[CONTRATACIÓN

MERCANTIL]
 CONTRATACIÓN MERCANTIL

PARTE I.- RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS TÍTULOS VALORES

TEMA 1. TÍTULOS A LA ORDEN. LA LETRA DE CAMBIO

1.1. INTRODUCCIÓN.

La economía actualmente funciona a base de créditos, a

tocateja es difícil pagarse algo, por lo que hay que tender al
crédito. El crédito puede tener dos acepciones muy importante;
la confianza que le doy a alguien y a su vez la acepción de
financiación. Confía en que se lo voy a pagar en un futuro, me
está financiando a su vez porque me adelanta un dinero que no
tenia inicialmente. Por ello, si no se confía se pide un aval, una
garantía. Todo el mundo lo que quiere hoy en día es garantizar.

El crédito es de importancia vital para tener acceso a una serie

de bienes. Las ventas a plazos se han potenciado por ejemplo
en cuestiones como coche, electrodomésticos….Es importante
que circule este crédito: si yo te doy una prestación y te digo
que me lo pagues a 5 meses, yo me quedo sin dinero,
contratación en masa, como no puedo asumir como vendedor
de coches, entran en juego las entidades crediticias.

El crédito como tal es un bien inmaterial; se transmitían

mediante la cesión de créditos, consistente en que hay que
poner en conocimiento del deudor que he transmitido el crédito
porque sino no te liberas del pago. Como regla general, si yo
cedo un crédito, no respondo de que luego no se pague por el
deudor a quien yo cedí el crédito. El problema es que si B puede
alegar por su relación contractual con A ciertas excepciones,
también lo puede hacer con C. Tenemos un galimatías e
inseguridad. Los títulos-valor aparecieron para dotar de
seguridad jurídica y de facilidad a la transmisión de los
derechos. Porque la vieja institución civil de la cesión de créditos
no procuraba ni una ni otra, ni atribuía un suficiente grado de
tranquilidad al adquiriente.

Tenemos que buscar un sistema de cesión de derechos

inmateriales que sea simple, ágil y seguro, si no lo consigo hacer
ágil y simple no circula el crédito y si tampoco es seguro a la
hora de la exigibilidad, tampoco va a circular el crédito. Por eso
lo que hacemos es materializar el derecho ¿Cómo?
Incorporamos el derecho inmaterial a un soporte material (un
documento) que se llama EL TÍTULO VALOR (Verköperung, según
expresión de la doctrina alemana que fue la primera que aludió
a esta idea). Al ser una cosa mueble, eso circula
adecuadamente, pero hay que asumir el riesgo de que ese título
se destruya o se extravíe (se buscan maneras de conservarlo).

El tráfico de derechos se convierte así en un tráfico de cosas

muebles (protegido por el principio de tutela a la posesión de
buena fe) cuyo régimen jurídico contiene grandes ventajas: la
posesión de buena fé (art 464 Código comercio) equivale al
título; el adquiriente poseedor de buena fe obtiene la propiedad
del documento, incluso, aunque hubiera adquirido de un tercero
que , a su vez, hubiera adquirido ilegítimamente el titulo
(adquisición a non domino); la propiedad del documento
confiere la titularidad del derecho incorporado; la simple
posesión del documento legitima al poseedor para exigir del
deudor el cumplimiento del derecho incorporado.

Ahora bien, para que sea eficaz la unión entre derecho y

documento es necesario que éste exprese literalmente el
contenido y la naturaleza de aquél (literalidad, que puede ser
perfecta cuando no se necesita ningún documento más para
completar el derecho e imperfecto cuando si se necesita, un
cheque al portador p.ej es perfecto); que la posesión del
documento sea indispensable para ejercer el derecho y, a su
vez, que el deudor de buena fe se libere pagando a quien resulte
legitimado por la posesión. Finalmente es necesario que el
adquiriente del documento obtenga el derecho incorporado con
independencia de las relaciones que ligaron a sus anteriores
poseedores con el deudor del derecho al que el documento se
refiere (autonomía).

[Nuestro sistema exige TITULO y MODO]

CIRCULACIÓN: En la cesión de créditos la circulación se produce

como tal, cuando hemos introducido la materialidad en el
documento la circulación se puede llevar a cabo por: títulos
nominativos (persona concreta), el portador (el que lo porta, no
necesita más para la legitimación). En los supuestos de letra de
cambio y de pagaré no se permiten los títulos al portador.
Para transmitir un titulo al portador, la transmisión se lleva a
cabo por la entrega. ¿Qué son títulos a la orden? Aquellos que
por su naturaleza tienen como finalidad circular el crédito, que
se transmita ese crédito. “Yo, a mi orden, tu le pagarás a ese” y
“ese” que quiere transmitir el crédito a otro, lo hace mediante el
endoso (por detrás). Simplemente es que ella lo transmita
mediante firma sin necesidad de transmitírmelo a mi).

Los títulos nominativos son aquellos en los que se designa a una

persona y tienen el problema de que, como regla general, las
transmisiones de estos títulos no permiten endosos, para que se
puedan transmitir tenemos que ir a las reglas de cesión de
créditos por lo que la comunicación es obligatoria para que sepa
quien tiene que pagar.

Art 14 de la ley cambiaria; La letra de cambio (titulo a la orden,

con finalidad de circular) será transmisible por endoso. Si se
escriben las palabras “NO a la orden”, el titulo solo es
transmisible bajo la forma y los efectos de la ley ordinaria
(cesión de créditos, aquí B puede oponer). [Comunicación:
burofax con certificación de contenido y acuse de recibo a
efectos probatorios]. Por tanto, entendemos los títulos a la
orden como aquellos cuya circulación se produce mediante un
doble requisito: la cláusula de endoso o declaración escrita por
el tenedor en el dorso del título y que expresa la voluntad de
transmisión (“a la orden”) y la tradición o entrega del
documento a la persona en cuyo favor se ha redactado la
cláusula. Por tanto, la legitimación para ejercitar el derecho
incorporado se confiere al sujeto que reúne los dos requisitos.
LA LETRA DE CAMBIO Y SU CAUSA. LA OBLIGACIÓN
CAMBIARIA.

La letra de cambio se puede definir, en forma descriptiva,

como el título- valor que incorpora una orden incondicionada,
dada por quien lo emite a otra persona de pagar una suma
determinada a un tercero. La letra de cambio (así como el
pagaré y el cheque) está regulada por la ley 19/1985 Cambiaria
y del Cheque (LC.c). Título valor a la orden nato, formal, literal,
abstracto y dotado de eficacia ejecutiva, que incorpora una
orden o mandato incondicional dirigido al librado y a la orden del
tomador, de pagar a su poseedor legítimo y a su vencimiento
una suma determinada de dinero, vinculado para ello
solidariamente todos sus firmantes.

En la letra aparecen normalmente en el momento de su

emisión tres sujetos (elementos personales):
 a) El librador es quien emite el documento dando la orden de
pago cuyo cumplimiento garantiza. Es la persona que
emite o crea la letra a la orden del tomador (acreedor) y a
cargo del librado (persona a la que aquél ordena su pago).
Pero si la letra no es pagada por el librado el dia de su
vencimiento, el librador puede verse compelido a
reembolsarla (50 LC.c). La causa de la expedición de la
letra no aparece en la misma; aunque esta causa sin duda
existe carece prácticamente de relevancia para la
existencia o validez de la letra.

b) El librado, que es la persona a la que va dirigida esa orden

de pago pero que sólo será obligado cambiario (esto es,
sobre la base de la propia letra) cuando con su firma haga
la declaración en la propia letra de que acepta su pago
(momento en el que se le denomina aceptante, art. 33
LC.c). En cuanto a la causa de su obligación (que tampoco
se recoge en el título), sin duda consiste en mediar entre
librador y librado la oportuna provisión de fondos.

c) El tomador, (o tenedor) de la letra, es el primer poseedor

de la letra y acreedor de la obligación a ella incorporada.
Suele denominarse tenedor al poseedor que ha recibido la
letra por endoso: sujeto cambiario que presenta la letra al
cobro del dia del vencimiento y quien, si no es pagada,
elige al obligado cambiario directo (aceptante) o en vía de
regreso (librador, endosante o avalista) contra quien dirigir
su pretensión de pago.

d) Junto a estos elementos personales necesarios, pueden

aparecer otras declaraciones cambiarias y, en
consecuencia, otros sujetos. Es lo que ocurre con el
endosante, persona que, siendo tenedor de la letra, la
transmite a otro (endosatario) por medio del endoso (art.
14 Lc.c).

e) Avalista, último obligado cambiario, fiador solidario de

carácter cambiario.

La letra, como hemos de ver, puede recoger, además de la

declaración originaria del librado cuando emite o gira la letra (es
decir, el libramiento o emisión de la letra) y la declaración del
librado de que la acepta (aceptación), otras que, en cuanto se
recogen en la letra, se califican como cambiarias; así, la del
endoso, que se produce cuando el tenedor transmite a un
tercero (art 14 LC.c) o la del aval, cuando una persona garantiza
su pago (art 35 LC.c).

El derecho que se incorpora al documento no nace por la

mera y simple creación del título, sino que trae su origen de un
negocio o causa distinta, anterior o incluso coetánea a la
emisión del título. Es, pues, la relación obligatoria que nace de
un negocio jurídico la que se incorpora al título, sin que esta
incorporación determine por sí misma la novación objetiva ni
subjetiva de aquella relación. El origen del derecho incorporado
radica, pues, en un negocio (fundamental, subyacente o
extracartáceo) separado; y la causa de la incorporación suele
ser un pacto o convenio explícito o implícito entre los sujetos de
la relación o negocio fundamental.

Por ello, cuando hablamos de obligación cambiaria, hacemos

referencia a que en un titulo-valor concurren dos obligaciones
distintas: la obligación fundamental o extracartáceay la
obligación cartular o cartácea, que nace con el acto de emisión
del título valor. Se pueden alegar excepciones basadas en la
relación cartácea, no en la relación contractual o subyacente, si
bien esta hace las veces de causa. Para regular los efectos que
produce la emisión del título y para destacar el riesgo que corre
el deudor de que la obligación sea exigida dos veces (invocando
el negocio fundamental y, además, invocando el título valor
emitido) el importante artículo 1170 del código civil contiene
dos reglas fundamentales: de una parte, la mera entrega del
título valor no produce por sí sola el pago de la obligación
(efecto que solo se produce con la realización del título o
cuando, con negligencia del acreedor, se hubiera perjudicado);
de otra, hasta que la obligación documentada en el titulo no sea
exigida por el acreedor “quedará en suspenso” la acción
derivada del negocio fundamental (con lo que, impagado el
título, podría reclamarse el pago de la obligación subyacente o
bien de la obligación cartular).

1.2. FORMA Y CREACIÓN DE LA LETRA DE CAMBIO.

La letra, por su naturaleza cambiaria, es un título valor

formal, lo cual significa que debe reunir una serie de requisitos
taxativamente establecidos, para que de ella nazcan
determinados efectos típicos. La propia Ley cambiaria en sus
primeros artículos establece el mínimo de requisitos que estima
esenciales y que deben constar en el documento. Sin embargo,
hemos de puntualizar que tan sólo algunos de dichos requisitos
son, en puridad, esenciales en sentido estricto (en el sentido de
que en su ausencia desencadena la inexistencia de la letra); los
restantes no pueden merecer tal calificativo, pues la propia ley
prevé criterios para suplir su ausencia (los llamaremos
requisitos “naturales”).

1) Requisitos esenciales

1. La denominación “letra de cambio” que ha de figurar en el

documento (art 1.1 LC.c), debe venir expresada en el
idioma empleado para su redacción.

2. El mandato puro y simple de pagar una cantidad de dinero

(1.2 LC.c); ya sea en euros o en divisa internacional
convertible admitida a cotización oficial. Si figura en forma
discrepante, en letras y en números, prevalece la cantidad
escrita en letra (7 LC.c). Sólo puede contener una
prestación pecuniaria determinada.

3. El nombre del librado, persona a la que va dirigida la letra

y es quien debe pagarla (1.3 LC.c). El librado puede ser el
propio librador (letras giradas a su propio cargo); también
cabe que sean varios los librados (3 LC.c), en cuyo caso se
entiende que es una orden dirigida indistintamente contra
cada uno de ellos, para que cualquiera de ellos pague el
importe total de la misma.

4. El nombre de la persona a quien se ha de hacer el pago o a

cuya orden se ha de efectuar (art 1.6 LC.c). Suele
reservarse la denominación de tomador para designar a
este primer tenedor o acreedor cambiario original. En
relación con ello, ha de añadirse, de una parte, que , como
es sabido, el tomador puede ser el propio librador (letras a
la propia orden). De otra parte, no parece que resulte
posible admitir la existencia de “letras al portador”.
 5. La fecha en que se libra la letra (1.7 LC.c). En realidad, la
ley exige que la letra exprese en forma completa “la fecha
y el lugar en que la letra se libera”. No obstante, el propio
texto legal suple la posible omisión del lugar de emisión,
señalando que en tal caso se considerara librada en el
lugar designado junto al nombre del librador (2.c LC.c; por
lo que no puede considerarse esencial en los términos que
estamos analizando aquí). Por su parte, la fecha de
libramiento puede servir, no sólo para determinar la
capacidad del librador en el momento, sino también para
definir en ciertos casos el dia del vencimiento (en los casos
de las letras giradas a un plazo desde la fecha, art. 40
LC.c) o para determinar el plazo máximo de presentación a
la aceptación de las letras giradas a un plazo desde la vista
(art. 27 LC.c) y el de presentación de cobro de las giradas
a la vista (art. 39 LC.c).

6. La firma del que emite la letra, denominado librador (1.8

LC.c) o de su apoderado facultado para librar letras, en
cuyo caso deberá expresarlo en la antefirma (art. 9 LC.c).
Dicha forma ha de ser autógrafa, se prevé que por medio
de reglamento se regule la firma impresa también. En el
caso de personas jurídicas, las letras se firman por sus
representantes legales.

2) Requisitos naturales

Junto a los anteriores, la ley quiere exista claridad sobre otra

serie de extremos. Sin embargo, a diferencia de lo que sucedía
en los requisitos esenciales, la propia ley dispone de ciertos
criterios que han de suplir la ausencia en la letra de alguna de
las menciones siguientes.

A. La letra debe mencionar “la indicación del vencimiento”,

o , lo que es lo mismo, el día en el que, por vencer la
obligación incorporada, debe presentarse al librado en la
forma y en el lugar mencionado en la letra o, en su
defecto, en el mencionado por la Ley cambiaria para exigir
al librado el pago. Ahora bien, si la letra no expresa el
vencimiento, se considerará pagadera a la vista. Así, el
vencimiento de la letra depende de la fórmula del
libramiento o de giro que se utilice, contenidas en el
artículo 38 LC.c. Cuatro tipos de vencimiento:
 1. Giro a la vista: Cuando lo presentas, lo cobras. Si no
se pone ningún día o límite, se supone que está a la
vista. La ley dice que la regla general es un año
desde la fecha del libramiento que el librador puede
ampliar o recortar. (Artículos 39 y 40 de la ley
cambiaria). Sólo el librador tiene facultad para
alargar el plazo, pero los ENDOSANTES pueden
acortarlo.

2. A un plazo desde la vista: Desde que se acepte “5

meses desde la vista”, se presenta, el librado acepta
y empieza el cómputo. Si se niega a firmar el librado
se puede realizar un protesto ante notario
estableciendo que se presentó en tiempo y forma y
que se negó a firmar para que comience el cómputo.

3. A un plazo contado desde la fecha: si yo pongo a 5

meses, significa 5 desde que se libra la letra.

4. A fecha fija; “El 1 de diciembre de 2015” [A más

tiempo más intereses].

B. El lugar en que se ha de efectuar el pago. A falta de

designación de lugar especial para el pago, lo será el que
figura al lado de la mención del librado, que se
considerará, además, como lugar del domicilio de éste. De
otra parte, el “lugar en que se ha de efectuar el pago”
posee relevancia por cuanto se trata del lugar en el que la
letra debe presentarse al cobro, en principio de modo
físico.

C. Lugar de la emisión; si no se menciona el lugar de su

emisión, se considerará como tal el lugar designado al lado
del nombre del librador.

3) Requisitos de carácter fiscal.

La letra tiene unos requisitos formales. Son elementos

mínimos para dotar de efectividad a la letra.
En cuanto al sello o timbre (cantidad de 0.06 euros de impuesto
hasta 24,04) si quiero dotar de fuerza ejecutiva el documento
tengo que pagar los impuestos determinados. Lo que se hace es
que a función del importe de la letra de cambio, se cobra lo que
indique la letra de impuestos. Si no cumplo esto, SE PIERDE LA
FUERZA EJECUTIVA. (Hay sentencias contradictorias). También
podemos observar la referencia (el dni de la letra de cambio).

Además se pueden establecer cláusulas adicionales

pactadas por las partes; por ejemplo que la cláusula NO a la
orden (art.14.2) lo que impide el endoso y obliga a acudir a la
via de cesión de créditos. Domiciliación de tercero, intereses (a
la vista o a plazo a la vista), prohibición a la presentación de la
aceptación, cláusulas sin gastos o protesto…

La letra en blanco y la letra incompleta: La letra en blanco suele

aparecer en un clima de confianza, cuando en el momento de su
emisión existe incertidumbre acerca de alguno o varios de los
requisitos que en ella deben mencionarse, o cuando existiendo
certidumbre, no quieren consignarse en la letra (clima de los
vendedores de joyas que vimos en clase). El título nace
incompleto por la voluntad de los sujetos cambiarios, quienes
convienen en completarla en un momento posterior y
necesariamente antes de ser presentada al cobro (art. 12 LC.c).
Pero parece que, en todo caso, inicialmente ha de existir como
mínimo, la indicación de encontrarnos ante una letra de cambio
y una firma (del librador o del librado aceptante).

La letra incompleta surge cuando, antes de estar completa la

letra, se pone en circulación intempestivamente, es decir, sin o
en contra de la voluntad del suscriptor. Mientras que la letra en
blanco esta llamada a ser completada en virtud de un pacto
expreso entre el suscriptor y el tomador, en la letra incompleta
(a la que también faltan requisitos) no se ha pactado
expresamente su complementación ni su circulación de forma
incompleta. Lo que las distingue es la existencia o la ausencia
del pacto expreso para su puesta en circulación y para ser
posteriormente completada.

El régimen jurídico de estos títulos es el siguiente: en ambos

casos, mientras falte alguno de los requisitos el titulo no es
verdadera letra de cambio, a menos que el requisito que falte
sea de los naturales, y por tanto, resulte suplida su omisión por
la ley. Esto no obstante, el firmante de la letra habrá contraído
una obligación, cuya exigibilidad depende de una conditio iuris;
que el título se complete; en este sentido puede ser completada
por el tomador en la forma pactada o incluso por el tercero que
la reciba incompleta por parte de éste.

De todo ello se desprende que , por virtud del rigor cambiario,

quien suscribe una letra en blanco o incompleta estará obligado
a pagarla si el día de su vencimiento le es presentada por un
poseedor de buena fe. Sin embargo, el tomador completó la
letra contraviniendo pacto, el obligado podrá negarse al pago
alegando la excepción de incumplimiento de los acuerdos
celebrados entre ellos. Se trata de una excepción personal, que
no podrá oponerse al tercero tenedor de la letra, salvo que
pueda probarse que la adquirió con la intención de perjudicar al
librado, o conociendo el hecho del incumplimiento de los pactos
subyacentes (o ignorándolo negligentemente) es decir, si actuó
de mala fe o con culpa grave.

La representación cambiaria: Como sabemos el firmante en

nombre de las sociedades ha de ser su representante en virtud
del correspondiente poder, pudiendo los tomadores y tenedores
exigir la exhibición del mismo. Además, habrá de hacer constar
en la antefirma que actúa en representación o por poder (9.1 y 3
LC.c).

Pero la ley presta atención a dos temas de especial interés: en

caso de que exista falso representante, la solución que propone
la ley es la de hacer que quede obligado cambiariamente el que
firmó la letra como representante sin serlo (atribuyéndole los
derechos que tendría en el supuesto representado en caso de
pagar). En caso de que el representante se exceda en sus
funciones a la hora de firmar, la solución es distinta; el
representante quedará obligado en virtud de la letra (por el total
de la obligación asumida) pero el representado queda obligado
cambiariamente dentro de los límites del poder (art. 10 LC.c).
TEMA 2. VIDA DE LA LETRA DE CAMBIO

2.1. CIRCULACIÓN DE LA LETRA: EL ENDOSO.

El endoso puede definirse como “la declaración cambiaria

escrita en letra y acompañada de su tradición, por la que su
tenedor (endosante) ruega al librado el pago de la letra a la
orden de otra persona (endosatario), a quien transmite la letra,
legitimándole para el ejercicio de todos los derechos
cambiarios”.

Es pues, un acto cambiario integrado por dos requisitos: una

declaración de voluntad formal escrita sobre la letra, a la que se
añade la tradición o entrega de la misma al endosatario.
Mientras que la tradición se exige por la consideración real (cosa
mueble) que concurre en todo titulo-valor y atribuye al
endosatario la posesión de la letra necesaria para que este
ejercite el derecho incorporado, la declaración de voluntad
escrita incide especialmente sobre el derecho cambiario, y
según su contenido dota de diversa eficacia aquella tradición.
Según sea la voluntad contenida en la cláusula documental, el
endosatario adquiere la plena titularidad de la letra, o será un
simple poseedor representante del endosante (endoso para
cobranza) o un poseedor que recibe la letra en garantía de un
crédito ostentado contra el endosante (caso de prenda
cambiaria). La declaración de voluntad cambiaria por ende,
modaliza los efectos que nacen de su tradición o entrega.

Cabe hablar de varias clases de endoso. Así, en función de sus

efectos, el endoso puede ser pleno cuando mediante el se
transfiere la propiedad de la letra y la titularidad de todos los
derechos incorporados a la misma; limitado, cuando atribuye al
endosatario la legitimación para ejercitar los derechos
cambiarios aunque sin voluntad de transferirle la propiedad o
titularidad de la letra.

Según la cláusula de transmisión, el endoso pleno puede ser

completo o en blanco. El endoso completo existe cuando se
consignan todos los requisitos mencionados explícita o
implicitamente en el articulo 16 LC.c, a saber: designación del
endosatario, fecha en que se realiza el endoso y la firma del
endosante. Pero alguno de estos requisitos puede faltar, sin que
ello obste para la eficacia del endoso pleno. En efecto, si falta la
mención del endosatario o se trata de un endoso al portador,
estaremos en presencia de un endoso pleno pero en blanco. Por
otra parte, si falta la fecha, el legislador establece la presunción
iuris tantum de que el endoso ha sido hecho antes de expirar el
término para levantar protesto (23.2 LC.c). La falta de fecha no
transforma, pues, el endoso pleno en un endoso limitado.
En cuanto al endoso en blanco, el cual surge en la declaración
cambiaria de endosar la letra cuando solo aparece
exclusivamente el nombre del endosante (que se convierte en el
único requisito esencial del endoso; 16.2 LC.c), cuando no se
designe al endosatario, o cuando se trate de un endoso al
portador (15 y 16 LC.c). En estos casos el legislador identifica la
firma con la voluntad de transmitir la letra, presupone la
existencia de otros requisitos y confiere la titularidad y la
legitimación al poseedor de la letra firmada por el endosante. El
endoso en blanco tiene plena validez siempre que la firma del
endosante venga consignada en el dorso de la letra.
A su vez, el endosatario que recibe la letra podrá: conservarla
dejándola en blanco o completando los datos faltantes con su
nombre o con el de otra persona; transmitir de nuevo la letra
mediante endoso en blanco o completo; o bien, entregar la letra
a otra persona, con lo que el documento circulará prácticamente
como un título al portador y no por vía del endoso.

A. Efectos del endoso pleno

 Efecto traslativo: Art. 17.1 LC.c y consiste en atribuir al

endosatario la propiedad de la letra, asi como la plena
titularidad de los derechos a ella incorporados. Este efecto
se produce por la concurrencia de los dos requisitos que
integran la ley de transmisión de las cosas muebles
establecida en el art. 609 del C.civil: Título (declaración de
voluntad del endosante estampada en la letra) y Modo o
Tradición (entrega de la letra al endosatario). Es necesario
eso sí, que el endosante tenga el poder de disposición
sobre la letra, lo cual no ocurrirá cuando, por ejemplo, el
endosante hubiera recibido la letra en virtud de un endoso
limitado y no por medio de un endoso pleno.

 Efecto legitimador: Es consecuencia del anterior y

presupone que quien adquiere la letra en la forma descrita
queda legitimado para presentarla a la aceptación o al
cobro, en calidad de titular del derecho que aquélla
incorpora (19.1 LC.c). Efecto de legitimación que además
faculta al endosatario para ejercitar las acciones y recursos
 cambiarios tanto en via directa como en via de regreso, en
su calidad de poseedor legítimo de la letra.

Para que el endoso completo produzca este efecto

legitimador es necesario que concurra la llamada
“regularidad de la cadena de endosos”, la cual presupone
dos cosas: por un lado que el ultimo poseedor de la letra
sea precisamente la persona a la que se transmitió la letra
en virtud del último endoso y no otra distinta y, por otro
lado, es preciso que esta regularidad concurra con todos
los endosos anteriores estampados en la letra, de forma
que cada uno de los endosantes lo sea, precisamente, por
haber recibido la letra mediante un endoso regular y pleno.
Si se produce una interrupción en la regularidad de los
endosos, el defecto no solo afecta al que lo sufrió, sino a
todos los posteriores, aunque estos sean por si mismos
regulares. La irregularidad priva del efecto traslativo a los
endosos posteriores y por ende, del efecto de legitimación.

 Efecto de garantía: En virtud del endoso pleno, el

endosante responde en vía de regreso, frente a los
tenedores posteriores, si en su momento el librado no
acepta la letra, o si no es voluntariamente pagada el día de
su vencimiento. Todo endosante garantiza frente a los
tenedores posteriores la aceptación y el pago de la letra;
quien firma la letra, se compromete a su cumplimiento. A
más firmas , mayor seguridad jurídica.

Sin embargo, nuestro derecho admite que se prive al

endoso pleno de este efecto de garantía, exonerando al
endosante de las reclamaciones cambiarias, que de otra
forma podría formularle el poseedor de la letra, cuando
ésta no sea aceptada o pagada. Esta exoneración se
produce siempre que el endosante incluya la fórmula del
endoso la clausula “sin mi responsabilidad” o “sin mi
garantía”, y beneficia exclusivamente al endosante que la
puso, pero no a los restantes. Del mismo modo, cualquier
endosante puede prohibir un nuevo endoso de la letra, en
cuyo caso, si a pesar de la prohibición se producen, el
endosante que incluyó la cláusula, aunque seguiría
respondiendo frente a su endosatario, no lo haría frente a
estas otras personas a las que se endose infringiendo la
prohibición (18.2 LC.c).

B. Endosos limitados
Al tenedor de una letra puede convenirle designar a otra
persona que la cobre por su cuenta, o incluso utilizar la letra
para garantizar el cumplimiento de una obligación propia
contraída con un tercero acreedor. En ambos casos, para
obtener aquellos resultados es innecesario transmitir la
propiedad de la letra llevando a efecto un endoso pleno, pero es
indispensable entregarla por medio del endoso, puesto que esta
es la forma cambiaria inexcusable de transmisión de la letra y la
posesión de la letra es indispensable para ejercitar el derecho en
ella incorporado.

 Endoso para cobranza: recogido en el art. 21 LC.c. Surge

cuando se transmite la letra al endosatario, no con el fin de
transferirle su propiedad ni la titularidad del derecho de
crédito que incorpora, sino única y exclusivamente para
que aquél la presente al cobro, pero actuando en nombre y
en interés del endosante. Este endoso incorpora, pues, una
forma de mandato o comisión cambiaria con poder de
representación, para el cobro de la letra, que legitima y a
la vez obliga al endosatario para realizar cuantos actos
sean necesarios en orden a cobrar la letra. Mas si el
endosatario actua por cuenta y en nombre del endosante
(verdadero titular de la letra y del derecho incorporado), el
deudor cambiario podrá oponerle las mismas excepciones
que podría oponer al endosante, si este ejercitase por su
cuenta los derechos cambiarios, con el fin de enervar la
pretensión solutoria de aquél. Lógicamente, quien recibe
este tipo de letra no puede efectuar un endoso pleno
puesto que no se es titular de la misma, tan sólo está
facultado para realizar un nuevo endoso para cobranza
(21.1 LC.c)

 Endoso para garantía: regulado en el artículo 22 LC.c.

Aparece cuando quien endosa la letra consigna en ella las
clausulas; “valor en prenda” o “valor en garantía”, lo cual
significa que el endosante se limita a entregarla a un
acreedor en prenda con el fin de garantizar con su importe
el cumplimiento de una obligación preexistente y contraída
frente a él. El endosatario, si bien no adquiere la propiedad
de la letra, queda sin embargo legitimado para ejercitar
todos los derechos cambiarios y, especialmente, para
exigir el pago de la letra, además en su propio nombre e
interés. No se puede transmitir ya que no se es propietario,
por ello cualquier endoso que se llegase a efectuar solo
valdría como endoso para cobranza (22.1 LCc). No
 obstante, el deudor cambiario no podrá oponer las mismas
excepciones que podría esgrimir contra el endosante, salvo
que el endosatario hubiera adquirido dolosamente la letra
con ánimo de perjudicar al obligado cambiario (22.2 LC.c)

C. Tiempo del endoso

La ley permite el endoso de la letra de cambio en cualquier

momento hasta que la misma haya sido pagada. Sin embargo,
las consecuencias de los endosos serían diferentes dependiendo
del momento en que los mismos hayan sido hechos. Así, el
endoso posterior al vencimiento de la letra, pero antes de
concluir el plazo establecido para levantar el protesto o realizar
las declaraciones equivalentes (8 días hábiles en virtud del 51.2
y 4 LC.c) producirá los mismos efectos que un endoso anterior,
mientras que el endoso posterior al protesto o a la declaración
equivalente por falta de pago o al vencimiento del plazo
establecido para levantar el protesto no producirá otros efectos
que los de una cesión ordinaria (23.1 en relación al 24 LC.c).
Además, ya se dijo que el endoso sin fecha se presume hecho
antes de finalizar el plazo para levantar el protesto (23.2 LC.c)

2.2. ACEPTACIÓN DE LA LETRA.

La aceptación es una declaración de voluntad que produce

importantes efectos cambiarios. De una parte, constituye la
causa de nacimiento de la obligación cambiaria del librado. Sin
la aceptación, el librado no se convierte en obligado cambiario y
a la inversa, con la aceptación el librado se convierte en
obligado directo (contra quien podrá ejercitarse la acción directa
por falta de pago) y principal, de forma que, pagada la letra por
él se extinguen todas las obligaciones o créditos que nacen de la
letra (efecto que no se produce cuando el pago es efectuado por
cualquier otro firmante).

La aceptación de la letra no extingue por si sola la obligación (de

origen extracambiario) del librado frente al librador (sino que
una y otra coexisten), aunque le impide oponer al tercero
adquiriente del titulo las excepciones que podría oponer al
librador para negarse al pago en base a la obligación
extracambiaria.
Normalmente, la aceptación produce el efecto de reforzar el
crédito que la letra incorpora al aumentar la confianza de que
será pagada a su vencimiento; facilita su circulación y, por ende,
aumenta la posibilidad de que el tenedor pueda transmitirla
para recibir anticipadamente su importe, es decir, antes de su
vencimiento.

A. Presentación de la aceptación

Con mucha frecuencia, de hecho es lo habitual, la aceptación

tiene lugar en el mismo momento del libramiento de la deuda.
Pero, al margen de ello, la ley prevé y regula la presentación de
la letra por el librador al librado para su aceptación,
presentación de la que se derivan consecuencias importantes,
tanto en el caso de que se presente y no sea aceptada, como en
el caso de que no llegue a presentarse a la aceptación.

En general, puede decirse que la presentación a la aceptación

es voluntaria; el tenedor puede conformarse con la firma del
librador y no presentarla a la aceptación sin que eso le depare
ningún perjuicio cambiario salvo, obviamente, el no contar con
la firma de la aceptación (habrá de esperar al vencimiento y
presentarla al pago, y en caso de que no fuese atendido por el
librado, quedaría abierta la posibilidad de acudir por vía de
regreso frente al librador). Pero podrá, como alternativa,
presentar la letra al librado, para su aceptación “hasta la fecha
de vencimiento (25 C.co). En tal caso, si presentada la letra,
esta no fuere aceptada por el librado, podrá dirigirse contra el
librador en via de regreso (por falta de aceptación).

En otras ocasiones ha de entenderse que la presentación a la

aceptación es necesaria, es una carga en sentido técnico y
jurídico. Es el caso de, por una parte las letras giradas “a un
plazo desde la vista” porque en ellas es necesaria la
presentación para determinar el vencimiento; a partir de la
fecha de la aceptación o de la del protesto por falta de
aceptación empieza a correr el plazo señalado para determinar
el dia en que la letra debe ser presentadas al cobro. En estas
letras, la presentación a la aceptación es obligatoria para el
tenedor. El artículo 27 LC.c establece un plazo de un año a partir
de su fecha de libramiento para que sean presentadas al librado
para su aceptación (plazo que podrá ser acortado o alargado por
el librador, o acortado por los endosantes). La presentación es
igualmente obligatoria cuando así lo haya ordenado el librador o
un endosante. En todo caso, el incumplimiento de la carga lleva
aparejada la pérdida de las acciones de regreso contra todos los
obligados cambiarios. También pueden existir cláusulas de
prohibición de la presentación a la aceptación.

B. Forma de la aceptación

La aceptación ha de constar en el propio título (art 29 LC.c), no

precisa de forma especial, basta con que se exprese mediante la
palabra acepto o cualquier otra equivalente seguida de la firma
autógrafa del librado (que es el requisito principal) y la fecha (es
imprescindible en las letras a un plazo desde la vista; si no se
pusiera la fecha de la aceptación, se prevé la necesidad de
levantar protesto por falta de fecha para poder conservar las
acciones de regreso. La aceptación ha de ser pura y simple por
lo que no caben condicionantes. Sí cabe , en cambio, limitar la
aceptación a una parte de la cantidad (30. 1 LC.c).

C. Efectos de la aceptación y de su denegación

El régimen jurídico de la aceptación exige analizar varias

hipótesis, con el fin de diferenciar claramente los distintos
efectos que de ellas pueden surgir. Se trata de las siguientes:

Si el tenedor presenta la letra al librado para su aceptación y es

aceptada por el en la forma prevista en el art. 29, el librado se
convierte en obligado cambiario principal y directo a su pago. No
podrá negarse al pago el dia de su vencimiento porque el
tenedor aun sin la necesidad de protesto podrá ejercitar contra
el la acción cambiaria directa por falta de pago tanto por via
ordinaria como por juicio cambiario.

Si, por el contrario, presentada la letra al librado, este se niega a

aceptarla, de esta conducta negativa pueden surgir varias
situaciones con sus correspondientes efectos. En primer lugar,
como sabemos, el librado no se convertirá en obligado
cambiario porque esta condición solo se adquiere con la firma.
Por ello contra el no cabe ejercitar ninguna acción cambiaria.
Mas como la negativa del librado implica generalmente un
preaviso de su intención de no pagarla al dia de su vencimiento,
el legislador permite al tenedor permitiéndole que levante el
correspondiente protesto por falta de aceptación u obteniendo
una declaración equivalente. Así, puede dirigirse contra el
librador o los endosantes para exigir el pago anticipado de la
letra no aceptada ejercitando la acción de regreso.

Si, presentada la letra, la misma no es aceptada por el librado y

el tenedor no la protesta por falta de aceptación, el no
levantamiento de protesto produce dos efectos según la clase
de letras; si la letra es normal, de las de presentación facultativa
a la aceptación, el tenedor que no acredita la falta de
aceptación no podrá ejercitar el regreso de reembolso
anteriormente visto. Si la letra es de presentación necesaria, el
tenedor que presenta pero incumple su carga de levantar
protesto perjudica la letra, perjuicio que consiste en la perdida
de todas sus acciones cambiarias contra el librador o los
endosantes, contra quienes únicamente conservará la acción
civil de enriquecimiento.

Si, finalmente, el tenedor no presenta la letra al librado para

recabar su aceptación y aquella es de obligatoria presentación,
este incumplimiento produce los mismos efectos que genera el
no levantamiento de protesto ante la negativa de aceptación
que vimos anteriormente.

2.3. EL AVAL Y LA CESIÓN DE LA PROVISIÓN.

I. EL AVAL

Para robustecer la confianza de que la letra será pagada y, en

ocasiones, para acrecer la posibilidad de ser descontada o
transmitida, aparece en el tráfico cambiario el aval, como
declaración escrita por la cual quien la emite garantiza la
obligación de pago que soporta otro obligado cambiario como
librador, endosante o, más corrientemente, como aceptante. Su
función económica principal es la de reforzar el crédito
cambiario.

No resulta posible afirmar que el aval sea, como la fianza,

accesorio respecto de la obligación principal garantizada: por el
contrario, la propia ley configura el aval más bien como una
garantía autónoma. Se prohíbe al avalista oponer las
excepciones personales del avalado (37.1 LC.c), lo que refuerza
el carácter autónomo de la garantía asumida por aquél. En
consecuencia, el avalista asume con su firma una obligación
propia y distinta de la del avalado, a pesar de que la ley
exponga que responde “de igual manera que el avalado”. El
avalista del aceptante responde como obligado directo, en tanto
que el avalista de un obligado en via de regreso responde
cuando se den los presupuestos para responder en vía de
regreso (falta de pago y levantamiento de protesto o declaración
de equivalente). La obligación del avalista es, además, solidaria,
no solo porque frente al tenedor y frente a cualquier firmante
posterior responde solidariamente con los que hubieran librado,
aceptado o endosado la letra sino, además, porque el avalista y
el avalado son codeudores cambiarios, de cómo que si el librado
no paga la letra el día de su vencimiento, su tenedor (acreedor
cambiario), para obtener el pago, puede dirigirse
indistintamente contra el avalado o contra el avalista, o
conjuntamente contra ambos, ejercitando las correspondientes
acciones cambiarias.

El aval puede ser total o parcial dependiendo de si se garantiza

el pago por parte del avalista de toda la letra o solo de parte de
la misma. En cuanto a los elementos personales; puede ser
avalista cualquier tercero ajeno a la letra y además cualquier
obligado cambiario; es el caso, por ejemplo, del endosante que
avala la obligación del aceptante, del librador o de un
endosante. Puede resultar avalado cualquier obligado cambiario
en via directa o de regreso (librador, endosante o aceptante)
debiendo indicarse en la letra a quien de ellos se avala. A falta
de indicación, se entiende que el avalado es el aceptante y en
defecto de este es el librador (36.3 LC.c)

En cuanto a los requisitos formales se exige por el articulo 36

LC.c que se estampen por escrito las palabras “por aval” o
fórmula equivalente y que se firme por el avalista. La ley niega
cualquier eficacia cambiaria al aval prestado en documento
separado de la letra misma. De este modo, la ley resuelve una
grave y prolongada polémica jurisprudencial y doctrinal sobre si
el aval debía consignarse necesariamente en la propia letra o si
podía ser por acto separado. La ley soluciona con meridiana
claridad el problema exigiendo que el aval figure en la letra
misma. Pero esto no significa que la garantía prestada en
documento separado carezca de eficacia, podrá valer como
fianza siempre que concurran los requisitos exigidos. La ley
refuerza el principio de literalidad que caracteriza a los títulos
valores y el principio en cuya virtud nadie contrae una
obligación cambiaria si no suscribe una letra de cambio.

Efectos del aval: Produce un doble juego de relaciones jurídicas;

entre el tenedor (acreedor) y el avalista, el aval ha de permitir
que el primero pueda exigir el pago del segundo mientras que
entre el avalista y el avalado, el aval permite que el avalista que
satisfizo la letra al tenedor pueda repetir su importe contra el
avalado que, debiendo pagar, no lo hizo oportunamente (37.2
LC.c); en este caso nos encontramos ante una acción de
reembolso de naturaleza cambiaria, que no se identifica con la
subrogación propia de la fianza.
De esta forma, si avaló y pagó por el librador, podrá exigirlo de
este y del aceptante (y su avalista, si lo hubiere); si lo hizo por
un endosante, el avalista podrá dirigirse contra él, contra los
endosantes que le precedan en la cadena de endosos (y sus
respectivos avalistas), contra el librador y contra el aceptante (y
sus avalistas). En conclusión, el avalista que paga la letra puede
exigir el reembolso de lo pagado al avalado y a todos los sujetos
cambiarios a quienes éste podría exigir el pago de la letra.

II. LA CESIÓN DE LA PROVISIÓN

En el artículo 69 de la LC.c se contiene una previsión que

expresamente afirma que si el librador, mediante cláusula
inserta en la letra, declara que cede sus derechos referentes a la
provisión, éstos pasan al tenedor.

La provisión de fondos es, desde un punto de vista económico,

la causa de que se emita la letra, de que se documente una
deuda en ella, de que el librado pague y, en su caso, acepte la
letra. Normalmente la letra de cambio se libra o gira teniendo
como soporte económico un crédito del librador contra el
librado, que es lo que , en definitiva lleva a éste a aceptar la
letra.

Ahora bien, el hecho de la existencia del crédito del librador

frente al librado no puede llevar a afirmar que el librado, por ese
solo hecho, esté obligado a aceptar la letra que para el pago de
su deuda le gira su acreedor, a menos que, habiéndose
convenido expresamente el giro, el deudor se hubiera
comprometido explícita o implícitamente a aceptar la letra. Y es
que ello seria tanto como obligar a un deudor, sin su
consentimiento expreso, a ver transformado el régimen de su
obligación de causal (tal como nació inter partes), en abstracta
(frente a terceros), pues así quedaría su obligación después de
la aceptación de la letra. Que suceda esto sin consentimiento es
muy grave y hemos de rechazarlo.

