamanca ejecutan estas tareas de estudio. Se menosprecia el derecho patrio Este es el primer documento jurídico de carácter moderno que el genio
por lo que el viejo sistema jurídico va perdiendo fuerza lentamente ante el castellano ha producido elevando su sistema jurídico a un auge medieval.
creciente auge del derecho romano. Políticamente la monarquía se afianza, Se ha hablado que existió una predestinación histórica del espíritu jurídico
sirviéndose del nuevo sistema en su camino hacia la unificación, siempre bajo español en la precedencia con que se realiza esa obra en contraste con el
la dirección de la corona de Castilla que se había formado en 1230 con su atraso que España presentó después en relación a los documentos jurídicos
unión a la de León bajo Fernando III. Este ordenó, en el año 1241, traducir el codificados en Europa durante el siglo XIX (399) tentativa frustrada desde
Líber ludiciorum llamándole Fuero Juzgo y fue otorgado como fuero a los años de Fernando III, el régimen de las Siete Partidas abarcan, desde
muchas ciudades reconquistadas. En esta época, las fuentes del derecho una perspectiva de recepción y adoptación del ius commune, todo el
emanan del Rey o de las Cortes por un lado y las recopilaciones divulgan esas Derecho de la época, aunque a menudo bastante genérico (400).
normas (39T). En los años de la alta Edad Media, el Líber ludiciorum se
interpretaban literalmente porque la mayoría de las personas no sabían leer ni 398 Se conocieron también con el nombre de Declaraciones sobre las leves del Fuero.
escribir. 399 Jorge Basadre Grohmann. Op. cit., p. 7.
400 Alfonso X, el Justiniano del Derecho español, conocido como "el Sabio", nació en Toledo un 23 de
Un siglo después de haberse iniciado el movimiento de la recepción jurí- noviembre de 1221, "por la gracia de Dios rey de Castilla, de Toledo, de León, de Galicia, Sevilla, de
Córdoba, de Murcia, de Jaén, y del Algarbe", y murió el 4 de abril de 1284 en su amada Sevilla. Su
dica y divulgada esta por los estudiantes españoles que cursaron estudios en padre fue Fernando III, apodado el Santo, y su madre Beatriz de Suavia, princesa alemana de cuyo
Bolonia, surge la figura simbólica encarnada por el Rey Alfonso X de tronco pretendió ejercer derechos sobre la corona de Alemania que nunca alcanzaron éxito.
Fue un rey erudito; estudió disciplinas como la astrologfa, los secretos de la magia, el ajedrez, el juego
Castilla, quien está vinculado estrechamente en la Historia del Derecho de las damas, obras que inclusive fueron traducidas al árabe. Se convirtió en literato, enciclopedista,
historiador y compilador de leyes que perduraron después de su fallecimiento.
396 Existe una edición en Madrid del año 1836 de 212 páginas por la Imprenta Real. Al ascender Alfonso X al trono, Castil la se hallaba fortalecida por la anexión territorial de gran parte
396 La corona, dentro del lenguaje bajo medieval, se define «como el conjunto de señoríos que tienen del territorio español. Castilla convirtióse en el corazón del reino.
como titular a un mismo rey y que constituyen una unidad indivisible que como tal es transmitida Los tratados legales emanados de la corte del rey Alfonso X son cuatro: "Las Siete Partidas", sin
hereditariamente de unos reyes a otros». Francisco Tomás, Valiente. Op. cit., p. 232. duda alguna el más importante de todos; lEl Setenario", "El Fuero Real" y "El Espéculo" o "Espejo
352 de la ley". Es indudable también que el motivo principal para que Alfonso X decidiera ejecutar una
compilación de carácter legislativo fue la dispersión y la tremenda confusión que reinaban en materia
jurídica. Asi lo indica en el prólogo de "Las Siete Partidas" "... nos, el sobredicho Rey don Alfonso,
entendiendo e uoyendo los grandes males que nascien e se leuantauan entre las gentes de nuestros
353
Jorge Basadre Ayulo
Historia del Derecho Universal y Peruano

354 Las Siete Partidas o Partidas por estar divididas en siete partes, fue una que son escripias en este libro a seruício de Dios e a pro comunal de todos los de nuestro sennorio...".
Igualmente, en el correspondiente prólogo expone la razón por la que deben ser siete partidas, y
obra que emanó de una comisión de juristas bajo la dirección personal del menciona los siete planetas, las siete artes liberales, los siete años que Jacob sirvió para tener a Raquel, los
monarca. El número siete vino a ser considerado mágico por haber, sido siete sacramentos cristianos y las siete letras del nombre de Alfonso.
El trazo de las Siete Partidas contiene el tono de los tratados legales de la época: conciso, especificativo
y objetivo.
siete las artes liberales y siete los planetas conocidos entonces. . Siete parecen haber sido también los años que se emplearon en la redacción de la obra, de- 1256 a
1263. Las "Partidas", sin embargo, no fueron promulgadas hasta 1348, en época de Alfonso XI... y
sennorios por los muchos fueros que usauanh en las uillas et en las tierras, que eran contra Dios o del Arcipreste de Hita. Por lo demás, la iniciativa de una gran compilación que unificase las leyes del
contra derechos (...). onde nos, por toiler todos estos males que dicho auemos, fiziemos estas leyes reino se atribuye al padre de Alfonso, a Femando III. En cuanto al espíritu de las "Partidas", se ha
señal de las obligaciones y deberes de los obispos, del clero y miembros de las diversas órdenes religiosas;
ado de los votos y de la excomunión; de las iglesias; los monasterios; los patronazgos y los beneficios; de
que la simonía y del sacrilegio, entre otras cosas. Un ejemplar del manuscrito original de la primera Entre las fuentes variadas de Las Partidas se encuentran el Corpus Iuris
ellas Partida se halla en el Museo Británico y otro más extenso, se puede consultar en la Biblioteca del emperador Justiniano; los trabajos de los glosadores y los canonistas;
respo Nacional de París (A Morel Fatio. Catalogue des manuscrits espagnols de la Bibliotéhque Nationale,
ndía París, 1892, p. II, número 41). algunas leyes canónicas, y, la inspiración filosófica doctrinaria de Aristó-
n a En cuanto a las seis Partidas restantes, no se conoce manuscrito original alguno proveniente de la teles, Séneca, Boecio y Santo Tomás de Aquino. Las Partidas constituyen
su Cámara Real {Las Siete Partidas del Rey Don Alfonso el Sabio. Real Academia de la Historia, 1807, 3
époc volúmenes), El contenido de ellas puede ser expuesto de modo susinto: La segunda Partida trata de una obra jurídica amplia donde se encuentran tratadas toda clase de ma-
a. los derechos de los gobernantes; reyes emperadores, y sus subditos, Es, en gran medida, un breve teriales del mundo jurídico existente a ese momento con fuentes que se
La tratado del arte de la guerra en el que se regula la custodia de los castillos, del estatus de los caballeros
prim y de las leyes concernientes a los prisioneros. La tercera Partida trata de los procedimientos judiciales; exhuman en los juristas Accursio, Aza y el Hostiense. Constan de siete
era pruebas, apelaciones, obligaciones de los escribanos y autenticidad de los diferentes tipos de sellos, libros: uno dedicado a las fuentes del Derecho en materia eclesiástica; tres
Parti entre otras materias. La cuarta Partida está referida al matrimonio y a la situación de los hijos. Consta
da también, de leyes relativas a la esclavitud. La quinta Partida trata todo lo concerniente al comercio. La ai derecho procesal; uno al derecho de familia; otro al derecho penal, y,
está sexta Partida es de los testamentos, las herencias y la tutela de huérfanos y menores. La séptima uno al derecho de sucesiones. Desde el punto de vista literario constituye
en Partida trata de lo criminal. Se refiere, entre otras cosas, a las penas que deben aplicarse a moros,
veinli judíos y herejes en general. un monumento de la lengua: su redacción es artística, provista de un estilo
cuatr Podemos encontrar, en forma dispersa entre todo este bagaje, reflexiones morales y filosóficas, así elegante y de excelente concepción didáctica para la época, mérito al que
o como máximas políticas.
título Hasta la fecha no ha sido realizado un estudio detallado de las fuentes que constituyen el origen de buena parte se debe su extraordinario éxito. Influyó con fuerza gravitante
las Partidas. De acuerdo con los especialistas, es indudable que fueron utilizados los antiguos
s. En "fueros", como son &\ Fuero Juzgo y el Fuero Real, emitidos por el propio Alfonso X. Los Salmos, los en el pensamiento de los juristas. Debe remarcarse que sólo con el tiempo
ella Proverbios, los escritos de San Agustín, San Gregorio y San Bernardo constituyen también fuentes en
son la medida en que son citados en el texto. surgió su aplicación como texto legal. En el Perú tuvo gran repercusión.
defin Ha sido señalada la necesidad de investigar, de modo sistemático, las fuentes de las Partidas, de este
idas gran tratado que es una mina de información en lo tocante a las instituciones políticas y sociales de
la Castilla en la segunda mitad del siglo XIII. Las Partidas de Alfonso X disponen que los jueces en todos los casos
natur Rafael Lapesa ha señalado que, desde el punto de vista léxico, en las Partidas encontramos vocablos
aleza que constituyen una innovación. Tal es por ejemplo, el término "confita" en Gonzalo de Berceo, que
deben juzgar aplicando las leyes o los fueros del rey que eran el reconoci-
dé la en las Ponidas aparece como "confita", y del cual dice Lapesa: "...aparece en la Partida II, ley VII, miento que éste hacía de una costumbre de la sociedad.
ley y con ... el sentido de "conjunto de edificios contiguos, manzana de casas": "Et esto que decimos en esta
resu ley se entiende de los siervos que moran en aquella confita de aquellas casas...". Otros códices de las
me Partidas ofrecen en este pasaje la variante cohíta, recogida por la Academia". (Rafael Lapesa, "Notas
los para el léxico del siglo XIII". Revista de Filología Española. XVIII, 1931. pp. 113-114). 131. La época de los Ordenamientos. El Ordenamiento de Alcalá de Henares
princi de 1348
pales
postu
lados
de la A partir de Alfonso X el Sabio, rey de Castilla, empezaron las cortes castellanas
doctri a promulgar sus ordenamientos o cuadernos de leyes dictadas por ellas y por el
na
cristi monarca o de peticiones de aquellas otorgadas por este en un proceso recopilador
ana. para crear orden entre la gran cantidad de disposiciones jurídicas (401). Se destaca
En sí,
esta el famoso Ordenamiento de Alcalá de extensión mediana sobre ciento treinta
Parti capítulos que constituyó un conjunto de leyes comunes de Castilla y de León
da
const aprobadas por las Cortes celebradas en Alcalá de Henares y publicada en el año
ituye 1348 bajo el reinado de Alfonso XI para dar el carácter de uniformidad a las leyes
un
tratad dentro de lo que se ha llamado more magnum y como texto para su aplicación en
o de zonas de señorío de abolengo. A partir del citado Ordenamiento de Alcalá puede
Dere
cho hablarse de un derecho castellano que se aplica en Castilla la Nueva, Castilla la
canó Vieja, Galicia, Asturias, León, Extremadura, Andalucía, y, Murcia. En este
nico,
que texto se utilizan y refunden otros ordenamientos anteriores dentro de un orden de
toca
los
aspec 401 Guillermo C. Barragán. La obra legislativa de Alfonso el Sabio. Ensayo sobre su formación,
tos promulgación y trascendencia americana. Buenos Aires, 1983.
355
Jorge Basadre Ayulo
Historia del Derecho Universal y Peruano
prelaciones, queda declarado expresamente que Las Partidas constituyen
parte integrante del derecho territorial de la corona dei Castilla (m). El tercer elemento integrador del Derecho castellano fue el sistema jurídico
Según la valiosa opinión del gran profesor José Antonio Escudero, el germano en su vertiente visigoda, la que se encontraba fuertemente romanizada a
Ordenamiento de Alcalá reconoció a Las Partidas como texto legal en diferencia de otros grupos étnicos, como loa sajones, que constituían este grupo que
determinados supuestos (403). Este ordenamiento demuestra un intento de poner vivía en los linderos del Imperio Romano.
orden en la prelación de leyes, disponiendo que, antes del llamado Ordenamiento de
Alcalá se aplicasen los fueros municipales, entre ellos, el Fuero Real y supliendo El cuarto elemento jurídico formativo del sistema castellano lo representa el
las últimas el texto de Las Partidas (título XXVIII). Es decir, en primer lugar Derecho canónico, que ha tenido notable influencia en ciertas instituciones
prevalece el derecho tradicional y sólo en su defecto del Derecho basado en el reguladas por la Iglesia, como la indisolubilidad del matrimonio, el combate
sistema romano-canónico. Estos instrumentos constituyen las fuentes principales contra la usura, y en la lucha por la buena fe contractual.
del Derecho basado en el sistema romano-canónico así como las del derecho
castellano hasta extinguirse la Edad Media (m). En consecuencia, el Derecho romano, el germano y el canónico forman las
132. Los elementos históricos esenciales en la formación del Derecho influencias gravitantes del Derecho castellano que se concede a las Indias. Al
castellano. lado de ellos, destaca en algunos casos particulares la originalidad del sistema
jurídico de Castilla.
El derecho castellano demuestra como elemento inicial en su formación al
sistema primitivo destacado inicialmente en España por el insigne historiador don Sin mayor importancia resulta el Derecho del Islam por identificarse éste
Joaquín Costa en su libro Colectivismo agrario en España y otros trabajos suyos, con la religión mahometana aunque ocho siglos de coexistencia dejó huellas.
quien pretendió encontrar el cauce original de toda forma consuetudinaria en ese país Una muestra es la gran cantidad de palabras de origen árabe. Los franceses, a
como Derecho que provenía del sistema prerromano o celtíbero. Muchos de sus partir de la dinastía de los Borbones en el siglo XVIII, generan influencias en el
seguidores incurrieron en errores crasos al hurgar toda institución en el lejano pasado ámbito del Derecho mercantil de España y de las Indias Occidentales.
prerromano. Esta equivocación no fue exclusiva de los seguidores de Costa. Así, por
ejemplo, este error se hizo evidente en el Perú cuando se buscó el origen
prehispánico en las comunidades indígenas cuando gran parte de ellas eran y son 133. Las fuentes del Derecho castellano en la Edad Moderna
creaciones contemporáneas.
El segundo elemento constitutivo del Derecho castellano fue el sistema En el estudio que un jurista realice sobre la evolución de las fuentes en el
jurídico, romano para cuyo conocimiento tuvieron vigencia inicial los estudios inicio de la Edad moderna (siglos XV al XVIII) debe señalarse la importancia
señeros de don Rafael Altamira y Crevea. La influencia de esta savia jurídica gravitante de la imprenta en la publicación de los textos legales y su fijación en
romana es esencial y decisiva en la formación del Derecho español posterior, lo libros. En consecuencia, desaparecieron los inconvenientes suscitados por la
que no sucede con el sistema aborigen que es de poco influjo gravitante. transmisión de los textos medievales reproducidos en copias manuscritas que
402 Bartolomé Clavero. Temas de Historia del Derecho: Derecho de los reinos. Salamanca, Kadmos, nunca coincidían totalmente con el original.
1980. p. 100.
402 José Antonio Escudero. Curso de Historia del Derecho. Madrid, 1987. p. 469.
403 Desde el Ordenamiento de Alcalá quedó sancionado el principio de prelación jurídica al aplicar con Este período culmina con el régimen de la consolidación y la expansión del
preferencia la última ley sancionada, y, si no podía resolverse por esta vía el caso planteado se recurría a
las leyes anteriores, según el orden inverso al que fueron sancionadas, Manuel Liniers de Estrada. Op. Estado español, elevado a la categoría de una monarquía absoluta, cuando íueron
cit., p. 38.
eliminados el poder de las ciudades y el de los señores o potentes, de tanta
356 gravitación política en la Edad Media

Esta época en España fue la de un Derecho territorial porque existió la unifi-


cación política, pero el reino de Castilla no impuso ni irradió su sistema en toda la
Península Ibérica con la nota de exclusividad. Así, en Cataluña, por ejemplo,
siguió vigente hasta el siglo XVIII un Derecho propio. Es decir no existió, a pesar
35
7
Jorge Basadre Ayulo Historia del Derecho Universal y Peruano
de todo, un Derecho nacional español o patrio hasta el siglo XVIII. A América se 133.1 El Ordenamiento de Alonso Díaz de Montalvo
le concedió el Derecho territorial castellano y ese fue el bagaje jurídico que
El texto de la Colección denominada de las Ordenanzas Reales de Castilla o el
transportó Colón en su ruta interoceánica. Esta época moderna también es la que
Ordenamiento de Montalvo, recibe su denominación por obra del importante
corresponde al encuentro de dos mundos: los antiguos de Europa y el que se
jurista Alonso Díaz de Montalvo, a quien los Reyes Católicos confirieron el
conocerá como América, sede de importantes culturas preespañolas como la maya,
azteca e inca. Se creó un Derecho especial para el imperio castellano en las Indias encargo o mandato de reunir en un volumen recopilado las leyes, ordenanzas y
Orientales y Occidentales, llamado Derecho hispano-indiano, pero en lo que lo pragmáticas vigentes desde Alfonso XI, incluyéndose el Fuero Real, cuya tarea
indiano no dispusiera expresamente, fue aplicado, en el llamado Nuevo Mundo, el demoró cuatro años. Esta labor recopiladora fue insuficiente ya que Díaz de
Derecho castellano. Hubo dualidad de sistemas: el europeo para Europa y el Montalvo no incluyó en su libro las leyes que estaban en vigencia e insertó por
específico para nuestro continente, donde también llega el régimen castellano, error otras que ya no regían. La citada obra estaba constituida por las
sobre todo en materia civil. Las recopilaciones adquirieron muchas veces el Pragmáticas, Leyes de Cortes, Reales Cédulas vigentes desde 1348, y alguna
carácter de oficialidad y, con esta nota, constituyó obra legislativa; pero, como disposición del Fuero Real. El ordenamiento citado se imprimió sin sanción
decía el profesor Jorge Basadre Grohmann en la Universidad de San Marcos, éstos oficial por vez primera en 1484 con el nombre de Compilación de las Leyes
no eran materiales nuevos elaborados especialmente. Aglutinaron elementos del Reino. Constó de mil ciento sesentitrés leyes sancionadas en las cortes,
jurídicos diversos que conservaron una fisonomía típica y peculiar de acuerdo a la pragmáticas; y ordenanzas, en ocho libros con ciento quince títulos. Fue de
época de la que provenían sin haber sido fusionados o integrados, en un conjunto o gran utilidad esta recopilación privada en 28 ediciones al año 1567 (m).
contexto uniforme, ni en el estilo ni en su contenido. Estas recopilaciones tratan de Los Reyes Católicos encargaron después al escribano Juan Ramírez la
las más diversas facetas del Derecho y no otorgan una visión exclusiva civil, penal
recopilación de las pragmáticas y provisiones promulgadas por sus an-
o comercial, por lo que no cubrían un área específica del sistema jurídico con orden
tecesores. Este trabajo recopilador originó el Libro de las Bulas y Prag-
(405).
máticas en 1503 y que sí tuvo carácter oficial por haber sido promulgado
mediante real provisión a diferencia de lo que ocurrió con la obra del jurista
El elemento esencial del Derecho indiano lo constituye preponderantemente la
Díaz de Montalvo que nunca alcanzó sanción real.
legislación del rey o de sus consejos, que actúan por delegación del rey, y, esta
normativa general está constituida por las disposiciones que tienen «fuerza de
ley», Así encontramos leyes que son generales y trascendentes; las pragmáticas 133.2 Las leyes de Toro
que no son utilizadas para los cambios de concepciones políticas o legislativas, y,
las directas que resuelven necesidades públicas en un lugar determinado. En el año 1502 una petición de las Cortes de Toledo ordenó la preparación de
un juego de leyes. Estas llamadas leyes de Toro, constituyeron el fruto del
Deben mencionarse tres compilaciones generales del Derecho castellano que trabajo de una comisión formada por los Reyes Católicos, presidida por el
se elaboran en el primer período de la Edad Moderna: el Libro de las Leyes y célebre jurista Juan López de Palacios Rubios, con la colaboración del
Ordenanzas Reales de Castilla en el siglo XV (1484); La Nueva Recopilación en célebre Diego de Castilla, en número de ochentitrés leyes que por su
el siglo XVI (1567) y X&Novísima Recopilación en el siglo XIX (1805). Además de extensión son mejor artículos o párrafos destinadas sobre todo a aclarar,
estas compilaciones generales tuvieron valor relevante las ochentitrés Leyes de corregir y suplir el derecho civil anterior. Este texto también cubrió bre-
Toro, las mismas que versaron sobre el derecho privado y procesal, y que vemente el ámbito procesal.
constituyeron el nervio del derecho castellano sobre todo en sus aspectos civil y
también procesal.

405 Jorge Basadre Grohmann. Historia del Derecho peruano. Versiones taquigráficas corregidas por el 406 La Compilación de leyes de 1484 quedó editada con otros títulos, el más difundido como Ordenanzas
catedrático del curso Dr. Jorge Basadre. Año 1944. p. 105 y ss. reales, cumplió en la práctica por muchas décadas y más de treinta ediciones, algunas corregidas, la
función con que fue creada aunque replanteándose la necesidad de otra recopilación.
358
359
Jorge Basadre Ayulo Historia del Derecho Universal y Peruano

Las Leyes de Toro fueron insertas después tanto en la Nueva Recopilación cortes de Toro de 1502. Las Leyes de Toro surtieron un efecto: eliminó la
como en la Novísima. Estas leyes establecieron también un orden de la necesidad de recurrir a la doctrina de los juristas glosadores y posglosadores
prelación de las fuentes legales fijado en el ordenamiento de Alcalá. Este como Bartolo, Baldo, Juan Andrés y el Abad Panormitano en caso de vacíos
texto recibió su nombre por haber nacido de una petición a los reyes en las legales.
La primera parte de las Leyes de Toro aclara el panorama general y en la llamadoAutos acordados del Consejo, y, en 1746, los nueve libros de la
segunda tiene preponderancia el derecho de familia y sucesiones, recopilación en dos tomos, y el tercero constituye la colección de actos.
obligaciones civiles y la materia penal, como consecuencia jurídica. Las 133.4 El profesor universitario don José Antonio Escudero ha anotado que la
Leyes de Toro serán el núcleo del Derecho territorial de Castilla hasta el Nueva Recopilación fue el gran texto legal para Castilla de los siglos XVII y
siglo XIX. XVIII (407). Fue objeto de varias reediciones, en una última época muy
ampliada con nuevas disposiciones, especialmente autos acordados, lla-
133.3 La Nueva Recopilación de Castilla mados así por emitirse previo acuerdo mayoritario del Consejo de Castilla
(órgano máximo de importancia creciente entre los siglos XVI al XVIII).
Como el Ordenamiento de Montalvo resultó deficiente y no llegó a resolver 133.5 Después de promulgada la Nueva Recopilación, el orden de prelación legal
el problema de la claridad y el orden de prelación del derecho castellano, la en Castilla resulta así: a) En primer lugar, las normas de la Nueva
actividad legislativa siguió generando nuevas formas jurídicas, se hizo Recopilación-, b) las fuentes señaladas en las Leyes de Toro, y, c) las cé-
imperativa la necesidad de preparar una nueva recopilación oficial, bajo el dulas y visitas para las audiencias en cuanto no contradigan las leyes de la
nombre de Recopilación de las Leyes destos Reynos. Esta llegó a publicarse Recopilación.
con un alcance general en el año 1567, durante el reinado del monarca
Felipe II (1527-1598). Se le asignó el nombre de Nueva Recopilación para
distinguirla de la recopilación de Montalvo, con más de cuatro mil leyes 133.6 La Novísima Recopilación
diseminadas en nueve libros. Su proceso de preparación duró unos treinta y El problema que conllevó los errores y equivocaciones en la transcripción de
cinco años. las leyes, ya marcado en la historia desde las insuficiencias del Ordenamiento
de Montalvo, no fue resuelto por \& Nueva Recopilación de 1567. Las
Dispuso esta que las leyes no insertas en su texto carecían de fuerza obli- mismas razones que dieron lugar a las deficiencias en dicho documento
gante, con lo que se confirió un carácter oficial a este ordenamiento co- jurídico generaron la Novísima Recopilación de Leyes de España que
nocido como Nueva Recopilación, el que llegó a convertirse en el más preparó Juan de la Reguera Valdelomar, relator laborioso pero inepto de la
importante texto castellano junto con las Siete Partidas que se aplicarán en Chancillería de Granada bajo el émulo de un jurista medieval como Díaz de
América. La Nueva Recopilación aglutinó las leyes antiguas, algunas Montalvo.
provenientes del Fuero Juzgo, las Leyes de Toro que fueron reproducidas,
y, las leyes posteriores, utilizando como modelo el Ordenamiento de El texto de la Novísima Recopilación apareció en el año 1805, "recono-
Montalvo. La obra titulada Nueva Recopilación fue reeditada varias veces ciendo la urgente necesidad para el buen gobierno de sus reinos y recta
hasta el siglo XVIII y en cada edición se adicionaban las nuevas leyes administración de justicia" y remediar el desorden que era consiguiente a la
reinsertas en la edición anterior con lo que se actualizaba el uso de su texto. multitud de fueros particulares y privatísticos que se regían. La distribución
En el año 1723 fue añadido un volumen de actualización legal de las materias tratadas es la misma que la de la Nueva Recopilación; fue
dividida en doce libros, y, está sustentada en el distingo del derecho político
360
y administrativo incluyendo la materia eclesiástica en los nueve primeros, y
el civil, penal y procesal, a que se dedicaron los tres últimos libros. Se ha
señalado por numerosas voces que con este texto el pensamiento jurídico
español revelaba un notable atraso técnico, pues ya se había promulgado el
Código Civil francés en 1804, bajo el influjo

407 José Antonio Escudero. Op. cit., p. 703.


361
Jorge Easadre Ayulo Historia del Derecho Universal y Peruano

del genio de Napoleón Bonaparte. Se dio eJ caso de que en España el viejo autos que son, en resumen, los que contenía la Nueva Recopilación, adi-
sistema recopilatorío seguía en boga en un momento histórico en él que cionados con los dictados posteriormente y los derogados o en desuso. Debe
aparecieron los códigos durante la denominada «era de las codificaciones». mencionarse que la Nueva Recopilación no perdió su vigencia y persistió el
España siguió sumida en el viejo sistema recopilatorío en pleno siglo XIX orden de prelación que señalaban las leyes de Toro para las demás fuentes.
(408).
Se ha mencionado también que se omiten en su texto importantes disposi-
La Novísima Recopilación comprendió cuatro mil leyes, pragmáticas y ciones de la Nueva Recopilación que no habían sido derogadas y estaban
vigentes, lo que ocasionó un notorio vacío legal. directrices y normativas para resolver el problema de la prelación de leyes. En
principio regía la ley nueva primando esta sobre la antigua. Se refiere entonces a
Además, puede asegurarse que en su texto se acumulan disposiciones su- la ley más cercana en el tiempo. La ley más antigua regiría sólo en el caso de que
perfluas, contradictorias, poco adecuadas a la época. Constituyó un trabajo la ley posterior fuese aplicable. (4,°). Este axioma era fundamental en el derecho de
incompleto, lleno de errores que no logró subsanar los errores en que estaba Castilla y en el sistema irradiado a las Indias. En el caso por ejemplo de un pleito
incurso la Nueva Recopilación de 1567. Permaneció vigente hasta el siglo civil o criminal ante los tribunales en el año 1821 coincidente con la independencia
XIX (409). del Perú, ésta será la solución al problema de la prelación de leyes cuyas reglas se
enuncian a continuación 0").
133.7 Las adiciones a la Novísima se hicieron imperativas por las nuevas cir-
cunstancias ocurridas en momentos de crisis y además de perspectiva re- Primer Grado.- Teóricamente, debía regir la ley más cercana en el tiempo, es
volucionaria. Juan de la Reguera reconoció el uso adicionado "con las leyes decir, la última ley referente al tema en un conflicto determinado, civil o criminal.
y reales disposiciones posteriores" por lo que aparecerá un implemento en el Suponiendo que no existiesen disposiciones pertinentes en todo el derecho hispa-no-
año 1807 publicado en el siguiente. indiano a un caso determinado, tenía que recurrirse a las leyes posteriores a la
Novísima Recopilación, es decir el bagaje legal producido después del año 1805.
Segundo Grado.- No encontrándose las reglas aplicables a un caso específico
V. La prelación de las fuentes legales castellanas debería buscarse la solución a este en las normas insertas en la Novísima
Recopilación que fue publicada en el año 1805.
Tercer Grado.- Afalta de preceptos jurídicos contenidos en laNovísima Re-
134. Principios sobre la prelación en la legislación castellana
copilación, se acudía según las normas legales al texto de la Nueva Recopilación
Después de esbozar una breve sinopsis del sistema jurídico de Castilla que se promulgada por Felipe II en 1567. Si no existía disposición pertinente dentro de
irradia en un singular proceso a las Indias, es conveniente formular las reglas este cuerpo jurídico, entonces había que buscar la solución al caso de las leyes
publicadas en fecha anterior.
Cuarto Grado.- Las Leyes de Toro de 1505 constituían el cuarto grado en la
prelación de leyes castellanas.
Quinto Grado.- Las Ordenanzas Reales de Castilla llamadas también Orde-
nanzas de Montalvo provenientes del año 1484 era la fuente calificada como de
quinto grado.
Sexto Grado.- El Ordenamiento de Alcalá de 1348 constituía el sexto grado de
la prelación en las fuentes jurídicas.

Séptimo grado.- Las Leyes de Estilo, el Fuero Real, los fueros municipales
que se probaran en uso incluyendo el Fuero Juzgo constituían el séptimo grado en
la prelación de leyes.
408 William Seagle. The History o/Law. New York, 1946. p. 227 y ss.
410 Jorge Basadre Grohmann. Op. cit, p. 9.
409 Jesús Lalinde Abadía. Op. cit., p. 337.
411 Jorge Basadre Grohmann. Op. cit., p. 9.
362
Jorge Basadre Ayulo Historia del Derecho Universal y Peruano^

Octavo Grado.- Las Partidas de 1256-1263 fueron el último y octavo grado codificado en el siglo XIX tanto en materia civil como criminal.
en esta prelación.
134.2 En América no ejerció fuerza gravitante la tradición que representaba los
134.1No obstante, las Partidas pese a su ubicación en el último grado consti- fueros y otros instrumentos costumbristas. La ley republicana apuntó su
tuyeron la fuente más usada por los juristas, salvo que la solución al caso línea de mira contra la costumbre aún en el proceso codificador peruano
consultado la diera el derecho hispano-indiano. Las Partidas fueron así el civil del siglo XIX.
texto más cotizado en el Perú republicano hasta la aparición del aparato
134.3 Fluye de la prelación anteriormente expuesta que existió una situación de Ots Capdequí. Conceptuamos que esta tesis es la correcta. Recientemente, el
evidente caos y desorden jurídico al finalizar la época hispano-indi ana. jurista mejicano don José Luis Soberanes Fernández ha mencionado que
Los abogados, los magistrados y los litigantes se encontraban ante sí con «curiosamente la doctrina posterior a la independencia le dio validez en el
documentos de derechos supletorios que resultaban antagónicos entre sí. México independiente...» (413) .
En América coexistieron dos fuentes: el derecho castellano con exclusividad
a otras regiones de España y el derecho hispano-indiano.
136. El rol de Castilla en el Derecho
135. La Novísima Recopilación Fue el destino histórico generalmente azaroso e incierto que el reino de
Castilla asumiera el rol de liderazgo de España en materia jurídica. El Derecho
135.1 Ha sido debatido con ardor si la Novísima Recopilación del año 1805 rigió consuetudinario que formó el sistema español estuvo plasmado en tres regiones:
en América. En su cátedra sanmarquina, el doctor Jorge Basadre Groh- Castilla; Aragón (que comprende Cataluña, Valencia, las Baleares y el propio
mann, explicaba, y quedó vertido en las copias de las clases posteriores al Aragón), y, las provincias vascongadas.
libro clásico de 1937, que esta Novísima Recopilación apareció con una
pragmática real manifestando así la autoridad que le confería el soberano lo En el año 1931 con la aparición de la república española apareció favorecido el
cual implicó su inmediata vigencia legal. catalanismo al que se le confirió un estatuto autónomo con el nacionalismo
vasco. Al encenderse el fuego revolucionario y sanguinario del año 1936 se
Ademas, la independencia peruana en 1821 fue posterior a la de las otras na- produjo la rebelión del factor centralista de Castilla, y contra la revolución
ciones americanas, lo que, en el caso patrio, hubiera permitido la ejecución combatieron los catalanes izquierdistas unidos a los vascos (4I4).
práctica y efectiva de las normas insertas en la Novísima Recopilación (in).

Comparten la opinión de que este texto tuvo vigencia en América las voces 137. El fenómeno de la concesión de Derecho castellano
autorizadas de Ricardo Levene, Dalmacio Vélez Sarsfield y José María
En América rigió entonces el Derecho castellano con exclusión de cualquier
sistema jurídico proveniente de otra región española, ya que, en el siglo XVI,
412 Jorge Basadre Grohmann. Op. cit. 364 España estaba sumida en la coexistencia de Derechos territoriales.
El proceso de colonización de ultramar lo ejecutó la monarquía de Castilla
provista de un Derecho casi totalmente escrito y recién en el siglo XVIII de
dinastía borbónica, con su monarca Felipe V (1700-1746), nacionalizó el sistema
jurídico al abolir los fueros territoriales separados de Aragón y Valencia
extendiéndose el sistema de Castilla a esas regiones.
El Derecho de Castilla en Indias fue relegado a un papel de «Derecho
común». La propia célebre Recopilación General de los Reinos de Indias de
1680, sitúa en primer lugar de prelación a la legislación indiana. Sólo parte del

413 José Luis Soberanes. Op. cit. p. 43.


414 Lo exponía y analizaba el profesor Jorge Basadre Grohmann en sus clases de Historia del Derecho
peruano en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos en el año de 1943.
Jorge Basadre Áyulo

Derecho castellano mantuvo vigencia directa como fueron las Ordenanzas de la


Casa de Contratación de Sevilla y las leyes que atañen a la minería.
"La exaltación al trono de Castilla y Aragón de los Católicos Reyes D. Fernando
El panorama jurídico de las demás regiones de España tuvo un ropaj e diferente
V y V. Da Isabel I, inicia el período más floreciente de nuestra historia nacional.
al que se dio en Castilla. Así, el Derecho penal siguió vigente en las provincias
Celosos como ninguno del prestigio de su autoridad, logran abatir por completo
vascongadas, Navarra, Aragón, y, Cataluña. Por ejemplo, en el reino aragonés,
el soberbio poder de la nobleza; arrancan a las entrañas del océano el misterio y
la costumbre territorial se plasmó por escrito en clara oposición al proceso de
dominio de un nuevo mundo protegiendo el brillante ingenio del genovés Colón,
recepción del Derecho romano. Las tierras de Cataluña mantuvieron vigente este
despreciado por casi todas las Cortes europeas; cuentan entre sus huestes al es-
criterio tradicional, pero en el siglo XV florece este fenómeno de la Recepción
forzado caudillo el Gran Capitán Gonzalo de Córdoba; ven en su tiempo cumplido
del Derecho Justiniano. Y en Europa se recibe con singular acogida el Libro del
el acariciado ideal de sus antecesores, a partir desde D. Pelayo, logrando abrir las
Consulado del Mar (Llibre del Consolat de Mar) redactado aproximadamente
puertas de Granada al santo grito de independencia, lanzado en Santa María de
en el año 1370 probablemente por un experto marítimo en Barcelona, con las
Covadonga hacia más de siete siglos; ciñen sus sienes las coronas de Castilla y
fuentes del derecho mercantil en boga.
Aragón; pero no son igualmente afortunados en sus empresas legislativas, sin
que éstas signifiquen que la dispensarán menos solicitud e interés. Buena prueba
Recién y por primera vez desde la época de los romanos, aparece después
de ello es su celo por normalizar la administración de justicia, llegando hasta
de 1715, una administración unificada y centralista sobre casi todo el territorio
de España. ejercerla personalmente en distintas ocasiones, como en Sevilla en el año 1477,
en Córdoba en 1478, en Medina del Campo en 1480, y en otras poblaciones; las
oportunas reformas realizadas en el Consejo Real de Castilla y en las Chancille-
137.1 Se puede hablar de una idea de España como un cuerpo político que nace
rías; sus múltiples disposiciones legislativas de carácter singular, y, sobre todo,
en la Edad Media, aunque fuera entre las minorías. Y, si nos referimos a la
el encargo, en 1480, al Dr. Alonso Díaz de Montalvo, y la persistencia en los
nación-estado tal concepto aparece en el siglo XIX.
deseos de reformar nuestro Derecho, revelados en la cláusula octava del codicilo
otorgado por Da Isabel I el 23 de Noviembre de 1504 en Medina del Campo".

Felipe Sánchez Román.


Estudios de Derecho Civil. Madrid,
1899, p. 363. Tomo I.

