DERECHO DEL TRABAJO

CAPÍTULO 1. FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO Y SU ARTICULACIÓN

I. LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA
4. El contenido laboral de la CE: reseña
4.1. Estado social y democrático de Derecho
Art. 1.1. CE: “España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores
superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político”

4.2. Unidad de la Nación española y autonomía de las nacionalidades y regiones

Art. 2 CE: “La CE se fundamenta en la indisoluble unidad de la Nación española, patria común e indivisible
de todos los españoles, y reconoce y garantiza el derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones que
la integran y la solidaridad entre todas ellas”

4.3. Sindicatos de trabajadores y asociaciones empresariales como organizaciones de relevancia

constitucional
Art. 7 CE: “Los sindicatos de trabajadores y las asociaciones empresariales contribuyen a la defensa y
promoción de los intereses económicos y sociales que les son propios. Su creación y el ejercicio de su actividad
son libres dentro del respeto a la CE y a la ley. Su estructura interna y funcionamiento deberán ser
democráticos”

4.4. La promoción de la igualdad real y efectiva

Art. 9.2 CE: “Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad
del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o
dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural
y social”.

Existe asimetría en la configuración del ordenamiento laboral como “compensador e igualador”; donde el
derecho de huelga es funcional a la consecución de la igualdad real y efectiva.

4.5. El fundamento del orden político y de la paz social y la interpretación de las normas relativas a
los derechos y libertades constitucionales
Art. 10. CE:

1. La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la
personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de
la paz social.
2. Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se
interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de los DDHH y los tratados y acuerdos
internacionales sobre las mismas materias ratificados por España.

1
4.6. Los derechos de los extranjeros
Art. 13.1 CE: “Los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente Título
en los términos que establezcan los tratados y la ley”.

Los extranjeros nacionales de países miembros de países de la UE tienen los mismos derechos que los
españoles, salvo eventuales periodos transitorios.

No pertenecen a los extranjeros no comunitarios -> los derechos electorales. Les corresponderán los
derechos que dispongan los tratados y las leyes, siendo admisible la diferencia de trato con los españoles en
cuanto a su ejercicio.

En todo caso (extranjeros comunitarios o no): Tienen los mismos derechos que los españoles en cuanto a
“persona humana” e inherentes a la “dignidad de la persona”; derecho a la vida, integridad física y moral,
intimidad y libertad ideológica.

Derechos no condicionados a la residencia legal en España: tutela judicial efectiva; asistencia jurídica gratuita
y derecho a la educación. Reunión, asociación, sindicalización y huelga. El derecho al trabajo requiere una
previa autorización administrativa para residir y trabajar. El acceso al mismo no resulta constitucionalmente
igualitario.

4.7. Derecho a la igualdad y no discriminación y derechos fundamentales y libertades públicas

Los derechos a la igualdad y a la no discriminación (art. 14 CE) y los derechos fundamentales y libertades
públicas (Arts. 15 a 29 CE) están protegidos por el recurso de amparo (art. 53.2 CE).

4.8. El resto de los derechos constitucionales y los principios rectores de la política social económica
Art. 35.1 CE: Todos los españoles tienen el deber de trabajar y el derecho al trabajo, a la libre elección de
profesión u oficio, a la promoción y a una remuneración suficiente, sin que exista discriminación por sexo.

Art. 40.2 CE: Los poderes públicos fomentarán una política que garantice la formación y readaptación
profesionales; velarán por la seguridad e higiene en el trabajo y garantizarán el descanso necesario, mediante
la limitación de la jornada laboral, las vacaciones periódicas retribuidas y la promoción de centros adecuados

Art. 41 CE: Los poderes públicos mantendrán un régimen público de Seguridad Social para todos los
ciudadanos -> asistencia y prestaciones sociales ante situaciones de necesidad (desempleo) La asistencia y
prestaciones complementarias serán libres

Art. 42 CE: El Estado salvaguarda los derechos económicos y sociales de los trabajadores españoles en el
extranjero, y orientará su política hacia su retorno.

Art. 43.1 CE: Derecho a la protección de la salud.

Art. 49 CE: Los poderes públicos realizarán una política de previsión, tratamiento, rehabilitación e
integración de los disminuidos y los ampararán especialmente para el disfrute de los derechos de todos los
ciudadanos.

2
Art. 50 CE: los poderes públicos garantizarán la suficiencia económica a las personas de tercera edad con
pensiones adecuadas y periódicas, y promoverán su bienestar mediante los servicios sociales.

5. La distribución de competencias Estado-comunidades autónomas

El Estado -> competencia “exclusiva” para dictar la legislación laboral.

CCAA -> ejecución de la legislación laboral, si han asumido dicha competencia en sus EA. Dentro de su
competencia de ejecución de las leyes, tienen competencia para dictar reglamentos internos de organización
de los servicios. Legislación sobre política de empleo.

II. EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA

3. El Derecho social de la Unión Europea
3.1. Igualdad, especialmente entre mujeres y hombres, pleno empleo y cohesión social
Valores y objetivos de la UE: principio de igualdad entre mujeres y hombres, la economía social de mercado
altamente competitiva tendente al pleno empleo y al progreso social y, en fin, la cohesión social (arts. 8 y 10
TFUE)

Art. 157 TFUE: Cada Estado miembro garantizará un principio de retribución igualitaria entra los trabajadores
de un mismo trabajo o trabajo de igual valor. No discriminación retributiva por sexo.

3.2. Libre circulación de trabajadores

Art. 46 TFUE: la libre circulación de los trabajadores dentro de la UE, aboliendo toda discriminación por
nacionalidad, con respecto al empleo, la retribución y las demás condiciones de trabajo.

Art. 48 TFUE: los Tratados obligan a que en materia de Seguridad Social exista un sistema que permita
garantizar a los trabajadores migrantes por cuenta ajena y por cuenta propia, así como a sus derechohabientes.

3.3. Política social

3.3.1. Los objetivos de la política social de la Unión Europea y los Estados miembros y el papel del diálogo
social y de los interlocutores sociales
Carta Social Europea de 1961 -> Derechos sociales fundamentales.

Carta comunitaria de los derechos sociales fundamentales de los trabajadores de 1989 -> fomento del
empleo, la mejora de las condiciones de vida y de trabajo.

La Comisión Europea -> fomenta la consulta a los interlocutores sociales a nivel europeo y adopta todas las
disposiciones necesarias para facilitar su diálogo (acuerdos).

3
3.3.2. Los ámbitos en los que la Unión Europea completa y apoya la acción de los Estados miembros
especialmente a través de Directivas
Para la consecución de los objetivos de la política social, la Unión apoya y completa la acción de los Estados
miembros. Con la finalidad de apoyar y completar la acción de los Estados miembros, el Parlamento Europeo
y el Consejo tienen dos opciones:

- Fomentar la cooperación entre Estados miembros para mejorar conocimientos, intercambiar

información y hacer buenas prácticas
- Directivas sobre igualdad de oportunidad y trato en el trabajo; protección de la salud y seguridad

La UE no apoya ni completa la acción de los Estados miembros en materia de remuneraciones, el derecho

de asociación y sindicación, el derecho de huelga y el derecho de cierre patronal. Los Estados miembros han
de procurar mantener la equivalencia existente entre los regímenes de vacaciones retribuidas

3.4. El pilar europeo de derecho sociales

Son: igualdad de oportunidades y de acceso al mercado de trabajo”; “condiciones de trabajo justas” (con sus
subapartados) “empleo seguro y adaptable”, “salarios”, “información sobre condiciones de trabajo y la
protección en caso de despido”; “diálogo social y participación de los trabajadores”; “equilibrio entre vida
profesional y vida privada”; “entorno de trabajo saludable, seguro y adaptado y protección de datos”; y
“protección e inclusión social”.

3.5. Reglamentos y Directivas en materia social

1. En materia de igualdad -> marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación
2. Sobre libre circulación de los trabajadores (Reglamento) -> marco de cooperación para facilitar el
ejercicio de la libre circulación de trabajadores dentro de la Unión mediante el establecimiento de una red
europea de servicios de empleo
3. Permiso parental, trabajo a tiempo parcial y el trabajo de duración determinada (Directiva)
4. Empresas de trabajo temporal
5. Seguridad y salud en el trabajo
6. Tiempo de trabajo
7. Desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios
8. Transmisión, crisis, reestructuración e insolvencia de empresas
9. Obligación del empresario de informar al trabajador acerca de las condiciones aplicables al contrato
de trabajo o a la relación laboral y condiciones laborales transparentes y previsibles en la UE
10. Derechos de información, consulta y participación
11. Reglamento sobre Autoridad Laboral Europea
12. Protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión

4
III. EL DERECHO SOCIAL INTERNACIONAL
5. La Organización Internacional de Trabajo, sus convenios y sus instrumentos de control
5.1. La creación de la OIT, Estados miembros y el tripartismo como “seña de identidad”
La Organización Internacional del Trabajo (OIT) nace en el Tratado de Versalles. La segunda guerra
mundial conduce a su autonomía, siendo reconocida por la ONU como un organismo especializado. España
está adherida a ella.

Esta organización asume como principios que el trabajo no es una mercancía, que son necesarias la solidaridad
internacional entre los pueblos y las libertades de expresión y asociación para progresar.

5.2. Composición y estructura

Su estructura se compone de los siguientes órganos:

• La Conferencia General, titular de la competencia legislativa

• El Consejo de Administración, órgano ejecutivo.
• La Oficina Internacional de Trabajo, órgano técnico y de estudio.

La OIT tiene como funciones básicas:

− Asistencia técnica a Estados miembros;

− Organización de conferencias y reuniones internacionales sobre materias concretas o en zonas
específicas; preparación de informes y recopilación de información;
− Elaboración y aprobación de Convenios y Recomendaciones (función más típica de la OIT).

5.3. Convenios, Recomendaciones, su incorporación al Derecho interno, el control de su

cumplimiento y su crisis, singularmente en el ámbito de la Unión Europea
Los Convenios, una vez ratificados por los Estados miembros, son de obligado cumplimiento. No ocurre así
con las Recomendaciones, que establecen pautas para la evolución normativa interna de cada Estado,
señalando unos objetivos concretos.

La ratificación y publicación de los Convenios de la OIT no los convierten en normas aplicables

inmediatamente, ya que normalmente requieren medidas adicionales internas. Se consideran como normas
mínimas.

En cuanto a los mecanismos de control:

➔ Los Estados miembros están obligados a presentar memorias periódicas sobre las medidas de los
Convenios ratificados, para comprobar que se están cumpliendo.
➔ Reclamaciones, que las puede presentar cualquier organización profesional contra cualquier Estado
miembro, alegando el incumplimiento del Convenio.
➔ Las quejas, que solo las puede formular un Estado contra otro siempre que ambos hayan ratificado el
Convenio incumplido.

5
Los Convenios y Recomendaciones de la OIT se agrupan en: sobre Derechos Fundamentales; sobre
condiciones de trabajo y seguridad social; e indicativos o pragmáticos (sobre políticas sociales).

VI. CONVENIO COLECTIVO

El convenio colectivo es un pacto entre los representantes de los trabajadores y la empresa, con la finalidad
de regular contenidos de la relación laboral. El derecho a la negociación colectiva es un derecho reconocido
en la CE, la cual garantiza este derecho y su fuerza vinculante. El ET lo incluye entre las fuentes de la relación
laboral.

La garantía de la fuerza vinculante del convenio colectivo se debe proyectar no solo sobre el convenio
estatutario, sino también sobre el convenio extra-estatutario.

La jurisprudencia solo le concede eficacia normativa al convenio estatutario, atribuyendo al convenio extra-
estatutario eficacia contractual. Pero la eficacia contractual del convenio extra-estatutario no significa que los
contratos de trabajo puedan prescindir y separarse de lo establecido en el convenio.

La diferencia más clara entre el convenio estatutario y el extra-estatutario está, no tanto en su distinta eficacia
jurídica, sino en su distinta eficacia personal. El convenio estatutario tiene eficacia personal general, mientras
que el convenio colectivo extra-estatutario tiene mera eficacia personal limitada a los afiliados y
representados, con la posibilidad de que pueda acabar teniendo eficacia personal general.

Además del convenio colectivo estatutario y extra-estatutario, existen otros acuerdos empresariales y otros
tipos de pactos. La mayoría tienen eficacia personal general. Pero para la jurisprudencia no tienen eficacia
normativa. El convenio colectivo debe respetar la ley. Y el contrato de trabajo ha de respetar el convenio
colectivo aplicable.

VII. EL CONTRATO DE TRABAJO

El contrato de trabajo crea la relación laboral. Otra cosa es que regule su contenido. Hay que tener en cuenta
que la intervención del legislador laboral, de la negociación colectiva y del convenio colectivo se produjeron
para evitar el desastre que generó atribuir al contrato de trabajo la regulación de las condiciones de trabajo. La
fuerza vinculante del convenio colectivo expresa precisamente esta idea.

El Estatuto de los Trabajadores prevé que los derechos y obligaciones de la relación laboral se regulan, además
de por ley y por los convenios colectivos, por la voluntad de las partes manifestadas en el contrato de trabajo,
que en ningún caso puede establecer condiciones menos favorables o contrarias a la ley y al convenio colectivo
para el trabajador.

VIII. USOS Y COSTUMBRES PROFESIONALES

Última de las fuentes de la relación laboral expresada en el Estatuto de los Trabajadores. Deben ser locales
y profesionales, y solo se aplican en defecto de ley, convenio y contrato de trabajo, excepto cuando el uso
o costumbre cuente con una remisión expresa en la ley. Ej: aviso con antelación en caso de dimisión del
trabajador.

6
X. ARTICULACIÓN Y RELACIONES ENTRE LAS FUENTES Y DETERMINACIÓN DE LA NORMA
APLICABLE
1. La aplicación de las reglas generales
Son aplicables los siguientes principios:

- Jerarquía normativa, que obliga a las normas de rango inferior a respetar a las de rango superior y
que, en todo caso, obliga a aplicar en supuesto de conflicto la norma de mayor jerarquía.
- Principio de modernidad, la norma posterior deroga la anterior, siempre que sean del mismo rango
jerárquico.
- Otros principios: competencia (ley estatal/ ley autonómica y ley orgánica/ley ordinaria), especialidad
o supletoriedad.

2. Sistematización de las interrelaciones

− El Derecho de la UE tiene primacía sobre el Derecho de los Estados miembros.
− La CE tiene la supremacía sobre todas las demás fuentes.
− Las disposiciones de los Tratados internacionales que forman parte del ordenamiento interno “sólo
podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas según lo previsto en los propios Tratados o en las
normas generales del Derecho internacional”.
− Las disposiciones legales y reglamentarias se aplicarán con sujeción estricta al principio de jerarquía
normativa; las disposiciones reglamentarias “desarrollarán los preceptos que establecen las normas
de rango superior”.
− Los convenios colectivos tienen que respetar las leyes y la concurrencia entre ellos se rige por el
principio de prioridad en el tiempo y no por el principio de norma más favorable.
− El contrato de trabajo no puede establecer condiciones menos favorables para el trabajador que las
recogidas en disposiciones estatales y convenios colectivos.
− Los usos y costumbres sólo se aplican en defecto de disposiciones legales, convencionales o
contractuales, salvo remisión expresa.
− Los trabajadores no pueden disponer válidamente de los derechos reconocidos por disposiciones
legales de derecho necesario o por convenio colectivo.
3. La naturaleza de las normas laborales: normas mínimas y normas no mínima
3.1 La tradicional naturaleza mínima de la norma laboral
La norma estatal se configuró como norma mínima, imperativa (y no dispositiva). Finalidad: el Estado,
tuvo que hacer frente a la “cuestión social”, con sus deficientes y explosivas condiciones de trabajo,
interviniendo y estableciendo ciertas condiciones salariales y jornadas de trabajo sin permitir que pudieran ser
libremente aceptadas por el contrato de trabajo, dada la debilidad sociológica del trabajador frente al
empresario.

Actualmente, la norma laboral ha evolucionado hacia otras configuraciones, incluyendo la de su naturaleza

dispositiva para la autonomía individual.

7
3.2. El binomio norma mínima-norma más favorable. La norma imperativa se configuró como norma de
derecho necesario relativo -> establecía mínimos que podían ser mejorados por convenio colectivo o contrato
de trabajo. El binomio “norma mínima-norma más favorable” tuvo éxito, configurándose como principios
del Derecho del Trabajo y asistiendo y explicando la construcción dogmática de éste.
3.3. Las normas laborales no mínimas
Además de las normas laborales mínimas o de derecho necesario relativo, tenemos:

a) La norma que es máxima para las demás fuentes de fijación de condiciones de trabajo (p.ej., cuando
se fijan topes para el incremento de la masa salarial de los funcionarios).
b) La norma estatal de derecho necesario absoluto, que impide toda intervención de las demás fuentes
(p.ej., el ET –art 26.4- declara nulo el pacto por el que las cargas de SS del trabajador no sean
satisfechas por él).
c) La norma estatal que reenvía la regulación de una materia a otras fuentes. Son las llamadas relaciones
de complementariedad (p.ej., las previsiones sobre promoción y formación profesional en el trabajo,
ascensos, etc.).
d) Las normas estatales dispositivas para las demás fuentes de fijación de las condiciones de trabajo
(p.ej., la regulación legal del período de prueba –art14 ET-).