Con la cesión de la provisión se hace referencia precisamente a

esa esfera de las relaciones subyacentes. A través de esta
cláusula, el librador estaría declarando en la propia letra que
cede al tenedor los derechos que derivan de la relación
subyacente que dio origen al libramiento de la letra (por
ejemplo: la operación de compraventa en la que el librador
actuó como vendedor y el librado como comprador). Con ello,
los derechos extracambiarios se transmitirían al tenedor, cosa
que no ocurre en los supuestos ordinarios en que no existe
cesion de la provision. Se produciría por tanto una cesion del
crédito que deriva de la relación subyacente o de provisión,
vinculando dicha cesion a la transmisión de la letra. A partir de
entonces, el tomador, o los posteriores tenedores resultarían
cesionarios del crédito que deriva de la provisión. Los bancos
son los que mas hacen por que se les ceda también el crédito de
la relación subyacente (son bancos).

II.4. PAGO DE LA LETRA.

La letra debe ser presentada al cobro el día de su vencimiento o

en uno de los dos días hábiles siguientes (art. 43 LC.c),
precisamente en el lugar que se haya consignado en la letra de
pago, a menos que tenedor y librado convengan expresamente
lo contrario. La exigencia de la presentación dentro de estos
plazos establecidos en la ley decae en un único caso: cuando
resulte imposible presentar la letra o levantar protesto por causa
de fuerza mayor (sin que merezcan esa consideración los
hechos que sólo afectan personalmente al tenedor), los plazos
de presentación o de protesto, imposibilitados por esta causa de
fuerza mayor, se prorrogan, debiendo comunicar el tenedor esta
circunstancia al endosante (64 LC.c). Si la situación persistiese
durante más de treinta días, la propia ley hace cesar la prórroga,
pudiéndose ejercitar las acciones de regreso sin necesidad de
presentación ni de levantar protesto (64.3 LC.c).

Procede analizar a continuación quién puede exigir el pago de la

letra por los procedimientos cambiarios. Según los artículos 43 y
46 podría pensarse que está legitimado para ello cualquier
tenedor o poseedor del título. Pero con mayor precisión; el
portador legítimo de la letra.

Portador legítimo se puede ser por título cambiario (supuesto

más común) y también por título extracambiario. Acreedor por
procedimiento cambiario es el poseedor de la letra legitimado,
bien sea por el tomador, bien por ser el último endosatario de
una cadena regular de endosos, de manera que su legitimación
deriva del propio título (cabe, no obstante, que el último endoso
figure en blanco, supuesto en el que se presume que el tenedor
es el portador legítimo de la letra y se halla debidamente
legitimado). En cuanto a la legitimación pasiva, el pago debe
solicitarse del librado mediante la simple presentación de la
letra en el domicilio en ella señalado para verificarlo. Si la letra
no es voluntariamente pagada por el librado, su tenedor podrá
exigir el pago en vía de regreso ante cualquier obligado
cambiario, previo levantamiento de protesto por falta de pago,
porque la ley le faculta a ir contra uno de ellos o contra todos en
régimen de solidaridad cambiaria (art 57 LC.c).

En cuanto a la cuantía y moneda del pago, en primer lugar

merece especial mención el hecho de que, a diferencia de lo que
ocurre en el derecho común, el portador no puede rechazar el
pago parcial, en tal caso, el librado no podrá pretender obtener
el original de la letra, pero sí que se haga constar en la letra el
pago parcial y que se le entregue recibo del mismo (art 45.3
LC.c).

Pago anticipado y prórroga de pago: La letra posee un término o

día de vencimiento y los dos siguientes, dentro de los que el
tenedor debe presentarla al librado solicitando su pago. Se
habla de pago anticipado cuando, sin modificarse el dia de su
vencimiento, el portador recibe su valor del deudo cambiario
antes del dia fijado para el vencimiento, el portador recibe su
valor del deudor cambiario antes del dia fijado para el
vencimiento en el tenor literal de la letra. El pago anticipado no
puede ser exigido por el librado al tenedor (aunque tampoco
puede éste pretender anticipar el vencimiento), pues el término
del vencimiento de la letra se establece tanto en beneficio del
deudor como del tenedor. Por ello manda la ley que el portador
de una letra no estará obligado a percibir su importe antes de su
vencimiento, añadiendo que el librado que pague antes del
vencimiento “lo hará por su cuenta y riesgo”, por lo que podría
verse eventualmente obligado a efectuar un doble pago si
hubiese pagado a quien no era tenedor legitimo del documento.
La prórroga de pago consiste en que acreedor y deudor
cambiarios convienen que el pago de la letra no atendida el dia
de su vencimiento no será exigido hasta un momento posterior.
Se aplaza la exigibilidad de la obligación cambiaria inter partes,
aplazamiento que parece irrelevante frente a los restantes
obligados cambiarios, en caso de que los hubiere. Nos
encontramos ante un pacto extracambiario.
Presentada la letra al librado el día de su vencimiento puede
ocurrir que sea pagada o, por el contrario, que su portador no
vea satisfecha la orden de pago que la letra incorpora. Cuando
la letra es pagada por el librado, sea o no aceptante (pago
ordinario) se satisface la pretensión del acreedor y se extinguen
todas las obligaciones cambiarias, dado que el título ha llegado
a buen fin y se ha atendido el mandato de pago contenido en la
letra. El librado que paga cumple su obligación y se libera de su
deuda, acreditándose este hecho mediante la recuperación o
rescate de la letra. Ésta es, por ello mismo, un titulo de rescate,
de modo que su posesión por el librado, tras el vencimiento,
hace presumir que la letra ha sido pagada por él.

Pero no cualquier pago produce los efectos solutorios

anteriormente descritos, sino que éstos solo se producen cuando
el librado paga la letra a su tenedor legítimo y no a otra persona
que no lo sea. Tenedor legítimo es, como sabemos, el tomador o
último endosatario que ha recibido la letra después de una
cadena de endosos y lo es también el poseedor que la ha
recibido por procedimiento civil legítimo.

En cuanto a los efectos que produce el pago de la letra, éstos

varían según cuál sea la persona que lo verifica: si se trata de
un pago ordinario, por el librado, se produce el “buen fin” de la
letra y se extinguen todas las obligaciones de todos los
firmantes en ella; en los casos de un pago extraordinario
realizado por un endosante, se extinguen las obligaciones de
todos los endosantes posteriores (y sus avalistas), pero no las de
los endosantes anteriores, la del librador, ni la del aceptante (o
sus avalistas), pudiendo el pagador repetir su importe, más los
gastos generados, contra cualquiera de ellos: el pago
extraordinario realizado por el librador extingue todas las
obligaciones menos la del aceptante (o la de sus avalistas), por
lo que, en caso de letras no aceptadas si se extinguen todas las
obligaciones cambiarias. En fin, el pago verificado por un
avalista extingue todas las obligaciones que se hubieran
extinguido de haber pagado el avalado, y aquél podrá repetir el
pago de este y de sus deudores cambiarios.

2.5. EL PROTESTO Y LA COMUNICACIÓN DE LA FALTA DE

ACEPTACIÓN O DE PAGO.

Si en el anterior apartado vimos lo referente al pago voluntario

de la letra como método de terminación normal de la relación
obligatoria cambiaria, en el presente apartado estudiaremos lo
referente al pago forzoso de la deuda, si bien las diferentes
acciones se estudiarán con detenimiento en el tema 3 apartados
3 y siguientes si seguimos el programa.

Si presentada la letra al cobro el dia de vencimiento no es

voluntariamente pagada por el librado, el tenedor ve inatendido
el derecho incorporado a la letra. De ahí que el ordenamiento
conceda al acreedor insatisfecho la posibilidad de exigir
judicialmente el pago de la letra mediante diversas facultades
que permiten obtener coactiva y forzosamente la prestación que
voluntariamente no ha sido cumplida.
El pago de la letra por via judicial puede obtenerse por
procedimientos típicamente cambiarios (acciones cambiarias),
caracterizados por tratar con una notable severidad a los
obligados cambiarios. Las acciones cambiarias pueden ser de
dos clases: directa, contra el aceptante y sus avalistas; y de
regreso, contra el librador, endosantes, y sus avalistas (es decir,
contra cualquiera que firma la letra distinto del aceptante). La
acción directa procede en el caso de falta de pago y no depende
del cumplimiento de formalidad o requisito alguno (como puede
ser el levantamiento de protesto); mientras que las acciones de
regreso se atribuyen al portador siempre que éste haya
cumplido una determinada formalidad: el levantamiento de
protesto notarial o las declaraciones legalmente equivalentes
por falta de aceptación o de pago de la letra, tras la oportuna
presentación infructuosa. Cumplido este trámite, el acreedor
podrá dirigirse en vía de regreso indistinta o conjuntamente
contra cualquier obligado cambiario, en virtud de la especial
solidaridad que liga a todos ellos.

En los artículos 49 a 56 LC.c se incorpora el régimen del protesto

consistente básicamente en:

a) No es necesario el levantamiento de protesto para ejercitar

las acciones cambiarias frente al aceptante de una letra de
cambio y sus avalistas (49 LC.c).
b) Es posible sustituir el protesto notarial por otros
procedimientos que producen los mismos efectos (51.2
LC.c).
c) El protesto tan sólo es necesario, en principio, para poder
ejercitar las acciones de regreso contra endosante, librador
o sus avalistas, no la acción directa. Pero incluso en
algunos supuestos de ejercicio de acciones de regreso no
resultará necesaria la realización de protesto previo.
d) Si se levanta protesto por falta de aceptación, ya no es
necesario realizar el protesto por falta de pago.
e) Es posible dispensar del levantamiento del protesto
mediante clausula expresa en la letra, firmada por algún
obligado en via de regraso.

El procedimiento es el siguiente: impagada la letra el día de su

vencimiento, se presenta al notario en uno de los ocho días
hábiles siguientes al vencimiento de la letra de cambio. A partir
de ahí, el notario declara protestada la letra mediante acta en la
que se copiara o reproducirá la letra, notificándolo al librado
mediante cédula en uno de los dos días hábiles siguientes.
Realizada la notificación, el notario retendrá la letra hasta las
catorce horas del segundo dia hábil siguiente al de la
notificación, plazo durante el cual el librado podrá examinar la
letra en el despacho del notario y hacer las manifestaciones que
estime pertinentes, aceptar la letra o satisfacer su importe y los
gastos del protesto. Transcurridos estos plazos sin que la letra
ha sido pagada, el notario devolverá al tenedor en el plazo de
los 5 dias hábiles siguientes la letra y copia del acta del protesto
si la hubiera solicitado. Si la letra protestada contuviera
indicaciones o fueren varios los librados, se reproducirá el
protesto o se les notificará a todos los que residieren en la
misma población. Con ello el protesto queda consumado y crea
los efectos determinados.

Según el hecho causante, puede distinguirse entre el protesto

por falta de aceptación y el protesto por falta de pago.
La ley, su artículo 51.2 recoge las declaraciones equivalentes; el
protesto notarial puede ser sustituido con los mismos efectos
cambiarios por los dos tipos de declaraciones siguientes: la
declaración de carácter privado del propio librado escrita en la
letra, firmada y fechada por él, mediante la cual se deniegue la
aceptación o el pago de la letra; y la declaración del
domiciliatario mediante la cual se deniegue el pago o se declare
que no ha sido pagada. Se trata de unos procedimientos muy
útiles en la práctica por los menores costes que implica y
produce los mismos efectos que el protesto. Sin embargo, no se
pueden emplear cuando el librador haya exigido expresamente
en la letra el levantamiento de protesto notarial (51.2 LC.c). Por
otra parte, tales declaraciones equivalentes han de realizarse en
los mismos plazos que la ley establece para el protesto.

Efectos del protesto: si se levanta el protesto notarial por falta

de pago o se obtienen las declaraciones equivalentes, su
existencia genera los siguientes efectos: prueba o acredita que
el tenedor ha presentado la letra al cobro al librado el dia de su
vencimiento, lo cual es, sin duda, exacto en presencia de las
declaraciones equivalentes, pero debe afirmarse con reparos en
el caso del protesto notarial; acredita la falta de pago de la letra
por parte del librado; prueba de modo fehaciente, solo cuando
se trate de protesto notarial, el contenido de la letra en el
momento del protesto, puesto que la ley ordena que el acta de
protesto contenga copia literal o reproducción de la misma,
mientras que las declaraciones equivalentes no tienen esta
finalidad y por último, cumple el requisito o presupuesto legal
minimo indispensable para que el tenedor pueda ejercitar la
acción cambiaria de regreso contra el librador, los endosantes o
sus avalistas.

En conclusión; el protesto notarial o las declaraciones

equivalentes despliegan importantes efectos probatorios pero
sobre todo, conservativos, al constituir una conditio iuris o
requisito formal del que depende que el tenedor de la letra
pueda ejercitar la acción cambiaria de regreso.

Por el contrario, si la letra no es pagada y el tenedor no la hace

protestar notarialmente o no constan las declaraciones
equivalentes en tiempo y forma, aquél pierde todos los efectos
determinados (“perjudica la letra”), lo cual significa que su
tenedor no podrá exigir su pago mediante las acciones
cambiarias de regreso.

Con todo, y según se dijo, aunque el tenedor de la letra

impagada no levante el protesto notarial o no obtenga la
declaración equivalente, conserva las acciones cambiarias
directas contra el aceptante y sus avalistas, pues aquel no se
obligo bajo condición de protesto. Asi pues, la letra en ningún
caso se perjudica por falta de protesto frente al obligado
principal y sus avalistas. A ello podemos añadir que, a tenor de
lo dispuesto en el articulo 63, tampoco el tenedor pierde sus
acciones cambiarias frente al aceptante y su avalista, incluso en
el caso de que no hubiere presentado la letra al cobro.

La cláusula “sin gastos”: La facultad de todo tenedor de levantar

protesto ante la falta de pago el dia del vencimiento tiende a
ser excluido mediante la cláusula “sin gastos” o “sin protesto”.
Se pretende eliminar el protesto, no solo porque genera gastos
(honorarios notariales) sino también por las molestias y por la
perjudicial publicidad que puede producir al librado. Si,
solicitado el pago del librado, este no lo verifica, el tenedor, sin
necesidad de protestar la letra, podrá exigir judicialmente el
pago ejercitando la acción cambiaria de regreso, sin que los
obligados cambiarios afectados en cada caso por la clausula
puedan alegar el perjuicio de la letra por falta de protesto. Estos
obligados se comprometen a pagar sin subordinar la exigibilidad
de su obligación al levantamiento del protesto, y asi consta en la
propia letra en el momento de asumir sus respectivas
obligaciones cambiarias.

El deber de comunicar la falta de aceptación o de pago: La Ley

Cambiaria y del Cheque, siguiendo la legislación uniforme de
Ginebra, impone al tenedor el deber de comunicar en el plazo de
ocho días hábiles a su endosante, al librador, y, en su caso, a los
avalistas la falta de aceptación o de pago. El plazo se computa,
según los casos, desde la fecha del protesto, desde la que figure
en la declaración equivalente, o desde la fecha de presentación
de la letra. Esta comunicación puede hacerse de cualquier
forma, pero su prueba incumbe al obligado a darla. A su vez, el
endosante que recibió la comunicación deberá transmitirla a su
endosante anterior en el plazo de dos días hábiles, y así hasta
llegar al librador. La ausencia de estas comunicaciones o avisos
no priva en ningún caso al acreedor cambiario de su acción, y
únicamente será responsable del posible “perjuicio causado por
su negligencia, sin que lo reclamado por daños y perjuicios
pueda exceder el importe de la letra de cambio (55.6 LC.c). Con
ello se refuerza extraordinariamente la posición del acreedor
cambiario.
TEMA 3. PAGARÉ Y CHEQUE. LAS CRISIS CAMBIARIAS

3.1. RÉGIMEN JURÍDICO DEL PAGARÉ.

El pagaré es el tercero de los títulos-valor regulados en la ley

cambiaria. Puede definirse como un titulo valor formal que
contiene la promesa pura y simple de su firmante de pagar a su
tenedor (o a su orden) una cantidad de dinero determinada a su
vencimiento.

Es susceptible de cumplir funciones similares a la letra: ser

instrumento de crédito; bien sea como medio de consecución de
dinero, bien sea como técnica de financiación de operaciones
comerciales, pudiendo movilizarse mediante el recurso al
descuento. Pero, junto a esa función, también sirve como
instrumento apto para desempeñar funciones distintas,
sirviendo de técnica de colocación de capitales a corto y medio
plazo (pagarés de empresa). En la actualidad, se emplea
normalmente con la finalidad de garantía de contratos bancarios
de préstamo y apertura de crédito; así, la práctica consistiría en
exigir la entidad de crédito la emisión por el prestatario de un
pagaré (dejando en blanco la suma a pagar) en el momento de
la conclusión del contrato.

Es cierto que guarda similitud con la letra de cambio, sin

embargo, la diferencia estriba en que esta contiene un mandato
de pago formulado a un tercero (el librado) mientras que en el
pagaré el firmante realiza una promesa de pago, quedan directa
y personalmente obligado al mismo; por lo tanto, en el pagaré
solo tenemos al firmante y al tenedor. Además en el pagaré no
cabe la aceptación, sino que desde el momento de su emisión
ofrece una seguridad de pago similar a la de la letra aceptada.

Por su parte, el pagaré se diferencia del cheque en que en el

pagaré no hay un ruego o mandato de pago dirigido al librado
sino una promesa de pagar por sí mismo; y además, por la
circunstancia de que el pagaré (a excepción del pagaré “a la
vista”) tiene un vencimiento aplazado, mientras que en el
cheque no hay término de vencimiento.

El pagaré es, al igual que la letra, un titulo rigurosamente

formal; los requisitos formales vienen contenidos en el artículo
94 de la ley:
  Denominación de pagaré inserta en el propio título en
cualquier idioma
 Promesa pura y simple de pagar una determinada cantidad
de dinero, no sometido a condición.
 Indicación del vencimiento, considerándose como
pagadero a la vista aquel pagaré que no indique
vencimiento. Mismas modalidades que en la letra teniendo
en cuenta la especialidad de los pagarés “a un plazo desde
la vista” dado que no existe aceptación, pero ello no obsta
para que deba ser presentado al firmante ( en el plazo
correspondiente art 27LCc) para que este plasme el visto.
 El lugar del pago; si no se contiene se aplica por defecto el
lugar de emisión del pagaré. Cabe la domiciliación al igual
que en la letra de cambio.
 Nombre de la persona a la que ha de pagarse o a cuya
orden se ha de pagar. No cabe pagaré al portador al ser un
titulo a la orden nato (se puede conseguir un resultado
similar dejando en blanco la designación del tenedor al
expedir el pagaré)
 Fecha y lugar de emisión del pagaré
 Firma del emisor

El documento que carezca de alguno de estos requisitos no será

considerado pagaré a menos que la ley colme las carencias . Así
si lo que falta es el vencimiento, será pagadero a la vista; si se
omite el lugar del pago, lo será en el lugar de emisión; y si falta
el lugar de su emisión, lo será el lugar que figure junto al
nombre del firmante. Pueden incluirse cualesquiera cláusulas
(art 95 y ssLC.c) facultativas, a las que se exige que vengan
firmadas expresamente por persona autorizada para su
inserción sin perjuicio de las demás firmas exigidas (art. 96
LC.c).

A diferencia de lo que ocurre con la letra, no existe un modelo

oficial de pagaré en papel timbrado, por lo que ha de
considerarse que cualquier documento que reúna los requisitos
de este precepto tendrá la consideración de pagaré y
conservará su eficacia ejecutiva. En cuanto a las obligaciones
fiscales, hay que saber que el pagaré queda sujeto al pago del
Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos
Documentados.

El punto fundamental del régimen jurídico del pagaré se

contiene en el articulo 97.1 de la LC.c cuando expone que “el
firmante de un pagaré queda obligado de igual manera que el
aceptante de una letra de cambio. Pero la diferencia cardinal es
que la obligación que deriva del pagaré no es equiparable a la
del aceptante de la letra de cambio, sino más bien como la
obligación del librador de ésta. En la letra no es necesaria la
firma del aceptante; en el pagaré sí lo es la del firmante-emisor.
En la letra puede anularse la aceptación y subsistir la letra,
mientras que no hay pagare sin la firma de su emisor, sin la cual
ese pagaré es nulo. Por lo demás, se aplica por remisión el
mismo régimen que a la letra de cambio “siempre que ello no
sea incompatible con la naturaleza del pagaré”; por lo que la
remisión no es absoluta y en multitud de ocasiones se ha de
hacer una importante labor interpretativa

Por ello, ha de hacerse referencia a aquellos extremos donde no

cabe una aplicación indiscriminada de las normas sobre la letra:

Pierde todo sentido lo relativo a la aceptación y la presentación

o vista no cumple la misma función, sino que marca el comienzo
del cómputo del plazo en los pagares emitidos a un plazo desde
la vista. Por este motivo, el endosante tampoco garantiza
aceptación.

En el pagare no existe provision de fondos en el sentido de

relación subyacente entre librador y librado que justifique emitir
una orden de pago, sino que la relación causal que motiva la
entrega del pagare al tenedor es una relación de valor o valuta.
Por este motivo no cabe cesión de provisión ni la aplicación del
art. 69 LC.c.

En materia de aval, si no se indica quien es el avalado, el aval se

entiende prestado a favor del firmante (y no del aceptante y en
su defecto del librador como señala el art 36.3 LC.c).

No hay acciones por falta de aceptación. En cuanto a la falta de

pago el tenedor dispone de una acción contra el firmante o sus
avalistas y de acciones de regreso contra los endosantes y sus
avalistas, para lo que habrá de levantar protesto o declaración
equivalente por falta de pago salvo que exista cláusula “sin
gastos”.

3.2. RÉGIMEN JURÍDICO DEL CHEQUE.

El cheque bancario es un titulo-valor ligado a los depósitos

bancarios de dinero. Por ello, se caracteriza por sus dos notas
esenciales: esta conexo a los depósitos bancarios de dinero y a
las operaciones crediticias que conceden una disponibilidad de
fondos en el Banco a cuyo cargo se libra el cheque y es un
medio de pago y no de crédito del librador titular de aquella
disponibilidad que puede utilizar para pagar sus deudas sin
necesidad de entregar dinero (THUG LIFE).

El deudor entrega a su acreedor un cheque por el importe de su

deuda pecuniaria, girado sobre el banco en el que posee fondos,
de modo que el acreedor, al recibirlo, puede, o bien cobrarlo
directamente en sus ventanillas o bien entregarlo a su banco
para que sea este el que gestione el cobro e ingrese su importe
en su cuenta bancaria. Pero el acreedor que recibe un cheque
puede además utilizarlo para pagar una deuda suya
transmitiéndolo a su respectivo acreedor. El banco en ningún
caso se convierte en obligado cambiario.

Se regula en los arts. 106 – 167 de la ley cambiaria y no por

remisión de la regulación contenida para la letra como sucede
en el pagaré.

El primer presupuesto característico del cheque es que el

librador posea fondos en poder del librado en el momento de su
emisión. Es un mandato de pago inmedito que debe ser
cumplido por el banco en el momento de su presentación.

El segundo presupuesto para regular la emisión del cheque es

que el librador pueda disponer de los fondos en poder del
librado mediante cheques emitidos contra él. No basta tener
fondos en poder del librado sino que es indispensable poder
disponer de ellos mediante cheque. Ello se consigue con el
“contrato de cheque” que se manifiesta cuando el Banco
entrega el correspondiente talonario al cliente.

El art. 108.3 de la LC.c prevé una consecuencia especial para el

librado que emite un cheque sin que en dicho momento tenga
hecha la correspondiente provisión de fondos. Consiste en la
obligación de pagar al tenedor, además, el 10 por 100 del
importe no cubierto del cheque independientemente de la
indemnización de daños y perjuicios, ambas reclamables en la
acción cambiaria ya sea por via ordinaria (declarativo) como por
via del juicio cambiario.

Los presupuestos formales del cheque están contenidos en el

artículo 106, es un título formal que debe reunir de manera
esencial los siguientes requisitos:
  Denominación de cheque.
 Fecha
 Lugar de emisión; que sirve para computar los plazos de
presentación al cobro por el tenedor, los cuales son: de 15
dias si el cheque estuviera emitido y fuese pagadero en
España; de 20 días si fuera emitido en Europa y a pagar en
España; y de 60 días para los cheques librados fuera de
Europa y a pagar en España.
 Firma del librador
 Nombre del librado: banco o entidad de crédito.
 Lugar de pago
 Cantidad
 Cláusulas potestativas

En cuanto a la transmisión del cheque pueden ser al portador,

que se transmiten con la simple tradición o entrega; son al
portador tanto aquel cheque que en el momento de su
presentación al cobro carezca de indicación de tenedor como
también al cheque nominativo con la indicación “al portador” o
un termino equivalente. También puede ser a la orden, que son
aquellos que indican una persona concreta, bien sea con la
cláusula “a la orden” o sin ella, que se transmiten por endoso
redactando en ellos las declaraciones o requisitos típicos del
endoso acompañados de su entrega al endosatario. Nominativos
directos (“no a la orden”) en los que el librador manifiesta con
esta forma de giro su voluntad de que solo sea pagado a la
persona nominativamente designada en el documento. En este
caso el cheque solo podrá ser transmitido en la forma y con los
efectos de una cesion ordinaria de créditos.

Se trata de un título de presentación; debe ser su tenedor quien

lo exhiba al librado en su propio domicilio requiriéndole el pago.
Es, además, un titulo de rescate, lo cual significa que el librado
puede requerir la entrega del titulo original en el momento del
pago y que su posesión por el librado permite presumir que fue
pagado por el a su tenedor legitimo.

Los plazos que la ley establece en su art.135 para la

presentación del cheque para su pago requieren alguna
aclaración . La primera se reduce a afirmar que el tenedor debe
presentarlo dentro de los plazos marcados por la ley pues en
caso contrario el cheque se perjudica. En cuanto a los efectos de
este perjuicio, el tenedor perderá el derecho a reclamar su
importe de los endosantes en todo caso y del librador si la
provisión de fondos hecha en poder del librado desapareciese
porque éste fuera declarado en concurso. Fuera de este último
caso, se plantea si puede llevarse a cabo el pago tras las
expiración del plazo. La respuesta es afirmativa en el sentido de
que el banco librado puede pagar aun después de dicha
expiración (138.2 LC.c). No obstante, la consecuencia principal
es que, transcurrido el plazo, puede procederse eficazmente a la
revocación del cheque, por lo que el Banco podría no tener
provision de fondos para atender, aunque quisiera, el pago. Por
el contrario, si no se produce la revocación y el banco sigue
teniendo fondos a disposición del librador en el momento de
presentación al cobro, aun cuando esta se produzca
extemporáneamente, entendemos que el librado esta obligado
al pago.

En caso de pérdida, sustracción o extravío del cheque; los

artículos 154 y 155 prevén que el tenedor podrá acudir a un
procedimiento judicial para evitar su pago a otra persona y para
que se le reconozca la titularidad siguiendo el procedimiento
previsto en los artículos 85 , 86 y 87 para la letra de cambio.

3.3. LAS CRISIS CAMBIARIAS.

Sobre este apartado pregunté al profesor a qué se quería hacer

referencia. Me dijo que por crisis cambiarias hemos de entender
aquellos supuestos en los que, en los distintos títulos – valor no
se lleva a término de manera correcta su función mediante el
pago voluntario. El manual de Broseta en lugar de “crisis
cambiarias” habla de “acciones para pago forzoso”. En
definitiva, las crisis cambiarias son aquellas situaciones en las
cuales se ha de recurrir a una de las diferentes acciones que el
ordenamiento permite para exigir el pago forzoso tanto de la
letra de cambio como del pagaré y del cheque. Serán los
siguientes apartados los que desarrollarán estas acciones.

3.4. RECLAMACIONES EXTRAJUDICIALES. EL GIRO DE LA

LETRA DE RESACA.

A. El giro de la letra de resaca

Cuando la letra no ha sido pagada el día de su vencimiento y ha

sido protestada en tiempo y forma, el tenedor que desee
reclamar el pago puede hacerlo por vía extrajudicial mediante el
libramiento de una “letra de resaca” dirigida a uno de los
obligados en vía de regreso, procedimiento frecuentemente
utilizado en otros tiempos cuando el destinatario residia en una
plaza distinta a la del acreedor, pero hoy prácticamente en
desuso (en buena medida por su eficacia limitada, al tratarse de
une letra no aceptada). Aparece pormenorizadamente regulada
en el art 62 de la LC.c.

La letra de resaca es una letra ordinaria en la que el acreedor

insatisfecho figura como librador, apareciendo como librado
alguno de los obligados regresivos (librador, endosantes y
avalistas) y en la cual, se presentan, entre otras, las
singularidades siguientes: el importe de la letra girada se
integra por el de la letra impagada, por los intereses desde la
fecha de vencimiento (o desde la fecha de pago, si se trata de
una letra de resaca librada por un reembolsante), por los gastos
del protesto (y las correspondientes comunicaciones), por un
derecho de comisión y por el importe del timbre de la letra. La
fecha ha de ser precisamente la de su libramiento y no la que
constara en la letra impagada lo cual es relevante para fijar el
plazo de su presentación al cobro, puesto que la letra de resaca
se ha de girar necesariamente a la vista.

3.5. LA ACCIÓN CAMBIARIA.

En letra de cambio

Presentada una letra al cobro, impugnada y protestada

notarialmente (u obtenidas las declaraciones equivalentes por
falta de pago del librado, del domiciliatario o de la Cámara de
Compensación) en tiempo y forma, el tenedor acredita
fehacientemente frente a todos que no se ha producido el pago
voluntario de la letra, quedando legitimado para exigir
judicialmente su reembolso. En todo caso, el artículo 57 LC.c
establece la responsabilidad solidaria frente al tenedor de todos
aquellos que hubieren librado, aceptado, endosado o avalado
una letra de cambio. El portador tendrá derecho a proceder
contra todas estas personas de manera individual o
conjuntamente sin que sea indispensable observar el orden en
que se hubieren obligado. Quiere esto decir que la llamada
acción directa contra el aceptante o sus avalistas puede
ejercitarse conjuntamente con la acción de regreso contra los
demás obligados cambiarios.
Para exigir el pago en vía judicial, por tanto, el tenedor dispone
de dos acciones distintas, ambas de naturaleza cambiaria. El
artículo 49.1 LC.c enuncia dos clases de acciones:

A) Acción directa contra el aceptante o sus avalistas: surge en

el caso de falta de pago contra el aceptante o sus
avalistas. La calificación de directa procede porque el
aceptante es el obligado principal y por ende, quien debe
pagar la letra aun después del dia de vencimiento sin
necesidad de que se cumplan determinados requisitos
como el levantamiento de protesto.

El art 49.2 LC.c establece que a falta de pago, el tenedor,

aunque sea el propio librador, tendrá contra el aceptante y
su avalista la acción directa derivada de la letra de cambio
para reclamar sin necesidad de protesto tanto en la via
ordinaria como en la ejecutiva a través del proceso
especial cambiario. La acción directa, además de no
depender del levantamiento de protesto, no decae o se
perjudica, según se ha apuntado, porque no se haya
presentado la letra al cobro el dia de vencimiento sino
posteriormente. Está sometida a un plazo de prescripción
de 3 años, que se cuentan a partir del vencimiento de la
letra (art 88.1 LC.c).

Sin embargo, en el supuesto de que existan varios

aceptantes, la ley cambiaria exige que antes de proceder
contra uno de los aceptantes por falta de pago ha de
presentarse a los demás aceptantes y solo la negativa al
pago de todos ellos abrirá el paso a la acción directa contra
los mismos (art. 44), que responden, no obstante, de
manera solidaria.

Los avalistas de los aceptantes están sometidos al régimen

de la acción directa, en cuanto responden de igual manera
que la persona avalada (art 37.1)

B) Acción de regreso: El tenedor puede ejercitar también esta

actuación también contra todos los demás obligados
cambiarios. Para ello se exigen ciertos presupuestos, unos
de carácter sustancial, como son la falta de pago o de
aceptación, y otros de carácter formal como es el
levantamiento de protesto por falta de aceptación o pago
(ver epígrafe 2.5).
Como presupuestos sustanciales para el ejercicio de esta
acción se encuentra, en primer lugar, la falta de pago de la
letra. Así, el art. 50.1 dice que el tenedor podrá “ejercitar
su acción de regreso contra los endosantes, el librador y
las demás personas obligadas una vez vencida la letra,
cuando el pago no se haya efectuado”. Por consiguiente,
bastara para el ejercicio de la acción de regreso que,
llegado el vencimiento, el librado (sea aceptante o no) no
haya pagado la letra. En segundo término, también existe
la posibilidad del ejercicio de la acción de regreso con
anterioridad al vencimiento, en los casos señalados por la
propia ley:

a) Cuando se hubiere denegado total o parcialmente

la aceptación.
b) Cuando el librado, sea aceptante o no, se hallare
declarado en concurso o hubiese resultado
infructuoso el embargo de los bienes.
c) Cuando el librador de una letra, cuya presentación
a la aceptación haya sido prohibida, se hallare
declarado en concurso (50.2 LC.c).

Ahora bien, aun cuando en esos casos la acción de regreso

se puede ejercitar sin esperar su vencimiento, la ley
cambiaria autoriza en los supuestos b) y c) que los
demandados puedan obtener del juez un plazo para el
pago, que en ningún caso puede exceder del día de
vencimiento de la letra (50.3 LC.c).

Como presupuesto formal para el ejercicio de la acción de

regreso se exige, por regla general, el levantamiento de
protesto, que es un acto que va a servir para acreditar que
la letra no se ha pagado al vencimiento o no se ha
aceptado.

La ley prevé la pérdida de la acción cambiaria de regreso

cuando falten estos presupuestos. El artículo 63 indica que
el tenedor perderá contra los endosantes, el librador y
demás personas obligadas a excepción del aceptante y sus
avalistas en caso de: falta de presentación dentro de plazo
de una letra girada a la vista o a un plazo desde la vista,
cuando, siendo necesario, no se hubiera levantado
protesto o hecho una declaración equivalente por falta de
aceptación o pago (STS 21 de julio de 2009), cuando no se
hubiere presentado la letra al pago en el plazo pactado, en
caso de haberse estipulado su devolución “sin gastos” y si
 la letra no hubiera sido presentada dentro del plazo a la
aceptación, si fuera necesaria.

Finalmente, ha de indicarse que toda persona obligada

contra la cual se ejerza o pueda ejercerse una acción
cambiaria puede exigir, mediante el pago correspondiente,
la entrega de la letra y, en su caso, del protesto. El tenedor
a quien un obligado cambiario ofrezca el pago de la letra
esta obligado a aceptarlo y a entregar la letra en el plazo
más breve posible desde el ofrecimiento (art 60 LC.c).

Ejercicio de las acciones cambiarias: las acciones anteriores

pueden ejercitarse tanto por la vía declarativa ordinaria (bien en
juicio ordinario o verbal, en función de la cuantía reclamada
249.2 y 250.2 LEC) o bien, como será lo normal, acudiendo a la
via procesal privilegiada que le brinda el artículo 66 LC.c, es
decir, por el cauce del juicio especial cambiario (819-827 LEC)
en reclamación de los importes a que hacen referencia los arts
58 y 59 LC.c y sin necesidad de previo reconocimiento judicial
de las firmas. Además se le dan 10 días al deudor para que
pague.

Las excepciones que el deudor cambiario puede oponer al

tenedor de la letra son exclusivamente las previstas en el art. 67
de la LC.c

El plazo de prescripción para que el tenedor pueda ejercitar una

acción cambiaria directa contra el aceptante e interponer un
juicio cambiario es de tres años desde la fecha del vencimiento.
Para la acción de regreso contra los endosantes y contra el
librador la prescripción de la acción se produce al año desde la
fecha del protesto o declaración equivalente o de la fecha del
vencimiento si la letra es "sin gastos".

Cuando la acción cambiaria de regreso la ejercite un

endosante contra los demás endosantes o contra el
librador, la acción prescribe a los seis meses a partir de
la fecha en que este endosante hubiera reembolsado
voluntariamente el importe de la letra o de la fecha en
que le notificaron la demanda interpuesta contra él.

El obligado a pagar en regreso que posea el documento

cambiario al haberlo abonado anteriormente al acreedor
principal puede ejercitar la acción cambiaria contra los otros
obligados cambiarios. En este caso podrá reclamar la cantidad
íntegra que ha pagado más los intereses legales contados a
partir de la fecha de pago, más los gastos que haya realizado.

Respecto a la prescripción, el art. 89 de la LCCH dicta que el

acreedor siempre la puede interrumpir por las causas
establecidas en el artículo 1973 del Código Civil: "La
prescripción de las acciones se interrumpe por su ejercicio ante
los Tribunales, por reclamación extrajudicial del acreedor y por
cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor" y
no por las que establece el art. 944 del Código de Comercio que
son menos favorables: "La prescripción se interrumpirá por la
demanda u otro cualquier género de interpelación jurídica hecha
al deudor; por el reconocimiento de las obligaciones, o por la
renovación del documento en que se funde el derecho del
acreedor".

En cheque

En el caso del cheque en los artículos 146 a 153 de le ley

cambiaria en relación al artículo 819 de la LEC se contiene la
acción cambiaria de regreso para exigir el pago forzoso de la
letra.

El tenedor de un cheque impagado disfruta de acciones

similares a las que asisten al tenedor insatisfecho de una letra
de cambio, aunque revisten, siempre y en todo caso, la
condición de acciones de regreso (art. 146.1). Por ello, las
acciones no podrán ejercitarse contra el Banco del librado,
puesto que este (a diferencia de lo que ocurre con la letra
aceptada) no es obligado directo y principal frente al tenedor, al
no ser aceptante del cheque (art. 109).

La acción de regreso puede ejercitarse contra los endosantes (o

sus avalistas), si el cheque fue presentado al cobro dentro de los
plazos marcados (ars 135 y 136) y, en defecto de pago, fue
protestado en tiempo y forma. La acción se podrá ejercitar, bien
por la vía ordinaria, bien por la via del juicio especial cambiario
(arts 819 y ss LEC). Como sabemos, la misma acción de regreso
podrá ejercitarse contra el librador, aunque el cheque no haya
sido presentado al cobro dentro de los plazos legales marcados
o en defecto de pago no hubiera sido protestado en tiempo y
forma (146.2). De este modo, la posición del librador en el
cheque se asimila en cierta medida a la del aceptante de una
letra de cambio, en cuanto responsable principal y directo del
pago.

El tenedor podrá reclamar las cantidades recogidas en el art.

149 LC.c o, en su caso, las del art. 150 (si la acción se ejercita
por quien hubiese reembolsado el cheque), sin que resulte
necesario para el ejercicio de la acción cambiaria el previo
reconocimiento judicial de la propia firma por el librador y los
endosantes.

Lo dicho respecto del librador o de los endosantes puede

predicarse respectivamente, de sus avalistas, a tenor de lo
contenido en el art. 133 que guarda una total y completa
similitud con el régimen del aval de la letra de cambio excepto
en el hecho de que el banco librado no puede avalar un cheque.

El art. 157 de la LC.c dispone que las acciones de regreso

derivadas del cheque a favor del tenedor contra endosantes,
librador y demás obligados prescriben a los 6 meses, contados
desde la expiración de los plazos legales de prescripción
mientras que las acciones corresponden a quien hubiera pagado
el cheque contra los restantes obligados “prescriben a los seis
meses a contar desde el dia en que el obligado ha reembolsado
el cheque o desde el dia en que se ha ejercitado una acción
contra el”.

En pagaré

En materia de acciones del tenedor no cabe hablar de acciones

por falta de aceptación. En cuanto a la falta de pago, el tenedor
dispone de una acción (directa) contra el firmante o sus
avalistas y de acciones de regreso contra los endosantes y sus
avalistas, para lo que habrá que levantar protesto o realizar la
declaración equivalente por falta de pago, salvo que el pagaré
llevase la cláusula “sin gastos” que ha de estimarse admisible.
No obstante, podría surgir alguna duda acerca de quién esta
facultado para incluir dicha cláusula y sobre todo, si el firmante
está facultado para incluirla o no. La cuestión es discutible.

3.6. LAS ACCIONES CAUSALES.

 A) En letra de cambio: La acción causal es un recurso
procesal que tutela el derecho del portador de la letra a
recibir su informe pero cuyo fundamento y origen no radica
en la letra misma, sino en las relaciones o negocios
jurídicos subyacentes, y es ejercitable exclusivamente
contra el sujeto que en ellos haya sido parte con el
tenedor. Es decir, de los determinados contratos que sean
causa de las letras por ejemplo. Para el ejercicio de la
acción causal por el acreedor es preciso que concurran
determinados requisitos: que el acreedor y el deudor sean
parte de la relación subyacente; que no haya sido pagada
la letra, pues de haberlo sido habría percibido su tenedor
el crédito, se habrían extinguido todas las obligaciones y
nada podría exigir en base al negocio causal; que la letra
ha sido presentada al cobro y protestada por falta de pago
en tiempo y forma (de lo contrario la letra se habría
perjudicado por culpa del acreedor y se habrían producido
los efectos del pago). Cuando la letra incorpore la cláusula
“sin gastos” o por fuerza mayor, se permite al tenedor la
acción sin levantar el protesto. El plazo de prescripción es
de 15 años.

B) En cheque: Podrá ejercitarla el tomador-tenedor contra el

librador que estipuló con él el negocio o contrato para cuyo
cumplimiento se emitio el cheque y, en su caso, contra el
endosante de quien hubiera recibido el cheque (siempre
que ambos se hallen vinculados por la referida relación
causal). Pero esta acción parece que solo podrá ejercitarse
si el cheque no se perjudicó, es decir, si fue presentado y
protestado en defecto de pago en tiempo y forma, como
permite afirmarlo el 1170 del código civil. Contra el
librador, por tanto, se conservara en todo caso esta acción.
Por otra parte, también ha de entenderse que asistiría al
tenedor una acción de tipo causal contra el banco librado,
cuando éste hubiera denegado injustificadamente el pago
del cheque a pesar de contar con provisión de fondos.