366 "con el sangriento titán de piedra,


halcón encarnizado,
no sólo llegó sangre sino trigo.
La luz vino a pesar de los puñales".
Pablo
Nerud
a.
Canto General.
1950.
3#Mo<i

Capítulo XI
La Edad Moderna en España. El período de los reyes
católicos

Antecedentes del descubrimiento de América: el encuentro de


dos mundos. Sus consecuencias jurídicas. Instrumentos
jurídicos iniciales del Derecho hispano-indiano

I. Los antecedentes del período de los Reyes Católicos

138. £1 Estado moderno y la monarquía castellana

Con la Edad Moderna, en el siglo XV, aparecen notables y trascendentales


cambios históricos que convierten a España en potencia mundial y en un imperio
vasto y extenso. La base de la pirámide para lograr este auge castellano fue el
reinado de los llamados monarcas católicos a partir del año 1474. En el campo
político, queda realizada la unidad hispánica: Fernando V de Aragón fue por
conquista rey de Navarra y los reinos de Castilla y León tuvieron por reina a
Isabel I ante la victoria castellana en 1492 con la claudicación de Boabdil quedó
Consolidada la unidad religiosa, y, con el mérito de las "Ordenanzas de Mon-
talvo" que coincide jurídicamente con el "encuentro" de las huestes de Castilla
con el hombre americano, queda levantada la fuerza del espíritu de los derechos
germano-romano, y el nervio del posterior sistema jurídico castellano refrenda-
do por las Leyes de Toro en el año 1505.
369
H
138.1 Es conveniente analizar 138.2 Debemos mencionar,
el auge del reino de en otro aspecto
Castilla y el desarrollo jurídico, que
posterior por ser esta erróneamente ha sido
monarquía la que gestó atribuido a Johannes
la expansión del Gutenberg o Friele
derecho castellano que Gensfleish el invento
fue irradiado a las de la imprenta. Este
Indias. Por el año de tampoco creó la
1470, el territorio impresión con letras
español apareció movibles. Es que, ya
dividido en cinco reinos los babilonios en la
diferentes: Castilla, antigüedad, conocieron
Aragón, Portugal, la impresión con sellos
Navarra, y Granada. de arcilla. De los
Castilla era el más chinos, sabemos que
poblado de estos reinos alrededor del año 1041
con siete millones
imprimieron con letras
habitantes y trescientos
también de este
cincuenta mil
material y en la Edad
kilómetros de extensión
media fueron hechas
superficial de geografía
páginas enteras usando
agreste. La corona
bloques grabados de
castellana compartía
con la nobleza, el madera.
gobierno de este reino,
unida a la fuerza Las que no eran
emergente de la clase conocidas aún en la
media. A su vez, el época de Gutenberg
reinado de Aragón eran las letras
venía a constituir una movibles de metal.
federación o Tampoco sabemos
aglutinación de los quién las usó primero,
pequeños reinos de a pesar de que algunos
Aragón, Valencia y investigadores
Mallorca, en donde la atribuyen este hecho al
nobleza y la clase media holandés Laurens Jan-
garantizaron sus fueros szoon Coster, natural
mediante pacto expreso de Haarlem.
con el rey. Lamentablemente, no
puede ser preci? sado Alfonso Enríquez y si-
en qué año logró guió en ese estado
determinar sus primeros político con la Casa de
impresos, ya que todos Avis (1385-1580),
lps realizados por aquel prolongán-
entonces, incluidos los
de Gutenberg, no
mencionan la fecha ni
el lugar en que fueron
confeccionados. Lo que
definitivamente
sabemos es que
Gutenberg construyó,
entre los años 1436 y
1450, ufi artefacto con
el que logró fundir
satisfactoriamente las
letras metálicas que usó
en sus primeros libros,
y con los cuales
imprimió, finalmente,
su famosa Biblia, en
dos volúmenes, en el
otoño de 1455.

Todo ello trajo una


revolución en el
derecho, ya que las
leyes ya no eran
copiadas a mano sino
que fue utilizada la
imprenta, lo que
permitió divulgar las
leyes con fijeza y sin
alteraciones.

138.3 Portugal fue


independiente desde
los años de don
dose después hasta la de doña Juana, conocida
república con la Casa de por muchos como "la
Braganza (1640-1910), Beltra-neja" por la
salvo con un breve acusación de la
período de unidad ilegalidad de su
existente en la Península nacimiento por los
Ibérica (1581-1640). supuestos amores
adulterinos de su madre
138.4 Navarra constituía un con el mayordomo de
pequeño reino en el Palacio llamado Bertrán
norte de España cuyo de la Cueva. El acuerdo
régimen jurídico era de llevaba inserto una
tipo federativo, cláusula que obligó á
semejante al existente en Isabel a no contraer
Aragón. Granada matrimonio, sin
comprendía también autorización previa de
Málaga y Almería y este Fernando IV, cuyo
territorio continuaba interés era el casarla
con Alfonso V, rey de
ocupado por los
Portugal.
musulmanes hasta 1492,
cuando dio inicio a esta
La heredera Isabel I
etapa que coincide con
había escogido
la Era Moderna desde
libremente como
una perspectiva europea
esposo al príncipe
y la constitución de
aragonés Fernando V
España en un Estado
quien a su vez era
moderno.
heredero del trono de su
padre Juan II de ese
138.5 En la historia de España
reino. Así, en
destaca el pleito
Valladolid (1469),
sucesorio generado por
contrajeron matrimonio
Isabel de Castilla (1451-
Isabel y Fernando
1504), para su ascenso al
contra la voluntad del
trono de este reino. C16)
monarca quien la
desheredó e instituyó
Isabel era hermana del
rey Enrique IV y fue como heredera a Juana.
proclamada heredera Cinco años después
legal sobre los intereses falleció Fernando IV,
monarca de Castilla, por contrajera matrimonio
lo que Isabel fue con el monarca Alfonso
proclamada reina y V de Portugal. El reino
suscribió con su esposo de Castilla estuvo
la denominada envuelto así en una
"concordia de Segovia", guerra de sucesión
por la que quedó en claro entre los partidarios de
que Isabel era reina de doña Juana junto a los
Castilla pero le era de Portugal y de otro
negada la lado, el bando de doña
administración y él Isabel aliada de la
derecho sucesorio de la Iglesia, de la burguesía
corona a Fernando. y

De otro lado, la nobleza 416 Isabel nació en Madrigal de las


Altas Torres, 1541. Fue hija de
castellana acordaba que Juan II de Castilla y de Isabel de
la adolescente Juana, de Portugal. Desde 1958 se ha abierto
su proceso de beatificación.
trece años de edad,
371
H
i

del bajo pueblo. Juana profesó la religión


Después de trece años con votos en un
de intensas luchas fue convento de clarisas,
suscrita la paz de con humildad y
Alcántara, por lo que resignación.
cesó la contienda bélica
mediante el recono- 138.6 La unidad de España
cimiento que hizo bajo la dirección de
Portugal a favor de Castilla originó una
Isabel en la monarquía transformación radical
castellana. Castilla que le permitió
reconoció a los convertirse el reino en un
portugueses las Estado moderno con
conquistas en la costa unidad territorial y poder
africana, reservándose centralizado. Al morir
para sí las islas Canarias. Juan II, rey de Aragón en
La desdichada princesa 1479, fue sucedido en la
monarquía por su hijo político y su irradiación
Fernando, con lo que éste territorial que había sido
y la esposa Isabel iniciado en Italia, quedó
ejecutaron la unidad ensanchado en Sicilia
castellana agregándose bajo Federico II (1197-
Granada y Navarra en 1250) y culminó en
1492 y 1512, Castilla, Portugal,
respectivamente. Gran Francia e Inglaterra.
parte de la península Aparece en Castilla un
italiana cayó bajo el ejército profesional con
dominio de la corona la infantería, desarrolla
española. Llegó a la artillería, y queda
construirse en Castilla demostrada su eficacia
una diarquía: el gobierno con el triunfo de
conjunto de dos monarcas Granada. En la política
y fue acuñada la célebre externa, fue iniciada una
fórmula: "tanto monta, era de expansión en el
monta tanto Isabel como Atlántico, con la
Fernando" para calificar conquista de las islas
la igualdad en la marcha Canarias y el momento
de la monarquía de cumbre y "epocal" lo
Castilla. Eso sí, el constituye la expedición
gobierno de Aragón fue de Cristóbal Colón
sólo para Fernando, sin (1492), con el encuentro
injerencia de su esposa de dos mundos antiguos,
Isabel. resaltando la fe de la
monarquía castellana en
138.7 Los monarcas católicos el sueño quimérico del
erigieron un Estado navegante genovés que
moderno europeo con abre los horizontes del
una pléyade de reducido mundo
funcionarios como los europeo.
corregidores, los
pesquisadores, las Empezó a construirse la
audiencias y el Consejo. carabela que eliminó el
Tal Estado moderno fue tedioso y lento uso de
la maduración de un los remos para navegar
proceso en que en la mar; apareció la
encontramos el poder brújula para viabilizar
las travesías largas, y, el En el derecho político
astrolabio. El rey surge, con la aparición
Fernando precipitó la del Estado moderno, un
conquista de Italia y fenómeno de unidad a
tomó posesión de cargo de la monarquía
Ñapóles que duró hasta española con dispersión
el siglo XVIII. de los elementos
característicos existentes
en la Edad Media: los
derechos, usos y
costumbres de los
señores feudales: la
acción dinámica de las
ciudades sobre el feudo
y, las luchas
heterogéneas de las
clases sociales.

138.7.1 Al dictarse las


llamadas "Leyes de
Toro", en 1505, quedó
proclamada la
institución de los
mayorazgos como
medio para facilitar el
proceso de
la consolidación de
los grandes
patrimonios de la
aristocracia. Es nota
característica española
desde el siglo XV, la
aparición de un
movimiento hacia la
emancipación de los
hombres del campo y
la proclamaciónde la
libertad en el uso y el
trabajo de la tierra. Ha de las clases rurales
narrado el quedaron reducidas.
maestroRafael
Altamira que los 138.7.2 Uno de los aspectos
monarcas católicos más controvertidos del
aceleraron la reinado de Isabel y
evolución de Fernan
la libertad de los do es el de la unidad
labradores de las religiosa, coadyuvado
tierras y su conversión con el establecimiento
en arrendata de
rios libres. la Inquisición para
castigar a los herejes,
Esta transformación beneficio otorgado
jurídica había sido por bula
realizada mediante la del papa Sixto IV en
ley de 28 de octubre 1478 y las expulsiones
de 1480 por la que de los judíos (1492) y
confirmó la aplicación los
extensiva del diploma moriscos (1505).
de 1285, que otorgaba
a los labradores del Un decreto del año
campo de Castilla la 1472 obligaba a los
facultad de cambiar de judíos a convertirse o
residencia, es decir, salir del reino,
cambiar de señorío habiéndose tomado
con todos sus bienes, esta decisión, según
ganados y frutos. Los algunos, por la
cultivadores de tierras presión popular contra
no llegaron a alcanzar los falsos conversos,
en el siglo XV un sus prácticas usurarias
status comparable a la y al martirio del Niño
de los arrendatarios de Santo de la Guardia,
tierras o de los cuyo crimen quedó
propietarios que imputado a los he-
trabajaban tierra breos, procesándose al
propia. Las suble- judío Josué Franco,
vaciones y revueltas con errores procesales.
También, los moriscos la revuelta
fueron expulsados deAlpujarras.
como consecuencia de
3 3

V
H

138.7.3 La consolidación de tal Por eso, se dijo por un


Estado moderno distinguido profesor de
apareció también con la Universidad
la atomización de los Nacional Mayor de San
elementos políticos Marcos que "<?/ rey
existentes en la Edad sólo se le habla en dos
Media; la fuerza idiomas: con el idioma
emergente del del himno y con el del
ruego".
feudalismo, los
conflictos entre nobles
Este fue el concepto de
y reyes, entre nobles y soberanía regal que
los potentes de las apareció concedido por
ciudades, y entre los el reino de Castilla a las
reyes y los elementos Indias Occidentales y
provenientes de las Orientales, así como a
ciudades. La Filipinas, y sustituyó la
monarquía castellana autoridad aborigen por
alcanzó otra proveniente de la
preponderancia, la que vieja Europa.
tendió a convertirse en
absoluta. Así, la Los monarcas católicos
monarquía de Castilla de Castilla limitaron el
y León no reconoció derecho de asilo, prohi-
cualquier medio de bieron los juegos de
control que podía azar y los desafíos, el
imponerle la nobleza; refugio a favor de los
hizo desaparecer las delincuentes y a los
cortes o parlamentos, y, deudores en las
sobrevivieron los fortalezas y en las
principios del derecho residencias de señores
natural. potentes. En los
primeros años del II. Los viajes
reinado (1476-1480), colombinos. Sus
establecieron la consecuencias
denominada Santa jurídicas.
Hermandad, suprimida
después de 1498.
Entonces, a partir de 139. Cristóbal Colón. Noticias
esta fecha, los alcaldes históricas
y cuadrilleros elegidos
anualmente vigilaron Cristóbal Colón fue un
los caminos contra las tema de debate encarnizado
acechanzas de los con la conmemoración del
maleantes. quinto centenario del hallazgo
de América, momento en el
Históricamente, la que aparecieron ditirambos
monarquía de Isabel I distorsionados y críticas
de Castilla y Fernando intolerantes.
II de Aragón y V de
Castilla, viene a Había nacido Colón en
constituir el factor Genova, por el año 1451
aglutinante y unifi- (1446), en el seno de una
cador de la sociedad familia de artesanos. No faltan
surgida en la era quienes sostienen un distinto
moderna. Ilusamente lugar en el que ocurrió el
pretendió obtener la nacimiento de Colón. El
química aplicable de distinguido historiógrafo
que todos los hombres peruano don Luis Ulloa
eran iguales ante la ley. afirmaba que Colón fue
Fracasado este intento, catalán, de origen francés, y,
las gentes buscarán un que su verdadero apellido era
sustituto en el na- el de Coulomb. Salvador de
cionalismo o en la Madariaga ha sostenido, a su
unión de un grupo vez, un origen hebreo de
étnico dentro de solo Colón (4I7).
Estado, la cual seguirá
el principio de la Más bien, la historiografía
autodeterminación de contemporánea afirma que
los pueblos. Cristóbal Colón era llamado
Cristóforo Clonne, en su
lengua genovesa, y no, económicamente haciendo
Cristoforo Colombo como ha cartas de ruta y dibujando
sido creído, superándose así mapas.
indicios oscuros. Su padre
Doménico Co-. lombo fue Cristóbal Colón tuvo no
cardador de lana aunque esta sólo el sueño de arribar a las
aseveración resulta Indias navegando hacia el
incompatible con las señas de la Oeste para restablecer "la ruta
identidad de Colón. Este no se de las especias" que había sido
hizo a la mar de niño sino cortada por la toma de
recién a los veintidós años. Constantinopla por los turcos.
Llegó a conocer las costas de Su febril obsesión era que las
Inglaterra, Islandia, Nueva Indias estaban conexas a
Guinea y Grecia. En 1476, Europa y tan sólo separadas
Colón apareció en Lisboa entre sí por el ancho y
donde contrajo matrimonio desconocido mar. El navegante
con doña Felipa Mogniz genovés propuso al entonces
Perestrello, hija de Bartolomé, rey de Portugal don Juan II, la
marino al servicio de Portugal, idea de realizar el viaje a las
de quien bebió fábulas y Indias por la vía del Océano
leyendas de los misterios de Atlántico y pidió, como
los mares y adquirió un retribución por la aventura
cuantioso bagaje marino. marítima que iba a emprender,
se le designara
Después, Colón subsistió

417 Hernando Colón.


Vida del
almirante don
Cristóbal Colón.
México, Fondo
de Cultura
Económica,
1947. 343 pp.
375
H

"Caballero de la espuela rrey y gobernador


dorada", "Almirante mayor perpetuo de las tierras
de la mar océano", y, Vi- firmes que descubriere",
y, que se le otorgare el reina Isabel,
décimo del caudal de oro, utilizando como
piedras preciosas y intermediario al
cualquier otra cosa de confesor de ella,
provecho que pudiera fray Juan Pérez.
extraer. 'Colón buscó un Ante tales
nuevo camino para propósitos, la junta
comerciar las especias y de letrados
satisfacer las exigencias de nombrada por la
las gentes. reina Isabel, se
reunió para
Colón, de acuerdo a su estudiar la
posterior propuesta, propuesta de
obtendría el derecho a Cristóbal Colón a
percibir el octavo de las fines de 1486, la
resultas de las empresas misma que fue
comerciales futuras por la rechazada al año
ruta oceánica de Occidente y siguiente.
alcanzar las islas de las
especias por la ruta del La referida junta
poniente. El monarca consideró que las
portugués Juan II no aceptó carabelas no tenían
la oferta que le formuló la capacidad en-
Cristóbal Colón y así cortó tonces de surcar el
la posibilidad de expandir su vasto océano por
bandera por el territorio que más de sesenta
después ocuparía la días, sin hacer un
monarquía de Castilla. alto previo en
Entonces, Colón salió poco busca de
menos que furtivamente de provisiones y que
Portugal y viajó a otro lugar la mar tenía un
en busca de encontrar su volumen superior
destino. al cálculo de Colón
a quien se
138.1 Ante esta negativa, consideraba un
Colón trasladó la soñador iluso. No
exteriorización de sus obstante el rechazo
sueños quiméricos a de su tesis por la
Castilla y decidió junta de letrados,
entrevistarse con la la reina Isabel no
hizo perder las 1498 en que Vasco da Gama
llegó a Calicut (que nada
esperanzas a Colón, tiene que ver con Calcuta
ya que supeditó en la costa de Malasar), al
Oeste de la India, luego de
cualquier expedición doblar el Cabo de Buena
oceánica a la toma de Esperanza, cumpliendo así la
primera travesía directa por
Granada, ocupada la mar desde Europa at Asia.
entonces por los 376
musulmanes. Ante
estas dilaciones, Colón
(418) trató de interesar
en este proyecto al
monarca Enrique VIII
de Inglaterra y al rey
Carlos VIII de
Francia, sin conseguir
éxito. Si Inglaterra
hubiera aceptado el
plan de Colón, al
continente que se le
conocerá como
América hubiera sido
concedido el sistema
jurídico sajón, con
todas las
particularidades de
este y no el románico
o romanesco, en su
variante castellana,
como sucedió después
de octubre de 1492 y
había sido anticipado
en la capitulación de
Santa Fe de la Vega
de Granada, en ese
mismo año.

418 Cristóbal Colón llevó de vuelta


consigo a Europa sólo plantas
de ají y nativos, insistiendo en
llamar "pimienta" a las primeras.
Mas bien fue el 18 de mayo de
Afines de la Edad Media, la o musulmanes. La reina
creciente habilidad técnica en Isabel, debido a eso, los
la construcción de barcos y condenó a unirse con dos
galeras, y la prosperidad que de sus carabelas al primer
ofrecía la expansión del viaje de Colón.
comercio con países lejanos
incitaron a incrementar, con Muchos estiman que los
cualquier justificación, el españoles son los
pillaje marítimo. Esta primeros depredadores en
acuciosa investigación de América. El almirante de
crónicas y documentos la mar, en sus visitas a
permite conocer las estas costas, envió a
depredaciones de piratas y Sevilla pobladores indios
corsarios hispanos en los para ser vendidos como
mares, en el período esclavos. La trata de
comprendido entre el infieles era norma del
medievo y las guerras derecho y comercio
indepen-dentistas medievales y los
peninsulares la ejercían
americanas.
contra berberiscos, moros,
La "Hermandad de canarios y negros. Al
Marismas" de las villas de prohibirse este tráfico, los
Castilla agrupó a los na- descubridores lo
vegantes y mercaderes del continuaron, aduciendo
reino. En defensa de sus que los aborígenes del
intereses enviaron escuadras Nuevo Mundo además
a corsear contra la Liga eran caníbales. Sólo el
Hanseática o alquilaron sacerdote de las Casas
naves y hombres a Francia "levantó la voz y la
para atacar a la marina pluma para
inglesa durante la guerra de denunciarlos", aunque
los Cien Años. Previo al año con demasiada pasión y
de 1492, los hermanos notoria exageración.
Martín Alonso y Vicente
Las políticas de
Yá-ñez Pinzón partían del
conversión forzosa
Puerto de Palos hacia el
levante, apresando indis- aplicada por Fernando e
tintamente navios cristianos Isabel de España contra
moriscos de Granada
hicieron que estos emigraran Aragón, como piratas
al África desde donde combinaron la excelencia
zarpaban a hostigar su marinera con la guerra
antigua patria. En Berbería santa, aplacando su sed
encontraron sefardíes en de venganza.
igual situación, que si bien
no participaron en los atracos Las gestiones de
en la mar, los apoyaron Cristóbal Colón para
como armadores, buscar una nueva ruta
proveedores, o comprando oceánica al Asia por el
las presas traídas, camino opuesto a los
incluyendo esclavos. Los portugueses, es decir
mudejares o musulmanes navegando al oes-
venidos de Andalucía, junto 377
a los tagarinos llegados de
H

te, permanecían tendrán éxito cuando


condenadas a no ser algunos artesanos de
exitosas. No obstante, el Aragón como Luis
azar le file favorable a Santángel, Gabriel
Colón. Sánchez y Juan Cabrero
intervinieron ante la
En el mes de enero de reina Isabel para
1492, los Reyes relatarle las bondades y
Católicos lograron la viabilidad de un viaje
expulsar a los oceánico de esa
musulmanes de su naturaleza. También
último reducto español, escuchó a Colón el
por lo que el navegante superior del convento de
geno-vés volvió a la Rábida, y, así hizo
intentar convertir en saber a los monarcas
realidad su pertinaz católicos su propósito
sueño de obtener la de buscar una salida a
gracia real para realizar estas tierras. Colón se
la expedición a las hizo entonces a la mar
Indias y el aporte en pos de encontrar a las
económico para Indias ricas en especias
ejecutarla. y en tesoros metálicos
escasos en Europa.
Y, estas gestiones
Si alguna vez en la incluyendo Cuba y
historia de la humanidad Puerto Rico.
existió un comercio
intrépido, ninguno
supera al de las especias 140. Consecuencias jurídicas
en su vertiginosa de los viajes de Colón
audacia, ni otro logra
igualarlo en precipitar El 3 de agosto de 1492,
realizaciones históricas: Cristóbal Colón y un reducido
ni el oro, ni los número de hombres partieron
diamantes, café, del Puerto de Palos de Moguer
algodón o caucho han en la ruta de Indias y hacia la
mar desconocida del poniente
sido protagonistas de
utilizando tres precarias naves,
tan fabuloso romance
una de ellas la "Santa María",
como lo han sido estas cuyo nombre anterior era "la
sustancias aromáticas, Gallega", rebautizada así para
codiciadas por el evitar burlas y mofas de la
paladar de las gentes, ni gente.
han cambiado tanto la
historia y el mundo. La
corona de Castilla 419 Jorge Basadre Ayulo. "En
aportó en la aventura de
torno al V Centenario". El
Colón la suma de
1'140,00 maravedíes Comercio. Lima, 15 de enero de
que no constituyó una 1991. 378
prestación
extraordinaria. (419)

En lugar de Catay y de
Cipango apareció el
encuentro del hombre
de la vieja Europa con
un nuevo y desconocido
continente que se
conocerá con la
denominación de Indias
Occidentales para
comprender el vasto
imperio español de
América y luego el de
Filipinas como Indias
Orientales, así como las
islas del Pacífico,
Ocho meses después, normas jurídicas, la
pudo presentarse este economía, las costumbres, las
navegante intrépido ante los lenguas, los mundos vegetal y
reyes católicos con un "botín" animal, los usos
extraño consistente en gastronómicos y de la técnica
maderas tropicales, aves avanzada de la época, entre
silvestres y orfebrería diversa, muchas facetas (420) (421).
conducido por algunos
aborígenes provenientes de 420 En tierra americana, los españoles
las Antillas sin encontrar las debieron olvidar su cocina para
apaciguar el hambre con hierbas,
especias ansiadas por Europa extraños frutos e incluso carne de
y el rico filón de oro y plata caballos y muías. Al final, el maíz
para satisfacer este afán de supo conquistarlos y colonizarlos.
¿Qué hicieron los españoles
riquezas aromáticas. cuando una vez desembarcaron en
América y constataron que de las
La Tierra Firme de la Mar existencias de bizcocho, carne y
Océano (antiguo nombre de pescado salado, legumbres, queso,
aceite de oliva, vinagres y vinos,
América) apareció en el con los que se habían lanzado a la
camino. La circunferencia aventura, no quedaban más que
boronas, esqueletos roídos y alguna
ecuatorial del planeta medía porción agria de cualquier cosa?
40,070 kilómetros y no El hambre, dicen los
30,000 como era la creencia conquistadores, fue un enemigo
más, en el mismo grado de
sustentada por el geógrafo hostilidad que los indígenas, las
griego Claudio Pto-lomeo, lo enfermedades, el calor, el frío, la
que evitó que Colón arribara a falta de vestuario, la sed y las
luchas intestinas marcadas por la
la tierra de las especias, ante ambición.
evidentes desconocimientos Aunque los españoles que vinieron a
geográficos. descubrir y luego conquistar las
Indias no desconocían el hambre
-una hambruna del siglo XIV le
El inicio de los viajes de costó, la vida a la cuarta parte de la
Cristóbal Colón y la población de la península Ibérica-el
hecho de un abrupto cambio en la
proliferación de las posteriores dieta no era nada sencillo. La
exploraciones al Nuevo conquista se imponía por dos vías.
Por un lado conquistaban la tierra y
Continente crearon una sus gentes, por el otro, la tierra y la
problemática diversa en todos gente conquistaban al conquistador.
los aspectos que le Si los españoles aseguraban el
control del territorio y de los
precedieron, acompañan y indígenas, sus posibilidades de
siguen al viaje inicial de mantenimiento eran muy limitadas
porque dependían de la
Colón; los intercambios importación de alimentos. Por
circundan un gran variado desesperación como último
influjo en el ámbito de las recurso, los sabores nativos
colonizaron el gusto de los
religiones, la política, las conquistadores. Pero les costó
caro. Mientras más atrás dejaban terror entre los indios no tuvieron
las playas, mayor era la inconveniente en almorzar los llamados
incertidumbre. El único recurso era perros mudos de las Indias. Y al final,
dar con tribus pacíficas este que les cuando no había más de dónde echar
facilitaran alimentos o trabajos bocado, las adargas, esos escudos de
culinarios. Ahí nacieron trueques de cuero en forma de corazón, fueron a dar
baratijas por papas. al tiesto, adobados con ají picante para
No siempre pasó. Los conquistadores darle sabor. 421 Quinientos años
debieron comerse buena parte de su después todavía se está asimilando el
armamento. Primero los caballos -a impacto de la cultura española en
pesar que desde la antigüedad el caballo América. Lo hacen los historiadores
se encontraba fuera del menú tratando de identificar los momentos
alimenticio de los europeos por orden claves en el proceso de conquista,
del Papa Gregorio III, quien en el siglo colonia, e independencia así como
III expidió una bula papal en la que también los sociólogos para indagar en
prohibía su consumo por ser "costumbre la esencia de los patrones culturales.
impura y detestable"-, luego sus propios
perros, con los que habían sembrado el 379
H
i

140.1 En el campo fecundo del sistema jurídico resulta


mundo del Derecho, concedido íntegramente
muchas fueron las concedido a Indias y
consecuencias jurídicas después tomó con
de la llegada de la hueste lentitud distancias con
de Castilla al llamado este, b) la incorporación
Nuevo Continente y, que consecuente de estos
podemos resumirlas en territorios indianos al
las siguientes: a) la sistema jurídico y
concesión o imposición político del reino de
por la fuerza del sistema Castilla, c) la elaboración
jurídico vigente en de un derecho especial y
Castilla, es decir el viejo casuista para el
Derecho castellano- continente, el mismo que
leonés, por lo que se se conocerá como
aplicó a América un sis- Derecho indiano.
tema románico o
romanesco, conforme a Este bagaje jurídico de
lo dispuesto en el gran cantidad fue creado
Ordenamiento de Alcalá para resolver cuestiones
de Henares (1348), bajo diversas y casuistas que
el reino de Alfonso I, y el nuevo estrato y
confirmado después por realidad sustentaron y
las Leyes de Toro cuya solución no se
(1505), nervio del encontraba en el viejo
derecho español. Este
derecho de Castilla. Este La cultura española fue metiéndose
en el universo de indios y negros
Derecho indiano aspiró poco a poco, en parte, porque
a regular la convivencia ellos los obligaban a asimilarla, pero
también porque su instinto ios hacía
racial y la personalidad entender la belleza de una
entre el hombre música que estaba en pleno
proveniente de Europa desarrollo. Por encargo de la Iglesia,
artistas españoles componían la
medieval en decadencia música, pero quienes se encargaban
y el hombre americano de darle vida tocándola en los
templos, plazas y salones eran los
(«2) (423). negros e indios, y más adelante los
zambos, mulatos y mestizos.
Debemos remarcar que Por fortuna existía una política de
las catedrales, los conventos o los
las fuentes constitutivas monasterios de archivar las
del Derecho indiano partituras. Sin embargo, es una labor
harto exhaustiva encontrar material
tuvieron prevalencia confiable que permita
sobre el castellano ya que interpretar las canciones de la época.
prima el especial sobre el 422 En el siglo XX también existió un
sistema jurídico de carácter colonial.
general A tal efecto puede consultarse el
libro de José María Cordero Torres
Debe destacarse que el titulado Tratado elemental de
derecho colonial español. Madrid,
sistema de la costumbre Editorial Nacional, 1941.384 pp.
aborigen que en algunos 423 José María Cordero Torres. Op. cit.,
lugares como en el Perú p. 21.
y México fue altamente 380
desarrollado, no se

Existe un proyecto del reencuentro


con el sonido traído de España
durante la primera etapa de la
estancia de los españoles en
América.
Basados en rigurosas
investigaciones y en la constancia,
ha salido a la luz pública
muchísimos
discos en los que se reconstruyen la
música barroca, los villancicos o
composiciones renacentistas,
reproducidas en América por
negros, indios y mestizos hacia los
siglos XVI, XVII y XVIII.
En un principio por el siglo XVI, la
música que desembarcó en tierra
americana era religiosa y cantada
en latín. La versión ibérica, es decir,
la que llegó a las culturas nativas,
era conocida como polifonía
española.
aniquiló sino "recreó" Dentro de tal escenario
para favorecer el existieron tantas
progreso de la materias como aspectos
concesión de este alcanzó la vida de los
sistema jurídico y reinos indianos (424); d)
además la legislación la generación de un
indiana desde 1555 intenso y vigoroso
faculta a los amerindios debate sobre el estatuto
personal de los
a ser regidos por sus
amerindios y los justos
usos o por las nuevas títulos
normas que ellos
establezcan, siempre
que no fueron contrarias 424 Creo que puede afirmarse
categóricamente que si España
a la religión y desde el hubiera estado dividida, jamás
año 1680 a la celebre habría ocurrido el descubrimiento y
la conquista de América, una de ias
Recopilación. empresas más grandes de la
humanidad, y menos, por cierto, el
Así, no quedó destruida nacimiento de nuestra república.
Tampoco debe olvidarse que la
la comunidad agraria ni formación de nuestra nacionalidad
la autoridad del es consecuencia de un notable
proceso de mestizaje, en el cual
cacique, que fue puesta confluyeron múltiples razas.
al servicio de los España, por lo demás, fue el único
país que asumió la preocupación de
españoles. los derechos de los amerindios,
protegiéndolos de forma
El ayuntamiento del preeminente, sin perjuicio de los
abusos que pudieran haberse
pueblo indígena gozó cometido en los hechos. Otros
de una relativa estados ni siquiera han podido
autonomía sin contar con una experiencia similar
porque sencillamente los habitantes
subordinación a las nativos fueron enteramente
autoridades coloniales. exterminados. En segundo lugar,
La mita indígena se usó respecto de la supuesta imposición
externa tendiente a hacerles perder
para extraer el oro y la sus propias identidades, señala don
plata en una producción Miguel de Unamuno que el pueblo
vasco "no tiene cultura indígena
masiva que aumentó las propia, su religión, su arte, su
arcas y el caudal de la ciencia, sus industrias, todo es
monarquía, pero, a su recibido de los pueblos que lo
rodean". Frente a dicha realidad,
vez generó aconseja "adaptarse al ambiente de
posteriormente el incre- cultura en medio del cual vive"
mento de los precios en como única forma
de sobrevivir.
Europa y la inflación El gran Unamuno, en realidad,
que la azotó. critica fuertemente el
individualismo español, que ha siempre, para agrandar la grande y
producido lo que califica como empujarla a la máxima, a la única, a
cantonalismo, esto es, "la la gran patria humana. Las murallas
tendencia a la disgregación, a chinescas, materiales o espirituales,
separarnos en tribus". Esta totales o parciales, son de los
tendencia al separatismo le ve pueblos que han perdido la fe en si
incluso dentro de cada uno de los mismos". Así, Unamuno invita a
propios pueblos. La causa de dicho formar parte a todos de un mismo
mal se encontraría en un pecado organismo nacional, de modo que
genuinamente español, la envidia, los males de un extremo obren
nacida de nuestro especial sobre los bienes del extremo
opuesto: "O salvarse todos o
individualismo". Esta última
hundirse todos... El que quiera
temática será posteriormente
salvarse dejando que su hermano se
estudiada en profundidad por José hunda, se hundirá también con él".
Ortega y Gasset en su clásica obra En definitiva, los españoles deben
"España invertebrada", confluir hacia una sola patria,
Sin embargo, el escritor vasco no respetando la variedad íntima, la
está atrás en puras lamentaciones y diferenciación y mutuas acciones de
propone soluciones. Para estos sus partes, dentro de la integridad
efectos, hace una precisa distinción total. Debe "excluirse toda
entre la Patria Chica (Vasconia) y exclusión". Es tanto su amor a
la Patria Grande (España), España, que, incluso, desafía
arengando a sus paisanos para que "españolizar" a la propia Europa.
"rebasemos de la patria chica, chica
381
H
i

para el proceso de g)el ensanchamiento


colonización que la político de la monarquía
monarquía española española a las tierras
impulsó y no silenció el americanas desde
problema apareciendo California y Florida al
figuras relevantes como Cabo de Hornos; y h) al
fray Bartolomé de las sustentar el derecho
Casas (1474-1566); natural de los aborígenes
Ginés de Sepúlveda a formar sociedades
(1490-1573) y fray independientes y sólo
Francisco de Vitoria reconocer el derecho de
(1486-1546); e) la comunicación; Vitoria,
adopción de nuevas los teólogos y juristas
normas en el Derecho que abrazaron su
público eclesiástico con doctrina bajo la égida de
el surgimiento del la escolástica española,
patronato regio indiano; moldearon los
f) la aparición de nuevos principios, de una
rumbos en el Derecho comunidad internacional
social de los trabajadores, formada por Estados
independientes ("25). El principiaron las rebeliones indígenas
en todas partes, reprimidas de
pensamiento de manera sangrienta, hasta el punto de
Francisco de Vitoria que la conquista y la colonización de
llenó América están catalogadas como un
genocidio que causó el
aniquilamiento de no menos de tres
425 Cristóbal Colón no supo que había millones de amerindjps.
descubierto un mundo nuevo, sino La empresa de conquistar el interior
en los últimos días de su vida. En de Colombia corrió a cargo del
cambio quienes lo acompañaron en licenciado Gonzalo Jiménez de
su aventura, ya en el primer viaje Quesada. Partió de Santa Marta con
tuvieron la certeza de que la ochocientos hombres y llegó a la
supuesta India, para cuyo acceso, el altiplanicie bogotana con ciento
navegante genovés creía haber ochenta que, sin embargo, bastaron
encontrado una ruta diferente, era para dominar y someter la nación
otro continente, del que no había Chibcha, fundar el Nuevo Reino de
noticia. Aunque en realidad Granada y establecer su capital en
conocían de él, desde épocas Santa Fe en los predios de Bogotá.
remotas, por los navegantes Los historiadores han juzgado con
vikingos, chinos y japoneses que severidad el comportamiento de
estuvieron en América varios España hacia los indígenas,
cientos de años antes del reducidos a esclavos, sujetos a
"descubrimiento" de Colón, detalle maltrato y vejados en su dignidad.
que, en ningún caso, resta Esta es una actitud que no puede
importancia ni mérito a la hazaña imputarse a España, sino a los
del Gran Almirante de la Mar individuos españoles que hicieron la
Océano, título con que lo premiaron conquista e implantaron y
por sus fatigas los Reyes Católicos. gobernaron la colonia. Castilla,
Al lado de Colón vinieron como Estado, expidió leyes estrictas
aventureros que colonizaron "las para defender la integridad y la
Indias". Entre ellos, dos que libertad de los indígenas
fundaron y establecieron el país hoy americanos, y protegerlos del abuso
conocido como Colombia: Alonso de los conquistadores y de los
de Ojeda, el primero en pisar tierra encomenderos. No obstante, tales
colombiana, en los alrededores de leyes corrieron la suerte de todas las
Bahía Honda, donde fundó la normas bien intencionadas que no
primera ciudad, bautizada como coinciden con los intereses de los
Santa Cruz y Rodrigo de Bastidas, encargados de aplicarlas, y así se
quien estableció la primera ciudad instituyó en el Nuevo Reino de
que aún existe, Santa Marta, base y Granada, la célebre estrategia de la
punto de partida para la conquista corrupción a la española: "las leyes
del interior del hoy territorio se obedecen, pero no se cumplen".
colombiano. Los pobladores Tanto en la conquista, como en el
primitivos de estas regiones largo período de la colonia, fueron
acogieron de manera pacífica a los cometidas por las autoridades
extraños invasores de piel blanca, peninsulares enviadas a América
dueños de rayos poderosos y grandes iniquidades contra los
mortíferos. Los habitantes del españoles americanos, más conocidos
Nuevo Mundo, denominados como "criollos". Una de éstas fue la
"indígenas" o amerindios por los de agobiarlos con impuestos hasta
invasores, creyeron al principio que extremos insoportables. Ello los
éstos venían con buenas incitó primero a la rebelión, con el
intenciones, e incluso llegaron a grito de "viva el rey y abajo el mal
considerarlos dioses; pero a medida gobierno"; después a la
que ellos demostraron que sus
intenciones no eran las, mejores, 382
con relación a los invadidos,
las importantes lagunas aborigen fue introducida,
e imperfecciones en la al decir del insigne
racionalización de las indianis-ta mexicano
relaciones Silvio Zavala, en el
internacionales hasta hogar euroamericano en
nuestros días con la función de este
creación de las mestizaje y de una
naciones unidas. transfusión racial y
espiritual sólida y
140.2 Además de estas maciza, lo que no
influencias jurídicas y ocurrió con la América
políticas esenciales, sajonia, generándose este
pueden anotarse muchas crisol de razas, con
otras más que ocurren diversos problemas que
en diversos campos que fueron resueltos por el
no comprenden el derecho indiano.
objetivo de este libro.
Así, el mestizaje fue el Surgió la concesión del
resultado de la idioma castellano, y a su
convivencia hispano- vez el bilingüismo euro-
indígena y no indígena (426) que tuvo
constituyó un mero injerencia recíproca en
factor de unión sexual o diversas zonas de Hispa-
cruce racial noamérica. El viaje de
circunstancial basado en Colón no sólo marca un
la pasión de duración hito en cuanto a
efímera. Este mestizaje horizontes geográficos,
americano tuvo un también el idioma
matiz de profundidad y castellano con su
de transculturización capacidad de mestizaje
intensa. Formóse lingüista se aventura en
entonces una un mundo cultural
aproximación de razas poblado de
diversas con la monumentos y voces
integración de europeos nativas. Hoy, algunos
solteros y debido a ello términos se han apagado
la posibilidad de la pero otros sobreviven
reproducción fue para entregar su visión
manifiesta. La mujer americana. Así, la
lengua castellana aparece la influencia de
empezó a recoger la mano y la imagi-
términos y nación indígena y que
entonaciones de las tiene una larga solera
nativas, conservándose de tradición
muchos nombres precolombina.
tradicionales lucha por la independencia, y al cabo de
precolombinos e una heroica campaña libertadora, al
híbridos o mestizos. El establecimiento de las repúblicas. 426
"Creo que no hay mejor gente ni mejor
idioma castellano se tierra; ellos aman a sus prójimos como a
aventura en un nuevo si mismos, y tienen una habla la más
mundo cultural poseído dulce del mundo, y mansa, y siempre
con risa", escribía Colón en una carta a
de voces nativas. Hay los Reyes Católicos, que aparecen en el
muchas de ellas que se diario de abordo, refiriéndose a los
aborígenes de La Española, donde
han apagado pero otras fundaron el primer asentamiento de
sobreviven para su América. Un habla dulce,
visión americana y el probablemente, pero los desafíos que
implicaba a los conquistadores
enriquecimiento de relacionarse con ella, comienza con la
nuestro idioma. dificultad para expresar, en los escritos,
esa realidad desconocida desde un
patrón lingüístico que no la contempla.
Y, en el arte
383
hispanoindiano
H
i

Surgieron escuelas como "la imaginario popular criollo son en


cuzqueña" y "la quiteña", ese sentido factores claves para
entre otras, en la pintura y la definir el desarrollo de este tipo
escultura. de arte.