3.4. Algunas conclusiones: la prevalencia de la ley, la crisis de la mayor favorabilidad, la imposición legal del
deber de negociar determinadas materias y las especialidades de los empleados públicos
1. La Ley prevalece y predomina sobre las demás fuentes de fijación de las condiciones laborales.
2. El principio de norma más favorable no es el que rige la relación entre las normas estatales que no
se configuran como mínimas (o de derecho necesario relativo) y las demás fuentes.
3. Aunque la ley siempre ha impuesto determinados contenidos a la negociación colectiva, esta tendencia
se ha agudizado y hasta cambiado de sentido en los últimos años.

4. Relaciones entre la ley y el convenio colectivo

4.1. Tipología de relaciones entre la ley y el convenio colectivo
1º. Cuando la norma estatal se adjudica la naturaleza de norma mínima para el convenio colectivo (Ej: las
vacaciones anuales “en ningún caso tendrán una duración inferior a 30 días naturales” –art 38.1 ET-).
2º. Cuando la ley sólo fija las bases y principios generales de la regulación de una materia remitiendo a la
negociación colectiva para su desarrollo y concreción (Ej: ascensos, art 24 ET).
3º. Cuando la norma estatal se configura como derecho dispositivo para el convenio (Ej: la regulación
legal del período de prueba –art14 ET-).
4º. Cuando la norma estatal se configura como máxima para el convenio colectivo.
5º. Cuando la ley se configura como derecho necesario absoluto, excluyendo la intervención del convenio
colectivo (Ej: cuando declara nulo el pacto por el que las cargas de SS del trabajador no sean
satisfechas por él).

8
4.2. La “jerarquía” entre la ley y el convenio colectivo
Tanto para la CE, como para el ET y para la jurisprudencia (constitucional y ordinaria) la ley (y los
reglamentos) tiene mayor jerarquía normativa que el convenio colectivo. Ello se pone de relieve cuando la ley
puede atribuirse determinados rasgos y caracteres que se imponen al convenio colectivo y que éste debe
obligatoriamente respetar. Así, si la ley establece “mínimos de derecho necesario” ello debe ser respetado
por el convenio colectivo y lo mismo ocurrirá si la norma estatal establece “máximos”.

4.3. La relación de suplementariedad: la norma estatal como norma mínima para el convenio colectivo
La relación de suplementariedad entre la ley y el convenio colectivo se plantea cuando la 1ª establece un
mínimo que el convenio debe obligadamente respetar (p.ej., las vacaciones anuales “en ningún caso tendrán
una duración inferior a 30 días naturales”). Se habla de suplementariedad porque el convenio colectivo, si
entra a regular una materia, al tener que respetar su contenido mínimo legal lo único que puede hacer es mejorar
dicho mínimo, estableciendo así un suplemento o plus.

4.4. La relación de complementariedad: la norma estatal como norma a desarrollar y completar por el
convenio colectivo
Tal relación se produce cuando la ley establece las bases y principios generales de la regulación de una materia
y remite al convenio el desarrollo y concreción de dichas bases y principios generales (Ej: como ocurre con
los ascensos del art 24 ET). Lo que expresan los reenvíos es el empeño firme del legislador en no regular de
forma exhaustiva ni completa la materia en cuestión, dejando a los convenios colectivos espacios de regulación
libres de legislación estatal.

4.5. La relación de dispositividad: la norma estatal como norma dispositiva para el convenio colectivo
Esta relación se da cuando la ley se configura dispositiva para el convenio. En principio, ha de interpretarse
que únicamente son dispositivas aquellas normas que digan que “salvo que por convenio colectivo…” o
similar. Puede ocurrir que la norma sea dispositiva para el convenio y siga siendo imperativa para el contrato
individual e incluso que haya preceptos legales dispositivos sólo para ciertos convenios colectivos y no para
los demás

4.6. La relación de insuperabilidad: la norma estatal como norma máxima para el convenio colectivo
Dicha relación se plantea cuando la norma estatal se adjudica la naturaleza de máxima y no mejorable para
el convenio (Ej: cuando se fijan topes para el aumento del salario de los funcionarios). Ello no excluye la
intervención del convenio colectivo, sino que limita dicha intervención; en ocasiones el convenio se limitará a
trasladar el máximo de la ley a dicho convenio, pero lo que suele ocurrir con más frecuencia es que la
negociación colectiva realice operaciones más complejas que la de limitarse a repetir el máximo

4.7. La relación de exclusión: la norma estatal como impeditiva de la intervención del convenio colectivo
Se da la relación de exclusión cuando la ley excluye la intervención del convenio colectivo al configurarse
como norma de derecho necesario absoluto. Normalmente se trata de las típicas materias de orden público,
como son las normas prohibitivas y limitativas del trabajo de menores (art. 6 ET), que rebasan y exceden de la
esfera de actuación de la negociación colectiva por afectar a intereses públicos y generales, a 3ºs no
representados por las partes negociadoras del convenio o a materias que desbordan las fronteras del Derecho
del Trabajo.

9
Así ocurre con las materias de SS y con las materias procesales. La exclusión de la negociación colectiva debe
interpretarse restrictivamente y limitarse a aspectos de la regulación de una materia y no a la totalidad de esta.

5. Contrato de trabajo y condición más beneficiosa

5.1. Papel regulador del contrato de trabajo y el nacimiento de la condición más beneficiosa
El contrato de trabajo puede regular la relación laboral siempre que no establezca condiciones “contrarias” o
“menos favorables” que las recogidas en disposiciones legales y convenios colectivos. Así, las mejoras
introducidas por el contrato de trabajo hacen nacer la “condición más beneficiosa”, considerada como uno
de los principios del Derecho del Trabajo. La condición más beneficiosa puede nacer también por decisión
unilateral del empresario, siempre que exprese una voluntad inequívoca de incorporarla al contrato, con lo que
acaba haciéndose bilateral.

Asimismo, puede ser colectiva, proyectándose sobre todos los trabajadores de la empresa, constituyéndose así
en una práctica de empresa. Incluso su origen puede ser “mixto”, naciendo de decisiones unilaterales del
empresario y de acuerdos colectivos extraestatutarios. No existen, así, condiciones más beneficiosas de origen
normativo ni provenientes de un convenio colectivo regular o estatutario.

5.2. La neutralización y supresión de la condición más beneficiosa. Una vez acreditada la voluntad inequívoca
empresarial de incorporar la condición más beneficiosa al contrato de trabajo, el empleador no puede, sin más,
proceder a suprimir o neutralizar dicha condición, teniendo que echar mano para ello a la “compensación o
absorción” o a la “modificación sustancial de condiciones de trabajo”, cosas que veremos en temas
posteriores.
6. Contrato de trabajo e indisponibilidad de derechos. Los trabajadores no pueden disponer válidamente,
antes o después de su adquisición, de los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales de derecho
necesario ni por convenio colectivo. Ahora bien, la indisponibilidad no es incompatible con la transacción,
especialmente por la que se evita un pleito o se pone término al ya comenzado a través de mutuas concesiones.
7. Conflicto de leyes en el derecho del trabajo
7.1. Ley aplicable cuando concurre un elemento de extranjería
Cuando concurre un elemento internacional o de extranjería, el contrato de trabajo se rige por la ley que elijan
las partes (Convenio de Roma). No obstante, la elección de la ley aplicable no puede tener por resultado privar
al trabajador de la protección que le proporcionen disposiciones imperativas de la ley que sería aplicable a falta
de elección.

Si las partes no han elegido la ley aplicable, el contrato se rige por la ley del país en el que el trabajador realice
su trabajo habitualmente. Pero si el trabajador no realiza su trabajo en un mismo país, el contrato se rige por
la ley del país donde esté situado el establecimiento a través del cual ha sido contratado el trabajador.
Finalmente, y como cláusula de “cierre”, si un contrato presenta vínculos más estrechos con un país distinto
del indicado en los anteriores apartados, se aplica la ley de ese otro país.

7.2. Trabajadores desplazados temporalmente a España

Se aplica la Ley 45/1999, de 29 de noviembre, de desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación
de servicios transnacional

10
CAPÍTULO 2. EL TRABAJADOR Y SUS DERECHOS Y DEBERES
1. CONCEPTO DE TRABAJADOR: Inclusión, exclusiones y relaciones laborales especiales o con
singularidades
1.1. La inclusión en el ámbito de aplicación de la ley del estatuto de los trabajadores y la práctica judicial
El ET se aplica a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y
dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empresario.

1.2. Las cuatro notas de la definición legal de trabajador: voluntariedad, retribución, dependencia y ajenidad
Las cuatro notas de la definición legal de trabajador son:

− Voluntariedad, se opone al trabajo jurídicamente forzoso propio de la esclavitud o servidumbre. El

ET se aplica solo a prestaciones de servicios efectuadas de forma libre.
− Retribución, el trabajo se presta para recibir a cambio una contraprestación económica, con
independencia de que pueda existir también una finalidad formativa.
− Dependencia, el trabajador está obligado a realizar el trabajo convenido bajo la dirección del
empresario o persona en quien delegue, cumpliendo sus órdenes e instrucciones.
− Ajenidad, en los frutos, en los riesgos y en el mercado.
o En los frutos significa que el producto o resultado del trabajo es siempre del empresario y en
ningún momento del trabajador, con independencia de sus posibles derechos de propiedad
industrial o intelectual.
o En los riesgos se refiere a que quien corre con dichos riesgos es el empresario y no el
trabajador.
o En el mercado consiste en que el que ofrece y coloca los productos y servicios en el mercado
es el empresario y no el trabajador.

A la hora de determinar si un supuesto reúne las notas de voluntariedad, retribución, dependencia o ajenidad,
la jurisprudencia recurre al sistema de indicios y a un examen de los datos de cada caso.

3. Las exclusiones del ámbito de aplicación del Estatuto de los Trabajadores

Se consideran excluidos del ámbito de aplicación del Estatuto de los Trabajadores:

1º. Los funcionarios públicos. Es una exclusión constitutiva, ya que se encuentran regulados en el EBEP
2º. Las prestaciones personales obligatorias; El fundamento de la exclusión radica en la falta de
voluntariedad, nota básica en la relación laboral. Estas prestaciones están previstas en la CE para los
estados de alarma, excepción y sitio. Su exclusión, a las contingencias que pudieran surgir como
consecuencia de tales prestaciones les será aplicable la legislación de la SS.
3º. Los administradores sociales; Se trata de la actividad que se limite, pura y simplemente “al mero
desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas con
forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa sólo comporte la realización de
cometidos inherentes a tal cargo” (art 1.3.c ET). Faltan, pues, las notas de dependencia y ajenidad

11
 4º. Los trabajos realizados a título de amistad, benevolencia o buena vecindad; El ET [art 1.3.d)]
excluye del ámbito laboral a los "trabajos realizados a título de amistad, benevolencia o buena
vecindad". En estos trabajos existe actividad, pero falta la RETRIBUCIÓN, que es una nota esencial
del contrato de trabajo. Ej: voluntariado.
5º. Los trabajos familiares; Son los que se realizan en el seno de la familia, entendida ésta como
comunidad, en la que todos sus miembros participan de los beneficios o pérdidas que su actividad
productiva pueda ocasionar. Así, faltan las notas de remuneración y ajenidad, sustanciales en el
contrato de trabajo.
El ET presume trabajos familiares, salvo que se demuestre la condición de asalariados, los realizados
por el cónyuge y familiares hasta el 2º grado, pero siempre que VIVAN con el empresario; de lo
contrario juega la presunción de que el trabajo es de naturaleza laboral
6º. Intermediarios mercantiles independientes o que asuman el riesgo; Se trata de la “actividad de las
personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, siempre
que asuman el riesgo y ventura de la operación” (art 1.3.f ET). Falta la nota de ajenidad.
7º. Transportistas autorizados con vehículo propio; Es la actividad de personas con vehículo comercial
de servicio público, que prestan servicios de transporte, mediante precio, aunque sea de forma
continuada, para un mismo empresario. Es una exclusión constitutiva, pues están excluidos, aunque
reúnan las 4 notas de laboralidad.
8º. El trabajo realizado por cuenta propia (autónomo); El trabajo realizado por cuenta propia “no
estará sometido a la legislación laboral, salvo en los aspectos que por precepto legal se disponga
expresamente” (D.F. 1ª ET). Faltan las notas de dependencia y ajenidad.

II. LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES.

1. Derechos constitucionales, su ejercicio en la empresa y tutela judicial
1.1. Derechos constitucionales y su ejercicio en la empresa
Para Palomeque, los trabajadores son titulares de derechos fundamentales específicos (libertad sindical,
huelga, negociación colectiva, etc) e inespecíficos (igualdad, no discriminación, intimidad, propia imagen,
expresión, etc); además de derechos no reconocidos constitucionalmente. La mayoría de estos derechos
constitucionales inespecíficos es que el TC ha establecido lo que cabe denominar “triple secuencia”:

1. Los trabajadores pueden ejercer esos derechos en la relación laboral “frente” al empresario.
2. Tales derechos estarán modulados y limitados por el contrato de trabajo.
3. Principio de proporcionalidad: Esas limitaciones y modulaciones serán las estrictamente necesarias
para proteger los intereses empresariales (principio de proporcionalidad). Este principio tiene a su vez
tres manifestaciones o juicios:
o El de adecuación (que constata si la medida restrictiva o moduladora puede conseguir el
objetivo propuesto).
o El de estricta necesidad (que constata si la medida restrictiva es la única posible o si existe
otra menos dañosa para los derechos del trabajador).
o El de proporcionalidad en sentido estricto (que constata si la medida restrictiva es equilibrada
por derivarse de ella más beneficios para el interés general que perjuicios sobre los derechos
en conflicto).

12
2. EL DERECHO A LA IGUALDAD Y A LA NO DISCRIMINACIÓN
2.1. Configuración general: inexistencia de un principio de absoluta igualdad en las relaciones
laborales
La existencia de un espacio para la autonomía de la voluntad y para la decisión unilateral del empresario hace
que éste pueda establecer diferencias de trato, respecto de sus trabajadores, que no respondan a causas
discriminatorias. Así lo afirma el TC: “la legislación laboral no ha ordenado la igualdad de trato en sentido
absoluto”. Para el TS puede “admitirse que a quienes ingresaron antes se les reconozca un complemento
único y no compensable por la cantidad hasta entonces cobrada…”.

Mayor vinculación tiene, al principio de igualdad, la negociación colectiva: las diferencias de trato que
establezca tienen que tener una justificación objetiva, razonable y proporcionada.

2.2. La igualdad y no discriminación en las relaciones laborales: la garantía de indemnidad y las medidas para
favorecer la contratación indefinida

La CE prohíbe la discriminación “por razón de nacimiento, sexo, religión, opinión o cualquier otra
condición…”. Asimismo, para el ET (art 17.1), “se entenderán nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios,
las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario
que den lugar a situaciones de discriminación directa o indirecta…”.

No obstante, el Gobierno puede regular medidas de reserva, duración o preferencia en el empleo que tengan
por objeto facilitar la colocación de trabajadores demandantes de empleo; así como otorgar subvenciones,
desgravaciones y otras medidas para fomentar el empleo de grupos específicos de trabajadores que encuentren
dificultades especiales para acceder al empleo. Todas estas medidas deben orientarse a fomentar el empleo
estable y a la conversión de contratos temporales en contratos indefinidos.

2.3. La discriminación por razón de género y la Ley Orgánica para la igualdad efectiva entre mujeres
y hombres

2.3.1. La Ley Orgánica para la igualdad efectiva entre mujeres y hombres y la obligación de negociar medidas
de igualdad en la empresa
Tanto la CE como el ET tienen especial preocupación por la discriminación por razón de género o de sexo en
las relaciones laborales. La Ley Orgánica para la igualdad efectiva de mujeres y hombres profundiza en esa
preocupación introduciendo mayores exigencias y obligaciones encaminadas a conseguir la igualdad
“efectiva” y obligando a las empresas a adoptar medidas (negociadas con los representantes de los
trabajadores) para evitar cualquier tipo de discriminación laboral entre mujeres y hombres. Asimismo, las
empresas de más de 250 trabajadores deberán elaborar y aplicar un plan de igualdad, negociado igualmente
con los representantes de los trabajadores.

2.3.2. La protección y prevención frente al acoso

Los trabajadores tienen derecho a la protección frente al acoso sexual y por razón de sexo, así como por
motivos étnicos, religión, discapacidad, edad u orientación sexual.