3.7. LA ACCIÓN DE ENRIQUECIMIENTO.

En letra de cambio y cheque es igual: Ante el impago voluntario

de la letra, el tenedor dispone para exigir su reembolso de dos
acciones cambiarias y una acción causal, entre las cuales puede
elegir según convenga, dentro de los limites de ejercicio de cada
una de ellas. Pero para que el tenedor de la letra pueda ejercitar
cualquiera de tales acciones es imprescindible que la letra no se
haya perjudicado, perjuicio que se produce solo frente a los
obligados regresivos si el tenedor no la presenta a la aceptación
o al cobro en el momento debido, o si , en defecto de aceptación
o pago, no la protesta en tiempo y forma. Quiere ello decir que
el tenedor negligente que incida en las causas de perjuicio de la
letra no podrá ir por medio de las acciones cambiarias ni de la
causal. La pérdida de las acciones descritas por el
incumplimiento de requisitos formales causaría un perjuicio
excesivo al tenedor, quien no podría exigir judicialmente el
reembolso, enriquecería injustificadamente al sujeto cambiario
que hubiera recibido el valor de la letra y empobrecería al
acreedor.

Siempre que se hayan perdido las acciones cambiarias contra

todos los obligados cambiarios, el tenedor de una letra
perjudicada puede resarcirse ejercitando la denominada acción
de enriquecimiento contra el obligado que se ha enriquecido
injustamente en perjuicio del tenedor (art. 65 LC.c). Parece que
no nos hallamos ante una acción extracambiaria ligada a la
existencia de una letra de cambio perjudicada. No puede
ejercitarse contra cualquier obligado cambiario, sino
precisamente contra aquél que, habiendo recibido el valor de la
letra, se hubiera lucrado en perjuicio del tenedor como
consecuencia de la liberación de la obligación cambiaria que
produce el perjuicio de la letra. Corresponde al tenedor de la
letra la prueba del enriquecimiento injusto de los obligados
cambiarios demandados. El petitum de la acción de
enriquecimiento es una suma de dinero, pero no
necesariamente el importe de la letra, sino el importe del
enriquecimiento injusto que el perjuicio de la letra haya causado
el sujeto pasivo de la acción. Finalmente, conviene señalar que
el plazo de prescripción de la acción de enriquecimiento es de 3
años desde el momento en que se extingue la acción cambiaria
por su perjuicio o prescripción (65.2 LC.c)
 PARTE II. OBLIGACIONES Y CONTRATOS MERCANTILES

TEMA 4. RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS OBLIGACIONES

MERCANTILES

4.1 CARACTERÍSTICAS DE LA CONTRATACIÓN MERCANTIL.

Con el derecho romano, existía la figura del pretor; magistrado

que cuando alguien tiene conflicto, resuelve con el corpus
iuruscivile. Sin embargo, el pretor vio que este era insuficiente, y
fue flexible para buscar solución alternativa fuera de la tabla,
para dar respuesta a las necesidades que había en la sociedad.

Esto tiene relación con el civil law, nos parecemos al romano por
tener la fuente, pero sin embargo el commonlaw es mucho más
agil que busca solución a cada caso con la jurisprudencia,
aplicación más viva como tal.

Cuando cae Roma y no tenemos al pretor, los gremios

empresariales no ven respuestas a sus necesidades mediante la
costumbre, son un tipo de derecho que luego se codifica y crean
un derecho propio para el comerciante “la lexmercatoria”.

Con la codificación francesa, todo se reúne en el código frances

pero esto quiebra con el principio de igualdad (derecho para
unos sujetos determinados) y crean el “acto de comercio”. El
derecho español mezcla esto con los comerciantes, es decir ,
con un ámbito subjetivo.

El código de comercio regula el aspecto subjetivo, el acto de

comercio (derecho mercantil de obligaciones y contratos) y los
actos de comercio (los contratos).

El derecho mercantil ha sido tradicionalmente, sobre todo, un

derecho regulador de un estatuto profesional (comerciante) y de
una clase especial de contratos. Las especialidades contenidas
en el código de comercio respecto a los contratos y obligaciones
recogidas en el código civil tienen su fundamento en el tempo
más rápido o ágil impuesto que requería el tráfico económico.
En la actualidad, el derecho mercantil es bastante mas que un
derecho regulador de los contratos. La cuestión central gira en
torno a la determinación de lamercantilidad, es decir, el criterio
por el cual determinados contratos han de ser adscritos al
ámbito del derecho mercantil o deben, por el contrario , tener su
sede en el derecho civil común. No se trata, en absoluto de una
cuestión meramente académica sino que esta cargada de
consecuencias prácticas (determinación de las normas de
interpretación, régimen de prescripción, etc..).
Lamentablemente el legislador no se ha pronunciado
abiertamente y con carácter general desde que, a finales del
siglo XIX, se promulgase el vigente Código de Comercio. Lo
cierto es que el sistema objetivo que sigue el código (calificar el
acto sin atender a la persona que lo realiza) se ha revelado un
criterio nefasto.

Para diferenciar el ámbito, en los actos de comercio tenemos

típicos (los regulados: compraventa art. 325, ámbito objetivo, no
hace referencia al ámbito subjetivo es decir, a la necesidad de
comerciante). En la tipicidad pueden ser objetivos, subjetivos o
mixtos (en los que participa un consumidor, por eso son mixtos).
Hemos de ir a los correspondientes contratos para dar luz a si
son criterios objetivos, subjetivos o mixtos los que nos permiten
caracterizarlo como mercantil. Es importante para identificar el
derecho que se ha de aplicar, los plazos de prescripción son mas
cortos en el ámbito mercantil. Otro tipo de actos son los
mencionados por el código de comercio pero que luego tienen
su regulación específica. Y finalmente, los actos de comercio
análogos (art.2 código de comercio), son aquellos otros de
correspondencia análoga de naturaleza mercantil no tipificados
como el leasing, el factoring por influencia anglosajona.

De forma mayoritaria, se ha entendido que los contratos

mercantiles contenidos en el código de comercio se diferencian
de los civiles de su mismo nombre y naturaleza contenidos en el
Código civil por la presencia de un comerciante en una de sus
partes, porque su fin es la industria o el comercio o por el
carácter mercantil objeto sobre el que recaen.. Los contratos
mercantiles se distinguen de sus homónimos civiles, pues
mientras aquellos son un eslabon de un tráfico económico
tradicional, en los civiles no concurre esta nota características.
Ello ha podido llevar a un sector muy cualificado de la doctrina a
entender que son necesariamente mercantiles todos los
“contratos de empresa” entendiendo por tales aquellos que se
realizan en el marco de la actividad organizada de una empresa
y que constituyen el objeto de la misma (transporte, seguros,
compraventes..), aunque la contraparte no sea empresario. Sin
embargo esto no es siempre así y hemos de irnos a los contratos
en concreto para determinar su naturaleza jurídica ya que en la
actualidad se ha ido protegiendo la figura del consumidor en
contratos entre el mismo y el empresario que ha dado lugar a
especialidades que veremos con posterioridad

4.2. FUENTES DE LAS OBLIGACIONES MERCANTILES. EL

DERECHO UNIFORME DEL COMERCIO INTERNACIONAL.
LOS CÓDIGOS DE CONDUCTA Y OTROS INSTRUMENTOS DE
SOFT LAW .

Se califican como contratos mercantiles aquellos que surgen

como instrumento necesario para regular las relaciones jurídicas
a que da lugar la actividad profesional del empresario con los
adquirientes de bienes y servicios en el mercado, ya sean otros
empresarios o de los llamados consumidores.

Insertos los contratos mercantiles en el Derecho privado, han

mostrado tradicionalmente una tendencia hacia cierta
especialidad. Mas esta especialidad ha sido generada no solo
por la necesidad de adaptarse con rapidez a una realidad
económica dinámica y cambiante, sino de modo particular por
su tendencia a la uniformidad. Porque la exigencia de la unidad
del derecho mercantil impuesta por la unidad del mercado, que
se manifiesta en general en todo su ámbito, es seguramente
más acuciante en el campo de los contratos mercantiles. De
forma que la ampliación del mercado, no ya por el fenómeno de
la globalización de la economía sino de la construcción de un
mercado único en la Union Europea, exige para el buen
funcionamiento del mismo la unificación del derecho contractual
que se refleja claramente en los contratos mercantiles.

El régimen tradicional de estos contratos, recogido en el código

de comercio se ha visto superado por leyes complementarias
motivadas en buena medida por el derecho comunitario europeo
el cual, no obstante, ha adolecido de una política legislativa
coherente, al verse dominado con frecuencia por pretensiones
de grupos de empresarios y consumidores que han ido poniendo
de manifiesto, caso por caso, necesidades de regular cuestiones
concretas.
Es de desear que la consolidación y el fortalecimiento de la UE
promueva, entre otros objetivos, la construcción de un régimen
contractual uniforme, al ser creciente el numero de los contratos
celebrados por operadores del mercado único.

Nuestro ordenamiento jurídico, de momento, ofrece un régimen

contractual confuso y por consiguiente nada satisfactorio. Se
mantiene en vigor parte del Código de Comercio que se ha
completado por un elevado número de leyes especiales dictadas
en momentos históricos diferentes. Material normativo disperso
sobre el que debe trabajar nuestra doctrina y jurisprudencia.

Las fuentes mercantiles vienen recogidas en el art.2 C.Com que

establece una jerarquía: las fuentes son el Código de comercio,
los usos del comercio y el derecho civil o común. Los usos son
muy importantes (el derecho mercantil era de costumbres). Sin
embargo, encontramos también en el C.Com recogidas algunas
excepciones en el art.50: se cambia el sistema de fuentes
poniendo el uso en último lugar siendo primero el código de
comercio, el derecho común y finalmente el uso.

Sin duda alguna, entre la grandes tendencias en materia de

contratación mercantil internacional destaca la relativa a su
gradual unificación. Dicha unificación se manifiesta en dos
planos: en el legislativo y en el plano “efectivo”.

Se habla de unificación legislativa para hacer referencia a los

logros unificadores que se han producido sobre las bases de
convenios internacionales que pueden dirigirse, bien a unificar
las reglas de Derecho Internacional privado (Convenio de Roma
de 19 de junio de 1980..etc) o bien a unificar el derecho
sustantivo. En este ultimo terreno, baste mencionar entre otros
el Convenio de Ginebra de 19 de mayo de 1956 sobre transporte
internacional de mercaderías por carretera, o la convención de
Viena de 11 de abril de 1980 sobre compraventa internacional
de mercaderías, verdaderos ejemplos de derecho material
uniforme, inmediatamente aplicable en los diversos Estados que
son parte.

No obstante, la tarea unificadora por via legislativa ha tropezado

con numerosos obstáculos que no pueden ignorarse; lentitud de
los trabajos, resistencia de los Estados a perder soberanía,
ausencia de ratificaciones necesarias…esto ha provocado que
de manera paralela y simultánea, se haya ido desarrollando un
derecho contractual unificado por la via de hecho mediante
códigos de conducta y otros instrumentos de SoftLaw. Se asiste
así a una suerte de nueva lexmercatoria, que reviste especial
importancia en materia de contratación; baste pensar en
ejemplos como las condiciones generales y contratos tipo, los
INCOTERMS (normas para la interpretación de diversos términos
comerciales) o las Reglas y usos uniformes sobre créditos
documentarios.

Algo similar cabe decir de iniciativas como los “Principios para

los contratos del Comercio Internacional”, reglas jurídicamente
no vinculantes aprobadas en mayo de 1994 en el seno de
UNIDROIT con sede en Roma; o de los trabajos de unificación a
nivel regional europeo (como pueden ser los “principios de
derecho contractual europeo”) que podrían eventualmente
desembocar en una armonización del derecho de la unión en
materia mercantil

Aun no siendo normas en el sentido exacto del termino, están

llamadas a tener una indudable importancia en el trafico
internacional, maxime si se tiene en cuenta que en este ámbito
gran parte de las controversias generadas por la aplicación de
los contratos internacionales se sustraen de al conocimiento de
los tribunales nacionales para ser sometidas a arbitraje
internacional, mediante la correspondiente cláusula de sumisión
a arbitraje para evitar entrar en procedimientos judiciales
mucho mas complejos y dilatados.

4.3. RÉGIMEN PROPIO DE LAS OBLIGACIONES

MERCANTILES.

Las obligaciones mercantiles tienen su fuente principal en los

contratos. Es habitual referirse a ciertas especialidades de las
obligaciones mercantiles que vendrían a establecer el Código de
Comercio respecto de lo que, con carácter general, establece el
Código civil. Se trata de las siguientes:

Exigibilidad de las obligaciones puras: el rápido cumplimiento y

por ende, la exigibilidad de las obligaciones puras (no sometidas
a plazo, término ni condición expresos) posee un evidente
interés en el tráfico económico, mayor si cabe que en el civil,
por el hecho de que el destino del dinero o la adscripción a una
explotación económica de los bienes que constituyen su objeto,
hace que su incumplimiento genere, normalmente, mayores
perjuicios al acreedor;
 Sobre la prohibición de conceder plazos de gracia: ello
explica la primera regla especial contenida en el art.61
C.Co. en el que se prohíbe a los Tribunales de Justicia
conceder al deudor plazos de gracia o cortesía en el
cumplimiento de sus obligaciones. Poniéndola en relación
con el 1124.3 Cc; el precepto civil, dictado en materia de
incumplimiento, obliga al juez a decretar la resolución
contractual solicitada por la parte cumplidora “a no haber
causas justificadas que le autoricen para señalar plazo”. En
el ámbito mercantil, ha de entenderse que el juez carece
de la facultad para establecer un plazo adicional para que
el deudor cumpla.
 Sobre la determinación del plazo de pago en las relaciones
mercantiles: Se trata de poner de relieve otra especialidad
a partir de qué momento el acreedor está facultado para
exigir el cumplimiento de la obligación de su deudor,
cuando nada se ha convenido sobre ello y la ley no lo
establece (obligación pura). La cuestión esta prevista con
carácter general en el art.62 C.co., cuyo contenido debe
ponerse en relación con el art. 1113 y 1128 C.c. El art
1113 establece que la obligación civil cuyo cumplimiento
no esta sometido a condición será exigible desde luego, o
sea, desde el mismo momento en que nace en la persona
del deudor, mientras que el código de comercio establece
que las obligaciones mercantiles no sometidas a plazo por
las partes o por ley, serán exigibles a los 10 días después
de contraídas, si sólo produjeren acción ordinaria o al dia
inmediato si llevaren aparejada ejecución. El código de
comercio concede opelegis a favor del deudor un plazo de
10 dias para el cumplimiento de sus obligaciones
ordinarias, lo cual quizá pueda comprenderse por la gran
influencia que el crédito posee en las relaciones
mercantiles, con el cual es, en alguna medida,
incompatible con la exigibilidad inmediata (“desde luego”
de las obligaciones.
Por su parte, el art.1128 Código civil faculta a los
Tribunales para aplazar el cumplimiento de las obligaciones
que no contuvieran plazo expreso, cuando de su
naturaleza y circunstancia resulte que implícitamente se
quiso conceder al deudor. Por el contrario el art. 62 y 61
del código de comercio veca que los tribunales puedan
establecer el dia del vencimiento de la obligación.

IMPORTANTE: Ha de tenerse en cuenta que estos preceptos

mercantiles (cuya aplicación era escasa) se vieron
afectados por la promulgación de la ley 3/2004, de 29 de
diciembre, por la que se establecen medidas de lucha
contra la morosidad en las operaciones mercantiles
(incorporando la Directiva 2000/35/CE, del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 29 de junio de 2000). En virtud
de la misma, y en aquellas operaciones en que
intervengan dos empresarios, o la Administración, y den
lugar a la entrega de bienes o a la prestación de servicios
se venia a establecer ex lege un “plazo de pago” en el
art.4. En efecto, a falta de plazo de pago distinto pactado
entre las partes, el deudor, había de pagar en el plazo de
30 dias a contar desde la fecha de recepción de la factura
o solicitud de pago equivalente. Si la fecha de recepción de
dichos documentos se prestara a duda (o si el deudor lo
hubiese recibido antes que los bienes y servicios), el
deudor había de pagar dentro del plazo de 30 desde
recepción de las mercancías o servicios; en fin, el plazo de
los 30 dias correría desde la verificación de la conformidad
de las mercancías, cuando legalmente o en el contrato se
haya dispuesto un procedimiento de aceptación mediante
dicha verificación (en la misma línea, el art 17.1 de la Ley
7/1996 de ordenación del comercio minorista, modificada
por ley 3/2004, para las adquisiciones realizadas por
comerciantes a proveedores, establece que a falta de
pacto expreso, “se entenderá que los comerciantes deben
efectuar el pago del precio de las mercancías que compren
antes de 30 dias a partir de la fecha de su entrega”).

Ahora bien, el hecho de que el plazo de pago de treinta

días que establecia la norma pudiera ser alterado por
“pacto entre las partes” ha dado lugar a que la
determinación del momento de pago haya sido en buena
medida ilusoria, toda vez que seguía siendo posible pactar
(en muchos casos, imponer) plazos de pago mucho más
dilatados. Resultaba claro que el fin de la ley 3/2004
(luchar contra morosidad y plazos excesivamente
dilatados) quedaba absolutamente desdibujado por lo que
se reformo con la ley 15/2010 de 5 de julio, que vino a
alterar sustancialmente la situación: el plazo de pago que
debía cumplir el deudor había de ser de 60 días desde la
recepción de las mercancías o prestación de los servicios,
sin que este plazo pudiera ser ampliado por acuerdo entre
las partes. Por otra parte, obsérvese que se desplaza el
diez a quo del computo desde la fecha de la emisión de la
factura a la fecha de prestación de los servicios o
recepción de las mercancías. El régimen descrito apenas
llego a aplicarse en la práctica por cuanto la sustitución de
 la Directiva 2000/35/CE por la Directiva 2011/7/UE obligó,
si, otra vez, los plazos previstos en la ley 3/2004: en
escasos dos meses después de que la reforma empezase a
surtir plenos efectos, el 1 de enero de 2013, el RD 4/2013
de 22 de febrero vino a fijar el plazo máximo de pago de
30 dias, ampliable por pacto entre las partes hasta un
máximo de 70 dias naturales .

Ha de añadirse que en la redacción actual de la ley,

resultan nulas las clausulas pactadas entre las partes
(independientemente a si son condiciones individuales o
generales) que alarguen el plazo de 30 días que, con
carácter subsidiario fija el art. 4.1 de la ley 3/2004 cuando
tengan un contenido abusivo en perjuicio del acreedor,
consideradas todas las circunstancias del caso. Por otra
parte, seria nulo siempre y en todo caso el acuerdo por el
que se fije un plazo de pago superior a los 60 dias
naturales. Cuando nos encontremos ante relaciones con el
sector publico, el plazo se reduce a 30 dias.

4.4. RÉGIMEN DE LA MOROSIDAD.

Según el régimen civil o común ordinario, incurre en mora el

deudor cuando por causa que le es jurídicamente imputable
retrasa el cumplimiento de una obligación vencida y es intimado
judicial o extrajudicialmente por su acreedor para que la cumpla
(art. 1100 y 1105 C.civil). La interpelación del acreedor
(constitutiva de la mora) determina en beneficio de éste y en
perjuicio del deudor la obligación de indemnizar los daños y
perjuicios causados por la morosidad (1.101 C.civil), los cuales si
la obligación es dineraria, consistirán en los intereses pactados y
en defecto de pacto en el interés legal del dinero (1.108 C.civil).
La mora civil presupone pues: obligación vencida e incumplida
por causa imputable al deudor, que el cumplimiento tardío sea
posible y útil al acreedor (de lo contrario nos hallaríamos ante
un supuesto de incumplimiento definitivo), la interpelación de
pago del acreedor al deudor. Si todo ello se produce, el deudor
deberá cumplir su obligación e indemnizar al acreedor.

Sin embargo, la especialidad del régimen mercantil de la mora

consiste precisamente en que el deudor incurre en mora
automáticamente cuando desatiende, al no cumplirlas, las
obligaciones que tengan señalado para su cumplimiento por las
partes o por la Ley, sin necesidad de interpelación o intimación
del acreedor. Cuando la obligación tiene fecha para
cumplimiento y se incumple dicho plazo, el solo hecho del
vencimiento coloca al deudor en situación de mora desde el dia
siguiente, y con ella se produce el devengo de intereses a favor
del acreedor. Esto es así debido a que si todo retraso impide al
acreedor recibir la prestación en el momento convenido, lo cual
le perjudica (para cumplir contratos con terceros) en el tráfico
económico ello produce, además, un especial enriquecimiento
en el patrimonio del deudor, porque se presume que este
obtiene un beneficio o una rentabilidad de la prestación retenida
(invertida o invertible en actividades económicas) que debe por
tanto entregar al acreedor.

En suma, puede afirmarse que en el derecho mercantil el plazo

se ce configura como esencial porque genera automáticamente
los efectos de la mora, pero no efectos resolutorios inmediatos,
a menos que esto último sea solicitado por el acreedor, o resulte
expresamente establecido por ley.

En cuanto a las consecuencias de la mora mercantil ha de

tenerse en cuenta ciertas especialidades. En las relaciones entre
empresarios a la que se aplica la ley 3/2004, el interés de
demora será pactado en el contrato. En defecto de pacto, el
interés de demora vendrá constituido por la suma del tipo de
interés aplicado por el BCE a su mas reciente operación principal
de financiación efectuada antes del primer dia del semestre
natural de que se trate mas ocho puntos porcentuales (art. 7.2).
Dicho tipo de interés se publicara en el BOE por el Ministerio de
Economía y Hacienda y tendrá una vigencia de 6 meses.

Son nulas las clausulas que se aparten en lo contenido en el art.

7.2 respecto al interés de demora subsidairio. Pero téngase en
cuenta que, a diferencia de lo que sucede con el plazo de pago,
es este el único limite que establece la ley con respecto al pacto
sobre el interés de demora que deberá pagar el deudor.

La reforma de la ley 15/2010 respecto a la 3/2004, de

morosidad, aprovecha para declarar igualmente nulas por
abusivas las cláusulas que resulten contrarias a los requisitos
para exigir intereses de demora del art.6, siempre que tengan,
también aquí, un contenido abusivo en perjuicio del acreedor,
consideradas todas las circunstancias del caso. Recordemos que
los requisitos para que el acreedor pueda reclamar intereses de
demora son que haya cumplido sus obligaciones contractuales y
legales y que no haya recibido a tiempo la cantidad debida a
menos que el deudor pueda probar que no es responsable del
retraso.

Cuando se trate, como será habitual, de una adquisición

realizada por comerciantes a proveedores, ha de tenerse
asimismo en cuenta el art. 17.5 de la ley 7/1996 de ordenación
del comercio minorista (también reformada por la 3/2004). En
virtud de dicho precepto, se aplica por remisión la regla sobre el
calculo del interés moratorio que se acaba de ver en defecto de
acuerdo sobre el particular, añadiendo que el tipo pactado en
ningún caso será al inferior señalado para el interés legal
incrementado en un 50%.

TEMA 5. CONTRATO MERCANTIL. FORMACIÓN DEL

CONTRATO

5.1. FASE PRECONTRACTUAL: ACTOS Y NEGOCIOS

JURÍDICOS, FUNCIONES Y RESPONSABILIDAD.

El ordenamiento jurídico reconoce o admite que la autonomía

privada sea el punto de partida y conformación del contrato,
pero no hasta el punto de considerar que, así las negociaciones
preliminares permitan la concreción de un contrato, este tenga
un sistema propio o autónomo, que esté sujeto a los términos
incluidos en el texto contractual. Por el contrario, las reglas
generales del juego siguen siendo las establecidas por el marco
normativo en su conjunto y por tanto comparten una necesaria
adecuación del acuerdo contractual (lexprivata,) a las mismas.
Así, el principio de buena fe se hace presente, se extiende de
igual forma, en el contenido de eticidad de cada acto que deba
examinarse a la luz de las circunstancias particulares,
direccionando las conductas humanas y en especial los actos y
contratos que gobiernan la convivencia, de tal forma que estas
prescripciones generales siempre serán aplicadas, no solo al
acuerdo contractual, sino que también estarán llamadas a
gobernar todo el proceso tanto de formación, como el de
perfeccionamiento y ejecución.

La moderna doctrina Europea ha estado trabajando arduamente

sobre la construcción de unos especiales deberes de conducta
que deben ser observados por quienes intervienen en los
mercados, sin importar si las negociaciones terminan en el tan
anhelado acuerdo contractual o no. En la actualidad estos
deberes secundarios de conducta se presentan como fuentes de
verdaderas obligaciones que si bien nacen con ocasión a unos
principios generales, hoy día se presentan como un instituto
autónomo y en construcción, que gobiernan y acompañan el
proceso de formación contractual, incluso cuando no existen
negociaciones o acercamientos preliminares.

El proceso de unificación y uniformidad legal, abanderado por la

Unión Europea, ha impulsado esta labor, y en la actualidad
diferentes directivas comunitarias consagran los deberes
secundarios de conducta como verdaderas obligaciones, cuyo
principal objeto recae sobre la protección de la parte más débil
de la relación contractual y como una medida que incentiva la
libre circulación de capitales dentro de todo el territorio
comunitario.

A) Buena fe: La buena fe, mentalmente exige la honestidad,

la transparencia, la coherencia y rectitud en la conciencia y
la fe en la palabra dada, a dictorumconventunque
constancia ac veritas (tal era el significado originario de la
buena fe romana, que designaba a la persona prudente y
diligente, completamente determinada en el cumplimiento
de la expectativa del otro). Esta lealtad exigible impone
normalmente obligaciones de carácter negativo, y la buena
fe impone obligaciones de carácter positivo. De todos
modos debe tenerse presente, desde ahora, que el criterio
de la corrección o de la lealtad se identifican con el criterio
de la buena fe; por tanto, se habla de respeto a las
relaciones de obligación, como criterio de conducta que
deudor y acreedor deben observar en sus relaciones
recíprocas, y que deben comenzar a observar desde un
principio en la fase de las negociaciones, como ya se había
dicho, en la medida que éstas deben conducirse de
conformidad con las reglas de la buena fe y la lealtad.

Antes de entrar a estudiar los deberes genéricos o

secundarios de conducta a los cuales se ha venido
haciendo relación, es imprescindible clarificar que existe
un deber básico y a juicio propio el más importante que le
incumbe a las partes: es el deber de lealtad, ese concepto
general cimentado en el deber moral o ético de actuar en
forma leal frente al otro sujeto de derecho con quien nos
encontramos en una relación de confianza.

La confianza es el soporte de cualquier vínculo obligacional

que pueda regir las conductas humanas; desde los inicios
 de las mismas negociaciones de conformidad con el tráfico
normal, las partes interactúan y comienzan a cimentar las
bases de un futuro acuerdo basado en los actuares leales y
correctos, y justo en ese estado de la negociación en la
cual las partes se entregan confiadamente a la concreción
de unas expectativas legítimas que se puedan tener, en
ese mismo instante se justifica en todo la imposición del
deber de lealtad. Recuérdese que se contrata es con quien
se confía, por tanto, sin duda es el principio nuclear del
derecho de las obligaciones contractuales.

Este deber de lealtad, emprende para las partes un actuar

de cooperación permanente y constante, tomando siempre
en cuenta las expectativas legítimas de la contraparte, ello
incluso puede representar el deber de una parte de
comportarse de tal forma que se logren los objetivos a los
que sabemos aspira la otra parte. Este tipo de relación no
basta con actuar conforme a derecho o no ejercer
conductas fraudulentas, sino por el contrario emprender
actuaciones positivas y negativas, con tal de satisfacer las
necesidades que le incumben a las partes en unos
intereses que en principio se presentan como antagónicos,
terminarán siendo estos siempre armónicos.

En sentido muy general puede decirse que, en todo

momento del iter contractual, las partes que intervienen
en todas sus fases están obligadas a conducirse con
aquella diligencia y consideración de protección de interés
mutuos, y por tanto esto le permite confiar a las partes que
según la buena fe su contraparte actué de la misma forma
como ella lo ha venido haciendo y por tanto ésta diligencia
debe acompañar no sólo la etapa de formación sino la de
ejecución y cumplimiento contractual.

B) El deber de información: En los últimos años, debido, entre

otras cosas, a la aparición de deberes precontractuales de
origen legal y a la necesidad de garantizar la buena fe
durante los tratos, se ha despertado un interés por
estudiar esta figura con carácter autónomo, es decir, sin
necesidad de referirlos a los vicios del consentimiento o a
la obligación de saneamiento, y es en esa autonomía
donde es procedente el estudio de este deber de
información en los tratos preliminares.
Todo reforzamiento de la fase de precontrol deber ir en una
línea clara de imponer un modelo de conducta presidido
por las ideas de lealtad y cooperación. Este modelo de
 comportamiento se suele concretar en un deber de
información, de forma que más que hablarse de deberes
precontractuales en sentido genérico se podría hablar de
una obligación de informar.

Si bien la doctrina europea reconoce tres deberes básicos

emanadas de la buena fe, en la etapa de tratos o
negociaciones preliminares, es este deber, el de informar,
el que ha sido mayormente estudiado y desarrollado por
las directivas comunitarias hablando del derecho europeo
propiamente; hoy por hoy es este el deber más exigible y
el más tutelado en lo que tiene que ver con las relaciones
comerciales y en especial en la protección del consumidor,
por ser esta la parte más vulnerable dentro de la relación
contractual. En esta materia propiamente las exigencias de
la buena fe y de la tutela de la confianza depositada en la
otra parte, son las que nos permiten exigir un
comportamiento positivo durante la realización de los
tratos. Y ello porque la libertad de cada uno encuentra el
freno de la confianza y la buena fe de la parte que esta
enfrente. La lealtad y diligencia durante los tratos se mide
por la información precontractual del proveedor profesional
hacia el profano.

Pero ¿qué comprende realmente este deber? Informar es

enterar, dar noticia de una cosa o de circunstancias,
instruir, prevenir. Consiste en exponer situaciones de
hecho de carácter objetivo e, incluso, de derecho que se
conocen o se deben conocer. El contenido del deber se
acota a lo que sea relevante y suficiente con miras a la
toma de una decisión. De tal forma que si no se entrega
esta información o, por el contrario, se hace pero
omitiendo contenido fundamental, estamos ante un caso
de incumplimiento de los deberes emanados de la buena
fe y por tanto habría lugar a reparar el eventual daño
producido.

C) Deber de secreto y confidencialidad: Los sujetos a la

exigencia de ser informados sobre todas las circunstancias
esenciales del contrato que quieren celebrar, también
tienen la necesidad de que no sean difundidas todas las
informaciones y datos que fueron adquiriendo durante el
transcurso de las negociaciones preliminares. Ya que de no
cumplir este deber negativo, se podrían causar sendos
perjuicios a aquel que confió en la rectitud y lealtad de su
contraparte.
Cada día, y con más fuerza, se admite en las actuales
sociedades evolucionadas la enorme importancia que sus
integrantes atribuyen a la posesión de información. De tal
forma que una vez comunicada a terceros se pierde el
control absoluto que se poseía sobre la misma, y llegando
el caso, cualquiera que ha llegado a su conocimiento podrá
disfrutarla perjudicando a aquel que le pertenecía y a
quien muy probablemente le era considerada como su bien
más importante. Por tanto la utilidad de la información es
diversa en atención a su misma esencia. En efecto en unos
casos, su valor vendrá dado por su capacidad para ser
explotada por quien la conoce con el propósito último de
obtener un beneficio una vez recuperados, en su caso los
recursos dedicados a su obtención.
En el caso del derecho de español, son dos los ámbitos de
protección que pueden identificarse con claridad respecto
al ámbito de protección ejercida desde el Estado
(descartando el caso de aquella información que por ser de
interés estatal es considerada como clasificada o secreta).

El primero es el destinado a amparar la intimidad de las

personas que, con fundamento en el art. 18.1 CE, tiene su
principal desarrollo en la normativa protectora de la
intimidad encarnada en los diversos textos que protegen la
privacidad o esfera personal de los ciudadanos. El segundo
grupo es aquel destinado a proteger una categoría de
información muy especial, la empresaria, cuya protección
se encuentra consagrada en el articulo 25.22 LPI .

Los medios de protección que consagra el Estado para

resguardar dicha información empresarial y confidencial
son en primer lugar el sistema de patentes y en segundo
lugar el sistema protector de exclusivas el sistema
del copyright. El sistema de patentes, le da a su titular la
exclusiva jurídica que por un tiempo especifico y limitado
ofrezca el poder publico al titular de ciertas ideas o formas
de expresión su explotación económica exclusiva. Ya
hablando delcopyright, se entra a estudiar es propiamente
el derecho de explotación económica que le da a un titular
de obras literarias, científicas o de cualquier otra especie
para que la reproducción o copias de la misma se hagan
bajo su directa explotación y autorización, mediante el
pago de unos tributos. Protección esta que opera mediante
la salvaguarda de la forma como se reproduce o circula la
idea o información protegida.
 Centrándonos ya en el deber de secreto propiamente
dicho, el rasgo que se advierte al hacer un estudio sobre la
protección legal de esta nos lleva a la lastimosa idea de
afirmar, que en el ordenamiento jurídico español, no
impone en una única sede la obligación de guardar secreto
sobre la información empresarial, y como es de imaginar,
tampoco existen soluciones unitarias frente a las sanciones
de las mismas. Por tanto, el legislador ha preferido
cimentar en múltiples normas la protección de
confidencialidad de dichas informaciones, normas de
índole bursátil, administrativa, laboral, comercial, civil,
diversos tipos penales… Asimismo, se ha de prestar
especial atención a las cláusulas de confidencialidad
firmadas como actos en fase precontractual.

Los mandatos y prescripciones que demanda la buena fe

siempre serán aplicados, no solo al acuerdo contractual, sino
también estarán llamados a gobernar todo el proceso tanto de
formación, como el de perfeccionamiento y ejecución. La buena
fe, como una norma general, es una norma integradora y
creadora dentro del sistema jurídico, ya que es por expresa
disposición legal (art. 1258 C.C), que se reconoce su carácter
heterónomo tanto del contrato como de todo el proceso de
formación y construcción. Es, a su vez, fuente de creación de
especiales deberes de conducta exigibles por vía del concepto
de la buena fe in contrahendo, el cual tiene su fundamento en la
buena fe objetiva, pero es exigible única y exclusivamente a las
partes cuando entran en negociaciones, y se origina el contacto
social, el cual se genera en el ámbito de las relaciones
económico-patrimoniales entre dos sujetos. Esta buena fe in
contrahendo es creadora de la obligación de una norma de
conducta social y prejurídica, la cual impone la adopción de
actitudes leales que deben adoptar las partes, en cuanto a sus
deberes y comportamientos, presentando siempre situaciones
reales y cognoscibles.

Los deberes secundarios de conducta tienen su nacimiento en la

doctrina, y en la actualidad, en diferentes países europeos, se
reconoce su existencia y vinculación por vía jurisprudencial; su
inclusión legal comenzó en las normas de consumo y su
extensión ha alcanzado los diferentes proyectos de unificación y
armonización del derecho privado como una de las perspectivas
de las políticas de la Unión Europea. La importancia de estos
deberes no se presenta solamente en la ejecución del contrato,
como complemento de las obligaciones nucleares, sino que tales
deberes también adquieren una gran importancia en la etapa
precontractual y en la etapa postcontractual, toda vez que con
ellos, en el primer caso, se preparará adecuadamente el
cumplimiento de los deberes de prestación, y, en el segundo, se
producirá una ordenada y completa "liquidación" de los efectos
que la relación contractual haya producido entre las partes.

Las partes no se deben sólo a aquello que ellas mismas han

estipulado o escuetamente lo que determina el texto legal, sino
a todo lo que impone cada situación. En este sentido se
desarrollan los deberes y derechos que se le imponen a las
partes cuando están en negociaciones; por una parte,
absteniéndose de ejecutar actos que dañen o perjudiquen a su
contraparte, y a su vez ejercitando todos aquellos actos
necesarios para la satisfacción de sus mutuas necesidades, lo
que nos conlleva a que en el ejercicio de sus intereses
legítimamente protegidos, las partes deben actuar de
conformidad con la buena fe.

Con el dinamismo con el que se ha transformado la forma de

hacer los negocios, se puso en evidencia, y más en los años
setenta del siglo pasado, que el culto al individualismo
profesado durante años estaba en crisis y que tanto la
legislación como los principios básicos de la economía debían
apuntar hacia la eficacia, equidad y altruismo de las
negociaciones, imponiéndose por tanto estándares de conducta
que vieron respaldados por principios romanos, como la buena
fe y el fortalecimiento en cuanto a la protección de la parte más
débil de las negociaciones, asignándole unas especiales
condiciones de comportamiento durante toda la intervención
dentro del iter contractual. Sin duda, el aumento del volumen de
la contratación, y la sensación de desprotección y desigualdad
entre las partes, conllevaron a se buscara una doctrina que
garantizara unos comportamientos que fundamentaran lealtad y
rectitud en la época de las negociaciones.

5.2. OFERTA, CONTRAOFERTA Y ACEPTACIÓN. EL

SILENCIO.
Ahora vamos a entrar en la fase de la información, el inicio de la
oferta. Perfección desde el momento del consentimiento,
concurso oferta y aceptación, y sobre todo cuándo se produce.
Desde ese momento surgen las obligaciones contractuales. No
es tan sencillo.

Oferta: Hay que distinguir entre invitación a hacer ofertas

(invitatio ad offerendum) y oferta, cuando cumple los requisitos.
En el invitatio no hay cumplimiento de los requisitos , no hay
oferta: usted determine la oferta seleccionando dia y hora para
comprar un billete por la web de iberia por ejemplo. No provoca
vinculación ni aceptación: dos elementos por tanto; intención
del oferente de quedarse obligado en caso de aceptación y
suficientemente precisa Subjetivo y objetivo.

Antes se decía “completa” después de Viena es

“suficientemente precisa”. No cabria oferta cuando la intención,
las propuestas que se hagan con reservas o salvo confirmación.
Cantidad objeto y precio es lo básico para hablar de
suficientemente precisa. Lo que ocurre, es que, en el derecho
uniforme sirve para colocar ese derecho en otro país para
vender con tus reglas, por lo que se ha de llegar a un derecho
mas justo para que una ley norteamericana no marque las
reglas de juego en España por ejemplo. Como el derecho
uniforme trata de crear homogeneidad entre el commonlaw y el
civil law, ambos chocan, tienen distintos principios (buena fe por
ejemplo).

Lo mismo pasa con la suficiente precisión. Antes era completa

sino suficientemente precisa; basta que se pueda precisar o que
quede arbitrio de un tercero o que del ámbito se pueda predecir
cual es la cantidad o el precio. Artículo 19 Viena en relación
14.1: “Suficientemente precisa si indica mercaderías o si señala
cantidades o precios expresa o tácitamente”. Se entiende solo
esencial la mercancía u objeto.
El derecho anglosajón no consideraba el precio, el articulo 55,
válidamente celebrado pero sin precisión del precio expresa o
tácitamente, se considera el mismo como determinado
implícitamente. Es influencia inglesa. Lo que valía esa mercancía
en ese tiempo en el mercado concreto: vía libre para que un
elemento esencial no sea el precio. [contratos entre
comerciantes que se conocen en el sector, olvidarnos de
consumidores]. El precio por tanto puede ser abierto, la cantidad
también “te compro toda la piedra que tengas” (suena a droga).
Teniendo ya la oferta, entramos en la cuestión de la vigencia de
la oferta. El futuro aceptante puede rechazar (no quiero, nos
vemos en Disney) puede hacerlo tácitamente (con indiferencia)
o expresamente. Otra figura importante es la retirada de oferta:
es distinto a la revocación. No se llega a producir oferta cuando
se retira antes de que llegue a la otra parte. Esto entra con la
irrevocabilidad de la oferta, si no llega a la otra parte puedo
retirarla. Revocación es cuando llega la oferta y posteriormente
la revoco, puedo hacerlo desde que le llega hasta antes de que
él emite la aceptación. Si acepta se produce la perfección.

La retirada se produce en momento anterior a la llegada. El

problema son los supuestos de irrevocabilidad: 16.2 viena. Otro
problema de derecho uniforme, en el anglosajon se establece
que fijar una determinada fecha no significa que sea revocable
sin embargo si se establece fecha en el continental significa que
es irrevocable. En Viena se intenta llegar a una solución, pillan el
16.2a y explican que “la oferta no podrá revocarse si indica al
señalar un plazo fijo para la aceptación, o de otro modo, que es
irrevocable”. Ojo a la redacción: Lo que esta diciendo es que hay
que poner expresamente “IRREVOCABILIDAD”, el mero
señalamiento de plazo no lo indica. Plazo: irrevocabilidad STS 7
marzo de 1968 se dice que el establecimiento de plazo es
irrevocable. Cuando hay confusión: poner en el contrato que es
revocable, en definitiva.

[Las circunstancias que rodean al supuesto son importantísimas]

En cuanto a la aceptación, si se dice que tiene que revestir

formalidades solo valdrán esas formas, siguiendo los
condicionantes determinados. El mero silencio no quiere decir
que se acepte, si bien la aceptación puede ser tácita. El silencio
como tal no, pero ojo, si estamos en un suministro, a lo mejor el
no significa si: te pido todas las semanas lo mismo. Puede
considerarse aceptación.

Efectividad: teoría de la recepción, esfera de control, se acepta y

queda perfeccionado dentro del plazo razonable siempre que se
sigan las reglas de diligencia y buena fe, criterios objetivos del
18 de Viena, criterios en los que se entiende validez aunque se
demore.

Coincidencia entre oferta y aceptación: se entendía como “el

espejo” cuando los elementos esenciales el otro lo acepta igual,
hay un espejo y perfección. En el momento en el que haya una
modificación de un elemento esencial estamos ante una
contraoferta, el antiguo oferente es aceptante…y entramos en la
misma situación con un cambio de roles. Lo que ocurre es otra
vez, el derecho uniforme, que se entiende por desviación
sustancial; si no hay tal no hay contraoferta sino aceptación con
“pequeños flecos”. Si miramos el 19 de Viena, en principio todos
los elementos adicionales se pueden modificar mientras los
esenciales se establece la presunción de contraoferta si se
modifican.

[Hemos pasado de la restricción a la flexibilización en torno a

elementos rígidos para salvaguardar los contratos].