Existe una iconografía El desconcierto español ante


religiosa propiamente estos grupos humanos
latinoamericana que adopta heterogéneos, de atuendos
formas únicas en cada región extraños y proclives al
del continente, como politeísmo, simplificó el tema
resultado del proceso de llamando a esas comunidades y a
culturización experimentado esos ritos simplemente como
frente a la influencia europea. prácticas "paganas". Al encontrar
La ritualidad de las nuevas poblaciones autocráticas,
poblaciones prehispánicas y el el conquistador habría supuesto
un paganismo, iniciando que era arrastrada ya desde el
desde el conocimiento el medioevo fue una cruzada, a su
proceso de descubrimiento vez, con ciertas características
que es también el del iluminismo, una influencia
"encubrimiento" de una que era notada prácticamente en
realidad local, compleja y todos los ámbitos coloniales.
móvil.
En la región de Potosí, de
En términos históricos, la importancia capital en el Alto
época de mayor flujo e Perú, quedó formada la primera
influencia de la estética escuela de pintura, elaborando
europea en nuestro continente, una producción que muy pronto
corresponde a la escuela fue llevada a otras ciudades. Esta
barroca, recibida tardíamente escuela produjo trabajos que
y prolongada por un extenso reflejaban una innegable
período en los virreinatos presencia de las corrientes
americanos. Dada la italianas y flamencas, pero cuya
heterogeneidad de las visualidad adoptaba la mirada
civilizaciones existentes en el indígena en la intensidad de los
continente, y por consiguiente
de las nacientes realidades
mestizas, es más acertado
hablar de múltiples artes
barrocos, en vez de hacer
lecturas lineales y unívocas
sobre el tema.

El período barroco quedó


desarrollado entre los años
1650 y 1780 y fue planeado
en el caso del virreinato del
Perú, formalizado en
imágenes con una síntesis
cultural que complementó la
sensibilidad del mundo
indígena, con las ideologías
europeas de la contrarreforma.

Toda esa retórica religiosa


colores, en los dorados cromático de la pintura.
y brocateados, en las Sobre el color, retoma la
distorsiones de la estética del llamado Nuevo
representación especial Mundo y capta el espíritu
o en la negación de la de los ancestros,
perspectiva lineal y extrayéndose lo
aérea. Todo esto era una consubstancial del lienzo.
evidencia de la idea
sobre la existencia de 140.2 Surgió después de 1492,
una concepción de un un flujo enorme de oro y
mundo diferente a la plata a Europa que
vieja Europa. ocasionaría la revolución
de los precios y estos
La escuela colonial metales permitirán a los
americana y tanto la europeos comprar gran
escuela cusqueña como material bélico que
la quiteña continuaron impidió la victoria militar
diseminando este legado de los turcos en Europa.
que ejecutaba una Hemos llegado a calcular
especie de "tráfico que en la segunda mitad
sagrado" de iconos, del siglo XVI la cantidad
vidas de santos y de oro y plata era doce
narraciones bíblicas. veces mayor que en los
Ese universo no sólo era primeros cincuenta años de
desplazado al siglo ese siglo. Esta fiebre de
XVII, reflejándolo en elevados precios
vestimentas y paisajes, transformó a los míseros
sino que adquiría el hidalgos en hombres
formato de un relato prósperos sin que se repa-
pintoresco y anecdótico rara en que la población
animado por la europea que vivía de sus
imaginación popular; de rentas no podía soportar la
personajes costumbristas curva ascendente de los
con facciones indias y precios de las cosas.
mestizas, y de la
recreación de El año 1492 marca el inicio
atmósferas y construc- de un nuevo ciclo del
ciones locales. Fue momento internacional de
enriquecido el aspecto expansión transatlántica de
larga duración, bajo las elementos de origen
monarquías castellana y europeo y las áreas
portuguesa. Después, en aborígenes de este "nuevo"
el siglo XVIII continente poniéndose en
aparecerán influencias contacto dos mundos
francesas, inglesas y antiguos que se influencian
holandesas con distingos mutuamente entre sí. Y, en
propios (427). El inicio de el siglo XXI existe un
los viajes de Colón manifiesto contra lo
constituye un momento fronterizo y
epocal en la historia de
la humanidad y un 427 En un libro muy reciente de Umberto
Eco, titulado «Serenendity», nombre
precario anuncio de la tomado de una palabra inglesa y
globalización de fines acuñada por Sir Horace Walpole, en
1754, utiliza dicha expresión y tipifica el
del siglo XX. A partir acto de buscar una cosa y encontrar
de 1542 existirá un por accidente otra, que luego se revela
de gran interés o utilidad. Un ejemplo
doble radio de paradigmático es el descubrimiento de
influencia entre los Colón del Nuevo Mundo.

385
H
i

lo excluyente y a favor 17 de abril de 1492, en la villa


de una universalidad de de Santa Fe de la Vega de
las limitaciones, y de Granada y por este
las cualidades del ser instrumento jurídico bilateral
humano, cuya patria le fueron concedidos al
natural sería el mundo. navegante genovés diversos
Todo lo empezó a hacer títulos, mercedes y franquicias
Cristóbal Colón C128). patrimoniales constituyendo el
instrumento inicial del variado
141. La capitulación de y cuantioso derecho indiano
Santa Fe de la Vega de con leyes, pragmáticas, reales,
Granada instrucciones, autos,
mandamientos de gobierno,
La capitulación entre el decretos, órdenes y
monarca don Fernando y su reglamentos que fueron unos
esposa la reina doña Isabel con de carácter general y otros de
Cristóbal Colón fue suscrita el alcance territorial como
fueron los autos, los
mandamientos y las 428 Después de los viajes de Colón, el
país "mais grande do mundo" fue
ordenanzas de gobierno, descubierto por el navegante
aparte del cúmulo de normas portugués Pedro Álvarez Cabral
cuando el 22 de abril de 1500,
indígenas y criollas que avistó el Mont Pascoal, frente al
nacieron en América. Con esta estado de Bahía, donde fondeó y
luego desembarcó su hueste. Las
capitulación colombina de costas del Brasil ya habían sido
Santa Fe o asiento, pacto o registradas por navegantes
españoles antes del arribo de
contrato nace el vasto Derecho tierras españolas, considerando la
hispano-indiano que es el división del Nuevo Mundo entre
derecho castellano para ser portugueses y españoles
establecida por la bula del papa
aplicado a las Indias y en el español Alejandro VI y
que están vertidos el concepto posteriormente por la determinación
del tratado de Tordesillas, que fijó
filosófico político del derecho una línea de demarcación a 370
natural vigente al erigirse leguas al oeste de las islas de Cabo
Verde. Se puede decir que Cabral
España en un Estado moderno tomó posesión del país en nombre
(429). El documento original de del rey de Portugal en aquel
entonces Don Manuel I,
la capitulación colombina está bautizándolo con el nombre de Isla
perdido y debe complementar- de Vera Cruz. Esta denominación
se con la aclaración inserta en sería después cambiada por la de
Tierra de Santa Cruz. El posterior
la Carta o merced real del 30 nombre de "Brasil" proviene de la
de abril de ese año, suscrita en abundancia de un árbol llamado
"pau brasil", que se exportaba con
Granada, de donde quedaron fines industriales.
originadas estas franquicias y 429 En los tiempos de la antigüedad, la
que aclara el pacto original de tierra más oriental conocida por los
griegos y romanos fue la India. Por
Santa Fe. En esta carta o eso se le dio este nombre a todo el
merced real, quedan Este, más allá de la India. Para
precisar que eran muchas tierras que
ratificados los atributos de eran parte de esa India, quedó
soberanía que se confieren por utilizado el término plural de
Indias.
el acto jurídico santafesino.

141.1 La capitulación de
Santa Fe de la Vega de
Granada constituye un
textp jurídico lacónico
de cinco párrafos o
capítulos, con
incidencia sobre la
soberanía futura en el
territorio al que arribara
Colón. El de 13 de abril
de ese año en Granada monarquía o su
fue añadida una carta- representante y el
merced real donde particular o jefe de una
constan los beneficios a hueste expedicionaria
favor de Colón, sujetos destinada a conquistar y
a la condición de su poblar los territorios de
arribo a tierra firme más las
allá del océano. Indias.

En el año 1497 quedó Estas capitulaciones


regulado el viaje de constaban de cuatro
quienes habían partes:
delinquido y pretendían
viajar a las Indias para a) La licencia para ej
suplir los escasos brazos ercitar la empresa
existentes para cultivar que era
la tierra y extraer el generalmente de
metal que encontraran. carácter privado.
De otro lado, era una Por esta razón en
práctica usual el uso de las capitulaciones
delincuentes están insertadas
sentenciados o las frases: "vos
"desorejados" en el doy licencia";
sistema de b) Las obligaciones
colonizaciones. Esta del suj eto
autorización fue particular como
suspendida por real cé- son las mercedes y
dula de 11 de abril de títulos que se le
1505. concedía, los
repartimientos de
141.2 Las capitulaciones tierras, la
indianas fueron participación en
mercedes regias que los beneficios de
adoptaron la for la empresa junto
ma de una convención con la monarquía
bilateral con incidencia y la forma de
en el derecho público repartir el botín;
ce c) Los derechos del
lebrado entre la
particular como desigual. En el
las mercedes y fondo, las
títulos que se le capitulaciones
concedían, los hispano- indianas
repartimientos de encierran un
tierras, la rezago de las
participación en antiguas "cartas
los beneficios de de población" de
la empresa junto la edad media
con la monarquía; castellana y que
d) La condición fueron irradiadas
expresa de que la a las Indias.
utilidad de la
sociedad pactada 141.3 Las capitulaciones de
en esta merced Santa Fe quedaron
real estaba extinguidas
condicionada al jurídicamente al
éxito de la operarse la suspensión de
proyectada Cristóbal Colón en los
conquista, cargos que le fueron con
tipificándose una fiados por este verdadero
relación jurídica contrato y la erección de
aleatoriay la Casa de Contratación
3
J H
o

con sede en Sevilla, por Sevilla don Antonio


una real cédula de Muro
enero de 1503, con que Orejón ha escrito,
acabó el monopolio repitiendo nociones
interoceánico que esparcidas por el
permitió la realización jurista José María
de los posteriores viajes Ots Capdequí, en su
de Balboa, Cortés, libro reciente titulado
Pizarra y otros "Lecciones de
30
conquistadores C ). Historia el De
recho hispano-
141.4 El distinguido profesor indiano" (1989) que
de la Universidad de existen dos clases o
tipos de capitula patrocinadas econó
ciones: micamente por los
"depacificación" monarcas católicos
vigentes desde las que habían unido las
ordenanzas del año coronas de
1573 para Aragón y Castilla.
ocupar por medios
persuasivos o por la La aventura oceánica
fuerza un territorio de 1492 fue costeada
determinado por la monarquía ante
en base a esta licencia las pretensiones de
regia y, "de población" Colón y de los
por la que la monarquía escasos recursos
de patrimoniales que éste
Castilla y Aragón podía aportar a esta
autoriza fundar y poblar sociedad que iba a
territorios ya constituirse.
"hallados" (431).
Las cuatro
141.4.1 En muchas de las
expediciones de
capitulaciones
Colón (1492, 1493,
hispano-indianas
1497 y 1502)
provenientes del siglo
tuvieron una
XV quedaron
organización especial
encerrados auténticos
con el aporte de
permisos para que los
peculio real y en
conquistadores
consecuencia adoptó
ocuparan tierras y las
una forma distinta a la
repartieran a otros del
simple ocupación de
reino de Castilla que
las islas Canarias que
los habían asistido en
cronológicamente la
estas aventuras.
precedió por datar
ésta del año 1402 y
141.5 Las empresas de Colón
que fue ejecutada por
que culminaron en el
Juan de Bethancourt
encuentro de los
y Gadifer de la Salle,
habitantes
sin licencia real ni
de dos mundos
permiso papal (432).
antiguos y diferentes
entre sí, fueron
430 Jorge Basadre Ayulo. "Colón y
el derecho indiano". El Comercio,
25 de junio de 1991. Sobre las La colonización de las
capitulaciones de Santa Fe islas Canarias fue
suscritas entre los reyes católicos
y Cristóbal Colón, puede
realizada inicialmente por
consultarse Capitulaciones del la nobleza y su
almirante don Cristóbal Colón. organización política fue
Madrid, Edición de la Dirección
General de Archivos y incipiente. Como la
Bibliotecas, 1970. p. 21 y ss. conquista de las Canarias
431 Antonio Muro Orejón. Lecciones
de Historia del Derecho hispano-
no resultó posible realizar
indiano. México, Miguel Ángel bajo el marco privado
Porrúa,.1989. p. 35. inicial, los Reyes
432 Después del afío de 1492,
América vivió un momento Católicos adscribieron las
histórico que forzó a que el tierras "descubiertas" a la
hombre de este continente quedara
impregnado por usos y costumbres corona de Castilla,
ajenos no siempre asimilables, sin convirtiéndose en
pagar el
"provincias" castellanas.
388 La dirección y el manejo
político de estas islas en
su fase colonizadora
quedó delegada después
en comisarios con
facultades especiales.
Estas expediciones a las
islas Canarias fueron
ejecutadas con
participación patrimonial
mixta: del tesoro real y
con los recursos
provenientes de los
señores de la nobleza y
de ciertos acaudalados
mercaderes, que
aportaron bienes con
fines de lucro.

En contraste, los viajes


colombinos tuvieron
distinta organización en
cuanto al ejercicio del
señorío que se ejecutó tierra con las que se topará
sobre las islas Canarias. En Colón en la ruta azarosa
las cuatro aventuras quedará convertida en
marítimas colombinas la "provincias" de la
contribución patrimonial monarquía de Castilla,
fue realizada adscribiéndose a ésta por
exclusivamente por la accesión. El sistema de la
monarquía, ya que el colonización fijado por
navegante geno-vés se esta monarquía con Colón
limitó a ejecutar la fue excepcional. La isla
organización técnica de la tropical rodeada de playa,
vasta y trascendental con arena
empresa oceánica y trazar
el curso de la navegación. obligado tributo. Resistió a todos los
embates, un proceso de múltiple
Los aportes que transculturación de lenguas.
viabilizaron los viajes de Refiriéndonos al contacto de esta
proliferación de lenguas
Cristóbal Colón se recepcionadas, ocurrió
verificaron por cuenta de evidentemente la posibilidad de que
este acercamiento resultara fecundo o
los reyes españoles según nocivo para ta cultura impregnada.
algunos con caridad de Los riesgos fueron inmensos pero el
castellano no lo produjo.
algunos judíos de Venecia y La transmutación de una lengua en
quienes surcaron los mares otra, conocida con los nombres de
versión, traducción, etc., ha sido
lo hicieron bajo las órdenes materia de sesudos tratados. Muchas
de la monarquía. Quedó veces ofrece problemas pero ello no
ocurrió en el caso americano.
constituida entre Colón y la Así, por ejemplo, en los últimos
monarquía una especie de tiempos, el enfrentamiento, no mero
contacto, de dos culturas claramente
sociedad en comandita, con diferenciadas, la islámica y la
marcadas notas de derecho cristiana-europea, ha dado lugar a
vivas polémicas que revelan la falta
público: el célebre genovés de datos objetivos fiables a la hora de
aporta y da a conocer la emitir juicios satisfactorios. Quien
tiene la culpa del conflicto ortográfico
ruta a las Indias navegando es el inglés, con un sistema vocálico
con los títulos de almirante de unos diez fonemas, al encontrarse
con otro, el del árabe, de sólo tres y
y "descubre" nuevas tierras que además, adelantándose a la
recibiendo los títulos de taquigrafía, se permite el lujo como el
pasatiempo llamado "fuga de vocales"
almirante, virrey y de prescindir de éstas, pues un lector
gobernador de este territorio entrenado las puede suplir con el
además de cuantiosos contexto.

beneficios crematísticos. La 389


H
i
limpia y altas palmeras hueste conquistadora
inclinadas hacia el océano, procederá después de
desafiando la furia de los Colón a reunir a los
vientos huracanados, soldados que se
sólo resulta para los embarcarán al territorio
primeros navegantes y americano para obtener
colonia-dores, una mera cuantiosa riqueza
escala temporal en la ruta material y obtener un
a las ansiadas Indias. No ascenso social que podría
existe en la hueste obtener de la península
colombina un sentido de Ibérica. En estos nuevos
continuidad y progresión viajes postcolombinos,
sino en la ruta hacia el ahora bajo el signo de la
sudeste asiático, a través iniciativa privada, también
de la mar entonces vendrán labradores que
desconocida. buscarán "tierra libre y
real" en medio de un
141.6 Establecido el control mundo feudal por
castellano en las Antillas, terminarse en España y
el que coincide con el pe- hombres de oficio,
ríodo inicial del sistema "mecánicos", estarán
jurídico hispano-indiano, integrados en estos
aparece el nuevo régimen grupos colectivos; pero
de las capitulaciones en faltarán brazos para las
virtud del cual los viajes rudas faenas de las minas,
postcolombinos se del campo y en los
ejecutarán por ingenios de azúcar, que
particulares con licencia solucionarán en gran parte
real, bajo la la servidumbre indígena y
supervigilancia de los la esclavitud negra.
monarcas. El patrimonio
de la monarquía ya no se El pacto político
arriesgará en azarosas contractual que vinculó a
aventuras en la búsqueda los reyes católicos con
de tierras ricas en especias Cristóbal Colón, en el
como se había hecho con documento inicial del
ocasión de los viajes de sistema
Colón. El capitán de la hispanoamericano,
estuvo constituido por la militar que producirán
capitulación de Santa Fe estrepitoso trueno,
de la Vega de Granada
del 17 de abril de 1492
con marcado aporte de
caudal monárquico.

Las posteriores
capitulaciones celebradas
por el monarca con otros
aventureros, fueron
diferentes a la célebre
Capitulación de Santa
Fe: el gasto de la
empresa de
"descubrimiento y
conquista" recaerá en el
patrimonio de los
expedicionarios, lo que
no ocurrió en el caso de
Colón. Los reyes
aportarán recursos sólo en
las empresas en las que
vislumbran pueden ob-
tener importante botín en
metálico, como fueron
las de Colón, Pedrarias
Dávila y Magallanes.
Así, algunos aventureros
como Cortés, Almagro,
Alvarado y Benalcázar
aportarán capital de su
propio peculio y los
bienes necesarios para
realizar los viajes de
conquista: hombres en
reducido número
provistos de armamento
víveres para la conquistador, expuesta
expedición, vino, biblias, en las capitulaciones
ganado, caballos y hasta indianas, era
perros para dominar a los notoriamente aleatoria,
indígenas, por lo que se provista de una falta de
dejó constancia que equivalencia entre las
"casi nunca sus obligaciones de las partes
majestades ponen su contratantes: la monar-
hacienda y dinero en quía era una parte
estos nuevos descu- contratante o socio
brimientos, desigual, ya que no
excepto,papel y palabras corría el riesgo de la
buenas" (433). empresa aventurera de
carácter eminentemente
En consecuencia, incierto que pesaba sobre
después de Colón, la las espaldas del
conquista de las Indias conquistador, que sí
Orientales y efectuaba aporte alguno;
Occidentales llegó a salvo en las expediciones
convertirse en una colombinas que fueron de
empresa privada como naturaleza excepcional.
había sido la larga No existió animus
reconquista española, societates entre los
contra los mahometanos contratantes que
que emergió inicialmente suscribieron las ca-
de la cordillera pitulaciones indianas.
Cantábrica y de los Alcanzó realce y fuerza
valles escondidos de los la palabra empañada en
Pirineos. Así, Francisco el trato inicial que gestó
Hernández de Córdoba la primera capitulación
que con su hueste descu- indiana: la monarquía
brió el Yucatán y formó confiando en la buena fe
una sociedad con todos de Colón, en la de
los expedicionarios que Pizarro o en la de
estuvieron en parte con cualquier otro
esta aventura. . aventurero, y estos en las
promesas del rey o la de
141.7 La relación jurídica entre sus personeros. El De-
la monarquía y el recho hispano-indiano
nació así para ser instituciones centrales a
incumplido como feroz semejanza de la
presagio del futuro metrópoli.
sistema americano: la
familia de Colón terminó 141.8 El muy distinguido
sus relaciones con la profesor de Universidad
monarquía en litigio con de Sevilla, don Antonio
ésta, y los pizarristas y Muro Orejón, quien
almagristas en lucha prolijamente estudia el
fratricida y sangrienta tema de las
entre sí. Al erigirse y capitulaciones indianas,
consolidarse la llega a establecer que
institución de los existe un inventario
virreinatos quedaron cronológico de ellas en
recortados y fueron el. Ar-
eliminados los privilegios
que las capitulaciones 433 El afán de gran parte de los españoles
otorgaron a los caudillos. aventureros fue el obtener oro y
piedras preciosas, lo mismo que la
Así, el reino de Castilla captura de indios para esclavizarlos
eliminó las ambiciones y venderlos fue el origen de recorrer
grandes distancias.
particulares para sentar
391
H

chivo de Indias que del descubrimiento y la


suman más de cuarenta posterior conquista, la
en su número, las que liquidación de este
fueron ejecutadas entre contrato era conocida
los años 1501 y 1565 como el "reparto del
(434). Aparecen en todas botín", más el quinto
estas capitulaciones los real. Así, resultó un
deberes y derechos del caudaloso botín el
capitulante así como rescate del inca
menciones del buen Atahualpa cuando fue
trato y conservación realizado el primer
para los indios. proceso penal en el
Perú, condenándose al
141.9 Y, de acuerdo a las inca de Quito a la pena
resultas de la empresa de muerte por el
garrote. En este caso, irrefragable. Las
los pizarristas fueron instrucciones fueron
jueces, parte y documentos
ejecutores de la esenciales de la
sentencia en un singular expedición a las
y absurdo juicio penal Indias, a semejanza
en el que se llegó a de un mandato o
vulnerar todo derecho al poder, que delegaba
procesado. por la monarquía a
favor de los
conquistadores la
Algunos ideólogos
facultad coactiva y la
indianistas como fray
jurisdicción en las
Bartolomé de las Casas
Indias.
y Francisco de Vitoria
plantearon la
Las notas esenciales de
devolución o la
estas instrucciones
restitución del botín
fueron dos:
proveniente de la fase
histórica llamada "de la a) Su uniformidad, y,
conquista", por la falta
b) Su carácter
de títulos válidos de la
reglamentario.
monarquía sobre los de
Castilla y León los
En cuanto a esta
amerindios.
última nota de
141.10 Junto con las reglamentación, las
capitulaciones y como capitulaciones india-
su complemento o nas regularon por
anexo jurídico, están medio de las
ubicadas las instrucciones
instrucciones. Estas impartidas, la forma de
constituyen un texto la navegación
jurídico oceánica; las reglas
complementario y del comportamiento
anexos de las de los conquistadores
capitulaciones, a ante los amerindios
manera de constituir "que no blasfemen, no
encargos al caudillo y pequen
que tenían un carácter amancebándose fuera
mandatario e
434 Antonio Muro Orejón. Op. cit., p. 36,
37. de la ley, ni tomen sus
cosas a los indios" (435), la
forma de ejecutar la pro-
pagación de la fe
cristiana; el trato que se
iba a dispensar a los
pobladores; la forma de
tomar posesión de
lastierras "halladas", y, la
facultad para recibir
mercedes, entre otros
temas desconocidos en
Europa y que por cierto
difiere en su esencia del
singular proceso
castellano de la
reconquista. Es que la
monarquía fijaba para
las Indias las normas
pautadoras con que
debían proceder estas
gestas humanas en las
rutas oceánicas que se
realizaban en su nombre
y representación real,
evitándose la libre
iniciativa de la
soldadesca, bajo el
mando de un caudillo,
cuya libertad de acción
estaba recortada y sujeta
a la monarquía.

141.11 Las instrucciones reales


de la monarquía al
caudillo también podían
encerrar el concepto de
una reivindicación de
facultades reales, ajuicio 142. Las bulas alejandrinas
del gran profesor español
José Manuel Pérez- En el inicio del derecho
Prendes (436). Así fue hispano-indiano y como primer
recortado el monopolio exponente del sistema
colombino establecido americano junto a las
por la capitulación de capitulaciones aparecen las
Santa Fe, y la monarquía bulas del Papa español
procede a ejercer Alejandro VI llamadas "ínter
directamente las caetere, Eximie Devotiones",
facultades gubernativas. primera y segunda, así como la
También, en el año conocida como "Dudum
1501, quedan impuestas Siguidem" por las que se
las instrucciones a otorgan a los Reyes Católicos y
Nicolás Ovando para a sus sucesores en Castilla y
revisar la función León, "las tierras descubiertas
gubernativa de las que se encontraran al occidente
Indias, revocándose de una línea imaginaria que
cláusulas y facultades de pasaría a cien leguas al oeste de
las capitulaciones las islas Azores y del Cabo
establecidas en ellas. Verde".

435 Silvio Zavala, Op. cit., p. 1123.


436 José Manuel Pérez-Prendes. Curso
de Historia del Derecho español.
III. Los títulos de la Universidad Complutense de
monarquía castellana Madrid, 1989, p. 860. Volumen I.
para la ocupación
de las Indias
393
H
Según el cosmógrafo del como la bula "ínter caetere",
Consejo de Indias, López de la que. concedió a los Reyes
Velasco, fueron tres las bulas Católicos y a los de Castilla,
que constituyen ajuicio de la y a sus sucesores, el dominio
monarquía, el título supremo de las Indias descubiertas y
de la monarquía a las Indias. por descubrirse al Occidente
La primera fue la del 3 de que no se encontraren sujetas
mayo de 1493 y es conocida al dominio cristiano. El 4 de
mayo de 1493, el Papa apellido español, dictó otra
Alejandro VI extendió otra bula más, la "Eximiae
bula también llamada "ínter Devotionis" del 3 de mayo
caetere", la segunda que de 1493 que confirió privile-
otorgó a perpetuidad por el gios a los monarcas
papado a favor de los reyes de portugueses en Guinea y en
Castilla y León y a sus las Islas Orientales.
sucesores, los territorios de
todas las Indias, las islas y la La cuarta bula papal fue
tierra firme por descubrirse al del 25 de septiembre de 1493
Occidente, a medio día y y es más amplia que las
Septentrión, desde un anteriores, completándolas
meridiano que desde un polo al en su contenido. Es conocida
otro pasase cien leguas al como la "Dudum Siquidem",
Occidente de las islas Azores, concediéndose a los Reyes
y el Cabo Verde que hasta la Católicos las tierras que se
Navidad del año 1492 no descubran por sus capitanes
hubieran sido poseídas por en las Indias del Occidente, y
otro príncipe cristiano. mediodía sobre las que no
existan dominios de otros
príncipes cristianos, no
La segunda bula papal excluyendo de su ámbito la
"ínter caetere" mandó a los India asiática.
soberanos que procedieran a la
cristianización de los 142.1 Si en el inicio del
territorios cedidos. Existió derecho indiano
entonces en este segundo aparecieron las bulas
documento papal la existencia dictadas por el Papa
de la encomienda: la español Alejandro VI,
obligación de evangelizar a los debemos realizar un
aborígenes. Esta segunda bula análisis jurídico de
sirvió de demarcación de las éstas y formularemos
tierras "halladas" y "por la interrogante
descubrirse" entre España y siguiente: ¿Qué
Portugal y constituye un caracteres tuvieron
fenómeno de retrogradación estos instrumentos a
jurídica, ya que su formación la luz del derecho y
jurídica es posterior a esa pensamiento jurídico
fecha. e histórico en el año
en que fueron
El Papa Alejandro dictados esos
Borgia, o Borja que fue su instrumentos papales
juzgándolos, con un
prisma histórico- bulas del Papa Alejandro
jurídico? VI constituyen fallos
arbitrales solucionaron el
A tal efecto, han sido problema surgido entre
elaboradas diversas las monarquías de
posibilidades o posturas Castilla y Portugal con
jurídicas para solucionar motivo del
el problema planteado: a) "descubrimiento" de los
la tesis de que las territorios en el nuevo
referidas continente; b) la teoría de
394 que las bulas
alejandrinas fueron una
donación del papado que
nació sin gestión alguna
de los estados
beneficiados por ellas; y,
c) el argumento de que
estas bulas constituyeron
un acto especial de
soberanía del Papa o la
prolongación de una
práctica medieval como
habían sido las bulas dic-
tadas el 8 de enero de
1455 de Nicolás V a favor
de la corona de Portugal y
la del 13 de marzo de
1456 del Papa Calixto III
extendiendo los derechos
de los portugueses a
"térras et loca ultra
illam meridionelem
plagani ul que las
adivinanzas Indos
acquisita et acquiremlá\

142.2 Sostuvieron la postura


jurídica de que las bulas
alejandrinas fueron
simples
laudos arbitrales, don Comercio de Lima que
Pedro Mártir de Anglería, estas bulas que emanan
don Maximiliano Transil- del Papa Alejandro VI
vano en su Relación sobre constituyeron un fallo
el descubrimiento de las arbitral que incidían
islas Molucas, y, Serafín sobre la posesión del
de Freitas en otro libro continente descubierto y
célebre. Se llegó a firmar que fueron reclamadas
que las bulas alejandrinas inicialmente por los
tuvieron el carácter de reyes Fernando de
laudo y que el límite Castilla y Manuel de
jurisdiccional quedó Portugal (439). Esta
modificado monarquía portuguesa,
mediante el Tratado de tenía concesiones que se
Tordesillas que varió el le había otorgado
alcance de la bula anteriormente por los
alejandri pontífices Martín
na del 4 de mayo de 1493 Nicolás V y Calixto III.
señalada en cien leguas a El papado no hizo,
una distancia de tres ajuicio de este
cientas fijada en cien historiador peruano, sino
leguas a una distancia de resolver una cuestión
trescientas setenta leguas controvertida y
al posibilitar nuevas
occidente de las islas de expediciones a las
Cabo Verde C37). El papado Indias.
funcionaba a la manera
de un tribunal con 142.3 La tesis del laudo arbitral
funciones de confirmador ha sido criticada por el
de resoluciones y no como distinguido jurista y
un prolífico hombre de letras
juez que resolvía sobre mexicano doctor Silvio
cuestiones de derecho Zavala.
C38).
437 Silvio Zavala. Op. cit., p. 35.
El muy meritorio 438 Manuel Belaúnde Guinassi. Op. cit.,
historiador peruano don p. 48.
Tomás de Catanzaro ha 439 El Comercio, 12 de octubre de 1955.
escrito en el diario El 395
J
o H
Este utiliza diversos cuales serían realizadas las
argumentos para rebatir la expansiones portuguesa y
referida tesis de que las española.
bulas alejandrinas
tuvieron la fuerza de 142.4 La tesis de la donación
constituir un laudo de tierras para elucubrar
arbitral. En este caso, no la naturaleza jurídica de
existió la voluntad las bulas alejandrinas ha
expresa e irrevocable de la sido discutida por el gran
monarquía, tanto de jurista e indianista don
Castilla como de Portugal, Silvio Zavala, y al
en designar al Papa respecto deben conocerse
Alejandro VI como sus juicios que son de
gran importancia
arbitro formal, por lo que
histórica-jurídica.
no pudo dictar
válidamente un laudo que
De la bula alejandrina
surtiera efectos jurídicos
emana la noción del acto de
frente a terceros y a las
donación papal como la
propias partes envueltas
expresión cabal y máxima
con el conflicto ni puso
del pontífice en su calidad
fin a las controversias
de dominus urbis. Silvio
entre las dos monarquías.
Zavala, afirma que la
A mayor abundamiento de
segunda bula constituyó un
razones, las bulas citadas
acto jurídico de donación.
íueron dictadas por el
Para elaborar la tesis de la
Papa Alejandro VI sin
donación, era sostenido que
noticia o conocimiento de
el papa tenía plena potestad
los portugueses, por lo
sobre todas las tierras no
que el conflicto de límites,
descubiertas y que
entre ellos, duró mucho
estuviesen ocupadas por
tiempo después de
infieles, para convertirlos a
dictados estos documentos
la Iglesia católica. Jesús
papales, y más allá del
otorgó según los seguidores
mencionado Tratado de
de esta postura, a San Pedro
Tordesillas del 7 de junio
y a sus sucesores, los po-
de 1494. En este tratado
deres necesarios para
quedó fijada la línea
acrecentar el dominio de la
demarcatoria dentro de las
iglesia, e inclusive Santo
lo hizo Alejandro VI
Tomas de Aquino, había
cabía la dominación de
sostenido que el papa tema
los aborígenes por la
la facultad de privarles del
fuerza. De otro lado, los
dominio de las tierras a los
que negaban esta
infieles. Por esta razón, y
voluntad papal, tenían un
con anterioridad al primer
problema jurídico más
viaje de Colón, los
serio que resolver. Si el
pontífices romanos habían
papado carecía de
otorgado a la monarquía
transferencia de los
portuguesa los territorios
reinos infieles, a> título
descubiertos en África y
gratuito, las bulas
Asia.
alejandrinas no
La teoría de la donación, constituían un título
según la opinión de válido para ocupar el
Manuel Belaúnde nuevo continente, y a sus
Guinassi, vertida en la islas anexas y esta
Facultad de Derecho de ocupación constituía un
la Pontificia Universidad título precario (44°).
Católica, lleva insertas
dos consecuencias La teoría de la donación
fundamentales. De un resultó peligrosa para los
lado, si quedaba admitido jefes de estado y señaló el
el dominio temporal y nacimiento del derecho
absoluto del papado público eclesiástico, y el
sobre todos los reinos de patronato indiano, ya que
los infieles, no existía la monarquía tomó a su
cargo la evangelización
problema jurídico alguno
de los aborígenes en el
en considerar a las bulas
continente nuevo a
promulgadas por el Papa
cambio de la cesión de las
Alejandro VI como un
rentas provenientes de los
acto jurídico de donación.
diezmos C41). Esta bula es
Si el Papa tenía el señorío del año 1501, dictada por
de los infieles podía Alejandro VI, com-
cederlos como así pulsándose dentro de las
razones para su
promulgación en que los
reyes de Castilla habían
sentado la Iglesia en
América y estaban especial de soberanía del
dedicados a la tarea de papado o la prolongación
conversión de los tradicional de una
aborígenes. costumbre medieval.