13
Las empresas (mediante negociación con los representantes de los trabajadores) están obligadas a promover
condiciones de trabajo que eviten el acoso sexual y por razón de sexo y a arbitrar procedimientos para su
prevención y para dar cauce a las denuncias de quienes hayan sido objeto de acoso. A tal fin, elaborarán y
difundirán códigos de buenas prácticas, realizarán campañas informativas o llevarán a cabo acciones
de formación.

Por su parte, los representantes de los trabajadores contribuirán a prevenir el acoso sexual y el acoso por razón
de sexo sensibilizando a los trabajadores frente al mismo e informando a la empresa de las conductas de que
tuvieran conocimiento y que pudieran propiciarlo.

2.3.3. Medidas de acción positiva

La Ley Orgánica para la igualdad efectiva entre mujeres y hombres permite expresamente, tanto a los poderes
públicos como a las personas físicas y jurídicas privadas, introducir medidas de acción positiva a favor de las
mujeres para corregir situaciones de desigualdad respecto de los hombres.

Asimismo, la negociación colectiva puede establecer medidas de acción positiva para:

- Favorecer el acceso de las mujeres al empleo;

- Favorecer la igualdad de trato y no discriminación en las condiciones de trabajo;
- Favorecer el acceso de la mujer a todas las profesiones; y
- Establecer medidas en las condiciones de clasificación profesional, promoción y formación.

A tal efecto puede establecer reservas y preferencias para, en igualdad de condiciones de idoneidad, tengan
preferencia para ser contratadas las personas del sexo menos representado en el grupo o categoría profesional
de que se trate. Tales medidas de acción positiva también caben en materia de ascenso, promoción profesional,
origen racial o étnico, etc.

2.3.4. La carga de la prueba. En los procedimientos en los que la parte actora alegue discriminación por razón
de sexo, corresponde a la parte demandada probar la ausencia de discriminación en las medidas adoptadas y
su proporcionalidad. En el proceso laboral se exige la aportación de indicios de discriminación.

3. DIGNIDAD E INTIMIDAD DEL TRABAJADOR Y DERECHOS RELACIONADOS

3.1. Configuración general. La dignidad de la persona y los derechos que le son inherentes (del art 10.1 CE),
son la base y el fundamento de los derechos fundamentales del trabajador, y no pueden reservarse a los
españoles ni a los residentes legales en España. En la relación laboral, los trabajadores tienen derecho al
respeto a su intimidad y la consideración debida a su dignidad, comprendida la protección frente al
acoso.
3.2. El desarrollo legal del derecho a la intimidad
1º) El empresario puede adoptar “las medidas que estime oportunas de vigilancia y control para verificar que
el trabajador cumple con sus obligaciones laborales, guardando la consideración debida a su dignidad
humana y a su capacidad real” (art 20.3 ET). Tal control empresarial no puede lesionar derechos
fundamentales, como la dignidad o el secreto de las comunicaciones del trabajador.

14
2º) El empresario puede realizar registros sobre la persona del trabajador, en sus taquillas y efectos particulares,
sólo cuando sean necesarios para proteger el patrimonio empresarial y el de los demás trabajadores, dentro del
centro de trabajo y en horas de trabajo. Ello se llevará a cabo respetando al máximo la dignidad e intimidad
del trabajador, que contará con la presencia de un representante legal de los trabajadores, si es posible, o de
otro trabajador de la empresa.

3º) El empresario puede verificar, ante la ausencia al trabajo, el estado de enfermedad o accidente del trabajador
mediante reconocimiento a cargo del personal médico. La negativa del trabajador a ello puede determinar la
suspensión de los derechos económicos que le puedan ser debidos por el empresario por dichas situaciones.

4º) Es justa causa para que el trabajador solicite la extinción de su contrato la modificación sustancial en las
condiciones de trabajo que redunden en perjuicio de su formación profesional o en menoscabo de su dignidad.

5º) Es infracción muy grave los actos del empresario contrarios al respeto a la intimidad y a la dignidad de los
trabajadores.

3.3. El derecho al honor. Dentro del derecho al honor está el prestigio profesional. Ahora bien, la crítica a
la pericia profesional será un atentado al derecho al honor sólo cuando se realice una descalificación injuriosa
e innecesaria de la persona misma. En los casos en los que pueda estar afectado el derecho al honor del
trabajador, el juez debe proceder a una adecuada ponderación entre aquel derecho y la libertad de información
y/o expresión de la empresa.

3.4. El derecho a la propia imagen. Las restricciones del derecho a la propia imagen del trabajador sólo
pueden derivar de las obligaciones profesionales derivadas del contrato de trabajo o de un interés empresarial
relevante que sólo pueda protegerse con esa restricción.

3.5. El derecho a la protección de datos

Tal derecho se proyecta sobre “cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o
identificables”. La protección cubre cualquier dato, sea íntimo, de la vida personal o familiar.

Los personales sólo se pueden recoger para ser tratados, conservados o manipulados cuando sean “adecuados,
pertinentes y no excesivos” en relación con el fin perseguido. Los interesados a los que se pidan estos datos
tienen que “ser previamente informados de modo expreso, preciso e inequívoco” sobre el objeto de la petición,
el uso de los datos y los derechos que tienen. Y habrán de prestar el “consentimiento inequívoco” salvo que
la ley disponga otra cosa. Ej: cuando se refieran a las partes de un contrato laboral o admtvo y sean necesarios
para su mantenimiento o cumplimiento.

Datos especialmente protegidos son los referidos a la ideología, religión o creencias, por lo que nadie está
obligado a declarar sobre ellos.

3.6. Libertad ideológica y religiosa

a) Libertad ideológica: Comprende la afiliación sindical; nadie está obligado a declarar su afiliación sindical,
lo que se proyecta sobre el empresario y sobre el sindicato y sus representantes.

b) Libertad religiosa: El respeto por los profesores y empleados del ideario de centros docentes privados;
nombramiento de los profesores de religión en los centros educativos a propuesta de la Iglesia Católica, de
15
conformidad con el Concordato con la Santa Sede; el descanso de los trabajadores en los días establecidos por
sus respectivas religiones.

4. LAS LIBERTADES DE EXPRESIÓN E INFORMACIÓN

El TC distingue entre:

a) Libertad de expresión: su objeto son los pensamientos, ideas y opiniones;

b) Libertad de información: difusión de hechos considerados noticiables.

Así, mientras los hechos son susceptibles de prueba, las opiniones o juicios de valor no se prestan a una
demostración de exactitud.

La libertad de expresión debe conciliarse, en el marco de las relaciones de trabajo, “con la lícita protección de
los intereses empresariales, siempre que las restricciones a aplicar sean adecuadas, imprescindibles y
proporcionales a la protección de la libertad de empresa”.

De la jurisprudencia constitucional sobre ambas libertades conviene destacar:

− La libertad de expresión comprende la crítica; incluso la que puede molestar.

− Esta libertad no incluye el derecho al insulto, a la injuria, ni a la ofensa gratuita.
− Ambas libertades tienen un contenido más amplio si se ejercen frente a personas públicas.
− Los órganos judiciales ponderarán si la difusión es pública o no y si tiene carácter laboral o no el factor
sobre el que se proyecta el ejercicio de ambas libertades.
− La autoría de las expresiones tiene que ser del propio trabajador.
− Normalmente se reconoce un mayor margen a los representantes de los trabajadores.
− Se admite la crítica de las decisiones empresariales y la denuncia de irregularidades de la empresa,
pero siempre que la información sea “veraz”.
− Lógicamente, también se admite explicitar un conflicto laboral.
− La buena imagen y el prestigio de la empresa son límites a la libertad de expresión.
− Ambas libertades han de ejercerse conforme a la buena fe.

5. LA GARANTÍA DE INDEMNIDAD
Se traduce, en el ámbito laboral, como la imposibilidad de tomar represalias derivadas del ejercicio por el
trabajador de la tutela de sus derechos (acción judicial, conciliación, reclamación previa, denuncia a la
Inspección de Trabajo, etc).

Son nulas las decisiones empresariales que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción
ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el
cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación.

16
6. LOS DERECHOS A LA OCUPACIÓN EFECTIVA Y A LA PROMOCIÓN Y FORMACIÓN
PROFESIONAL EN EL TRABAJO
6.1. El derecho a la ocupación efectiva
Recogido en el ET (art 4.2.a), se conecta con la dignidad del trabajador y con su derecho al trabajo. El
incumplimiento del empresario de su deber de dar ocupación efectiva al trabajador es una infracción grave o
muy grave, y permite a éste extinguir su contrato de trabajo con la indemnización señalada para el despido
improcedente.

El derecho a la ocupación efectiva es especialmente importante durante el período de prueba, en los contratos
formativos y en las relaciones especiales (Ej: deportistas y artistas).

6.2. Los derechos a la promoción, a la formación profesional en el trabajo y al desarrollo de planes y

acciones formativas
Estos derechos tienen tres manifestaciones concretas:

1. El derecho a la promoción y formación profesional en el trabajo consiste:

o Disfrute de los permisos necesarios para asistir a exámenes y a una preferencia para elegir
turno de trabajo cuando curse estudios para obtener un título académico o profesional.
o Adaptación de la jornada de trabajo para asistir a cursos de formación profesional con reserva
del puesto de trabajo.

En la negociación colectiva “se pactarán los términos del ejercicio de estos derechos, que garantizarán la
ausencia de discriminación directa o indirecta entre mujeres y hombres”.

2. Los ascensos se producirán según lo establecido en convenio o, en su defecto, en acuerdo colectivo

empresa-representantes de los trabajadores, teniéndose en cuenta la formación, méritos, antigüedad
del trabajador y las facultades organizativas del empresario.

En los ascensos y promoción profesional se garantizará la ausencia de discriminación, directa o indirecta, entre
mujeres y hombres; incluso podrán establecerse medidas de acción positiva dirigidas a eliminar o compensar
situaciones de discriminación.

3. Se reconoce que “el trabajador, en función del trabajo desarrollado, podrá tener derecho a una
promoción económica en los términos fijados en convenio colectivo o contrato individual”.

17
7. DERECHOS DE PROPIEDAD INDUSTRIAL E INTELECTUAL
7.1. Derechos de propiedad industrial: las invenciones laborales
7.1.1. La inclusión de las invenciones laborales en la Ley (mercantil) de Patentes. Las invenciones laborales y
los derechos de propiedad industrial del trabajador se regulan en la Ley de Patentes de 1986, que es mercantil
y no laboral.
7.1.2. Las clases de invenciones laborales, la nulidad de la renuncia de los derechos del trabajador y el orden
jurisdiccional competente
Son patentables las invenciones nuevas, que impliquen actividad inventiva y sean susceptibles de aplicación
industrial.

La Ley de Patentes distingue entre:

− Invenciones de servicio: Son las realizadas como consecuencia de una actividad de investigación
constitutiva del objeto del contrato de trabajo: el invento pertenece al empresario.
− Invenciones de explotación: Son las realizadas por el trabajador sin haber sido contratado para ello pero
gracias a conocimientos adquiridos en la empresa: el invento pertenece al trabajador, aunque el
empresario tiene derecho a su titularidad dando al trabajador una compensación económica.
− Invenciones libres: las realiza el trabajador al margen de los 2 casos anteriores, por lo que pertenecen a
éste.
Es nula toda renuncia anticipada del trabajador a los derechos que la Ley de Patentes le otorga en materia de
invenciones laborales. Los litigios que surjan se solventarán ante la jurisdicción civil.

7.1.3. Deberes de información y de colaboración. El trabajador que realice una invención de servicio o de
explotación deberá comunicarlo por escrito al empresario para que éste pueda ejercer los derechos que le
corresponden en el plazo de 3 meses. El incumplimiento de esta obligación llevará consigo la pérdida de los
derechos que se reconocen al trabajador en esta materia.
7.2. Derechos de propiedad intelectual
7.2.1. La transmisión al empresario de los derechos de explotación de la obra creada por su autor en virtud de
relación laboral. La propiedad intelectual de una obra literaria, artística o científica corresponde al autor
por el sólo hecho de su creación. Sin embargo, los derechos de explotación de la obra son transmisibles
mortis causa o inter vivos. La transmisión al empresario de los derechos de explotación en virtud de una
relación laboral se rige por lo pactado (por escrito) en el contrato de trabajo. En defecto de pacto escrito, se
presume que los derechos de explotación han sido cedidos al empresario en exclusiva y con el alcance
necesario para el ejercicio de la actividad habitual de aquél en el momento de la entrega de la obra.

7.2.2. Los programas informáticos

Si un trabajador crea un programa de ordenador en el ejercicio de las funciones confiadas o siguiendo las
instrucciones del empresario, la titularidad de los derechos de explotación corresponde exclusivamente al
empresario, salvo pacto en contrario.

18
7.2.3. Artistas intérpretes y ejecutantes. Si la interpretación o ejecución se realiza cumpliendo un contrato de
trabajo o de arrendamiento de servicios, se entiende (salvo pacto en contrario) que el empresario o
arrendatario adquieren los derechos exclusivos para autorizar la reproducción y la comunicación pública que
se deduzcan de la naturaleza y objeto del contrato.

8. DERECHO A LA SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO

8.1. La seguridad y salud en el trabajo: derecho del trabajador y correlativo deber del empresario
Los trabajadores tienen derecho a su integridad física y a una protección eficaz en materia de seg. y salud en
el trabajo. Ello se corresponde con el necesario deber del empresario de proteger a los trabajadores frente a los
riesgos laborales. Tales derechos de los trabajadores son: de información, consulta y participación, formación
en materia preventiva, paralización de la actividad en caso de riesgo grave e inminente y vigilancia de su estado
de salud.

En cumplimiento de tal deber el empresario realiza la prevención de riesgos laborales mediante la “integración
de la actividad preventiva de la empresa”, la adopción de cuantas medidas sea necesarias para proteger la
seguridad y salud de los trabajadores y mediante la constitución de una organización y de los medios necesarios
en los términos establecidos en la LPRL.

8.2. Además de un derecho, la seguridad y salud laboral es una obligación de los trabajadores. Es
deber básico de los trabajadores observar las medidas de seguridad y salud en el trabajo que se adopten. Así,
deben velar por su seguridad y salud y la de quienes puedan verse afectados por su actividad profesional, según
su formación y las instrucciones del empresario. El incumplimiento de este deber puede conllevar una sanción
por su empresa.

8.3. Los principios generales de aplicación de las medidas que integran el deber empresarial general
de prevención.

El empresario aplicará los siguientes principios generales:

a) Evitar los riesgos y evaluar los que no se puedan evitar.

b) Combatir los riesgos en su origen.
c) Adaptar el trabajo a la persona a fin de atenuar el trabajo monótono y repetitivo y reducir los efectos
del mismo en la salud.
d) Tener en cuenta la evolución técnica.
e) Sustituir lo peligroso por lo que entrañe poco o ningún peligro.
f) Planificar la prevención.
g) Adoptar medidas que antepongan la protección colectiva a la individual.
h) Dar las debidas instrucciones a los trabajadores.

8.4. La integración de la actividad preventiva de la empresa, el plan de prevención, la evaluación de

riesgos, la planificación y los equipos de protección.

La prevención de riesgos laborales debe integrarse en el sistema general de gestión de la empresa mediante
un plan de prevención de riesgos laborales, que deberá incluir la estructura organizativa, las funciones, las
19
responsabilidades, las prácticas, los procedimientos y los recursos necesarios para realizar la acción de
prevención de riesgos en la empresa.

Los instrumentos esenciales para ello son:

− La evaluación de riesgos laborales. El empresario hará una evaluación inicial teniendo en cuenta la
naturaleza de la actividad, las características del trabajo y de los trabajadores que deban
desempeñarlos. También evaluará los equipos de trabajo, las sustancias químicas y el
acondicionamiento de los lugares de trabajo.
− La planificación de la actividad preventiva. Si de la evaluación resultan situaciones de riesgo, el
empresario planificará las actividades preventivas necesarias para eliminar o reducir y controlar tales
riesgos. Para ello establecerá plazos, designará responsables y los recursos humanos y materiales
necesarios para su ejecución.

Los equipos de trabajo deben ser los adecuados para el trabajo que deba realizarse. Asimismo, los equipos de
protección individual deben utilizarse cuando los riesgos no se puedan evitar o no puedan limitarse
suficientemente por medios técnicos de protección colectiva o mediante medidas, métodos o procedimientos
de organización del trabajo.

8.5. Información, consulta y participación, formación y actuación en casos de emergencia y de riesgo

grave e inminente
1º. Información. El empresario debe informar a los trabajadores sobre:

a) Los riesgos que afecten a la empresa así como a cada tipo de puesto de trabajo o función.
b) Las medidas y actividades de protección y prevención aplicables a esos riesgos.
c) Las medidas de emergencia.