Batalla de formularios. 2.1.22 PU y 2.209 PECL El contrato se

entiende celebrado. Las condiciones en conflicto se anulan
recíprocamente y no forman parte del contrato. Fuentes
supletorias de integración salvo, las condiciones generales eran
esenciales para el oferente (anterioridad), sin demora informe a
la contraparte de no quedar obligada.

Aceptación tardía, art.21 Viena, si tengo que enviar aceptación y

hay huelga de correos, supuestos de imputabilidad no de la
esfera propia de control, no dentro de la misma, se entiende que
hay aceptación tardía y el oferente la tiene que recibir.

El valor del silencio: Si en el ámbito mercantil, en general, la

voluntad puede manifestarse por medio de cualquier conducta
activa que sea hábil para exteriorizarla, se habla de puro silencio
cuando un sujeto a quien puede aceptar (si acepta o rechaza)
una determinada situación jurídica, mantiene actitud totalmente
pasiva. Este sujeto puede ser parte de una relación jurídica,
destinatario de una declaración de voluntad o persona a quien el
ordenamiento jurídico reconoce la facultad de emitir su voluntad
autorizativa. El puro silencio se diferencia pues, de las
declaraciones tacitas de voluntad por el hecho de que en estas
existe una conducta activa que manifiesta y exterioriza, aunque
indirectamente, la voluntad de quien la adopta.

La cuestión radica en averiguar si el puro silencio puede valer

como declaración de voluntad hábil para perfeccionar un
contrato. La respuesta, como regla general es negativa. De
hecho, y para el supuesto que puede considerarse prototípico
(ventas a distancia) la Ley de Ordenación del Comercio Minorista
prohíbe realizar envíos no solicitados a los consumidores,
declarando que si ello ocurre el receptor no quedara vinculado
contractualmente.
Con todo, en nuestro derecho positivo existen diversos
supuestos en los que el puro silencio produce consecuencias
jurídicas. Estos supuestos son: el silencio del cónyuge del
comerciante que conoce la actividad de este y calla, con lo que
compromete todos los bienes comunes, que parecen quedar
afectos a las obligaciones del comercio (art 7 del Código de
comercio); el silencio del comisionista que, recibiendo un
encargo no lo acepta ni comunica su rehúse al comitente, en
cuyo caso deberá reparar a este los daños y perjuicios que le
sobrevengan (art. 248 Código de comercio); el silencio del
accionista disidente o ausente del acuerdo de transformación de
una sociedad anónima en sociedad personalista produce el
efecto de separarle automáticamente de la sociedad (art 15.2
de la ley 3/2009 de 3 de abril sobre modificaciones estructurales
de las sociedades mercantiles). La jurisprudencia ha señalado
además, que el acreedor que recibe una transferencia de su
deudor por el importe de su deuda y no manifiesta que la
rechaza, manteniendo un silencio absoluto, reconoce efectos
solutorios a este medio de pago, aunque no lo hubiera aceptado
expresamente como tal (SSTS de 2 de octubre de 2001).

5.3. PERFECCIÓN DEL CONTRATO.

Al igual que en los contratos civiles, los mercantiles se

perfeccionan por el consentimiento de las partes o lo que es
igual; el concurso entre oferta y aceptación sobre la cosa y
causa del contrato (1261 C.c). Lo cierto es que existe
coincidencia, no solo en este punto esencial, sino también en
otros igualmente importantes. De hecho, cada vez son menos
las especialidades mercantiles en este terreno.

A) Forma: La forma del contrato hace referencia al modo en

que se manifiesta o declara la voluntad de las partes y por
ende, en que se perfecciona el contrato. Aunque en
sentido estricto, todos los contratos presuponen una forma
(ya sea verbal o escrita), cuando se habla de la forma del
contrato, se esta haciendo referencia al hecho de si el
ordenamiento positivo exige o no que para su perfección
se declare la voluntad de las partes por medio de una
forma determinada o si por el contrario pueden estas
elegirla libremente. Pues bien, en derecho mercantil rige el
principio de libertad de forma (art 51 Código Comercio), a
menos que para contratos determinados el código o las
leyes especiales requieran formas o solemnidades
 necesarias para su eficacia (art. 52). En derecho mercantil
no son infrecuentes los contratos formales (seguro
marítimo, sociedad, contrato de afianzamiento o las
declaraciones cambiarias), y a pesar de la general libertad
de forma, se observa un creciente renacimiento de los
contratos
escritos.

B) Unificación del régimen de la contratación entre ausentes:

Tradicionalmente ha existido una segunda especialidad en
lo relativo a la perfección de los contratos mercantiles,
concretamente en los contratos formalizados entre
ausentes, es decir, cuando oferente y aceptante
geográficamente separados en el momento de emitir su
respectiva voluntad, no existe entre ellos simultánea
comunicación (puede haberla si contratan por teléfono
p.ej.). Se trata de una problemática clásica que esta
sufriendo un renacimiento gracias a las nuevas formas de
contratación a distancia y electrónica. ¿Cuándo se
perfeccionan estos contratos?

Lo que ocurre es que cuando oferta y aceptación es

inmediata, todo es muy sencillo, como comprar pan. Lo
que ocurre hoy en dia en contratación mercantil cuando las
partes están distantes, cuando se produce la perfección del
contrato es una cuestión problemática: cuando se produce
el concurso de voluntades por la aceptación de la oferta

Cuatro teorías.

a) Teoría de la emisión (o declaración): el contrato se

perfecciona cuando se emite -se manifiesta- la aceptación.
Dos son las principales objeciones que se han planteado:
1) no hace hincapié en el carácter recepticio, 2) parece
injusto vincular al oferente a una declaración que ignora.

b) Teoría de la expedición: el momento relevante es aquel en

el cual el aceptante se desprende de su declaración.
También se han vertido críticas contra esta solución: 1) las
mismas que para la teoría anterior, 2) el aceptante no se
desprende del todo de su declaración, pues siempre puede
recuperarla (por ejemplo, acudiendo a correos y solicitando
la devolución de la carta entregada).
c) Teoría de la recepción: el contrato se perfecciona cuando la
aceptación llega al domicilio o círculo de intereses del
oferente. Las principales críticas han sido: 1) no se da un
verdadero encuentro de consentimientos, 2) la declaración
de voluntad recibida puede ser afirmativa o negativa,
luego no tiene sentido sostener que el contrato se ha
formado porque ha llegado la declaración, 3) la formación
se hace depender de un hecho puramente material. La ley
de comercio electrónico unifica los criterios: hay perfección
si esta en mi esfera aunque no tenga conocimiento de ella,
basta con que este dentro de mi esfera de control.

d) Teoría del conocimiento (o de la cognición): Es la que se

sigue en sintonía con la convención de Viena; la perfección
se lleva a cabo cuando el oferente conoce la aceptación.
Las objeciones que se han formulado contra esta teoría
son las siguientes: 1) el momento de la perfección se deja
al arbitrio del oferente y se dificulta su prueba se podría
llegar a un continuo e infinito cruce de declaraciones, 3)
esta teoría resulta incompatible con la posibilidad de la
aceptación tácita.

En cuanto al locus, normalmente es el lugar del oferente, si

bien en contratos electrónicos existe una solución diferente
no en función de que nos encontremos ante un contrato
mercantil o no (criterio difícil de apreciar) sino de que nos
encontremos ante un contrato en el que intervenga un
consumidor, o ante un contrato electrónico celebrado entre
empresarios o profesionales. En el primer caso, el contrato
electrónico se presume celebrado en el lugar en que el
consumidor tenga su residencia habitual; en el segundo caso
en defecto de pacto entre las partes, el contrato se presumirá
celebrado en el lugar en que esta establecido el prestado de
servicios. Como se dijo, la norma es a nuestro juicio
importante, pues implica la superación expresa de la
mercantilidad objetiva para adoptar en su lugar (en este caso
para determinar el locus en que se ha perfeccionado el
contrato) un criterio subjetivo, como es atender a las
personas intervinientes en el contrato.

(Esto es de apuntes de clase)

Teoría de la emisión: cuando se emita la aceptación. Problema
de que la otra parte no sabe, se explica que cuando el
oferente tenga conocimiento pero ¿y si no lo tiene?.
 Teoría del conocimiento: Es la que se sigue “hallándose en
lugares distintos el que hizo la oferta y el que la aceptó, hay
consentimiento desde que el oferente conoce la aceptación o
desde que, habiéndosela remitido el aceptante, no pueda
ignorarla sin faltar a la Buena Fe. El contrato en tal caso se
presume realizado en el lugar en que se hizo la oferta. Antes
el código de comercio seguía la teoría de la emisión mientras
que el código civil hablaba de aceptación. Había que saber
cuando es civil o mercantil.

Expedición: desde que sale de la esfera de control del

aceptante y la recepción (1266 o 54 Cco: hallándose en
lugares distintos, hay consentimiento desde que conoce ni
pueda ignorarla faltando a la buena fe).. La expedición no es
cuando se emite, es cuando se siguen todos lo tramites para
que salga de la esfera de control.

En dispositivos automáticos desde que se manifieste la

aceptación es decir, desde la emisión. NO todos los medios
electrónicos son automáticos. También es importante a
efectos de lugar, cual es el foro, normalmente es el lugar del
oferente.

TEMA 6. CONTRATACIÓN MERCANTIL: SUPUESTOS

ESPECÍFICOS

6.1. CONTRATACIÓN CON CONDICIONES GENERALES(y

6.2 CONSUMIDORES).

Sin duda alguna, una de las principales notas que caracteriza a

la contratación moderna es el uso masivo de las condiciones
generales que realizan las empresas. La propia mecánica de la
contratación en masa, que lleva a que se deban concluir
contratos de contenido idéntico o muy semejante con una
pluralidad de personas, hace que resulte imposible negociar
individualmente cada uno de los contratos. Surgen así, los
llamados “contratos de adhesión”o que incluyen condiciones
generales de la contratación, caracterizados por una ausencia
de negociación y predisposición a cargo de una de las partes,
sea o no redactora material de las mismas.

Las condiciones generales afectan, sobre todo, a consumidores,

pero no puede limitarse tan sólo a este ámbito, pues se da en
todos los casos en que una de las partes no está en condiciones
de negociar en pie de igualdad (diferencias de bargainingpower)
el contenido concreto de las clausulas de los contratos que
firma, y esto es algo que puede darse, perfectamente, entre
empresarios (gran abastecedora con empresa pequeña).

Para evitar abusos por parte de las empresas que proponen

estas condiciones en situación de supremacía respecto a la otra
parte, las condiciones han de ser objeto de control estricto que,
tradicionalmente, se ha orientado en dos sentidos: de una parte,
a controlar que el adherente ha tenido la posibilidad real de
poder conocer las condiciones generales que luego le serán
aplicadas, y que éstas son claras y comprensibles (control de
incorporaciónque impone, sobre todo, especiales deberes de
información y claridad en la redacción); de otra, el control
dirigido a evitar que en las condiciones generales pueda
incluirse cualquier cosa, es decir, tendente a evitar las
condiciones generales abusivas (Control de contenido)

Regulación en derecho español: Durante mucho tiempo esta

cuestión no estuvo regulada existiendo una importante laguna
que trató de ser colmada a través de ciertas reglas para casos
concretos. En la actualidad, se cuenta con la Ley 7/1998 de 13
de abril, sobre Condiciones Generales de Contratación (LCGC)
que ha de completarse con lo dispuesto en el TRGDLCU (Ley
general de defensa de los consumidores y usuarios), en especial
a lo dispuesto en sus artículos 80 a 91 cuando se trate de
condiciones generales en contratos celebrados con
consumidores. .

Destaca, sin duda, el hecho de que la LCGC se aplica a todos

aquellos contratos que contengan condiciones generales, con
independencia de que el adhererente sea un consumidor o un
profesional (art.2). Por condiciones generales de contratación
entiende la ley “las cláusulas cuya incorporación al contrato sea
impuesto por una de las partes, con independencia de la autoría
material de las mismas, de su apariencia externa, de su
extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido
redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad
de contratos (art. 1 LCGC). Lo decisivo es, de una parte, la
redacción anticipada y, sobre todo, la predisposición por una de
las partes (“predisponente”, que puede no ser el autor material
de las condiciones generales); de otra, el hecho de que se
redacten para ser empleadas en una pluralidad de contratos.
Control de incorporación: Se resuelve en la Ley exigiendo, como
requisito para que las condiciones generales pasen a formar
parte del contrato, que se acepte por el adherente su
incorporación al contrato y sea firmado por los contratantes,
debiendo hacer referencia el contrato a las condiciones
generales incorporadas. En particular, se establece a cargo del
predisponente un deber de informar expresamente al adherente
acerca de la existencia de las condiciones y de facilitarle un
ejemplar de las mismas, para que pueda entenderse que se han
aceptado (5.1 LCGC). Para los casos de contratación telefónica o
electrónica se prevé un régimen parcialmente distinto que
excluye la necesidad de “firma convencional”, siempre que
conste la aceptación de todas y cada una de las clausulas del
contrato” (5.4 LCGC), requisito desarrollado por el RD 1906/1999
de 16 de diciembre, sobre contratos de consumo a distancia
realizados por via electrónica, telefónica o telemática, que
contengan condiciones generales.

Aquellas condiciones que el adherente no haya tenido

oportunidad de conocer de manera concreta a la hora de
celebrar el contrato, o aquellas que no hayan sido firmadas
debiendo serlo, no quedaran incorporadas al contrato (7.a
LCGC). Tampoco serán incorporadas las clausulas que sean
ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles. Con todo, el
legislador es consciente de la ilegibilidad de ciertas clausulas
para el consumidor medio, pero ello no impide per sé su
inclusión al contrato aunque, para que esta tenga lugar, tales
clausulas han de ser objeto de aceptación por escrito y cumplir
todas las normas sectoriales de transparencia. Es precisamente
en el ámbito de la transparencia donde las exigencias son
mayores si nos encontramos en contratos con consumidores; ya
que no se proyecta solo sobre la clausula concreta sino también
sobre su posición en el clausulado y en general sobre el
conocimiento que de la misma tuviera el consumidor con
anterioridad a la celebración del contrato (STS 9 de mayo de
2013; cláusulas suelo).

La declaración judicial de no incorporación de una determinada

condición general podrá ser instada por el adherente “de
acuerdo con las reglas generales reguladoras de la nulidad
contractual”, debiendo pronunciarse la sentencia sobre la
subsistencia del contrato, que ha de considerarse la regla
general; no debe considerarse ineficacia completa salvo en caso
de excepción, se anula la clausula y ya, a no ser que esta afecte
a uno de los elementos esenciales del contrato; en este caso si
que lo pertinente seria la ineficacia del mismo.
Control de contenido: Se decretará la nulidad de pleno derecho
de las condiciones generales que contradigan en perjuicio del
adherente lo dispuesto en el LCGC o en cualquier otra norma
imperativa o prohibitiva. Sin embargo, la particularidad más
notable en esta materia reside en el art. 8.2 LCGC, que señala
que: “En particular; serán nulas las condiciones generales que
sean abusivas , cuando el contrato se hayan celebrado con un
consumidor”.

Si, como hemos visto, la ley se aplica en principio cualquiera

que sea el adherente, en un punto crucial como es el control de
las cláusulas abusivas, la ley restringe su aplicación, única y
exclusivamente, a los contratos celebrados con consumidores.
Se traspone la directiva 93/13/CE de 5 de abril sobre cláusulas
abusivas en contratos con consumidores. No quiere lo anterior
decir que en contratos entre empresarios que contengan
condiciones generales no puedan darse abusos. Sin embargo, en
tales casos, el adherente profesional habrá de recurrir al
régimen general de la nulidad contractual, ejercitando la acción
individual de nulidad o de no incorporación al contrato. El
adherente puede, no solo alegar la nulidad como excepción sino
también como acción, instando la correspondiente acción
individual de nulidad.

Tratándose de contratación con consumidores la ley 7/1998

introdujo medias importantes para luchar contra las cláusulas
abusivas. Las clausulas abusivas son, según la propia directiva,
todas aquellas no negociadas que en contra de la buena fe,
causan en detrimento del consumidor un desequilibrio
importante entre los derechos y obligaciones de las partes.
Normalmente además se tratara de condiciones generales, pero
ello no es estrictamente necesario (también puede darse el caso
de cláusulas abusivas que no reúnen los requisitos para ser
consideradas generales).

Por esta razón y porque se quería limitar la especialidad del

régimen a los consumidores, se creyó conveniente que la
regulación sobre las clausulas abusivas se contuviese en la Ley
General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (texto
refundido 1/2007). A tal efecto, se incorpora un concepto de
cláusulas abusivas (y, por tanto, nulas de pleno derecho),
considerándose como tales “todas aquellas estipulaciones no
negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no
consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de
la buena fe, causen en perjuicio del consumidor y usuario, un
desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las
partes que se deriven del contrato. Tratándose de una cláusula
general, no puede sorprender su contenido abierto y poco
preciso, que hace que no resulte en absoluto sencillo determinar
que debe entenderse por “desequilibrio importante” y cuando
este se produce “contra las exigencias de la buena fe”. El TJUE
se ha pronunciado estableciendo que, a su juicio, la existencia o
no de un desequilibrio importante entre las prestaciones de las
partes ha de valorarse teniendo en cuenta las normas
nacionales aplicables a falta de acuerdo para determinar si el
contrato en cuestión deja al consumidor en una situación
jurídicamente desfavorable así como observando si el
empresario o profesional ha actuado de manera leal y equitativa
con el consumidor a la hora de interpretar que este aceptaría la
clausula en cuestión en el marco de una negociación individual
(STJUE de 14 de marzo de 2013)

6.3 CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA

Una visión general y actualizada de la contratación mercantil no

quedaría completa sin una referencia a la denominada
contratación electrónica. Por “contrato electrónico” ha de
entenderse “todo contrato en el que la oferta y la aceptación se
transmiten por medio de equipos electrónicos de tratamiento y
almacenamiento de datos conectados a una red de
telecomunicaciones”. Es indudable la importancia creciente que
está llamada a tener esta moderna forma de contratación,
aunque en el plano estrictamente jurídico, los problemas no son
tantos como a primera vista podría pensarse, ni el ordenamiento
actual es incompatible con las necesidades de la contratación
electrónica: se trata, básicamente, de adecuar las estructuras
jurídicas a lo que es un nuevo ropaje.

En general, puede decirse que los ordenamientos comunitario e

interno han reaccionado adecuadamente y a tiempo para hacer
frente a estas nuevas necesidades. Existen especialidades en
materia de perfeccion de contrato electrónico o de los aspectos
de prueba de los mismos. Cuestiones abordadas por la citada
ley 34/2002 de 11 de julio que incorpora al ordenamiento
español la directiva 2000/31/CE.

Pero el problema del momento y lugar de perfección del

contrato no es el único que afecta a esta forma de contratación.
Aunque tangencialmente, la firma electrónica es una cuestión
crucial para garantizar el hecho del comercio electrónico a la
hora de dotarlo de fiabilidad y garantías, por ello se aprobó la
Directiva 1999/39/CE de 13 de diciembre sobre firma electrónica
incorporada al ordenamiento español por ley 59/2003 de firma
electrónica.

La firma electrónica se define como el conjunto de datos en

forma electrónica, consignados junto a otros o asociados con
ellos, que pueden ser utilizados como medio de identificación
del firmante. Sin embargo, para poder equipararla a la firma
manuscrita deben reunirse los requisitos de la “firma electrónica
avanzada”; que es aquella producida por un dispositivo seguro
de creación de firma; es aquella que permite identificar al
firmante y detectar cualquier cambio ulterior de los datos
firmados, que está vinculada al firmante de manera única y a los
datos a que se refiere y que ha sido creada por medios que el
firmante puede mantener bajo su exclusivo control. La misma se
basa en el empleo de dos claves, una publica (para verificación
de firma) y otra privada (para la creación de la misma).

Se comprende, por ello, que adquieran una especial importancia

aquellos mecanismos previstos para garantizar la fiabilidad de la
firma: así, buena parte de la norma se dedica a la regulación
pormenorizada de los certificados electrónicos y de los servicios
y sistemas de certificación aunque aclarando que con ello no se
pretende alterar las normas relativas a la celebración,
formalización, validez y eficacia de los contratos y cualesquiera
otros actos jurídicos ni las relativas a los documentos en que
uno y otro consten.

En fin, ha de observarse que buena parte de los contratos a

distancia en que intervienen consumidores son, en la actualidad,
contratos electrónicos. Por ello, habrá que tener eventualmente
en cuenta la normativa en materia de contratación a distancia,
en particular, los deberes precontractuales de información que
se imponen sobre el prestador de servicios, o sobre derecho de
desistimiento del consumidor y demás especialidades en
materia de contratación a distancia contenidas en los artículos
92 a 106 de la RDL 1/2007.
6.4. ESPECIALIDADES RELATIVAS AL COMERCIO
MINORISTA

CONTRATACIÓN MERCANTIL

PARTE III.- PRINCIPALES CONTRATOS MERCANTILES

TEMA 7. CONTRATO DE COMPRAVENTA MERCANTIL

1.3. CONCEPTOS Y ELEMENTOS ESENCIALES.

a)Regulación

Este tipo de contrato se encuentra regulado en el Libro II

del Código de Comercio, a partir de ahora C de c, esta inclusión
es lógica debido a la importancia que la compraventa tiene en el
Derecho Mercantil: el comercio, en su raíz, está fundamentado
en la compra de objetos (cosas muebles) para efectuar su
posterior reventa; con esta doble operación el comerciante
obtendrá un lucro, que será la retribución por sus servicios a la
comunidad.

En el ordenamiento español tiene una doble regulación. En

el artículo 50 del C de c se establece "En todo lo que no se halle
expresamente establecdo en este Código o en Leyes especiales,
por las reglas generales del Derecho Común".
Entre las leyes especiales podemos señalar la Ley en Defensa de
los consumidores y usuarios de 1984 que ha sido modificada en
bastantes ocasiones, o la Ley sobre responsabilidad civil por los
daños causados por productos defectuosos (1994).

b)Delimitación del Carácter mercantil de la

Compraventa

Son dos artículos los que establecerán dicho carácter: 325 y

326. Y la definición legal es "Compraventa de cosas muebles
para revenderlas, [...], con ánimo de ánimo de lucrarse en la
reventa". Se debe a clarar que si hubiese transformación en el
objeto por el comprador antes de la reventa, no alterara la
naturaleza mercantil.

Por lo tanto el C de C se refiere a este contrato atendiendo a una

concreta intencionalidad, la de revender lo que ha comprado
para lucrarse por medio de la reventa, es decir, para obtener la
ganancia correspondiente a la diferencia de precios de la
compra y de la reventa. Se trata de comprar no para el consumo
propio o de la persona por cuya cuenta actúe el comprador, sino
para negociar con lo comprado. Es necesario para su
identificación conocer la intencionalidad del comprador, cosa
que en algunos supuestos será de fácil reconocimiento como por
ejemplo cuando el comprador sea comerciante porque en tal
caso puede presumirse en razón de su actividad profesional.
En el artículo 326 se delimita qué supuestos de compraventa no
tendrán carácter mercantil:
 Las compras de efectos destinados al consumo del
comprador.
 Las ventas de los frutos o productos de cosechas y
ganados, o de las espcies en que se paguen las rentas a
los propietarios, labradores o ganaderos.
 Las ventas, en que sus propios talleres, de los objetos
fabricados por artesanos.
 La reventa del resto de los acopios para el consumo que
haga cualquier persona no comerciante.

En los apartados 2º y 3º su interpretación no resulta fácil, ya

que podría pensarse que el legislador ha entendido que estas
dos clases de ventas son siempre para el consumo, en cuyo
caso es lógico que se les niegue el carácter mercantil. Pero
quien compra frutos, productos de cosechas o de ganados, o
bien objetos fabricados por artesanos, podría hacerlo para su
posterior reventa, para negociar con esos objetos comprados.

Según los profesores Enrique Seco Caro y Leopoldo José Porfirio

Carpio habría que inclinarse por una interpretación flexible y
sistemática, de modo que se considere que pueden ser, o no,
operaciones mercantiles en conexión con el articulo 325, según
cumplan o no los presupuestos por los que se les puede atribuir
tal carácter.

En cuanto a la doctrina plantea una interpretación extensiva del

concepto de compraventa mercantil, en varios sentidos: porque
el C de C recoge lo que en el momento de su publicación se
consideraba como compraventa mercantil, y esto no impide que
otros actos deban ser estimados como tales "cualquiera otro de
naturaleza análoga". Se afirma también la posible calificación
como mercantiles a las reventas, operaciones propias de los
comerciantes. Y por último se manifiesta también que debe
incluirse como mercantiles las operaciones de venta que
realizan normalmente los comerciantes en sus establecimientos.
De una interpretación restrictiva, estas operaciones no cabrían
en mercantil puesto que quien compra lo haría para su consumo
propio. Sin embargo, la doctrina defiende que es la operación
más propia y específica de los comerciantes, regulada en el
artículo 85 del C de C.

c)Perfección del Contrato

La perfección del contrato significa, que el contrato existe
porque concurren los requisitos que el Derecho exige a tales
efectos. Son los que se llaman "requisitos esenciales para la
validez de los contratos", en la rúbrica del capítulo II del Título II
del Libro IV del Código civil.

A los contratos mercantiles les son aplicables las cuestiones

sobre consentimiento, causa y objeto (arts. 1261 y ss del CC) y
también los especiales del contrato civil de compraventa (arts.
1445 y ss del CC)

En el iter negocial podemos distinguir la oferta o la propuesta y

la aceptación, esto se encuentra explicado en el tema 5.

En la compraventa mercantil estamos ante un contrato

consensual conforme a lo prevenido en el artículo 1450 del CC:
"La venta se perfeccionará entre comprador y vendedor, y será
obligatoria para ambos, si hubieren convenido en la cosa objeto
del contrato, y en el precio, aunque ni la una ni el otro se hayan
entregado".

En cuanto a la forma, la libertad concedida por nuestros Códigos

se ve hoy limitada por la LOCM, que si bien reitera en el artículo
11, apartado 1, el principio general de libertad de forma para los
contratos de compraventa, en el apartado 2 ordena que "cuando
la perfección del contrato no sea simultánea con la entrega del
objeto, o cuando el comerciante tenga la facultad de desistir del
contrato, el comerciante deberá expedir factura, recibo o
documento análogo en el que se deberán constar los derechos y
garantías especiales del comprador y la parte de precio que, en
su casa, haya sido satisfecha". El apartado 3 de dicho artículo
amplía el derecho del comprador en todo caso a "exigir la
entrega de un documento en el que, al menos, conste el objeto,
el precio y la fecha de contrato".

El artículo 343 de C de C, dice que "las cantidades que, por vía

de señal, se entreguen en las ventas mercantiles, se reputarán
siempre dadas a cuenta del precio y en prueba de la ratificación
del contrato, salvo pacto en contrario". Es claro que, en las
compraventas mercantiles no está permitido a los contratantes
desistir del contrato perdiendo las arras. [No tengo muy claro, si
esto está visto en clase por si acaso, aquí está].

D)El objeto en la compraventa mercantil

Dos conceptos son clave aquí: cosa determinada y precio cierto.

 (1)En cuanto a la prestación del vendedor: la cosa. Son
únicamente cosas muebles, el C de C se refiere a ello con otros
nombres como mercaderías o géneros. Y con dichos términos se
hace referencia a las cosas muebles corporales, aptas para el
tráfico y con valor patrimonial propio; se destaca
particularmente su pertencia actual a la circulación mercantil.
Los bienes inmuebles, en principio, están excluidos como objeto
de la compraventa mercantil en el actual Código. Ocurre algo
parecido con algunos bienes que la doctrina entiende que
podrían ser contratación mercantil como: buques o aeronaves,
títulos valores, bienes inmateriales, etc. Sin embargo, ninguna
compraventa debe ser calificada como mercantil atendiendo
sólo a las sujetos que intervengan en su perfección, o bien a los
objetos sobres los que incida, deben de cumplir lo expuesto en
el artículo 325 del C de C.

La cosa ha de ser determinada. La determinación del objeto

puede hacerse directamente, si las cosas se tienen a la vista, o
también puede hacerse sobre muestras o por referencia a
calidad conocida en el comercio (Art. 327 C de c). Pero puede
quedar también pendiente de determinación hasta un momento
posterior. Para este caso se tendrá en cuenta lo prevenido en el
artículo 334, venta hecha por número, peso o medida, o aquella
en la que los objetos tiene que recibir marcas o señales que las
identifiquen.

(2)La prestación del comprador consiste en la entrega de un

precio cierto, en dinero o signo que lo represente. La
determinación del precio se suele hacer po los contratantes.
Este punto es uno sobre los que recae el consentimiento de los
contratantes. Por tanto, su determinación se harán en el
contrato. No exige en el C de c para la compraventa mercantil
la equivalencia de las prestaciones de las contratrantes.

El precio se expresa en unidades monetarias y puede ser fijado

en moneda nacional o en extrajera. Si no fuera posible el pago
en la especie pactada, se hará efectiva en la moneda de curso
legal en España.

En la compraventa mercantil serán aplicables, en los casos de

intervecionismo estatal, las normas que establezcan cualquier
tipo de tasa o limitación de precios, y se seguirán las mismas
consecuencias que se producen cuando son conculcadas leyes
imperativas que fijan precios máximos.
1.4. CONTRATOS AFINES

A)Contrato de suministro

Es el contrato mediante los cuales se pretende garantizar una

continuidad o periodicidad de prestaciones para cubrir de este
modo unas necesidades duraderas y de cierta estabilidad. EL
propio nombre con el que se conoce esta figura de contrato,
que no es típica, es muy expresivo de su naturaleza. La
necesidad de disponer de mercaderías sentida por los
contratantes no se va a cubrir de golpe, de una sola vez, sino
que las correspondientes entregas se van a realizar, en cuanto
al tiempo y a la cantidad o volumen, a medida que esa
necesidad, gradual o continuada, se presente, acompasándose
las entregas al tiempo de aparición de la respectiva necesidad.

Por analogía con la compraventa (Art.325 C de c) podría

entenderse que es mercantil el suministro cuando el que
adquiera algo de este modo específico, lo haga para, a su vez,
proceder a suministrar a otros lucrándose en esta segunda
operación.

La falta de regulación legal del contrato de suministro hace

extraordinariamente importante el contenido de los pactos que
establezcan los contratantes. En particular debe cuidarse la
determinación de las cantidades y de la cualidad o
características concretas de las cosas que deban ser objeto de
suministro, modo y plazos de las sucesivas entregas, carácter
fijo o variable del precio, y, de modo especial, las consecuencias
que acarreen los incumplimientos respectivos.

B) El contrato estimatorio

Es un contrato mixto, o sui generis; también atípico, pues no se

regula en el C de c ni en el CC.

En virtud de este contrato, una de las partes entrega a otra

determinadas cosas muebles, cuyo valor se estima en una
cnatidad cierta, con la finalidad de procurar la venta de lo
recibido y con obligación, si efectivamente se produce dicha
venta, de pagar el valor estimado a la persona que entregó los
objetos, y, si no se produce la misma, con el derecho a proceder
a su devolución.
La finalidad del contrato no es estrictamente la custodia de los
objetos entregados. Sin embargo, el accipiens responderá de la
conservación de los mismos en forma parecida al depositario.

Aunque hay un valor estimado, que deberá reembolsarse al

tradens cuando se produzca la venta a un tercero, no hay precio
cierto, ni hay voluntad de adquirir el objeto, y por ello no puede
decirse que sea una compraventa. El accipiens venderá a mayor
precio pero sólo debe al tradens el valor que fijó en la
estimación, si consigue vender tales objetos.

Finalmente, la actuación del accipiens beneficia al tradens, pero

aquél no actúa en interés ni por cuenta de éste, sino por cuenta
e interés propios. Para la liquidación de las prestaciones del
contrato deberá el accipiens, una vez transcurrido el plazo
pactado, rendir cuentas al tradens de los objetos vendidos,
reembolsándose su valor conforme a la estmimación, y deberá
también devolver los objetos cuya venta no haya realizado.

Con este contrato se consigue realmente un medio de

financiación del comerciante minorista, en cuanto disminuye la
necesidad de inventir un capital de explotación o
funcionamiento de su empresa. Así el contrato estimatorio les
permite no tener que realizar desembolsos de fondos propios y,
en consecuencia, reduce la necesidad de capitales de maniobra
o de explotación del negocio.

1.5. OBLIGACIONES Y DERECHO DE LAS PARTES

A)Obligaciones del vendedor

1. Entrega de la cosa vendida

En el C de c no contiene una enumeración de tales obligaciones;
ni tampoco existe en la legislación mercantil un artículo
semejante al 1461 CC para los deberes del vendedor, que, como
sabemos son la entrega y el saneamiento.

Entrega es poner en poder y posesión del comprador la cosa

vendida. Además de que el vendedor haga lo necesario para que
la entrega pueda llevarse a cabo, es necesario la colaboración
del comprador para recibir o hacerse cargo del objeto vendido.
La entrega no tienq ue ser siempre material o física, la llamada
tradición real. Hay otras formas de tradición recogidas en el CC:
hechos que sustituyen o simbolizan la tradición efectiva, pero
que equivalen a ella en sus efectos jurídicos y que son aquí
aplicables. La entrega o tradición sirve para transmitir la
propiedad por el vendedor al comprador.
El objeto de la entrega es el objeto vendido, con exactitud tanto
respecto de la cantidad como de la calidad. El vendedor debe las
cosas vendidas en la cantidad que se convino en el contrato. El
artículo 330 se refiere al supuesto en que se haya pactado la
entrega de una cierta cantidad de mercancías. El comprador, se
dice, "no estará obligado a recibir una parte", ni aún bajo
promesa de que le será entregado el resto en un momento
posterior. Sin embargo, el comprador puede aceptar esa entrega
parcial, en cuyo caso "quedará consumada la venta en cuanto a
los géneros recibidos".

Mayor problema crea la calidad de los objetos vendidos. La

venta se puede hacer sobre muestras o determinando calidad
conocida en el comercio (art.327). Si los objetos que se entregan
son conformes a las muestras o a la calidad prefijada, el
comprador no podrá rehusar el recibo. Si lo rehusare, se
determinará por peritos acerca de la conformidad, y en caso
afirmativo, se estimará consumada la venta. En el caso contrario
se rescindirá el contrato.

La venta puede también convenirse con reserva de la facultad

de ensayar o probar los objetos recibidos (Art. 328), o
simplemente con la posiblidad de realizar un examen previo de
las cualidades de la mercancía. La venta a ensayo y la que
permite el examen previo han de considerarse no
perfeccionadas. Al igual ocurre cuando las cosas no tengan una
calidad concreta y conocida en el comercio: se entiende que el
comprador se reserva la facultad de examinar los géneros que el
vendedor le ofrece y la de "rescindir" libremente el contrato si
considera que aquellos no le convienen.

Conforme el artículo 1167 CC: "Cuando la obligación consita en

entregar una cosa indeterminada o genérica cuya calidad y
circunstancias no se hubiese expresado, el acreedor no podrá
exigirla de calidad superior ni el deudor entregarla de la
inferior".

En cuanto a la comprobación de calidad y cantidad, el C de C

impone al comprador una actuación diligente al tiempo de
recibir las mercancías. Debe examinarlas a su contento, es
decir, debe comprobar que carecen de "vicio o defecto de
cantidad o calidad" y que por ello merecen su aprobación
(Art.336)
Si estima que existe vicio o defecto, debe expresarlo en ese
mismo momento. Cuando las mercancías estén embaladas tiene
4 días para hacerlo.
El vendedor que quiera evitar esta reclamación podrá exigir en
el acto de la entrega que se haga un reconocimiento, en cuanto
a cantidad y calidad, "a contento" o a satisfacción del
comprador.

El tiempo o plazo para la entrega, en principio el convenido

por las partes. Si no se hubiese estipulado se deberá a poner a
disposición en el plazo de 24 horas. Si no se entregase en plazo
estipulado, podrá el comprador pedir el cumplimiento o la
rescisión del contrato, con indemnización, en uno y otro caso, de
los perjuicios que se hayan irrogado por la tardanza.

El lugar será el convenido por las tardes. Y si no existe pacto el

lugar de la entrega será el establecimiento o domicilio del
vendedor (Art 338).

En cuanto a los gastos serán de cargo del vendedor hasta

poner los géneros vendidos, pesados o medidos, a disposición
del comprador, a no mediar pacto expreso en contrario. Los de
su recibo y extradicción fuera del lugar de la entrega, serán de
cuenta del comprador.

2. Saneamiento

El artículo345 recoge la obligación y responsabilidad del

vendedor en toda venta mercantil a la evicción y saneamiento
en favor del comprador, salvo pacto en contrario. El
saneamiento se produce por evicción o por vicios de la cosa.

La evicción tiene escasa trascendencia en el tráfico mercantil.

Los vicios tiene que aplicarse lo dispuesto en el Código Civil

porque no hay referencia en el Código de Comercio. Estos vicios
han de ser ocultos. No lo son los que estuvieran a la vista o
manifiestos, ni se considera que lo sean en los casos en que el
comprador sea un perito que por razón de su oficio o profesión
debía conocerlos fácilmente.
El vendedor responde de los vicios ocultos aunque ignorase su
existencia. Pero si los conocía, responde además de los daños y
perjuicios causados. El único precepto especial para la
compraventa mercantil es el contenido del artículo 342: en él se
exige al comprador, que desee conservar sus acciones contra el
vendedor, la carga de hacer denuncia previa de los vicios
internos dentro de los 30 días siguientes a la entrega de la cosa.

B)Obligaciones de comprador

1. Pago del precio

La cuestión más importante es determinar el momento en que

se debe pagar el comprador. Y la solución se establece en el
artículo 339, cuando no haya pacto expreso en contra, consiste
en que el deber de pagar el precio nace a partir del momento en
que el vendedor pone a disposición del comprador las cosas
objeto del contrato, si el comprador se da por satisfecho, o si
aquél hubiese efectuado el depósito judicial de las cosas
vendidas cuando el comprador rehúsa o demora la recepción.
Entonces empezará para el comprador la obligación de pagar el
precio en la forma convenida con el vendedor.

El precio se puede pagar al contado o en los plazos convenidos,

art. 339. Encontramos en el artículo 335 una referencia indirecta
a la posibilidad de convenio de pago mediante entregas
parciales; y una importante garantía para su cobro por el
vendedor en el artículo 340, que, sin embargo, jugará sólo en
casos en que, por convenio, se modifique la correlación entre la
entrega de la cosa y el pago del precio que existe en nuestro
Código.

No se exige que el precio sea justo; los contratantes estarán

obligados a cumpir el contrato sin que puedan alegar su
ineficacia por lesión. En consecuencia, el comprador estará
obligado a pagar el precio y el vendedor a entregar la cosa y
aceptar el precio en la cuantía convenida, conforme establece el
artículo 344, sin que pueda rescindirse el contrato por lesión. El
lugar de pago será el que se hubiese designado en el contrato
y, en su defecto, el domicilio del deudor, es decir, del
comprador.

La demora o retraso en el cumplimiento de este deber

contractual constituirá al comparador en la obligación de pagar
el interés legal de la cantidad que adeude al vendedor (Art 341
C de c)

2. Recepción de la mercancía

Obligación de colaborar en la entrega de la cosa vendida que

debe hacer el vendedor, poniendo de su parte lo necesario para
que dicha cosa pase a su poder, una vez que el vendedor realiza
los actos precisos para producir el paso o tránsito de la
posesión. El Código de Comercio se refiere a esto en varios
artículos, pero el más claro en la obligación de recepción es el
332.

En caso de rehusar sin causa justa el recibo de los efectos

comprados, o el de demorar el hacerse cargo de las
mercaderías, se consecuencias son diferentes para cada
supuesto, pero en los dos casos la conducta del comprador es
de incumplimiento del contrato. Así se deduce, por ser
recíprocas las obligaciones que nacen de este contrato, del
examen de los derechos que se confieren al vendedor: puede
pedir (en el primero) la rescisión del contrato, o puede pedir (en
ambos supuestos) su cumplimiento, según lo que a él le
convenga. Cuando desea que se cumpla la venta, debe solicitar
la constitución de depósito judicial.

1.6. TRANSMISIÓN DEL RIESGO

La doctrina del riesgo pretende dar solución al problema de la

incidencia que la destrucción o deterioro de la cosa vendida
tiene sobre la reciprocidad de las obligaciones en el contrato de
compraventa. Ante todo hay que advertir que el daño de la cosa
debe producirse: primero, después de la perfección del contrato
y antes de su ejecución; segundo, por causa de fuerza mayor o
caso fortuito.

Nos encontramos ante una situación objetiva de incumplimiento

del contrato por el vendedor, pero tal incumplimiento no viene
causado por dolo, culpa o negligencia de éste. En definitiva, la
cosa que el vendedor tiene que entregar al comprador se
destruye o sufre menoscabo- y por tanto, esta obligación va a
quedar incumplida- por causa no imputable al vendedor. La
cuestión que debemos resolver es la de determinar si el
comprador queda liberado, como consecuencia de ello, de su
obligación de pagar el precio, o si tiene que abonarlo aun sin
recibir la cosa comprada.
El primer precepto que encontramos respecto al riesgo en la
compraventa mercantil es el artículo 331 del C de c: "La pérdida
o deterioro de los efectos antes de su entrega, por accidente
imprevisto o sin culpa del vendedor, dará derecho al comprador
para rescindir el contrato". Antes de la entrega por el vendedor,
el daño de la cosa, aun por caso fortuito, libera al comprador del
vínculo contraído en el contrato. El riesgo pues, lo soporta el
vendedor porque pierde la cosa vendida y no percibe el precio.
El artículo 335 confirma esta solución al permitir que el
comprador obtenga la devolución de la parte de precio que
hubiera anticipado, si los efectos vendidos perecieren o se
deterioraren a cargo del vendedor.