142.5 Las bulas papales que Las citadas bulas


constituyen la apertura del importaban el ejercicio de
marco del derecho india facultades papales en la
no, abrieron otro debate Edad Media y que eran
intenso y apasionado. reiteradas entonces en la
naciente era moderna.
¿Qué derechos confirieron Así, existieron
estas bulas a la monarquía antecedentes para
castellana: un dominio respaldar esta postura,
político o el poder de como quedó expuesta en
predicar el Evangelio a la esencia de las bulas del
manera de un procurador papa Clemente VI (1344)
o tutor de los indios? El sobre el principio de las
tema fue ardorosamente islas Canarias y las de
discutido y ha dado lugar Eugenio IV con la
a serias objeciones. La expedición de Alfonso V
Recopilación General de de Portugal contra los
los Reinos de las Indias infieles de Tánger que
en su ley I, libro III, justificaban las preces de
reconoce título legal a las considerarlas una
bulas alejandrinas con de- conocida práctica
rechos dominicales y de aceptada por el derecho
soberanía para los de la Edad
españoles.
440 Manuel Belaúnde Guinassi. Op. cit, p.
142.6 También quedó anotada 50.
la existencia de una tesis 441 Abelardo Alonso Carriquiry. Op. cit.,
de que estas bulas ale p. 51.
jandrinas eran un acto 397
H

Media. El caso de América que incitaba la codicia de los


era diferente a la experiencia hombres y no podía aplicarse
medieval europea por ser una tesis por analogía.
fuente de grandes riquezas
Por esta razón llegó a consecuencia del regalismo,
sostenerse que en el fondo las apareció el derecho del
bulas papales citadas fueron patronato indiano investido en
una concesión en la forma de el rey. El hombre venía a ser
otorgamiento de derechos ciudadano del Estado y en lo
espirituales: confería a la espiritual estaba sujeto a la
monarquía un título tanto Iglesia, bajo el precepto bíblico
espiritual como jurídico con de: "dad al César lo que es del
pleno dominio de las tierras César y a Dios lo que es de
"nuevas", pero con la Dios". Entonces algunas
obligación de cristianizar y personas formulaban la
propagar la fe cristiana. siguiente interrogante: ¿Qué
Habrá que situarse en el derechos ha otorgado el
momento en que fueron pontífice romano en estas
dictados los documentos bulas?.Como soberano
alejandrinos para realizar un universal ha cedido parte de su
análisis de su naturaleza. No imperio y sus títulos sobre las
cabe visualizarlos o
Indias Orientales y
comprenderlos bajo una
Occidentales a los Reyes de
óptica actual. Cuando fueron
Cas^ tilla y Portugal de acuerdo
dictadas estas bulas, en los
a una postura imperialista que
momentos finales de la Edad
lleva invívita la autoridad del
Media, era considerado que
papado sobre todo el universo.
el universo estaba sujeto a la
voluntad divina. La
humanidad, según los No obstante ello, aparecerán en
teólogos de esos años, era esta materia controvertida otras
una sola unidad ligada por los interpretaciones: se afirma que
lazos espirituales, por lo que el Papa no ha actuado como
la Iglesia es universal como soberano universal sino como
persona mística, vicario de Cristo y entonces no
ha sido cedida autoridad tem-
poral alguna sobre los
Esta teoría sobre el acto
habitantes de las Indias. Bajo el
soberano del papado, empezó planteamiento de Vitoria,
a perder fuerza convincente irradiado sobre sus lecciones
capaz de construir una sólida salmantinas, quedó planteado
solera de argumentos cuando que los aborígenes son dueños
la Iglesia cedió, posiciones legítimos de sus tierras y no
frente al emperador. Como puede privárseles de sus
bienes, ya que sólo le cabía
Dentro del cúmulo de estas
hacer la labor de propagar la
disposiciones surgió la tesis
doctrina cristiana, pues el
derecho de propiedad está del derecho natural
reconocido por la doctrina esbozado magistralmente
católica. por Francisco de Vitoria
desde la cátedra de la
Universidad de Salamanca
en el siglo XVI. Según este
insigne jurista dominico,
recordado en muchas
cátedras americanas con
motivo del quinto
centenario, y que cubre el
pórtico del derecho
hispano-indi ano con el
brillo de la prestancia
jurídica, los dos títulos
legítimos de la monarquía
europea eran los
siguientes: el primero,
estaba sustentando por el
principio del derecho
natural basado en que todos
ios pueblos tienen derecho
a establecer relaciones
entre ellos, ya que la
comunidad internacional
sale del carácter de la
sociabilidad del hombre y
del derecho de los
cristianos a difundir la
doctrina del Evangelio. En
un trabajo clásico efectuado
por sus alumnos titulado
"Relecciones" o "Nuevas
lecciones", Vitoria no llegó
a negar el derecho de la
monarquía castellana al
patrocinio de los viajes América" (443). La
oceánicos pero planteó el naturaleza jurídica y el
sustento jurídico en el alcance de las bulas de
derecho natural y en el de Alejandro VI tuvieron
gentes (AA2). Sostuvo muchas, interpretaciones:
Vitoria luminosamente, algunas como la de los
por el momento que sacerdotes Bartolomé de
planteó el debate, que el las Casas y Francisco de
hombre tema una Vitoria, sentaron la base de
sociabilidad y una una nueva postura. Tanto
comunidad entre Vitoria como el
personas: de la primera exencomendero De las
nacía el llamado ius Casas, sostuvieron que sólo
comunicationis, del cual fue concedido a la
se deriva el ius comerci. monarquía de Castilla el
Dividió Vitoria los títulos derecho de la prédica
de la monarquía sobre las religiosa, la conversión
Indias en legítimos e
ilegítimos para ejercer 442 Francisco de Vitoria. Relecciones. Del
Estado, de los indios y del derecho de
soberanía. El derecho de la guerra. México,
España sería indiscutible Editorial Porra, 1985. 103 pp. Segunda
si los aborígenes aceptan edición.
Vitoria concibió el ius gentium en una
al monarca castellano. doble dimensión: como sistema
Por ello, Vitoria fue una universal de la humanidad semejante a
lo que fue el derecho romano, y como
figura señera del derecho derecho organizado por los pueblos en
internacional, ya que forma política, independiente en sus
relaciones. Por ello definió el derecho
consideró como sujetos de gentes como el que, la razón natural
de tutela a todos los establece en las gentes. Puede
consultarse a Juan Antonio Carrillo
pueblos y no a los Salado. El acuerdo internacional en la
hombres perspectiva histórica. Madrid, Tecnos,
1991. p. 19.
individualmente: dio
realce a la persona 443 Sobre la ideología de Francisco de
humana y la dignificó Vitoria puede consultarse el clasico
libro titulado "Elpensamiento.
señalando las bases e vivo delP. Vitoria" de Ángel Osorio.
hitos al pensamiento Buenos Aires, 1943. En el número 243
del "Mercurio Peruano",
indiano, a lo que el Lima, año 1946, páginas 465 y
norteamericano Lewis siguientes. En esta publicación, existen
publicados diversos trabajos
Hanke ha llamado "la sobre Vitoria, bajo la dirección de Raúl
lucha por la justicia en Porras Bairenechea.
399
H

de los naturales a la fe aunque sí lo fueron en el


católica y su protección fondo. La recopilación
tutelar. De otro lado, indiana de 1680, no utili-
Castilla buscó una tesis zó el término colonia en
extrema y opuesta al las reales cédulas y
sostenerse que las bulas reales órdenes y
alejandrinas otorgaron a aparecen las de
la monarquía un dominio "provincias", "estados",
absoluto con alcances "regiones", "comarcas",
generales, como lo "tierras", y "reinos".
pregonaron con mucha
convicción y fe los El célebre indianista
jesuítas Juan López de Antonio de León Pinelo
Palacios Rubio y Ginés escribió que "las Indias
de Sepúlveda. Occidentales, islas y
tierras adyacentes desde
142.7 Debe mencionarse que su descubrimiento
las bulas alejandrinas quedaron y están
otorgaron un dominio po- incorporadas y unidas a
lítico a la monarquía de la colonia real de
Castilla tal como lo fue Castilla, cuyo gobierno
recogido por la célebre ha servido a sus
Recopilación General de católicos para formar y
los Reinos de las Indias establecer la república
del año 1680 (ley 14, universal de aquel
título 12, libro IV). Nuevo Mundo. Con este
intento dieron por orden
Teóricamente las Indias al Supremo y Real
Orientales y Occidentales Consejo que para sus
estaban unidas al reino de negocios se crearon por
Castilla por accesión, sin todo lo que dispusieron
constituir un reino en aquellos estados
separado uno del otro. fuese con atención a
reducirlo al estilo y
España no las denominó forma con que los de
colonizaciones anexas a Castilla y Aragón son
estas tierras de ultramar, regidos y gobernados"
(44A). Y, debe destacarse que la
donación pontificia de
142.8 El tema del alcance de
tierras a los monarcas era
las bulas alejandrinas ha
una práctica medieval
sido apasionante e inten-
constante, refrendada por
so. Estos documentos no
papales implican una la ley como aparece en
donación, bajo cargo a fa- una disposición inserta en
vor de los reyes católicos las Partidas (partida II, 1,
a título personal e 9) por la que fue
igualitario y no a sus establecido que una de las
coronas, correspondiente cuatro formas de
por mitades en calidad de adquisición de señorío real
gananciales adquiridos era el otorgamiento de
durante el matrimonio. derechos por el Papa, lo
Cuando falleció Isabel I, que ocurrió con las bulas
el 26 de noviembre de de Alejandro VI. Estas
1504, Fernando de bulas no fueron
Aragón fue considerado compulsadas por Francia e
propietario de la mitad de Inglaterra. Y el pleito luso-
las Indias. Y a su muerte, castellano sobre las
en 1516, "su mitad" fue Molucas fue resuelto por
transferida a su hija el tratado de Zaragoza de
Juana, como reina de 1529, sin intervención del
Castilla. Las Indias papado.
fueron incorporadas a la
corona de Castilla, por 142.9 La cuestión limítrofe
accesión. entre los reyes de Portugal
y España y la partición de
444 Antonio León Pinelo. Tratado de las sus zonas de navegación y
confirmaciones reales. 1630, Buenos descubrimiento, quedó
Aires, Edición del Instituto de les
Investigaciones Históricas, 1922. p. realizada en el Tratado de
136.
Tordesillas, lugar cerca de
400 Valladolid, el 7 de junio de
1494, que fijó la línea
demarcatoria a 370 leguas
de las islas del Cabo Verde
hacia el poniente. En este
tratado quedó avanzada la
línea demarcatoria
pontificia en 370 leguas al La práctica de la
occidente en las islas de cristiandad de someter al
Cabo Verde, o sea, Papa sus diferencias no
agregando 270 leguas más a cesó con el Tratado de
las señaladas por Roma. El Tordesillas. En el año de
emperador portugués Juan 1506, a pedido del
II jugó bien las piezas del emperador portugués
ajedrez. Manuel I "el Afortunado",
el papa Julio II lo ratificó
A poco de terminar el siglo (445) O46) (w).
XV, los plenipotenciarios
de Castilla y Portugal
reabrieron negociaciones
sobre la entrega pontificia
que culminó con ampliar la
zona bajo el control
portugués a 370 leguas al
este de Cabo Verde. La
gran consecuencia del 445 Vicente Ugarte del Pino. "Quinto
centenario del Tratado de Tordesillas".
Tratado de Tordesillas fue El Comercio, 7 de junio de 1994.
permitir que Portugal 446 Silvio Zavala. Las instituciones
"descubriera" el "Novo jurídicas en la conquista de América.
México, Editorial Porrúa, 1988, p. 346.
Orbe" que se denominó 447 Vicente Ugarte del Pino. "Quinto
Brasil. centenario del Tratado de Tordesillas".
El Comercio, 7 de junio de 1994.

401
H

IV. £1 inicio de tercer domingo de


la legislación adviento del año 1511 (14
hispano-indiana de diciembre) en el
templo de la iglesia
mayor, entonces recién
143. Las Leyes de Burgos. Las construido en la ciudad de
"Nuevas Leyes" de 1542 Santo Domingo, el
sacerdote de la orden
143.1 Es conocido por los dominica fray Antonio de
textos provenientes de la Montesinos, predicó el
historia tradicional que el evangelio recogiendo las
palabras de San Juan isla española de la que era
Bautista sobre la vicario fray Pedro de
penitencia. Córdova.

Hizo uso de la palabra este Este duro sermón


sacerdote en el pulpito de dominical originó la
la iglesia mayor, atiborrada protesta de los residentes
de fieles, para condenar la españoles de la isla. Entre
actitud abusiva y el los asistentes a la iglesia,
maltrato físico y moral de cuando se realizó la
los españoles contra los referida alocución, estuvo
aborígenes y la explotación Diego Colón, quien
de ellos. Las palabras de solicitó al vicario de la
"yo soy la voz que clama orden, fray Pedro de
en el desierto..." resuenan Córdoba, instara a
todavía como un clamor Montesinos a guardar
inicial por la larga lucha moderación y cordura en
por la justicia social en sus sermones y se
América como la ha abstuviera de estas
denominado el historiador prédicas contra los
norteamericano don Lewis españoles. El pedido no
Hanke. Agregó el fue atendido. Montesinos
predicador que los continuó en la tónica del
españoles estaban en sermón con la esencia de
pecado mortal por explotar la elocución, lo que obligó
a los indios "ya que no a que Diego Colón se
existe ley divina ni humana dirigiera al rey Fernando
que salvaguarde estos el Católico el 15 de enero
abusos". Hay que resaltar de 1512 para narrar lo
que este sermón se originó sucedido en la iglesia
como una con-. signa de mayor de la ciudadela de
los miembros de la Santo Domingo.
congregación dominica en
esa isla y tenían por fin A raíz de esta intensa y
corregir los abusos que se severa prédica de la orden
cometían contra los dominica, quedó instalada
naturales. Montesinos sólo una junta de teólogos y el
fue eí orador que expresó célebre predicador, para
el verbo; la esencia del solucionar este caso grave
sermón fue concebida en la que diluía en la respuesta
algunas interrogantes: explotación de los
¿Era lícita la conducta de indígenas? ¿No conferían
los españoles hacia los las bulas papales
aborígenes? ¿Tenía derechos sobre los
asidero legal la indígenas a los reyes de
Castilla y León?.

La monarquía no censuró
ni pretendió silenciar la
polémica sobre los temas
de la esclavitud y libertad
de los aborígenes desde su
inicio en el pulpito
eclesiástico en una isla
caribeña.
Cronológicamente
posterior, entre los años
1550 y 1551, la
monarquía no impidió el
debate público entre el
jurista Juan Ginés de
Sepúlveda y el ex-
encomendero Bartolomé
de las Casas, ni calló sus
voces. Es así, que el
furibundo regalista
español Ginés de
Sepúlveda, había
sostenido que los
aborígenes eran seres
intermedios entre el
hombre y las bestias y
debía dominárseles pues
han nacido para ser
mandados y si resisten
hay que ir a la guerra justa
contra ellos. Siguió
Sepúlveda.la huella de la
teoría aristotélica sobre la
servidumbre natural de
algunas personas.
Comparó al indio con el segunda junta
mono "mejor que con el complementaria en
hombre", incapaz de Valladolid el 28 de julio
adquirir derechos de 1513. De estas
políticos (448). deliberaciones en más de
veinte sesiones, con la
De otro lado, De las intervención de teólogos
Casas sostuvo la y consejeros reales,
capacidad civil plena de resultaron varios
los aborígenes, así como presupuestos
su virtud excelsa fundamentales: los
rehabilitando así al indio aborígenes son seres libres
como sujeto capaz y así y deben ser instruidos en
fue recogido en el libro la fe cristiana; se les
VI de la Recopilación puede compeler a trabajar
General de las Leyes de pero esta obligación no
los Reinos de Indias de debe impedir su
1680. El sacerdote instrucción; a los
dominico alabó el buen aborígenes debe dárseles
gobierno anterior de estos un buen trato y proveer de
e hizo notar la casa y de hacienda propia
prosperidad de los y de tiempo para que la
amerindios antes del puedan labrar y tener; que
encuentro entre los los indios deben tener
habitantes de los comunicación con los
continentes. pobladores para su
instrucción y se les debe
143.2 Con motivo del debate dar un salario
agrio, áspero, continuado conveniente por su
y que fue creado por la trabajo.
prédica de los miembros
de la orden dominica, en Tuvieron la importancia
el año 1512, una junta de constituir las primeras
efectuada en Burgos disposiciones legales
expidió un conjunto de integrales dictadas a favor
treinta y cinco leyes a de los aborígenes
favor de los aborígenes, haciéndole benévolo su
dictadas el 25 de trato,
diciembre de ese año.
Llegó a realizarse una 448 Silvio Zavala. Op. cit, p. 346.
403
H
i

no obstante que Burgos, surgieron un


sancionaron el injusto cúmulo de disposiciones
sistema de los jurídicas relativas a los
repartimientos, se- aborígenes aunque
ñalándose la cantidad de muchas de ellas no
naturales en cada llegaron ser aplicadas
encomienda entre un como fue la intención
máximo de ciento del legislador,
cincuenta y un mínimo marcándose así un claro
de cuarenta. Bartolomé ejemplo de la ineficacia
de las Casas llegó a legal en América. Así,
convertirse en enemigo en una real cédula de
acérrimo de las Leyes de 1525, quedó fijada la
Burgos (449). La norma cuantía de los pleitos; la
complementaria de 1513 del mismo año trató
estableció que una vez sobre el registro de oro y
cumplido el ciclo de su plata transportada de
adoctrinamiento e Indias en los sitios de
ingreso a la civilización donde proceden; la de
por su contacto con Jos 1529 instruyendo a
españoles, podían regirse Francisco Pizarro la
libremente como forma de ejecutar la
personas capaces para conquista del Perú para
vivir y morir como que habitara las alturas
vasallos de la monarquía en el escalafón de la
castellana. hazaña; la de 1530 es la
carta autorizando a
Estas ordenanzas otorgar cargos de algua-
dictadas en Burgos ciles y regidores a los
fueron reglamentaciones indios en su propia
de carácter particular república; la cédula de
sobre cuestiones 1530 trata sobre la
específicas como fue el regulación del buen trato
buen trato a los indios. a los indígenas o el
discernimiento del cargo
143.3 A partir de las de protector de indios,
ordenanzas dictadas en entre otros dispositivos
(45°). En 1555 aparece la gobernación de las Indias y el buen
tratamiento y conservación de los
declaración que era indios que se han de Guardar en el
aplicable al sistema consejo y audiencias reales que
ellas residen y por todos los otros
indígena prehispánico Gobernadores, jueces y personas
que no fuera contrario a particulares de ellas. Las primeras
la religión católica. Aquí datan del 20 de noviembre de 1542
en Barcelona y otras del 4 de junio
existe una recepción del de 1543.
sistema indígena por los
europeos y el medio
para recrear
instituciones aborígenes
como la mita, la
comunidad, el
yanaconazgo, entre otras
instituciones puestas al
servicio de los
españoles.

143.4 Las "Nuevas leyes", de


1542-1543 -cuarenta en
número que correspon-
den a 1542 y sólo seis al
año 1543- fueron
preparadas por otra junta
y en ellas aparece la
organización del
Consejo de Indias; la
erección del Virreinato
del Perú; (4S1); la
imparcialidad de los
consejeros; la
prohibición

449 Bartolomé de las Casas. Historia de


las Indias. Libro III, Capítulos XIII y
XIV.
450 La relación de disposiciones legales
en José Manuel Pérez-Prendes. Op. cit„ p.
861-862.
451 El título de esta obra legislativa es de
Leyes y ordenanzas nuevamente
hechas por su majestad para la
de encomiendas; el juicio condición de hombres
de residencias a los libres y vasallos de
oidores; las "visitas" a Castilla. Y en éstas, tuvo
las provincias, y, la un cambio el régimen de
protección al amerindio. la encomienda indiana
Las "Nuevas leyes" ya que procedió a
constituyen la partida de establecerse la
nacimiento a la encomienda del tributo
Audiencia de Lima, por medio de la cual el
trasladándose la de Pa- encomendero sólo tenía
namá a ésta ciudad con derecho a percibir el
sus cuatro oidores y el importe del tributo de
Virrey que la presidía. cargo de los indígenas
como símbolo de su
143.5 Las primeras de estas vasallaje frente al rey de
leyes están fechadas el 20 España.
de noviembre de 1542, en
Barcelona, y las segundas Quedó prohibida con el
en Valladolid el 4 de texto de las "Nuevas
junio de 1543. leyes" la creación de
nuevas encomiendas y
Según el Profesor las que correspondían a
Antonio Muro Orejón, la los virreyes,
fórmula externa de esas gobernadores, oficios de
"Nuevas leyes" es la de justicia, de la real
ordenanzas y el monarca hacienda y del clero
Carlos V estableció "que secular y regular y de los
las ordenanzas se culpables de las luchas
guarden como leyes entre Pizarro y Almagro.
invariables". En su texto
las "Nuevas leyes" Llegó a fijarse el
trataron de afirmar la postulado del buen trato a
autoridad de la corona y los indios castigándose a
la metrópoli para frenar la quien mate, hiera o
ambición desenfrenada de injuriase a algún indio.
los conquistadores, y La aplicación de las
pretendieron aliviar la "Nuevas leyes" no fue
condición de los indios, posible por las rebeliones
aboliendo la esclavitud de peruanas de los
los nativos para fijar su
encomenderos (452). régimen de esclavitud
humana.
Esta rebeldía contra las
"Nuevas leyes" originó la Y, en otro aspecto se ha
real provisión de 20 de dicho que la observación
octubre de 1545 que de las normas no deroga-
revocó las disposiciones das de las "Nuevas
de las "Nuevas leyes" leyes" fueron cumplidas
que prohibían la sólo en los lugares
encomienda de los indios cercanos a
a la muerte del
encomendero. Las 452 En estos levantamientos aparece un
encomiendas volvieron a atisbo de caudillismo que imperará
tener carácter hereditario en las repúblicas americanas durante
los primeros años de su vida
y fue consolidado este republicana.
4
H
i

las sedes de las políticos.


audiencias, lo que es un
atisbo de la ineficacia de
muchas normas 144. El denominado
provenientes de la lejana requerimiento a los
metrópoli. aborígenes

En 1550 tuvo lugar -la El inicio del Derecho


célebre polémica entre hispano-indiano no está
Bartolomé De las Casas y constituido tan sólo por la
Ginés de Sepúlveda a capitulación de Santa Fe y las
favor y en contra del bulas alejandrinas con sus
indio. La victoria vastas consecuencias jurídicas.
correspondió al primero Sostener lo contrario sería un
cuya tesis involucró una craso error. El alcance de este
postura cristiana, período histórico-jurídico es
reconociéndose al mayor. Así aparece en esta etapa
indígena como hombre inicial el requerimiento indiano
capaz de ser titular del y sus efectos jurídicos del que se
derecho de propiedad y han dado algunas nociones en el
capaz de ejercer derechos párrafo anterior (453).
Si las bulas del Papa Alejandro VI, cuya tesis era la
Alejandro VI fueron exponentes siguiente:
del dominio temporal del
papado, el requerimiento El Sumo Pontífice ejerce la
indiano constituyó una superintendencia de todo el
manifestación del poder mundo pagano y tiene la
delegado a favor de la potestad de repartir las tierras
monarquía a la hueste desconocidas a fines de realizar
conquistadora para propagar. El la "enco-
profesor Jorge Basadre
Grohmann explicaba en sus
clases que dictó en la 453 Jorge Basadre Grohmann, Historia
de derecho peruano. Capítulo décimo
Universidad Nacional Mayor de tercero. Op. cit.
San Marcos, y escribió en su 454 Jorge Basadre, Grohmann. Historia
libro Historia del derecho del derecho peruano, Capitulo décimo
tercero. Op. cit.
peruano, que el caudillo o
aventurero de la conquista no
surcó los mares para crear un
nuevo derecho. Este
conquistador viajó para exigir
cumplimiento de las
obligaciones, ya que ajuicio de
la monarquía, los aborígenes
tenían el deber de la obediencia
como consecuencia de las bulas
del Papa Alejandro VI (454).

El requerimiento indiano fue


un acto jurídico del derecho
público que emana de las bulas
alejandrinas, por el que se le
conminaba al aborigen a la
rendición y la obediencia al
monarca hispánico. Este
documento fue redactado por el
doctor Juan López de Palacios
Rubios (1450-1524), miembro
del Consejo Real de Castilla, en
cuyo texto se plasmó la teoría
de la concesión pontificia
inserta en las bulas de
mienda" de evangelizar a los Cajamarca con el
infieles con la facultad dominus sacerdote, con hábito
orbis llegándose a admitir el negro y blanco, tradujo el
cautiverio de los vencidos en esta texto de este
guerra justa (455) C56). requerimiento al inca, que
hizo su ingreso a la plaza
El requerimiento indiano no principal, hablándole
exigía la conversión de los sobre un monarca español
aborígenes a la fe cristiana sino para él desconocido y de
al acatamiento del poder, así quien no había oído
como material y la conversión a antes.
favor de la propia corona
española del dominio sobre los El fraile cumplió con
nuevos territorios recién dictar de memoria este
hallados por los castellanos. texto jurídico elaborado
por Palacios Rubio en
144.1 Este requerimiento fue una época en que el
leído y traducido por un derecho era
intérprete desde 1513 en eminentemente ritual y
muchos lugares de cuando le entregó a
América donde las Atahualpa un ejemplar de
huestes de Castilla la Biblia, éste lo arrojó al
ingresaron a tierra firme suelo por ser ininteligible
con la legión de Pedradas para él, "justificándose"
Dávila hasta el sur del entonces para los
continente americano. españoles su captura por
Consta, por versiones de la reducida hueste del
muchos testigos, que duro y receloso Francisco
Hernán Cortés lo usó en la Pizarro quien viajó a
conquista de Nueva estas tierras a hacer la
España. El texto del guerra con los truenos de
requerimiento indiano la artillería y arcabucería,
también fue utilizado en el sonido de trompetas y
la plaza principal de el ruido ensordecedor y
Cajamarca frente al inca desconocido proveniente
Atahualpa, rodeado por la del chasquido de los
reducida soldadesca cascos de los caballos (457)
pizarrista, la multitud abo- /<158\ ÍAS9\ /460\

rigen y en presencia del


sacerdote dominico 455 Juan López Palacios Rubios escribió
Vicente Valverde. Un el libro "De Insulis Occeanis" donde
hombre conocido como vaticinó un año antes del hallazgo de
Balboa que no todo el continente
Felipillo quien vino a descubierto estaba constituido por
islas. españoles del siglo XVI. Santiago,
455 Jorge Basadre Ayulo. "El 1942.
requerimiento indiano". El Comercio. 458 Sobre el requerimiento puede
Lima, 13 de agosto de 1991. consultarse Lewis Hanke. The
456 Se ha satanizado al sacerdote development of regulations of (he
Valverde a quien Prescott llamó Conquistadores. Buenos Aires, 1941;
"fraile fanático y perverso". William Manuel Serrano y Zans. Orígenes de
Prescott, Op. cit. p. 491. la dominación española en América.
Madrid, 1918; Ernesto de la Torre
457 Pizarro contó con un reducido Villar. Las leyes de descubrimientos
contingente humano y bélico: ciento en los siglos XVI y XVII. México,
setentisiete hombres, de los cuales 1948.
sólo setenta y siete iban montados a
caballo. Tenían el auxilio de sólo tres 459 El jesuíta e historiador reverendo
cañones y sólo veinte hombres tenían padre Rubén Vargas Ugarte sostenía
ballestas, Los demás iban armados de en sus clases de historia del Perú en
espadas, dagas y lanzas. Charles la década de los años cuarenta en el
Lummis. Los conquistadores claustro de la Pontifica Universidad
Católica del Perú

4
H
i

144.2 El requerimiento indiano natural de los aborígenes


fue un instrumento y en la guerra justa contra
jurídico ineficaz ya que ellos. Estas posturas
fue aceptado en muy invívitas en el
pocos casos por los requerimiento indiano
aborígenes, provino de fueron combatidas con
una voluntad viciada. vehemencia por Bartolomé
Además fue notoriamente De las Casas quien
criticado porque los condenó toda guerra y
traductores del conquista de los hombres
requerimiento no podían por la fuerza, sosteniendo
manejar términos como el sacerdote dominico la
dinero, rey, Dios y Papa validez de los medios
por lo que en pacíficos para lograr la
escenificaciones quedan conversión de los infieles.
en varios lugares de los
Andes. El ejercicio de Francisco de Vitoria
medios coactivos no distinguió entre la guerra
podían generar derechos. injusta y la justa, no
La doctrina inserta en el sustentando su legitimidad
requerimiento indiano en el interés del rey o
fundamentó de la tesis soberano ni en la
aristotélica de la sumisión diversidad de las religiones
o en la comisión de delitos 144.3 Las instrucciones a los
contra "la ley natural". La conquistadores que
guerra sólo sería justa, de viajaron a Indias fueron
acuerdo a su criterio, si se encargados expedidos por
pretende impedir el libre el Rey, muchas veces de
comercio, por ser esto naturaleza reservada, que
materia de derecho de en el fondo eran
gentes y si los aborígenes delimitadores de sus
no actúan en paz. Esta funciones y otras veces
tesis no estuvo adherida en aclaratorias de las
el requerimiento hispano- capitulaciones, y la
indiano. Con el tiempo, el manera de comportarse
requerimiento fue con los amerindios.
abandonado
paulatinamente y tal No sólo los conquistadores
temperamento fue recogido recibieron instrucciones.
después de la ley IX, título También sucedió con las
IV del libro II de la personas de confianza del
"Recopilación General de Rey, como en el caso de
los Reinos de Indias" del fray Bui, quien viajó con
año 1680 lo que significó Colón en uno de sus viajes
el triunfo de la tesis de pero olvidó por la prisa del
Vitoria y De las Casas, y viaje la materia requerida
otros protectores de los para realizar su sagrado
derechos en referencia a la ministerio, trajo una
dignidad del hombre secreta instrucción de
americano y al respeto a Fernando el Católico para
los amerindios (461). verificar los manejos del
Almirante.

que el p
requeri a
461
miento
indiano
no fue
leído en
Cajamar
ea. El
texto
conocid
o como
"requeri
miento"
fue una
hoja de
lugares a
determi u
nados al 4
efecto
para
ello y
ateniénd
ose a
principi
os de
ética
común
mente
aceptad
os
(respeto
a la
socieda
d civil;
protecci
ón a los
colectiv
os de
mujeres,
niños y
anciano
s, que
debían
permane
cer al
margen;
trato
justo a
los
prisione
ros,
etcétera)
. En
todo
ello, la
prioritar
ia
función
del
Estado
resultab
a
esencial
, pues es
quien,
de
acuerdo
con las
convenc
iones
internac
ionales,
tenía
409
"Bajo extraño imperio, aglomerados los martirios y destruidos.
Perplejos, extraviados, negada la memoria solos;
muerta la sombra que protege
lloramos, sin tener a quien o donde volver,
Estamos delirando"

Apu Inca Atahuallpaman. Elegía quechua anónima.


Traducción de José Maria Arguedas.
Lima, s/f.
Capítulo XII
Algunas notas esenciales sobre el sistema jurídico
prehispánico

A) El sistema de vida preínca

145. ¿Existió un sistema jurídico preínca? ¿Puede conocerse éste a


cabalidad?

Las interrogaciones que anteceden formuladas a modo de introducción a


este breve trabajo que puede servir de base a un ensayo medular y a tratar de bo-
rronear apuntes elementales sobre la Historia del Derecho peruano, se acostum-
bra formular en muchos libros de esta asignatura, ya que las respuestas que se
puedan emitir ante ellas inciden sobre el inicio del punto de partida para entender
la evolución del Derecho en el tiempo. En un valioso libro sobre el Derecho inca,
el eminente jurista peruano Javier Vargas las ha reformulado, y entrega al lector
de su publicación, titulada Historia del derecho peruano, una respuesta afirma-
tiva: existieron obviamente normas mandatorias e irrecusables entre los grupos
étnicos anteriores a los incas pero, lamentablemente, el historiador y el jurista
carecen de fuentes idóneas y puras para su reconstrucción exacta y posterior
estudio, salvo algunas menciones y referencias no puntuales de historiadores y
cronistas, como lo fueron Montesinos, Castro y Ortega y Morejón, así como la
versión aborigen de la dominación española escrita por el cronista indígena
Guarnan Poma de Ayala quien incide también en los momentos organizados del
sistema inca y en los inicios de la aplicación del derecho occidental en el Perú,
aunque sus páginas no sean totalmente fuentes fidedignas para el investigador.
413

Encontramos también período intermedio temprano


diversas referencias esenciales (200 a.C-600 d.C) por las
al'régimen de vida social entre representaciones que aparecen
los grupos étnicos ubicados en muchas piezas de su
cronológicamente anteriores a la cerámica (462). Este caso especial
vertiginosa aparición de los que presenta la cultura mochica
quechuas provenientes de valle o moche en la costa peruana
del Urubamba, que se resulta ser de gran utilidad para
encuentran incrustadas en la el estudio de la sanción punitiva
cerámica, en los vestigios en la vida anterior a la aparición
arqueológicos y refiere el mismo de los incas, y que se hace
jurista y hombre de derecho, extensiva a los otros grupos
Javier Vargas, en su libro sobre tribales existentes en la costa y
el derecho de los incas, que en la sierra del futuro territorio
existió la práctica prohibida de del Perú en un momento
la sodomía entre la cultura mo- histórico anterior al siglo XII de
chica o moche, durante el la era cristiana.
También pueden obtenerse construcción de la ciudad de Caral
datan al
noticias importantes, aunque menos de 2,627 años antes de Cristo.
algo escuetas, sobre la El hecho de que los juncos sean una
planta anual con una duración
existencia de un rígido y severo limitada permite que la datación
régimen punitivo entre los de las pruebas de carbono sea
grupos preín-cas que habitaban, extremadamente exacta y demuestra
que Caral es la más antigua de las
por ejemplo, la zona de Sechín grandes ciudades encontradas hasta
C63), donde se encuentran ahora en América.
lf
No eran exactamente incas los
pobladores de Caral. Podríamos
462 Javier Vargas. Historia del derecho
peruano. Parte general y derecho denominarlos preincas", según el
incaico. Lima, Universidad de Lima, arqueólogo.
1993. pp. 45 y ss. Los incas eran la civilización que se
463 Con referencia a los derechos asentaba a lo largo de los Andes
preincas, resulta pertinente mencionar cuando llegaron los primeros
que en el mismo tiempo histórico que españoles hacia el año 1532, en un
Egipto florecía con toda plenitud, a gran imperio que se extendía desde
orillas del río Nilo, 5,000 años atrás Ecuador a Chile, con Cusco
en el mundo, una cultura casi tan como capital.
compleja como la egipcia, empezaba
a despuntar en Perú, donde los
arqueólogos han hallado los restos de
la civilización más antigua de
América.
Esta es conocida como la cultura de
Caral, cuyos restos arqueológicos y
vestigios están ubicados a doscientos
kilómetros al norte de Lima. Era una
metrópoli de gran organización social
y política hace 4,600 años, casi un
milenio anterior a cualquier otra
ciudad americana que sea conocida,
según las pruebas de radiocarbono
que fueron efectuadas sobre muchos
de sus vestigios que han sobrevivido
al paso de los años,
Ello resulta sorprendente. El hombre
conocía de la existencia de los restos
de Caral desde hace casi cien años,
pero la ausencia de objetos de
cerámica, y otros datos que nos
faltaban, no habían permitido darnos
cuenta de la antigüedad de este sitio,
según lo explicado por los
arqueólogos que han trabajado en este
lugar.
Han nacido nuevos descubrimientos en
una contribución que publicó la
prestigiosa revista Science y
en la que han participado arqueólogos
de la Universidad Nacional Mayor de
San Marcos, de Lima, y
de la Universidad de Illinois (EE.UU.).
Plataformas de piedra con una
extensión de más de seiscientos
metros, muros de barro hasta veinte
metros de elevación y pirámides de
más de ciento cincuenta metros de
planta indican que Caral "era
un inmenso complejo en una de la
civilizaciones más tempranas de
América", según Haas.
Las pruebas de radiocarbono para
determinar la antigüedad de esta
cultura han demostrado que las
bolsas de junco trenzadas para
transportar materiales en la
Variadas grabaciones en piedras. dorante unos setecientos años, a
Estos mismos datos sobre los más de un milenio de diferencia
rudos castigos impuestos por el en el tiempo.
quebrantamiento de la paz social
aparecen también en las Cientos de huacos de
excavaciones realizadas, por notable plasticidad y
ejemplo, en la huaca "El Brujo", expresividad, describen con gran
en Trujillo. detalle la más importante
ceremonia religiosa mochica a
En la civilización Moche la que se daba inicio
(500 d.C) observamos la
existencia de huacos que El sitio de Caral posee algunos de los
jigpresentan diversas clases mayores edificios encontrados en el
sociales como fueron los valle de Supe, con
plataformas en las que caben dos
guerreros, la derrota de p]los en estadios de fútbol y construcciones de
guerras, su captura y la procesión cinco plantas.
de prisioneros, las La basura hallada en algunos
habitáculos revela que fueron
representaciones de los utilizados como viviendas, y se han
sacrificios humanos, las encontrado las plazas circulares en las
imágenes individuales de los que se desarrollaba buena parte de la
vida social.
personajes principales del drama Uno de los grandes enigmas de Caral
humano como son el Personaje ha sido la ausencia de cerámica entre
Radiante, las sacerdotisas, con los restos, lo que hacía
dudar de que se tratara de una gran
un tocado de penachos y borlas, ciudad.
de vestido largo, y seres "El problema es que la cerámica no
mitológicos, como son las "aves había sido todavía descubierta en Perú
cuando Caral se convirtió
guerreras", el hombre iguana, el en un gran asentamiento", opina el
guerrero felino y las serpientes antropólogo.
bicéfalas que dividen al mundo Caral tira por tierra la creencia de que
las civilizaciones complejas sólo
de los simples mortales de aquel pueden florecer en un periodo
luminoso de los señores como en el que exista la cerámica, que
füQÁiApace. Los restos de las permite el almacenamiento del grano
o líquidos.
cosas son así fuentes de La planificación que requiere el regadío
conocimiento de la vida de los de los campos y la gran cantidad de
mochicas. Últimamente se esta mano de obra necesitada para
construir una gran ciudad para los
prefiriendo llamar moche a esa tiempos indican que Caral era el centro
cultura o nación como a su de un estado de gran poder.
poblador antiguo, y mochica a su Los arqueólogos que han participado
en estos estudios han señalado que los
idioma. habitantes de Caral y del
valle de Supe utilizaron
Además, existen auténticas probablemente un tipo diferente de
moneda: el pescado seco.
porras de combate estólicas, las Los sistemas basados en el intercambio
copas de pedas-tai alto para de granos han sido comunes en todo el
beber la sangre de los vencidos, mundo, pero el pescado
seco pudo cumplir esta misión hasta
cuchillos para sacrificios, que existió maíz disponible como
protectores coxales, pectorales, medio de representar el cambio
tocados de oro, collares, orejeras o precio de las cosas.
El descubrimiento de la ciudad más
y narigueras, así como las placas antigua de América es de gran
de oro y plata que cubrían los trascendencia para la arqueología
fastuosos y centellantes atuendos andina y obligará a revisar buena
parte de las nociones que existían
usados por los señores sobre las culturas americanas.
principales de las ceremonias Del sistema jurídico imperante en
mochicas, los cuales oficiaron Caral, poco es lo que sabemos,
presumiéndose la existencia dg un de sociedades antiguas como lo
derecho civil muy poco desarrollado ha descrito el estudio de Henri
por la escasez en el tráfico de bienes, y Sumner Maine.
más bien un sistema pena!
de carácter riguroso y altamente 415
punitivo conforme a estas estructuras

con el combate ritual. Se El símbolo de la derrota del


trataba del enfrentamiento de guerrero, que consistía en el
un guerrero contra otro en descubrimiento del cabello,
singular duelo cuerpo a cuerpo, muestra un extraño ritual.
generalmente en campos
desérticos en las afueras de los Además, las piezas
poblados, hasta que uno de ellos cerámicas precisan que los
era derrotado y luego capturado. combatientes vencidos no eran
asesinados en el campo de
En la mayoría de los casos, batalla. Los derrotados podían
los guerreros mochicas ser heridos, mutilados y quedar
concurrían a la lucha sangrantes, pero no muertos en
lujosamente ataviados con el campo de batalla. Ese detalle
tocados y elaborados penachos del combate revela que el
de plumas, orejeras, abundante objetivo último del mismo era
pintura facial, pectorales, la captura de los guerreros con
brazaletes, camisas decoradas, vida, hecho que refuerza el
faldellines y protectores carácter ritual de tales
coxales, entre otros ornamentos contiendas.
y vestimentas.
A relativa distancia, según
El lujo de los vestidos y las imágenes existentes de los
ornamentos, típicos con los que restos mochicas, personajes de
se íes representa, señalan que alto rango presenciaban las
los guerreros pertenecían a las luchas rituales. El guerrero
clases altas de la sociedad en vencido se convertía en
una desigual distribución. prisionero, era despojado de sus
ropajes y ornamentos, se le
Las viejas imágenes ataba las manos a la espalda, se
iconográficas, escultóricas y en le colocaba una soga al cuello y
relieve de las piezas alfareras de era conducido, muchas veces en
los mochicas, muestran que importantes procesiones, ante la
cada guerrero, con una porra en enigmática presencia de los
la mano, a veces también con personajes de alto rango que
estólica y lanza, embestía a sus habían observado el combate a
adversarios hasta que uno de distancia.
ellos, en la refriega, perdía su
elegante tocado o adorno de Las piezas de alfarería
cabeza y se llegaba averie el mochica indican que los
cabello. cautivos, resignados, iban a
encontrar la muerte. Las imágenes de los
Probablemente sabían que era ceramios, en esta parte del
inútil oponer resistencia. Por esa drama, proveniente de la
razón el arte mochica nunca los derrota, muestra a los cautivos,
presenta encerrados o desnudos con los órganos
severamente custodiados. genitales notablemente grandes,
probablemente para subrayar
que los vencidos en el campo
de batalla ritual eran hombres
fuertes, y viriles, pletóricos de
potencia reproductora.