2º. Consulta y participación. El empresario debe consultar a los trabajadores y permitir su participación en
las cuestiones que afecten a la seguridad y salud en el trabajo.

3º Formación. El empresario debe garantizar que cada trabajador reciba una formación teórica y práctica
suficiente y adecuada en materia preventiva, tanto al contratarlo como cuando se produzcan cambios en las
funciones, en las tecnologías o en los equipos de trabajo.

4º Actuación en casos de emergencia y de riesgo grave e inminente. Cuando los trabajadores se encuentren
en estos casos, el empresario está obligado a:

a) Informar lo antes posible a todos los trabajadores afectados sobre su existencia y las medidas
adoptadas o que deban adoptarse.
b) Adoptar las medidas y dar las instrucciones necesarias para que los trabajadores puedan interrumpir
su actividad y, en su caso, abandonar de inmediato el puesto de trabajo.
c) Disponer lo necesario para que el trabajador que no pueda ponerse en contacto con su superior
jerárquico, esté en condiciones de adoptar las medidas necesarias para evitar las consecuencias del
peligro.

20
Si el empresario no actúa debidamente, “los representantes de los trabajadores (y si no pudieran reunirse, los
delegados de prevención) podrán acordar la paralización de la actividad de los trabajadores afectados por el
riesgo”. El acuerdo debe ser comunicado de inmediato a la empresa y a la autoridad laboral, la cual, en 24
horas, anulará o ratificará la paralización acordada.

Además, el trabajador tiene derecho “a interrumpir su actividad y abandonar el lugar de trabajo cuando
considere que dicha actividad entraña un riesgo grave e inminente para su vida o su salud”.

8.6. Vigilancia de la salud de los trabajadores

El empresario debe garantizar la vigilancia periódica del estado de salud de sus trabajadores en función de los
riesgos inherentes al trabajo. Tal vigilancia es voluntaria para el trabajador, que ha de prestar su
consentimiento, salvo:

− Que el reconocimiento sea imprescindible para evaluar los efectos de las condiciones de trabajo sobre
la salud de los trabajadores;
− Para verificar si el estado de salud del trabajador puede constituir un peligro para el mismo, para los
demás trabajadores o para otras personas relacionadas con la empresa; o,
− Cuando así lo recoja una ley en relación con la protección de riesgos específicos y actividades de
especial peligrosidad.
En todo caso, se harán los reconocimientos que causen las menores molestias al trabajador y que sean
proporcionales al riesgo, respetando su derecho a la intimidad y a la dignidad y la confidencialidad de toda
información relacionada con su estado de salud. Los resultados se comunicarán a los trabajadores afectados y
no podrán ser usados con fines discriminatorios ni en perjuicio del trabajador. Su conocimiento se limita al
personal médico y a las autoridades sanitarias que lleven a cabo la vigilancia de la salud, sin que puedan
facilitarse al empresario sin consentimiento expreso del trabajador.

No obstante, el empresario y los órganos de prevención deben ser informados de las conclusiones que se
deriven de los reconocimientos efectuados en relación con la aptitud del trabajador para el desempeño del
puesto de trabajo o con el fin de mejorar las medidas de protección y prevención.

8.7. Documentación.
El empresario debe elaborar y conservar a disposición de la autoridad laboral la siguiente documentación (art
23.1 LPRL):

a) Plan de prevención de riesgos laborales y planificación de la actividad preventiva.

b) Evaluación de los riesgos y resultado de los controles periódicos de las condiciones de trabajo.
c) Práctica de los controles del estado de salud de los trabajadores.
d) Relación de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales que hayan causado al trabajador una
incapacidad laboral superior a un día de trabajo.

El empresario debe comunicar a la autoridad laboral los daños para la salud de sus trabajadores que se
produzcan con motivo de su trabajo.

21
8.8. Los Servicios de Prevención.
Para la prevención de riesgos laborales, el empresario puede:

− Designar a uno o varios trabajadores para que se ocupen de dicha actividad;

− Constituir un servicio de prevención propio; o,
− Concertar dicho servicio con una entidad especializada ajena a la empresa.

8.9. Sanciones y responsabilidades

8.9.1. Sanciones administrativas y penales: rasgos generales.
El incumplimiento empresarial en esta materia puede dar lugar a sanciones administrativas, penales y civiles.
No obstante, no sólo el empresario es sujeto responsable; lo son también:

− Promotores y propietarios de la obra;

− Trabajadores por cuenta propia que incumplan la normativa en materia de prevención;
− Entidades especializadas que actúen como servicios de prevención ajenos a la empresa;
− Auditores del sistema de prevención de la empresa
− Entidades encargadas de certificar la formación preventiva que incumplan sus obligaciones.

Además, el trabajador que no cumpla con sus deberes en materia de prevención de riesgos laborales puede ser
sancionado disciplinariamente por la empresa.

8.9.2. Responsabilidades civiles y recargo de las prestaciones de Seguridad Social

En caso de accidente de trabajo y a fin de reparar el daño, además de las prestaciones de la SS puede haber
una indemnización civil adicional y un recargo de las prestaciones de SS.

Aunque el orden competente es el social y no el civil, para el TS puede caber la indemnización civil de
naturaleza contractual o extracontractual cuando concurra culpa o negligencia del empresario. En este caso,
habría que descontar de dicha indemnización la prestación reconocida de la SS.

Asimismo, si la lesión se produce por máquinas o en lugares de trabajo cuyos dispositivos de precaución no
existen o están en malas condiciones o no se observan las medidas necesarias de seguridad, salubridad o de
adecuación personal a cada trabajo, habrá (con cargo directo al empresario), un recargo en las prestaciones
de la SS que, según la gravedad de la falta, irá de un 30% a un 50%. Dicho recargo no podrá ser objeto de
seguro alguno, compensación o transmisión.

III. DEBERES DEL TRABAJADOR.

1. BUENA FE Y DILIGENCIA EN EL CUMPLIMIENTO DE SUS OBLIGACIONES

Es un “deber básico” del trabajador “cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo según
las reglas de la buena fe y diligencia” (art 5.a ET). De igual modo, "En el cumplimiento de la obligación de
trabajar asumida en el contrato, el trabajador debe al empresario la DILIGENCIA que marquen las
disposiciones legales, los conv colectivos, las instrucciones de aquél y, en su defecto, los usos y costumbres";

22
“en cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias
de la BUENA FE” (art 20.2 ET).

El trabajador está vinculado al secreto profesional respecto al negocio empresarial y a la esfera personal del
empresario, incluso tras la extinción de la relación laboral. Su incumplimiento puede dar lugar a sanciones
disciplinarias e incluso a una indemnización por daños y perjuicios.

2. EL DEBER DE OBEDIENCIA. Consignado como deber laboral básico en el ET ("el trabajador deberá
cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas" -art
5.c-), se regula en el 20.1, que dice: "El trabajador está obligado a realizar el trabajo convenido bajo la
dirección del empresario o persona en quien éste delegue".

3. EL DEBER DE OBSERVAR LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO. Es deber

básico del trabajador “observar” las medidas de seguridad y salud en el trabajo que se adopten (art 5.1.b ET).
Así, cada trabajador debe velar por su propia seguridad y salud en el trabajo y por la de las demás personas a
las que pueda afectar su actividad profesional, cumpliendo con las medidas de prevención, de conformidad
con su formación y las instrucciones del empresario. El trabajador incumplidor puede ser sancionado por su
empresa por incumplimiento laboral.

4. EL DEBER DE NO CONCURRIR CON LA ACTIVIDAD DE LA EMPRESA Y EL PACTO DE NO

COMPETENCIA

4.1. Configuración general

Es deber básico del trabajador “no concurrir con la actividad de la empresa”. Concretamente, no puede
prestar servicios para varios empresarios en dos casos:

− Cuando se estime concurrencia desleal; y,

− Cuando se pacte la plena dedicación mediante compensación económica expresa.

De otro lado, las partes del contrato pueden pactar la no competencia tras extinguirse éste; así como la
“permanencia en la empresa” durante cierto tiempo por el trabajador.

4.2. El deber de no concurrir con la actividad de la empresa en ausencia de acto de plena dedicación.
La competencia desleal entronca con la buena fe contractual y puede darse, además de cuando el trabajador
presta servicios para varios empresarios, cuando su actividad coincide material, geográfica y temporalmente
con la realizada por la empresa sin consentimiento del empresario.

Se trata de evitar un conflicto de intereses y proteger el llamado “mercado relevante del empresario”. La
concurrencia desleal, además de medidas disciplinarias (incluido el despido), permite reclamar al empresario
del trabajador el resarcimiento de los daños y perjuicios.

4.3. El pacto de dedicación exclusiva

Es lícito el pacto por el que empresario y trabajador acuerdan la dedicación exclusiva de éste (el ET habla de
“plena dedicación”). El único requisito legalmente exigible es que ha de acordarse una “compensación
económica expresa”. Ello impide al trabajador prestar servicios para otras empresas, salvo que rompa el
23
pacto de plena dedicación y recupere su libertad de trabajo en otro empleo, en cuyo caso habrá de avisar al
empresario con 30 días de antelación y perderá, lógicamente, la compensación económica.

El incumplimiento del pacto de dedicación exclusiva además de medidas disciplinarias (incluido el despido),
permite al empresario reclamar del trabajador el resarcimiento de los daños y perjuicios.

4.4. El pacto de no competencia post-contractual

Empresario y trabajador pueden pactar la no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo
siempre que:

− La duración no sea superior a 2 años para técnicos y 6 meses para los demás trabajadores;
− El empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial; y,
− El trabajador reciba una compensación económica adecuada.

El empresario no puede desistir unilateralmente del pacto de no competencia post-contractual, pues ello
supondría dejar el cumplimiento del acuerdo al arbitrio de una sola de las partes. Y si no abona al trabajador
la cuantía acordada, éste puede reclamar su abono con los intereses que procedan.

Igualmente, si quien desiste es el trabajador, deberá indemnizar la cuantía pactada al empresario o, en su caso,
la que fije el juez. Para que se entienda extinguido el pacto tiene que figurar así expresamente en el recibo de
finiquito, avenencia de conciliación, etc.

4.5. El pacto de permanencia en la empresa.

Empresario y trabajador pueden pactar la permanencia de éste en la empresa siempre que:

− El trabajador haya recibido una “especialización profesional con cargo al empresario para poner en
marcha proyectos determinados o realizar un trabajo específico”.
− El pacto de permanencia no tenga una duración superior a 2 años.
− El acuerdo se formalice por escrito.
− Haya causa suficiente y requisitos mínimos de proporcionalidad o equilibrio de intereses.

La especialización profesional debe consistir en una formación singular o cualificada que suponga un coste
especial o extraordinario para la empresa y, al mismo tiempo, un enriquecimiento del patrimonio o valor
profesional del trabajador fácilmente identificable. Si el trabajador abandona el trabajo antes del plazo, el
empresario tiene derecho a una indemnización de daños y perjuicios.

24
TEMA III. EL EMPLEADOR Y SUS PODERES Y LA DESCENTRALIZACIÓN PRODUCTIVA
I. CONCEPTO LABORAL DE EMPRESARIO, DE GRUPO DE EMPRESAS Y DE CENTRO DE TRABAJO.
1. CONCEPTO LABORAL DE EMPRESARIO.
1.1. La noción “refleja” del empleador, los poderes empresariales y la problemática atribución de la
condición de empresario. Para el ET (art 1.1-2), son empresarios todas las personas físicas o jurídicas o
comunidades de bienes que reciban la prestación de servicios de los trabajadores que voluntariamente los
presten de forma retribuida, por cuenta y dependencia ajena y dentro del ámbito de organización y dirección
de dichos empresarios.

1.2. Personas físicas y jurídicas, las comunidades de bienes y otros empresarios laborales sin
personalidad jurídica. Son empresarios “las personas físicas o jurídicas, o comunidades de bienes” que
reciban una prestación de servicios. Hay comunidad de bienes “cuando la propiedad de una cosa o un derecho
pertenece proindiviso a varias personas” (comunidades de regantes, de vecinos, etc). La comunidad de bienes
no tiene personalidad jurídica diferenciada de las personas físicas o jurídicas que la integran.

2. GRUPOS DE EMPRESAS A EFECTOS LABORALES

Como el grupo en cuanto tal no tiene personalidad jurídica a efectos laborales, se plantea el problema de saber
quién ostenta la responsabilidad como empresario cuando una situación concierne a más de una empresa del
grupo. Para ello, la jurisprudencia ha establecido los siguientes elementos adicionales:

a) “Comunicación de plantillas”: si se da una prestación laboral indiferenciada, simultánea o sucesiva,

para más de una empresa del grupo, las empresas no pueden alegar que nada tienen que ver
laboralmente con el trabajador.
b) “Comunicación de patrimonios” o “caja única” entre las empresas del grupo: tampoco aquí podrán las
empresas eludir su responsabilidad laboral frente a los trabajadores.

Para el TS, ni la “coincidencia de accionariado”, ni “la dirección unitaria” son datos relevantes a los efectos
de acreditar la “realidad empresarial única”.

3. EMPRESA Y CENTRO DE TRABAJO

Una empresa puede tener varios centros de trabajo. Para el ET, centro de trabajo es “la unidad productiva con
organización específica que sea dada de alta, como tal, ante la autoridad laboral”. La apertura de un centro
de trabajo no requiere autorización administrativa; basta con una comunicación previa, o dentro de los 30 días
siguientes a la apertura, a la autoridad laboral. El centro de trabajo tiene relevantes consecuencias jurídico-
laborales:

- Los delegados de personal y los comités de empresa son representantes electivos de centros de trabajo
y no de empresa (a nivel de empresa están los comités intercentros);
- Las secciones sindicales también son representaciones de centro de trabajo;
- La movilidad geográfica se produce entre centros de trabajo;
- Puede haber convenios colectivos de centro de trabajo.

25
II. LOS PODERES EMPRESARIALES DE DIRECCIÓN, MOVILIDAD FUNCIONAL, CONTROL Y
DISCIPLINARIO.

1. FUNDAMENTO, CONTENIDO Y LÍMITES DE LOS PODERES EMPRESARIALES. El fundamento último de

los poderes empresariales en la relación laboral está en la libertad de empresa reconocida en la CE (art 38). En
cuanto a su contenido, veremos los poderes de organización, dirección y disciplinario. Estos poderes se hallan
limitados por los derechos de los trabajadores y alcanzan hasta donde llegan estos últimos derechos. Así, la
expresión ejercicio “regular” del poder de dirección quiere expresar que tal poder es limitado y que se
contrapone a un inadmisible ejercicio “irregular”.

2. PODER DE ORGANIZACIÓN Y DIRECCIÓN. El empresario puede dictar, en el ejercicio “regular” de su

poder de dirección, “órdenes e instrucciones” (generales o particulares), a fin de organizar y dirigir el trabajo.
Lógicamente, tales órdenes e instrucciones habrán de respetar el espacio regulado por normas legales,
convenios colectivos y contrato de trabajo.

3. LA MOVILIDAD FUNCIONAL O “IUS VARIANDI”

3.1. Ius variandi vs modificación sustancial

El “ius variandi” consiste en el poder del empleador de encomendar al trabajador funciones distintas a las
realizadas hasta ahora, pero siempre que pertenezcan al mismo grupo profesional o, en su caso, categorías
profesionales equivalentes. Si tales funciones encomendadas rebasan el grupo profesional se consideraría
como una modificación sustancial de condiciones de trabajo, por lo que ya no tendría una facultad
discrecional el empresario, sino reglada; tendría que concurrir una causa legalmente establecida para realizarla.

3.2. Movilidad funcional dentro del grupo profesional o de las categorías equivalentes.
3.2.1. Movilidad libre y no causal
La movilidad funcional en la empresa implica que el empresario puede encomendar al trabajador funciones
o trabajos distintos a los que venía realizando hasta ahora. Para ello, el empresario tiene plena libertad y no
tendrá más limitaciones que las exigidas por las titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer
la prestación laboral y la pertenencia al grupo profesional (o, en su defecto, categoría profesional equivalente).
La movilidad funcional se efectuará sin menoscabo de la dignidad, formación y promoción profesional del
trabajador.

3.2.2. El límite de la titulación académica o profesional. Además de la pertenencia al grupo profesional (o, en
su defecto, categoría profesional equivalente), el trabajador debe poseer las titulaciones académicas o
profesionales precisas para ejercer la prestación laboral encomendada por el empresario.