Podría pensarse que la liberación del vendedor, y por tanto, la

transmisión del riesgo al comprador no se producen hasta que
se haya efectuado la entrega. SIn embargo, hay que tener en
cuenta que el artículo 333 puntualiza y completa del siguiente
modo: "Los daños y menoscabos que sobrevinieren a las
mercaderías, perfecto el contrato y teniendo el vendedor los
efectos a disposicón del comprador en el lugar y tiempos
convenidos, serán de cuenta del comprador, excepto en los
casos de dolo o negligencia del vendedor". Es decir, la
transmisión del riesgo del comprador no requiere la efectiva
entrega por el vendedor, que quedará liberado desde el
momento en que tenga puesta a disposición del comprador la
mercancía vendida; se excluyen en los casos en que actúe con
dolo o negligencia. También este artículo competa con el 339,
que igualmente pone el límite del deber del vendedor en el acto
de poner a disposición del comprador las mercaderías vendidas.

Cada uno de ellos, deberá realizar todo lo que le sea exigible en

virtud del compromiso contraído. El vendedor realizará todo lo
que requiera poner las cosas a disposición del comprador; y éste
deberá colaborar haciéndose cargo de ellas.

El artículo 332 establece que "si el comprador rehusa sin justa

causa el recibo de los efectos comprados, o demora hacerse
cargo de ellos, el vendedor puede pedir el cumplimiento[...] del
contrato".
En esta situación no será equitativo que el riesgo continuara
gravitando sobre el mismo y por ello debe entenderse
transmitido al comprador, aunque los objetos vendidos no hayan
pasado a posesión del mismo. El artículo 332 requiere para
liberar al vendedor, caso de que elija el cumplimiento, que
efectúe el depósito judicial de las mercancías.

Por último, el artículo 334.1º, la doctrina del riesgo debe

matizarse puesto que el género no perece, y, en consecuencia,
será necesario que se realice la especificación para que pueda
ser aplicable la doctrina del riesgo expuesta.

1.7. INCUMPLIMIENTO Y ACCIONES

Cuando las partes no realizan con exactitud cuánto comprende
la ejecución plena de sus deberes, cuando esto no ocurre
estamos en supuestos de incumplimiento. No se incluye aquí
cuando la entrega de la cosa no es posible por destrucción o
deterioro debidos a caso fortuito o accidente imprevisto, en los
que no concurre dolo o negligencia del vendedor. Los tipos son:

A)Incumplimiento en la obligación de entrega

El artículo 329 recoge este supuesto cuando afirma que, si el

vendedor no entregare los efectos vendidos en el plazo
estipulado al comprador, éste puede pedir el cumplimiento o la
rescisión del contrato, con indemnización, en uno y otro caso, de
los perjuicios que le hayan irrogado en la tardanza.
No se plantea en el Código un supuesto que la doctrina llama
"Compra de reembolso", que es cuando no recibe
oportunamente el objeto, pueda adquirirlo de otro vendedor. En
Derecho Español, esta posibilidad debe estar expresamente en
el contrato, puesto que no se plantea.

La exactitud en el cumplimiento de esta obligación se refiere

también a la cantidad y calidad del objeto. Igualmente podemos
citar en este punto, el artículo 329, porque las sanciones que se
imponen al vendedor proceden cuando no existe entrega y
cuando ésta es defectuosa. En el artículo 336 se refiere a los
vicios o defectos de cantidad t calidad de las mercaderías
(APUNTAR ARTICULOS) Si estos defectos existen, el comprador
podrá o bien rescindir el contrato, o bien optar por su
cumplimiento, y en ambos casos solicitar la indemnización d
elos perjuicios que se le hubieren causado.

B)Incumplimiento en el pago del precio

Se produce por infracción de lo pactado en cuanto a esta

obligación del comprador o por si se cumple la norma legal
supletoria, en caso de pactos especiales.

Estas consecuencias son menos rigurosas, salvo pactos

expresos, que las que se le imputan al vendedor por
incumplimiento relativos a la entrega de la cosa. El vendedor no
puede esgrimir la excepción de contrato incumplido; tampoco
puede pedir la resolución del contrato, ni la devolución de la
cosa ya entregada. Sólo puede reclamar judicialmente el pago
previo y la indemnización de daños y perjuicios por la demora en
recibirlo. Sin embargo, este último derecho se limita al de
percibir los intereses legales, salvo que las partes hayan
pactado un interés distinto para el supuesto de retraso de pago.

Cuando se den los presupuestos de la ley 3/2004 de morosidad,

en su artículo 5 el obligado incurre en mora automáticamente
por el mero incumplimiento del plazo, sin necesidad de aviso de
vencimiento ni intimidación alguna por parte del acreedor. En
segundo lugar, este puede reclamar los intereses de demora si
ha cumplido sus obligaciones y no ha recibido sus obligaciones y
no ha recibido el precio a menos que el deudor pueda probar
que no es responsable por el retraso. Además según el artículo 8
el acreedor podrá reclamar al deudor una indemnización por
todos los costes de cobro debidamente acreditados.

Como medida protectora del vendedor, aunque no siempre sea

utilizable, el artículo 340 establece a favor de aquél un derecho
de preferencia, "en tanto que los géneros vendidos estén en
poder del vendedor...".

C)Incumplimiento en el recibo de las mercaderías

Una vez que el vendedor pone a disposición del comprador las

mercancías o género vendidos, puede éste recibirlos, o bien
puede rehusar o demorar, con o sin justa causa, la recepción.
Los supuestos en que rehúse o retrase la recepción sin justa
causa son casos en que se producen incumplimientos del
comprador. Para ello se establecen en el artículo 332 de C de C
las siguientes consecuencias:
1. Si el comprador rehúsa o rechaza sin justa causa el recibo
de los efectos, el vendedor, que prefiera el cumplimiento
del contrato, puede depositar judicialmente las
mercancías. Estará en condiciones de reclamar el precio.
Puede también el vendedor pedir la rescisión. No está
prevista en la ley pare este supuesto la conminación de
pago de daños y perjuicios.
2. Cuando se trata sólo de demora en el recibo de
mercancías, el vendedor puede solicitar el mismo depósito
judicial ya que no procede que pida la rescisión, e
inmediatamente podrá reclamar el precio. Los gastos de
depósito serán, en principio, del comprador salvo que
concurra justa causa en su proceder. Depósito de las
mercaderías, ocurre cuando el vendedor no puede
entregarlas al comprador porque este se niega a hacerse
cargo de ellas. El procedimiento se encuentra regulado en
el LEC dde 1981. Efectuado el depósito, el vendedor queda
 liberado de toda responsabilidad en cuanto a su deber de
entrega, y se tiene por cumplida su obligación.

Lógicamente, no hay incumplimiento de la obligación

cuando el comprador se niega a recibir la mercancía
después de su examen o reconocimiento. Tampoco existiría
incumplimiento en el supuesto del artículo 327, párrafo 3,
cuando la venta se hubiese realizado sobre muestras o
determinando calidad conocida en el comercio, si,
efectuado el examen por los peritos, éstos deciden que las
mercancías no son de recibo. Lo venta no llegará a
perfeccionarse.

1.8. CONTRATO DE COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE

MERCADERÍAS

Estos contratos se encuentran regulados por la Convenciendo

sobre los contratos de compraventa internacional de
mercaderías en la Conferencia de 1980 de Viena, bajo los
auspicios y la iniciativa de la CNUDMI o UNICTRAL. Esta
convención ha recibido la adhesión de España en 1990.

El propio texto del Convenio, limita su aplicación en virtud de

una serie de razones: carácter dispositivo de sus normas que se
trate de contratantes cuyos establecimientos se encuentre en
países que hayan ratificado la Convención, que pueda
configurarse como lex fiori de un Estado que haya suscrito la
Convención con independencia de la nacionalidad del las partes,
o del carácter civil o mercantil del contrato. Las normas de
mayor relevancia del Convenio se refieren a la formación de los
contratos y a su contenido. Entre ellas destacan las relativas a
las obligaciones de las partes, transmisión del riesgo, cuestiones
sobre cumplimiento os sobre incumplimiento de aquellas, y
finalmente respecto a la resolución de contratos.

CONTRATACIÓN MERCANTIL

PARTE III.- PRINCIPALES CONTRATOS MERCANTILES

TEMA 8. CONTRATO DE DEPÓSITO

1.9. CONCEPTO, CLASES Y FUNCIÓN ECONÓMICA DEL

DEPÓSITO.

Por el contrato de depósito una persona, depositante,

entrega a otra, depositario, una cosa para que éste la
custodie y la entregue al primero cuando el mismo la
reclame. Es un contrato real que se perfecciona con la
entrega de la cosa. El C de C le dedica los artículos 303 a
310.

El problema fundamental es en casos, como este, de

doble regulación civil y mercantil, es determinar cuándo
el respectivo contrato tiene carácter mercantil. Esto
queda establecido en el artículo 309 del C de C, según el
cual: "Para que el depósito sea mercantil se requiere:
que el depositario, al menos, sea comerciante, que las
cosas depositadas sean objeto de comercio y que el
depósito constituya de por sí una operación mercantil o
se haga como causa o consecuencia de operaciones
mercantiles".

Este artículo ha sufrido varias críticas como el empleo

de un criterio subjetivo que se aparta del objetivo propio
de la teoría del acto de comercio. Cabe entender, por
otro lado, que los requisitos de dicho artículo son los que
ha de reunir el contrato de depósito ocasional. En
cambio, los profesionales o habituales son mercantiles
por sí. El C de C no lo dice expresamente para los
depósitos en compañía de almacenes generales. Sin
embargo, como tales depósitos aparecen mencionados
en el Código en el artículo 310, y más en concreto en los
artículos 193 a 198, hay que entender que tales
depósitos son per se actos mercantiles.

1.10. CONTENIDO DEL CONTRATO

El artículo 305 de C de C establece que el "depósito

quedará constituido mediante la entrega, al depositario,
de la coas que constituye su objeto". Se ratifica, pues, su
carácter real, que lo distingue del arrendamiento,
contrato consensual.
La obligación fundamental del depositario es la de
custodiar la cosa y devolverla en su momento. Así, para
el artículo 306 del Código, "el depositario está obligado a
conservar la cosa objeto del depósito, según la reciba, y
a devolverla con sus aumentos, si los tuviere, cuando el
depositante se la pida". Esta obligación distingue al
depósito de otros contratos donde puede existir el
mismo deber pero como accesorio.

Para el depositante la obligación fundamental es la

remuneración del depositario. Adecuadamente presume el C de
C la onerosidad del depósito mercantil, en su artículo 304. Si las
partes no hubiesen fijado la cuota de retribución, se regulará
según los usos de la plaza en el que el depósito se hubiera
constituido.

Otra obligación del depositante es la de reembolsar al

depositario los gastos que éste hubiere realizado para la
conservación de la cosa, así como indemnizarle los perjuicios
que el depósito le hubiere irrogado.

En cuanto a la responsabilidad del depositario, artículo 306 C de

C, en su párrafo 2, establece que "en la conservación del
depósito responderá el depositario de los menoscabos, daños y
perjuicios que las cosas depositadas sufrieren por su malicia o
negligencia, y también de los que provengan de la naturaleza o
vicio de las cosas, si en estos casos no hizo por su parte lo
necesario para evitarlos o remediarlos dando aviso de ello
además al depositante, inmediatamente que se manifestaren".

A)PRIVILEGIOS DEL DEPOSITARIO

Es el artículo 1.780 del C.c quien lo regula, y establece: " el

depositario puede retener en prenda la cosa depositada hasta el
completo pago de lo que se le deba por razón del depósito".
Estamos ante el derecho de retención.

El segundo beneficio lo establece el artículo 1922 CC, con

relación a determinados bienes muebles del deudor, gozan de
preferencia, por ejemplo los créditos por construcción que estén
en poder de deudor, hasta donde alcance el valor de los
mismos. Este privilegio abarca los gastos de reparación y
conservación que con frecuencia se dan en el depósito. No se
extiende en cambio, salvo que se trate de depósito en
compañías de almacenes generales, a la remuneración del
depositario.
 B)CLASES

Todo lo aludido anteriormente, hacía referencia al depósito

regular. También existe depósito irregular que es cuando lo que
hay que devolver no es el mismo objeto, sino otro de la misma
especie y calidad, lo que presupone que la cosa depositada se
hizo propiedad del depositario. El artículo 309 del C de C se
refiere a tal figura.
Si no se dice nada al respecto, lo normal será aplicar al supuesto
las normas del contrato de préstamo, que es el que presenta
efectos más adecuados a aquella situación. Sin embargo, es
posible que las partes pretendan configurar el hecho como
verdadero depósito caracterizado por ser lo esencial la finalidad
de custodia; y en tal caso, estaremos ante el propio depósito
irregular. Esto es la práctica general bancaria así como
jurisprudencia (STS 19 de septiembre de 1987).

B.1)Depósitos especiales.

1. Depósitos de numerario, artículo 307 de C de C.

2. Depósito de administrado, artículo 308 de C de C: los
depósitos de títulos, valores, efectos, etc que devengan
intereses, quedan obligados a realizar el cobreo de éstos
en la época de sus vencimientos, así como también a
practicar cuantos actos sean necesarios para que los
efectos depositados conserven el valor y los derechos que
les corresponden con arreglo a las disposiciones legales.
3. El depósito especial más importante es el realizado por las
compañías de grandes almacenes generales. Regulado en
el artículo 310 de C de C. Y desarrollado por el RD 22 de
septiembre de 1917. Del depósito en dichos almacenes se
excluían los frutos o mercancías que se merman o
destruyen por la acción del tiempo, y aquellos otros sobre
los cuales anteriormente se hubiera constituido algún
gravamen.

PARTE III.- PRINCIPALES CONTRATOS MERCANTILES

TEMA 9. CONTRATO MERCANTIL DE TRANSPORTE

1.11. CONCEPTO
 El transporte constituye, junto con la compraventa y la
comisión, uno de los contratos mercantiles de más antigua
tradición. Ha sido y sigue siendo una actividad esencial
mediante la cual se aproximan materias primas a los centros
de producción. La importancia económica de esta actividad
depende no sólo del volumen de los transportes sino también
del valor de los medios mediante los que se realizan.
Este contrato posee una doble regulación, en el CC
(artículos 1601 a 1603) y en el de Comercio (artículos 349 y
ss).

Alberto emparanza. En el transporte civil el porteador no

es un empresario.

El transporte mercantil se puede definir como “un

contrato por el que un empresario (porteador), se obliga,
mediante precio, a trasladar de un lugar a otro a una persona
o cosa determinada o ambos por el medio o los medios de
locomoción pactados”.

Hay que diferenciar si lo que se transporta es una cosa o

una persona.

Elemento esencial: Custodia, se predica tanto en el

pasajero como en la cosa, y esa custodia será distinta en
varios casos, al hablar de pasajeros se centra más en la
seguridad de este, al hablar de objetos que vayan
correctamente transportados etc.

Contrato de depósito mercantil: El depositario es

responsable de que se encuentre en perfecto estado se
diferencia del civil en que lo depositado son objetos
mercantiles y el depósito es remunerado.

A veces la mercancía está asegurada mediante otro

contrato de seguros. Todo seguro es mercantil.

El contrato de transportes es un contrato de RESULTADO

no de servicio.

LOTT y Ley de transporte combinado (contratar viaje +

hotel por ejemplo, hay un elemento tuitivo muy fuerte para el
pasajero consumidor)

El contrato de transporte reviste siempre una naturaleza

jurídica privada. La importancia de la actividad, su interés
 económico general y otras circunstancias explican la
administración público-administrativa. La intervención
administrativa se ha manifestado en el hecho de que el
transporte ferroviario se hay explotado por una empresa
pública (RENFE).

Los rasgos fundamentales de este contrato son lo

siguientes:

1 El contrato de transportes es un contrato de resultados.

2 El porteador se obliga a lograr un resultado: el traslado de
personas o cosas convenido de un lugar a otro, para lo que
deberá custodiarlo y tratarlo adecuadamente a cambio de
una remuneración. De ahí que pueda considerarse como
una subespecie del arrendamiento de obra.
3 El resultado es fungible, en el sentido de que puede
llevarse a cabo, directamente por el propio porteador o por
un tercero.
4 Es un contrato consensual, sinalagmático y oneroso.
5 Doble regulación civil y mercantil, pero el nuestro es
exclusivamente mercantil.

1.12. RÉGIMEN Y DERECHO APLICABLE. DERECHO

UNIFORME DEL TRANSPORTE INTERNACIONAL.

1 Transporte por carretera.

Es el realizado por medios automóviles y puede tener por

objeto mercancías o efectos mercantiles y personas o viajeros.
Su régimen jurídico fundamental es el Código de Comercio, la
Ley 16/1987 de 30 de julio de Ordenación de los Transportes
Terrestres y, en cuanto al transporte internacional, el Convenio
de Ginebra sobre transporte internacional de mercancías por
carretera. Existe una clasificación realizada por la LOTT (Ley
de Ordenación del Transporte Terrestre) del transporte por
carretera y ley de contrato de transporte terrestre.

1 Públicos y Privados
2 De mercancías, viajeros o mixto.
3 Regulares (autobuses, trayecto establecido) o
discrecionales, transporte irregular (se pacta
específicamente y para un caso concreto entre una
empresa de transportes y otra persona, no necesariamente
empresario, es el que más nos interesa.
 Calificar si es titular del contrato o u nauxiliar de este, que
tipo de responsabilidad etc luego vas a la ley que lo regula y
ver que regla de esa ley a ese tipo de contrato.

La responsabilidad del porteador es imperativa en todos

los contratos de transporte.

2 Transporte ferroviario.

Es el realizado por líneas de ferrocarril y puede tener por

objeto mercancías o efectos materiales y personas o viajeros.
Su régimen está contenido en el C Com, en la ley 39/2003 de
17 de noviembre del sector ferroviario y en los preceptos de la
LOTT que dicha ley no deroga.

3 Transportepor vías fluviales.

El realizado por aguas interiores de escasísimo volumen e

importancia en nuestro país. Sólo es objeto en los artículos 3-
4-9 y ss del C Com.

4 Transporte aéreo.

El realizado por vía aérea.

5 Transporte marítimo.

El realizado por medio de buques o de otros medios

auxiliares. Al tener muchas especialidades ha sido objeto de
estudio en el derecho mercantil. Se regula en el C Com,
artículos 706 y ss y por el Convenio de Bruselas de 1924.

6 Transporte multimodal.

Es aquél mediante el cual un único contrato pacta o

interviene diversos medios de transporte en la realización
material de transporte. Es bastante frecuente en los
transportes internacionales. Existe un convenio de las
Naciones Unidas (Convenio de Ginebra de 24 de mayo de
1980) que regula dicho tipo de transporte.

1.13. OBLIGACIONES DE LAS PARTES

II.- EL TRANSPORTE DE COSAS

 A) Elementos personales

a) El porteador o transportista

Es la persona física o jurídica que asume la obligación de

transportar la cosa o cosas en las condiciones pactadas.
Normalmente lo ejerce con sus propios medios, por lo tanto,
no pierde la condición de porteador contractual por el hecho
de que el desplazamiento efectivo de las mercancías se lleve
a cabo por un tercero. En todo caso, el porteador se
compromete, frente al cargador, a lograr el resultado del
transporte. Existe una dicotomía entre “porteador contractual”
y “porteador efectivo”. El contractual es aquél que se obliga a
llevar a cabo el resultado del transporte, mientras que el
efectivo es aquél que realiza materialmente, de forma real,
dicho traslado.

Pueden existir varios porteadores en el desarrollo de un

transporte. Esta pluralidad puede articularse a través de otras
vías:

- El cargador estipula un solo contrato con su porteador,

obligándose éste a transportar, durante una parte del
trayecto, y a buscar, como comisionista, otros porteadores,
con los que contratará en nombre y por cuenta ajena.
- El cargador estipula, por separado, un contrato con cada
uno de los porteadores.
- El cargador puede estipular un solo contrato de
transporte con una sola carta de porte pero sabiendo que en
él intervendrá una pluralidad de porteadores que irán
entrando en el contrato. Es lo que se conoce como transporte
combinado, cumulativo o sucesivo.

b) Comisión de transporte y comisionistas de

transporte

(Artículo 379 del Código de Comercio). La figura que aquí

se regula no es, en verdad, un verdadero comisionista sino un
porteador. En el plano administrativo, pueden existir
diferencias entre transportista y agencia de transporte. En la
esfera contractual, sin embargo, la agencia de transporte
actúa como un verdadero porteador contractual
desprendiéndose del artículo 120.2 de la LOTT que la agencia
de transporte deberá contratar, en nombre propio, tanto con
el transportista efectivo como con el usuario o cargador
ocupando, por tanto, la posición de usuario o cargador frente
a transportista y la de transportista frente al usuario o
cargador.

c)El cargador o remitente

Es quien estipula, en nombre propio, el transporte con el

porteador. De acuerdo con la LOTT, es la persona física o
jurídica que, ya sea directamente o como intermediario de
transporte, solicita la realización del transporte en nombre
propio y frente a la cual el porteador asume la obligación de
efectuarlo.

El cargador puede ser dueño o no de las mercancías.

La ley 29/2003 tipifica la figura del expedidor de las

mercancías entendida como la persona física o jurídica que
entrega las mercancías al porteador para su transporte. Podrá
ser el propio cargador o una persona distinta.

d) El destinatario o consignatario

Es la persona a la que el porteador debe entregar las

mercancías objeto del contrato de transporte.

No es parte en el contrato.

El destinatario es el acreedor a la entrega de la carga. En

ocasiones, sobre el destinatario recae la obligación de pagar
al precio del transporte si quiere recibir las mercancías.

B) Elementos reales

1. Cosas objeto de transporte

Deben ser corporales y susceptibles de ser desplazadas,

por lo tanto quedan excluidas las formas de transporte de
energía, noticias y derechos. También pueden ser objeto las
cartas, paquetes postales…

2. El precio del transporte

En la práctica se puede hablar de “transporte a portes

pagados” para referirse a aquellos en los que el precio es
pagado por el remitente antes de la ejecución completa del
transporte, o a “portes debidos” lo cual significa que el precio
será pagado por el destinatario al culminar el transporte.

El precio del transporte se regirá por las reglas del

mercado pero, en ciertos casos, se encuentra intervenido por
la administración. Esta imposición de tarifas viene
determinada por razones de ordenación de transporte y por la
necesidad de proteger a los usuarios y a los transportistas.
Las tarifas podrán establecer cuantías máximas y mínimas.

Puede existir un problema: si el precio pactado es

superior al fijado por la administración, nos encontramos en
un supuesto de nulidad parcial. El precio administrativo debe
sustituir al convenido por las partes. En el caso contrario,
cuando el precio es inferior al administrativo, no existen
problemas de nulidad.

C) La carta de porte

En el contrato de transporte, lo normal es que se expida

un documento (carta de porte) que tiene el carácter de título
de tradición y que es, según la ley, medio de prueba
privilegiado. EL artículo 350 indica su contenido:

1 Los elementos personales del contrato (nombre,

apellido, domicilio…del porteador, cargador y destinatario). La
ley permite que la carta de porte sea emitida en forma
nominativa, a la orden o al porteador.
2 Los efectos que han de ser transportados junto con la
calidad, peso y signos exteriores que identifiquen los bultos.
3 Las diferentes condiciones de la prestación del
porteador: precio, fecha que se hace la expedición, lugar de
entrega…

D) Contenido del contrato

Es la cosa o cosas objeto del transporte y el precio. Deben

describirse de forma que resulte fácil su identificación, así
como el estado en que se recibieron, lo cual tendrá especial
importancia a la hora de constatar posibles defectos de la
mercancía.

a)Fase inicial del transporte: entrega de las

mercancías al porteador
 Es la entrega al porteador de las mercancías que deben
ser transportadas. El lugar de la entrega estará pactado por
las partes, en la carta del porte, si existe, y si no a lo
dispuesto por los usos. En esta fase el C de Com establece
ciertos derechos al porteador.

- El cargador debe presentar las mercancías bien

acondicionadas para el transporte. Si no lo hace así, el
porteador podrá rechazar los bultos.
- Se refiere, esencialmente, a cuestiones relativas al
estado exterior de las mercancías. El ordenamiento le otorga
el derecho de verificar lo declarado en el contenido de los
bultos.

b) Fase de transporte "stricto sensu"

La obligación esencial del porteador consiste en poner las

cosas a disposición del destinatario en el mismo estado en
que las recibió y en el plazo, lugar y condiciones
contractualmente previstas. El C de Com impone ciertas
obligaciones respecto a la ejecución del transporte:

- Obligación de respetar la ruta.

- Obligación de conducir los efectos en las primeras
expediciones.
- Obligación de cumplir las formalidades impuestas por las
leyes o normas administrativas.
Por otra parte, el cargador tiene la facultad de
“contraorden”, que consiste en la facultad de suspender el
transporte y requerir la entrega de los objetos porteados o de
cambiar el destinatario de los mismos.

c) Fase de consumación del transporte: la

llegada de las mercancías a su destino

En este momento, es cuando comienza la liquidación del

contrato. Lo más llamativo es la aparición en escena del
destinatario. Este sujeto tiene el derecho de retirar la
mercancía y la obligación de pagar el precio del transporte y
los demás gastos.

1. La obligación del porteador

Se sintetiza en entregar los efectos transportados en el

mismo estado en que se recibieron y en el lugar y plazo
fijados. La entrega es el acto jurídico por el cual el
transportista se descarga en manos del destinatario que la
recibe, de la responsabilidad de la mercancía que le fue
confiada. La entrega, por tanto, supone el cumplimiento y
extinción de la obligación del porteador.

En cuanto a l entrega, cuando el destinatario no se halle

en el domicilio indicado para realizar la entrega, rehúse recibir
las mercancías o no las retire debiendo hacerlo, los efectos
transportados podrán entregarse en depósito a la Junta
Arbitral de Transporte.

Diferente de la entrega son la descarga y la desestiba de

la mercancía. Cuando hablamos de desestiba y descarga, nos
referimos al traslado físico de las cosas que tiene lugar en la
fase final del transporte. Cuando hablamos de entrega, nos
referimos al momento de extinción de la obligación de
custodia del porteador. La descarga puede, por tanto, coincidir
con la entrega, pero también puede ser posterior.

2. La recepción de las mercancías por

el destinatario

Lo usual será que el destinatario reciba las mercancías

transportadas. En este caso, restituirá la carta de porte al
transportista y se tendrá por canceladas las distintas
obligaciones. La devolución de la carta de porte evidencia la
conformidad del destinatario con la realización del transporte.
Este principio general está sometido a dos excepciones:

1. No se tendrán por canceladas las acciones y

obligaciones cuando se hicieran constar, por escrito, las
reclamaciones que las partes quieren reservarse.
2. Tampoco se extinguirán las obligaciones y derechos en
los supuestos previstos en el artículo 366 del C de Com.

III.-EL TRANSPORTE DE PERSONAS

No viene regulado específicamente en el C. Com. No

difiere del contrato de transporte de cosas. Es un contrato de
transporte cuya especialidad radica en el objeto.

Es un contrato consensual, se perfecciona por el mero

consentimiento. En la práctica se suele expedir un documento,
billete aunque no goza de las características de los títulos
valores.
 En cuanto a los elementos personales, desaparecen las
figuras de cargador y del consignatario. Es el viajero el que
contrata con el porteador; él es el acreedor del transporte y el
deudor del precio.

En cuanto al contenido, el viajero tiene la obligación de

pagar el precio y de respetar las condiciones y requisitos de
policía establecidos para la buena marcha del servicio.

El porteador, se obliga a transportar al viajero ya su

equipaje por el itinerario y en el plazo marcado según las
condiciones marcadas, ambiente, rapidez…

El principal tema planteado es la responsabilidad del

porteador. El problema puede plantearse en relación con el
viajero o con su equipaje, sea el que lleva consigo en el
vehículo, sea el facturado.

En cuanto a éste último no hay cuestión, se aplican las

normas de transporte de cosas, responderá el transportista
por los daños, pérdidas y averías que sufran los equipajes de
los viajeros a un máximo de 14,5 euros/Kg.

En relación a los daños sufridos en la persona del viajero,

el transportista de personas se obliga a llevarlas de un lugar a
otro pero de modo que lleguen incólumes a su destino.

En cuanto al equipaje no facturado, su vigilancia

corresponde al viajero y, en consecuencia, serán de su cuenta
los daños que puedan sufrir mientras se encuentre a bordo del
vehículo, salvo que aquel pruebe la responsabilidad del
porteador.

El transportista debe dar prueba de que los daños o

lesiones sufridos por el viajero derivan de un evento
clasificable como de daño fortuito o de fuerza mayor. Cuando
la conducta imprudente del viajero sea la causa del accidente,
el porteador quedará eximido de responsabilidad.

V.- TRANSPORTE MULTIMODAL O PUERTA A PUERTA

Es un transporte efectuado por diversos medios (p.

ejemplo: camión – barco – camión) supuesto al que sería
equiparable aquél en el que, empleando un solo medio, se
lleva a cabo en fases sometidas en regímenes jurídicos
distintos.

El transporte multimodal sólo es verdadero cuando una

parte, el operador de transporte multimodal (OTM), se
compromete, mediante un único contrato, frente a otra
(cargador) a efectuar o hacer que se efectúe el transporte de
las mercancías, utilizando para ello diversos modos de
transporte.

La especialidad de este contrato, aparte de la pluralidad

de modos, está que se trate de un único contrato. Además, la
intervención del OTM que asume, en su propio nombre y
riesgo, la obligación de lograr el traslado de las mercancías
asumiendo la condición de porteador y quedando a su arbitrio
la elección de los porteadores efectivos para la realización de
cada una de las fases.

Casi siempre, se trata de un transporte internacional.

Uno de los principales problemas es la ausencia de

régimen normativo debido a los intereses contrapuestos en la
materia.

En cuanto a los problemas, el principal es la

determinación de cuál sea la regulación jurídica aplicable al
contrato, especialmente cuando se trata de responsabilizar al
OTM de los daños causados. Puede adoptarse por aplicar las
normas correspondientes al modo de transporte. A favor de
que se apliquen dichas normas está que no se perjudica al
OTM si se compara con la disciplina que le resultaría aplicable
si es transporte se hubiera desarrollado únicamente por ese
medio. En contra, están los problemas de prueba, ya que se
puede ignorar en qué medio se produce el daño. La otra
posible solución sería establecer un sistema unitario de
responsabilidad a todo el transporte multimodal con
independencia de en qué fase se haya producido el daño. El
Convenio de 1980 sigue un sistema mixto.

Cuando se pueda localizar la fase donde se produjo el

daño, el OTM responderá de acuerdo con dicho régimen. Si no
se pudiese localizar, seguirá las normas generales del
transporte multimodal.
1.14. LA DOCUMENTACIÓN EN EL CONTRATO DE
TRANSPORTE
(Desarrollado anteriormente)
1.15. RESPONSABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO. LA
RESPONSABILIDAD DEL PORTEADOR.

Es el modo de hacer constar el estado de las mercancías

en el momento de realizarse la entrega.

Establece el artículo 367 del C de Com un procedimiento

específico con esta finalidad, en l caso de que ocurrieran
dudas y contestaciones entre el consignatario y el porteador
sobre dicha cuestión. Se trata de obtener un dictamen
pericial, será nombrado por las partes y, si no están
conformes, por un juez, que haga constar por escrito el
resultado de la peritación. En caso de que no estén de
acuerdo las partes, las diferencias se solventarán entregando
en depósito las mercancías a la autoridad judicial pudiendo
dilucidad sus derechos por la vía contenciosa.

E) El privilegio del porteador

Son una serie de facultades que el ordenamiento concede

al transportista para asegurarle o facilitarle la satisfacción de
sus créditos. El crédito consiste en los portes pactados como
precio de transporte; abarcan también gastos y derechos
causados por las cosas porteadas durante su conducción. La
ley le concede ciertas facultades para garantizarle el cobro de
sus créditos. En primer lugar, nos encontramos con que el
transportista, en caso de demorarse el consignatario más de
24 horas en el pago de los portes, podrá exigir la venta
judicial de los efectos que condujo, en cantidad suficiente,
para cubrir el precio del transporte y los gastos. El porteador
podrá acudir a la Junta Arbitral de Transporte y ésta, una vez
oídas ambas partes, proceda al depósito provisional,
peritación y subasta pública de las mercancías.

F) Examen especial de la responsabilidad del

porteador.

El punto de partida es el contenido de la obligación del

porteador: está obligado a hacer llegar las mercancías a u
destino en buen estado y dentro del plazo convenido.
 Así, si la mercancía no es entregada, estaremos ante un
supuesto de pérdida.

Si los efectos son entregados, pero no en el estado que se

recibieron en origen, estamos ante una avería.

Las alteraciones en las cosas transportadas provocan una

disminución de su valor.

El incumplimiento en el plazo es un supuesto de retraso o

demora.

a) Responsabilidad del porteador por pérdida o

avería

1. Principios generales

El incumplimiento contractual por pérdida o avería de los

efectos transportados no siempre genera la responsabilidad
del porteador. No siempre nace en su patrimonio la obligación
de indemnizar. Para que esta obligación surja, el
incumplimiento ha de ser imputable al transportista. Éste es el
principio general, pero éste puede ser alterado haciendo
recaer los riesgos total o parcialmente sobre el porteador.

2. La distribución de la carga de la
prueba

El artículo 361 dispone que la prueba del caso fortuito o

de la fuerza mayor incumbe al porteador. La generalidad de la
doctrina mantiene que el tradicional rigor de la
responsabilidad del porteador se ha trasladado en el derecho
vigente, al campo de la prueba.

Mientras el deudor ordinario se libera de la

responsabilidad probando que empleó toda la diligencia
exigible evitando el daño o la pérdida. En los casos del deudor
habrá de probar la causa extraña a su conducta, a él no
imputable, por el cual se ha producido el daño en la cosas
objeto de la custodia.

b) Responsabilidad por retraso

Es uno de los supuestos de incumplimiento contractual.

Sólo da lugar a responsabilidad en el deudor cuando es
culpable o cuando le es imputable por mediar dolo o
negligencia. En este caso, debe indemnizar los daños y
perjuicios causados.

Existe la posibilidad de convertir el retraso en una pérdida

de los efectos. En el caso de mora o retraso rigen las reglas de
la carga de la prueba; el porteador para liberarse de toda
responsabilidad, debe probar que la demora ha sido
provocada por causa a él no imputable. Si la indemnización se
ha pactado en la carta de porte, se pagará esta cantidad. En
caso de que no haya pacto en la indemnización existirán dos
posibilidades: que el consignatario pueda dejar de cuenta del
porteador los efectos. O, si se verifica el abandono, el
porteador deberá resarcir los daños y perjuicios y éste no
podrá superar el precio del transporte o el precio de los
efectos transportados.

c) La limitación de la responsabilidad

Siguiendo los principios generales en materia de

incumplimiento contractual, el porteador debería resarcir al
porteador del transporte de todos los daños y perjuicios que
se hubieran podido prever al momento de constituir la
obligación y que sean consecuencia necesaria de su falta de
cumplimiento. Esto es válido para el incumplimiento no
doloso. El porteador, de acuerdo con el C de Com no responde
de todos los daños y perjuicios causados por el
incumplimiento, sino por el límite del valor de los efectos en el
punto y tiempo pactados para la entrega.

De acuerdo con el artículo 3.1 ROTT y el C de Com se

establece cómo funciona la limitación de la responsabilidad
del transportista en los diferentes supuestos de
incumplimiento.

1. Pérdida total: el porteador deberá indemnizar mediante

el pago del valor de los efectos en el lugar y tiempo en que
debieron ser entregados, con el límite, salvo pacto en
contrario, de 4,5 € por kilo.
2. Pérdida parcial: estará obligado a pagar el valor de los
géneros no entregados con el límite fijado legalmente, no
asumiendo responsabilidad por los entregados.
3. Avería total: el destinatario podrá dejarlas de cuenta
del porteador exigiendo de éste su valor al precio corriente en
el día de la entrega.
 4. Avería parcial: LA obligación del porteador consistirá en
abonar la diferencia de valor, según dictamen pericial, con un
límite de 4,5 € por kilo.

De acuerdo con la LOTT se posibilita que se pacten límites

o condiciones de responsabilidad diferentes a las establecidas
reglamentariamente.

d) Modificaciones convencionales del régimen

legal de responsabilidad del porteador

El problema de las modificaciones convencionales del

régimen legal de responsabilidad del deudor ha atraído
constantemente la atención de la doctrina y de los Tribunales.
Asumen gran importancia por la proliferación de este tipo de
pactos en los contratos de adhesión.

1 Pactos de agravación de la responsabilidad del

porteador

Es concebible, un agravamiento convencional del régimen

de responsabilidad del porteador. Se puede determinar en un
doble sentido, por un lado, puede acrecentarse respecto al
régimen legal la cuantía del resarcimiento y por otro lado,
puede ensancharse el ámbito de la responsabilidad de modo
que el porteador responda en casos en los que, de aplicarse
criterios legales, quedaría exonerado.

2 Pactos de limitación de la responsabilidad

Se trata de instrumentos a través de los cuales el deudor

intenta eludir la responsabilidad o reducir el alcance de sus
consecuencias en caso de incumplimiento imputable.

Se suele distinguir entre cláusulas exoneratorias y

cláusulas limitativas en sentido estricto.

En ningún caso serán lícitas las cláusulas de exoneración

de responsabilidad por dolo, pues supondría permitir la libre
comisión de un ilícito.

La doctrina equipara dolo u culpa grave.

Los límites establecidos por el artículo 1.255 del C de Com

establecen que los particulares han de respetar en todo caso
para la validez de cualquier estipulación: la Ley, la moral y el
 orden público. Las cláusulas limitativas serán nulas siempre y
cuando sean contrarias a las exigencias ético-sociales
imperantes y a los principios fundamentales del
Ordenamiento.

Las estipulaciones que excluyan la responsabilidad del

porteador podrán ser consideradas abusivas y conllevarían su
nulidad.

1.16. CONTRATO DE LOGÍSTICA

Este contrato carece de una regulación ad hoc, pues se limita a

la Ley a disociar el transporte mismo del resto de las relaciones
y servicios que integran el concepto y la actividad de la
logística; resultando el transporte sometido lógicamente a la
LCTTM, artículo 9:

"Transporte contratado en el marco de una operación logística.

Cuando se asuma la obligación de transportar mercancías en el
marco de una operación logística de contenido más amplio, los
derechos, obligaciones y responsabilidades relativos a dicho
transporte se regirán por lo dispuesto en esta ley".

TEMA 9. CONTRATO MERCANTIL DE TRANSPORTE

MARÍTIMO

El contrato tiene por finalidad básica el traslado por mar de

mercancías o personas, de un lugar a otro, a cambio de un
precio, aquí llamado flete. Es el transporte de mercancías más
representativo del mundo, puesto que las grandes cantidades
son transportadas por este tipo de transporte.

Dificultades:

En el Derecho marítimo la práctica contractual suele alejarse de

los modelos legalmente tipificados. En este Derecho, la
contratación esta dominada por la voluntad contractual de las
partes. Toda regulación de esta actividad suele tener carácter
meramente dispositivo.

No existe una clara de la naturaleza del contrato a través del

cual normalmente se canaliza: el contrato de fletamento.
Un tercera dificultad consiste en la díficil determinación de la
naturaleza jurídica de las relaciones contractuales que la
práctica hace nacer.

Y por último, en el caso concreto del ordenamiento jurídico

español, aún se agrava más, si cabe, la determinación de cuáles
sean los contratos de utilización del buque.

En resumidas cuentas, el contrato de transporte marítimo se

puede clasificar básicamente a partir de dos criterios:

 En atención a lo que transporta, podemos distinguir el

transporte marítimo de mercancías y el transporte de
pasajeros, llamado también contrato de pasaje.
 En atención a la consideración contractual del medio
especifico empleado-al buque en concreto que ha de
realizar el transporte- puede hablarse de contrato de
fletamento y de contrato de transporte de mercancías en
régimen de conocimiento. Este último pertenece
claramente a la categoría de transporte.
Una de las diferencias entre ambas modalidades del contrato de
transporte marítimo es la distinta documentación del contrato.
En el fletamento aparece la póliza como documento esencial. En
el transporte en régimen de conocimiento, es el conocimiento de
embarque, mero documento probatorio de la carga en los
fletamentos, el que alcanza el carácter de documento único y
básico para determinar los derechos y obligaciones de las
partes.

Importante es el concepto de buque, regulado en el artículo 146

del RRM de 1956, hay omisión del C de C: "Se reputarán buques,
para los efectos del Código de Comercio y de este Reglamento,
no sólo las embarcaciones destinadas a la navegación de
cabotaje o altura, sino también los diques flotantes, pontones,
dragas, gánguiles y cualquier otro aparato flotante destinado o
que pueda destinarse a servicios de la industria o comercio
marítimo fluvial"

Desde el punto de vista jurídico es una cosa compuesta, es

decir, aparece como reunión o agregado de cosas simples que
estando conectadas por una unidad de uso o destino, reciben un
tratamiento jurídico unitario.

A)ELEMENTOS PERSONALES

En el contrato de fletamento:
 1. Fletante: persona que asume la obligación de realizar el
transporte, sea con un buque determinado en la póliza, o
con otro distinto si durante el viaje quedare inservible.
2. Fletador: es la persona que contrata con el naviero la
utilización del buqye para el transporte en general, o de
sus mercaderías en particular. En este último caso, recibe
el nombre de cargador.
3. Otra serie de personajes puede aparecer como:
comisionistas de transporte (que contratan con el fletante
por cuenta ajena y que reciben en el Código también la
denominación de fletadores.). Mediadores, destinatario
(con idéntica fisonomía que en transporte terrestre) o los
consignatarios de la carga.

En el contrato de transporte en régimen de conocimiento: Son el

porteador y el cargador, a los que suele añadirse el destinatario
de las mercancías.
Según el artículo 2 de la LTM, porteador es el naviero armador o
fletador comprometido en un contrato de transporte con un
cargador. En el artículo 3 se precisa que se entenderá por
naviero el propietario del buque que lo pertrecha, dota y lo
explota por su cuenta y riesgo, y también, la persona encargada
de representar al buque en el puerto en que se halla; fletador es
el que fleta un buque por tiempo o por uno o más viajes y
armador el que lo toma en arriendo por tiempo determinado o
viajes para explotarlo corriendo de su cuenta el pertrecharlo,
dotarlo, etc. El cargador es la persona que estipula el contrato y
se obliga a entregar las mercancías para su transporte. Y por
último, el destinatario, es la persona a la que van dirigidas las
mercancías, pudiendo ser determinada o indeterminada.