Conscientes de que eran


conducidos a una muerte
terrible, los rostros de algunos
prisioneros plasmados en los
ceramios, están demudados por
el terror.

El sacrificio por
degollamiento no fue el único
practicado. Diversas piezas
cerámicas revelan que los
prisioneros eran despeñados
desde los picos de las
montañas, otros eran
conducidos en balsas de totora
y decapitados o desmembrados
en las islas guaneras ubicadas
frente a la costa norte, o
arrojados en los islotes sin
alimentos para subsistir. La
mayoría de los sacrificios
humanos, sin embargo,
consistía en un lento y
minucioso desangramiento del
prisionero. Para tal efecto, un
sacerdote hacía una perforación
en el cuello de la víctima y le
insertaba un tubo, de hueso o
metal, de donde se vertía la
preciosa sangre del enemigo.
Esta era cuidadosamente
recogida en copas ceremoniales
para posteriormente ser
presentada generalmente por
una sacerdotisa al soberano que
la bebía, mientras el prisionero
fallecía desangrado. A lo largo de sus 700 años
de rica historia, la sociedad
La civilización mochica se Mochica fue gobernada por una
desarrolló en los valles de la élite que combinaba el poder
costa norte del Perú a partir del político y el religioso de
siglo I d.C. Esta etnia, agrupada acuerdo a una completa
en estados regionales ideología mítica que, entre otros
teocráticos, alcanzó notables aspectos, justificaba el
logros en el manejo de jerarquizado orden social
tecnologías de irrigación, existente.
agricultura, la pesca y arte
cerámico. Los sacrificios humanos
eran realizados en importantes
El Museo Arqueológico centros ceremoniales como la
Rafael Larco Hoyle, situado en huaca de la Luna, en lo que hoy
Lima, posee la colección de es TrujillOj en un gran edificio
cerámica Mochica más grande de adobe que durante más de
del mundo. En total exhibe un quinientos años fue el centro de
tesoro de más de cuarenta mil esa civilización. Un equipo de
piezas, entre cerámica, arqueólogos de la Universidad
textilería, objetos de madera y de Trujillo ha exhumado allí,
entre los años de 1995 y 1997,
orfebrería.
las osamentas de noventa
guerreros.

Cuando aparecían preincas. Así como la actividad


cotidiana deja marcas en el esqueleto
catástrofes terribles, como de una persona viva, es posible
terremotos, epidemias y espe- reconstruir la historia de un hombre
prehistórico por el camino inverso: de
cialmente lluvias torrenciales a los huesos sobre el comportamiento
consecuencia de los frecuentes humano.
La presencia de caries y otros
fenómenos que denominamos problemas dentales, marcas de
"del Niño", precipitaciones que fracturas, golpes y dolencias óseas
destruían los campos de cultivo permiten plantear una hipótesis sobre
el estilo de vida y organización de los
y amenazaban con el hambre y pueblos del pasado. Normalmente, el
la ruina de la sociedad, los arqueólogo usa material cultural
como cerámicas, sitios donde la gente
sacrificios humanos eran más se asentaba y restos orgánicos. Pero
abundantes y de caracteres más también específicamente pueden
estudiarse los restos óseos de las
virulentos (m) sociedades de pastores y agricultores
que vivieron desde el 500 a.C, hasta
la llegada del Estado inca. Hasta hace
464 Han comprobado los antropólogos que, unos 20 años los restos de huesos
con la ayuda de nuevas metodologías, servían casi exclusivamente para
como la osteobiografía -una especie abordar temas de demografía antigua
de biografía del esqueleto humano-, o para despejar interrogantes sobre la
es posible plantear novedosas afinidad biológica entre poblaciones
hipótesis sobre el estilo de vida y la humanas en escala regional,
organización social de las continental y hasta extracontinental.
comunidades prehispánicas y hasta las En este tipo de investigaciones, la
craneometría tiene la función casi población precolombina. Los
exclusiva de medir los cráneos y especialistas han podido comprobar
calcular las distancias biológicas, es las diversas "especial izaciones en
decir el grado de parentesco entre relación a las ciencias que estudian la
grupos humanos. Este cuadro se historia del ser humano y su planeta.
modificó notablemente en la década La ciencia es una sola, y se afirma así
de los años ochenta del siglo XX. para referirse a las disciplinas que
El esqueleto que hasta entonces era estudian "las huellas del pasado" pero
explorado como un sistema cerrado, que de inmediato las desglosan en las
empezó a ser pensado por los que se refieren al hombre, como la
bioantropólogos como algo que arqueología
también era afectado por las
necesidades cotidianas. Luego de la
reconstrucción osteobiográfica de los
restos de cada individuo, se puede
llegar tanto al estilo y la calidad de la
vida del grupo en su conjunto en el
que vivió, como a los elementos de su
organización social.
Se han examinado los esqueletos
adultos en los cuales se analizaron
caries, desgaste dental, infecciones
dentales, tamaño del fémur,
hiperostosis porótica, hipertrofia del
hueso causada por falta de hierro en la
alimentación, hipoplastía y fracturas
entre otras.
La comparación de los fémures de las
gentes mostró una gran variación en
las estaturas de las gentes. Por
ejemplo, éstas aumentaron
significativamente en el período
Tiawanaku disminuyendo
progresivamente.
Otra forma de evaluar la calidad
nutricional del pasado prehispánico es
a través del antecedente sexual.
La estatura de los hombres resulta, en
promedio, mayor que las de las
mujeres. Esta diferencia tiende a
disminuir e incluso a desaparecer ante
la escasez de la alimentación.
El dimorfismo sexual se acentúa en el
período Tiawanaku, espacio de
tiempo en que definitivamente mejoró
la calidad de vida de las gentes.
La diferenciación de status social ha
quedado de manifiesto a través de los
objetos que han sido encontrados
junto a los esqueletos humanos.
Hay entierros que tuvieron un
contexto cultural riquísimo, con una
gran cantidad de piezas, muchas de
ellas de metales preciosos, objetos que
indican que esa persona tenía un buen
status en la sociedad. Lo mismo
sucede con los objetos relacionados
con el uso de alucinógenos.
Sin embargo, al estudiar sus
esqueletos se ha podido establecer
que las personas más acaudaladas, las
que ocupaban los puestos más altos en
la jerarquía social preinca, trabajaban
y tenían acceso a los mismos recursos
alimenticios que los más pobres. En
definitiva todos los habitantes del
Tiawanacu tenían semejantes
condiciones de vida.
Se trata de buscar huellas del pasado
a través de estudios sobre la
« 1 La noción sobre la posterior unidad del
propiedad de las tierras y Tahuantinsuyo. Él
de los cultivos antes de la matrimonio entre los
aparición de los incas es grupos preincaico era
que eran tenencias endogámico y
colectivas, que unían entre monogámico. La mujer
sí a los miembros del clan. era buscada por el varón,
La tierra era repartida para las uniones sexuales
periódicamente de acuerdo en otro clan del ayllu. Se
al número de los especula que la
.miembros integrantes de transferencia de bienes
la familia respetándose es- por la muerte de una
trictamente los linderos de persona comprendía tan
las chacras vecinas. La sólo los bienes
casa donde moraba la indispensables: vestidos,
familia pertenecía al clan adornos, utensilios, las
dentro de un criterio del herramientas de trabajo, y
derecho de propiedad
víveres.
colectivista ajeno a las
nociones que tuvieron los y la antropología; las que se centran en
romanos. El individuo la vida animal, como la paleontología;
sólo podía ostentar un o las que estudian la
Tierra, cómo la geología.
derecho de dominio sobre La investigación actual consiste en ir
las cosas muy pequeñas en más allá del "evento forense" o del
su valor económico y estadio final trabajado por la
arqueología simbólica.
como adorno. La diferencia consiste en que si se
encuentra un sitio arqueológico
El ayllu fue una compuesto por 15 piedras, la
arqueología simbólica se ocuparía de
elaboración preincaica y describir y reconstruir dicho hallazgo
después constituyó una según la data final de
ese sitio, mientras que la arqueología
estructura propia en el adaptativa trataría de descubrir el
Tahuantinsuyo. Los incas proceso por el cual se fueron
fueron quienes la acumulando esas piedras a lo largo de
la historiay las compararía a otros
sistematizaron y la sitios arqueológicos aledaños
adoptaron, modificándolo y similares.
de acuerdo a sus intereses. Estamos hablando de una actitud
investigadora que requiere mucho
En sus clases de San tiempo de trabajo, búsqueda y
Marcos, la doctora Ella contemplación.
La crónica histórica, e incluso la
Dunbar Temple expresaba ciencia arqueológica, han signado a
que el ayllu preincaico ciertas zonas como unos lugares
constituyó la base de la poco relevantes, en cuanto a la
presencia humana.
posterior estructura estatal Han llegado a señalar que en ciertos
inca formando un lugares no existió vida sino hasta la
organismo mayor, total y llegada de los colonos
occidentales.
unitario (465). Ahora, incluso, algunos esbozan la
idea de que en algún momento se
Estas unidades formó un gran núcleo cultural de
económico-sociales cazadores -recolectores en lugares
donde después se asentaron grandes
fueron el basamento de la rebaños.
465 Ella Dunbar Temple. Historia del de la doctora Ella Dunbar Temple
Perú. 2a curso. Instituciones Incas. marcaron un hito pedagógico ya que
Lima, 1959, p. 17 (Texto a por primera vez era dictado un curso
mimeógrafo impreso por la Facultad superior sobre el régimen de las
de Letras de la Universidad Nacional instituciones jurídicas en la
Mayor de San Marcos). Las lecciones Universidad de San Marcos.

4
Jorge Basadre Áyulo
Historia del Derecho Universal y Peruano
El pensador e historiador Jorge Basadre Grohmann (1903-1980), preparó
una verdadera interpretación sobre el supuesto alcance marxista de los el medio ambiente, hasta la aparición de aquellos en el siglo XII aproximada-
fenómenos históricos incas y preincas, tomando en cuenta muy minuciosamente Sínente en un lugar que la leyenda fija a unos veinticinco kilómetros del Cuzco.
las ideas clásicas de Karl Marx acerca del "modo de producción asiática" y la del /El fenómeno inca fue de corta duración y cuando arriban los españoles habíanse
pensador Karl Wittfogel que las interpreta dentro de un planteamiento ¿iniciado las luchas de poder o una crisis de crecimiento.
antimarxista.
i El doctor Jorge Basadre Grohmann en sus lecciones de Historia del Derecho
El concepto de civilización hidráulica, denominación elucubrada por Karl
peruano dictadas en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Univer-
Wittfogel, puede ser discutible e incompleto en lo que atañe a los incas. Este
sidad Nacional Mayor de San Marcos, recogidas en su libro inicial publicado por
término que encaja dentro de lo que se sabe acerca de los mochicas o proto - chi-
la Editorial Antena en 1937, y después en las copias de clases que circularon
mús, en la costa norte del Perú, con la enorme riqueza de esta cultura evidenciada en
multicopiadas entre sus alumnos, expresaba que cabía afirmar con mayor certeza
la cerámica que acompañó a sus ornamentos funerarios, tenía su fundamento en
que existió una pluralidad de normas incas y no un solo derecho inca uniforme y
una sabia agricultura y obra de ingeniería. Una gigantesca red de canales conducía
sistemático que aparece por los siglos VI y VII en los Andes en zona de
el agua de los ríos que se deslizan en los Andes hacia el mar para fertilizar las
arenas de la costa. Los vestigios de tan gigantescas obras, entre ellas el acueducto Tiahuanaco, 300 a 400 kilómetros al sur de Cuzco, cuando simultáneamente
de Ascope que cruzaba todo un valle y el canal enorme profundo de Chicama, florecieron otras culturas conocidas como Horizontes Medios con los centros
hállanse entre las más impresionantes realizaciones de ingeniería de América fundamentales de Tiahuanaco y Huari.
precolombina. Empresas de tanta envergadura requerían un conjunto de decisiones
adoptadas en el nivel de un poder supremo que podía comandar a masas de El imperio inca que dio su nombre a este sistema derivado del grupo de
campesinos. La utilización de agua, el mantenimiento de los canales y de los tribus que vivían cerca del Cuzco por el siglo XII aparecen en Paccari - Tambo y
acueductos, la reparación de las esclusas no podían efectuarse sino bajo la férrea provistas de acontecimientos conservadores por medio de cantares, quipus y
mano de una administración eficaz. Los chimús ejercieron enormes influencias pinturas que sirvieron para la recopilación de un gran número de cronistas cuyos
sobre los incas en el dominio técnico y artístico, y, asimismo, en lo que atañe al datos muchas veces tienen defectos variados de su transmisión y hablaban la len-
sistema administrativo, gua quechua. El dominio inca lo consolidó su jefe jerárquico llamado Pachacuti
en el siglo XV (1438? - 1471?).
En el caso del derecho preincaico no cabe realizar una aproximación seria a
él ni conseguir documentos sobre este pasado ni sobre el incaico. Su conoci- 146.1 Una nota distintiva y esencial del sistema de vida grupal aborigen peruano
miento está nutrido principalmente de la oralidad de los cronistas y las investi- fue ocasionada por la posición vertical y desigual de las personas con
gaciones arqueológicas y etnográficas que permiten un conocimiento directo de la relación a las clases sociales, "las gentes y sus oficios, a los diversos
cultura andina. grupos sociales, a las edades y, a la jerarquía de sus derechos" C 66) . A tal
efecto, se ha llegado a establecer la existencia notable de una escalera
social desigual en el sistema inca equivalente a una pirámide notoriamente
diferente con marcadas diferencias sociales: así porque las penas eran
B) El sistema de vida inca diferentes según se tratara de un hombre común {llactaruna) así como en
los casos de la poligamia y la monogamia, y, distingos que vislumbramos
entre ricos y pobres, la división social era así: a) el monarca soberano
146. Las diversas clases de personas en el derecho pre-hispánico peruano
466 El lector puede estudiar el libro de Jorge Basadre Grohmann, Historia del Derecho Peruano. Lima,
La civilización de los incas - ñuto de una evolución iniciada aproximadamente Editorial Antena S.A. 1937 (Existen ediciones posteriores). Las copias de clases reproducidas a
veinte mil años - constituye una adecuación entre las sociedades humanas mimeógrafo en San Marcos corresponden a los años lectivos posteriores en 1944 a 1954. Son las
420 únicas copias mimeografiadas que han circulado de Historia del Derecho peruano escritas por este
autor. También puede servir de guía el trabajo de Julio Altmann Smythe. "Sistema penal del Perú
antiguo". Revista del Foro. Lima, enero-marzo. 1976. Años LX1II pp. 192-211.

421
Jorge Basadre Ayula Historia del Derecho Universal y Peruano

absoluto inca o "sapajlan inca" (467) (468), jefe político o religioso. Era el rey estaba la "coya" o mujer legítima del inca, así como la "gran familia" de
o emperador e hijo del Sol refiriéndose a su ascendencia directa y junto a él éste unidos por el vínculo de la sangre entre sus miembros; la nobleza
local o regional de casta alta y por abolengo y, la conferida por título Nativas; b) el estrato inmediatamente inferior constituido por los adminis-
honorífico como premio o reconocimiento ante una gesta guerrera de tradores; los sacerdotes, algunos de los cuales se destinaban para servir a la
carácter heroico. Esta casta era privilegiada y ejercía funciones guber- nobleza; los militares, entre otros elementos situados dentro de la capa social
467 De acuerdo a Alfred Metraux, el termino Inca es antiguo y se ha alejado de su sentido original. Se "elevada"; c) .los agricultores, los simples soldados, los artesanos y
traduce a soberano. Alfred Metraux. Los Incas. México, Fondo de Cultura Económica, 1993, p. 23. servidores que formaban la masa "popular" de la desigual sociedad inca;
468 Alrededor del Inca giraba el despotismo de una casta también imbuida por un hondo sentido religioso.
Según lo escribió Jorge Basadre Grohmann y consta así en papeles de su archivo, "si se pudiera hablar d) los llamados tributarios que eran hombres "comunes" o "llactarunas"; los
con cinismo de tan graves asuntos, cabría la hipótesis de que éste usaba el poder político con el objetivo mitimaes ("mitimac"), los "yanaconas" ("yanacunas"); las "aellas";
de liberarse de restricciones en su vida social, económica y sexual con drásticas sanciones para los
insumisos; pero tan aventurada tesis no alcanza a borrar el hecho de que, a cambio de obediencia y de e) los "hanan", y, los "huriri"; f) los miembros de las diferentes tribus o
tributos, otorgaba paz y justicia e impedía la desocupación y el hambre". En estratos diversos, junto a ayllus con el signo distintivo especial en la vestimenta que los diferenciaba
la parentela del Inca y al lado o cerca de quienes él había elevado en su rango, estaban los reyezuelos o
jefes locales que tenían el privilegio de haber sido leales. El colectivismo agrario sólo existía dentro del con los demás, como fue el uso de una ligadura o cinta de lana del ancho de
nivel de las comunidades, sistema antiquísimo del que se puede hallar muestras similares tanto en el un dedo que era amarrada a la cabeza por quienes pertenecían al linaje del
Viejo como en el Nuevo Mundo; si bien el Estado las ayudaba cuando surgían catástrofes y estimulaba
el tráfico entre zonas que podían complementarse. La ayuda habitual a los viejos, a los enfermos y inca. Así, se distinguían éstos de las gentes que provenían de las tierras que
a los niños no era un deber del Inca sino de la aldea o de la comunidad. Llevaba en sí la expresión hoy están ubicadas en Cajamarca, se cogían el cabello con una honda como
de la solidaridad del grupo que todavía hoy se puede encontrar en los campesinos de los Andes del
Perú y Bolivia; y hállase, asimismo, en ciertos agricultores primitivos de la Amazonia. La propiedad signo distintivo. La dignidad imperial estaba representada por el "llautu"
común no estaba íntegramente al servicio de la comunidad misma. Los tributos exigidos con rigor y, que era una trenza o cordón multicolor atado a la cabeza con un rapacejo o
al mismo tiempo, de acuerdo con las posibilidades de cada uno, por medio de trabajos especiales o de
objetos, sustentaban a una casta dotada con los privilegios de la riqueza y del poder. Dentro de ella, "mascaipacha" o "suntur pauca" en que cada elemento integrante pasaba por
fermentaban complicadas intrigas; el imperio mismo, después de su segundo advenimiento al terminar un pequeño canuto de oro, y encima era colocada una varilla con una borda
en el curso del siglo XV, la guerra feroz con los chancas- se expandió considerablemente a veces en
guerras sangrientas, a veces con anexiones sagaces. Adquirió una estructura sólida de apariencia, pero de tres plumas de pájaros raros como podía ser el ave conocida como
ella no duró más de cíen años. Tupa Inca, el segundo de los grandes incas conquistadores, después "Ccorenkenke" (469).
de Pachacuti, murió hacia 1493, un año después de que Cristóbal Colón arribó a las Antillas. Quien
lo sucedió, Huayna Capac, ocupó triunfalmente lo que hoy es la república de Ecuador hacia el año
1511, dos años antes deque Balboa descubriera el Pacífico. Aquel mismo jerarca inca, el del apogeo De las orejas del monarca pendían dos grandes discos de oro, con un dis-
de su dinastía, falleció en 1526 o 1527, el mismo año en que Pizarro realizaba su segundo viaje por tintivo étnico-clasista que los españoles llegaron a conocer como "ore-
aquel calmo océano o al año siguiente. El viaje tercero del conquistador extremeño, el que empieza
la conquista, correspondió al año de 1531 mientras ardía la guerra entre los dos hermanos Huáscar y jones", por la notoria deformidad que produjeron en los lóbulos de sus
Atahualpa iniciada dos años antes. Ya el sistema inca se había alejado de su centro. La lealtad de los orejas. Estas perforaciones eran comunes entre los chimús (470). Usaban un
viejos ayllus en las comarcas germinales del imperio tenía el contrapeso de un nuevo ejercicio militar
crecido en las fronteras del norte. Ese fue el gran aliado del sanguinario Atahualpa, su gran símbolo rompecabezas estrellado o una pequeña lanza de oro. También como
histórico. Los españoles, sin saberlo, tuvieron grandes ventajas merced a la guerra civil entre los dos símbolo de la realeza, los monarcas utilizaban una llama blanca llamada
hermanos, o sea entre el norte y el sur del Imperio. También tuvieron una ayuda en la escasa lealtad
para ellos latente en curacas de zonas recientemente conquistadas. "napa" cuyas orejas estaban adornadas con joyas de oro. Los incas también
Con los casi cien años de apogeo, el sistema inca implicó una nueva era en la cultura americana. Las usaban una lanza de madera que llamaba "suntur paukar".
conquistas de Pachacuti y sus tres sucesores aglutinaron gran número de pequeños Estados y grupos de
tribus entre los cuales existían grandes diferencias políticas, lingüísticas y de fondo cultural, no obstante
sus similitudes. Los Incas acortaron esas variantes a través de una administración eficiente de los La diferencia de las personas físicas por razón de su edad, tanto en los
traslados que hicieron con algunas poblaciones de la jerarquía que su cultura tenia; del esfuerza tenaz para
divulgar el quechua, todo lo cual unificó, hasta cierto punto, la vida, el idioma y las instituciones bajo su hombres como en las mujeres, también ocasionó distingos dentro de la
dominio. La existencia de una solidaridad andina, cuyas raíces hállanse sino en los Incas por lo menos convivencia social del inca (471) C72).
acentuada por ellos, es visible en la época indiana, en el siglo XIX y, más ardorosa, en nuestros tiempos.
La simbolizan Pachacuti y Tupa Inca, llamado también Tupac Inca Yupanqui.

422 469 Miguel Cabello de Balboa. Historiadel Perúbajo la dominación delosincas. Lima, 1920. p. 122.
470 Universidad Andina Simón Bolívar. Historia de América Andina. Las sociedades aborígenes. Quito,
Universidad Andina Simón Bolívar, 1999. T. 1.
471 Jorge Basadre Grohmann. Copias de clases. Segunda parte. Año 1954 p. 19 (Texto a mimeógrafo).
472 Existe una proliíica bibliografía reciente sobre la historia de la civilización inca. Ríos de tinta han
corrido en más de cuatrocientos años sobre este período y en donde abundan trabajos no sólo jurídicos sino
de etnología, arqueología, de historia y economía. Entre los estudios jurídicos peruanos se ha
mencionado el libro de Jorge Basadre Grohmann titulado Historia del derecho peruano publicado

423
Jorge Basadre Ayulo Historia del Derecho Universal y Peruano

146.2 Existió también una distinción esencial dentro del Derecho permanente de animales.
los españoles entre las personas por las tareas encomendadas a éstas dentro
de la estructura del Estado inca: de la nobleza por derecho propio y, por el en Lima por Editorial Antena en 1937, con ediciones posteriores. Y, en cuanto a la importancia de la obra
de Javier Vargas, en 1993, apareció su libro sobre el derecho prehispánico que reviste honda trascendencia
nombramiento, la clase dedicada a las labores gubernativas y el pueblo en el campo histórico jurídico americano. Con posterioridad al libro de Basadre, está el valioso estudio
estuvo adscrito al cultivo de las tierras comunales y al pastoreo de los escrito por Satly Falk Moore, pero algo deteriorado por el tiempo titulado Power and property in Inca Perú,
New York, Columbia University Press, 1958. ffc46.3 L°s nobles eran los parientes del emperador, quienes eran agrupados en diez
Como exposición "en bloque" o "de conjunto" sobre las culturas prehispánicas tienen importancia las
diversas publicaciones del Smithsonian Instituís en la década de los años cuarenta del siglo XX en varios panacas o ayllus reales. Estos miembros segundones constituían la "nobleza
tomos con el título de Handbook of South American Indians. Luis E. Valcárcel inició sus estudios sobre de sangre". El inca Pachacuti creó otra clase noble "de privi-
los incas con los libros De la vida inkaica. Del ayllu al Imperio; Tempestad en los Andes, con prólogo
de José Carlos Mariátegui y el reciente Historia del Perú Antiguo a través de lajuente escrita, en 6 ; legio" constituida por las tribus situadas en torno al Cusco, cuya lengua
tomos (1985). En cuanto al régimen social económico de los incas están los trabajos de John V. Murra nativa era quechua.
titulados Formaciones económicas políticas del mundo andino, Lima, 1975, y, Organización económica c-,
del estado inca. México, 1978,También deben mencionarse los trabajos de Karen Spalding. De indio a
campesino. Lima, 1974, y el de Franklin Pease García Yrigoyen, Del Tahuantinsuyo en la historia del 146.4 La distinción profunda existente entre la nobleza y el pueblo originó entre
Perú. Lima, 1978. El trabajo inicial de Franklin Pease García Yrigoyen con incidencia en la Historia del
Derecho fue la de su tesis para el bachillerato titulada El derecho y la aparición del estado inca. Lima, grupos incas una educación diversa para sus integrantes. La primera de las
1965. Después publicó Notas sobre élite y derecho entre los incas. Sevilla, 1966 y Aproximación al delito clases sociales recibió una instrucción rigurosa en el yachayhuasi del Cuzco
entre los incas, apareció en la revista Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú (1971). Su
muerte temprana fue muy lamentable, Las contribuciones de María Rostworosky de Diez Canseco son de para los varones, y operó también el acllahuasi para las mujeres, que
gran importancia sobre el incanato. Así, escribió Etnia y sociedad y señoríos indígenas de Lima y Canta, aprendían el arte textil, las culinarias, el oficio de las cortesanas, y, la
1978. También existe una obra de gran importancia titulada Historia del Tahuantinsuyo que apareció en
Lima en 1988, con sucesivas reimpresiones posteriores. religión. En cambio, el pueblo recibió una instrucción muy rudimentaria en
No debe dejar de mencionarse la publicación de una importante serie titulada "Perú problemas" con los sus hogares.
títulos de Robert G. Keith y otros. La hacienda, la comunidad y el campesino. Lima, 1970 y Alberto
Escobar y otros. El reto del multilingüismo en el Perú. Lima, 1976, El lector interesado en la civilización
andina puede consultar publicaciones diversas como "La Revista del Museo Nacional", "Historia y Es de resaltar que de acuerdo a las enseñanzas sanmarquinas del doctor
Cultura" y "Derecho, Órgano de la Facultad de Derecho y Ciencias Pol (ticas de la Pontificia Universidad
Católica del Perú", así como los "Cuadernos de Historia y Arqueología" de Pumapunka de la Paz y la Jorge Basadre Grohmann, dictadas en la cuatricentenaria universidad con la
publicación "Journal de la Societé des Americanistes" de París. En idioma inglés, aparte del libro de la colaboración de Domingo García Rada y Javier Vargas, no aparece la
profesora Falk, pueden consultarse dos estudios de gran importancia. Ellos son el de G. Kubler, The
Quechua in the Colonial World", Handbook of South American Indians. Washington, 1946, pp. 331- esclavitud como en las otras agrupaciones sociales análogas y coincidentes
410, y ei de Jhon H. Rowe titulado "The Incas under Spanish Colonial Institutions", T. XXXVTÍ. The históricamente a los incas prehispánicos, por lo que no cabe hacerles la
Hispanic Histórica! Review. Mayo, 1957. En francés es clásico el libro L 'Empire socialiste des Incas de
Louis Baudin publicado por el Instituí d'Ethnologie de París, colección "Travaux et Mánoinis" 1928. distinción proveniente del derecho occidental entre hombres libres, esclavos
Tomo V (Hay traducciones al castellano). Baudin interpretó la sociedad inca con un criterio y visión y libertos.
socialista ya superado. Ha aparecido el libro de Nathan Wachtel, Vision des vaincus. En 1989 se tradujo al 2¡:
español el libro de Alfred Métraux, Los incas, editado por el Fondo de Cultura Económica de México.
Sobre las civilizaciones existentes antes de que apareciera la fuerza de los incas est á el libro de E.R 146.5 El caso del estatuto personal de los yanaconas o "yarmeunas" merece un ¡.,
Lanning Perú before the incas. Prentice Hall, Englewood Cliffs, New Jersey, 1967. Es dable destacar la
gran cantidad de crónicas de los siglos XVI y XVTI no-son confiables. Hay que recorrer los archivos de comentario especial. Los vocablos "yanas" o "yanacunas" tienen múlti- míypies
España, Francia e Inglaterra revisando papeles, y en los de Lima, Cuzco, Piura, Ecuador y Bolivia se
puede hallar documentos extraordinarios: las tradiciones que fueron' recogidas en las revistas y
interpretaciones en cuanto a su raíz etimológica y ha sido objeto dé una diversa
periódicos leídos entre curacas por su trascendencia. El bagaje queda confirmado por las informaciones orientación conceptual en los sistemas jurídicos prehispánicos, indiano y
recibidas por sacerdotes en el siglo XVI y las costumbres de los propios incas del Cuzco, que recordaban
a sus antepasados del Tiahuanaco.
republicano (473). En cuanto a la semántica de esta palabra, yanacona tiene
semejanza con criado (474). También se relaciona, con notoria semejanza con los
colonos del ancho imperio o domésticos. Fray Domingo de Santo Tomás exhumó
en su célebre diccionario quechua el término de criado o mozo de servicio como
sinónimo de yanacona (475).

3 Carlos J. Díaz R. "Nuevas aportaciones sobre el yanaconazgo charquefio". Revista de estudios


históricos-jurídicos. XIII. 1987. 1988. p. 161 y ss.
También puede consultarse "Desaparición legal del yanaconaje en el Perú" escrito por el gran profesor te
Manuel Sánchez Palacios en la Revista de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Mayor de
San Marcos. Año XII. Número 1,1948. pp. 45 y SS.
Diego Gonzáles Holguin. Vocabulario de la lengua general de lodo el Perú llamada Quichua del
Inca. Lima, 1952, p. 364. 475 Fray Domingo de Santo Tomás. Lexicón o vocabulario general del
Perú. Lima, 1951. p. 210.
425
Jorge Basadre Ayulo
Historia del Derecho Universal y Peruano

El escritor Miguel Cabello de Balboa recoge el relato de que durante el la condición de que se convirtieran en criados por lo que recibieron el
gobierno de Túpac Inca Yupanqui, éste donó muchos criados a su hermano nombre de "yanayacos".
Túpac Cápac. Este preparó un alzamiento contra el inca en complicidad con
sus criados. El rebelde fue muerto en el Cusco y sus huestes derrotadas en Su origen tradicional puede rastrearse al período preinca y estuvo ligado
el lugar llamado Yana-yaco. La vida de los sublevados fue perdonada bajó a la prestación de servicios personales a favor de la clase dirigente bajo la
nota de la servidumbre pero no importó la noción de esclavitud. El status
el control de la producción. Esta prestación de servicios no era gratuita: se
del yanacón durante el incarío fue variable de acuerdo a cada región intro-
ducida al dominio quechua, pues esta forma de trabajo fue una nueva tarea de entregó a los yanaconas o "yanacunas" propiedades para su beneficio en
trabajo para de trabajo para la administración territorial inca. contraprestación por la realización de su trabajo, quebrándose en este caso
el principio de la colectividad en el yanaconaje ayllu.
Podemos afirmar que el sistema de organización social anterior al sistema
hispano-indiano caracterizó al yanaconaje como una institución creada con El yanaconaje híbrido que perduró en la etapa de las instituciones de la
un fin económico derivado hacia los aspectos domésticos, religiosos y
agrícolas (A76). propiedad republicana del Peni también importó una relación onerosa entre
las partes en esta relación jurídica.
En el primer aspecto de carácter doméstico, el yanacona constituía la fuerza
de los criados en los centros poblados y en labores domésticas de ma- C
146.7 Los "yanacunas" eran gentes arrancadas de sus comunidades, dependien-
yordomía y de limpieza en algunos fundos, pero las obligaciones propias del f
" tes de quienes servían sea al inca o a sus personeros. Podían ser, en al
sexo femenino fueron entregadas a las "aellas" (cocina, tejido, etc.). En el gunos casos, prisioneros o criminales o parientes de criminales. Algunos
campo vasto, a veces ricos en productos agrícolas, también áridos, los r
' eran verdaderos siervos de una gleba especialísima en las propiedades
hercúleos brazos de los yanaconas fueron a veces destinados para el cultivo f
estatales; otros, guardianes del inca o de sus funcionarios, o simples ayu-
de las tierras y el pastoreo de los animales. Se entregaban "yana-cunas" al
servicio de los templos y las "panacas". es decir el ayllu real constituido por dantes en las tareas administrativas.
el círculo familiar del inca.
Su condición variaba desde una semiesclavitud hasta obtener el acceso a
146.6 En cuanto al servicio de los "yanacunas", éste quedó realizado con un cargos privilegiados.
carácter permanente de las notas de la vigilancia del trabajo comunal y en
476 Sobre el tema del yanaconaje peruano hispánico puede consultarse el libro de Sócrates Villar Córdova. La
146.8 Los yanaconas o "yanacunas" en el sistema social inca también tuvieron la
institución del yanacona en el incanato. Lima, Facultad de Letras y Ciencias Humanas (Departamento de obligación de acompañar a la clase dirigente en las gestas expedicionarias y
Historia) de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Son muy útiles sobre este tema las
aclaraciones insertas por José Varallanos en su valioso libro Compilación de leyes, decretos, bélicas llevadas a cabo en épocas de paz y de guerra.
jurisprudencia judicial, administrativa y demás vigentes sobre el ■ indígena y sus comunidades. Lima,
1947.
Una reciente contribución sobre este tema, es el trabajo de Jorge Basadre Ayulo titulado "Algunas Sus labores no se circunscribieron entonces al ámbito exclusivamente do-
consideraciones sobre el yanaconaje en la legislación indiana peruana" publicado en la Revista Chilena méstico y agrícola. Al destacar en la brega militar, el yanacón tuvo la
de Historia del Derecho, número 15, 1989. pp. 191-197. (Existe separata publicada por el Centro de
Investigaciones de Historia del Derecho del Departamento de Ciencias del Derecho de la Universidad oportunidad de elevarse en su rango social. Esta característica demuestra un
de Chile),
rasgo característico de la desigual clase social inca. Esta jerarquía inca era
variable, con la posibilidad de prosperar en casos excepcionales. Por esta
razón, cuando la reducida hueste conquistadora capitaneada por Francisco
Pizarro arriba al Perú, encuentra una lucha fratricida para consolidar un
nuevo orden de hegemonía entre curacas o señores étnicos del norte del
mundo andino, quiteños, bajo la figura guerrera de Atahualpa, y de otro
lado los señores o curacas "cuzqueños", encabezados por Huáscar. El
primer grupo representó a los hombres nuevos que habían sorteado las
barreras de la rígida jerarquía social inca y derrotado a los nobles de sangre
provenientes del Cusco. Se dice que el jefe guerrero Rumiñahui que
combatía con Atahualpa había sido yanacón y había elevado su status social.
427
Jorge Basadre Ayulo Historia del Derecho Universal y Peruano

Además, en la literatura peruana existe un testimonio importante sobre la versión indiana, transmitida oralmente de generación en generación,
posibilidad de prosperar del yanacona en un estado social desigual, aunque el o quien sabe si por medio de "quipus" en donde el argumento del
origen prehispánico de la pieza literaria sea muy discutible ubicándose drama gira en tomo al avance social de un yanacona por sus proezas
cronológicamente como una modernización del anónimo texto original guerreras.
proveniente del siglo XVII. Es la clásica obra "Ollantay", leyenda inca o
Este aspira a contraer matrimonio con una princesa imperial pese a su
bajo rango social. Frente a frente, el inca Pachacútec y Ollantay, el primero le español. En el clásico libro de Juan de Matienzo titulado Gobierno del Perú
expresa: "acuérdate que eres un simple vasallo, cada cual debe permanecer (1567) se afirma que los yanaconas eran los aborígenes que habían salido de
en su puesto" para enrostrarle su humilde origen social y ordena la reclusión la repartición o provincia de donde eran naturales y estaban adscritos al
de su amada, donde después dio a luz una niña a quien le puso por nombre servicio de un patrono español en casas o en chacras y se distinguieron así
Ima Súmac (477) (478).
de los indios de las comunidades que estaban adscritos al suelo rústico.
Matienzo, en el valioso testimonio que nos ha legado, llegó a señalar cuatro
Entonces ha sucedido el caso auténtico del guerrero de fidelidad ejemplar
clases de yanaconas: a) los yanaconas dedicados al cultivo de la coca; b) los
como Rumiñahui y el discutible, fantasioso y legendario de una simple
yanaconas que trabajaban las minas por una retribución; c) los que sirvieron
"runa" llamada Ollantay que ponía en descubierto las situaciones de la masa
anónima entre los grupos incas, porque a la vez, su estructura tiene la en las casas de los españoles ejecutando faenas domésticas que eran
potestad de aumentar su ubicación o estrato en una elevada posición social catalogadas como viles, y, d) los yanaconas que trabajaban las tierras así
por méritos guerreros propios. Este es el caso excepcional del yanacón como las chacras de panllevar C79).
precastellano que desaparece con el derecho hispano-indiano, manteniéndose
la figura en la realidad del yanacón de un estrato inferior y con notorio cambio Este último tipo de yanacón perduró hasta los siglos XIX y XX y sus
en su esencia jurídica a partir de .la concesión del sistema castellano. músculos sirvieron para ejecutar las rudas faenas del campo.