3.3. Movilidad funcional ascendente y descendente fuera del grupo profesional o de las categorías
profesionales equivalentes

26
3.3.1. Movilidad funcional causal. Es la que rebasa las funciones del grupo profesional: Sólo podrá adoptarla
el empresario cuando existan razones técnicas u organizativas que la justifiquen y por el tiempo
imprescindible para su atención, debiendo comunicar esta situación a los representantes de los trabajadores.
3.3.2. Movilidad funcional descendente. Si las funciones encomendadas al trabajador son “inferiores” a las
que realizaba hasta ahora, deberán estar justificadas “por razones perentorias o imprevisibles de la actividad
productiva” y se hará por el “tiempo imprescindible”. Se deberá comunicar a los representantes de los
trabajadores tal decisión y el trabajador mantendrá su retribución de origen.
3.3.3. Movilidad funcional ascendente
Si las funciones encomendadas son superiores a las del grupo profesional o a las categorías equivalentes, se
exigirán las conocidas “razones técnicas u organizativas” y que lo sean por el “tiempo imprescindible”. La
retribución será la correspondiente a las funciones que efectivamente realice.

Si se realizan funciones SUPERIORES por más de 6 meses en un año, o de 8 meses en 2 años, el trabajador
puede reclamar el ascenso que consolide la función desempeñada, salvo que el Convenio disponga de un
sistema reglado de ascensos (en cuyo caso hay que atenerse a él) y sin perjuicio de reclamar la diferencia
salarial.

3.4. Límites comunes. Son las “titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer la
prestación laboral” y la dignidad, formación y promoción profesional del trabajador. La retribución será la
que corresponda a las funciones que efectivamente realice, salvo si éstas son inferiores, en cuyo caso la
retribución será la de origen.

4. EL PODER DE CONTROL DEL EMPRESARIO

El empresario puede adoptar “las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el
cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones laborales, guardando la consideración debida a su
dignidad humana (derecho a la intimidad, secreto de las comunicaciones) y teniendo en cuenta la capacidad
de los trabajadores –discapacitados- en su caso”.

Plantea problemas la videovigilancia y el control del uso de las herramientas informáticas y de los teléfonos
que el empresario ponga a disposición del trabajador. El “conflicto” entre los derechos del trabajador y el
derecho del empresario al control se resuelve con criterios de necesidad, proporcionalidad y ponderación.

Por lo demás, el empresario puede realizar registros sobre la persona del trabajador, en sus taquillas y efectos
particulares, sólo cuando sean necesarios para proteger el patrimonio empresarial y el de los demás
trabajadores, dentro del centro de trabajo y en horas de trabajo, respetando al máximo la dignidad e intimidad
del trabajador, que contará con la presencia de un representante legal de los trabajadores, si es posible, o de
otro trabajador de la empresa.

Asimismo, el empresario puede verificar el estado de enfermedad o accidente del trabajador alegado por
éste para justificar su falta de asistencia al trabajo, mediante reconocimiento a cargo de personal médico. La
negativa del trabajador a los reconocimientos puede determinar la suspensión de los derechos económicos que
pudieran existir a cargo del empresario por estas situaciones.

27
5. PODER DISCIPLINARIO.
5.1. Configuración general: la sanción de los incumplimientos laborales de acuerdo con la graduación
de las faltas y sanciones de los convenios colectivos. Los trabajadores podrán ser sancionados por el
empresario en caso de incumplimiento laboral, de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones recogidas
en ley o convenio colectivo aplicable. Las faltas se clasifican en leves, graves y muy graves.
5.2. Las sanciones prohibidas. No se podrán imponer sanciones que consistan en reducir las vacaciones u
otra minoración de los derechos al descanso del trabajador, ni multa de haber. Tampoco se puede sancionar
dos veces la misma falta, aunque cabe la suspensión cautelar de empleo para facilitar la investigación de los
hechos, sin que ello signifique sanción alguna ni vulneración del principio “non bis in idem”.
5.3. Requisitos formales de la sanción.
La sanción por faltas GRAVES y MUY GRAVES requerirá comunicación escrita al trabajador, haciendo
constar la fecha y los hechos que la motivan.

Si el sancionado es miembro del Comité de Empresa o Delegado de Personal, se abrirá "un expediente
contradictorio en caso de falta GRAVE o MUY GRAVE en el que serán oídos, aparte del interesado, el Comité
o restantes Delegados de personal" [art 68 a) ET].

La sanción impuesta sin los requisitos formales será declarada nula si se impugna judicialmente. Los
delegados sindicales tienen derecho a ser oídos antes de que sean sancionados los afiliados a su sindicato; y
los representantes de los trabajadores tienen derecho a ser informados de las sanciones impuestas por faltas
muy graves.

5.4. La impugnación de las sanciones, la carga de la prueba, calificación judicial y el “imposible

derecho a la igualdad en la ilegalidad”

La valoración de las faltas y sus sanciones son siempre revisables ante la jurisdicción social, teniendo el
trabajador un plazo de 20 días hábiles para presentar la demanda de impugnación. El empresario debe probar
los hechos imputados al trabajador y su entidad y no podrá presentar otros motivos de oposición a la demanda
que los alegados para justificar la sanción.

La sentencia judicial:

a) Confirmará la sanción, cuando se acredite el cumplimiento de forma y la realidad de la falta imputada al

trabajador, así como su entidad.
b) Revocará totalmente la sanción, cuando no hayan sido probados los hechos imputados al trabajador o
éstos no sean constitutivos de falta.
c) Revocará parcialmente la sanción, cuando la falta no haya sido calificada adecuadamente. En este caso el
juez podrá autorizar una sanción adecuada a la gravedad de la falta.
d) Declarará nula la sanción, si hubiese sido impuesta sin observar los requisitos formales establecidos legal
o convencionalmente o cuando presenten defectos de tal gravedad que no permitan alcanzar la finalidad par la
que fueron requeridos.

28
Contra estas sentencias no cabe recurso alguno, salvo en las sanciones por faltas muy graves apreciadas
judicialmente. Ello significa que sólo el trabajador puede recurrir la sanción, lo que no es considerado contrario
al principio de igualdad por el TC.

5.5. La prescripción de las faltas de los trabajadores. Las faltas de los trabajad prescriben: las LEVES, a
los 10 días; las GRAVES a los 20; y las MUY GRAVES a los 60, desde que la empresa las conoció y, siempre,
a los 6 meses de cometerse.

III. LA RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO POR ACTOS DEL TRABAJADOR.

1. RESPONSABILIDAD CIVIL DEL EMPRESARIO POR ACTOS DE SUS EMPLEADOS. El empresario
responde de los daños y perjuicios que causen sus empleados a terceros, por acciones u omisiones, en el
desarrollo de su relación laboral y en el ejercicio de sus funciones (art 1903 CC).

2. Responsabilidad civil del empresario derivada de delito o falta de sus empleados. Si el

trabajador penalmente responsable es insolvente, el empresario responde subsidiariamente de la
responsabilidad civil derivada de los delitos o faltas de los trabajadores que causen perjuicios a la víctima.

IV. DESCENTRALIZACIÓN PRODUCTIVA, CONTRATAS Y SUBCONTRATAS.

1. Configuración general. Una empresa puede contratar o subcontratar con otras empresas parte de su
actividad, empleando éstas sus propios medios y trabajadores en la actividad encomendada. La empresa que
contrata o subcontrata se denomina empresa principal y a la otra empresa se la conoce como empresa
contratista o subcontratista.

2. Concepto de propia actividad

En caso de contrata o subcontrata, la mayoría de las obligaciones de comprobación e información, así como
las responsabilidades solidarias, se establecen cuando la empresa contrate o subcontrate obras o servicios de
su “propia actividad”.

Atendiendo a la jurisprudencia, que opta por el criterio del “ciclo productivo”, podemos definir la “propia
actividad” de la empresa principal como “todo lo que se incorpora al producto que fabrica o al servicio que
presta”. En efecto, sólo son propia actividad de la empresa principal las actividades “inherentes” a su ciclo
productivo, porque forman parte de este y son necesarias y se integran en el producto fabricado, resultado o
servicio realizado.

3. Las obligaciones de comprobación en materia de seguridad social.

Los empresarios principales que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios
correspondientes a su propia actividad, deben comprobar que dichos contratistas están al corriente en el pago
de las cuotas de la SS. A tal efecto, han de recabar por escrito certificación negativa por descubiertos en la
Tesorería Gral de la SS, que deberá librar inexcusablemente dicha certificación en 30 días. Transcurrido este
plazo, queda exonerado de responsabilidad el empresario solicitante.

Adicionalmente, los empresarios principales deben comprobar, con carácter previo al inicio de la actividad
contratada o subcontratada, la afiliación y alta en la SS de los trabajadores que ocupen los centros de trabajo
de la empresa principal.
29
4. Las responsabilidades salariales, de Seguridad Social y de prevención de riesgos laborales.
4.1. La responsabilidad solidaria en materia salarial. En caso de contratación o subcontratación de la propia
actividad, la empresa principal responde solidariamente de las obligaciones salariales contraídas por los
contratistas o subcontratistas con sus trabajadores durante la vigencia de la contrata. Quedan fuera de esa
responsabilidad las indemnizaciones por extinción del contrato de trabajo y los salarios de tramitación.
4.2. La responsabilidad solidaria y subsidiaria en materia de Seguridad Social. En caso de contratación
o subcontratación de la propia actividad, la empresa principal responde solidariamente de las obligaciones
de SS contraídas por los contratistas o subcontratistas con sus trabajadores durante la vigencia de la contrata.
Si no se trata de la propia actividad de la empresa principal ésta responde subsidiariamente.

4.3. Régimen común de las responsabilidades salariales y de Seguridad Social

4.3.1. Los trabajadores incluidos en la responsabilidad solidaria. La responsabilidad solidaria se proyecta sólo
sobre los trabajadores de la empresa contratista adscritos a la contrata y durante el tiempo que dure ésta; no se
extiende a todos los trabajadores de la empresa contratista.

4.3.2. La exclusión de la responsabilidad solidaria. La responsabilidad solidaria de la empresa principal se puede

exigir durante el año siguiente a la terminación del encargo.

4.3.3. La exclusión de la responsabilidad solidaria. No hay responsabilidad por los actos del contratista cuando
la actividad contratada se refiera a la construcción o reparación que contrate un cabeza de familia respecto de
su vivienda, ni cuando el propietario de la obra o industria contrate su realización sin que haya una actividad
empresarial.

4.3.4. La cadena de responsabilidad. El empresario principal responde tanto de las deudas del contratista como
de las del subcontratista; existe, así, una responsabilidad solidaria “en cadena”.

4.3.5. Cesión de datos personales y responsabilidades. Dada la responsabilidad que recae sobre la empresa
principal, es lícito y compatible con la ley de protección de datos que la empresa contratista o subcontratista
entregue a la empresa principal (previa información a los trabajadores afectados) los documentos de cotización
a la SS (TC2) y las nóminas de los trabajadores ocupados por la contrata o subcontrata.

4.4. La responsabilidad en materia de prevención de riesgos laborales

La empresa principal responde solidariamente con los contratistas y subcontratistas del cumplimiento,
durante la contrata, de las obligaciones impuestas por la LPRL en relación con los trabajadores que aquéllos
ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal.

Si en un mismo centro de trabajo concurren dos o más empresas, éstas deben cooperar en la aplicación de la
normativa sobre prevención de riesgos laborales coordinándose entre sí para la protección y prevención de
dichos riesgos e informando sobre los mismos a sus trabajadores.

Por su parte, el empresario titular del centro de trabajo informará e instruirá a los empresarios contratados
sobre los riesgos existentes y las medidas de protección, prevención y de emergencia a aplicar, para su traslado
a sus respectivos trabajadores. Asimismo, el empresario principal debe vigilar el cumplimiento de la normativa
de prevención de riesgos laborales.
30
Dada la responsabilidad que recae sobre la empresa principal, es lícito y compatible con la ley de protección
de datos que la empresa contratista o subcontratista entregue a la empresa principal (previa información a los
trabajadores afectados) la identidad y el DNI de los trabajadores ocupados por la contrata o subcontrata al
objeto de poder comprobar su presencia real en el centro de trabajo, así como el dato de si han recibido la
formación, información y entrega de equipos de protección individual y su condición de apto o no apto.

5. Las obligaciones de información a los trabajadores, la compartición de centro de trabajo,

carencia de representación y el derecho al uso de local sindical
5.1. Las obligaciones de información de la empresa principal y el Libro Registro.
La empresa que contrate obras o servicios con una contratista o subcontratista deberá informar a los
representantes de sus trabajadores sobre los siguientes extremos:

a) Nombre o razón social, domicilio y NIF de la empresa contratista o subcontratista.

b) Objeto, duración y lugar de ejecución de la contrata.
c) Nº de trabajadores de dichas empresas que ocuparán el centro de trabajo de la principal.
d) Medidas previstas para coordinar las actividades de prevención de riesgos laborales.

Cuando se comparta de forma continuada un mismo centro de trabajo, la empresa principal debe disponer de
un libro registro (que estará a disposición de los representantes de los trabajadores) en el que se refleje la
información anterior respecto de todas las empresas citadas.

5.2. Las obligaciones de información de la empresa contratista.

La empresa contratista o subcontratista debe informar por escrito a la Tesorería General de la SS y a
sus trabajadores de la identidad de la empresa principal donde van a prestar sus servicios, así como de su
nombre o razón social, domicilio, NIF, objeto y duración de la contrata, nº de trabajad que ocuparán el centro
de trabajo de la principal y medidas previstas para la prevención coordinada de riesgos laborales.

5.3. Compartición de centro de trabajo, carencia de representación y derecho al uso del local sindical
Mientras compartan centro de trabajo y carezcan de representación, los trabajadores de las empresas
contratistas y subcontratistas tienen derecho a formular a los representantes de los trabajadores de la empresa
principal cuestiones sobre las condiciones de ejecución de la actividad laboral.

Los representantes laborales de la empresa principal y de la contratista o subcontratista, cuando compartan de

forma continuada centro de trabajo, pueden reunirse a efectos de coordinación entre ellos y en relación con las
condiciones de ejecución de la actividad laboral.

V. CESION ILEGAL

1. Concepto y delimitación. La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa

sólo puede efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas. Esta cesión de
trabajadores se recoge como un supuesto legal de subcontratación. Cualquier otra cesión de trabajadores a otra
empresa configura un supuesto de cesión ilegal.

31
2. Las “circunstancias” que hacen ilegal la cesión.
Se entiende que se incurre en cesión ilegal de trabajadores cuando se produzca alguna de las siguientes
“circunstancias”:

− “Que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición
de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria;
− Que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable; o
− Que no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de la actividad; o
− Que no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario” (art 43.2 ET).

3. Las responsabilidades de los empresarios cedente y cesionario. Los empresarios cedente y

cesionario, que incurran en cesión ilegal, responden solidariamente de las obligaciones contraídas con los
trabajadores y con la SS, sin perjuicio de las responsabilidades, incluso penales, que procedan por la cesión.

4. El derecho a la fijeza en la empresa cedente o cesionaria. Los trabajadores sometidos a la cesión

prohibida tienen derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. En
ésta, los derechos y deberes del trabajador serán los que correspondan a un trabajador que preste servicios en
el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal.

VI. EMPRESAS DE TRABAJO TEMPORAL.

1. Concepto y autorización administrativa. Se denomina Empresa de Trabajo Temporal la actividad
consistente en poner a disposición de otra empresa usuaria, mediante un contrato de “puesta a disposición”
y con carácter temporal, trabajadores por ella contratados. Las ETT tienen que obtener una autorización
administrativa previa, constituir una garantía financiera, inscribirse en el registro de ETT e informar a la
autoridad laboral de los contratos de puesta a disposición que celebre.

2. El contrato de puesta a disposición

Es el celebrado entre la ETT y la empresa usuaria teniendo por objeto la cesión del trabajador por la primera
para prestar servicios en la segunda, a cuyo poder de dirección queda sometido el empleado. Podrán celebrarse
contratos de puesta a disposición para satisfacer necesidades temporales de la empresa usuaria en los
siguientes supuestos:

a) Para la realización de una obra o servicio determinado de duración incierta, aunque limitada.
b) Para atender exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos.
c) Para sustituir a trabajadores de la empresa con derecho a reserva de puesto de trabajo.
d) Para cubrir temporalmente un puesto de trabajo permanente mientras dura la selección o promoción.

No se pueden celebrar contratos de puesta a disposición en los siguientes casos:

1) Para sustituir a trabajadores de la empresa usuaria.
2) Para realizar trabajos especialmente peligrosos para la seguridad y la salud en el trabajo.
3) Cuando en los 12 meses anteriores a la contratación la empresa haya amortizado por despido
improcedente los puestos de trabajo que se pretenden cubrir.
4) Para ceder trabajadores a otras ETT.
32
Si al finalizar el plazo de puesta a disposición el trabajador continúa prestando servicios en la empresa usuaria,
se le considerará vinculado a la misma por un contrato indefinido.

3. La relación laboral con la empresa de trabajo temporal

3.1. Contrato de trabajo y modalidades contractuales. El contrato de trabajo celebrado entre la ETT y el
trabajador puede concertarse por tiempo indefinido o por duración determinada. En este caso (que es el más
frecuente) coincidirá con la duración del contrato de puesta a disposición.