En el contrato de pasaje: son el porteador o deudor de la

prestación de transporte, y el pasajero, que es la persona que a
cambio del precio tiene derecho a ser trasladada de un lugar a
otro por vía marítima.

B)POSICIÓN Y RESPONSABILIDAD DEL NAVIERO

El naviero, el empresario de la navegación aparece en todos los

contratos asumiendo normalmente la posición del fletante o
porteador. El naviero no necesita ser propietario del buque. Le
basta tener facultad de su uso y disfrute por cualquier título
jurídico.
La responsabilidad del naviero: este asume la responsabilidades
que deriven de la explotación del buque, tanto contractuales
como extracontractuales. Estas responsabilidades pueden
proceder de sus propios actos u omisiones, de los del capitán o
sus dependientes, o, incluso de la navegación misma.
El naviero no responde igual que en el transporte terrestre el
comerciante, de forma que se limita el importe de las deudas y
limitando el patrimocio con el que debe responderse dichas
deudas.

CONTRATACIÓN MERCANTIL

PARTE III.- PRINCIPALES CONTRATOS MERCANTILES

TEMA 10. CONTRATOS DE COLABORACIÓN Y

DISTRIBUCIÓN COMERCIAL

1.17. CONTRATO DE COMISIÓN Y CONTRATO DE

MEDIACIÓN

Según el Código de comercio se trata de un mandato

(art.244), lo cual si acudimos al art. 1709 del Código civil nos
descubre que por él “se obliga una persona a prestar algún
servicio o a hacer alguna cosa por cuenta o encargo de otra”.
La comisión es, pues, un mandato mercantil, en el que
concurren ciertas notas especiales:

1 En la comisión, el encargo consiste en la intervención o

estipulación de un acto de comercio (criterio objetivo).
2 El comisionista actúa bien en nombre propio o bien en el
del comitente pero siempre en interés y por cuenta de éste
(comitente). Puede actuar por tanto de dos formas
distintas: en nombre de su comitente, y por ende con
poder de representación; o en nombre propio ocultando el
nombre de su comitente.
3 Debe ser comerciante el comitente o el comisionista
(criterio subjetivo). Debe serlo el comisionista por
dedicarse profesionalmente a recibir y ejecutar encargos
por cuenta ajena de sus clientes-comitentes.
4 Se establece entre las partes una relación esporádica, ya
que ejecutado y consumado el acto o negocio objeto del
mandato encomendado se extingue el contrato.
De ahí que podamos definir la comisión como el contrato
por el que el comisionista, en su condición de empresario
mercantil, se obliga a prestar su actividad consistente en
realizar un acto u operación de comercio por cuenta del
comitente.

CONTENIDO DEL CONTRATO

Obligaciones del comisionista:

Recibido un encargo, si el comisionista decide no

aceptarlo debe comunicarlo al comitente por el medio más
rápido posible confirmando su negativa por correo.

Deberá asimismo custodiar diligentemente los bienes

recibidos. Si incumple cualquiera de ambas obligaciones,
quedará obligado a indemnizar los daños y perjuicios que
pudieran haberse causado por ello al comitente. El tercero que
encarga una comisión puede presumir que si, recibida la
comisión el comisionista calla, es porque está dispuesto a
aceptar. El silencio del comisionista no produce el efecto de
obligarle a ejecutar el encargo, no equivale a la perfección del
contrato, sino tan sólo a indemnizar al comitente.

Aceptado el encargo de forma expresa o tácita el

comisionista contrae las siguientes obligaciones esenciales:

-Ejecutar el encargo realizando cuantas actividades y

servicios sean usualmente necesarios o indispensables para
obtenerlo (art. 252 C de c). El comisionista no se obliga a
obtener un resultado sino a desplegar la actividad de carácter
normal que sea necesaria para su obtención (si no fuera
posible la comunicación, el comisionista deberá actuar). Si no
la despliega, será responsable de los daños que el
incumplimiento genere al comitente. La obligación de
desarrollar la actividad necesaria para lograr la ejecución de la
comisión sólo será exigible cuando el comitente haya
realizado a favor del comisionista la oportuna previsión de
fondos (CCom no esta obligado si no esta previsto y no se ha
obligado expresamente), a menos que ésta sea innecesaria o
se haya convenido expresamente que la anticiparía el
comisionista.

El carácter intuitupersonae de esta relación explica que

el comisionista deba desempeñar personalmente el encargo,
sin que le esté permitido delegarlo o sustituirse por otra
persona a menos que se el comitente lo haya autorizado de
antemano (¿puede delegar a tercero si es esencial y no puede
comunicarlo al comitente?).

-Ejecutar el encargo respetando las instrucciones y

defendiendo los intereses del comitente, puesto que actúa por
su cuenta e interés. (arts. 255, 256 y 258 C de c). El
comisionista deberá someterse a las siguientes reglas de
conducta:
i) no proceder contra disposición o instrucción
expresa del comitente, haciéndose en caso contrario,
responsable de los daños y perjuicios que a éste le
ocasionaren.
ii) las circunstancias no previstas en las instrucciones
del comitente deberá consultarlas siempre que así lo permita
la naturaleza del negocio, y si esta conducta no fuese posible,
hará lo que dicte la prudencia y sea más conforme al uso del
comercio

Si el comisionista respeta estas reglas quedará exento de

toda responsabilidad contractual frente a su comitente,
cualesquiera que sean los efectos o las consecuencias de su
gestión.

-Comunicar al comitente la marcha del negocio y rendirle

cuentas del resultado de su ejecución. La primera comprende
un deber de estricta información dirigido a tener al comitente
al corriente de las noticias que interesan al buen éxito de la
negociación y a la celebración del contrato o negocio de
ejecución. La segunda tiene por objeto trasladar al comitente
el resultado y los efectos obtenidos del encargo ejecutado.
Esto último no se integra por una comunicación meramente
declarativa sino fundamentada y justificada (art.263 C de c)

-La autoentrada del comisionista está prohibida en

nuestro Derecho (art.267 C de c) lo cual significa salvo que
posea autorización expresa del comitente, el comisionista
soporta la obligación negativa de no vender de entre sus
bienes al comitente lo que éste le haya encargado comprar y
de no comprar para sí lo que éste le haya encargado vender.
Por tanto el negocio de ejecución debe consumarse con
terceros, pero no con cualquier tercero, ya que el mismo
precepto prohíbe que el comisionista compre para otro lo que
se le haya mandado vender (prohibición de la llamada
aplicación de órdenes cruzadas). Esto tiene su justificación en
el temor de que entren en conflicto los intereses de comitente
y comisionista o por riesgo de que se favorezca a un cliente
en perjuicio de otro.

-La comisión de garantía. El comisionista no garantiza el

buen resultado económico del negocio a menos que se haya
comprometido expresamente a ello mediante la precepción de
una sobreprima denominada garantía (star del credere o
comisión de garantía)(art. 272 C de c).
Cuando se pacta esta garantía, el comisionista añade a
sus obligaciones típicas la de responder frente al comitente
del incumplimiento del tercero, en calidad de fiador solidario,
en los mismos casos y condiciones que el tercero mismo.

Obligaciones del comitente:

-Remunerar al comisionista en la forma y cuantía pactada

o, en defecto de pacto, con arreglo a los usos y prácticas
mercantiles de la plaza donde se cumpla la comisión. Aunque
la estipulación del contrato sólo obliga al comisionista a
desplegar una actividad conducente a un resultado, no a la
obtención de éste, es evidente que el premio tan sólo se debe
si, llegando las gestiones a buen fin, el comisionista obtiene
para el comitente el resultado perseguido. Tampoco está claro
en nuestro Derecho cual es este resultado. Cabe pensar en
dos soluciones: que el resultado se obtenga cuando el
comisionista estipula el negocio que se le ha encomendado
aunque no se obtenga después la consumación (ejecución) del
contrato cuyo riesgo correría de cargo del comitente; o que el
resultado sólo se produce, cuando estipulado el negocio de
ejecución, éste es efectivamente cumplido o consumado a
favor y beneficio del comitente, porque es efectivamente en
este momento cuando el comitente obtiene el resultado
económico perseguido.

Obviamente habrá que estar en primer lugar a lo

estipulado por las partes, en defecto de pacto, el TS se
inclina por entender que la comisión se devenga, no
con la simple conclusión del negocio de realización,
sino con su ejecución, menos en los casos en los que el
defecto de consumación sea imputable al propio
comitente.

-Sufragar los gastos y reparar los perjuicios que la gestión

haya ocasionado al comisionista es la consecuencia necesaria
del hecho de que éste actúa en interés y por cuenta del
comitente. Siempre que el comisionista alegue y pruebe su
importe.

SUPUESTOS ESPECIALES DE COMISIÓN

Privilegio del comisionista

El art. 276 del C de c viene integrado por dos importantes

derechos:
1º Dº de retencion: retener e impedir ser desposeído de
las mercancías recibidas del comitente (fondo de
aprovisionamiento igual, siempre y cuando las mercancias o
dinero no haya salido de su esfera de control), mientras no se
le satisfaga completamente su crédito.
2º Dº de preferencia: percibir el importe de su crédito de
modo preferente a los restantes acreedores del comitente con
cargo al importe de tales efectos (de las mercancias aun en su
poder).

La garantía se extiende sobre todos los efectos que el

comisionista hubiera recibido en consignación o sobre los
efectos del comitente que se hallaren a su disposición.

La comisión de compraventa

Se trata del objeto principal y más frecuente del contrato

de comisión. Al comisionista se le encarga vender o comprar
por cuenta del comitente, por lo cual adopta aquél la posición
de mediador en la adquisición o en la transmisión de la
propiedad de las cosas entre el comitente y el tercero
vendedor o comprador.

Si actúa con poder de representación, es decir, en

nombre del comitente, los efectos reales surgen o se
establecen directamente entre el comitente y el tercero
comprador o vendedor.

Mayor complejidad reviste cuando el comisionista actúa

en nombre propio ocultando el del comitente. El problema es
si será necesaria la doble transmisión de propiedad o si
bastará una sola. La solución que calificaríamos de formalista,
es decir, doble transmisión, parece avalada por el art. 246 del
C de c y por ella se ha inclinado la doctrina clásica. La doctrina
moderna entiende que se produce una única transmisión del
comitente al tercero y viceversa, lo cual se explica por las
siguientes razones: en la comisión de venta, las mercancías
pasan del comitente al comisionista, sin que éste deba
adquirir previamente su propiedad, porque al recibirlas de él
en consignación el comisionista recibe un poder de disposición
expreso que legitima su transmisión directa al tercero
adquirente; en la comisión de compra, aunque el comisionista
compre en su nombre, y aparentemente para sí, desde que
recibe las mercancías del tercero vendedor pueden
entenderse adquiridas por el comitente, puesto que el
comisionista las ha adquirido para su comitente y así lo
convino expresamente con él.

El restante régimen jurídico de la comisión de compra y

venta se somete a las reglas generales anteriormente
expuestas.

Comisión de transporte

Puede tener el contrato de comisión por objeto la

conclusión por parte de un comisionista, de un contrato de
transporte. La comisión de transporte se halla regulada de
manera confusa en el C de c. El art. 379 parece equiparar la
figura del comisionista de transporte a la del porteador
mientras que el art 275 equipararlo al cargador o remitente.

Cuando el intermediario se comprometa exclusivamente a

buscar uno o varios porteadores y a concertar con ellos el
correspondiente contrato de transporte, por orden de su
comitente, rindiendo cuentas al cargador, estaremos en el
ámbito de la comisión. Su obligación quedará reducida a la
conclusión de dicho contrato con un porteador. Su
responsabilidad se limita a la adecuada elección del porteador.
Pero en otras ocasiones la prestación asumida por el llamado
comisionista va más allá, comprometiéndose a hacer
transportar las mercancías de un punto a otro.

El art. 275 alude al verdadero mandatario o comisionista

que se compromete a remitir los efectos a otro punto,
contratando el transporte por cuenta y en interés del
comitente. Ello puede suceder, bien por ser ése precisamente
el objeto de mandato recibido del comitente o sobre todo,
porque el transporte resulte necesario para llevar a cabo la
operación encomendada. En tales hipótesis, el comisionista
que en concepto de tal hubiere de remitir efectos a otro
punto, deberá contratar el transporte, cumpliendo las
obligaciones que se imponen al cargador.
 Por su parte el art. 379 va más allá. El objeto del contrato
sería el compromiso de hacer transportar las mercancías,
siquiera sea empleando estructuras o medios ajenos. El
“comisionista de transportes” de este precepto sería un
verdadero porteador que, a cambio de precio, promete el
transporte y se responsabiliza de la entera operación.

EXTINCIÓN DEL CONTRATO

Aparte de las causas generales y ordinarias de la

extinción del contrato el Código prevé las siguientes:
revocación del comitente, la cual se estima libérrima por
presuponer el contrato una relación de confianza (art.279),
mientras que el comisionista no puede libremente denunciar o
revocar la comisión contratada; por muerte o por
inhabilitación del comisionista. No se extingue
automáticamente, sin embargo, por muerte o inhabilitación
del comitente (art. 280).

IV. CONTRATO DE MEDIACIÓN O CORRETAJE

CONCEPTO Y NOTAS CARACTERÍSTICAS

En virtud de este contrato una parte se obliga frente a

otra, sin relación de dependencia ni representación, a
satisfacerle una remuneración para el caso de que llegue a
concluirse un determinado contrato con una persona aportada
gracias a la intermediación del corredor, obligándose éste a
desplegar la actividad necesaria para buscar interesados y
acercar a las partes. De este concepto se desprenden las
siguientes notas:

1. el corredor tan sólo se compromete a desplegar la

actividad naturalmente necesaria para promover la conclusión
del contrato, pero no se obliga a obtener el resultado deseado
2. el corredor actúa con independencia, sin subordinación
alguna a quien le formula el encargo
3. el corredor se limita a buscar y a aproximar a las
partes, mas no contrata en nombre y por cuenta de sus
clientes, cuyo nombre suele deber ocultar en sus gestiones
preliminares
4. la actividad del corredor debe retribuirse única y
exclusivamente cuando se obtiene el resultado previsto
(conclusión del contrato deseado).
 CONTENIDO DEL CONTRATO

Obligaciones del corredor

La primera de ellas desplegar la actividad y diligencia

necesarias según la naturaleza el encargo aceptado, con el fin
de que la gestión encomendada llegue a buen fin. El corredor,
sin pacto expreso, no está obligado a obtener un resultado
que no depende de su voluntad, sino de la de los terceros y
del propio mandante.

Cuando el corredor acepta el encargo crea una apariencia

y esperanza de gestión, que deben ser correspondidas con la
obligación de desplegar una diligente actividad. Si su gestión
llega o no a buen fin y, por ende, si percibirá o no su
retribución es cuestión distinta que forma parte del riesgo
inherente a la actividad de su empresa. Por las mismas
razones pensamos que al corredor le resulta de aplicación el
régimen de rehúse del encargo.

El corredor está obligado a mantener en secreto el

nombre de su cliente y a mantenerle informado de la marcha
de las gestiones que realiza por su cuenta.

Obligaciones del cliente que formula el encargo

Su obligación fundamental consiste en retribuir el

corretaje efectuado por el medidor una vez que el mismo se
ha materializado en la conclusión del contrato. La cuantía
dependerá en su caso de lo convenido o de lo que establezcan
las disposiciones administrativas que regulan su profesión. El
momento a partir del cual el corretaje se debe por cliente o
puede ser exigido es normalmente cuando el contrato
deseado ha concluido sin que sea necesario esperar a su
consumación o ejecución, a menos que así se haya pactado
expresamente. El TS ha establecido la doctrina reiterada de
que el corretaje debe ser satisfecho aún después de
extinguido o revocado el encargo conferido al corredor,
siempre que la confusión del contrato objeto del encargo haya
sido posible gracias a la actividad que prestó el corredor
durante su vigencia.

1.18. CONTRATO DE AGENCIA

 Este contrato ha carecido de tipificación legal hasta la Ley
12/1992 de 27 de mayo sobre el contrato de agencia. Esta ley
brinda una detallada definición: “Por el contrato de agencia
una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga
frente a otra de manea continuada o estable a cambio de una
remuneración, a promover actos u operaciones de comercio
por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y
en nombre ajenos, como intermediario o independiente, sin
asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales
operaciones”.

De la definición anterior se desprenden las siguientes

notas (características):

1. instaura una relación estable o duradera, es un

contrato de duración. El agente no asume el encargo de
ejecutar un negocio o contrato determinado (como el
comisionista), sino el mayor número posible de los que,
integrando el objeto de la agencia, pueda promover o
estipular en la zona encomendada y en nombre del principal,
en tanto subsista el contrato de duración indefinida o
determinada.
2. contrato estipulado entre empresarios; en este sentido
la Ley exige que concurra en el agente la nota de
independencia, no considerándose verdadero agente la
persona vinculada al empresario con una relación laboral, ni
en particular los representantes y viajantes de comercio
dependientes, presumiéndose que existe dependencia cuando
el mediador no pueda organizar su actividad profesional ni el
tiempo dedicado a la misma conforme a sus propios criterios.
3. se trata de un contrato cuyo objeto es promover o
concluir contratos en nombre y por cuenta del empresario
principal, de modo que el agente, en ocasiones, se limita a
buscar clientes y en otras el agente promueve y contrata con
terceros en nombre del empresario representado.
4. la retribución del agente constituye un elemento
esencial del contrato de agencia y suele ser variable (la
llamada comisión).

CONTENIDO DEL CONTRATO (arts. 9 y 10)

Obligaciones del agente

 El agente debe actuar lealmente y de buena fe, velando
por los intereses del empresario. Significa esto que deberá en
especial:

1. aplicarse con la diligencia de un ordenado comerciante

en el desarrollo de los actos u operaciones encomendados, y
con arreglo a las instrucciones razonables que reciba del
empresario, siempre y cuando no menoscaben su
independencia.
2. comunicar al empresario toda la información que pueda
ser relevante en relación con los actos u operaciones que
tenga encomendados, y especialmente la relativa a la
solvencia de los terceros con quienes existan operaciones
pendientes de conclusión o ejecución
3. recibir en nombre del empresario reclamaciones de
tercero relativas a vicios o defectos en los bienes vendidos o a
los servicios prestados como consecuencia de las operaciones
promovidas por el agente, aunque el agente no hubiese
concluido la operación
4. en caso de actuar por cuenta de diversos empresarios
(cosa en principio posible siempre que no sean competidores –
conflicto de interes) llevar una contabilidad separada respecto
de las operaciones relativas a cada uno de ellos.

Obligaciones del empresario principal

En particular deberá poner a disposición del agente, con

antelación suficiente y en forma apropiada, toda la
documentación, el material y la información que pueda
necesitar para desarrollar su cometido, advirtiéndole
especialmente de cualquier previsión de descenso sensible del
volumen de operaciones que el agente hubiese podido
esperar.

Asimismo habrá de ponerle en su conocimiento en el

plazo de quince días la aceptación o rechazo o el rechazo de
la operación comunicada, en aquellos casos en que el agente
no dispone de poder de representación y tan sólo promueve
operaciones. Lógicamente está obligado a satisfacer al agente
la remuneración pactada en el caso de que se ejecute el acto
u operación promovido y, en su caso, concluido por el agente.

Remuneración del agente

Modalidades retributivas: una cantidad fija, una comisión,

debiendo reputarse como tal cualquier elemento de la
remuneración que sea variable según el volumen o el valor de
las operaciones promovidas y, en su caso, concluidas por el
agente; o bien una combinación de ambas (fijo más comisión).

Actos que dan derecho a la comisión (imperativamente):

a)Actos que se hayan concluido gracias a la intervención
profesional del agente (la intervención del agente ha debido
manifestar q se esta actuando como agente a favor de dicho
empresario y además debe ser un resultado obtenido en e
ámbito estricto de lo profesional – mujer rubia), b)también
cuando sin haber intervenido personalmente en la operación,
ésta se concluya con un cliente que hubiera sido previamente
captado por el agente para un acto u operación de naturaleza
análoga (vinculo personal profesional en la promoción o
promoción y conclusión, art. 12), c)cuando al agente se le
hubiera concedido la exclusiva geográfica para una zona
determinada, éste tendrá derecho a percibir comisión por
todos aquellos actos u operaciones que se concluyan con
personas pertenecientes a dicha zona o grupo, aunque tal
acto u operación no haya sido (promovidos o) concluido por el
agente, d)actos concluidos tras la extinción del contrato de
agencia (fase transitoria entre un agente y otro; MIRAR art. 13
distintas causas).

Junto a estas comisiones ordinarias es posible pactar una

comisión de garantía que resulta necesaria si se quiere pactar
(por escrito, el de comision no es imperativo la escritura) que
el agente asuma el riesgo y ventura de todos o algunos de los
actos u operaciones concluidos o promovidos por él
(operaciones asumidas).

Devengo y pago de la comisión: no basta la simple

conclusión del acto u operación, sino que la Ley lo hace
depender sólo de su ejecución por parte del empresario o de
la ejecución total o parcial, por parte del tercero (art. 14
MIRAR). No obstante, la eventual inejecución frente al tercero
por parte del empresario no perjudica el derecho del agente,
pues el devengo de la comisión se produce igualmente en el
momento en que el empresario hubiera debido ejecutar el
acto u operación. A la inversa, existen determinados
supuestos en los que el agente pierde el derecho a la comisión
e incluso se ve obligado a devolver los anticipos o comisiones
que hubiera podido percibir a cuenta. Ello ocurre cuando
habiéndose concluido operaciones por intermediación del
agente, el empresario logre probar que las mismas no han
sido ejecutadas por circunstancias no imputables al
empresario.

Exclusiva (mirar)

La exclusiva puede ser simple, es decir a favor de uno de

los contratantes, o recíproca, cuando favorece a ambos
contratantes. En el primer caso, si favorece al empresario,
según el alcance de la exclusiva ésta puede obligar al agente,
o bien a no trabajar en una zona determinada para otros
empresarios competidores o bien, incluso a no desempeñar su
actuación profesional a favor de ningún otro empresario.
Cuando la exclusiva se establece a favor del agente, el
empresario se compromete a no designar otros agentes en la
misma zona e incluso abstenerse de actuar directamente en la
zona.

Potestativo (cabe pactar)

DURACIÓN Y EXTINCIÓN DEL CONTRATO

El contrato de agencia se puede estipular por tiempo

determinado o indefinido, entendiéndose por tiempo
indefinido en caso de silencio al respecto. Además los
contratos de duración determinada que, a su vencimiento,
continúen siendo ejecutados por ambas partes(art. 24, evitar
que el agente se haga el longuis), se transformarán ex lege en
contratos de duración indefinida.

Causas de extinción:
Los contratos de agencia concluidos por tiempo
determinado se extinguirán una vez transcurrido el período
para el que se pactaron, pero siempre que no continúen
siendo ejecutados por ambas partes a su vencimiento.

En el caso de los contratos por tiempo indefinido, la

extinción se producirá por denuncia unilateral ad natum de
cualquiera de las partes, siempre que medie oportuno
preaviso por escrito (Art. 26?).
Como excepción, no será necesario el preaviso para
extinguir el contrato por tiempo indefinido, ni respetar la
duración pactada en los contratos por tiempo determinado,
cuando estemos ante un incumplimiento de las obligaciones
legales o contractuales o ante insolvencia alguna de las
partes, casos en los que la Ley permite resolver el contrato
automáticamente mediante notificación escrita.
 Otra causa de extinción del contrato es el fallecimiento
del agente (art. 27). No ocurre lo mismo al fallecer el
empresario, debiendo sus sucesores denunciar el contrato, si
así lo estiman oportuno y respetar el preaviso que proceda.
*En el caso de ser inhabilitado, incapacitación… (igual q
en el contrato de comisión – contrato intui persone).

Consecuencias patrimoniales de la extinción

1º Por un lado se trata de la indemnización por clientela,

que corresponde al agente que haya incrementado el número
de clientes o haya incrementado sensiblemente el volumen de
operaciones con la clientela preexistente, siempre que el
empresario pueda seguir beneficiándose sustancialmente de
ello una vez extinguido el contrato. Esta compensación se
halla limitada en su cuantía máxima, no pudiendo exceder del
importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el
agente durante los últimos cinco años de contrato o durante
el periodo de duración del contrato si éste fuese inferior.

2º De otra parte se reconoce la indemnización de daños y

perjuicios, reclamable tan sólo en el supuesto de denuncia
unilateral del contrato de agencia por tiempo indefinido por
parte del empresario, cuando la extinción le haya impedido al
agente amortizar los gastos realizados en la ejecución del
contrato, por orden, instrucción o sugerencia del empresario.

Ambas indemnizaciones son independientes y

acumulables, no procederán cuando el empresario hubiese
resuelto el contrato por incumplimiento del agente, cuando
sea el agente quien denuncie el contrato (salvo denuncia por
circunstancias imputables al empresario, o por edad o
enfermedad del propio agente) o en los casos de cesión del
contrato por parte del agente a un tercero, con el
consentimiento del empresario principal.

1.19. CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN

En virtud del mismo las empresas fraccionan su mercado en

pequeñas zonas asignadas a sus concesionarios o distribuidores.

A diferencia del contrato de agencia, en que las mercancías

viajan y se entregan por cuenta y riesgo de la casa representada
y ésta responde del saneamiento frente a la clientela y soporta
el riesgo de impagados e insolvencias, el concesionario adquiere
en firme la mercancía de la empresa concedente.
Se trata de un contrato atípico en el Derecho español que
podríamos definir como aquel en virtud del cual un empresario
(concesionario) se compromete, a cambio de contrapartida, a
promover un nombre y por cuenta propia, la reventa de los
productos de otro empresario (concedente) en un territorio
determinado, integrándose el concesionario en la red
distributiva del concedente.
Podemos identificar las siguientes notas esenciales en el
siguiente contrato:

1. la actuación del concesionario en nombre y por cuenta propia

2. la remuneración del concesionario consiste en el margen de
reventa con el que opere
3. es un contrato de duración
4. el objeto consiste en promover la distribución o reventa de los
productos
5. entre concedente y concesionario existirá una doble
exclusiva, de forma que el concedente no confiará a nadie más
la distribución de esos productos en la zona y el concesionario
no podrá distribuir productos de la competencia.

Obligaciones de las partes

Concesionario: asume promocionar la reventa de las mercancías

en el territorio asignado. Para ello suelen pactarse mínimos u
objetivo de ventas o de compras. Pero no siempre resulta
sencillo determinar cuál ha sido la finalidad pretendida por las
partes al pactar dicha cláusula. La duda estriba en saber si trata
de pactos que tienden tan sólo a delimitar el grado de diligencia
exigible al distribuidor por lo que el incumplimiento de esos
mínimos tan sólo suministraría una presunción iuris tantum e
falta de diligencia por parte del concesionario; o si por el
contrario, se trata de pactos que buscan convertir la prestación
del concesionario en una obligación de resultado, de forma que
si no se cumple la cifra acordada, existiría un incumplimiento
contractual que facultaría para resolver el contrato. La
jurisprudencia suele interpretar restrictivamente este tipo de
cláusulas y sólo permite la resolución contractual sobre la base
de las mismas cuando la distancia entre lo pactado y lo
alcanzado sea sensible.
Asume asimismo el deber de almacenar una cantidad suficiente
de mercancías, el deber se seguir las instrucciones razonables
que recibe del concedente así como informarle regularmente de
la marcha de las operaciones y abstenerse de realizar
competencia.

Concedente su deber principal consiste genéricamente en no

frustrar la expectativa de ganancia generada en la contraparte,
apoyando al concesionario en el desempeño de su labor y
respetando los derechos de exclusiva que le haya podido
reconocer en el contrato. Obviamente, tendrá que procurarle al
concesionario el suministro de los bienes objeto del contrato.

Duración y extinción

Los contratos de concesión pueden pactarse por un tiempo o

indefinidos. Suele ser habitual en la práctica pactar uno o dos
años de duración, con una cláusula de prórroga automática
salvo que, con una cierta antelación al vencimiento del término,
alguna de las partes dé a conocer a la otra su voluntad de no
continuar. En el caso de los contratos de duración indefinida,
aunque no se pacte en el contrato, cada una de las partes podrá
poner fin al contrato mediante oportuno preaviso.

Cabe mencionar junto al contrato de concesión comercial, el

contrato de distribución autorizada o selectiva. Como su
nombre indica, el sistema de fundamenta en la selección de los
revendedores por parte del fabricante, sobre la base de criterios
específicos que tienden a salvaguardar la imagen de marca y la
atención al cliente.

Se trata de una modalidad frecuente en el sector de productos

de lujo, joyería, alta tecnología en el que se pone especial
énfasis en el control de la calidad del distribuidor y en el hecho
de que esos mismos productos no se vendan al margen de lo
que es el concreto sistema de distribución autorizada diseñado
por el fabricante-proveedor.
En este tipo de contratos el distribuidor selectivo goza de mayor
autonomía respecto del concesionario, estando menos integrado
que éste en la estructura del fabricante.

1.20. CONTRATO DE FRANQUICIA

CONCEPTO Y NOTAS CARACTERIZADORAS

Se trata de un contrato en virtud del cual una empresa (el

franquiciador) cede a otra (el franquiciado), a cambio de una
contraprestación financiera directa o indirecta, el derecho a la
explotación de una franquicia para comercializar determinados
tipos de productos o servicios y que comprende, por lo menos:
el uso de una denominación o rótulo común y una presentación
uniforme de los locales o de los medios de transporte objeto de
contrato; la comunicación por el franquiciador al franquiciado de
un “saber hacer” y la prestación continua por el franquiciador al
franquiciado de asistencia comercial o técnica durante la
vigencia de del acuerdo.

Podría pensarse que es un contrato que ese asemeja al de

concesión, ya que ambos se dirigen a lograr la reventa de
determinados productos o en su caso, actuando el franquiciado
igual que el concesionario, en nombre y por cuenta propia. No
obstante, en el contrato de franquicia se transmite una fórmula
empresarial, lo que implica transmitir un knowhow, un conjunto
de conocimientos técnicos o comerciales que no se han hecho
accesibles al público, y que es lo que aporta valor a la
franquicia. Al propio tiempo la empresa franquiciadora pretende
lograr la máxima integración de sus distribuidores, apareciendo
todos ellos, frente a terceros como si fueran filiales o sucursales
del franquiciador.

Existe una obligación a cargo de las empresas franquiciadoras

que es la de inscribirse en el Registro de Franquiciadores. En el
momento de solicitar la inscripción ha de ajuntarse determinada
información como los datos del franquiciador, descripción del
negocio objeto de franquicia, datos relativos a los derechos de
propiedad industrial objeto del contrato…

Deberes y obligaciones de las partes

Franquiciador precontractualmente debe suministrar

determinada información a la contraparte. Asume el deber
básico de hacer partícipe al franquiciado del sistema
franquiciado (incluye el knowhow y el derecho al uso de los
signos distintivos) y deberá igualmente prestar la necesaria
asistencia técnica y comercial.

Franquiciado: abonar el precio alzado e inicial en que consiste la

franquicia así como una cantidad periódica mensual o anual que
depende, en la generalidad de los casos del volumen de ventas.
Está igualmente obligado a respetar las instrucciones impartidas
por el franquiciador; así como el deber de no desvelar el
knowhow que le haya sido comunicado por el franquiciador, ni
siquiera una vez extinguido el contrato.
 CONTRATACIÓN MERCANTIL

PARTE III.- PRINCIPALES CONTRATOS MERCANTILES

TEMA 11. EL CONTRATO DE SEGURO

1.21. INTRODUCCIÓN. EL DERECHO DEL SEGURO

PRIVADO.

-Concepto legal
El artículo 1º de la LCS define el contrato de seguro como
“aquel por el que el asegurador se obliga, mediante el cobro
de una prima y para el caso de que se produzca el evento
cuyo riesgo es objeto de cobertura a indemnizar, dentro de los
límites pactados, el daño producido al asegurado o a
satisfacer un capital, una renta u otras prestaciones
convenidas” Esta noción distingue dos grandes grupos de
seguros:
-De daños: De daños e indemnización.
-De personas: De previsión y ahorro.

-Clasificación del contrato de seguro

1 Seguros privados (voluntarios u obligatorios) y otros

sistemas de previsión: Aquí otros sistemas de previsión son
básicamente la Seguridad Social. Se diferencian entre ellos
por pertenecer al derecho público (Otros sistemas de
previsión) y al derecho privado (Seguros privados).
Además, en el caso de otros sistemas de previsión no
existe el elemento de la voluntad del asegurado, sino que
el seguro se hace se quiera o no, y el seguro existe aun no
habiendo recibido contraprestación alguna al contrario de
lo que sucede en los contratos privados. Dentro de los
seguros privados han surgido algunos tipos obligatorios en
razón a la gran peligrosidad que su elemento de riesgo
asegurado crea, pero al ser de voluntaria aceptación
(aunque si no lo tienes te pongan una sanción) no
debemos confundirlo con el sistema público.

2 Seguros de daños y seguros de personas: Cada uno de

estos tipos de contratos posee una función y un régimen
 jurídico parcialmente distinto: Los seguros cuya función es
reparar el daño que puede producirse sobre las cosas
individualizas, sobre derechos y sobre patrimonios; y los
seguros sobre personas para caso de muerte o de
supervivencia, cuya función es la previsión, la
capitalización y el ahorro.

3 Clasificación de los principales ramos de seguros:

-Dentro de daños: Intereses sobre cosas, sobre derechos,
sobre el patrimonio.
-Dentro de personas: De riesgo sobre la vida, de riesgo
sobre la integridad física.

1 Ámbito de aplicación de la Ley 50/1980

La actividad aseguradora está sometida al llamado
“Derecho de seguros”, que tiene dos ramas:

-Normativa de ordenación y supervisión: Disposiciones de

carácter público y naturaleza imperativa, que se regula
principalmente por la Ley de Ordenación y Supervisión de los
Seguros Privados (LOSSP) (No es la Ley 50/1980, esa es la de
la segunda rama). Esta normativa trata de establecer las
reglas que afectan a la constitución, funcionamiento,
requisitos, reservas, control y supervisión de las entidades
aseguradoras. Entre los preceptos más importantes
encontramos los siguientes:
1 Estas entidades necesariamente habrán de adoptar la
forma de sociedad anónima, mutua, cooperativa o
mutualidad de previsión social.
2 Habrán de limitar su objeto social a la actividad
aseguradora, con exclusión de cualquier otra actividad
comercial.
3 Para su constitución se requiere autorización
administrativa del Ministerio de Economía y Hacienda.
4 También inscripción en el registro mercantil y en el
correspondiente registro de entidades aseguradoras en la
Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones.
5 Entidad que también se encargará del control inspección,
y, en su caso, revocación de la autorización administrativa.

-Derecho privado de seguros: Existe otro bloque

normativo cuya finalidad y contenido se dirige exclusivamente
a regular las relaciones jurídico-privadas que se establecen
entre el asegurador y el asegurado por el hecho de haber
estipulado un contrato de seguro. Dicho bloque se compone
de la Ley de Contrato de Seguro (LCS) (Esta si es la ley del
enunciado). Es llamativo en dicha ley, el establecimiento de
las fuentes del derecho de seguros que son, según su artículo
2, en primer lugar la propia LCS, cuyos preceptos tienen, en
general, carácter imperativo, y otras disposiciones con rango
legal relativas a la materia de seguros. En segundo lugar son
los usos de comercio.

Por último, hablar de las condiciones generales de las

pólizas, ya que éstas no son objeto de autorización
administrativa previa no de control por la Dirección General de
Seguros. Es decir, no constituyen derecho objetivo, sino una
mera naturaleza contractual. Esto se escapa a la
imperatividad de la LCS gracias a su artículo 2, donde permite
la existencia de clausulas contractuales más beneficiosas para
el asegurado.

b) La protección del asegurado

En la sociedad moderna, el individuo está sometido a la
eventualidad de necesidades futuras, provocadas por eventos
inciertos que producen efectos patrimoniales desfavorables.

Aparece así el concepto de riesgo: “Posibilidad de que se

produzca un evento o suceso que genere un daño o provoque
una necesidad económica”.
El contrato de seguro está íntimamente ligado al riesgo,
pero no todos los riesgos son susceptibles de ser cubiertos por
un contrato de seguros. Lo serán los que cumplan los
siguientes requisitos:

-Que el evento del que depende sea de posible

realización: No se puede asegurar lo que es imposible que
ocurra.
-Que se realización sea incierta: Tanto en si se producirá,
como al momento en que se realizará, o incluso en el modo de
producirse.
-Que su realización sea fortuita: Que no dependa
directamente de la voluntad de la persona que ha de
soportarlo.
-Que el suceso, en caso de realizarse, provoque un daño o
una necesidad económica.

El contrato de seguro no transmite el riesgo al

asegurador, sino que este lo sigue soportando el asegurado.
 La empresa aseguradora sólo se encargar de cubrir los efectos
patrimoniales consecuencia del suceso.

Los presupuestos técnicos del contrato de seguro son los

siguientes:

-Es indispensable que el asegurador sea un empresario

cuya actividad económica consista exclusivamente en la
prestación del servicio de cobertura de riesgos, que éste sea
titular de una empresa destinada a tal fin, estando sometidos,
tanto el empresario como la empresa a un estatuto jurídico
especial, por razón de la especialidad de su actividad.

-Toda actividad de seguros prestada por un asegurador

supone mutualidad, es decir, prestaciones y
contraprestaciones entre las partes, como una asociación de
personas que en común soportan y reparan o la empresa
aseguradora, que recibe de sus asegurados primas periódicas
y determinadas por cada seguro estipulado. Esta mutualidad
se puntualiza en lo siguiente:
1 Las primas que deben satisfacer los asegurados han de
estar calculadas de forma que con su importe sea
posible atender, como mínimo, el grado de probabilidad
en la producción del riesgo cubierto. Es decir, la prima
de riesgo depende de la probabilidad de que se
produzca el riesgo asegurado, probabilidad que será
calculada por diferentes técnicas actuariales, como
tablas de siniestralidad.
2 Las entidades aseguradoras deben respetar el principio
de homogeneidad cualitativa de los riesgos, es decir,
sólo deben asumir los riesgos para los que han sido
autorizados.
3 Las entidades aseguradoras deben respetar el principio
de homogeneidad cuantitativa de los riesgos, de
manera que el valor de los riesgos cubiertos no
sobrepase una determinada cantidad.

Por todo lo dicho, podemos concluir que la actividad

aseguradora puede definirse como la dirigida a prestar una
cobertura recíproca de necesidades económicas fortuitas y
pecuniariamente valorables, que amenazan a una pluralidad
de patrimonio o economías.

1.22. TEORÍA GENERAL DEL CONTRATO DE SEGURO

 A) Elementos personales

a) El asegurador, tomador y asegurado

-El asegurador es la persona jurídica que cumple los requisitos
explicados en el apartado de la “normativa de ordenación y
supervisión”.
-El asegurado: El asegurado es el titular del interés asegurado,
es la persona que soporta o está expuesta al riesgo y que
normalmente estipula el contrato, asume la obligación de pagar
la prima y adquiere el derecho a la percepción de la
indemnización, a menos que lo haga el tomador por él.
-El tomador del seguro: Sujeto que estipula el seguro y contrae
la obligación de pagar la prima.
Normalmente asegurado y tomador se reúnen en el mismo
sujeto, pero puede darse en diferentes sujetos a través de los
representantes. En estos casos el tomador puede estipular el
seguro “de cuenta ajena”. El nombre de la persona a favor de la
cual se hace el seguro puede manifestarse u ocultarse si se dice
que el contrato se estipula “por cuenta de quien corresponda”.
En caso de duda, se entiende que el tomador ha contratado en
nombre propio.

Cuando el tomador y el asegurado no coinciden, la Ley dispone

que el tomador debe asumir las obligaciones que derivan del
contrato salvo aquellas que por su naturaleza deben ser
cumplidas por el asegurado.

b) Otras personas afectadas por el contrato de seguro

distintas del asegurador.
Son los agentes y corredores de seguros. Las compañías
necesitan una serie de sujetos que profesionalmente se
dediquen a promover y a concertar seguros por ellos. Se regulan
por la Ley 26/2006, de 17 de julio, de mediación de seguros y
reaseguros privados. Esta ley se basa en tres principios:
-La regulación de nuevas formas de mediación: Aparte de los
agentes de seguros y corredores de seguros, que son las figuras
clásicas, aparece el agente exclusivo, el operador de banca-
seguros, el corredor de reaseguros y los auxiliares externos.
-El principio de igualdad de trato de los distintos mediadores:
Todos los agentes (exclusivos y vinculados) habrán de ser
personas con honorabilidad comercial y profesional.
-El principio de transparencia para garantizar los derechos de los
consumidores: Se refuerza la información que el mediador debe
dar a su cliente, la independencia de los corredores de seguros
para que les sea posible dar un asesoramiento imparcial a los
clientes, la obligación de disponer un procedimientos para
atender las reclamaciones de éstos, e incluso la posibilidad de
contar con un “defensor del cliente”.

B) Elemento real: la prima

C) El riesgo: único y múltiple

El riesgo se define como “posibilidad de que se produzca un

evento o suceso que genere un daño o necesidad pecuniaria”
De aquí se deduce que sin riesgo no puede haber seguro. Así, si
se ha realizado un contrato de seguro sobre un riesgo
inexistente se considerará nulo, y si el riesgo desaparece en el
trascurso del contrato, éste se extinguirá. Asimismo no son
asegurables los riesgos ilícitos (Que te pillen robando, por
ejemplo), ni los riesgos extraordinarios o catastróficos, aunque
en éste último caso cabe pacto en contrario.

Se puede cubrir el riesgo único cuando se cubre un riesgo

específico, aunque sean varios, o se pude cubrir el riesgo
múltiple a partir del llamado “principio de universalidad”, donde
un seguro resguarda todos los riesgos que recaen en algo
particular, o bien sobre las personas, las cosas, los derechos o el
patrimonio.