146.9 El concepto lingüístico del término yanaconaje mantuvo vigencia con la En el célebre libro Política Indiana, tan ligadas sus páginas a la Univer-
aparición del Derecho escrito y recopilado hispano-indiano aunque con este sidad de San Marcos, el jurista Juan de Solórzano Pereira afirmaba que
sistema jurídico desapareció el yanacón que alcanzaba una alta posición existían dos clases aborígenes: los que vivían en comunidades y tenían la
social, entre los incas, manteniéndose vigente el proveniente del estrato condición de lo que el derecho occidental conoció como "miserables",
inferior. Fue un simple mayordomo pobre y desarrapado. Existió entonces sujetos a un régimen tutelar rígido bajo la autoridad del cacique y dentro del
una "recreación" o un nuevo concepto de la figura jurídica del yanacón sistema de la encomienda. De otro lado, estaban los indios yanaconas
aborigen para ser utilizado como persona puesta al servicio del adscritos a las chacras y eran en el fondo hombres libres: no estaban sujetos
a la servidumbre de la encomienda, ni a la autoridad a veces despótica del
cacique. Estos yanaconas eran dueños de una parte de la cosecha de la
tierra que trabajaban. Esta era equivalente al régimen de los "parciarios"
que conoció el derecho romano.

Esta institución cambió de matiz jurídico. Los yanaconas estuvieron so-


metidos a un estado de semiesclavitud durante el largo período hispa-
noindiano. Fue dispuesto que eran personas "libres" pudiendo dejarse a su
libre voluntad los lugares en que habitaban ( 48°) (481)- Es decir, tuvieron la
facultad de fijar su domicilio con entera libertad.
477 Anónimo. Ollantay. Drama quechua-español en tres actos. Versión de José Sebastián Barranca. Lima, 479 Juan de Matienzo. Gobierno del Perú (¡567). Edition et Etude Preliminaire par Guillermo Lohmann
Edición de la Biblioteca Universitaria, 1965. 56 pp.
478 Puede ser verosímil que al principio Ollantay fuera una danza o pantomima, no realmente un drama y Villena. París - Lima, Ouvrage Publié avec Le Concours du Ministere des Affaires Etrangers,
concebida después de la llegada de los españoles, como lo fueron otras obras como La muerte de 1967.p,26.
Atahualpa, Usca Paucar y la escrita por El Lunarejo, a principios del siglo XVTJI, con el título de El 480 Guillermo Lehman Villena. Juan de Matienzo. Autor del "Gobierno del Perú " (su personalidad y su
pobre más rico. obra). Sevilla 1966. 120 pp.
428 481 José Varallanos. Op- cit, p. 135.
429
Jorge Basadre Ayulo temporal de la sierra y dentro del perímetro de uno o varios
fundos de mayor extensión.
Algunas instituciones y el mestizaje hispanoindíano no se detuvieron con
el transcurso del tiempo y, en el derecho republicano apareció la utilización En el yanaconaje republicano quedaba pactado el pago de una
exclusiva del sistema de yanaconaje en el campo como relación jurídica sui renta fija en dinero que no podía exceder del seis por ciento del
generis. Se denominó yanaconaje al acto jurídico por el cual el propietario valor de la propiedad, además del pago de los gastos generales
de la tierra rústica entregaba a una o varias personas llamadas yanaconas una como el uso de agua, la limpieza de acequias, el sostenimiento de
extensión de áreas de tierras no superiores a cien hectáreas por persona en colegios y los honorarios de los médicos, el pago de la
las zonas de riego y temporal de montaña ni mayor de treinta en terrenos de contribución, industrial y el seguro contratado. Se pudo pactar en
el contrato de yanaconaje republicano, y la ley lo permitió, la entrega Historia del Derecho Universal y Peruano
obligatoria al propietario de parte de la producción que no podía exceder del
veinte por ciento del producto bruto de la cosecha. Llegó a identificarse el
mitimaesfueron utilizados también en faenas agrícolas, junto con los ya-
yanaconaje con la aparcería y fue regulado por la ley número 10885 del 15
de marzo de 1947 y el reglamento respectivo fue dictado el 22 de junio de naconas, confundiéndose a veces con ellos aunque su distingo es notorio.
1947.
Estos mitimaes se arraigaban al nuevo suelo donde eran colocados pero
El yanacón republicano adquirió la calidad de hombre libre en el Perú permanecían fieles a sus costumbres y a la lengua quechua del lugar de
republicano que trabajaba la tierra aunque sus condiciones no eran del donde procedían.
todo óptimas.
En el sistema jurídico indiano, los mitimaes o colonos fueron identifi-
El yanaconaje fue suprimido por la reforma agraria que estableció el cados con los aborígenes esparcidos en el territorio vasto del virreinato
régimen de la Fuerza Armada a raíz de la insurrección militar instaurada el del Perú." Estos mitimaes empezaron a abandonar su terruño desde las
3 de octubre de 1978 con el carácter de rupturista de la Constitución guerras civiles españolas "ya no por vivir en mejores tierras o por la
Política peruana del año 1933. pasión de la aventura, radicándose en lugares extraños", según expresa
José Varallanos en uno de sus libros sobre historia del, derecho peruano.
146.10 El monarca, la nobleza y el pueblo anónimo fueron simples estratos so- Así, en el valle de Jauja se encontraron mitimaes provenientes del Cusco y
ciales diferentes durante el incanato. En este último mencionado grupo Quito y en Charcas mitimaes provenientes de Jauja como símbolos de su
social estaban colocados los colonos o mitimaes que fueron trasladados de constante e insaciable afán migratorio. Y el mismo José Varallanos nos ha
un lugar a otro por considerarse un grupo humano leal capaz de viajar a informado que, reducidos los mitimaes a su ubicación en ciertos pueblos,
lugares peligrosos para la seguridad del Estado y constituía la colocación siguieron utilizando el nombre de sus ayllus originales, por lo que hoy
de un complejo humano leal en una zona considerada rebelde, como fue existen costumbres extrañas en muchos lugares de las serranías separados
realizado muchos siglos después por el gobierno hitlerista en la Alemania entre sí por escasos kilómetros de distancia.
nacional-socialista en pleno siglo XX. Entre los grupos incas, los
430 Con el correr de los tiempos, el sistema de los mitimaes decreció y es así
que en la época del inca Túpac Yupanqui aparecieron para protestar por la
implantación en gran escala de personas extrañas a una localidad. A fin de
combatir estas invasiones llegó a ordenarse que sólo los dos tercios de los
pobladores de una aldea fueran trasladados a otra.

Esta migración pacífica ocasionó el curioso fenómeno de que los miti-


maes no llegaron a sentir arraigo por la tierra que habitaban por lo que,
cuando apareció la reducida hueste conquistadora de Pizarro en 1532, se
unieron a ella sin combatirla.

Entre los incas, la división de las personas de acuerdo a los oficios que
ejecutaban o las labores que realizaban no tiene importancia jurídica. No
obstante, pueden mencionarse a los estratos del agricultor, al pastor y al
minero obviamente expedito. La agricultura fue la base en que se sustentó
la economía inca aunque el hombre del campo estaba arrinconado en la
soledad de su comunidad sin tener la posibilidad de prosperar salvo que
descubriera un nuevo sistema de abono o regadío o realizara gestas
431
Jorge Basadre Ayulo Historia del Derecho Universal y Peruano

heroicas. De otro lado, el minero venía a ser un llactaruna especializado en Las etnias incas no eran simplemente de agricultores sedentarios sino
un oficio o tarea determinada que desde luego era muy empírica. también guerreros. En el ejército, la división de las personas era noto-
riamente desigual. Estaban frente a frente quienes tenían mando y los categoría más: las tuqui aclla, escogidas por sus aptitudes de cantoras y
simples soldados. Estos eran recogidos colectivamente con un cálculo que teñían tambores y pincullo, alegrando las fiestas de la corte.
decimal y utilizaban hondas, dardos y proyectiles de piedra. Su disciplina y
lealtad era notoria. Así, Atahualpa ordenó matar a los miembros de la tropa 14 La situación social no fue el único distingo personal durante la época pre-
que se asustaron con la aparición del hombre blanco, armado y a caballo que hispánica. Se hizo también esta clasificación con fines administrativos del
veían por primera vez en la plaza de armas de Cajamarca. Estado con la diferencia de personas en hanan y hurin que tiene un antiguo
origen quizás anterior a los propios incas (482). Con este criterio dual se
146.12 En el pueblo también estaban colocadas las aellas o doncellas, quienes consiguió la relación de las gentes en cada parcialidad para establecer un
fueron escogidas como sacerdotisas y concubinas del inca y de los no orden estricto entre ellas. Cada ciudad o pueblo fue dividido en dos partes o
bles en una sociedad poligámica señorial. La doctora Ella Dunbar Tem segmentos: hanansaya y hurinsaya, es decir "barrio alto" o elevado y
ple expresaba en sus clases de San Marcos que estas mujeres residían "barrio bajo" o inferior, divisiones éstas de las tribus originales incas. Para
en el Cusco y en Pachacamac. Las "acllacunas" estuvieron destinadas a algunos cronistas este distingo tuvo un origen matriarcal por el patriarcado
realizar la poligamia señorial, escogiéndose a éstas por sus condiciones tardío de los incas.
personales de belleza, realengo o por méritos propios que hubieran al Como una característica de la mezcla entre elementos exógamo-patriarcales
canzado de edad de diez años. Las mujeres seleccionadas eran recluidas y matriarcales que fueron de gran influencia en la cultura peruana
en conventos llamados aclla huasi, o casas de elegidas. Su origen etimo prehispánica (483). Otra tesis sobre este origen esencial entre los miembros
lógico deriva de la palabra acllay, que significa escoger; y huasi, casa. hurin y hanan es que se trataba del caso de una diferencia entre los
primeros pobladores de un valle o población y los llegados después de su
146.13Los aclla huasi además eran obrajes dedicados a producir textiles para el acto fundacional o simplemente advenedizos.
Estado; lugares donde se preparaban bebidas para la celebración de los
ritos, y depósitos de mujeres para que el inca las otorgase en reciprocidad 146.15 En cuanto a las edades de las personas, queda narrado que en la época de los
o cuando deseaba distinguir a algún jefe étnico. Sobre las mujeres que incas apareció la existencia de un distingo o división que tenía por fin cubrir
integraban estos templos, las niñas elegidas para los aclla huasi tenían los requerimientos del tributo en doce categorías, las que fueron
de ocho a diez años de edad y en el Cuzco las había de todas las regiones enunciadas en la crónica de Fernando de Santillán (m)
del Tawantinsuyo. Ellas se dividían en diversas categorías, según sus
orígenes, su belleza o sus aptitudes. Queden mencionadas las yarac alia, ¡, Estas fueron: la primera edad, que era la de los viejos que se llamó pu-
siempre de sangre inca que eran consagradas al culto y consideradas es ñuc - rucu y se traduciría al español como "viejo durmiente", es decir los
posas del Sol. Seguían las huayrur aclla, generalmente las más hermosas que no son aptos en la vida sino para dormir y a quienes no se les tenía en
muchachas, y entre ellas el Inca escogía a sus esposas secundarias. Las cuenta para pagar el tributo, así como el servicio personal; la segunda edad
paco aclla se convertían con el tiempo en las esposas de curacas y jefes a era llamada "chaupiloco", de cincuenta a sesenta años, los que sólo
quienes el Inca quería agradar, mientras las yanac aclla eran las mucha beneficiaban las tierras de coca, ají y legumbres; la tercera edad se conocía
chas que no destacaban ni por su rango ni por su belleza y cumplían las como pouc, que correspondía de los veinticinco años más o menos a
funciones de sirvientas de las demás. El cronista Morúa menciona una cincuenta años, sobre quienes recaía el trabajo y la gesta guerrera,

482 Según el cronista padre Martín de Morúa, el inca Roca dividió el gran señorío en Hanan Cusco y Hurin
Cusco "para mejor gobernar y regir su reino". Padre Martín de Morúa. Los orígenes de los inkas. Lima,
1946. Capítulo VIII.
483 Jorge Basadre Grohmann. Copias de clases. Año 1954.0p. cit., p.23, segunda parte (texto a mimeógrafo).
484 Fernando de Santillán. Relación del origen, descendencia Política y Gobierno de los incas. Tres
relaciones de antigüedades peruanas. Asunción, 1950. p. 49 y ss.

433
Jorge Basadre Ayulo Historia del Derecho Universal y Peruano

heroicas. De otro lado, el minero venía a ser un llactaruna especializado en simples soldados. Estos eran recogidos colectivamente con un cálculo
un oficio o tarea determinada que desde luego era muy empírica. decimal y utilizaban hondas, dardos y proyectiles de piedra. Su disciplina y
lealtad era notoria. Así, Atahualpa ordenó matar a los miembros de la tropa
Las etnias incas no eran simplemente de agricultores sedentarios sino que se asustaron con la aparición del hombre blanco, armado y a caballo
también guerreros. En el ejército, la división de las personas era noto- que veían por primera vez en la plaza de armas de Cajamarca.
riamente desigual. Estaban frente a frente quienes tenían mando y los
146.12 En el pueblo también estaban colocadas las aellas o doncellas, quienes categoría más: las tuqui aclla, escogidas por sus aptitudes de cantoras y
fueron escogidas como sacerdotisas y concubinas del inca y de los no que teñían tambores y pincullo, alegrando las fiestas de la corte.
bles en. una sociedad poligámica señorial. La doctora Ella Dunbar Tem
r
ple expresaba en sus clases de San Marcos que estas mujeres residían '6.14 La situación social no fue el único distingo personal durante la época pre-
en el Cusco y en Pachacamac. Las "acllacunas" estuvieron destinadas a hispánica. Se hizo también esta clasificación con fines administrativos del
realizar la poligamia señorial, escogiéndose a éstas por sus condiciones Estado con la diferencia de personas en hanan y hurin que tiene un antiguo
personales de belleza, realengo o por méritos propios que hubieran al origen quizás anterior a los propios incas (482). Con este criterio dual se
canzado de edad de diez años. Las mujeres seleccionadas eran recluidas consiguió la relación de las gentes en cada parcialidad para establecer un
en conventos llamados aclla huasi, o casas de elegidas. Su origen etimo orden estricto entre ellas. Cada ciudad o pueblo fue dividido en dos partes o
lógico deriva de la palabra acllay, que significa escoger; y huasi, casa. segmentos: hanansaya y hurinsaya, es decir "barrio alto" o elevado y
"barrio bajo" o inferior, divisiones éstas de las tribus originales incas. Para
146.13Los aclla huasi además eran obrajes dedicados a producir textiles para el algunos cronistas este distingo tuvo un origen matriarcal por el patriarcado
Estado; lugares donde se preparaban bebidas para la celebración de los tardío de los incas.
ritos, y depósitos de mujeres para que el inca las otorgase en reciprocidad Como una característica de la mezcla entre elementos exógamo-patriar-
o cuando deseaba distinguir a algún jefe étnico. Sobre las mujeres que cales y matriarcales que fueron de gran influencia en la cultura peruana
integraban estos templos, las niñas elegidas para los aclla huasi tenían prehispánica (483). Otra tesis sobre este origen esencial entre los miembros
de ocho a diez años de edad y en el Cuzco las había de todas las regiones hurin y hanan es que se trataba del caso de una diferencia entre los
del Tawantinsuyo. Ellas se dividían en diversas categorías, según sus primeros pobladores de un valle o población y los llegados después de su
orígenes, su belleza o sus aptitudes. Queden mencionadas lasóme allas acto fundacional o simplemente advenedizos.
siempre de sangre inca que eran consagradas al culto y consideradas es
posas del Sol. Seguían las huayrur aclla, generalmente las más hermosas 146.15 En cuanto a las edades de las personas, queda narrado que en la época de los
incas apareció la existencia de un distingo o división que tenía por fin cubrir
muchachas, y entre ellas el Inca escogía a sus esposas secundarias. Las
los requerimientos del tributo en doce categorías, las que fueron
paco aclla se convertían con el tiempo en las esposas de curacas y jefes a
enunciadas en la crónica de Fernando de Santillán (m)
quienes el Inca quería agradar, mientras las yanac aclla eran las mucha
chas que no destacaban ni por su rango ni por su belleza y cumplían las
Estas fueron: la primera edad, que era la de los viejos que se llamó pu-ñuc
funciones de sirvientas de las demás. El cronista Morúa menciona una
- rucu y se traduciría al español como "viejo durmiente", es decir los que no
son aptos en la vida sino para dormir y a quienes no se les tenía en cuenta
para pagar el tributo, así como el servicio personal; la segunda edad era
llamada "chaupiloco", de cincuenta a sesenta años, los que sólo
beneficiaban las tierras de coca, ají y legumbres; la tercera edad se conocía
comopowc, que correspondía de los veinticinco años más o menos a
cincuenta años, sobre quienes recaía el trabajo y la gesta guerrera,

482 Según el cronista padre Martín de Morúa, el inca Roca dividió el gran señorío en Hanan Cusco y Hurin
Cusco "para mejor gobernar y regir su reino". Padre Martin de Morúa. Los orígenes de los inkas. Lima,
1946. Capitulo VIII.
483 Jorge Basadre Grohmann. Copias de clases. Año 1954.Op. cit., p.23, segunda parte (texto a
mimeógrafo).
484 Femando de Santillán. Relación del origen, descendencia Política y Gobierno de los incas. Tres
relaciones de antigüedades peruanas. Asunción, 1950. p. 49 y ss.

433
Jorge Basadre Ayulo
Historia del Derecho Universal y Peruano

cobraban el tributo y lo llevaban al Cusco; la cuarta edad era considerada como años; la séptima era la tatangesi de poco más de ocho años; la octava era la
imanguayna, que equivalía a los mozos de veinte años, quienes no trabajaban y mactaparic, de más de seis años; la novena y la décima no fueron identificadas por el
sólo prestaban su ayuda a hermanos y parientes en algunos menesteres; la cronista y comprendían a menores de cuatro años; la undécima era conocida como
quinta edad se llamó cucapallac, que significaba recogedor de coca, de los diez soyoquara-mae de más de dos años, y, la duodécima era llamada moxocapari que era
a los veinte años; la sexta edad era fapuccllae huambra, de ocho a dieciséis el recién nacido.
La cuenta de estas personas las hacía, según narra el cronista Santillán, el
curaca, con lo que el Inca podía saber a cuántas personas mandaba. Entre las mujeres estaban insertas diez categorías o estratos que eran las
guiraupicaco cluyo nana correspondientes a las recién nacidas; las llau-
El doctor Jorge Basadre Grohmann se refería también a una detallada cacnamra que gateaban y que la comunidad cuidaba si eran huérfanas,las
clasificación de las personas la que fue exhumada del clásico libro escrito por "pucllacoc-guamra" de 5 a 9 años; las panan-pallac que recogíanflores para
el indígena Guarnan Poma de Ayala titulado Nueva Coránica y buen gobierno teñir la ropa y yerba para la comida; las coro tasgue de 12 a18 años que tejían
del Perú en el que este cronista enumera diez clases de varones y diez de e hilaban y eran doncellas; las cipas cona que eranlas mujeres casaderas de 33
mujeres "para que se ocupen del trabajo y no sean ociosos porque de otra años de cuyo estrato se extraía a las aellas, las unco cumo o ñausa cuna
manera no pudieran sustentarse ellos ni los demás principales y señores y la que eran las ciegas, tullidas, sordas, mudas y enanas que se casaban con
majestad del inca y su gobierno" (485). sus iguales; \zspaiacona de 50 años y las' aucacos guarmi o mujeres de
tributo. Esta división que hace Guarnany Poma de Ayala enumera una
Estas categorías notoriamente subjetivas comprendían a los recién nacidos, a concepción mitológica y debe ser estudiadacon los grabados insertos en
los niños de teta; a los que juegan en casa; los cazadores de, pajaritos; los Coránica del buen gobierno.
guardadores de ganado y de animales; los indios de guarda o medio tributo de
aproximadamente 18 años; los enfermos, los lisiados, los cojos, los mancos, los
De otro lado, las personas fueron consideradas en una doble categoría jurídica:
mudos, los ciegos, los enanos, los tullidos, los jorobados y los bufones "que
de un lado eran sujetos de ciertos derechos, y también meros objetos o cosas.
servían para entretener"; los hombres para la guerra de 25 a 50 años de donde
también salían los mineros, los mitimaes, los labradores, los oficiales y los
soldados todos ellos con la característica de ser tributarios; los puricmacho de Así, fueron considerados cosas u objetos, los niños y los jóvenes utili
60 a 70 años, exceptuados del tributo; los roctomacho que eran los viejos sordos zados para sacrificios humanos, las mujeres que el inca usaba para sí ó
de 80 a 100 años que "sólo sabían comer y dormir" <V entregaba a terceros, así como los servidores entregados al inca por los
, jefes regionales o locales y los dados a estos por los jefes inferiores o por
Los juicios críticos formulados por Guarnan Poma de Ayala no pueden ser > las comunidades.
probados.
£46.16 El célebre libro titulado Gobierno del Perú, escrito por Juan de Mátién-zo,
menciona que el distingo entre las personas en el derecho hispano-indiano fue
ostensible e invocó el caso de los hatunrunas y tindarunds,

Los primeros de estos fueron aborígenes de los repartimientos creados por los
españoles, los que estaban sujetos a la autoridad férrea dé los caciques. A su
vez, los tindarunas fueron las personas que se "alquilaban*' para obras públicas
y en labores de los asientos de minas.

El segundo tipo de indígena tindaruma era necesario ya que los españoles no


ejecutaron la ruda e inclemente faena del campo, ni soportaban el frío y la
altura donde estaban las minas, por lo que era necesario el uso de los brazos de
estos nativos C86).
485 La nueva coránica y buen gobierno escrita Por don Felipe Guarnan Poma de Ayala.
Interpretada por el teniente coronel Luis Bustíos Gálvez. Lima, 1956. p. 35 y ss.
486 Juan de Matienzo. Op. cit. p. 32.

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Jorge Basadre Ayulo Historia del Derecho Universal y Peruano

El conglomerado de personas constituyó el Tahuantinsuyo de las cuatro 146.17 El tema del contacto comercial entre los pueblos es uno de los grandes
regiones, el mismo que constituyó un estado despótico y organizado a la temas que siempre va a permanecer latente. Cada vez hay más sofistica-
manera oriental con amplia planificación económica. ción en el estudio de las distintas situaciones de contacto mercantil. Hoy
sabemos, por ejemplo, que el sur del Perú, con el norte de Chile y en el
Hoy asombran sus construcciones, andenes, su amplia red de caminos (487). resto de los Andes, el tráfico por caravanas de llamas estuvo relacionado
con actividades de trueque de muchos objetos. más allá del norte. Existían otras embarcaciones hechas de manojos de
cañas; éstas eran similares a los "caballitos" que hoy, en la misma zona
Las grandes balsas servían, en el norte del actual Perú, para intercambiar son utilizados para la pesca artesanal Así, existe un huaco denominado
conchas de Spondylus y otros objetos valiosos con pueblos costeros "botellaembarcación", proveniente de la cultura Chavín, Chongoyape, en
el centro norte del Perú, de los años 1000-400 a.C.
487 En el imperio inca se habló el quechua o "runasimi" que significa en castellano la "lengua de la gente".
Esto es el nombre correcto del idioma conocido también como quechua, del cual no faltan quienes
dicen, con notorio apresuramiento, que se encuentra en proceso de extinción. Ello no es cierto. En la 147. El incipiente derecho de propiedad entre los jefes preíncas y el sistema
actualidad, se encuentra más vigente que nunca y en plena evolución lingüistica. Un primer fundamento inca
contundente en la vigencia de este idioma, al menos en el Perú, es el número considerable y creciente
de sus hablantes, agrupados por cuestiones analíticas y didácticas hasta en seis dialectos. Estos son:
Cusco - collao, Ayacucho - chance, Junín -huanca, Ancash -huailas, Cajamarca -cañaris y San Martin, El establecimiento de la propiedad privada corresponde a una etapa histórica
sobre los cuales existen gramáticas y diccionarios, editados en el año de 1976 por el Ministerio de
Educación y el Instituto de Estudios Peruanos. De otro lado, los datos suministrados por el censo nacional posterior en que las agrupaciones clásicas y gentilicias se derrumban. Las familias
de 1993 señalaban que habitaban en nuestra patria tres millones 199 mil 474 hablantes matemos de se emancipan y aislan del clan, y es impuesta socialmente una capa señorial
"runasimi", de 5 años y más edad. Investigaciones realizadas en el campo, indicaban que cuatro años más
tarde, el Perú tenia ya tres millones 263 mil 50 hablantes del "runasimi", sin mencionar una masa dividida en familias, con esclavos y servidores. Esta situación viene a ser coinci-
indígena que residía en la ciudad de Lima. En Lima habitan trescientos mil hablantes maternos del dente con un despotismo organizado y la designación de funcionarios oficiales al
"runasimi", de 5 años de edad y más.Existe un estimado de 4 millones de hablantes maternos de
"runasimi" en todo el país, al que hay que añadir el número de personas que lo practican como una servicio del estado (488). Los aborígenes peruanos se encontraban en la situación del
segunda lengua. concepto de que "lo mío" y "lo tuyo" no habría tenido gran desarrollo.
El runasimi constituye la lengua vernácula americana geográficamente más extendida y que cuenta con
la mayor cantidad de hablantes en el Perú. También se utiliza esta lengua en el norte de las repúblicas
de Chile, Bolivia, Ecuador y algunas localidades de Argentina y Colombia, ubicadas dentro de las Se explicaba que este proceso gradual de ordenamiento social no llegó a
desaparecidas fronteras del Tahuantinsuyo. El segundo fundamento de la vigencia y evolución de esta
lengua es el resultado de lo que se colige de la lectura de los trabajos literarios de autores quechuas cumplirse en la etapa de madurez del aparato estatal inca porque éste fue inte-
calificados, como son Jorge Luis Torres, Mario Florián, e Isaac Huamán (poesía), Porfirio Meneses y rrumpido con rapidez y violencia con el proceso de occidentalización iniciado en
Macedonio Villafán (narrativa), entre otros, donde, además de reflejar los cambios que ha tenido el
runasimi en la oralidad popular de los últimos tiempos, se demuestra su enorme capacidad para asimilar 1532. Pero este fenómeno sí llegó a proyectarse desde la aparición de las culturas
términos y voces provenientes de otras lenguas y culturas. anteriores a los incas, conocidas como preíncas. Así, el curaca o jefe local, en el
Hablamos no del arcaico que quedó en algunos textos de los siglos pasados sino del "runasimi" viviente
que habla y seguirá hablando gran parte de nuestro pueblo andino, no sabemos por cuántos siglos más. período de las culturas anteriores a la expansión inca, concurría personalmente a
Existe pues una evidencia de su proyección lingüistica. Debe adicionarse un tercer fundamento de la vigilar el cultivo de los campos, a la construcción de las chozas y redes viales, así
vigencia del "runasimi" que es una idea de consenso en los estudiosos peruanos: la estandarización del
idioma, a partir de la elaboración de una gramática y un diccionario único. Ello es una preocupación
como al cuidado del ganado (489). El sistema inca era "redistributivo" y el Estado
académica, no exenta de regionalismos. Su importancia está en que recoge la necesidad de la asumió por si el papel de la "oferta" y la "demanda".
integración cultural, que se plantea desde hace años por los pueblos quechuas. El "runasimi" tiene,
pues, para rato.
Al proyectarse el sistema inca por el mecanismo jurídico de la concesión o
imposición de principios por la fuerza, las regiones subyugadas mantuvieron sus
costumbres y sus principios como la autoridad de los funcionarios locales y
curacas que se sometieron al inca voluntariamente.

488 Jorge Basadre Grohmann. Copias de clases. Op. cit. p. 27. Segunda parte. (Texto a mimeógrafo).
489 Todavía en pleno siglo XXI puede recorrerse al Capac Ñan, "camino del Inca", que constituye la
muestra de una fabulosa mano de obra en zonas de indudable belleza como la tierra boscosa y húmeda del
Ecuador, los valles ubicados entre Apurímac y Ayacucho y aquellos al este del lago Titicaca. A través
de ellos se percibe a la cultura como un ente vivo, en desarrollo, en movimiento. Estos andares
precolombinos son 40,000 kilómetros de extensión, hoy con buen estado de conservación sobre todo
aquella parte que va de Cajamarca a Junin. La ruta conjuga la naturaleza, el misticismo y la arqueología
entre otras manifestaciones de la cultura prehispánica.

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Jorge Basadre Ayulo Historia del Derecho Universal y Peryano

Como premio a la sumisión frente a los incas, podían recibir utensilios, ropa y la autoridad que se le había conferido y que de acuerdo a su categoría social y
vivienda con lo que surgía un incipiente derecho de propiedad bajo otro molde que política podían adquirir pequeñas porciones de ropas, vasijas, vasos y utensilios.
consultan españoles a través del proceso de concesión del viejo derecho castellano-
leonés. También existían los curacas o funcionarios con nombramiento imperial y 147.1 En algunos casos, los curacas o jefes locales fueron perjudicados en sus
en ciertos casos los yanaconas que viajaban a estas tierras sojuzgadas para ejercer derechos sobre las tierras con el traslado de los funcionarios imperiales de
un lugar a otro, por lo que según el doctor Jorge Basadre Grohmann ocu de cerámica, tejidos finos y multicoloridos, así como las armas rudimentarias
rrieron muchos reclamos posteriores cuando apareció la hueste castellana existentes y adornos preciosos (490). La homogénea y múltiple masa humana del
de Pizarro y consolidaron el dominio español sobre el inca. Los perjudi pueblo no accedió a la tenencia de los bienes materiales porque el estado absorbía
cados reclamaron ante los invasores la devolución de las tierras que les el dominio total sobre las tierras y la ganadería.
habían sido privadas a estos curacas locales por los funcionarios incas.
Sólo se podía llegar a la titularidad sobre algunos bienes por la merced da-
El recordado profesor sanmarquino explicaba que este era un caso de pro- divosa del inca (m).
piedad privada incompleto y a su vez incompatible con la concepción de la
institución de la propiedad proveniente de un sistema jurídico románico o Las tierras de la nobleza no tenían gran extensión y eran mandatoriamente
romanesco en su variante castellana. cultivadas por los tributarios, junto con las heredades del inca.