3.2. Derechos de los trabajadores.

Los trabajadores cedidos a empresas usuarias tienen derecho, en dichas empresas, a las “condiciones
esenciales de trabajo y empleo” que les corresponderían si hubieran sido contratados directamente por la
empresa usuaria. Ello va referido a la remuneración, duración de la jornada, horas extraordinarias, descansos,
trabajo nocturno, vacaciones y festivos. Si el contrato es por tiempo determinado el trabajador tiene derecho,
además, a recibir una indemnización a la finalización del contrato equivalente a la parte proporcional que
resulte de abonar 12 días de salario por año de servicio. Esta indemnización puede ser prorrateada durante la
vigencia del contrato.

3.3. Obligaciones de la empresa de trabajo temporal

Corresponde a la ETT cumplir con las obligaciones salariales y de SS respecto de los trabajadores contratados
para ser puestos a disposición de la empresa usuaria. Además, antes de la puesta a disposición debe asegurarse
de que el trabajador posee la formación teórica y práctica necesaria en materia de prevención de riesgos
laborales para el puesto de trabajo a desempeñar. En caso contrario, la ETT facilitará dicha formación al
trabajador con medios propios o concertados.

Asimismo, es nula toda cláusula del contrato de trabajo que obligue al trabajador a pagar a la ETT cualquier
cantidad a título de gasto de selección, formación o contratación. En cuanto a la negociación de los convenios
colectivos de la ETT, en ausencia de órganos de representación legal de los trabajadores, están legitimados los
sindicatos más representativos.

4. La relación del trabajador con la empresa usuaria

4.1. Dirección y control de la actividad laboral. Estas facultades son ejercidas por la empresa usuaria sobre
el trabajador mientras dure la prestación de servicios en su ámbito. Si la empresa usuaria considera que el
trabajador ha incumplido el contrato, lo pondrá en conocimiento de la ETT a fin de que ésta adopte las medidas
sancionadoras correspondientes.

4.2. Obligaciones de la empresa usuaria

a) Informar al trabajador (antes de comenzar la prestación de servicios) sobre los riesgos derivados de su
puesto de trabajo así como las medidas de protección y prevención contra los mismos.
b) Responder de la protección en materia de seguridad y salud en el trabajo, así como del recargo de
prestaciones de SS en caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional cuando traigan su causa
en la falta de medidas de seguridad y salud.

33
 c) Responder subsidiariamente de las obligaciones salariales y de SS durante la vigencia del contrato,
así como de la indemnización económica derivada de la extinción del contrato; y solidariamente
cuando el contrato se haya realizado incumpliendo lo dispuesto en la LETT.

4.3. Derechos de los trabajadores en la empresa usuaria

a) pueden presentar reclamaciones en relación con las condiciones de ejecución de su trabajo a través de
los representantes de los trabajadores de la empresa usuaria.
b) Pueden utilizar los servicios de transporte, comedor, guardería e instalaciones colectivas de la empresa
usuaria en las mismas condiciones que los trabajadores contratados por ésta.
c) Tienen derecho a recibir información de la empresa usuaria sobre las vacantes, a fin de tener las
mismas oportunidades de acceder a los puestos permanentes que los demás trabajadores.
d) Tienen derecho a que la negociación colectiva les facilite el acceso a la formación disponible para los
trabajadores de la empresa usuaria.

CAPÍTULO 4. CONTRATO DE TRABAJO Y MODALIDADES DE CONTRATACIÓN LABORAL

I. INTERMEDIACIÓN LABORAL, COLECTIVOS PRIORITARIOS Y SERVICIOS PRESTADOS POR LOS
SERVICIOS DE EMPLEO A DESEMPLEADOS, TRABAJADORES Y EMPRESAS.
1. Intermediación laboral

Se llama intermediación laboral al conjunto de acciones que tienen por objeto poner en contacto las ofertas
de trabajo con los trabajadores que buscan empleo a fin de proporcionar a éstos un trabajo adecuado a sus
características y facilitar a los empleadores los trabajadores más apropiados a sus requerimientos y
necesidades.

La intermediación en el mercado de trabajo se puede realizar a través de los servicios públicos de empleo y de
las agencias de colocación debidamente autorizadas. Ambos deben prestar sus servicios de acuerdo a los
principios de igualdad de oportunidades en el acceso al empleo y no discriminación.

La intermediación realizada por los servicios públicos de empleo tiene carácter gratuito tanto para empleadores
como para trabajadores; la llevada a cabo por las agencias de colocación tiene carácter gratuito para los
trabajadores, no pudiéndose exigir a éstos contraprestación alguna por sus servicios.

Aunque la utilización de los servicios públicos de empleo es voluntaria para empresario y trabajador, tanto a
la hora de la intermediación como de la ejecución de los programas de políticas activas de empleo sólo tienen
la consideración de demandantes de empleo los trabajadores que se inscriban como demandantes de empleo
en dichos servicios públicos.

Sí es obligatoria la inscripción para los solicitantes y beneficiarios de prestaciones y subsidios por desempleo,
lo que implica el llamado “compromiso de actividad”.

2. Servicios prestados por los servicios de empleo a desempleados, trabajadores y empresas

34
Aunque su utilización no es obligatoria y con independencia de la efectividad que en la práctica tengan, los
servicios públicos de empleo prestan servicios a las personas desempleadas, a las personas ocupadas y a las
empresas. Estos servicios se definen en un “catálogo”.

II. LA LIBERTAD DE SELECCIÓN Y CONTRATACIÓN Y SUS LIMITACIONES: LA NO

DISCRIMINACIÓN.
El empresario tiene libertad para seleccionar y contratar a los trabajadores que necesite, aunque está sujeto a
ciertos límites: el más importante es la prohibición de discriminación.

Así, “son nulas las decisiones unilaterales del empresario que den lugar en el empleo a discriminación
desfavorable por razón de la edad, discapacidad, sexo, origen, estado civil, condición social, religión, ideas
políticas, condición sexual, afiliación sindical, lengua, etc., dentro del Estado Español” (art 17.1 ET).

Asimismo, es infracción muy grave solicitar datos personales en los procesos de selección o establecer
condiciones que constituyan discriminaciones favorables o adversas para el acceso al empleo, por los motivos
antes indicados, dentro del Estado Español.

Por su parte, el principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres se garantizará en el
acceso al empleo e incluso en el trabajo por cuenta propia. No obstante, no constituye discriminación una
diferencia de trato cuando, debido a la naturaleza de las actividades profesionales concretas o al contexto en el
que se lleven a cabo, el sexo constituya un requisito profesional esencial y determinante, siempre y cuando el
objetivo sea legítimo y el requisito proporcionado.

En todo caso, se considera discriminatoria la oferta de trabajo referida a un solo sexo basada en exigencias del
puesto de trabajo relacionadas con el esfuerzo físico.

Los gestores de la intermediación laboral deben velar para evitar la discriminación en el acceso al empleo y,
si observan discriminación, se lo comunicarán a quienes formulen las ofertas.

III. ESTADIOS PREVIOS A LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO: TRATOS

PRELIMINARES Y PRECONTRATO.
1. Estadios previos.
Una vez superado el proceso de selección y antes de celebrarse el contrato de trabajo, las partes pueden realizar
actuaciones conducentes a una inminente contratación laboral. Supuestos típicos son los tratos preliminares y
el precontrato.

2. TRATOS PRELIMINARES

Son las negociaciones que pueden llevar a cabo empresario y trabajador antes de celebrar el contrato de trabajo.
Cabe situar en este terreno las ofertas de trabajo y de condiciones de trabajo, que no vinculan al trabajador
hasta que no las acepte.

Si los tratos preliminares no cristalizan en un contrato de trabajo, pueden dar lugar a una indemnización por
los gastos o por los daños causados a una parte y que ésta pueda acreditar.
35
3. Precontrato
En el precontrato las partes acuerdan celebrar posteriormente un contrato de trabajo. Si éste no llega a
celebrarse, cabe indemnización de la parte incumplidora.

IV. EL CONTRATO DE TRABAJO.

1. Las notas del contrato de trabajo y su delimitación frente a otros contratos de “actividad”
Existe contrato de trabajo cuando una persona presta voluntariamente servicios de forma retribuida,
dependiente y por cuenta ajena a favor de otra, denominada empleador o empresario.

2. La presunción de existencia de contrato de trabajo

Se presume que existe contrato de trabajo entre todo el que presta un servicio por cuenta ajena y dentro del
ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución a aquél.

Se trata de una presunción iuris tantum que admite prueba en contrario.

3. Requisitos del contrato de trabajo

3.1. Capacidad

3.1.1. Quiénes pueden contratar la prestación de su trabajo; el caso de menores de 18 años y de los extranjeros
de Estados no miembros de la Unión Europea
a) Se necesita plena capacidad de obrar para contratar la prestación de su trabajo.
b) Los menores de 18 años y mayores de 16 pueden contratar la prestación de su trabajo si están
emancipados o casados. Si no lo están, es necesaria la previa autorización de sus representantes legales
(padre, madre, tutor o persona o instituciones que les hayan tomado a su cargo).
c) Los extranjeros no pertenecientes a la Unión Europea pueden contratar la prestación de su trabajo
según lo dispuesto en la legislación específica sobre la materia. Pero una vez contratados, existe
igualdad de trato entre nacionales y extranjeros respecto de la titularidad y ejercicio de los derechos
laborales.
3.2. Los menores de 16 años. Se prohíbe la admisión al trabajo a los menores de 16 años.

3.3. Consentimiento, objeto y causa.

Sólo hay contrato cuando concurren los siguientes requisitos:

1º. Consentimiento de los contratantes.

2º. Objeto cierto que sea materia del contrato.
3º. Causa de la obligación que se establezca.

Es nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo.

36
4. Forma del contrato de trabajo
4.1. Libertad de forma. El contrato de trabajo se puede celebrar por escrito o de palabra.

4.2. Los supuestos en que legalmente se exige forma escrita

- Los formativos (en prácticas y para la formación).
- Los contratos a tiempo parcial.
- El fijo-discontinuo y el de relevo.
- El de trabajo a domicilio.
- los contratos para la realización de obra o servicio determinado.
- El de los trabajadores contratados en España al servicio de empresas españolas en el extranjero.
- Los de por tiempo determinado cuya duración sea superior a 4 semanas.
- Cuando así lo exija una disposición legal.

De no darse la forma escrita, se presume celebrado por tiempo indefinido y a jornada completa, salvo que se
acredite su naturaleza temporal o el carácter de a tiempo parcial de los servicios.

4.3. Una parte puede exigir a la otra la formalización por escrito del contrato.
Cualquiera de las partes puede exigir que el contrato se formalice por escrito, incluso durante el transcurso de
la relación laboral.

5. Período de prueba y otros pactos típicos.

5.1. Pactos típicos. (letra pequeña). Son los ya recogidos de no concurrencia, plena dedicación, etc.

5.2. Carácter facultativo del período de prueba, necesaria forma escrita, momento de acordarlo y su
inserción en la relación laboral y no en un estado previo.
Si las partes pactan un período de prueba, éste deber ser por escrito y celebrarse antes o simultáneamente al
inicio de la relación laboral.

El período de prueba forma parte de la relación laboral, de ahí que, una vez transcurrido sin que se haya
producido el desistimiento, el contrato de trabajo no sólo produce plenos efectos, sino que dicho período se
computa a efectos de antigüedad del trabajador en la empresa.

5.3. Duración del período de prueba e interrupción del cómputo.

Para el ET (art 14), "Podrá concertarse por escrito un período de prueba cuya duración será la fijada en los
Convenios Colectivos. En defecto de pacto en Convenio, la duración no podrá exceder de:

6 meses para los técnicos titulados,

2 meses para los demás trabajadores, y
3 meses para los que no sean técnicos titulados en las empresas de menos de 25 trabajadores.

Se trata de una norma de derecho dispositivo para los convenios colectivos.

37
5.4. Contenido del período de prueba y nulidad de determinados pactos de período de prueba
Empresario y trabajador están obligados a realizar las experiencias que constituyan el objeto de la prueba. Será
nulo el pacto que establezca un período de prueba cuando el trabajador haya desempeñado las mismas
funciones con anterioridad en la empresa bajo cualquier modalidad de contratación.

5.5. La libertad de las partes de extinguir el contrato de trabajo durante el período de prueba.
Durante el período de prueba, el trabajador tiene los derechos y obligaciones propios del puesto de trabajo que
desempeñe como si fuera de plantilla, salvo los derivados de la resolución de la relación laboral, que puede
producirse a instancia de cualquiera de las partes durante su transcurso.

La extinción del contrato durante el período de prueba no da derecho a indemnización, aunque sí coloca al
trabajador en situación legal de desempleo.

6. Obligación empresarial de comunicar el contenido de los contratos de trabajo a los

servicios públicos de empleo y de entregar copia básica de dichos contratos a los
representantes de los trabajadores y a aquellos servicios.
6.1. Obligación empresarial de comunicar el contenido de los contratos de trabajo a los servicios
públicos de empleo.
El empresario está obligado a comunicar a los servicios públicos de empleo, en los 10 días siguientes a su
concertación el contenido de los contratos de trabajo que celebren o las prórrogas de los mismos, deban o no
formalizarse por escrito.

6.2. Obligación empresarial de entregar la copia básica de los contratos de trabajo a los
representantes de los trabajadores y a los servicios públicos de empleo
6.2.1. Obligación empresarial de entregar la copia básica de los contratos de trabajo a los representantes de
los trabajadores.
A fin de “comprobar la adecuación del contenido del contrato a la legalidad vigente”, el empresario debe
entregar a los representantes de los trabajadores una copia básica de todos los contratos que deban celebrarse
por escrito (salvo los contratos de relación laboral especial de alta dirección).

La copia básica ha de contener todos los datos del contrato, salvo los personales como el DNI, el domicilio, el
estado civil, etc.

6.2.2. Obligación empresarial de entregar la copia básica de los contratos de trabajo a los servicios públicos
de empleo
Tras su entrega a los representantes de los trabajadores, la copia básica se enviará a los servicios públicos de
empleo.

Tanto los representantes de la Administración, como los empresariales y sindicales que tengan acceso a la
copia básica de los contratos, han de observar sigilo profesional, no pudiendo utilizar dicha documentación
para fines distintos de los que motivaron su conocimiento.

38
7. Información sobre los elementos esenciales del contrato de trabajo.
7.1. La obligación de información
Cuando la relación laboral sea superior a 4 semanas, el empresario debe informar por escrito al trabajador
sobre “los elementos esenciales del contrato y las principales

condiciones de ejecución de la prestación laboral”, siempre que ello no figure en el contrato de trabajo
formalizado por escrito.

7.2. El contenido de la obligación de información.

La información sobre los elementos esenciales debe contener, al menos:

a) La identidad de las partes del contrato de trabajo.

b) Fecha de comienzo de la relación laboral (si es temporal, la duración previsible de la misma).
c) El domicilio social de la empresa o, en su caso, del empresario y centro de trabajo donde prestará sus
servicios (Si lo hace habitualmente en varios centros de trabajo, se hará constar esta circunstancia).
d) Categoría o grupo profesional del puesto de trabajo que desempeñe.
e) Cuantía del salario base inicial, de los complementos y la periodicidad de su pago.
f) Duración y distribución de la jornada ordinaria de trabajo.
g) Duración de las vacaciones (y, en su caso, formas de atribución y de determinación de las mismas).
h) Plazos de preaviso a respetar empresario y trabajador en caso de extinción del contrato.
i) Convenio colectivo aplicable a la relación laboral.

7.3. Medios y plazos de la información.

Para la información, el empresario utilizará:

- Una declaración firmada por el empresario, o,

- Uno o más documentos escritos.

La información debe ser facilitada por el empresario al trabajador en el plazo de 2 meses a contar desde la
fecha de comienzo de la relación laboral.

8. Obligaciones de inscripción, de filiación y/o alta y de cotización a la seguridad social.

8.1. Obligación de inscripción de la empresa en la Seguridad Social
Los empresarios, antes de iniciar sus actividades, deben solicitar a la Tesorería General de la SS su inscripción
en el correspondiente Régimen del sistema de la SS.

8.2. Obligación empresarial de afiliar al trabajador en la Seguridad Social

Antes de iniciarse la prestación de servicios del trabajador, el empresario está obligado a solicitar la afiliación
al sistema de la SS de quienes, no estando afiliados, ingresen a su servicio. En los demás trabajos que realice
se producirá altas (y bajas) pero no afiliación, porque ya está afiliado.

39
8.3. Obligación empresarial de dar de alta al trabajador en la Seg. Social.
Si el trabajador ya estuviera afiliado a la SS, antes de comenzar la prestación de servicios el empresario está
obligado a comunicarlo a la SS, para que el trabajador sea dado de alta en ella.

8.4. Obligación de cotización a la Seguridad Social.

El empresario es responsable del cumplimiento de la obligación de cotizar, y ha de ingresar las aportaciones
propias y las de sus trabajadores, en su totalidad.