D) El interés

Se define como la relación de contenido económico entre una

persona (asegurado) y una cosa, derecho o patrimonio (objeto
asegurado) susceptible de valoración pecuniaria, que puede
sufrir un daño como consecuencia de un evento o suceso
determinado. Puntos a destacar son los siguientes:
-Aunque el siniestro incide directamente sobre una cosa, lo que
permite asegurarlo es la relación o interés de una persona sobre
esa cosa, si no la hubiera, nadie saldría perjudicado y el seguro
perdería su sentido.
-El hecho de que se asegure dicha relación permite asegurar
separada o conjuntamente las diversas relaciones que varias
personas pueden tener sobre la misma cosa.
-Como esa relación es evaluable económicamente, será a que
limite la cuantía máxima que el siniestro puede provocar en el
asegurado, y la cifra máxima que soportará el asegurador.

Por todo ello, concluiremos que el contrato será nulo si cuando

se celebró no existía tal interés, y se concluirá si este
desaparece en el transcurso del contrato.
 E) Formación del contrato

El contrato de seguro se perfecciona cuando se produce el

consentimiento, es decir, cuando concurren las declaraciones de
voluntad del asegurador y del asegurado sobre la causa y objeto
del contrato. La ley ordena que el contrato de seguro deberá
formalizarse por escrito. La doctrina debate aquí, si esa
condición es a efectos de validez de contrato (Si el contrato no
se ha formalizado por escrito no será válido) o a efectos
meramente probatorios (Un contrato no escrito tendrá eficacia
como tal, aunque al no estar escrito pierde fuerza probatoria)
Broxeta se inclina junto con la jurisprudencia, por la segunda
postura, es decir, que el contrato debe ser formalizado en forma
escrita sólo a efectos probatorios.

F) Documentación del contrato

a) Tipología documental

El documento principal es la póliza, que explicaré a

continuación. Pero también son importantes los siguientes:
-Proposición de contrato: es una oferta para concluir el contrato
por parte del asegurador. Vincula a quien la efectúa durante el
plazo de 15 días.
-Documento de cobertura provisional: Recoge la síntesis del
consentimiento de las partes hasta la perfección de la póliza.
-Certificado de seguro: Expedido en los seguros de póliza
flotante.

b) La póliza

1. Significado: Conectando con lo antes dicho,

la póliza sería un medio meramente probatorio, pero de una
gran importancia.

2. Contenido: El artículo 8 LCS marca el

contenido mínimo de la póliza:
La póliza del contrato debe contener, como mínimo, las
indicaciones siguientes:
1. Nombre y apellidos o denominación social de las partes
contratantes y su domicilio, así como la designación del
asegurado y beneficiario, en su caso.
2. El concepto en el cual se asegura.
3. Naturaleza del riesgo cubierto.
4. Designación de los objetos asegurados y de su situación.
5. Suma asegurada o alcance de la cobertura.
6. Importe de la prima, recargos e impuestos.
7. Vencimiento de las primas, lugar y forma de pago.
8. Duración del contrato, con expresión del día y la hora en que
comienzan y terminan sus efectos.
9. Nombre del agente o agentes, en el caso de que intervengan
en el contrato.

En la actualidad, los modelos de pólizas no tienen por qué ser

aprobados por la Dirección General de Seguros.

3. Clases

-Pólizas individuales y pólizas flotantes o de abono: Las pólizas

individuales son aquellas de, cubriendo varios riesgos o no, sólo
protegen una relación de interés. Es decir, se expide una póliza
por cada seguro.
Las pólizas flotantes o de abono son las que surgen de la
necesidad del sujeto de de estipular periódicamente una
pluralidad de seguros. Para no tener que celebrar tantos
contratos como intereses se desean cubrir, se firma la póliza
general, de abono o flotante. Es un convenio normativo por el
que el asegurador se compromete a proteger todas las
relaciones de interés del asegurado, que, reuniendo los
requisitos específicos señalados en la póliza, se le comuniquen
oportunamente por el asegurado.

G) Efectos del contrato

a) Obligaciones y deberes del tomador del

seguro y del asegurado

1. Deber de declaración del tomador del

seguro

Se puede afirmar que el seguro es un contrato ubérrima bona

fidei, es decir, debe ser prioridad, por parte del tomador, el
actuar de buena fe, que será el principio que guiará el resto de
la explicación.
El artículo 10 de la LCS impone al tomador la obligación legal de
decir exactamente todo lo que se le dice y todo lo que sabe. La
inexacta declaración u omisión u ocultación puede dar lugar a:
-En todo caso, la rescisión del contrato por parte del asegurador,
correspondiéndole las primas relativas al periodo en curso.
-Si el siniestro se produce antes de la rescisión del contrato y
media dolo o mala fe, el asegurador quedará liberado del pago
de la prestación.
-Si en el caso anterior mediara buena fe, la prestación del
asegurador se reducirá proporcionalmente a la diferencia entre
la prima pactada y la que se hubiese aplicado de haberse
conocido la verdadera entidad del riesgo.

Este precepto se podrá aplicar si se cumplen las siguientes

condiciones:
-Cuando los datos erróneos declarados por el tomador sean
sustancialmente importantes para la medición del riesgo, y, en
consecuencia, de la prima.
-Cuando no se haya declarado algo que no se ha preguntado, es
decir, cuando el asegurador no haya sometido a cuestionario al
tomador sobre el hecho discutible.
-Cuando el error o reticencia cometida sea culpa de la propia
entidad aseguradora.

2. La comunicación de la agravación del

riesgo

El artículo 11 de la LCS también impone al tomador del seguro y

al asegurado la obligación legal de comunicar al asegurador
todas las circunstancias agravantes del riesgo que se produzcan
durante la vigencia del contrato y sean de suficiente
importancia.
En ese caso el asegurador puede:
-Rescindir el contrato en el plazo de un mes desde que tuvo
conocimiento de ello.
-Proponer al asegurado la modificación del contrato conforme al
procedimiento establecido por la Ley en un plazo de dos meses.

Las consecuencias de la no comunicación del hecho agravante

son:

-Si el siniestro se produce antes de la comunicación y media

dolo o mala fe, el asegurador quedará liberado del pago de la
prestación.
-Si en el caso anterior mediara buena fe, la prestación del
asegurador se reducirá proporcionalmente a la diferencia entre
la prima pactada y la que se hubiese aplicado de haberse
conocido la verdadera entidad del riesgo.

La Ley también da la facultad al tomador de informar de

aquellas circunstancias que se han dado en el transcurso del
contrato que disminuyen el riesgo a efectos de que el
asegurador reduzca las primas o resuelva el contrato a favor del
asegurado.

3. El aviso de siniestro y el deber de

información

4. El deber de salvamento

b) Obligaciones del asegurador

c) Duración del contrato

El contrato de seguro puede pactarse por el periodo de tiempo

que convenga a las necesidades de las partes o resulte acorde
con la naturaleza del interés asegurado. Sin embargo, la Ley
establece restricciones importantes a esta autonomía de la
voluntad, ya que prohíbe los contratos de seguro a tiempo
indefinido (La duración debe ser determinada) y ésta no podrá
ser superior a diez años. Por otro lado, las partes pueden
prorrogar indefinidamente el contrato de seguro siempre que lo
hagan por un periodo no superior a un año cada vez, pudiendo
cualquiera de las partes oponerse a la prórroga mediante
notificación escrita a la otra parte efectuada con un plazo de dos
meses de antelación a la conclusión del periodo en curso. Estas
reglas no son aplicables con carácter general a los seguros de
vida, ya que estos tienen un régimen especial.

H) Prescripción

Las acciones que se deriven del contrato de seguro prescribirán

al cabo de dos años si es seguro de daños, y cinco si lo es de
personas. La ley no señala desde qué momento debe empezar a
correr dicho plazo, así que se hará conforme lo dispuesto en el
código civil.
2.
2.1. SEGURO DE DAÑOS

Estos contratos se configuran como contratos de indemnización,

es decir, el asegurador se compromete a indemnizar al
asegurado si, a consecuencia de un siniestro previsto en la
póliza, sufre un daño en el interés que posee en mantener
indemne una o varias cosas, derechos, o su entero patrimonio,
recibiéndose tal indemnización únicamente si se produce el
daño y si la póliza lo cubre.

Los seguros contra daños se dice que son seguros ‘de

indemnización estricta’ o ‘de concreta cobertura’ de la
necesidad que provoca el siniestro, pues en ningún caso puede
el asegurado percibir una indemnización superior al daño
efectivamente producido por el siniestro, tal y como establece el
Art. 26 LCS, que prohíbe que el seguro pueda llegar a
convertirse en fuente de lucro para el asegurado.

A) Elementos

1. Objeto asegurado
Es la cosa (ej: inmueble que puede incendiarse), el derecho (ej:
crédito no cumplido a su vencimiento), o el patrimonio (ej:
conductor que ha de indemnizar a la victima del accidente) que
soportan directamente un siniestro (en los ejemplos: incendio,
deuda y responsabilidad civil, respectivamente)

2. Interés asegurado
El interés asegurable es la relación, pecuniariamente valorable,
que liga a una persona con la cosa, derecho o patrimonio. Este
interés se convertirá en asegurado cuando su titular o un tercero
actuando por cuenta de aquel (seguro por cuenta ajena) lo
protege mediante la estipulación del contrato de seguro.

Lo que se asegura no es la cosa, derecho o patrimonio, (o sea,

el objeto asegurado) sino la relación (interés asegurable) que
liga al asegurado con dichos objetos. El daño, la cobertura y la
indemnización se produce, calcula y paga según el daño que el
siniestro provoca sobre aquella relación o interés asegurado. Por
ejemplo, el incendio que destruye el inmueble puede provocar
daños de distinto valor a diferentes personas que poseen
distintos intereses (relación asegurada) en su conservación
(propietario, arrendatario, usufructuario y acreedor hipotecario).
Por ello, el seguro contra daños solo puede estipularlo quien
posee interés en su conservación, por ostentar algún tipo de
relación económica sobre ella. Así, el Art. 25 LCS declara nulo el
contrato de seguro contra daños si en el momento de su
conclusión no existida un interés asegurable.

3. Valor del interés y suma asegurada

Todo interés (o relación) económico en conservar un cosa es

asegurable si posee un valor pecuniario determinado o
determinable (salvo si es ilícito o su cobertura está excluida por
mandato de la ley).

Así, el valor del interés asegurado determinará el importe

máximo de la indemnización que el asegurador deberá pagar si
el siniestro se produce (llamado valor máximo del daño), dada la
función estrictamente indemnizatoria de los seguros contra
daños, si bien en la practica las pólizas suelen establecer que la
cobertura (importe de la indemnización) no sea integra, para
desincentivar la producción voluntaria del siniestro.

Pero desde la estipulación del contrato de seguro hasta la

producción del siniestro, el interés asegurado tiene 3 valores
distintos: inicial (al estipular el contrato), final (justo antes del
siniestro) y residual (tras el siniestro). Así, el daño y su
indemnización, dependerán de estos dos últimos, pues será la
diferencia entre el valor final y el residual, a no ser que
expresamente se haya pactado un seguro ‘a valor nuevo’.

Por otro lado, la suma asegurada es la cifra consignada en la

póliza, con la finalidad de:
- fijar el importe máximo de la indemnización a pagar si se
produce el siniestro.
- servir de base para el calculo de la prima que debe pagar el
asegurado.
Pero si la suma asegurada es el importe máximo de la
prestación indemnizatoria del asegurador, ello no significa que
éste deba pagarla íntegramente si el siniestro se produce, ya
que la cuantía de esta prestación dependerá del daño provocado
por el siniestro. Es decir, aunque el daño sufrido sea superior a
esta suma, la indemnización será como máximo la suma, no el
daño. La indemnización no puede sobrepasar nunca la suma.

4. Relaciones entre valor del interés y suma asegurada.

a)Seguro pleno: coinciden ambos

Ej.: aseguro contra incendios un inmueble en 200.000 euros, que
posee ese valor inicial, de manera que la indemnización cubrirá
el total de su valor.
En estos casos, la póliza incluirá los criterios para adecuar la
suma asegurada y las primas a las oscilaciones del valor del
interés.

b)Infraseguro o seguro parcial: la suma asegurada es

inferior al valor del interés.
Esta situación puede ser querida por el asegurado (infraseguro
conscientemente estipulado) o involuntaria (por no saber que el
valor del interés era superior a la suma, o porque, siendo iguales
en el momento de su estipulación, se rompió después su
equivalencia al aumentar el valor del interés, por ejemplo, por
una subida de precios en el mercado inmobiliario).

En este caso, se aplica la regla proporcional, que provoca lo

siguiente:
- Si el siniestro es total (ej: aseguro por 100.000 la casa que vale
200.000), el asegurador pagará los 100.000 euros asegurados,
corriendo a cargo del asegurado el resto.
- Si el siniestro es parcial (ej: se produce un daño de 100.000, es
decir, la mita del valor de la casa), el asegurador solo pagará la
mita de la suma asegurada (es decir, 50.000)

La ventaja del infraseguro es el pago de primas más reducidas

(la cobertura y la consiguiente indemnización son menores),
aunque suele darse el caso de que el asegurado no conozca la
existencia de la regla proporcional. Sin embargo, la Ley no
impide que se pacte entre ambas partes la revocación de esta
regla proporcional (normalmente, pagando una sobreprima)

c)Sobreseguro: la suma asegurada fijada en el contrato es

notablemente superior al valor del interés asegurado.
Este supuesto atenta contra el principio indemnizatorio,
pudiendo incitar al asegurado a provocar el siniestro para
obtener un lucro. Así, tendremos dos tipos de sobreseguro:
- Doloso o de mala fe: se da cuando el asegurado conoce y
deliberadamente quiere el sobreseguro para lucrarse con la
indemnización. Ha de ser probado por el asegurador. La
consecuencia es la ineficacia del contrato, perdiendo el
asegurado el importe de las primas vencidas y la del periodo en
curso.
- No doloso o de buena fe: cualquiera de las partes, antes de la
producción del siniestro, podrá exigir la reducción de la suma
asegurada y de la prima pactada a s verdadero valor, debiendo
restituir el asegurador el exceso de las percibidas. Pero si ya se
ha producido el siniestro, el asegurador solo indemnizará el
daño efectivamente causado.

d)Póliza estimada
Ambas partes acuerdan anticipadamente un valor determinado
para el interés, válido e inmutable para toda la vigencia del
contrato, calculando sobre el la suma asegurada y conviniendo
en aceptar y no discutir ese valor en caso de siniestro. Así se
simplifica el complicado proceso de valoración del daño para
conseguir seguridad jurídica.
Esto podría provocar que el asegurado se lleve una
indemnización superior, aunque si esto ocurre de una manera
notable, puede pedirse la impugnación de la póliza estimada.

e)Seguro múltiple: seguro conmutativo y coaseguro.

Se da cuando el asegurado concierta dos o más seguros para

salvaguardar el mismo interés, contra los efectos dañosos que
puede provocar el mismo riesgo durante el mismo periodo de
tiempo.

El supuesto más claro se da cuando, habiendo estipulado un

seguro pleno, se concierta otro, a iniciativa del tomador, sin
necesidad de acuerdo entre los aseguradores. Lógicamente, y
para evitar que el asegurado cobre distintas indemnizaciones,
está obligado a comunicar a sus aseguradores de todos aquellos
seguros que tenga contratados anterior, simultanea o
posteriormente a ese. Si no lo hace y las cobra, los aseguradores
no estarán obligados a pagar la indemnización (serán ineficaces)

Si lo hace de buena fe, deberá avisarlo a los aseguradores,

como ya hemos dicho, que tendrán que contribuir a pagar la
indemnización en proporción a la suma asegurado, siendo el
límite máximo la cuantía del daño. Si un asegurador paga más
de lo que le corresponde, podrá pedir su parte a los otros.

El coaseguro se da cuando el tomador acuerda con diferentes

aseguradores (acuerdo preliminar de coaseguro) la cobertura del
mismo interés por los daños que sobre el puede producir un
riesgo determinado. Suele hacerse un único contrato con los
diversos coaseguradores a la vez (aunque también puede
hacerse uno por uno), y se suele emplear para asegurar
intereses cuyo elevado valor u otras circunstancias impiden su
cobertura por una sola compañía.
Cada asegurador se obliga a pagar la indemnización solamente
en proporción a la cuota respectiva (no hay solidaridad entre
aseguradores).

Estos dos tipos de seguro pueden incluir las situaciones de

infraseguro, sobreseguro y seguro pleno.

C) Transmisión del interés asegurado

La transmisión del objeto asegurado comporta la del seguro,
salvo pacto en contrario. Ha de ser comunicada al asegurador
por escrito en el plazo de 15 días, el cual puede ejercitar el
derecho de rescisión frente al adquirente. Igual derecho ostenta
el adquirente.

Si se rescinde por el asegurador debe restituir las primas no

consumidas. Si se rescinde por el asegurado, la prima la hace
suya el asegurador.

Esta disciplina de la transmisión se aplica igualmente a los

supuestos de muerte, suspensión de pagos, quiebra, quita y
espera, concurso del tomador o del asegurado. La facultad de
rescisión no la tienen las pólizas emitidas a la orden o al
portador, debido a la naturaleza de las mismas para la
circulación de la póliza.

D) Procedimiento de liquidación del siniestro

El asegurado debe probar la preexistencia de los objetos

asegurados, constituyendo una presunción a su favor el
contenido de la póliza. Si las partes no se ponen de acuerdo
sobre la valoración de los daños, esta se hará por medio de
peritos, designados por las partes. Si una parte no designa
perito, se entiende que acepta el de la otra parte, siempre que
haya existido un requerimiento de la otra parte y el transcurso
de 8 días naturales. Si hay acuerdo entre las partes, se reflejará
en un acta conjunta, en la que se hará constar las causas del
siniestro, la valoración de los daños, las demás circunstancias
que influyan en la determinación de la indemnización y la
propuesta de indemnización.

Si no hay acuerdo entre los peritos se debe nombrar un tercer

perito de conformidad, y si no la hay, la designación la hará el
juez de 1ª Instancia del lugar donde se hallaren los bienes, en
acto de jurisdicción voluntaria.
El dictamen de las peritos, por unanimidad o mayoría, se
notificará a las partes de manera inmediata y de forma
indubitada, debiendo ser vinculante para ellos, salvo
impugnación judicial dentro del plazo de 30 días en el caso de
asegurador o 180 días para el asegurado, computándose ambos
plazos desde la fecha de la notificación del dictamen. Si no lo
impugna el asegurador, deberá pagar en el plazo de 5 días, y si
no lo hace la indemnización se incrementará un 20% y con las
costas judiciales en caso de reclamación judicial del asegurado.
Si impugna el asegurador el dictamen pericial deberá pagar el
importe mínimo ofrecido al asegurado.

Cada parte pagará los honorarios de sus peritos. Los del tercer
perito y demás gastos serán por mitad, si bien cabe imputar la
responsabilidad de todos los gastos a la parte que los haya
provocado siempre que la valoración del daño sea
manifiestamente desproporcionada.
E) Situación de los acreedores hipotecarios, pignoraticios
y privilegiados

La LCS contempla la tutela de los acreedores hipotecarios,

pignoraticios y privilegiados, estableciendo la subrogación real
de la indemnización en lugar del bien siniestrado, así como el
deber de información de asegurador, de manera que el impago
de la prima deberá serles notificado, siendo inoponible la
extinción del contrato hasta que transcurra un mes desde que
se les comunicó el hecho que motivó la extinción,
suspendiéndose el pago de la indemnización en tanto no se
presten las garantías crediticias. En caso de conflicto el
asegurador viene obligado al depósito de la indemnización.

F) La subrogación del asegurador

El asegurador, una vez pagada la indemnización y dentro de los

limites cuantitativos de la misma, puede ejercitar derechos y las
acciones que por razón del siniestro corresponderían al
asegurado (el cual deberá facilitar el ejercicio de la misma)
frente a las personas responsables de la misma.

Este derecho a la subrogación es renunciable, y viene excluido

legalmente cuando la acción del asegurador se dirija contra las
personas cuyos actos y omisiones den origen a la
responsabilidad del asegurado, de acuerdo con la ley, ni contra
el causante del siniestro que sea, respecto del asegurado,
pariente en línea directa o colateral dentro del tercer grado civil
de consanguinidad, padre adoptante o hijo adoptivo que conviva
con el asegurado.

2. Tipos contractuales del seguro contra daños

A) Seguro de incendios
Es el contrato por el que el asegurador, mediante la percepción
de una prima, se obliga dentro de los límites establecidos en la
ley y en el contrato, a indemnizar el daño producido por el
fuego en el bien o bienes asegurados.

La misma Ley define el incendio como ‘combustión y

abrasamiento con llama, capaz de propagarse, de un objeto u
objetos que no estaban destinados a ser quemados en el lugar y
momento en que se produce’
Este seguro se regula en la LCS en sus artículos 45 a 49 y puede
estipularlo cualquier persona que tenga interés en la cosa y
pueda resultar dañado directamente por los efectos del
incendio.

Puede asegurarse cualquier objeto mueble o inmueble

susceptible de ser consumido o deteriorado por el fuego, siendo
asegurados exclusivamente los determinados en la póliza. Ni
siquiera los bienes y objetos de valor (alhajas, dinero, títulos,
obras de arte…) incluidos dentro del objeto asegurado, podrán
quedar comprendidos en la indemnización si no se expresa
claramente que así lo sean.

Además, el traslado de los objetos asegurados a un lugar

distinto del descrito en la póliza sin comunicárselo al
asegurador, puede ocasionar la perdida del derecho a la
indemnización (si por ejemplo se trasladan a un lugar muy
propenso a incendiarse, habrá que cambiar las condiciones del
seguro, lógicamente)

Solo quedan incluidos los incendios por caso fortuito,

provocados por mala fe de extraños, negligencia del asegurado
o personas de las que responde civilmente. Se excluyen pues los
causados por: tumulto popular, terrorismo, terremotos y otros
siniestros extraordinarios.

Los daños provocados por el incendio que deben ser

indemnizados son todos los directos e indirectos. Esto incluye
los gastos de transporte de los objetos para salvarlos del fuego,
los menoscabos que sufran los mismos, los daños causados en
el objeto del seguro por las medidas adoptadas por la autoridad
para cortar o extinguir el fuego, el valor de los objetos
desaparecidos. No se incluye el lucro cesante provocado por el
incendio, salvo pacto en contrario.

B) El seguro contra robo (LCS arts 50 a 53)

Es el contrato por el que el asegurador se obliga, mediante la
percepción de una prima, a indemnizar los daños derivados de
la sustracción ilegitima cometida por terceros sobre el objeto
asegurado.

Objeto asegurado: cualquier cosa mueble de algún valor.

Interés asegurable: el de cualquier persona interesada en evitar
la sustracción, siempre que la misma le cause o produzca un
daño. Es necesario describir exacta y minuciosamente el interés,
los objetos asegurados y los locales o sitios donde se custodian
o están emplazados.
Suele practicarse conjuntamente con el de incendios de enseres
y mobiliario (seguro combinado o multirriesgo)

Para que el asegurado preste la debida diligencia en la custodia

del objeto asegurado, las pólizas han excluido el hurto, dejando
únicamente el robo como conducta causante de la sustracción
para ser indemnizada. Así, se excluyen, salvo pacto en contrario
ya que la ley no lo impide, las sustracciones debidas a
negligencia o imprudencia graves del asegurado, las cometidas
por sus familiares o personas que con el convivan, las
producidas fuera del lugar designado en la póliza o con ocasión
de su transporte, las producidas con ocasión de riesgos
extraordinarios (saqueos o pillajes por revueltas populares)

La indemnización comprende los efectos de la sustracción total,

así como los daños producidos por ella en el objeto asegurado o
en lo que contenga a consecuencia de delitos consumados o
intentados pero frustrados. Así pues, no incluye el daño causado
por la mera tentativa.

· Procedimiento para el pago de la indemnización: se conviene

un plazo desde la sustracción. Una vez transcurrido este sin que
la cosa aparezca, se obliga al asegurador a pagar la
indemnización. Si el objeto robado aparece después, el
asegurado puede optar por recuperarlo y devolver la
indemnización percibida, o retener esta abandonando el objeto
al asegurador, que adquirirá su propiedad (sistema de
abandono) Si la cosa aparece antes de transcurrido el plazo, el
asegurado debe recibirla limitándose el asegurador a indemnizar
los menoscabos sufridos.

C) Seguro de transportes terrestres

Es el seguro por el que el asegurador, contra la percepción de

una prima, se obliga a indemnizar los daños materiales que
puedan sufrir con ocasión del transporte de las mercancías
porteadas.

Debe distinguirse del seguro de los medios de transportes

(camiones, tren) en los que los objetos asegurados son tales
medios y no los objetos que se transportan sobre ellos. Aun así,
la LCS conceptúa, probablemente de manera errónea, como
seguro de transporte terrestre el contrato de seguro del medio
utilizado.
Ha de distinguirse también del seguro de viajeros o personas
transportadas, que pertenece al grupo de los seguros de
accidentes, si bien se parecen a estos ya que la cobertura se
presta también contra los riesgos que amenazan a las personas
con ocasión de su transporte.

También debe distinguirse del seguro que puede estipular el

porteador para cubrir la responsabilidad en que puede incurrir e
mismo por el cumplimiento y ejecución del contrato de
transporte. Así, a fin de evitar la confusión entre el seguro de
transporte y el de responsabilidad civil, el seguro de transporte,
si se estipula por el porteador, se contrata por cuenta y en
interés de quien resuelto ser en su momento titular del interés
en la conservación de las mercancías (seguro ‘por cuenta de
quien corresponda’)

· Riesgos cubiertos: en este seguro rige el principio de

universalidad de los riesgos, es decir, la cobertura comprende
los daños producidos a las cosas transportadas por cualquier
riesgo, independientemente de la causa que lo origina, siempre
que se produzcan con ocasión del transporte. Sin embargo, las
pólizas no cubren los deterioros originados por vicio de la cosa o
por el transcurso natural del tiempo, ya que estos riesgos no
surgen por el transporte sino por la naturaleza de las cosas
transportadas.

La cobertura se inicia desde que el porteador recoge las

mercancías hasta que las entrega en el punto de destino
(paradas, interrupciones, carga y descarga también se incluyen,
no solo el movimiento). No se pierde el derecho a la
indemnización cuando se altere el medio de transporte, el
itinerario o los plazos por causa no imputable al asegurado

· Interés asegurado e indemnización

Al recaer el interés sobre cosas en movimiento que se desplazan
con el fin de obtener la diferencia entre el precio practicado en
el lugar de carga y el del destino, cabe preguntarse cual será el
valor del interés asegurado que se considerará para determinar
el daño producido por el siniestro (y el importe de la
indemnización por tanto). Caben 3 criterios:
- Valor en el momento y lugar del punto de carga
- Valor en el lugar de la carga pero en el momento de producirse
el siniestro
- Valor que hubiera tenido de haber llegado (o haber llegado tal
cual era) al destino.
La LCS adopta como regla general el primero de estos criterios.
Sin embargo, cuando el seguro cubra los riesgos de mercancías
destinadas a la venta (lo que ocurre con frecuencia) la
indemnización se regulará por su valor en el lugar de destino.

D) Seguro de lucro cesante

Se da cuando el empresario tiene interés en asegurar también

los beneficios dejados de percibir por el acaecimiento del
siniestro. Es aquel contrato por el que el asegurador se obliga
dentro de los limites establecidos en la ley y en el contrato, a
indemnizar al asegurado la perdida del rendimiento económico
que hubiera podido alcanzarse en un acto o actividad de no
haberse producido el siniestro descrito en el contrato.

Se puede (y es como suele hacerse) asegurar un mismo objeto

mediante un seguro de daños y otro de lucro cesante, debiendo
informar a todos sus aseguradores de este hecho.

E) Seguro de caución

Es el contrato de seguro por el que el asegurador se obliga, en

caso de incumplimiento por el tomador del seguro de sus
obligaciones legales o contractuales, a indemnizar al asegurado
a título de resarcimiento o penalidad de daños patrimoniales
sufridos, dentro de los limites establecidos en la ley o en el
contrato. Todo pago realizado por el asegurador deberá serle
reembolsado por el tomador del seguro.

Lo estipula el tomador para garantizar el cumplimiento de

determinadas obligaciones que tiene contraídas con el
asegurado. Las modalidades de este seguro son: el seguro de
afianzamiento de cantidades anticipadas para viviendas; seguro
de caución a favor de la Administración pública, así como los
que tienen origen contractual, como por ejemplo los relativos a
obras o los que se exigen para ejercer una profesión.

F) Seguro de crédito

Mediante este contrato, el asegurador se obliga, dentro de los

límites establecidos en la ley y en el contrato a indemnizar al
asegurado las pérdidas finales que experimente a consecuencia
de la insolvencia definitiva de sus deudores.
Casos en que se reputa existente la insolvencia definitiva del
deudor:
1. Declarado en quiebra mediante resolución judicial firme.
2. Aprobado judicialmente un convenio en el que se establezca
una quita del importe.
3. Despachado mandamiento de ejecución o apremio, sin que
del embargo resulten bienes libres bastantes para el pago.
4. Cuando el asegurado y el asegurador, de común acuerdo,
consideren que el crédito resulta incobrable.

No obstante, transcurridos 6 meses desde el aviso del

asegurado al asegurador del impago del crédito, éste abonará a
aquel el 50% de la cobertura pactada, con carácter provisional y
a cuenta de ulterior liquidación definitiva.

La cuantía de la indemnización se determinará según un

porcentaje de la perdida final, que habrá de establecerse en la
póliza a cuyo efecto se añadirán al importe del crédito impagado
los gastos originados por las gestiones de recobro, los gastos
procesales y cualesquiera otros expresamente pactados. Dicho
porcentaje no comprenderá los beneficios del asegurado, ni ser
inferior al 50% de la perdida final.

G) Seguro de responsabilidad civil

Es un seguro que ha tenido un gran auge en los últimos años por

la querencia de los perjudicados a buscar un responsable de los
accidentes e infortunios que les acaecen. Estos hechos
perjudiciales para terceros hacen surgir en el responsable la
obligación de reparar los daños, obligación que incide y grava
sobre su patrimonio presente y futuro.

Por tanto, este seguro protege al asegurado frente a la

declaración de responsabilidad civil que le obligue a indemnizar
los daños causados a terceros o a sus cosas, por hechos
negligentes cometidos por el o por las personas, animales o
cosas de quienes deba responder civilmente. Cubre pues daños
indirectos, es decir, no los causados a la victima sino los que le
produciría al asegurado tener que reparar los daños por el
causados o aquellos de los que deba responder.

Hay que distinguir entre si la responsabilidad del asegurado

depende de su relación con una cosa (ej: depositario, porteador,
arrendatario, etc) o del ejercicio de una actividad (ej: abogado,
arquitecto, cirujano, cazador…). En el primer caso podrá
conocerse el importe máximo del daño o responsabilidad que el
asegurado puede contraer, para así poder estipular en la póliza
la suma asegurada que lo cubra en su totalidad. En el segundo
caso, es siempre imposible determinar el importe de la
responsabilidad que puede llegar a contraer el sujeto asegurado
en el ejercicio de su actividad.

Este contrato se rige por el principio de especialidad del riesgo,

es decir, el asegurador presta su cobertura exclusivamente para
la responsabilidad civil generada por la causa o actividad
descrita en la póliza, excluyendo además la producida por un
acto doloso del asegurado (riesgo ilícito), pues las pólizas suelen
expresar que cubren la responsabilidad de hechos causados
accidental o involuntariamente a cosas y personas.

En cuanto a las obligaciones de las partes, el asegurado se

obliga a dejar en manos de la compañía aseguradora la
dirección y la defensa jurídica frente a las reclamaciones del
sujeto a quien causo el daño, y a colaborar en todo lo necesario
con el asegurador.

Mientras, el asegurador se obliga a indemnizar, dentro de los

limites de la póliza, al tercero que sufrió los daños a
consecuencia de la conducta del asegurado, liberando a este de
su obligación de hacerlo directamente, a asumir la defensa
jurídica del asegurado, y a soportar las costas y gastos
judiciales.
3.

3.1. COASEGURO Y REASEGURO

Mediante este contrato el asegurador (cedente) y el o los

reaseguradores (aceptante/s) acuerdan ceder y aceptar,
respectivamente, una parte o la totalidad de uno o más riesgos,
acordándose cómo será el reparto de las primas de la póliza del
seguro, así como el reparto de los pagos por las
responsabilidades derivadas del riesgo. Por tanto, el asegurador
(único) es el único responsable ante el asegurado, pues no
existe relación directa entre el asegurado y los reaseguradores
(uno o más) y es el quien elige la o las empresas
reaseguradoras. Así existen 2 grandes grupos de criterios para
repartir las primas y las responsabilidades:

· Reaseguro proporcional: La cuantía de la responsabilidad

que corresponde al reasegurador en caso de siniestro se calcula
con la proporción que resulta entre la prima recibida por él
(prima cedida) y la prima total de la póliza. Así, el reasegurador
participa de los siniestros y las primas en la misma proporción.
· Reaseguro no proporcional: La cuantía de la
responsabilidad que corresponde al reasegurador en caso de
siniestro es el exceso sobre un determinado límite (denominado
prioridad), los importes inferiores a esta prioridad son siempre
por cuenta del asegurador. Por tanto el reasegurador solo
responde ante los siniestros que superen un determinado valor
(prioridad).

El asegurado únicamente mantiene relación contractual con la

aseguradora (cedente), y en ningún caso esa relación
contractual se puede ver afectada por las relaciones entre el
asegurador y los reaseguradores que pudieran tener acuerdos
con el asegurador.

3.2. SEGURO DE PERSONAS

A) Concepto. Especialidades frente a los seguros de

indemnización efectiva.

Los seguros de personas o de suma son aquellos en los que el

objeto asegurado es la propia persona, que soporta en su misma
el riesgo de:
- ver comprometida su salud o integridad física por una
enfermedad o por un accidente (seguros de accidentes,
enfermedad y asistencia sanitaria)
- perder la vida antes de alcanzar una cierta edad (seguro de
vida para caso de muerte)
- sobrevivir a una edad determinada (seguro de vida para caso
de supervivencia)

Este tipo de seguros, al contrario que los de daños, no son

seguros de indemnización, por dos razones: en primer lugar, ya
que si bien pueden servir para reparar el daño o la necesidad
que puede producir un siniestro, también puede usarse para
obtener una prestación del asegurador aunque el siniestro no
produzca daño alguno, sino un ahorro o beneficio económico. En
segundo lugar, porque en ellos el importe de la prestación del
asegurador se calcula a priori, y una vez producido el siniestro,
se percibe íntegramente haya o no daño, y si lo hay, se percibe
independientemente de su cuantía. Son por tanto seguros de
previsión, de ahorro o de suma, ya que producido e siniestro, el
asegurador paga la suma convenida sin verse obligado a
averiguar si aquel ha producido o no daño, ni cual sea su
importe.

B) Clases

En cuanto al ámbito subjetivo, suelen clasificarse en seguros

individuales y seguros de grupo o colectivos. También suelen
clasificarse atendiendo al riesgo objeto de cobertura, que como
hemos adelantado puede ser:
1. La vida, y dentro del seguro de vida puede cubrir muerte o
supervivencia.
2. La integridad física (seguro de accidentes.)
3. La salud (seguro de enfermedad y seguro de asistencia
sanitaria)

C) El registro de contratos de seguro

La finalidad del registro consiste en facilitar a cualquier

interesado información acerca de si una determinada persona
fallecida tenía contratado o no un seguro para el caso de
fallecimiento, y en caso afirmativo, con que entidad
aseguradora, obteniendo el correspondiente certificado, para
poder dirigirse a dicha entidad y saber si concurre en el la
condición de beneficiario.

4. Seguros individuales de VIDA

A) Concepto

El Art. 83 LCS define el seguro de vida como aquel en que ‘el

asegurador se obliga, mediante el cobro de la prima estipulada y
dentro de los límites establecidos en la Ley y en el contrato, a
satisfacer al beneficiario un capital, una renta u otras
prestaciones convenidas, en el caso de muerte o bien de
supervivencia del asegurado, o de ambos eventos
conjuntamente.’

B) Clases

1. Seguro de vida para caso de muerte: es el mas

frecuente, y en él el asegurador, a cambio del cobro de la prima
acordada, se obliga a satisfacer un capital, renta u otras
prestaciones, cuando se produzca la muerte del asegurado, en
cualquier momento que se produzca (seguro de vida entera) o si
esta se produce dentro de un plazo o periodo determinado
(seguro temporal)
2. Seguro de vida para caso de supervivencia: el
asegurador se obliga a pagar una suma (seguro de capital) o
renta periódica (seguro de renta), si el asegurado sobrevive a
una determinada edad, o supera un determinado plazo
estipulado.
3. Seguro de vida mixto: combina ambos seguros. El
asegurador debe prestar capital o renta si el asegurador muere
dentro de un plazo o sobrevive a una edad.
- Ordinario: el asegurador se obliga a pagar tanto si muere el
asegurado como si sobrevive a una determinada fecha.
- A término fijo: el asegurador se obliga a pagar un capital a una
fecha determinada, sea al propio asegurado, si entonces viviera,
sea al beneficiario designado, pero cesando la obligación de
pagar la prima si el asegurado falleciera antes de ese término

C) La póliza

Es el documento que recoge la perfección y las cláusulas del

contrato. Es transmisible mediante endoso cuando haya sido
emitida a la orden y es susceptible de reducción y de rescate,
como veremos mas adelante.

D) Elementos personales

a) Asegurado
Es la persona portadora del riesgo, es decir, cuya muerte o
supervivencia se asegura. Puede ser uno o varios. Si el tomador
y el asegurado son personas distintas estamos ante un seguro
de vida ajena. No puede estipularse el seguro para caso de
muerte de personas menores de 14 años. Si es menor de edad,
necesitará autorización escrita de sus representantes legales.

b) Tomador
Es la persona que lo estipula y asume las obligaciones que de él
surgen, especialmente la de pagar la prima. Puede coincidir en
esta persona la condición de asegurado (se asegura su propia
vida) o no coincidir. También puede ser el beneficiario de la
prestación del asegurador (seguro de supervivencia) o no serlo
(para caso de muerte)

En los contratos superiores a 6 meses, se le reconoce la facultad

de resolver el contrato por escrito, sin penalización ni alegación
de justa causa, cesando en ese momento la cobertura del riesgo
por parte del asegurado.

c) El beneficiario
Es la persona que ha de recibir el capital o la renta del
asegurador cuando se produzca el deceso. Puede coincidir con la
condición de tomador y de asegurado (esto último solo en los
seguros de supervivencia, pues en el de muerte ya estaría
muerto y no puede cobrar, lógico).

1. Naturaleza del derecho del beneficiario

El beneficiario no contrae obligación alguna, solamente adquiere
la simple expectativa de que producido el siniestro se consolide
en su favor la prestación del asegurador,
2. Designación de beneficiario
El tomador del seguro puede designar o modificar libremente la
persona del beneficiario. Ello puede hacerse a través de
mención en la póliza, declaración escrita dirigida al asegurador o
de testamento. Puede hacerse de forma directa
(nominativamente) o genérica (herederos, hijos, cónyuge…)

3. La revocación del beneficiario

El tomador puede libremente y en cualquier momento revocar la
designación de beneficiario, sustituyéndolo, en su caso, por otro
antes de la producción del siniestro, mientras no haya
renunciado expresamente y por escrito a tal facultad

4. Inatacabilidad del derecho de beneficiario

Su posición jurídica es inatacable, es decir, producido el
siniestro, adquiere el derecho autónomo al capital o a la renta
que debe el asegurador, sin que ni los acreedores ni los
herederos legítimos del tomador del seguro puedan privarle de
dichos derechos. Igual ocurre en la declaración de concurso de
acreedores del tomador, otorgando al órgano de representación
de los acreedores la facultad de exigir al asegurador la
reducción del seguro.

E) El riesgo
Dependiendo de la naturaleza del riesgo cuyos efectos desean
prevenirse, se escoge el tipo adecuado de seguro. Si se teme
morir antes de una edad determinada (antes de que los hijos
lleguen a la universidad, por ejemplo), podrá estipularse un
seguro para caso de muerte, para dejar un dinero a quien se
desee. Si se teme sobrevivir a una determinada edad (con la
reducción de posibilidades laborales y los ingresos que ello
provoca) podrá estipularse uno de supervivencia. Si se desea
cubrir ambos riesgos, se hará un seguro mixto.

Si el riesgo es la muerte, suelen estipularse ciertas causas de la

misma, excluyéndose otras. Si la muerte se produce
dolosamente por acción del beneficiario, este queda privado de
su derecho a percibir la prestación, pasando a integrarse al
patrimonio del tomador.

La característica fundamental del riesgo de muerte es que

aumenta conforme crece la edad, ya que aumenta la
probabilidad de que ocurra.

G) La provisión matemática
La prima es la contraprestación que para el tomador del seguro
por la prestación que asume el asegurador para el caso de que
se produzca e siniestro. El importe de la prima se calcula en los
seguros según la probabilidad de la producción del siniestro. Por
ello, la prima para los seguros de muerte crece progresivamente
conforme aumenta la edad del asegurado, haciéndose cada vez
más gravosa para este.

Para evitarlo, se calcula y paga inicialmente una prima superior,

con cuyos excesos se integra una reserva (reserva matemática)
a cuyo cargo se cubren los defectos de percepción de los últimos
años en los que al aumentar a probabilidad, debería
incrementarse las primas. La existencia de esta prima determina
el posible rescate y reducción de la póliza.

H) Rescate y reducción de la póliza

La reducción de la póliza se aplica a los seguros para caso de

muerte y significa que si el tomador deja de pagar la prima
después de un cierto periodo de vigencia establecido en la
misma, el contrato no se rescinde, sino que el valor de la
reserva matemática se imputa al pago de la prima impagada y
otras futuras hasta agotarse, reduciendo así el valor de la póliza.
Mientras, subsiste el seguro, aunque reducido su valor. El
tomador tiene derecho a rehabilitar la póliza reducida en
cualquier momento anterior a la muerte del asegurado,
cumpliendo las condiciones pactadas.