147.2 Innumerables testimonios evidencian la existencia de las personas agru La masa de estos bienes era variable de acuerdo a la organización inca hori-
padas como artesanos, tejedores, alfareros y escultores, algunos con un zontal y vertical: no todos los casos eran iguales. En consecuencia, podía decirse
trabajo directo en la corte, otros en relación con los funcionarios de pro que algunos curacas tuvieron bienes en ganado, como entre cincuenta y hasta cien
vincias. llamas, para su distingo social frente a los de distinta clase social inferior.
Obviamente, la noción de patrimonio fue desconocida. Por esta relación, el doctor
Jorge Basadre Grohmann en su cátedra universitaria sanmarquina y en su libro
148. La propiedad privada de los curacas, de los funcionarios y los nobles
Historia del Derecho peruano mencionaba la fuente picturata de Guarnan Poma
incas
de Ayala que ayudaba a aclarar algunas notas características del incanato y del
derecho "mestizo" según las impresiones de un indígena sobre la aplicación del
Debe quedar claro que el concepto de propiedad privada era desconocido en
novedoso derecho de Castilla en el Perú. Este cronista indígena asevera en la
el Perú prehispánico y tan sólo podía concebirse comparativamente en un derecho
crónica que existió un derecho de propiedad entre la clase elevada aunque tal
posesorio muy recortado, y restringido temporal y limitado, que no era capaz de
aserto es muy discutible.
ser opuesto a. terceros o de ser transferido de acuerdo al interés de cada persona. La
conceptuación romana sobre esta institución no fue conocida por los incas, quienes
la ignoraron. 149. La naturaleza y la esencia de los regalos del inca

Así, sólo el "Estado", representado por el inca, la numerosa corte, los curacas, En virtud de un dominio eminente o virtual sobre las cosas, el inca podía
los funcionarios, y, los nobles imperiales detentaron tierras, mujeres, piezas efectuar donaciones de bienes muebles y de ciertas tierras. Se discute así el al-
cance jurídico de estos obsequios o donaciones de acuerdo a las versiones de los
cronistas de la época como fueron Garcilaso y Cobo, los que tratan de este tema
con cierto detalle aunque pueden ser simplemente actos provenientes de la
costumbre. Pero, es evidente que la autoridad imperial despótica tema un amplio
campo de acción que podía comprender la donación de ropas, talegas de coca, ají,
animales de carga, mujeres y hasta servidores. Fueron favorecidos con estas
transferencias los curacas y los nobles imperiales, los mitimaes, algunos yanaconas

490 Jorge Basadre Grohmann. Copias de clases. Op. cit., p. 28. Segunda parte, Texto a mimeógrafo.
490 Inca Garcilaso de la Vega. Comentarios Reales de los Incas. Lima, 1985. Libro V, capitulo V, pp. 1170
y ss.
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Jorge Basadre Ayulo Historia del Derecho Universal y Peruano

y, en casos excepcionales, los tributarios comunes (492). El derecho premial aparece 150. El derecho de los mitimaes sobre diversos bienes
así como creador y soporte de una naciente noción de propiedad que aparecerá
modificada con la concesión del derecho occidental. De otro lado, el pueblo Los mitimaes fueron utilizados, como quedó expuesto en parágrafos ante-
común no conoció los alcances de estas donaciones por la inexistencia jurídica riores, para trasladar masivamente ingentes masas de gentes de un lugar a otro
del dominio sobre las cosas. con fines de coloniaje o para evitar sediciones que podrían ocurrir. Constituía el
sistema de los mitimaes, en el fondo, la colonización de las tierras alejadas a del usufructo romano que luego efectuaron las huestes españolas de acuerdo a
través de personas leales en zonas convulsionadas, bajo la autoridad del gober- nuevas pautas del derecho castellano, y por supuesto en su propio beneficio
nador. Este traslado masivo de "mitimaes" consolidó el proceso de la unificación económico.
del Estado inca, por lo que comprendemos la existencia de núcleos aymarás en la
costa, por ejemplo, y otros núcleos quechuas en lo que es hoy territorio de la
151. La entrega de tierras para su cultivo
república de Bolivia. Siguiendo con las clases universitarias del profesor Jorge
Basadre Grohmann, explicaba que los mitimaes trasladados de un lugar a otro
El doctor Jorge Basadre Grohmann trató con especial interés en San Marcos,
nuevo por motivos de sedición no recibieron compensación alguna.
entre sus alumnos de Historia del Derecho peruano, el tema de la entrega de tie-
rras a terceros para su cultivo en época de los incas, planteándose la interrogante
Su traslado de lugar de vida importó un duro castigo para ellos. En cambio,
de si existió entonces lo que hoy día conocemos como contrato de arrendamiento,
los mitimaes leales fueron premiados, como reconocimiento a su lealtad y hon-
de acuerdo a lo que estableció el sistema jurídico románico.
radez por la autoridad, con la entrega de brazaletes, ropas de lana y plumas de
adorno, y a veces con tierras de cultivo. También se les entregaba a los mitimaes
Es evidente que esta relación jurídica para el uso temporal de una cosa a
casas en donde moraban. Cobo narra que los mitimaes se hacían eco de diversas
cambio de una renta, no fue conocida hasta que aparecieron los españoles. Pero, sí
prerrogativas que "los hizo más nobles" (493).
cabe expresar que en algunas circunstancias durante el corto periodo histórico inca
se llegaron a entregar tierras y lotes de terreno para su cultivo por terceras
Ha sido mencionado también el caso de los mitimaes de confianza a quienes se personas, coincidiendo en algunos casos con su descanso en el cultivo. Y, el pro-
les colocaba en zonas desérticas y en lugares despoblados, dándoseles ganado, fesor sanmarquino, que tanto esfuerzo dedicó a desentrañar el sistema jurídico
semillas, a quienes se les exoneraba de la obligación de tributar (494). inca, consignaba hasta diez términos quechuas y sus interpretaciones que tenían
relación con el trabajo agrícola de tierra "prestada", con lo que se colige que se
En realidad, estos ensayos ciertamente tímidos y empíricos no importaban la entregaron lotes para la siembra (495).
introducción del concepto de un derecho incipiente de propiedad durante la corta
vida del incario. Constituyeron más bien un nuevo reparto de tierras a manera Así, sobre los servicios que podían prestarse a favor de terceros se mencio-
naba el vocablo quechua suicuni que equivalía a peón aunque éste es de origen
492 Martín de Morúa. Los orígenes de los inkas. Lima, 1946. Capítulo VIII, libro tercero. posterior a los incas. El trabajo agrícola remunerado más allá del ámbito de la
493 Bernabé Cobo. Historia del nuevo mundo. Sevilla, 1982. p. 222. Existe una edición en inglés titulada comunidad se llamó callpal.
Inca religión and customs byfather Bernabé Cobo. Austin, University of Texas. 1990. 279 pp.
494 Jorge Basadre Grohmann. Copias de Clases. Op. cit., p. 31. Segunda parte. Texto a mimeógrafo.
El precio pagado por la compra de una cosa fue llamado callpayca chanin.
La acción de retribuir el trabajo de estas personas fue conocida como minkani y
chacrayupac camayoc fue la palabra equivalente al alquiler para la chacra (496)

495 Antonio de Herrera. Historia general de los hechos de los castellanos, en las islas y tierra firme del mar
océano. Asunción, 1945. Libro IV. Capitulo II.
496 Jorge Basadre. Copias de clases. Op. cit., segunda parte, p. 38. Es curioso y además necesario analizar
por qué surge desde épocas muy antiguas el trabajo comunitario en esta parte del conti nente
americano. La comunidad es una característica muy nuestra, pero a su vez es la respuesta de los
antiguos peruanos para asentarse en un territorio sumamente difícil de punas, selvas, desiertos,
quebradas, costas y sierras. Nuestro territorio tan difícil obligó a nuestros antepasados a asumir retos.
Crearon una serie de trabajos comunitarios de hidráulica, pues sin la construcción de canales de
irrigación no se hubiera desarrollado la admirable agricultura tanto prelnca, como inca. También, a
través de una serie de escritos y crónicas, se objetó que no se inventara la rueda. ¿Pero, para qué
inventar la rueda en las quebradas? Es decir, que, a través del espíritu comunitario, el hombre andino
440 441
Jorge Basadre Ayulo______________________________________________- Ha sobrevivido al paso inexorable de los años el sistema del trabajo
colecta vo de la tierra que estaba constituido inicialmente por los ayllus
C97). Este constituyó un arrendamiento híbrido que no alcanzó a comprender la preincas. En el origen etimológico del ayllu predomina la noción de un
noción existente en el sentido románico.
significado que conlleva el de la existencia de un vínculo de sangre y de
parentesco entre sus miembros así como de agrupación política.
152. La denominada comunidad agraria
La voz quechua aulluni significa "mi pariente es". Estos ayllus tuvieron
un carácter regional con jefes y consejos de estirpe y cultos religiosos que luego Historia del Derecho Universal y Peruano
fueron destronados por los reyezuelos del Cusco y sus descendientes, que apare-
cieron en el panorama andino para consolidar los ayllus locales. Según el doctor
iy>2.1 En cada comunidad fue adjudicada a cada padre de familia un tupu (topo)
Jorge Basadre Grohmann, los incas atomizaron el vasto territorio inca para los
por cada hijo varón, y medio tupu a la hija. Las necesidades de los miem-
fines de su expansión poniendo el ayllu al servicio del Estado.
bros de la comunidad fueron atendidas con preferencia. A falta de norma
Sucedió que el ayllu preinca convivió con el vasto aparato estatal inca ope- escrita, la costumbre rigió el régimen del cultivo y la distribución de tierras.
rándose un auténtico proceso de recepción. En el primero de estos ayllus, existió
el férreo vínculo entre sus miembros que coadyuvó al trabajo, al matrimonio en- Así resulta clásica la división recogida por el insigne mestizo Garcilaso de
dogámico, al culto, a la organización administrativa, militar y judicial. En el ayllu la Vega y que confiere a los tres órdenes de estas tierras: del culto, del tri-
adaptado o "recreado" por los incas fue colocado este al servicio del Estado. buto a los incas, y de la comunidad con algunas características agrícolas,
de acuerdo a la edad y el sexo de las personas C198) (499).
Coexisten entonces entre los incas el ayllu y el Estado y tal estructura fa-
miliar fue el panorama que encontraron los españoles a su arribo a Tumbes y en
su rauda travesía al Cusco en pos del señuelo indomable del oro y las riquezas 498 Esta triple división está también mencionada en la crónica de José de Acosta, Historia natural y moral
de las Indias, Madrid, 1894, p. 188.
metálicas. 499 Las comunidades aimaras y atacameñas que viven en el altiplano de tas regiones de Tarapacá y
Antofagasta ocupan una superficie de 2 millones 800 mil hectáreas equivalente al 25% del territorio de
ambas regiones o si bien estos dos pueblos originarios afirman ocupar áreas iguales en sus respectivas
superó problemas y aparentes dificultades que señalaban los historiadores europeos. Es enorme la regiones (1 millón 400 mil hectáreas), la gran diferencia radica en el número de comunidades que
planificación y organización que caracterizó a nuestros antepasados pese a que no tenían escritura, que no reivindican este territorio, ya que en el caso de los aimaras suman 190 y en el de los atácamenos sólo
escriban los números. Sin embargo, tenían una extraordinaria planificación gracias, por ejemplo, al abaco y 19. Esta información, clave para regularizar la propiedad de vastos territorios del norte chileno, fue
al quipu. Los abacos eran casilleros donde los antiguos peruanos contabilizaban decenas, centenas, millares, procesada por las autoridades debido a que el artículo tercero transitorio de la Ley Indígena de Chile
etc. a través de simbologías de pequeñas piedras o granos de maíz. Y los resultados se apuntaban en el le ordenó implementar una estrategia destinada a sanear los títulos de dominio indígenas en ambas
quipu. La planificación era una virtud muy grande que lamentablemente fue perdida con la llegada de los regiones.
españoles quienes dominaron territorios, impulsaron sus costumbres, su burocracia. También se perdieron El trabajo conjunto comenzó en 1994, distinguiendo tres tipos de propiedades indígenas: la
otros valores pero otros han perdurado y aún perduran. 497 Jorge Basadre Ayulo en «El comunismo inca». individualmente considerada (como viviendas y chacras), la comunitaria (laderas de cerros) y la
El Peruano, Lima, 30 de abril del 2000. Semejantes conceptos pueden encontrarse en Jorge Basadre Ayulo, patrimonial (territorio de gran riqueza como zonas de pastoreo). Considerando a una comunidad
"El despotismo hidráulico de los incas". El Peruano. Lima, 8 de mayo del 2000, indígena como una asociación tradicional de individuos que usan un mismo territorio, sobre la base de
También puede consultarse del mismo autor "El sorpresivo final del imperio inca". El Peruano, Lima,
16 de mayo del 2000. una tenencia de la tierra legalizada por las primeras personas que se instalaron en ese lugar, el catastro
determinó que en Tarapacá existen 190 comunidades que viven en zonas altiplánicas, por sobre los 2
442 mil 400 metros de altura hasta las fronteras con Perú y Bolivia.
Pese a ocupar una superficie equivalente al 25% del territorio regional, 145 de esas comunidades
tenían sus títulos de propiedad desregularizados, es decir, sin vigencia legal. Otras 30 viven en
territorio fiscal y sin títulos inscritos ante los conservadores de bienes raíces, en tanto que sólo 15
tienen un titulo de propiedad vigente. La regularización de los 145 casos antes mencionados motivó
un complejo trabajo de investigación tanto en los conservadores de bienes raíces chilenos como en los
peruanos, llegándose al extremo de tener que construir el árbol genealógico de cada comunidad. Hubo
que tomar los títulos inscritos, medir los territorios y proceder a la regularización. El hecho de que 30
comunidades aparezcan viviendo en terrenos fiscales, pese a que han ocupado el lugar por varias
generaciones, obedece al particular sistema de inscripción de la propiedad que implemento el Estado
de Chile al término de la Guerra del Pacifico. Mientras la modalidad de inscripciones globales, el fisco
inscribió a su nombre a partir de 1919 vastos territorios desérticos y alíiplánicos, con la salvedad de
aquellas propiedades particulares que estuviesen vigentes, o sea, un título regular ante el respectivo
conservador de bienes raíces. Como 30 de las 190 comunidades aimaras no tenían títulos vigentes, sus
territorios quedaron en manos del fisco.
El paso siguiente fue el catastro del altiplano. Sin embargo, a diferencia de sus vecinos aimaras, los
atácamenos nunca escribieron títulos de propiedad en lo que antes era territorio boliviano. Aunque las 19
comunidades atacameñas encontradas reclaman una superficie mayor, la autoridad determinó -con
apoyo de imágenes satelitales- que el potencial de uso agropecuario de esa zona es de 1 millón 400
mil hectáreas, considerando el área que efectivamente ese pueblo está en condiciones de ocupar. Sólo
dos de estas agrupaciones cuentan con títulos vigentes, ya que las 77 restantes se ubican en los
predios fiscales a causa de las mencionadas inscripciones globales. Nadie puede desconocer que aquí
hay una ocupación de miles de años. La pertenencia, desde el punto de vista histórico, es de los
indígenas, pero por otro lado es un deber del Estado conjugar esta situación con los planes de
desarrollo regional.

443
Jorge Basadre Ayulo
Historia del Derecho Universal y Peruano

Las tierras de estos ayllus venían a ostentar la categoría de lo que en el de- temporal después del reparto anual de ella.
recho occidental es conocido como cosas inalienables. Entre los aborígenes
peruanos, el derecho sobre estas tierras era el de un mero uso comunal y 152.2 Entre los grupos incas, el concepto de propiedad fue especial ya que
éste no queda nutrido de la noción del dominio ilimitado y exclusivo sobre
una cosa de acuerdo a los cánones románicos que se desconocían. Los La importancia del culto a las momias de grandes jefes de naciones dis-
aborígenes prehispánicos, con anterioridad al año 1532, y sin contacto o tantes resulta deducida del hecho de que éstas aparecieran reunidas en el
relación alguna con la cultura jurídica occidental, identificaron la propiedad Coricancha, como auténticas divinidades.
con la posesión.
153. Notas sobre la estructura inca
El primero de estos derechos reales no existió entre los incas y el segundo
fue sui generis en su concepto de acuerdo a una noción arcaica: el vínculo Para intentar un estudio de la estructura social inca habrá que compulsar
jurídico temporal del miembro de la comunidad frente a ésta. No existió ni varios principios fundamentales, que existieron en esta cultura con un centro
un dominio ilimitado ni exclusivo ya que en el sistema inca estuvo hegemónico en los Andes: la tripartición, el dualismo y la división decimal. Estas
adherido preponderantemente de deberes con la familia, con los vecinos, bases sobre la organización del espacio, proceden de las páginas escritas por el
con la comunidad más tarde con el Estado, en un verdadero concepto de padre Bernabé Cobo. Este cronista describe aproximadamente cuatrocientos
reciprocidad entre las personas. lugares sagrados en el interior del Cuzco y las zonas vecinas, referentes a peñas-
cos, y construcciones que, por una razón u otra, contenían un significado par-
El narrador mestizo, monumental y hercúleo en su prosa galana, Garcilaso ticular dentro de la mitología inca. Estos lugares estaban repartidos en grupos.
de la Vega, escribe que la noción sobre la identidad propia provenía de la Cada grupo era concebido como colocado sobre una línea imaginaria, llamada
moral del inca pero no tuvo orígenes jurídicos. Además, este derecho estuvo ceques, considerándose que todas estas convergían al centro de Cuzco, que era el
sujeto a una condición esencial: la obligación de sembrar la tierra o la ombligo del mundo conocido y estrecho entonces.
parcela bajo los principios de los intereses individuales de la comunidad y
del Estado, con la nota de recipricidad. La organización del espacio entre los incas representa un modelo parecido al
Cuzco, a otras ciudades del Tahuantinsuyu y a la totalidad del imperio en cir-
Por todo ello, el ayllu resultó el eje motriz de la convivencia que fue uti- cunstancias particulares. Así, Cuzco, como la totalidad del vasto territorio inca,
lizado por el naciente Estado Inca en nombre propio, recibiendo éste la estaba dividido en cuatro partes o barrios: Chinchaysuyu al Norte, Collasuyu al
influencia del espíritu de cooperación, de solidaridad y de asistencia mutua. Sur, Antisuyu al Este y Contisuyu al Oeste. Estas cuatro divisiones en el caso del
Sus vínculos principales fueron de parentesco real, de religión, de Cuzco corresponden a dos mitades: Contisuyu y Collasuyu pertenecían a la
economía y del territorio" (50°). mitad de abajo (Hurin Cuzco), mientras Chinchaysuyu y Antisuyu a la mitad de
arriba {Hanan Cuzco).
152.3 El ayllu real estaba constituido por todos los descendientes varones de un
determinado inca, salvo el sucesor, quien a su vez creaba un nuevo ayllu. Si consideramos solamente la división del espacio en Cuzco, comprendere-
La principal función de lapanaca era perpetuar tanto la memoria como la mos que cada barrio quedó dividido en tres secciones llamadas: Collana, Payan,
momia que comprendía a su fundador. Cayao.

500 Garcilaso de la Vega. Comentarios Reales de los Incas. Lima, 1985. Libro V. Capítulo V. Cada sección a su vez estuvo fragmentado en tres ceques denominados de la
misma manera que las secciones: Collana, Payan y Cayao. Deberá ser advertido
al lector de este libro que el barrio IV, Contisuyu, tuvo cinco secciones en lugar
de tres y que la colocación de porciones y ceques era diferente, de manera que en
los barrios I y III, el orden correspondían a la marcha de las agujas de un reloj,
mientras en los barrios II y IV en orden contrario.

En la ciudad de Cuzco existían áiczpanacas y diez ayllus. Las indicaciones


de los cronistas atribuyen en cada barrio a cada grupo de ceque, una panaca, y
4
45
Jorge Basadre Ayulo Historia del Derecho Universal y Peruano

unayllu. Las panacas corresponden a los ceques Payan, los ayllus a los ceques o bajo Cuzco. Las panacas de los otros cinco incas situados en I y III y
Collona, mientras que los jefes incas, fundadores de \apanaca, eran relacionados pertenecen a Hanan Cuzco o alto Cuzco.
con los ceques Collana. Por tanto, los panacas de los cinco primeros Incas están
situados en los números citados II y IV y pertenecen a la mitad de Hurin Cuzco La aplicación del sistema de las relaciones de parentesco, presenta dos ver-
siones de la historia de lo incas. Según la perspectiva del cronista Gutiérrez de despótico, como lo sostuvo el historiador Karl Wittfogel, según que la intención
Santa Clara, las diez panacas habrían sido fundadas por el Inca Pachacuti y nueve sea crítica o apologética. No faltan quienes sueñan con la existencia idílica del
de sus parientes: cuatro pertenecientes a la parentela principal y cinco de la imperio inca, sin pobreza, lo que no es cierto.-
parentela secundaria; en total, los diez parientes representan cinco linajes y cada
uno de estos queda representado por el bisabuelo, abuelo y padre de Pachacuti y El origen del Estado inca ha constituido tema de ardoroso debate histórico.
por su hijo. Aunque la transición entre el nivel de las jefaturas a los Estados había sido pro-
ducido enfechas tempranas en el área andina y especialmente en su región central
Según los criterios de los cronistas Polo de Ondegardo y Acosta, existieron --quizás en los comienzos del siglo XV muy corto tiempo antes del arribo de los
dos dinastías contemporáneas correspondientes a Hanan Cuzco y Hurin Cuzco. españoles-, el predominio de la jefatura inca sobre todos los demás grupos y
Ambas versiones podrían ser resumidas en este cuadro ilustrativo: etnias debió fundamentarse en la aplicación de los principios de la redistribución y
la reciprocidad asimétrica. El triunfo militar sobre los Chancas debió facilitar esa
Las clases y Los cinco linajes según Gutiérrez de Jefes de Hurin Cusco (parentela Jefes de Hanan Cuzco
barrios Santa Clara secundaria de Pachacuti) (parentela principal transición hacia el Estado de caracteres unitarios mediante la alianza de varias de
de Pachacuti) las jefaturas del entorno de Cuzco.
IV Linaje del bisabuelo Manco Cápac (1) Inca Roca (6)
III A la cabeza del Estado quedaba situado el inca, el rey, emperador o soberano
Linaje del abuelo Sinchi Roca (2) Yahuar Huacac (7)
II I
supremo que si en un principio era el jefe de la etnia inca muy pronto sería
Linaje del padre Lloque Yupanqui(3) Viracocha Inca (8)
convertido en el monarca de un vasto imperio. El poder del inca procedía, del
Linaje de Ego Mayta Cápac (4) Pachacuti (9) carácter divino del linaje del que procedían los Incas, y que Manco Cápac y
(Pachacuti) Linaje del Cápac Yupanqui (5) Túpac Yupanqui (10)
Marna Ocho eran considerados hijos del Sol. Esta es la razón de toda su presencia
hijo
física y de que en el ceremonial estuviesen caracterizados por la grandeza. Tanto
su vestuario como los emblemas de su poder y hasta el carácter laudatorio de
muchos de los nombres que les servían de apelativos, trataban de destacar el
153.1 La política inca concepto de grandeza del soberano sobre todos los demás y así lo espectó atónita la
reducida hueste de Pizarro en Cajamarca.
Resulta difícil encasillar al Estado inca dentro de una sola categoría concep-
tual, ya que participaba a la vez de características muy diferentes. Algunos historiadores piensan en la noción dual del gobierno de Cuzco y del
Imperio inca. De una lectura cuidadosa de las crónicas de Polo de Ondegardo y
Era monárquico o diárquico por tener una o varias cabezas rectoras del mis- José Acosta, colegimos también una secuencia doble de los jefes de Hanan Cuzco
mo; teocrático por emanar ese poder de un linaje considerado divino y por ser la y Hurin Cuzco. Aun más, la historiadora María Rostworowski ha sugerido que el
clase sacerdotal un grupo privilegiado dentro de la organización estatal. Por otra gobierno cuzqueño pudiera haber tenido un sistema cuatripartito, al menos a
parte, muchos autores han efectuado una clasificación del Estado Inca y expresan partir de las reformas de Topa Inca Yupanqui, quien al establecer los cuatro
que pudo ser absolutamente diferente dentro de sistemas diferentes: 446 grandes suyus del imperio, gobernados por los Cápac ("señor rey") estableció lo
que Santillán denominó un "consejo real", pero que pudo ser, en el fondo, un
gobierno de cuatro: Cápac Achachi, Cápac Larico, Cápac Yochi y Cápac
Gualpaya. El Cápac de Chinchaysuyu o Sapan Inca habría estado de la autoridad
suprema y constituyó el personaje de más alta jerarquía del Tahuantinsuyo. Su
"segunda persona" pertenecía al señor del Antisuyo, mientras en Hurin Cuzco, el
Yillac Umu o sacerdote del rey Sol ostentaba el más alto rango del Bajo Cuzco,
siguiéndole a continuación un personaje del cuarto suyu.
447
Jorge Basadre Ayulo
Historia del Derecho Universal y Peruano

Otro tema relacionado con el sistema de gobierno es el de la sucesión de este. La del hermano o de la hermana, y si consideramos que el Estado inca surge tarde en el
transmisión de poder entre los curacas en tiempos prehispánicos no era efectuada siglo doce de un curacazgo o jefatura, comprenderemos que, en este caso, la
forzosamente de padres a hijos. El criterio que parece haber prevalecido era escoger sucesión constituyó muchas veces más una elección que una simple designación,
al más hábil entre los posibles candidatos, ya fuesen hermanos del difunto cacique, el ya que el propio Garcilaso, a pesar de insistir en la primogenitura, indica que la
hijo de la hermana o también a un determinado descendiente. Dominaban la sucesión elección recaía en "el hijo más querido de sus subditos".
Las sucesiones que relatan los cronistas para la mayor porte de los incas La alimentación del Inca, en contraste con la del pueblo, era rica y variada. El
llevaron consigo luchas que en ocasiones dividieron el imperio de dos partes. En maíz cocido y reducido en harina era, junto con la papa y algunos otros pro-
esas contiendas seguramente desempeñaron un papel importante las pana-cas y ductos, la base de su alimentación, junto con los ajíes y la chicha. Las carnes más
aun la mayor o menor influencia que tuviesen las coyas y concubinas del apreciadas por el Inca eran las de llamas de menos de tres años y de vicuñas de
soberano muerto, quienes apoyarían a sus hijos como pretendientes a la sucesión menos de dos, así como la del pato silvestre, conocieron las bondades del
del trono. El ejemplo más conocido es el de la lucha fratricida entre Huáscar y pescado fresco que era traído del Cuzco desde la lejana costa con el concurso de
Atahualpa, que desde la visión europea constituyó una batalla entre personalidades los chasquis (veloces corredores de relevo), además de mariscos y las algas (501).
diferentes, una representando al Sur (Cuzco) y otra al Norte (Tomebamba)
cuando realmente fue una pugna entre linajes opanacas distintas. El Imperio Inca estaba controlado por el sistema de los quipus, ya que, en
efecto, gran parte del complejo sistema administrativo estaba basado en la obten-
Cada nuevo inca construía su propio palacio como lugar de residencia del ción de una información estadística lo más exacta posible, la misma que era con-
ayllu real fundado por él. En éste existían recámaras especiales para el propio signada y transmitida por la técnica de los quipus. De tal forma el gobierno central
Inca y la coya, para las concubinas, los servidores y la guardia. Los chasquis es- podía conocer en un momento determinado la población del imperio según el
taban provistos de dependencias independientes y próximas al edificio principal y sexo, la edad, la cantidad de trabajadores, etc., desde una pequeña aldea hasta la
más lejos estaban los depósitos de alimentos charquis, la chicha y la vestimenta totalidad del Imperio, incluyendo a las pequeñas circunscripciones, reinos,
para la guardia que cuidaba el recinto. provincias y suyus, de la misma manera que la producción agrícola y ganadera.

Las actividades desarrolladas por el Inca eran múltiples: viajes de inspección Toda la población del Tahuantinsuyu quedó agrupada de acuerdo con un
por el territorio ancho del Imperio; la vigilancia de los trabajos públicos; el control sistema aproximadamente decimal. Los grupos más pequeños eran las decurias o
en la edificación de los palacios y las fortalezas; la organización y dirección grupos de diez familias o diez hombres, entre veinticinco y cincuenta años y las
económica del conjunto de los territorios del Tahuantinsuyo y, sobre todo, decurias superiores o grupos de cincuenta familias. Estos grupos tenían como
ejecutar las empresas militares que llenaban por completo la vida del soberano. jefes a gentes comunes distinguidos en la lucha militar designadas por el curaca
local. Las centurias superiores (500 familias) o los grupos de 1,000, 5,000 o
Entre las diversiones del Inca, la caza era una de las preferidas, En determi- 10,000 familias quedaban también dirigidas por curacas. Por encima de estos
nadas regiones de cada provincia, la caza quedaba reservada sólo para el Inca y la grupos estaban los suyus, cuyos jefes formaban el consejo de gobierno del
nobleza. Hombres comunes del pueblo acosaban a los animales para que el Imperio.
soberano pudiese cazar con comodidad, cuidando siempre de dejar en libertad a
las hembras para evitar las disminuciones de las crías. La relación jerárquica así establecido ocasionaba que un determinado curaca
448 estuviere relacionado directamente con sus subordinados y con su inmediato
superior, pero escasamente con los de su misma categoría. Por ultimo, los tucui-
ricuc ("los que lo ven todo") o inspectores vigilaban el buen funcionamiento de
todo el sistema.

Con el fin de mantener el equilibrio necesario en la población, la circulación


de gente más allá del ayllu estaba estrictamente prohibida. En casos excepcionales,
el Estado ordenaba el desplazamiento de grupos enteros de población en su

501 Podemos mencionar el timpu, una especie de caldo hervido con carne de alpaca o llama, con papa,
yuca, junto con yerbas aromáticas; el charqui constituido por cecinas secas y carne salada; el chuño,
papa deshidratada con el frió; el cuy con ají, locros; cancha o maíz tostado, y los uchus o ajíes picantes.

449
Jorge Basadre Ayulo Historia del Derecho Universal y Peruano

propio interés. Hemos expuesto en líneas precedentes la naturaleza de los mic- El militarismo obtendrá gran importancia en la ultima etapa de la cultura
macs, o mitimaes. Tales grupos colecticios desplazados por orden real, lo eran andina alrededor del siglo XII de la era cristiana, por la entrada en la escena his-
con fines sociales, políticos, religiosos o económicos. tórica del pueblo inca en su victoria contra los Chancas. En gran medida, la orga-
nización de la población en un sistema quinario-decimal, resultó de gran utilidad
en relación con la organización militar. Todos los hombres aptos para la guerra inmediaciones del lago Titicaca, complejo que incluye la yuca, el camote, el za-
entre veinticinco y cincuenta años de edad, eran incorporados al ejército, pre- pallu, la calabaza, el zapote, etc., y el variado complejo de la patata, cultivada en
sentándose así en unidades locales, tribales y regionales, que otorgaban enorme zonas que exceden los cuatro mil metros de la variedad tatú, complejo que incluye
cohesión a los guerreros, estimulando su espíritu de lucha bravia en el combate. la oca, la quinoa, la cañagua, el añu, etc. Ambos complejos agrícolas tienen su
mejor campo de acción donde la variedad de la flora agrícola, resulta inmensa.
154. La economía inca En la zona nuclear inca aparecen unas 533 especies de frutales oriundos: la
fraganciosa papaya de olor, con un sabor especial; la chirimoya, la lúcuma, rica
En ninguna otra región de la América prehispánico se han llegado a iden- en aroma y sabor, el aguaymanto; el capulí similar a la guinda y cereza que se
tificar tantas plantas cultivadas con fines alimenticios o no como en el Imperio concentra en el denominado Valle Sagrado de los Incas; el molle, racimo que
del Tahuantinsuyo. Tal número de plantas forma parte del patrimonio agrícola crece en la costa y valles interandinos cuya semilla lavada se convierte en chicha,
común de los pueblos andinos. A los incas habrá que atribuirles la expansión de y miel con cualidades adelgazantes; seis variedades de las zarzamoras; la
determinados cultivos y, sobre todo, el mayor desarrollo tecnológico aplicado en guayaba; el frutal llamado muñono, un arbusto que crece a grande alturas con
la agricultura. Fueron domesticadas como 25 especies de raíces y tubérculos sabor parecido al blackberry sajón, y, la tuna, en tres variedades de pulpa verde,
comestibles. naranja y roja.

Entre las plantas más importantes para la alimentación hay que mencionar el A lo largo del intenso territorio del incanato se domesticaron hasta veinti-
maíz, la papa o patata con menos de doscientas variedades entre ellas "la blanca" y cinco especies de raíces y tubérculos comestibles. Entre las raíces encontramos la
"la amarilla", los frijoles, porotos y pallares, la quinoa, la yuca, el camote, el maí maca rica en los oligoelementos y minerales que necesita el cuerpo humano, con
o cacahuate, la pina, la chirimoya, el guanábano, el zapote, la calabaza, el tomate, lo cual retarda la menopausia y combate la artritis y la anemia por la densa
la pimienta, el ulluco, el bacón, el ají y el rocoto, entre otros. Igualmente cantidad de hierro que posee.
domesticaron el cultivo del algodón; conocieron los bondades de la coca, el tabaco,
el cacao, el maguey, el achiote, la mará, una raíz que se encontraba alrededor de las Gran cantidad y variedad de cultivos quedaron multiplicados en toda la ex-
lagunas de Chinchaycocha a 4,150 de metros sobre el nivel del mar, etc. tensión del Tahuantinsuyu, por un número de campos indudablemente mayor que
Incluyendo al mapuchu, planta silvestre que crecía en Chile a la llegada de los el actual, si tenemos en cuenta la escasa densidad de población de aquel momento
comparada a la de nuestros días. La población inca, al tiempo que exigía una
españoles.
mayor producción de alimentos, proporcionaba la mano de obra requerida para la
construcción de una infinidad de obras hidráulicas que, a su vez, perm>tirían que
El ligamen entre las plantas cultivadas y el medio ambiente resultó funda- los campos cultivados produjesen más alimentos, la fuerza de los ríos fuese
mental. Podemos sostener que todas las plantas cultivadas constituían complejos domada, así como los retos del medio.
etnobotánicos diferentes: el complejo del maíz, cultivado en las alturas de hasta
3,800 metros sobre el nivel del mar, en algunos lugares resguardados de las Con el fin de aumentar la producción agrícola, el hombre prehispánico utilizó
múltiples sistemas de abono para la feracidad del suelo: excrementos de
450 auquénidos y perros, restos de pescado y de aves guaneras. Con el fin de aprove-
char todo el territorio construyeron gran cantidad de andenerías, muros de con-
tención para la tierra o para las aguas, de manera que pudieran utilizar el máximo
de los recursos de la naturaleza.

La agricultura inca, tan avanzada en los aspectos relativos a la ingeniería


hidráulica y en la domesticación de plantas, fue sin embargo, muy pobre e inci-
451
Jorge Basadre Ayulo Historia del Derecho Universal y Peruano

piente en el conocimiento de los instrumentos de labranza: la taclla o palo cava- Existió un control vertical de un máximo de pisos de los montes y cerros, su
dor, el mazo de cabeza lítica y el azadón corto eran los únicos instrumentos agrí- base era en la estructura ecológica de los Andes, donde en ocasiones, a no mucha
colas utilizados por los incas. No conocieron la rueda ni los instrumentos para la distancia, encontramos nichos ecológicos muy diversos que proporcionan indi-
labranza como sucedió con los hombres provenientes de los campos de Castilla. cios sobre una amplia cantidad y calidad de productos de los habitantes de un
lugar. El control ejercido por muchas o pocas personas que se desplazaban de sus
lugares de residencia, llegó a convertirse en una aspiración andina compartida Estado con tiempo energía y trabajo. Además, existió un segundo vínculo menos
por etnias muy distantes geográficamente y diferentes entre sí. evidente, el que se refiere al tejido.

Los rebaños de llamas y alpacas constituyeron una de las características


Existió entre la etnia inca la obligación de contribuir con tejidos a nivel de
distintivas de la cultura inca. Su utilidad como productores de lana, carne co-
mestible de consumo humano salado y no crudo, y de instrumento de trabajo, unidades familiares, de manera que siendo un trabajo básicamente realizado por
aumentaba su importancia aún más al ser utilizados para el sacrificio religioso, la mujer, cuando en un hogar faltaba ésta, el Estado no esperaba el cumplimiento
Debemos precisar que el área andina es la única región de América en la que fue de la contribución textil.
desarrollado un cierto tipo especial de ganadería. Allí se encontraban, al menos
desde el año 8000 a.C. animales como la llama, la alpaca, la vicuña, el guanaco y El valor de los tejidos y las ropas era, evidentemente y en primer lugar, de
el huarizo, de los cuales los dos primeros fueron domesticados y constituyeron la carácter económico: inmensos depósitos de mantas policromadas y vestidos
base de una ganadería extensa. estaban destinados en primer término a atender la demanda de los ejércitos en
campaña. Las ropas también tenían un valor simbólico y religioso.
El hombre andino condujo la manada de llamas, guanacos y huarizos, con lo
que adquiere los caracteres de haber sido a la vez pastor y ganadero.
Todos los pueblos pertenecientes al Tahuantinsuyo entregaban al Estado no
La llama fue durante el período prehispánico un valioso auxiliar para el una determinado cantidad de materias primas o productos manufacturados en
transporte de la carga y para proporcionar lana para el tejido y confección de concepto de tributo, sino el trabajo personal cuyo producto percibía el Estado, al
vestimenta. Las llamas eran criadas generalmente para el transporte y sólo eran culto, a los curacas o a los santuarios locales. Los productos de la mita, ex-
esquiladas después de muertas, mientras que las alpacas eran utilizadas para ob- cepción hecha de los servicios prestados, quedaban acumulados en depósitos o
tener lana, por lo que continuamente eran esquiladas. Los estiércoles proporcio- tambos, localizados en las aldeas, pueblos, caminos o ciudades, donde esos pro-
nados por ambos auquénidos eran utilizados como combustible y como abono en ductos eran contabilizados por oficiales especializados en el manejo de quipus,
los campos de la sierra. La llama como animal de transporte significó para los quienes comunicaban a los administradores de Cuzco las cantidades de cada uno
incas lo que el camello para los pueblos asiáticos y norteafricanos, si bien no es
de los productos. De este modo, la administración central conocía con periodici-
ni tan resistente ni tan rauda en su marcha. No soporta una carga mayor de 35
kilos, pudiendo así andar de 15 ó 20 kilómetros por día. En esas marchas, en las dad cuáles eran las existencias de cada uno de los productos y, por consiguiente,
que se reunían centenares de animales, utilizaban un conjunto de ocho conduc- dónde sobraban o faltaban éstos. El maíz, las papas, la lana, los tejidos que se
tores para cien de ellas. almacenaban en las cólicas que era utilizadas por el Estado para atender las ne-
cesidades de ciertas regiones consideradas deficitarias, para el mantenimiento de
El esfuerzo productivo del agricultor contema dos dimensiones económicas: las frecuentes expediciones militares, y como premio a los servicios distinguidos a
continuar su vida autosuficiente dentro del ayllu y, por otro lado, contribuir al favor de determinadas personas. Por tanto, la administración venía a cumplir una
función redistributiva.

El sistema económico andino en general era, a la vez, un sistema de recipro-


cidad y de redistribución y en ocasiones de intercambio o trueque muy embrio-
nario cuya evolución cortó el arribo de la hueste de Pizarro.

En las páginas escritas por Blas Valera se explica que esta norma de recipro-
cidad era la "ley de hermandad", según la cual "todos los habitantes de la aldea
se ayudasen unos a otros a barbechar y a sembrar y a coger sus cosechas (...) sin
llevar para ninguna". La mita constituye, pues, el sistema tributario inca tanto
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Jorge Basadre Ayulo Historia del Derecho Universal y Peruano'

a los grupos étnicos como al Estado: los miembros de las unidades domésticas Entre los incas, un problema intrincado fue la indudable simultaneidad
aportaban al Estado a los curacas su fuerza de trabajo, a cambio simplemente de la entre el sistema de reciprocidad y redistribución estatal y la existencia de un
manutención. Ese era el sistema de reciprocidad de los ayllus, en la forma de aini comercio a corta o larga distancia, mercados y mercaderes. Las evidencias
o rninka, según que la reciprocidad se establece simétrica o asimétricamente. acumuladas sobre el comercio a larga distancia, desde el valle de Chincha, al
norte de la árida costa, al Collao, parecen demostrar la existencia simultánea
de un sistema mercantil, que incluso más tarde en el tiempo pudo ser monetario otra parte, ha surgido durante las dos últimas décadas en varias partes del
en la costa norte, con un tradicional sistema redistributivo utilizado y expandido mundo -como México- un fuerte movimiento indígena que cuestiona la
por los incas. situación mencionada y que plantea la necesidad de soluciones de fondo.

154.1 La situación de la comunidades de indígenas requiere de "llamados urgen- Aun cuando se registran progresos en la legislación relativa a los indí-
tes" sobre las consecuencias que tendrían los grandes "proyectos de desa- genas, existe disparidad entre el texto y su aplicación a nivel local. No
rrollo" sobre las aborígenes en toda parte del mundo. Por estos "proyectos de siempre existen mecanismos institucionales al alcance de las comunidades
desarrollo", tanto materiales como sus derechos humanos y libertades indígenas para garantizar su debida aplicación. Sucede con demasiada
fundamentales se entienden, entre otras, las industrias y otros proyectos de frecuencia que los grandes intereses económicos y políticos se sobreponen
infraestructura: de tala, la pesca, la agricultura industrial, y el ecoturismo. de hecho a las leyes dejando sin protección a los derechos humanos de la
Ninguna actividad ha demostrado mejor esta situación que la construcción comunidades de indígenas.
de grandes presas polivalentes que afectan a las zonas indigentes. Allí
aparecen claramente las tensiones sociales que surgen entre un modelo de
desarrollo modernizador y los costos sociales, ambientales y culturales que Las políticas de asimilación o aculturación dirigida llevadas a cabo durante
debe soportar el pueblo que carga con el peso de esa transformación tiempo por lo Estados Unidos -a veces con las mejores intenciones de
económica. prodigar el progreso y la modernización- han sido contraproducentes,
actualmente el indigenismo oficial de los Estados Latinoamericanos está
El diagnóstico de la realidad de los indígenas no es optimista. En buen siendo revisado. Lamentablemente aún no se practican. Las organizaciones
lenguaje, las comunidades indias en Perú, México y en todo el mundo indígenas exigen el respeto a sus derechos civiles, políticos, económicos,
están pulverizadas con altos grados de discriminación, racismo, negación sociales y culturales tal como están definidos en la legislación inter-
cultural y marginación económica a los que se enfrentan los indígenas en nacional. Esto significa el derecho a la libre determinación y no políticas
todas las regiones y la situación es particularmente preocupante en lo que se estatales de aculturación o asimilación.
refiere a las mujeres, los niños y las niñas indígenas.
Debemos anotar que el racismo es un fenómeno multifacético que se en-
Es difícil que esta situación se revierta a corto plazo, ya que por lo general cuentra muy arraigado en los países latinoamericanos. Algunos, sin que-
es el resultado de muchos siglos de explotación, exclusión y opresión rerlo, practican el racismo en aras de un "mestizaje" incluyente. Otros han
social, económica y política, de negación de sus derechos humanos más adoptado en su misión nacional de sí mismos el rechazo y la negación del
elementales. Los importante es que ahora existe consenso al respecto y ya se "otro" que en nuestro continente no han sido solamente los indígenas sino
está construyendo un marco jurídico e institucional en el cual los indígenas también afrodescendientes.
están plasmando la reivindicación de sus derechos humanos. Por
Erradicar el racismo es una tarea larga y que compete a toda la sociedad en
su conjunto en todos los niveles. Desde luego, la legislación tiene su papel,
pero también sobre todo hay una misión que deben cumplir la educación y
los medios de comunicación.