9. La nulidad del contrato de trabajo

9.1. La nulidad parcial. Si resulta nula sólo una parte del contrato de trabajo, éste permanecerá válido en lo
restante, y se entenderá completado con los preceptos jurídicos adecuados conforme a lo dispuesto en el ET
(art 3.1).

9.2. La nulidad total y el derecho a la remuneración por el trabajo ya prestado

Si el contrato resulta nulo, el trabajador puede exigir, por el trabajo que ya hubiese prestado, la remuneración
consiguiente a un contrato válido.

9.3. El supuesto de los inmigrantes en situación irregular de Estados no miembros de la Unión

Europea.
La carencia de autorización de residencia y trabajo, “no invalidará el contrato de trabajo respecto de los
derechos del trabajador extranjero”, ni será obstáculo para obtener las prestaciones reconocidas por los
convenios internacionales de protección a los trabajadores siempre que sean compatibles con su situación.

En todo caso, el trabajador que carezca de autorización de residencia y trabajo no podrá obtener prestaciones
por desempleo.

V. CONTRATACIÓN INDEFINIDA.
1. El “favor” por la contratación indefinida.
El principio general para nuestro ordenamiento jurídico es que la contratación laboral tiene que ser indefinida,
salvo que exista una causa legalmente prevista que permita la contratación temporal.

En nuestro ordenamiento se ha pasado en las últimas décadas de una permisividad y hasta promoción de la
contratación temporal, como vía “desesperada” de fomentar la contratación, hasta las reformas de los años
90, en que se busca favorecer y potenciar la contratación indefinida.

2. El contrato indefinido ordinario o común y el indefinido “no fijo” en las administraciones

públicas.
Aunque en general el contrato indefinido ordinario o común es sinónimo del contrato fijo, para el TS no es así
en el ámbito de las AAPP, donde en base a los principios de igualdad, mérito y capacidad, aquellos trabajadores
que permanezcan en una especie de interinidad “impropia” o “indefinida” por no haber obtenido el puesto de
trabajo en base a tales principios no se les podría considerar “fijos de plantilla”, por más que el contrato sea

40
indefinido. Así, cuando pasen a ocupar la plaza por la vía reglamentaria, es decir, conforme a los principios de
igualdad, mérito y capacidad, pasarían a tener contrato indefinido ordinario o común.

3. El contrato para el fomento de la contratación indefinida.

3.1. Los trabajadores con los que se puede concertar el contrato
El contrato para el fomento de la contratación indefinida puede concertarse con dos colectivos:

- Los trabajadores desempleados inscritos en la oficina de empleo; y,

- Los empleados sujetos a contratos temporales.

3.2. Las empresas que no pueden concertar el contrato.

- Las que en los 6 meses anteriores a la celebración del contrato hubieran extinguido contratos
indefinidos ordinarios por causas objetivas declaradas improcedentes; y
- Las que hubieran procedido a un despido colectivo.

En ambos casos, la limitación afectará sólo a la cobertura del mismo puesto de trabajo afectado por la extinción
o despido y para el mismo centro o centros de trabajo.

3.3. Régimen jurídico.

El contrato se concierta por tiempo indefinido y por escrito. Su régimen jurídico se rige por lo dispuesto en la
Ley y en los convenios colectivos para los contratos por tiempo indefinido, con la sola excepción de la
indemnización en caso de despido objetivo declarado improcedente.

3.4. La cuantía de la indemnización por despido objetivo improcedente.

Cuando el contrato se extinga por causas objetivas y el despido sea declarado judicialmente improcedente la
indemnización será de 33 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos inferiores
a un año y hasta un máximo de 24 mensualidades.

4. El contrato fijo discontinuo

4.1. Delimitación frente al contrato a tiempo parcial y el contrato eventual.
4.1.1. Delimitación frente al contrato indefinido a tiempo parcial fijo y periódico: la no repetición en fechas
ciertas.
El contrato por tiempo indefinido de fijos-discontinuos es el que se concierta para realizar trabajos que no se
repiten en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa. Los trabajos discontinuos
que se repiten en fechas ciertas son objeto del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido.

4.1.2. Delimitación frente al contrato temporal eventual.

Si se sabe que la necesidad de mano de obra se reitera cíclicamente en el tiempo habrá que utilizar el contrato
indefinido de fijos discontinuos. Sin embargo, si tal necesidad es esporádica e imprevisible y se desconoce si
se va a reiterar cíclicamente, se utilizará el contrato temporal eventual.

41
4.2. El llamamiento.
Los trabajadores fijos discontinuos son llamados en el orden y la forma que determinen los convenios
colectivos aplicables (generalmente por orden de antigüedad). En caso de incumplimiento, el trabajador tiene
acción para reclamar por despido.

Actualmente se abre paso el llamamiento “igualatorio”, que trata de repartir el trabajo de cada temporada
entre todos los trabajadores para que todos tengan el mismo número de días de trabajo.

4.3. Forma y contenido del contrato. En cuanto a su forma, tiene que formalizarse por escrito.

Respecto del contenido, debe indicar la duración estimada de la actividad, la forma y orden de llamamiento,
la jornada laboral estimada y su distribución horaria.

4.4. Liquidación de salarios. Concluido cada período de actividad, se liquidan al trabajador los salarios
pendientes que correspondan, pero el contrato no se extingue; simplemente se interrumpe hasta la siguiente
campaña o período de actividad.

4.5. Desempleo. En los períodos de inactividad productiva, los trabajadores fijos discontinuos están en
situación legal de desempleo.

VI. CONTRATOS DE DURACIÓN DETERMINADA.

1. Contrato de obra o servicio determinados
1.1. La obra o el servicio determinados.

Se trata de una modalidad contractual temporal o por tiempo determinado en la que la obra o el servicio objeto
del contrato tienen que estar suficientemente especificados e identificados “con precisión y claridad”.

El trabajador no puede realizar trabajo distinto que la obra o el servicio objeto del contrato.

En general, este contrato requiere que exista “una obra entendida como elaboración de una cosa determinada
dentro de un proceso con principio y fin” o “un servicio determinado entendido como una prestación de hacer
que concluye con su total realización”.

1.2. La autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y el papel

“identificador” de los convenios colectivos.
1.2.1. La autonomía y sustantividad dentro de la actividad normal de la empresa.
La obra o servicio determinados han de tener “autonomía y sustantividad propias dentro de la actividad de la
empresa”. Ello requiere, para la jurisprudencia, la confluencia de dos elementos:

- el material: o sea, una adecuada individualización, delimitación y concreción en el conjunto de las

actividades empresariales; y
- el temporal: su realización es limitada en el tiempo, aunque su duración sea incierta; se trata de un
trabajo temporal, no indefinido.
42
1.2.2. El papel “identificador” de los convenios colectivos.
El convenio colectivo aplicable debe “identificar” los trabajos con sustantividad propia dentro de la actividad
normal de la empresa que puedan cubrirse con contratos de obra o servicio determinado.

1.3. Contrato de obra o servicio determinados vinculado a la duración de una contrata o a la

percepción de subvenciones.
Para la jurisprudencia, es válido vincular el contrato de obra o servicio determinado a la duración de una
contrata. Desde la perspectiva de la empresa contratista existe “una necesidad de trabajo temporalmente
limitada y objetivamente definida que opera como límite temporal previsible y que es conocida por las partes
en el momento de contratar” en la medida en que el servicio se presta por encargo de un tercero y mientras se
mantenga dicho encargo.

La extinción de la contrata es causa lícita de la extinción del contrato, pero no cuando la contrata finaliza por
voluntad propia o por causa a ella imputable, ni cuando la contrata se renueva o es seguida por otra nueva
contrata con la misma contratista y con el mismo objeto.

Asimismo, cabe vincular el contrato de obra o servicio determinado a la percepción de una subvención, pero
siempre que ésta proceda de un tercero, y no del mismo empleador.

1.4. Forma del contrato de obra o servicio determinado.

Este contrato tiene que ser, necesariamente, por escrito, y debe reflejar con claridad y precisión la obra o el
servicio que constituyan su objeto.

1.5. Duración del contrato de obra o servicio determinados y su conversión en contrato indefinido si
dura más de tres o de cuatro años: excepciones.
El contrato durará hasta que se termine la obra o se realice el servicio. No obstante, tiene una duración máxima
de 3 años, ampliables por convenio colectivo sectorial hasta 12 meses más.

Finalizados estos plazos, el trabajador adquiere la condición de trabajador fijo de la empresa.

Dicha duración máxima se entiende “sin perjuicio de lo que establecen actualmente los convenios colectivos
sectoriales sobre la duración máxima del contrato” (D.A. 1ª LRMT).

1.6. Extinción del contrato de obra o servicio determinados.

El contrato se extingue por la realización de la obra o servicio objeto del contrato; pero si el trabajador continúa
trabajando, el contrato se considera prorrogado por tiempo indefinido, salvo que se acredite su naturaleza
temporal.

A partir del 1-1-2015, a la finalización de este contrato el trabajador tendrá derecho a una indemnización de
12 días de salario por año de servicio (art 49.1.c.pár 1º ET).

Si el contrato es superior a un año, la parte que formule la denuncia tiene que notificar a la otra la terminación
del contrato con una antelación mínima de 15 días.

43
2. Contrato eventual
2.1. Las causas o circunstancias del contrato eventual y el papel de los convenios colectivos.
El contrato eventual es una modalidad de contrato temporal o por tiempo determinado, y procede su
celebración por circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, aun cuando se trate
de la actividad normal de la empresa.

La necesidad de incrementar la mano de obra debe ser temporal y no permanente. Además, el contrato debe
identificar con precisión y claridad la causa o las circunstancias que lo justifique.

Los conv. colectivos determinarán las actividades en las que se pueden contratar trabajadores eventuales y
fijarán los criterios sobre la adecuada relación entre el volumen de estos contratos y la plantilla total de la
empresa.

2.2. Duración y prórroga del contrato eventual.

El contrato eventual puede tener una duración máxima de 6 meses dentro de un período de referencia de 12,
aunque por convenio colectivo sectorial dicho período de referencia se puede ampliar a 18 sin que la duración
del contrato supere sus ¾ partes, ni como máximo, 12 meses.

Si se hubiera concertado por una duración inferior a la máxima legal o convencional, el contrato puede
prorrogarse, por acuerdo de las partes, por una única vez, sin que la duración total pueda exceder de dicha
duración máxima.

2.3. Forma del contrato eventual

Debe celebrarse por escrito si su duración es superior a 4 semanas o es a tiempo parcial, identificando con
precisión y claridad la causa que lo justifique.

2.4. Extinción del contrato eventual.

Este contrato se extingue por expiración del tiempo convenido, previa denuncia de alguna de las partes.

Si se hubiera concertado por duración inferior a la máxima legal o convencional, no hubiera denuncia o
prórroga expresa y el trabajador continuase prestando servicios una vez expirado el tiempo convenido, el
contrato se prorroga automáticamente hasta el plazo máximo legal o convencional.

Expirada la duración máxima, si no hubiera denuncia y se continuara trabajando, el contrato se considerará

prorrogado tácitamente por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario que acredite la naturaleza temporal
de la prestación.

A partir del 1-1-2015, a la finalización de este contrato el trabajador tendrá derecho a una indemnización de
12 días de salario por año de servicio.

44
3. Contrato de interinidad.
3.1. Interinidad por sustitución e interinidad por vacante
El contrato de interinidad es una modalidad contractual temporal o por tiempo determinado dado que existen
causas que impiden la contratación indefinida.

3.1.1. Interinidad por sustitución.

El contrato de interinidad por sustitución se da “cuando se trate de sustituir a trabajadores con derecho a
reserva del puesto de trabajo” en virtud de “norma, convenio colectivo o acuerdo individual” (art 15.1.c ET).

El puesto de trabajo a desempeñar por el trabajador interino puede ser el del trabajador sustituido o el de otro
trabajador de la empresa que pase a desempeñar el puesto del sustituido.

3.1.2. Interinidad por vacante.

El contrato de interinidad por vacante se da “para cubrir temporalmte un puesto de trabajo durante el proceso
de selección o promoción para su cobertura definitiva”.

En este supuesto, originado en las AAPP (aunque ahora también se da en las empresas privadas), el contrato
debe identificar el puesto de trabajo cuya cobertura definitiva se producirá tras el proceso de selección externa
o promoción interna.

3.2. Forma, jornada y bonificaciones del contrato de interinidad.

a) Forma: este contrato debe formalizarse por escrito, y debe identificar al trabajador sustituido y la causa de
la sustitución o el puesto de trabajo cuya cobertura definitiva se producirá tras el proceso de selección.

b) Jornada: el contrato de interinidad debe celebrarse a tiempo completo salvo en dos casos:

- Cuando el trabajador sustituido estuviera contratado a tiempo parcial o se trate de cubrir

temporalmente un puesto de trabajo cuya cobertura definitiva sea a tiempo parcial.
- Cuando el contrato se realice para completar la jornada reducida de los trabajadores que ejerciten
ciertos derechos (por lactancia, hospitalización de hijos prematuros, guarda legal, etc).

c) Bonificaciones: van relacionadas con la cotización a la SS en la sustitución de trabajadores excedentes por

cuidado de familiares (letra pequeña).

3.3. Duración del contrato de interinidad

1) Interinidad por sustitución: la duración del contrato será la del tiempo que dure la ausencia del
trabajador sustituido con derecho a reserva del puesto de trabajo.
2) Interinidad por vacante:
- Empresa privada: la duración será la del tiempo que dure el proceso de selección o
promoción para la cobertura definitiva del puesto, sin que pueda ser superior a 3 meses.
- AAPP: la duración del contrato coincidirá con el tiempo que dure el proceso de selección
conforme a lo previsto en su normativa específica.

45
3.4. Extinción del contrato de interinidad.
Causas:

- La reincorporación del trabajador sustituido.

- El vencimiento del plazo legal o convencionalmente establecido para la reincorporación.
- La extinción de la causa que dio lugar a la reserva del puesto de trabajo.
- El transcurso del plazo de 3 meses en los procesos de selección o promoción o del plazo establecido
en los procesos de selección en las AAPP.

El contrato de interinidad ha de ser objeto de denuncia por cualquiera de las partes.

El trabajador interino no tiene derecho a indemnización cuando finaliza el contrato de interinidad.

4. Otros contratos temporales

4.1. Contrato temporal de fomento del empleo para personas con discapacidad
Las empresas pueden contratar temporalmente (temporalidad no causal) a los siguientes trabajadores con
discapacidad inscritos en la oficina de empleo:

- Aquellos que tengan una minusvalía igual o superior al 33%;

- Pensionistas de la SS con IP en el grado total, absoluta o gran invalidez; y,
- Pensionistas de clases pasivas con pensión de jubilación o de retiro por IP.

La duración de estos contratos no será inferior a 12 meses ni superior a 3 años. Si se conciertan por menos de
3 años pueden prorrogarse antes de su terminación por períodos no inferiores a 12 meses. Al terminar el
contrato el trabajador tiene derecho a una indemnización de 12 días por año de servicio.

No podrán realizar este contrato las empresas que en los 12 meses anteriores hayan extinguido contratos
indefinidos por despido declarado improcedente o por despido colectivo.

La contratación se hará por escrito y a través de la oficina de empleo.

4.2. Contratos temporales de las universidades con personal docente investigador.

Las Universidades pueden contratar personal docente e investigador de las siguientes formas:

- En régimen laboral, mediante las modalidades específicas del ámbito universitario (L.O. 6/2001).
- En régimen de interinidad, mediante las modalidades de sustitución previstas en el ET.
- Por contrato para obra o servicio determinado.

4.3. Contratos temporales de la Ley 14/2011, de 1 de junio, de la Ciencia, la Tecnología y la

Innovación.
Respecto del personal investigador, esta Ley ha creado las siguientes modalidades de contrato de trabajo
específicas:

46
 a) Contrato predoctoral;
b) Contrato de acceso al Sistema Español de Ciencia, Tecnología e Innovación; y,
c) Contrato de investigador distinguido.

5. Disposiciones comunes a la contratación temporal

5.1. Forma escrita y alta en la Seguridad Social.
Deben formalizarse por escrito todos los contratos temporales o por tiempo determinado (de durac superior a
4 semanas, para obra o servicio determinado, interinidad, en prácticas, para la formación, relevo).

De no observarse tal exigencia, el contrato se presume celebrado por tiempo indefinido, salvo prueba en
contrario que acredite su naturaleza temporal.

Los trabajadores temporales deben ser dados de alta, lógicamente, en la SS; de lo contrario adquieren la
condición de fijos una vez transcurrido un plazo igual al que legalmente se hubiera podido fijar para el período
de prueba, salvo prueba en contrario que acredite la naturaleza temporal de los servicios contratados.