En cuanto al rescate de la póliza, esta reconocido como derecho

del tomador o asegurado y significa la facultad que este posee
de denunciarlo o resolverlo anticipadamente, con el fin de que el
tomador pueda obtener el valor de la reserva matemática en
ese momento (valor de rescate)

I) Anticipos sobre pólizas y pignoración de pólizas

La ley impone al asegurador la obligación de pagar al tomador
del seguro anticipos de la prestación asegurada de conformidad
con lo establecido en la póliza.
Además, esta puede ser objeto de pignoración en la forma
prevista en ella. Para ello, el tomador de la póliza la entrega a su
acreedor garantizando con su importe pagara su deuda.
Incumplida esta y producido el siniestro, el tercero acreedor-
pignoraticio podrá exigir del asegurador el pago del capital o de
la renta previstos en la póliza

5. Seguro de accidentes
El seguro privado y voluntario contra accidentes tiene por objeto
la prestación de cuidados y capitales o rentas determinadas en
el que caso de que la integridad física del asegurado se vea
afectada por un evento fortuito, violento, súbito y externo y
ajeno a la intencionalidad del asegurado, causándole la muerte
o invalidez permanente o temporal.

Es un tipo de seguro intermedio ente los de daños y los de

personas: su finalidad es prestar asistenta a ciertos daños que el
siniestro puede provocar (daño emergente y lucro cesante) pero
la cuantía de la prestación del asegurador no depende del
importe del daño causado, si este se genera, sino de las
prestaciones señaladas en la póliza.

A) El seguro obligatorio de accidentes de viajeros

Es una modalidad específica del seguro de accidentes. Es una
obligación que pesa, como tomadores, sobre los transportistas
de viajeros, cualquiera que sea el medio de transporte.

Cubre los daños corporales que sufran los viajeros con ocasión
de su transporte en un medio público colectivo de personas.
Este seguro no sustituye ni libera a las empresas de transporte
de la responsabilidad civil en que pudieran incurrir por razón de
transporte. Así, la prima de seguro se incorpora al precio del
transporte.

6. Seguro de enfermedad y asistencia sanitaria

El seguro voluntario de enfermedad (distinto de la seguridad

social) tiene por objeto la prestación de cuidados médicos,
farmacéuticos y hospitalarios (en la medida, garantía y duración
limitadas consignadas en la póliza) cuando la salud del
asegurado se ve afectada por dolencias o enfermedades
previstas en el contrato. Por tanto, el riesgo cubierto es la
enfermedad.

3.3. OTROS INSTRUMENTOS DE PREVISIÓN

A)PLANES DE PENSIONES

Son unos contratos colectivos de previsión, con una cierta

similitud con los seguros de grupo y las mutualidades, ya que de
ellos surge una relación jurídica entre las partes de la que deriva
la obligación de hacer aportaciones en los términos pactados y
el derecho a percibir pensiones bien a favor de los propios
partícipes o bien de terceros beneficiarios. Atienden a una de las
siguiente modalidades:

 Sistemas de empleo: promovidos por Entidad, corporación,

sociedad o empresa cuyos partícipes son empleados.
 Sistema asociado: promovidos por Asociación, sindicato,
gremio, siendo partícipes sus asociados y miembros.
 Sistema individual: promovidos por entidades de carácter
financiero y cuyos partícipes son cualesquiera personas
físicas.

Junto a esta clasificación, encontramos en función de sus

obligaciones, distinguiéndose en planes de prestación definida y
planes de aportación definida, según en los mismos se definan
las cuantías de las prestaciones o el nivel de las contribuciones.

B)PLANES DE PREVISIÓN ASEGURADOS

Son contratos de seguro de vida, en los que se cumplen los

requisitos previstos en la legislación fiscal. Hay 7 requisitos:

1. El primero de ellos es la limitación de personas prevista en

los Planes de Pensiones, de manera que deben coincidir el
tomador, el asegurado y el beneficiario con la figura
impositiva del contribuyente.
2. La prestación fundamental es la de jubilación, de manera
que el valor de la provisión matemática para jubilación
alcanzada al final de cada anualidad represente al menos
el triple de la suma de las primas pagadas desde el inicio
del plan para el capital de fallecimiento o incapacidad.
3. No se permite el rescate o extinción anticipada total o
parcial.
4. La provisión matemática viene garantizada en el capital y
en el interés técnico, de conformidad con la técnica
actuarial.
5. En el condicionado de la póliza se hará constar de forma
expresa y destacada que se trata de un Plan de Previsión
Asegurado.
6. Se debe reconocer el derecho a movilizar o cambiar la
provisión matemática a otro Plan de Previsión.

CONTRATACIÓN MERCANTIL

PARTE III.- PRINCIPALES CONTRATOS MERCANTILES

TEMA 12. CONTRATOS DE FINANCIACIÓN

3.4. CONTRATO DE PRESTAMO

Regula dos contratos diferentes, el primero es el

comodato, mediante el cual una persona entrega a otra
una cosa no fungible para que pueda usarla, con
obligación de devolverla cuando termine el uso
convenido. El contrato es esencialmente gratuito y
carece de interés para el Derecho Mercantil. El otro tipo
es el préstamo mutuo, el cual recae sobre cosa fungible.

Por el contrato de préstamo una de las partes entrega a

otra dinero u otra cosa fungible, cuya propiedad
adquiere el prestatario, el cual está obligado a devolver
al acreedor o prestamista otro tanto de la misma especie
y calidad. Este contrato de préstamo ofrece carácter real,
perfeccionándose por la entrega de la cosa.

Para determinar el carácter mercantil, tenemos que

acudir al artículo 311 del C de C que establece: "Se
reputará mercantil el préstamo, concurriendo las
circunstancias siguientes: si alguno de los contratantes
fuere comerciante y si las cosas prestadas se destinaren
a actos de comercio.

La segunda circunstancia, el que el objeto prestado se

destine a un acto u operación de comercio, es algo
posterior en el tiempo a conecertarse el contrato; ello
impide que desde el principio se pueda conocer
exactamente su mercantilidad, lo cual acarrea la
consiguiente incertidumbre. Ante tal dificultad, hay que
acudir a lo que las partes hayan declarado, en el
momento de concertar el contrato.

A)OBLIGACIÓN DE DEVOLVER

El prestatario esta obligado a devolver la cosa prestada

y, en segundo lugar, a abonar los intereses que se
hubieran estipulado. El problema fundamental está en
determinar si el prestatario debe devolver la misma cifra
nominal que fue objeto de préstamo o bien el valor real
de aquélla, el cual ha podido variar a lo largo del tiempo.
EL C de C acoge el primer sistema.

B) PAGO DE INTERESES
Prestatario ha de pagar intereses, la cual retribuye el
disfrute que aquél tiene de la cosa prestada hasta el
momento de la devolución. Al igual que ocurre en el
préstamo civil, el mercantil es naturalmente gratuito. El
artículo 315.1 establece que se podrá fijar el interés del
préstamo sin tasa ni limitación de ninguna especie.

C)DEMORA EN LA DEVOLUCIÓN

La cantidad prestada ha de devolverse en el momento

estipulado como vencimiento del préstamo. Ahora bien,
en los préstamos por tiempo indeterminado o sin plazo
de vencimiento, el artículo 313 C de C establece que "no
podrá exigirse al deudor el pago sino pasados treinta
días, a contar desde la fecha del requerimiento notarial
que se le hubiera hecho" Este plazo impide
reclamaciones sorpresivas". En cualquier caso, cuando
llega el momento de la devolución y ésta no se produce,
surge la cuestión de determinar los intereses que se
deben por la morosidad del deudor. Estos intereses
tienen carácter indemnizatorio.

El problema lo resuelve el artículo 316 C de C, conforme

"los deudores que demoren el pago de sus deudas
después de vencidas, deberán satisfacer desde el día
siguiente al del vencimiento, el interés pactado para
este caso o, en su defecto el legal".

3.5. CONTRATO DE LEASING

El código de comercio no recoge en su articulado el contrato de

arrendamiento que queda, por tanto, reservado a la esfera del
Derecho civil en el que el Código civil distingue entre contrato
de arrendamiento de servicios (Art. 1538 y ss.) y arrendamiento
de obra (Art. 1588 y ss.) definidos los dos en el artículo 1544. En
el primero de ellos habrá que realizar una determinada
actividad, mientras que en el segundo lo importante será el
resultado que se obtenga.

La idea fundamental del contrato de leasing es que

intervienen tres partes: el empresario que necesita un equipo
industrial o instalaciones; un vendedor o fabricante de estos
bienes y una sociedad intermedia de leasing que financia la
operación mediante garantías o modalidades contractuales
heterogéneas.
 A.- REGULACIÓN LEGAL

En España existe una regulación escasa y fragmentaria. La

Orden de 3 de junio de 1967 ya mencionaba la figura, al igual
que el RD-Ley de Ordenación Económica de 25 de febrero de
1977, seguido del RD de 31 de julio de 1980 que extendía la
posibilidad a bienes muebles que sean objeto del tráfico
habitual. A efectos fiscales y bajo el nombre de arrendamientos
financieros estos preceptos daban entrada legal a las
operaciones de leasing, exigiendo a las sociedades de leasing la
forma de anónima y un capital mínimo de 100 millones de
pesetas, con un objeto social que abarca exclusivamente estas
operaciones.
La Ley 26/1988 sobre Disciplina e intervención de las
entidades de crédito (LDIEC) derogaba el título II del RD de 1977
y dedica las disposiciones adicionales sexta y séptima a la
consideración de las entidades y sociedades de financiación y a
las operaciones de arrendamientos financieros. Esta norma tiene
una nueva redacción por la disposición adicional segunda de la
ley de 14 de abril de 1994, desarrollada por el Decreto 692/1996
de 26 de abril y la Orden de 26 de febrero de 1996.

Una entidad financiera adquiere bienes determinados que

facilita al futuro usuario cediéndole a éste el uso o la posesión a
cambio del pago de un canon o renta periódica, añadiéndose la
opción del compra, de modo que al finalizar el plazo que se ha
establecido en el contrato, el usuario financiado podrá adquirir
el bien, por el precio residual, renovar el arrendamiento o
devolver el bien a la empresa financiera o financiadora.

B.- CONCEPTO: se encuentra en la disposición adicional

7ª.1 de la LDIEC “tendrán la consideración de operaciones de
arrendamiento financiero aquellos contratos que tengan por
objeto exclusivo la cesión del uso de bienes muebles o
inmuebles, adquiridos para dicha finalidad según las
especificaciones del futuro usuario, a cambio de una
contraprestación consistente en el ahorro periódico de las
cuotas a las que se refiere el nº 2 de esta disposición. Los bienes
objeto de cesión habrán de quedar afectados por el usuario
únicamente a sus explotaciones agrícolas, pesqueras,
industriales, comerciales, artesanas, de servicios o
profesionales. El contrato de arrendamiento financiero incluirá
necesariamente una opción de compra a su término a favor del
usuario”.
 C.- NATURALEZA Y CARACTERES

Es un contrato bilateral y sinalagmático, y por tanto

oneroso, apareciendo tres sujetos en su estructura funcional.

Pueden ser objeto del contrato tanto bienes muebles como

bienes inmuebles.

El sistema de financiación de bienes instituido por la Ley se

limita expresamente a las inversiones empresariales o
profesionales, por lo que queda excluida la posibilidad de ser
utilizado para fines personales o particulares.

La opción de compra es un elemento esencial del contrato.

Es un contrato consensual que suele pactarse por escrito.

Puede dudarse o no si es un contrato atípico. Ciertamente,

está definido en la ley 26/1988 pero ello no es suficiente para
que pueda considerarse como un contrato típico de los definidos
y regulados en la legislación positiva. La jurisprudencia del TS
destaca la naturaleza arrendaticia del leasing, en sentencia de
10 de abril de 1981. La doctrina lo ha considerado como un
contrato de arrendamiento, aunque con especialidades; como
una figura que se asimila a la venta a plazos de bienes muebles
o como un negocio mixto o complejo en el que destaca la
relación de arrendamiento, la posibilidad de optar por la compra
del bien o la idea de financiación o colaboración.

Sobre su carácter mercantil o civil, como contrato

autónomo, hay que considerarlo como mercantil por ser un
contrato de empresa para la SL y su actividad principal es la
realización de operaciones de arrendamiento financiero. Sin
embargo, podría ser una parte no mercantil por cuanto que el
financiado no adquiere el objeto para transmitirlo y obtener una
ganancia, mas suele realizar con el una actividad lucrativa.

D.- ELEMENTOS PERSONALES

Tres son los elementos personales: la empresa leasing, el

vendedor o fabricante y el empresario que necesita el equipo
industrial. Nada señala la ley en lo que respecto al proveedor, a
quien se adquiere el bien que va ser cedido.
 El futuro usuario o “arrendatario”, o mejor, financiado,
puede ser cualquier persona física o jurídica, no siendo extraño,
sino todo lo contrario, que se trata de un empresario.

La empresa que financia, empresa leasing, o arrendador,

deberá ser necesariamente, una sociedad, pero no será preciso
que sea anónima o que tenga un capital mínimo aunque sí un
objeto social exclusivo: realización de operaciones de
arrendamiento financiero, lo que choca con la posibilidad de
que los bancos puedan dedicarse a esta actividad (que sí
pueden).

E.- CONTENIDO

La sociedad de leasing adquiere para sí el objeto y cede su

uso al financiado pero conservando la propiedad del mismo,
durante un plazo, y a cambio de un pago periódico. La principal
obligación contractual es la de adquirir la propiedad del bien y
ceder su uso, consistiendo su derecho en percibir la suma
periódica y conservar una facultad de inspección sobre el bien
cedido, durante la vigencia del contrato. Aunque conserva la
propiedad de leasing, no asume los riesgos de la misma, que
pasan al empresario-usuario que se subroga en las relaciones
con el fabricante.

La sociedad financiada tiene como obligaciones que se

desprenden del contenido de la ley la de escoger el bien y
estipular el contrato por cuenta de la sociedad que financia y
sufrir los riesgos los riesgos de la elección desacertada, cuidar
de la cosa arrendada (corre con los riesgos de pérdida o
deterioro y con los gastos de reparación), devolver la cosa,
acabado el plazo, tiene obligación de pagar la renta o canon
periódico, en la forma pactada y suele tener, como obligación
negativa, la prohibición de subarrendar ni ceder.

El arrendador financiero puede exigir el cumplimiento de

las obligaciones surgidas en el contrato de arrendamiento al
financiado, mediante un procedimiento nuevo, en el que el
arrendador puede declarar resuelto éste y exigir la recuperación
de los bienes cedidos, reclamará el pago de la suma debida para
que el plazo de 3 días le sea ésta satisfecha o bien le sean
devueltos los bienes, transcurrido ese plazo, el juez ordenará la
inmediata devolución de los mismos.
La misma norma consagra un privilegio para el arrendador en
caso de suspensión de pagos o quiebra del financiado, en el
primer caso tiene derecho a abstenerse en el convenio y
ejercitar las acciones de forma separada, en el segundo, los
bienes cedidos en arrendamiento financiero no forman parte de
la masa.

F.- CLASIFICACIÓN

Leasing operativo (ya comentado) y el leasing financiero con

distinta participación de elementos personales. Diferente,
aunque con ciertas semejanzas, es el renting o arrendamiento
empresarial, por el que un periodo corto (el leasing es a medio o
largo plazo) se alquilan bienes de equipo, sin la existencia de
opción de compra, volverán a ser arrendados a distintos
usuarios.

Leasing de bienes muebles o inmuebles, es decir, leasing de

equipo mobiliario e inmobiliario. Éste último regulado en el RD
de 31 de julio 1980. el artículo 1 del RD de 1977, no derogado,
prevé que en ningún caso podrán realizarse contratos de
arrendamiento financiero sobre muebles destinados a viviendas
o que no sean necesarios para el ejercicio de fines señalados.

Lease-back contrato en el que falta el fabricante o vendedor por

el que una empresa que es propietaria de un bien lo vende una
sociedad de leasing y ésta lo arrienda en leasing. Se trata de un
auténtico préstamo concesión de propiedad en garantía
fiduciaria, y el lease-back de fabricación, en el que el propietario
de un bien lo vende a la empresa leasing y lo recibe en leasing
con la particularidad de que, con el bien en su poder, no será
utilizado por el arrendatario, sino que volverá a cederlo en un
segundo leasing a otro cliente o usuario. Transcurrido el plazo
fijado en el primer contrato de leasing, la empresa financiada
adquirirá necesariamente la propiedad del bien a fin de que esta
propiedad pueda ser transmitida caso de que la segunda
empresa financiada quiera ejercitar la opción de compra. El
primer leasing trae como consecuencia, a su término, la
necesaria e irrevocable transmisión de la propiedad.

Otros: leasing de llave en mano, contratos de leasing de

maquinaria agrícola e industrial, contratos de equipos médico-
quirúrgicos, automóviles, etc., con distinto contenido.

G.- DURACIÓN Y EXTINCIÓN DEL CONTRATO

Transcurrido el plazo fijado en el contrato, pactado por las
partes, el empresario financiado o arrendatario puede optar por
tres posibilidades que son permitidas por la ley: resolver el
contrato, devolviendo el objeto; prorrogar el contrato,
renovándolo en las condiciones que pacten ambos contratantes,
o bien optar por su compra definitiva pagando el precio residual.

En cuanto a la duración, la ley exige una duración mínima de

dos años cuando tengan por objeto bienes muebles o diez
cuando sean inmuebles o establecimientos industriales. Fijado el
plazo, no podrá ser modificado unilateralmente.

No será causa de extinción del contrato la quiebra de alguno de

los contratantes. Si fuese la sociedad financiadora la que
quebrase, mientras el usuario cumpla con sus obligaciones de
abonar los cánones periódicos, no se le podrá reclamar el bien. Y
si fuese el usuario o financiado, serán los órganos de la quiebra
los que habrán de pagar las correspondientes cantidades, por lo
que no se aplican las normas y reglas previstas para estos casos
en el contrato de arrendamiento.

H.- VENTAJAS E INCONVENIENTES

Ventajas: carencia de una inversión inicial, el plazo por el que se

pacta es más largo que cualquier otro plazo de préstamo, la
plasticidad y acomodación a las necesidades del usuario, una
renovación de los bienes de equipo, rápida y barata, y un eficaz
sistema de compra. La gran ventaja es el tratamiento fiscal.

Desventajas: es una financiación más cara que la que ofrecen

las entidades crediticias y que el arrendatario carece de activo,
puesto que no es el propietario.

CONTRATO DE ARREDAMIENTO EMPRESARIAL

3.6.
(no sé si es esto)
Hay otros contratos que aunque carentes de regulación
mercantil van adquiriendo su propia fisonomía, entre ellos por
ejemplo el contrato de asistencia técnica por el que una
empresa cede a otra, mediante precio, la asistencia técnica,
dentro de sus conocimientos tecnológicos para la mejor
utilización de los procesos de la empresa o particular que
reciben esas prestaciones.
 El servicio de mensajería similar al contrato de
arrendamiento. Se encargan de recibir y entregar cartas y
paquetes y trasladarlos de un lugar a otro, generalmente en un
plazo muy breve de tiempo. Son contratos de adhesión.

Los servicios de vigilancia, un empresario mercantil,

generalmente en régimen de sociedad anónima, asumen las
funciones de vigilancia y protección de las personas, bienes y
propiedades que les indica la empresa. También son contratos
de adhesión a unos formularios redactados por las empresas de
seguridad que pueden pactarse por periodos más o menos
largos de tiempo, con retribuciones periódicas y que exigen la
especialización del personal que directamente las lleva a cabo,
corriendo a cargo de la empresa la cobertura de los
correspondientes seguros y gastos ocasionados por su personal.
Ciertas actividades que deberían llevar a cabo los Cuerpos y
Fuerzas de Seguridad del Estado pueden ser llevadas a cabo por
empresas llamadas de seguridad, exigiéndoles la nacionalidad
española.

Las tres figuras se podrían encuadrar dentro de los

contratos de arrendamientos de obra porque se esperan unos
resultados mínimos.

Otro contrato es el contrato de aparcamiento o parking,

donde se combinan los contratos de arrendamiento y del
depósito, sin que quepan cláusulas de exoneración de
responsabilidad por parte del empresario retribuido que deberá
asumir, frente al usuario que contrata, la guarda del vehículo y
su vigilancia, con la seguridad de que al final del periodo
pactado, el cliente podrá recuperar el vehículo tal y como lo
dejó.

Otras empresas mercantiles llevan a cabo una variada

gama de trabajos o actividades como son fotocopias, servicios
de tinte y limpieza de ropa, de locales o aviones, de
asesoramiento…que se encuadran todos ellos dentro del
contrato de arrendamiento.

Muy recientemente han proliferado los contratos de

vendingen virtud de los cuales un empresario alquila a una
persona una máquina expendedora de productos de muy
diversa naturaleza mediante precio, o dándole una participación
de los beneficios obtenidos por la utilización que de la máquina
hacen los terceros y las adquisiciones o consumiciones que
tienen lugar. El empresario propietario de la máquina se
compromete a la sustitución del producto en venta cuando sea
perecedero o haya sido ya consumido, a la conservación y
reparación de la máquina, mientras que el arrendatario suele
correr con los gastos que ésta proporciona (como energía
eléctrica), siempre según lo pactado.

Los outsourcing, son contratos por medios de los cuales se

encarga a empresas externas determinadas actividades que son
necesarias (seguridad, limpieza…) y que, de esta forma, no
tienen por qué ser llevadas a cabo por personal de la propia
empresa, sino por otras especializadas.

En el sector de la contratación informática y electrónica

han surgido numerosos contratos, cuyo objeto es el alquiler o la
prestación de servicios de naturaleza informática. Los contratos
electrónicos son aquellos en las que las partes suscriben los
contratos a través de redes de comunicación. Los contratos
informáticos cuyo objeto son bienes y /o servicios informáticos,
son variadísimos, dependiendo también de los tipos de
arrendamientos que se ofrecen en el mercado. Así, el contrato
de licencia de uso de base de datos personales, por ejemplo, el
“housing” (se prestan servicios de alquiler de espacio físico para
alojar equipos informáticos o de comunicaciones) o el “hosting”
(se pone a disposición de una parte que lo precisa un espacio
lógico en un disco duro de un equipo informático de la otra
parte, que hace a su vez de servidor).

3.7. CONTRATO DE FACTORING

Tiene un componente importante de mandato o comisión.

A) DESCRIPCIÓN Y CONTENIDO: es difícil ofrecer un

catálogo cerrado de los servicios que incluye el contrato de
factoring, pues dependerá de cada caso. En líneas generales
comprenden, la llevanza de la contabilidad, el análisis de los
riesgos, la gestión y cobro de los créditos cedidos por el
cliente y aceptados por la sociedad de factoring; a cambio,
esta hace efectivo el crédito cedido y según los casos asume o
no el riesgo de insolvencia de los deudores (en el primer caso
se habla de factoring propio o sin recurso; y en el segundo de
factoring con recurso). También pueden realizar servicios
complementarios, como la investigación de clientela,
contabilidad de ventas, informes comerciales, etc.

En la actualidad, junto a la gestión de intereses ajenos,

constituye también un medio de financiación que obtiene el
cliente con anterioridad al vencimiento de los respectivos
créditos. Por ello será correcto calificarlo como un contrato
mixto, cuyas prestaciones son las propias del contrato de
comisión, descuento y garantía.

Como contraprestación a estos servicios, la sociedad de

factoring percibe una comisión variable en función de las
circunstancias concretas de cada operación. Asimismo, los
anticipos hechos a clientes devengan el correspondiente
interés a favor de dicha sociedad. Por su parte, el cliente se
obliga a observar las instrucciones del factor en cuanto a
clientes con quienes puede contratar según la calificación de
aquél; condiciones de pago concedidas y formalización de
facturas y documentos utilizados, y especialmente, se obliga a
pagarle la referida comisión e intereses.

Las operaciones de factoring pueden llevarse a cabo bien

por entidades de crédito, bien por los Establecimientos
financieros de crédito.

B) REGULACIÓN: carece de una regulación sustantiva

completa. Las lagunas del contrato pueden ser colmadas
acudiendo a la regulación del contrato de comisión. También
resulta de aplicación lo dispuesto en la Ley 1/1999, de 5 de
enero sobre Entidades de Capita-Riesgo, concretamente en su
disposición adicional 3ª. Que se refiere a determinadas
cesiones de créditos empresariales, dado que la cesión de
créditos constituye la vía a través de la cual se articulan estos
contratos.

En presencia de determinadas condiciones las cesiones

de créditos, una vez realizadas con fecha cierta, no se verán
afectadas por la eventual declaración de concurso del
cedente. Al tiempo la norma buscaba dotar la certidumbre a
los pagos efectuados por el deudor antes de su declaración de
quiebra (hoy concurso), estableciendo que no se verían
afectados por la retroacción.

Estas medidas dotan de especial seguridad a este tipo de

operaciones. Entre las condiciones necesarias para que se
aplique este régimen especial están:

1 que el cedente sea un empresario y los créditos provengan

de su actividad empresarial.
1 Que el cesionario sea una entidad de crédito.
 1 Que los créditos no tengan por deudor a una
Administración Pública.
1 Que los créditos existan en la fecha del contrato de cesión,
o nazcan de la actividad empresarial que el cedente lleve a
cabo en el plazo máximo de un año a contar desde dicha
fecha, o conste en el contrato de cesión la identidad de los
futuros deudores.
1 Que el cesionario pague al cedente, al contado o a plazo,
el importe de los créditos cedidos con la deducción del
coste del servicio prestado.
1 Que en caso de que no se pacte que el cesionario
responda frente al cedente de la solvencia del
deudor cedido, se acredite que el cesionario ha
abonado, en todo o parte, el importe del crédito
cedido antes de su vencimiento.

Para fomentar esta modalidad de financiación

especialmente para las PYMES, se dirige la reforma operada
por la ley 44/2002, que introduce las reformas necesarias en
la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, para
ampliar la posibilidad de que las empresas que contraten con
la Administración puedan ceder en masa, mediante factoring,
sus carteras frente a las Administraciones públicas. También
existe un convenio, firmado en Ottawa el 28 de mayo de
1988, sobre Factoring internacional, que España no ha
ratificado.

CONTRATACIÓN MERCANTIL

PARTE III.- PRINCIPALES CONTRATOS MERCANTILES

TEMA 13. MECANISMOS DE TUTELA DEL CRÉDITO

3.8. FIANZA MERCANTIL

Concepto y naturaleza jurídica:El contrato de fianza

mercantil se encuentra regulado en los art. 439 a 442 C.com,
sin ofrecer un concepto del mismo, por lo que habrá que estar
al ofrecido por el Código civil. Se trata de un contrato
concluido entre acreedor y fiador, que añade a la
responsabilidad personal del deudor principal, al de otro
sujeto (fiador). Será mercantil la fianza cuando sea mercantil
el contrato afianzado, aun cuando el fiador no sea
comerciante.
 Las fianzas prestadas por “fiadores profesionales”
(establecimiento financiero de crédito) podrán ser en unas
ocasiones civiles y en otras mercantiles, función de la
obligación garantizada (art. 439 C.com)

La fianza puede ser prestada por un solo fiador, o por una

pluralidad (cofianza). En el C.com n se presta demasiada
atención a esta figura, por lo que habrá que acudir al Código
civil (art. 1837)

Características y contenido: Su mayor especialidad es el

carácter formal de la fianza ya que “deberá constar por
escrito, sin lo cual no tendrá valor ni efecto”. Se trata de un
contrato formal, que al margen de la forma escrita, no
requiere documento especial. La fianza mercantil será
gratuita salvo pacto en contrario, sin embargo, en los casos
en que se hubiera pactado remuneración, siendo la fianza por
tiempo indefinido, la misma subsistirá hasta que, por
terminación del contrato afianzado, se cancelen
definitivamente las obligaciones que nazcan del mismo.
La fianza mercantil participa de las características
propias del C.c. La obligación del fiador es accesoria y
subsidiaria de la principal, y como consecuencia, la fianza no
puede existir sin una obligación válida, el fiador no puede
obligarse a más que el deudor principal y que si la obligación
garantizada por cualquier causa deja de existir, también lo
hará la obligación del fiador.

Consecuencia del carácter subordinado de la obligación

del fiador es que se le reconozca a áquel el llamado “beneficio
de excusión”. Consiste en la posibilidad que tiene el fiador de
oponerse a la reclamación efectuada por el acreedor si le
consta que el deudor principal dispone de bienes para
responder. Deberá señalar los bienes del deudor que resulten
realizables, se hallen en territorio español y sean suficientes
para cubrir toda la deuda. Este beneficio no juega cuando: ·
El fiador haya renunciado expresamente al mismo
· Se haya obligado solidariamente con el deudor.

En cuanto a los efectos del pago por el fiador, éstos son

los mismos que en el caso de la fianza civil: se subroga en la
posición del acreedor contra el deudor afianzado. En el caso
de los cofiadores el que pagó la totalidad de la deuda sólo
podrá reclamar de los demás cofiadores la parte
 correspondiente a cada uno. Con respecto a los contratos de
prenda mercantil y de hipoteca mobiliaria, el Código de
comercio no los menciona por lo que, aunque se utilicen para
garantizar obligaciones mercantiles, son reguladas en su
totalidad por el Código civil o la Ley Hipotecaria.

3.9. GARANTÍAS AUTÓNOMAS

En aras de evitar el problema de subsidiariedad y la

accesoriedad surgió en la práctica comercial
internacional estas garantías denominadas "garantías de
primera demanda".

En el caso del ordenamiento español no fue admitida en

las primeras jurisprudencias por entender que
desnaturalizaba la fianza. Este criterio jurisprudencial
cambia con la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de
octubre de 1992. Sin embargo, aunque
jurisprudencialmente esta admitida, no se ha obtenido
un criterio doctrinal, por tanto esta garantía sigue siendo
atípica. Es el contrato en virtud del cual una persona a
petición de otra se obliga frente a un sujeto a pagarle
cuando así lo requiera éste y se den los presupuestos
establecidos en el contrato de garantía, sin que el
beneficiario tenga que probar su incumplimiento del
ordenante y sin que el garante pueda poner más
excepciones que las que emanan del contrato de
garantía.

En nuestro ordenamiento esta cláusula da lugar a un

cambio en inversión de la carga de la prueba. Y hay que
establecer que el simple hecho de que se exponga una
garantía no puede dar lugar a esta figura, puesto que en
nuestro ordenamiento existen otras más.

3.10. ESPECIALIDADES MERCANTILES DE LA PRENDA

El contrato de prenda, que lo es de garantía y de

realización de valor, puede definirse como aquel en
virtud del cual el deudor o un tercero afecta
especialmente una cosa mueble al pago de la deuda, de
tal forma que, no satisfecha ésta al momento de su
vencimiento, el acreedor puede cobrarse con la
realización de aquella cosa y con preferencia a los
derechos de cualquier otro acreedor.
Al no pronunciarse el C de C, hay que entender que la
prenda tendrá carácter mercantil cuando se constituya
para garantía de una obligación de esa misma
naturaleza. En efecto, si tal criterio lo establece el
artículo 439 de C de C para la finaza, el mismo puede
aplicarse por analogía a la prenda.

Es característico del contrato de prenda el que el objeto

dado en garantía sea una cosa mueble. Esto lo distingue
de la hipoteca, que puede recaer sobre mueble, pero más
ordinariamente sobre inmueble. También era tradicional
de la prenda el desplazamiento posesorio de la cosa
empeñada, la cual quedaba en poder del acreedor o de
un tercero. Esto no se da en la prenda sin
desplazamiento.

A)CARACTERÍSTICAS DE LA PRENDA

Tiene carácter contractual. La prenda se constituye

en virtud de un contrato otorgado por el dueño del
objeto empeñado y a favor del acreedor prendario. En
segundo lugar, la prenda, por su finalidad de garantía, es
un contrato de carácter accesorio. En efecto, la prenda
nace para la seguridad de una obligación y está sujeta a
las vicisitudes que experimenta esa obligación
garantizada. En tercer lugar, la prenda tiene carácter
mobiliario, en cuanto que el objeto empeñado ha de ser
de esa naturaleza. Finalmente, el derecho que la prenda
atribuye al acreedor prendatario es de carácter real. En
efecto, ese derecho recae directamente sobre la cosa
empeñada, que queda así afecta al cumplimiento de la
obligación.

C)TIPOS DE PRENDAS

1. Prenda de valores negociables, recogida en los

artículos 320 al 324 del C de C. El artículo 320:
"el préstamo con garantía de valores admitidos a
negociación en un mercado secundario oficial,
hecho en póliza con intervención del Corredor de
Comercio colegiado, o en escritura pública, se
reputará siempre mercantil".
2. Prenda de valores representados mediante
anotaciones en cuenta: La prenda de valores
representados mediante anotaciones en cuenta
está prevista en el artículo 10 LMV. Conforme a
 tal precepto, la prenda se constituye mediante la
inscripción de la misma en el registro contable
correspondiente. Desde el momento de su
inscripción, la prenda será oponible a terceros; la
inscripción en el registro contable equivale al
desplazamiento posesorio del título.
3. Prenda sin desplazamiento de posesión: Tiene
muchos inconvenientes tanto para deudor
porque le priva de la utilización de un
instrumento de trabajo. Como para el acreedor
porque esa restricción del deudor puede
dificultarle la solvencia de su deuda. Esta
requiere para su constitución que se haga en
escritura pública o póliza intervenida por
mediador oficial y su inscripción en el Registro de
Bienes Muebles. Entre las obligaciones del deudor
la Ley señala la de mantener en buen estado de
conservación los bienes pignorados, no
abandonar los mismos y permitir que el acreedor
compruebe su estado mediante la oportuna
inspección. El deudor tampoco puede disponer de
la cosa empeñada sin autorización del acreedor.

3.11. CARTAS DE PATROCINIO

Consisten en documento o carta que la sociedad matriz o

dominante de un grupo de empresas dirige a los acreedores
de sus filiales, en general las empresas bancarias, y en la que
la primera asume compromisos relativos al cumplimiento de
la obligación de sus filiales, aunque de contenido y grado muy
distintos. Las cartas de patrocionio expresan esa relación de
afiliación dentro de un grupo, pero pueden darse en una
situación de corresponsalía o de asoaciación. El contenido de
las cartas es muy variado. Pueden limitarse a reconocer la
pertenencia de la sociedad filial al grupo de sociedades
controlado por la entidad matriz emisora de la carta; cabe
que expresen el simple compromiso moral o de intención de
prestar apoyo financiero y técnico a la filial.

Sentencia 197/2009: Nos encontramos en los presentes autos

ante una de las llamadas «cartas de patrocinio», también
denominadas «cartas de confort», «cartas de apoyo», «cartas de
conformidad», «cartas de responsabilidad» o «cartas de
garantía», que constituyen una nueva figura del tráfico bancario
y que ya gozan de naturaleza en nuestra jurisprudencia,
estudiadas primero en Sentencia de 16 de diciembre de 1985
( RJ 1985, 6442) -colateralmente en la de 10 de junio de 1995
SIC ( RJ 1995, 5561) - y luego en las más recientes de 30 de
junio de 2005 ( RJ 2005, 5089) y 13 de febrero de 2007 ( RJ
2007, 684) , y cuya génesis ha de buscarse en el principio de
libertad de contratación establecido en el artículo 1255 CC ( LEG
1889, 27) .
son, no sólo concretos por venir referidos a una operación
crediticia determinada, la explicitada en el párrafo primero de la
carta (concesión de un crédito de 100.000.000 pesetas a
"Sierracork, S.L." al plazo de un año), sino además claros e
inequívocos en cuanto al contenido obligacional que comportan.
Se trata por tanto de una carta de confianza de las denominadas
doctrinalmente "fuertes", que, frente a las "débiles".

3.12. CLÁUSULA PENAL(Cogido de un paper de Jorge Feliu,

de Aula Global)

«La estipulación de carácter accesorio, establecida en un

contrato, con la finalidad de asegurar el cumplimiento de la
obligación principal, en virtud de la que el deudor de la
prestación que se trata de garantizar, viene obligado a pagar
por lo general una determinada cantidad de dinero»
Por tanto, la cláusula penal es la estipulación, accesoria y
subsidiaria a la obligación u obligaciones principales a las que
hace referencia, y en la que se contiene una obligación, cuyo
objeto es la pena (convencional), que a su vez, según Díez-
Picazo, es «aquella prestación que el deudor se compromete a
satisfacer al acreedor para el caso de incumplimiento o de
incumplimiento defectuoso o retrasado de la obligación
principal» 8 .

La regulación jurídica, en el Ordenamiento español, de esta

figura viene principalmente establecida en el Código Civil y en el
Código de Comercio.

Las características más comunes que se predican de la cláusula

penal son, en primer lugar, el carácter accesorio respecto de la
obligación principal de la que depende, tanto en su constitución,
como en su exigibilidad y en su extinción. En su constitución,
porque garantiza o refuerza el cumplimiento de la obligación
principal; en su exigibilidad, porque nace la obligación contenida
en ella en el momento en que se incumple la obligación principal
conforme a lo dispuesto en el artícu lo 1152 del Código Civil; y
en su extinción, por lo que se desprende del artícu lo 1155 del
Código Civil «la nulidad de la obligación principal lleva consigo la
de la cláusula penal» y no al revés. De este carácter accesorio
se desprenden las características de la especificidad y la
subsidiariedad. Especificidad, porque garantiza una obligación
concreta y no todo el contrato; y subsidiariedad porque, como
hemos mencionado anteriormente, es sólo exigible cuando se
incumple la obligación principal. Como ha indicado la
jurisprudencia en reiteradas ocasiones, «(…) no todo
incumplimiento del contrato generaba la punición civil, sino sólo
aquel que entorpeciera el fin que la cláusula salvaguardaba».

A)Efectos cuando se estipula la cláusula penal

En el primer momento, en la estipulación, se manifiestan dos

efectos 17. El primero de ellos es establecer de antemano el
quan- tum indemnizatorio en el supuesto de un futuro
incumplimiento 18 , siendo ésta la función básica que
desempeña la pena convencional 19. Así lo manifiestan el artícu
lo 1152 del Código Civil y el artículo 56 del Código de Comercio.

El segundo de los efectos es el persuasivo o disuasorio, en virtud

del cual la cláusula penal persuade al obligado al cumplimiento
de la obligación reforzada con la cláusula penal o le disuade de
su incumplimiento

B)Efectos cuando se produce el incumplimiento

El más importante es indemnizatorio o resarcitorio, ya que

establecida la pena en la cláusula, se resarce el interés del
acreedor. El segundo de ellos es el penitencial, regulado en el
artícu lo 1153 del Código Civil, en virtud del cual «el deudor no
podrá eximirse de cumplir la obligación pagando la pena, sino
en el caso de que expresamente le hubiese sido reservado este
derecho». Otro de los posibles efectos es el punitivo, cuando se
sanciona el incumplimiento que deriva de la conducta llevada a
cabo por el obligado. Este efecto se da, en principio, en los
supuestos de pena cumulativa, e incluso de pena sustitutiva
cuando la pena pactada sea superior al daño efectivamente
producido. Igualmente, se puede predicar el efecto de garantía,
de aseguramiento del riesgo. Este efecto se produce cuando en
la cláusula se ha estipulado la pena para el supuesto en que el
incumplimiento se produce por caso fortuito o fuerza mayor, es
decir, por una conducta no culpable por parte del deudor.

C)MODALIDADES DE LA PENA
 1. Pena sustitutiva o liquidatoria

Esta tipo de pena es la general o básica, ya que, si no se pacta

otra cosa, ésta sería la que debería aplicarse. Establecida en el
artículo 1152 del Código Civil y en el artícu lo 56 del Código de
Comercio sustituye a la indemnización de daños y perjuicios y le
concede el privilegio al acreedor de no tener que probar los
daños y perjuicios ocasionados.

2. 2 Pena cumulativa

Este tipo de pena también se recoge en el citado artícu

lo 1152 del Código Civil, pero a sensu contrario, es decir, si
la regla general establecida es que la pena sustituirá a la
indemnización de daños y el abono de intereses en caso de
incumplimiento, si recae un pacto en contrario, la pena no
será sustitutiva sino añadida a la indemnización
correspondiente por daños y perjuicios, y estaremos ante
un supuesto de pena cumulativa. De esta forma, el
acreedor, siempre y cuando se haya pactado
expresamente, podrá exigir al deudor, además de la pena
estipulada, la indemnización de los daños y perjuicios
ocasionados y probados. y decimos «probados», porque a
diferencia de la pena contenida en la cláusula penal, en la
que no se exige prueba alguna, la indemnización que se
solicita junto a aquella estará sometida al régimen legal
correspondiente.

3. Pena facultativa

Esta modalidad, también denominada «pena de

arrepentimiento» o «multa poenitentialis» 48 por la función
liberatoria que conlleva, también ha sido objeto de
discusión sobre su consideración o no como cláusula penal.
La pena facultativa viene regulada en el comienzo del
artícu lo 1153, en virtud del cual «el deudor no podrá
eximirse de cumplir la obligación pagando la pena, sino en
el caso de que expresamente le hubiese sido reservado
este derecho» 49 . La exigencia de su reconocimiento
expreso tiene su fundamento en que si se dejase al arbitrio
del deudor el eximirse del cumplimiento de la obligación
pagando la pena estipulada, tal conducta contravendría lo
establecido en el artícu lo 1256 del Código Civil.

4. Pena moratoria
Se trata de una pena prevista para el supuesto de retraso
en el cumplimiento de la obligación que garantiza, típico
en el sector de la construcción y en algunos contratos
bancarios, ya que lo que se pretende es el cumplimiento
en el plazo pactado, estableciéndose, normalmente, penas
pecuniarias por cada día de retraso. Este tipo de penas son
un ejemplo claro de los distintos grados que puede
alcanzar el efecto coercitivo para lograr el cumplimiento,
tanto previo como posterior al incumplimiento, ya que,
dependiendo de la graduación de la pena (cantidad diaria,
porcentaje, fija o incremento gradual por día
transcurrido…), el efecto de persuasión es menor o mayor.
Independientemente de ello, la reclamación de la pena
cuando se configura como moratoria no implica que no se
pueda exigir el cumplimiento de la obligación