Fundamentalmente deben modificarse las prácticas institucionales y coti-


dianas que reflejan un racismo inherente y que expresa actitudes discrimi-
natorias y "excluyentes".
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Jorge Basadre Ayulo
Historia del Derecho Universal y Peruano

155. Notas esenciales sobre el sistema de convivencia entre los incas y el breza conceptual dentro de lo que hoy conocemos como derecho privado,
desconocimiento de la regulación de la propiedad privada dentro de los moldes que nos ha transmitido el derecho románico-
germánico-canónico.
Era evidente que el derecho de propiedad privada era desconocido entre los
incas antes del arribo de los españoles y esa fue la causa esencial para una po- Tampoco se le confirió en este sistema inca, gran valor a los bienes
mobiliarios. Y, según el doctor Jorge Basadre Grohmann, "esta situación En cierto modo el sistema de los incas, dentro de estos cauces, se adaptó al
repercutió en otras esferas del derecho" (502). Así, por ejemplo, las consecuencias orden antiguo y trató de echar raíces dentro de cada una de ellas y respetase
patrimoniales del matrimonio fueron muy limitadas por esta escasez patrimonial y las tradiciones locales, salvo los casos de rebeldías o alzamientos, aunque
también la compensación como consecuencia del hecho delictivo fue desconocida cogiese parte de sus tierras, reclamadas por los poseedores anteriores ante
a diferencia de lo que ocurrió en otros grupos considerados como adheridos a un los españoles en las zonas de conquistas efectuadas en los últimos tiempos.
sistema primitivo. El sometimiento del individuo al Estado impidió también el De estas tierras y sólo de ellas por lo general, hacían a veces, donaciones a
auge jurídico en esta esfera de "derechos privados". Entonces, entre los incas no los nobles o a quienes habíanse distinguido por hazañas guerreras, o en la
existieron ni derechos privados, ni la clásica división entre derechos públicos y ejecución de grandes trabajos públicos. Dentro del hermoso valle de Yucay,
privados que tiene fuente románica. poseían grandes dominios privados que seguían más tarde bajo el dominio
nominal de sus momias y de quienes las cuidaban. Eran suyos, en
En cambio, aparece marcado con gran desarrollo lo que hoy conocemos con principio, las minas de oro y plata aun cuando a veces las cultivaran los
moldes romanos, como derecho público en el gran desarrollo del aparato estatal y jefes locales para enviar luego al Cuzco el metal extraído; las plantaciones
con las obligaciones del individuo frente a éste y a la comunidad. El hombre de coca donde trabajaban, por lo general, delincuentes; la mayor parte de
común estaba subordinado al Estado y por tal razón tenía mandatoriamente que las manadas de vicuñas, de llamas y de alpacas, ya que las comunidades de
trabajar sancionándose, por ejemplo, la pereza como un grave delito. pastores tenían escasos animales. De aquellas manadas hacían obsequios
eventuales a los curacas. La lana de los auquénidos estatales servía, en
155.1 Hoy día, en pleno siglo XXI, resulta más clara la concepción de que el des- manos de miembros de las comunidades, para los vestidos y adornos de los
potismo de los incas estuvo acompañado por su tolerancia relativa ante el soberanos y para ingentes sacrificios sagrados.
orden social y político de las zonas subyugadas, a través de jefes locales.

Ello no implica negar que usasen en beneficio propio y de los suyos tanto Las tierras del inca y de las divinidades eran cultivadas obligatoriamente
los brazos como la aptitud de las comunidades, por medio de tributos o por los miembros de la comunidad aledaña, los llamados hatun runa. Ellos
impuestos siempre y cuando no afectaran los bienes de ellas, distintos de formaban conjuntos endogámicos cuyos medios de subsistencia eran cui-
los que eran otorgados, unos al dios sol y, a las principales divinidades dadosamente atendidos por el ayllu respectivo. A su vez, la poligamia
oficiales, previo avalúo de funcionarios especiales. Testimonios recientes, en entre los altos personajes de la pirámide social era un símbolo de rango y
desacuerdo con esta triple división hecha en un territorio tan vasto y tan, de prestigio. Los productos de los campos sacrosantos, depositados ini-
heterogéneo, hacen ver que, asimismo, existieron tierras propias de cialmente en graneros que se esparcían a lo largo de los caminos incas,
familias de funcionarios donde existía la herencia no romana. servían para el consumo del inca, las familias nobles, los sacerdotes, los
funcionarios, el ejército y un grupo selecto de trabajadores; el resto era
502 Jorge Basadre Grohmann. Copias de Clases citadas. Op. cit., p. 33 (Texto a mimeógrafo). 456 almacenado para proveer a la gente común de alimentos en los casos de
malas cosechas.

La alimentación de quienes cultivaban la tierra del inca y la del sol, de los


operarios en los trabajos públicos y del poderoso ejército imperial provenía
de los graneros del Estado. Entre las obligaciones de las comunidades, los
servicios eran utilizados para fabricarlos de acuerdo con las posibilidades
de cada región, así como vestidos, ornamentos, cuerdas y muchas otras
cosas aunque fuesen pequeñas e insignificantes. La materia prima para
estos productos provenía casi siempre de los depósitos oficiales.

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Jorge Basadre Ayulo Historia del Derecho Universal y Peruano

156. La herencia entre los incas sus pasos en la vida o desandar en los lugares en que uno ha vivido. Busca así
la propia identidad a través de un mesianismo americano transmutado en carne
Existieron entre los incas muchísimos mitos, entre ellos el de desandar que mitológica. Es el fenómeno de los muertos que retornan al mundo viviente.
es sustentado en la vieja creencia de que el alma antes de hacer su último y de-
finitivo viaje al otro mundo -el trasmundo-, debe recoger y seguir nuevamente. La creencia en el retorno de las almas de los muertos al mundo de los vivos
la encontramos extendida con diversas variantes, en las diferentes culturas del timo no era transmisible aunque los cronistas no se hayan puesto de acuerdo en
planeta, siendo tal vez la más difundida la llamada noche de Halloween, entre los una respuesta única. Algunos narradores expresan que entre los incas funcionó la
celtas. El mito del desandar entre los incas permitió exorcizar todos los miedos y Ubre elección y otros sostienen que el curaca designaba a su sucesor. El cronista
el misterio que ocurre ante el indescifrable arcano de la muerte y el instinto
indiano Santillán aplica la institución del mayorazgo castellano a la transmisión
animista.
de los bienes del curaca, lo que es un craso error (503).
No obstante este mecanismo, la transferencia de bienes de una persona a otra 155.1 Junto a la temática de la desconocida sucesión hereditaria, los incas hicie-
por causa de muerte tuvo escaso o nulo desarrollo entre los incas por la inexis- ron "regalos" al cielo. Así se sacrificaron, hace quinientos años, doncellas
tencia del derecho de propiedad en la forma que se abrazó en otras culturas. No
incas para rogar bondades al dios Wiracocha.
obstante esta precariedad en las normas sobre la propiedad individual, debernos
diferenciar la sucesión de bienes entre la masa del pueblo -llamada "hatun runa"-
y la élite de la nobleza, incluyendo al propio inca o monarca. Ocurrieron casos en los que, arropada con sus ricas vestiduras, una doncella
destinada a sacrificarse, ella quedó mirando al sol rogándole prosperidades
Entre la gente del pueblo, ocurrió lo que conocemos como sucesión mortis para su pueblo, tierras fértiles, lluvias mesuradas, clemencias del tiempo.
causa de bienes muebles de pequeño valor cuando fallecía el tributario común. Se avecinaban años turbulentos, según los pronósticos astrológicos y la mu-
El sucesor quedaba facultado libremente a transmitir este menaje al hijo que más chacha debía intermediar entre el pueblo, el dios Wiracocha y el Inca.
amaba o al que más virtudes le había demostrado en vida. A falta de hijos, los
bienes muebles podían transmitirse al hermano, o a la hermana, o al amigo en De tal forma, el cuerpo congelado de la sacrificada se quedó en el cráter
que más confiaba el sucesor, cubierta de hielo del Ampato y la actitud de la víctima era apacible. Sólo
un hilillo de sangre le bajaba por la ceja derecha y la evidenciaba el mazazo
Las momias de los jerarcas Incas eran paseadas en hombros por sus seguido- con que la habían sacrificado.
res, conforme al culto a los muertos que practicaban los antiguos peruanos en el
mundo andino. Durante el período inca estas momias eran cargadas en procesión Aseguran los expertos que ella no sintió el duro golpe en la sien, porque
desde la plaza principal del Cuzco al Koricancha y después de la llegada de los un brebaje especial la había sedado y dispuesto para la ofrenda vital.
españoles en ofrendas de reducidos grupos humanos que conservaban sus se-
cretos de la antigüedad. Los incas "estaban ahi", sobre el sitio donde enterrados
En tal forma encontraron a una doncella 500 años después y se convirtió
juntos en posiciones determinadas que narraban la fuerza de las jerarquías y con
los miembros de la misma panaca. en el más soberano testimonio de la cultura inca. El aire seco de la mon-
taña y el hielo que la cubrió durante siglos permitieron que su cuerpo se
En otro aspecto, el caso de los curacas era diferente, pues aquí existía trans- conservara de manera perfecta, pese a que no había sido tratado para con-
misión de bienes muebles de manera muy limitada y a veces de poder. Este úl- vertirse en una momia.

La dama de Ampato fue una ofrenda religiosa que, desde su descubri-


miento en 1995, da cuenta de los ritos, la religión y la cultura incas. Se ha
convertido en el emblema arqueológico peruano y el cuerpo momificado
mejor conservado del mundo.

503 También constituye otro error en el que incurre por ejemplo el cronista Miguel Cabello de Balboa
cuando afirma que el inca Huayna Cápac "sintiéndose morir hizo su testamento que consistía en tomar
un largo bastón o especie de cayado y dibujar en él rayas de diversos colores por las que se tenfa
conocimiento de sus últimas disposiciones...". "Miguel Cabello de Balboa. Historia del Pueblo bajo
la dominación de los incas". Lima, 1920. Capitulo XIX, Aquí, existe el error de pretender calificar
instituciones occidentales con denominaciones extrañas al sistema de convivencia inca.
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Debido al descongelamiento de la capa de hielo que cubría la cima del El pueblo la bautizó como "la momia Juanita" -en referencia a su
volcán Ampato a 6,380 metros de altura en las serranías de Arequipa, la descubridor John Reinhard-, aunque los historiadores y arqueólogos
doncella rodó desde su tumba unos cien metros hacia abajo. Allí la encon- coinciden en que no se trata de una momia, sino de un cuerpo
traron en septiembre de 1995. congelado, cuya descomposición fue demorada por la falta de
oxígeno, la sequedad del aire y por el hielo, precisamente, en un
proceso gradual conocido como "autoli-sis" (504).
Los Capaccocha eran elegidos entre los recién nacidos de la nobleza en el
Han sido tejidas muchas especulaciones sobre la muerte de la dama de imperio incaico. Para las ofrendas buscaban a niños o niñas que poseyeran
Ampato. Algunos afirman que fue "sacrificada", pero lo cierto es que en la excelentes características estéticas y que no tuvieran defectos físicos o en-
tradición inca algunas personas eran ofrendadas a los apus o montañas fermedades. Como todo Capaccocha, la dama de Ampato fue preparada
sagradas. Estas eran escogidas desde muy tierna edad para ser preparadas desde muy pequeña con cuidados especiales en su alimentación, vestido y
en los sacrificios y, llegado el momento generalmente con ocasión de las educación.
sequías o desastres naturales, eran ofrendadas en una ceremonia llamada
"Capaccocha". Luego fue enviada al Aclla Wasi (casa de los servidores divinos) para con-
tinuar en su especial preparación, que la convertiría en mensajera entre el
Los volcanes Misa y Sabancaya erupcionarón alrededor del año 1466, inca y Wiracocha, el creador.
época, en la que gobernaba Inca Yupanqui, según establecen los estudios
realizados por el arqueólogo peruano José Antonio Chávez. Del mismo "Juanita", con sus doce o catorce años, era una palla al servicio del sol y
modo, ha sido determinado que el polen hallado en la ropa de "Juanita" del inca, entendiéndose recusando la afirmación que era una concubina.
correspondía al final de una severa sequía y el inicio de un gran fenómeno Así lo demuestran las finas prendas con las que fue encontrada, en las que
como "El Niño". Estos hechos habrían propiciado que el inca convoque al resaltaban los colores rojo, como símbolo de la vida y el poder, reservado
rito de la Capaccocha como fue ejecutado tiempos atrás. para la casta inca, y el blanco, que simbolizaba la divinidad, usado para
una clase sacerdotal.
504 En el año 2002 han sido realizadas importantes excavaciones en el lugar de Puruchuco, en el valle del
Rlmac. Los arqueólogos bailaron miles de momias correspondientes a unas dos mil a dos mil Según los estudios realizados por este hallazgo, la doncella habría nacido
quinientas personas enterradas, presumiblemente entre los años 1480 y 1535. Algunos de los fardos
funerarios de momias contenían los restos de hasta siete personas enterradas junto con sus escasas en Arequipa y fue trasladada desde allí al Cuzco, donde el inca la recibió
posesiones y cada uno pesaba cientos de kilos. Entre estos descubrimientos fueron hallados los restos para celebrar la Capaccocha, rito que sólo podía ser convocado por él, en la
correspondientes al cuerpo de un presumiblemente noble inca en posición fetal, acompañado de un
niño, con 70 objetos, incluida comida, cerámicas, pieles de animales y maíz con un tocado elaborado de plaza principal del Cusco.
plumas. Los restos humanos estaban envueltos en cientos de kilos de algodón.
Otros hallazgos fueron 22 cabezas intactas y 18 cabezas falsas. Se trata de fardos de momias con una
especie de bola llena de algodón en la parte superior a modo de cabeza, muchas de las cuales hablan En cada Capaccocha eran convocados cuatro niños o niñas quienes eran
comenzado a descomponerse debido a gran cantidad de agua, incluidos desagües, lanzados a esta zona preparados para una celebración con mucha comida, chicha añeja y regalos.
todos los días.
Antes de estas excavaciones en este lugar, solamente se había recuperado un paquete de falsas cabezas del Luego de esta fiesta, el inca designaba el lugar donde se realizaba la
período inca, en el año 1956 además de 50,000 objetos. Capaccocha y a qué territorio correspondería cada nifio.

En el caso de "Juanita", el lugar designado fue el Apu Ampato o zona co-


nocida como "montaña sagrada del sapo", donde tras un largo peregrinaje
hasta la cumbre, a 6,380 metros sobre el nivel del mar, la niña fue sedada y
luego muerta con un certero golpe de macana de granito en la sien de-
recha. Luego fue enterrada y su rostro orientado hacia el este, por donde
sale el sol.

La princesa inca no murió sola: en excavaciones posteriores fueron en-


contrados restos de tres cuerpos, unos quinientos metros más abajo, pro-
bablemente de los guardianes de la tumba, cuyo estado de conservación
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Jorge Basadre Ayulo Historia del Derecho Universal y Peruano

deja mucho que desear. Asimismo, la tumba de "Juanita" contenía un ritos, la religión y la cultura incas y no fue preparada para convenirse
completo ajuar funerario, del que se han podido desenterrar unos veinti- como momia con el paso de los años, en cuerpo regiamente conservado
cinco objetos: figurillas de oro y plata, conchas marinas, vasos, cantaros y por el hielo.
platos de cerámica; "los alfileres o tupos con los que sujetaba sus ropas y
textiles. La dama de Ampato fue una ofrenda religiosa que da cuenta de los
157. La familia en el inca rio
La sociedad inca remarcó la importancia de la familia dentro de la regula- cronistas aunque ello no constituyera una aseveración contundente. El matrimonio
ción del ayllu y es así que los propios ayllus fueron organizados de acuerdo a la de personas pertenecientes al pueblo era monógamo. El principio rector era que
numeración de las familias, aún en el desigual estrato social. un varón sólo podía tener una esposa. El- cronista Montesinos ha narrado que el
inca Roca lijó por ley o norma general que el subdito no tuviera más que una
En tal forma, el régimen tributario, la organización militar y la administra-
ción pública tuvieron su origen en la familia. Por ejemplo es frecuente el uso del mujer y que fuera extraída de la propia parentela ( 507). El casamiento estuvo jodeado
término pachaca que alude a cien familias y según el doctor Jorge Basadre por la realización de fiestas a las que eran invitados todos los miembros del ayllu
Grohmann viene a ser el ayllu incaizado (505). como rasgo formal de este acto.

La sociedad inca, de acuerdo a los importantes y valiosos estudios contem- También entre los incas existió el uso de la unión sexual por la compra de la
poráneos efectuados por Uhle y Latcham en el siglo veinte, y después según R. novia o trueque por cosas. El precio era variable de acuerdo al rango social de la
Tom Zyudena (1964) y Nathan Wachtel (1973), tuvo una base sustentada en el novia, el que podía estar representado por auquénidos, chicha, ají, u otros bienes
patriarcado impuesta por el carácter especial que le imprimió el inca. El rol de la de relativo valor en ese entonces.
mujer era evidentemente secundario, aunque al aparecer el pequeño núcleo
guerrero de Castilla que realizó la invasión militar del Perú durante el siglo XVI, La edad para el casamiento debió ser temprana y su ceremonia civil, con la
en esos momentos empezaban los atisbos regionales de tipo matriarcal. Inicial- presencia de un funcionario en una época determinada del año. Los jóvenes de
mente los incas practicaron la exogamia y después la endogamia. ambos sexos en edad suficiente, eran reunidos para formar dos filas, cada varón
señalaba a la elegida que respondía a un acuerdo previo entre ellos o sus familias.
La familia real, entre los incas, practica la poligamia; pero la esposa principal
era escogida endogániicamente, pudiendo llegar hasta el extremo del incesto, es
decir la relación sexual del jefe inca con la hermana, lo que constituyó una práctica 158. El matrimonio "a prueba" o "servinakuy". El concubinato.
sexual común. La monogamia popular fue impuesta por razones administrativas "Las aellas". El matrimonio entre los incas
del Estado inca. Además, la endogamia quedo utilizada por el hombre común por
razones de conveniencia administrativa del mundo incaico (506). La institución del matrimonio a prueba es conocida en los Andes como a
"servinakuy" y "tinkunacuspa". En el Cuzco recibe el nombre de "rimayucuy".
La unión de los sexos opuestos fue establecido con el consentimiento de la Constituye un proceso lento en la vida familiar de la pareja y no una institución
familia, y, tuvo el carácter de ser indisoluble según lo afirmaron muchos de los
jurídica aislada. Esta forma de unión sexual fue propia de una etapa inicial dentro
505 Jorge Basadre Grohmann. Copias de clases. Op. cit., p. 39. Segunda parte (Texto a mimeógrafo).
de un conjunto de ritos sobre la unión temporal de dos personas de diferente sexo
506 Jorge Basadre Grohmann. Copias de clases. Op. cit., p. 41. Segunda parte (Texto a mimeógrafo).
y todavía perdura en lugares como Piura, Huánuco, Huacho, Tumbes y Huaraz.
Al tratarse sobre el concubinato, en el seno de la comisión redactora del Código
462
civil de 1936 se definió esta unión sexual como: "un compromiso entre el
pretendiente y el padre de la futura esposa, quien contrae la obligación de recibir a
su hija con prole y la de devolver al pretendiente ' Tos obsequios recibidos o su
equivalente en dinero o trabajo, si el enlace no llega a formalizarse o adquirir
carácter duradero" (508).

El "servinakuy constituía una relación sexual aún previa al casamiento pero


no era un matrimonio propiamente tal, aunque sí estuvo rodeada de un respeto

507 Fernando de Montesinos. Memorias antiguas históricas y políticas del Perú. Lima, 1930. Capítulo XIX.
508 Pedro M. Oliveira. Actas de las sesiones de la comisión reformadora del Código Civil Peruano.
Segundo fascículo. Sesiones 45 a 63. Creada por Supremo Decreto del 26 de agosto de 1922. Lima,
Imprenta C.M. Castrillón, 1928. p. 122 y ss. Segunda edición.
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tradicional ya que los nativos apegados a sus costumbres no la desnaturalizaron sexual disoluble entre dos solteros, como en el caso del contrato de com
como sucede hoy (509). pañía. El Fuero Juzgo lo regulaba en detalle y ciertos fueros municipales
le confirieron derechos de gananciales a quienes estaban sujetos a la ba
158.1 Tenía semejanza el "s'ervinakuy" mestizo con la barraganía castellano- rraganía. Además, las Partidas consideraron a la barraganía como si fuera
leonesa, introducida por los españoles, ya que ésta última era la unión una unión legítima exenta de penas o sanciones.
La barraganía, proveniente del viejo derecho castellano-leonés, era diferente En el casamiento inca aparece una yuxtaposición de derechos porque existió,
al "servinakuy, ya que en este último caso no existió unión permanente de de acuerdo a lo que fluye de la lectura de los cronistas, una dualidad de
hombre y mujer, ya que las partes podían contraer matrimonio o separarse, formas. En un extremo estaba la costumbre regional que estableció el
si así le convenía a ellos. En el "servinakuy, no existió la "affectio matrimonio por compra y en otro lado un casamiento elevado al rango de
maritales" ni la presencia de autoridad religiosa o civil que presidía el acto. "oficial", que no fue religioso.
Entonces, el "servinakuy" mestizo es totalmente diferente a la barraganía
española legislada y reconocida por sus propios textos legales. El inca le entregaba la mujer al varón de por vida. A esta costumbre "nin-
guno había que la osare dejar" según el dicho de la época. Las ceremonias
158.2 Coincidieron pues en el sistema inca la unión sexual formal y frente a del matrimonio fueron solemnes, las mismas que empezaban con el no-
terceros, con el llamado concubinato. Para la nobleza era muy frecuente la viazgo en el que el varón visitaba la casa de los ascendientes de la hembra
práctica de la poligamia señorial pues ella originó la aparición de una gran por cuatro o cinco días "llevándole paja y leña" y si los contrayentes
familia, de donde emergieron funcionarios, jefes militares y sacerdotes pertenecían a la nobleza se realizaban fiestas y ceremonias en las que eran
que sirvieron al poderoso y vasto aparato estatal inca. En cambio, existió juntadas las gentes como testigos del hecho.
entre los incas la monogamia popular como obligación del pueblo y signo
distintivo frente a la nobleza inca. La ceremonia de la unión de sexos revestía gran formalidad entre los incas y
su nobleza. Este acto se formalizaba ante el sumo sacerdote.
Y, para poder ejecutar esta poligamia señorial, fue utilizado el servicio de
las aellas cuyo origen popular ha sido señalado en este trabajo. Estas eran las Después el sacerdote les daba la "chipana" de oro al varón y los "topos" de
doncellas extraídas preferentemente de las zonas sojuzgadas por los incas este metal a ella haciéndoles tomar las manos. Al fin quedaban unidos entre
para ser entregadas a las "mamaconas".,quienes les enseñaban las sí y las fiestas duraban tres días (5n).
diferentes artes manuales y las labores propias de su sexo. Algunas "aellas"
pasaban a ser las concubinas del Inca y de los varones de la nobleza
imperial, o "mamaconas" como predilectas de éstos. Este ingreso de las 159. £1 sistema de penas entre los incas
mujeres que formaban inicialmente un estrato de campesinas y aldeanas a la
categoría de las "aellas", era una manera de conseguir un ascenso social y El derecho penal antecede en prioridad a la ley conocida como civil en las
tomaron la categoría de cosa u objeto dado en donación (5I0). civilizaciones primitivas de acuerdo a las valiosas atingencias que ha efectuado el
jurista norteamericano Henry Sumner Maine en su clásico libro Ancient
Law (512).

Y, en un sistema despótico y señorial como fue históricamente el inca, la


pena impuesta a los subditos aparece con un alto desarrollo ya que la sanción era
objeto de la defensa del orden imperante.

En este tipo de sociedades como fue la inca, el Estado desarrolló el sistema


punitivo con mayores características y relevancias pues lo que conocemos hoy
como derecho privado, sustentado en el derecho a la propiedad, era desconocido.

509 Ella Dunbar Temple. Op. cit., p. i 30. 511 Juan de Santa Cruz Pachacuti. Relación de antigüedades de este reino del Perú. México, Fondo de
510 Miguel Cabello de Balboa. Historia del Perú bajo la dominación de los incas. Lima, 1920, Capítulo IX. Cultura Económica. 1995. p. 93.
512 Henry Sumner Maine. Ancient Law. lis connection with the early history ofsociety and its relaiion to
modern ideas. Gloucester, Mass. 1970, p. 357.
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Dentro del régimen punitivo, fue utilizado con frecuencia la noción del "ca- pero sí el del monopolio de la ejecución penal adherido al poder estatal, con origen
dáver viviente" que llegaba a veces a perseguir al delincuente, a sus antepasados y divino en el que existe una recusación a la venganza privada.
descendientes en un sistema penal muy riguroso (5I3).
El inca viene a constituir el ordenador y la personificación de la divinidad.
Los castigos eran duros. No encontramos el principio de la compensación Las faltas cometidas por los individuos eran reputadas consecuencias de rupturas
de un orden preestablecido y las disposiciones administrativas constituyeron el También funcionó, complementariamente a éstos, el destierro a la selva o a
instrumento para conocer estos principios divinos. zonas insalubres o extrañas y a la desarticulación de los ayllus después de
una derrota militar. Esta última constituyó una pena colectiva para sancionar
Este origen sobrenatural hacía que las infracciones adoptaran un carácter el hecho cometido por una persona. A las mujeres que habían delinquido
público. Las penas entre los incas adquieren el carácter de intimidatorias, recu- podía ordenárseles prestar trabajos en los templos, y a los hombres que
sándose la adaptación o corrección de quien había delinquido. El cronista Martín realizaran tareas mineras.
de Morúa ha expresado que el miedo les hacía andar a las derechas (5M).
En las infracciones de orden privado quedaba castigado el incumplimiento
159.1 Las penas más importantes entre los incas íueron la muerte, las corporales, de la costumbre de "comprar" a la novia, el matrimonio realizado por
las de privación de la libertad, y las mutilaciones. La pena de muerte fue personas prohibidas por los usos, la sodomía, etc. Y en los delitos de rebelión
muy utilizada para los casos de incesto, la sodomía, la deserción, la la aldea íntegra era privada de su libertad en cuanto a la gravedad de los
indisciplina militar, la pereza reiterada, y para algunas transgresiones fis- delitos.
cales (515). La decapitación era aplicada a los nobles o señores y la más
infame fue la hoguera y el arrastramiento del cuerpo de la víctima (5l6). Existieron sanciones contra la rebelión; la traición; la deserción; los cam-
bios de residencia no autorizados; la falta de cultivo de las tierras dedicadas
También eran usados diversos medios para ejecutar esta pena capital como al tributo; la cacería de vicuñas, etc. (5t7). También lo fueron las violaciones a
fueron el descuartizamiento, el despeñamiento, el apedreamiento, el fle- la vida, al orden familiar, a la honra ajena y al régimen colectivo. El aborto
chamiento, el arrastramiento del autor del hecho punible hasta su muerte, el fue castigado por incidir sobre el interés del Estado en mantener un elevado
arrojar el cuerpo al mar o a las fieras existentes en las cárceles para que sus índice poblacional.
cuerpos fueran masticados y tragados.

Los castigos corporales utilizados por los incas fueron el tormento, la fla- 160. El juzgamiento en el derecho prehispánico
gelación y la paliza.
El profesor universitario Jorge Basadre Grohmann preguntaba a sus alumnos
en el dictado de sus clases sanmarquinas cuando enfocaba el proceso de
513 José deAcosta. Historia natural y moral de las Indias. Madrid, 1894. Tomo II, Libro VI.
514 Martín de Murúa. Los orígenes de los incas. Lima, Librería Domingo Miranda, 1946. Capitulo XII.
juzgamiento ente los incas: ¿Quién juzgaba y quién ejecutaba estas decisiones
515 Javier Vargas. El derecho penal en el imperio de los Incas. Contribución al estudio de la Historia del que incidían sobre la valoración de las infracciones y la ejecución de penas? Ex-
Derecho peruano. Lima, 1981, pp. 39 y ss. plicaba el profesor del curso Historia del derecho peruano, que era dictado en el
516 Una detallada descripción sobre las penas en la crónica anónima titulada Relación de las costumbres segundo piso del viejo claustro sanmarquino, creado bajo el molde de Salamanca,
antiguas de los naturales del Perú. Porras Barrenechea sostuvo que su autor fue el jesuíta Blas Valera.
Hemos consultado la edición inserta en Tres Relaciones de Antigüedades Peruanas. Asunción, 1948, pp. que existía en el incario una diferenciación entre las funciones de legislador y las
161 yss. de juzgador. En épocas anteriores a los señores del Cusco las comunidades
administraban justicia por medio de los consejos de ancianos (518).

Después, entre los incas apareció la autoridad de los curacas y la de los


gobernadores quienes mantuvieron un sentido de jurisdicción a medida que era
consolidado el aparato estatal. Esta autoridad tuvo momentos alternados de ro-

517 Javier Vargas. Historia del derecho peruano. Parle general y derecho incaico. Lima, Universidad de
Lima 1993. 280 pp.
518 El tema también ha sido desarrollado por el doctor Javier Vargas en el capítulo primero del libro citado
sobre ei derecho prehispánico. Javier Vargas. Op. cit., pp. 249 y ss.

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bustecimiento y otras veces de restricciones. En el primer caso, los curacas fueron las facultades del curaca al tener capacidad para intervenir en conflictos en tribus
liberados de los rezaóos de las antiguas instituciones comunitarias preincas al o ayllus y en los casos de delitos graves.
obtener notorios privilegios y hasta la entrega de tierras, y, de otro lado, se
restringió ésta cuando aparecieron los funcionarios imperiales como élite juzga- 160.1En el sistema inca no existió una especialización profesional. Esta sólo
dora de las transgresiones locales o regionales. Estos funcionarios "recortaron" apareció en cuestiones militares y tributarias así como en algunos casos
que revistieron gran importancia. Los funcionarios "especiales" vigilaron la so obligaciones relativas a la redistribución de tierras y ganado (521) después de la
aplicación de las normas mandatorias y el inca venía a constituirse en juez separación a favor del estado y el culto; la reserva del cultivo de coca, de los
supremo. recursos mineros y del guano de las islas de la costa (S22); la composición de tri-
butos en especies de acuerdo a normas preestablecidas; la obligación de prestar
160.2En el área penal debió existir, según las autorizadas opiniones del doctor servicios personales a los individuos como fueron los casos de las aellas, los mi-
Jorge Basadre Grohmann y de Javier Vargas, la necesidad de la imposición timaes y los yanacunas, y la mita que era el trabajo personal por tiempo limitado
de fueros especiales para el clero, la nobleza, los militares, etc. La facultad con el alejamiento temporal del terruño a manera de tributo.
de juzgar estaba dada en función de las clases sociales a las que pertenecía
el juzgado y su juzgamiento era ejecutado en acto público, con juramento e La mita operó para los servicios de mensajería o correos {chasquis), en el
invocación a los dioses (519). Obviamente, no existieron reglas rígidas para el aspecto militar, en el laboreo de las minas, en la construcción de pequeñas y
juzgamiento ni la noción de proceso. Los gobernadores eran expertos, grandes obras públicas, en trabajos agrícolas, en los sembríos de coca y en los
según Juan de Santa Cruz Pachacuti, "para dar sentencias a los culpados, trabajos para ejecutar obras de irrigación (523).
dándoles las penas,... Entonces oye el inca el negocio de sus vasallos y
revoca (52°). La acción del estado inca también se hizo notar en la vida familiar, en la reli-
giosa y en el mantenimiento del orden público. Por esta razón, fueron castigados
los que trabajaban el día de la fiesta de Capac raimi, el que no obedecía a su padre
161. £1 poder del Inca y madre, a los adúlteros, a los mentirosos, a los sodomitas, a los salteadores, a los
ladrones, borrachos y haraganes (524).
Dada la escala desigual existente entre los incas y su fuerza administrativa, el
emperador conocía de los crímenes hasta en los lugares más lejanos. La acción El trabajo fue obligatorio, condenándose el ocio. El Estado asumió obliga-
del estado inca abarcó la vida económica, familiar y religiosa. Su esfera de acción ciones frente al individuo como fue la asistencia social, el reparto de los tributos
fue situada en el ámbito de lo que conocemos hoy como orden público. Entre los entre las poblaciones de las diversas regiones, la conservación de los productos
incas se desconoció la noción de orden privado. Como ha quedado expuesto, los recaudados en almacenes entre otros aspectos de esta imposición.
incas no crearon el ayllu: lo mantuvieron, lo afianzaron y lo utilizaron para realizar
sus fines. Después del arribo de Pizarro, el ayllu se convertirá en la comunidad 521 La alpaca (lama pacos) es un pozo de plata. La alpaca, al igual que el guanaco, la llama o la vicuña,
con visos de occidentalización adoptada con fines crematísticos por los españoles son primos de los tradicionales camellos o dromedarios que vemos en Egipto y en otras naciones
africanas, Son de la misma familia: camélidos. Todos ellos son originarios de América del Norte y
adquiriendo una forma mestiza. Y, a las comunidades se les impu- migraron hace tres millones de años, unos a Asia y otros a América del Sur. Las primeras crónicas
sobre la presencia de estas especies ocurren con la llegada de los españoles hacia comienzos del
siglo XVI: los conquistadores se encuentran con estos grupos de animales que no hablan visto jamás
519 JavierVargas. Op. cit., Capítulo X. y los bautizan como las "ovejas de cuello largo". Por aquel entonces, estos camélidos se hallaban
520 Juan de Santa Cruz Pachacuti. Op. cit., p. 87. distribuidos desde el extremo norte del territorio hasta la isla de Chiloé. Por lo tanto, la zona central
era también el habitat frecuente de estos animales y ya por aquel entonces los primitivos habitantes
usaban fibra de alpaca para sus vestimentas. De ahí que cuando ahora se impulsan estos proyectos
que hablan del "repoblamiento", lo que se está haciendo es intentar poblar nuevamente aquellos
escenarios ecológicos donde algún día estos camélidos vivieron en forma natural.
Son varias las versiones que explican cómo aquellos ejemplares se redujeron drásticamente hasta
llegar a un grado de peligro de extinción. La explicación más creíble indica que los conquistadores
españoles consideraban estos camélidos como especies nuevas e impuras, que no podfan se
consumidas, por lo que los cazaban únicamente para extraerles la piel. Esto produjo una pérdida
irreparable en la población de camélidos que se calculaba en dos millones de ejemplares. Además de
esa depredación hecha por el hombre, se produjeron muchas muertes de estas especies como
consecuencia de la introducción de los españoles de equinos, ovinos y bovinos.
522 Fernando de Santillán. Op. cit., números 40,41, 42,43, 44, 45, 46, 47, 48,49.
523 Pedro CiezadeLeón. Del señorío de ¡os incas. Buenos Aires, 1943. Capítulo XVIII.
524 Jorge Basadre Ayulo. "El sorpresivo final del imperio incaico". El Peruano. 16 de mayo del 2000.

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161.1 En resumen, la ley o la norma mandatoria para la convivencia de los su lado estaban la nobleza de sangre comprometida con el Inca, la que
miembros de la sociedad inca tenía su origen en el soberano, quien era el recibía mandatos de cortes militares, administrativos y disponía la propie-
creador divino provisto de la potestad de disponer hasta de la vida y los dad sobre algunos bienes. La autoridad del Inca era absoluta.
escasos bienes de sus subditos. Estos mandatos del Inca provenían de la
autoridad divina de acuerdo al criterio dominante en este mundo histórico. A Así lo cuenta el cronista Pedro Pizarro cuando narra que el inca estaba
acompañado de caciques en la plaza de Cajamarca, quienes temblaban de Una afirmación de esta naturaleza importa trasladar instituciones occiden-
miedo ante el castigo que podía imponérseles en caso de desobediencia
tales al mundo prehispánico, lo que constituye un notorio error jurídico en el
(525)-
que no puede incurrirse.
Debe mencionarse que en el importante libro escrito por Juan Díaz de
Betanzos titulado Suma narración de los incas, su autor hizo valiosas Algunos cronistas, como fue el caso de Bernabé Cobo, narraron para el
informaciones sobre los incas y de sus orígenes. Por ejemplo, menciona las conocimiento de la posteridad que existió entre los incas un ente investido
ordenanzas del inca Yupanqui en las que establece el principio de la de un supuesto control del gobierno. Esta afirmación también debe
reciprocidad que era tan común entre los incas (526). rechazarse a la luz de la historia de los incas ya que la autoridad del inca fue
absoluta, adquiriendo el carácter de despótica, a la manera, de las
161.2 Las fuentes históricas no pueden reconstruir a cabalidad otros hechos con sociedades hidráulicas del Asia como ha expresado Karl Kittfogel. No
relación a la autoridad judicial y el poder legislativo del inca. cabían restricciones a su autoridad Esta era ilimitada y fue interrumpida
violentamente con la captura de Atahualpa en la plaza de Cajamarca en el
¿Recibió el inca la asesoría de los amautas en materia de estudiar las año de 1532. Ejecutado el inca, la autoridad inca se circunscribió al
normas que iban a promulgarse? ¿Existió algún órgano colegiado con espació territorial del ancho y secreto valle de Vilcabamba hasta los años
facultades en la administración pública? Las respuestas precisas a estas del virrey Francisco de Toledo cuando éste capturó y eliminó físicamente a
preguntas no pueden darse con rotundidad. Los amautas pertenecían a la Tupac Amaru I en el año de 1579.