5.2. Igualdad respecto de los trabajadores fijos.

Los trabajadores temporales tienen los mismos derechos que los indefinidos. Tales derechos serán reconocidos
legal y convencionalmente de manera proporcional, en función del tiempo trabajado.

Así, si un determinado derecho está atribuido en función de una previa antigüedad del trabajador, ésta deberá
computarse según los mismos criterios para todos los trabajadores, cualquiera que sea su modalidad de
contratación.

5.3. Entrega de copia básica, notificación de los contratos temporales a los representantes de los
trabajadores, información de los puestos vacantes y acceso a la formación profesional continua.
a) Copia básica. El empresario ha de entregar copia básica a los representantes legales de los trabajadores de
todos los contratos que deban celebrarse por escrito.

b) Notificación. Igualmente, tiene que notificar a tales representantes los contratos por tiempo determinados
previstos en el ET (art 15) cuando no exista obligación de entregar copia básica.

c) Información. Asimismo, debe informar a los trabajadores temporales o por tiempo determinado la
existencia de vacantes para que tengan las mismas oportunidades de acceso a puestos permanentes que los
demás trabajadores.

d) Acceso. Los convenios colectivos facilitarán el acceso de estos trabajadores a la formación profesional
continua para mejorar su cualificación, su progresión y su movilidad funcionales.

5.4. Contratos temporales a tiempo parcial, prórroga automática y suspensión.

5.4.1. Contratos temporales a tiempo parcial.
El contrato para obra o servicio determinado y el eventual pueden celebrarse a jornada completa o a tiempo
parcial.

47
Por su parte, el contrato de interinidad debe celebrarse a tiempo completo salvo en dos casos:

- Cuando el trabajador sustituido estuviera contratado a tiempo parcial o se trate de cubrir

temporalmente un puesto de trabajo cuya cobertura definitiva sea a tiempo parcial.
- Cuando el contrato se realice para completar la jornada reducida de los trabajadores que ejerciten
ciertos derechos (por lactancia, hospitalización de hijos prematuros, guarda legal, etc).
El contrato para la formación no puede celebrarse a tiempo parcial.

5.4.2. Prórroga automática.

Los contratos de duración determinada que tengan establecido plazo máximo de duración (incluidos en
prácticas y para la formación), concertados por duración inferior a la máxima legal, se entienden prorrogados
automáticamente hasta dicho plazo cuando no medie denuncia o prórroga expresa y el trabajador continúe
prestando servicios.

5.4.3. Suspensión.
La suspensión de los contratos de interinidad, eventual y para obra o servicio determinado, en virtud de las
causas previstas en el ET (maternidad, IT, excedencia, etc, -arts 45 y 46), no comporta la ampliación de su
duración, salvo pacto en contrario.

5.5. Conversión en indefinidos y extinción indemnizada de los contratos temporales.

5.5.1. Conversión de los contratos temporales en indefinidos.
Expirada la duración máxima, o realizada la obra o servicio, si no hubiera denuncia y se continuara trabajando,
el contrato se considerará prorrogado tácitamente por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario que acredite
la naturaleza temporal de la prestación.

Lo mismo ocurre en caso de no formalizarse por escrito y cuando no se haya dado de alta al trabajador en la
SS. Se presumen por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de ley.

Los convenios colectivos podrán establecer criterios objetivos y compromisos de conversión de los contratos
de duración determinada o temporales en indefinidos.

5.5.2. Extinción indemnizada de los contratos temporales.

La extinción de los contratos temporales requiere previa denuncia de cualquiera de las partes. Si su duración
es superior a un año, tal denuncia se hará con al menos 15 días de antelación a su final (salvo en el contrato de
interinidad, que se estará a lo pactado).

Al finalizar el contrato (salvo interinidad y contratos formativos), a partir del 1-1-2015, el trabajador tendrá
derecho a una indemnización de 12 días de salario por año de servicio.

5.6. Encadenamiento de contratos temporales.

Los trabajadores que en un período de 30 meses hubieran estado contratados durante un plazo de 24 meses
para el mismo o diferente puesto de trabajo con la misma empresa o grupo de empresas, mediante 2 o más
contratos temporales, sea directamente o mediante ETT, con la misma o diferente modalidad contractual de

48
duración determinada, adquirirán la condición de trabajadores fijos (se exceptúan los contratos formativos,
relevo e interinidad).

La negociación colectiva prevendrá la utilización abusiva de contratos de duración determinada con distintos
trabajadores para desempeñar el mismo puesto de trabajo cubierto anteriormente con contratos de ese carácter.

VII. CONTRATOS DE TRABAJO A TIEMPO PARCIAL.

1. Noción de contrato a tiempo parcial
El contrato de trabajo se entiende celebrado a tiempo parcial cuando se acuerde la prestación de servicios
durante un nº de horas al día, a la semana, al mes o al año, inferior a la jornada de trabajo de un trabajador a
tiempo completo comparable.

Si en la empresa no hubiera trabajador comparable a tiempo completo, se considerará la jornada a tiempo

completo prevista en el convenio colectivo de aplicación o, en su defecto, la jornada máxima legal.

2. La duración del contrato a tiempo parcial

El contrato a tiempo parcial se puede concertar por tiempo indefinido o por duración determinada en los casos
en que legalmente se permita la utilización de esta modalidad de contratación.

No obstante, el contrato para la formación no se puede celebrar a tiempo parcial.

3. Forma y contenido del contrato a tiempo parcial

El contrato a tiempo parcial debe formalizarse necesariamente por escrito, en el modelo que se establezca.
Debe recoger el nº de horas ordinarias de trabajo al día, a la semana, al mes o al año contratadas y su
distribución.

De no observarse estas exigencias, el contrato se presume celebrado a jornada completa, salvo prueba en
contrario que acredite el carácter parcial de los servicios (arts 8.2 y 12.4 a ET).

4. Voluntariedad en la conversión de un trabajo a tiempo completo en un trabajo a tiempo

parcial y viceversa. El deber del empresario de informar sobre las vacantes y el retorno a la
situación anterior.
4.1. La voluntariedad y la garantía de indemnidad.
La conversión de un trabajo a tiempo completo en un trabajo parcial y viceversa es voluntaria para el
trabajador; el empresario no puede imponerlo unilateralmente.

El trabajador no puede ser despedido ni sufrir otro tipo de sanción o efecto perjudicial por el hecho de rechazar
esta conversión, sin perjuicio de las medidas que puedan adoptarse por causas económicas, técnicas,
organizativas o de producción (despido colectivo u objetivo).

49
4.2. El deber del empresario de informar sobre las vacantes y el retorno de los trabajadores a la
situación anterior.
A fin de posibilitar la movilidad voluntaria en el trabajo a tiempo parcial, el empresario debe informar a sus
trabajadores sobre las vacantes para que éstos puedan solicitar la conversión de un trabajo a tiempo completo
en otro a tiempo parcial y viceversa.

Los trabajadores que hubieran acordado convertir un contrato a tiempo completo en otro a tiempo parcial o
viceversa, y que solicite el retorno a la situación anterior en virtud de la información sobre vacantes, tendrán
preferencia para el cambio si éstas son de su mismo grupo profesional y siempre que ello sea posible para el
empresario. Éste, si deniega la solicitud, deberá notificarlo al trabajador por escrito y de manera motivada.

5. Tiempo de trabajo y horas complementarias.

5.1. Jornada diaria y prohibición de realización de horas extraordinarias.
La jornada diaria en el trabajo a tiempo parcial puede ser continuada o partida. En este caso, si la jornada diaria
es inferior a la de un trabajador a tiempo completo, sólo será posible una interrupción, salvo que por convenio
colectivo se disponga otra cosa.

Los trabajadores a tiempo parcial no podrán realizar horas extraordinarias, salvo para prevenir o reparar
siniestros y otros daños extraordinarios y urgentes.

5.2. Las horas complementarias.

5.2.1. Noción. En los contratos indefinidos a tiempo parcial son posibles las horas complementarias, que son
aquellas cuya posible realización ha sido acordada como adición a las horas ordinarias pactadas en el contrato
a tiempo parcial.

5.2.2. El pacto escrito, específico y expreso de horas complementarias.

El pacto para realizar horas complementarias puede acordarse en el momento de celebrar el contrato a tiempo
parcial o con posterioridad al mismo y debe ser expreso, específico respecto del contrato y por escrito,
pudiendo quedar sin efecto por renuncia del trabajador, mediante u preaviso de 15 días, una vez cumplido un
año desde su celebración, cuando concurran las siguientes circunstancias:

- La atención de responsabilidades familiares (guarda legal de menor, de persona con discapacidad, etc).
- Por necesidades formativas, siempre que se acredite la incompatibilidad horaria.
- Por incompatibilidad con otro contrato a tiempo parcial.

5.2.3. Contenido y régimen jurídico del pacto de horas complementarias

- Sólo se podrán pactar en el contrato de trabajo a tiempo parcial de duración indefinida.
- No excederán del 15% de las ordinarias, pudiéndose ampliar el nº por c.c. hasta el 60%.
- Su realización habrá de respetar, en todo caso, los límites en materia de jornada y descansos.
- La suma de ambas habrá de ser inferior a la jornada a tiempo completo.
- El trabajador debe conocer con 7 días de antelación el día y hora de su realización.
- Estas horas se retribuirán como ordinarias, computándose a efectos de la SS.

50
6. IGUALDAD Y PROPORCIONALIDAD DEL TRABAJO A TIEMPO PARCIAL . Estos trabajadores tienen
los mismos derechos que los a tiempo completo, en proporción al tiempo trabajado.

7. El contrato a tiempo parcial fijo y periódico.

7.1. Delimitación frente al contrato indefinido fijo discontinuo: la repetición en fechas ciertas.
- El contrato será fijo discontinuo si el trabajo no se repite en fechas ciertas;
- El contrato será fijo y periódico si el trabajo discontinuo se repite en fechas ciertas.

Este último entra en la órbita del contrato a tiempo parcial (regulado en el ET, art 12.3).

7.2. Delimitación frente al contrato eventual.

La reiteración de la necesidad en el tiempo es la que marca la diferencia entre el contrato fijo y periódico y el
contrato temporal eventual. Así, si se sabe que la necesidad se reitera cíclicamente en el tiempo se utilizará el
primero y si la mano de obra es esporádica e imprevisible se utilizará el eventual.

7.3. Forma y contenido del contrato El contrato a tiempo parcial indefinido fijo y periódico tiene que
formalizarse forzosamente por escrito.

7.4. Desempleo. En los períodos de inactividad productiva, los trabajadores que realicen trabajos fijos y
periódicos que se repitan en fechas ciertas están en situación legal de desempleo.

8. El contrato a tiempo parcial del jubilado parcial y el contrato de relevo.

8.1. El contrato a tiempo parcial de jubilado parcial sin necesidad de la celebración simultánea de un
contrato de relevo
Si el trabajador tiene 65 años y se jubila parcialmente no tiene por qué celebrarse simultáneamente un contrato
de relevo, aunque es posible hacerlo.

El jubilado parcial tiene que tener derecho a la pensión de jubilación y su jornada se reducirá entre un 25 y un
75% respecto de la jornada de un trabajador a tiempo completo comparable.

8.2. El contrato a tiempo parcial de jubilado parcial con necesidad de la celebración simultánea de
un contrato de relevo.
La jubilación parcial de un trabajador a tiempo completo menor de 67 años, o de 65 si acredita 38 años y 6
meses de cotización, exige siempre la celebración simultánea de un contrato de relevo (esta normativa entrará
en vigor el 1-1-2013).

Los requisitos que se exigen a ese trabajador son los siguientes:

a) Haber cumplido 61 años de edad.

b) Acreditar un período de antigüedad en la empresa de al menos 6 años inmediatamente anteriores a la
fecha de jubilación parcial.

51
 c) Que la reducción de jornada sea de un 25 a un 75%, o del 85% si el trabajador relevista es contratado
a jornada completa por tiempo indefinido y se acreditan 6 años de antigüedad en la empresa y 30 de
cotización a la SS.
d) Acreditar un período de cotización de 30 años.
e) Que exista una correspondencia entre las bases de cotización del jubilado parcial y del trabajador
relevista: la de éste no puede ser inferior al 65% del promedio correspondiente a los 6 últimos meses
de la pensión de jubilación parcial.
f) El contrato de relevo tendrá una duración, al menos, igual al tiempo que le falte al trabajador sustituido
para alcanzar los 67 años, o 65 si acredita 38 años y 6 meses de cotización.
g) Durante la jubilación parcial, empresa y trabajador cotizarán por la base de cotización que, en su caso,
hubiera correspondido de seguir trabajando éste a jornada completa.

8.3. Disposiciones comunes a los contratos a tiempo parcial de los jubilados parciales.
El nuevo contrato del trabajador que se jubila debe hacerse por escrito en modelo oficial, constando “los
elementos propios del contrato a tiempo parcial”, la jornada que realizaba antes y la que resulte como
consecuencia de la reducción de su jornada de trabajo. Dicho contrato se extinguirá cuando se produzca su
jubilación total.

La pensión de jubilación es compatible con la retribución del contrato a tiempo parcial.

8.4. El contrato de relevo.

El contrato de relevo se celebra para sustituir la jornada de trabajo que deja vacante el trabajador que se jubila
parcialmente.

Reglas legales:

a) Se celebrará con un trabajador desempleado o que tenga con la empresa un contrato temporal.
b) La duración del contrato de relevo puede ser indefinida o, como mínimo, igual al tiempo que falte al
trabajador sustituido para alcanzar los 67 años (o 65 cuando acredite 38 años y 6 meses de cotización).
Si al cumplir dicha edad el jubilado parcial continuase en la empresa, el contrato de relevo celebrado
por duración determinada puede prorrogarse por períodos anuales, extinguiéndose el año en que se
produzca la jubilación total del trabajador relevado.
c) Este contrato puede celebrarse a jornada completa o a tiempo parcial. En este caso, no podrá ser inferior
a la parte de jornada que deja vacante el trabajador sustituido, y su horario puede completar el del
trabajador sustituido o simultanearse con él.
d) Si el contrato de relevo se celebra indefinido y a jornada completa la reducción de jornada puede ser
del 85% (si el relevista lleva 6 años de antigüedad en la empresa y se acreditan 30 de cotización a la
SS).
e) El puesto de trabajo del relevista puede ser el mismo que el del sustituido. En todo caso debe haber
una correspondencia entre las bases de cotización de ambos.

52
VIII. CONTRATOS FORMATIVOS.
1. Delimitación entre el contrato para la formación y el contrato en prácticas.
El contrato para la formación y el contrato en prácticas son los contratos formativos que recoge el ET (art 11).
Y ambos son de duración determinada. Diferencias:

a) Contrato para la formación:

- Se celebra con trabajadores que “carezcan de la titulación o del certificado de profesionalidad

requerido para el contrato en prácticas”.
- Su objeto es adquirir “la formación teórica y práctica necesaria para un puesto de trabajo que
requiera un determinado nivel de cualificación”.

b) Contrato en prácticas:

- Se celebra con trabajadores que posean “título universitario o de formación profesional de grado
medio o superior o equivalentes” o de “certificado de profesionalidad”.
- Su objeto es obtener “la práctica profesional adecuada al nivel de estudios o de formación cursados”.

2. El contrato para la formación.

Este contrato tiene por objeto adquirir “la formación teórica y práctica necesaria para un puesto de trabajo
que requiera un determinado nivel de cualificación”.

El trabajador debe recibir un formación teórica y práctica que antes no tenía. El contrato para la formación
celebrado en fraude de ley se presume por tiempo indefinido.

2.1. Requisitos básicos

2.1.1. Requisitos subjetivos: edades mínima y máxima y sus excepciones.
El trabajador debe ser mayor de 16 años y menor de 21 y sin la titulación requerida para el contrato en prácticas.

Si el trabajador es un desempleado que cursa un ciclo formativo de formación profesional de grado medio el
límite es de 24 años; y si es discapacitado, no hay límite máximo de edad.

El contrato para la formación no puede concertarse a tiempo parcial. Las ETT no pueden celebrar contratos
para la formación con trabajadores para cederlos a las empresas usuarias.

2.1.2. Duración.

La duración es de 6 meses a 2 años. Se considera prorrogado tácitamte como contrato ordinario por tiempo
indefinido si el trabajador continúa prestando servicios tras agotarse su duración máxima sin que mediara
denuncia expresa (salvo que se demuestre su naturaleza temporal).

Si al terminar el contrato el trabajador continúa en la empresa, no podrá concertarse un nuevo período de

prueba y se computa el contrato a efectos de antigüedad.

53
2.1.3. Puestos de trabajo objeto del contrato.
Se trata de puestos de trabajo que requieran un determinado nivel de cualificación.

El trabajo efectivo que preste el trabajador en la empresa debe estar relacionado con “las tareas propias del
nivel ocupacional, oficio o puesto de trabajo objeto del contrato”.

Los convenios colectivos sectoriales establecerán “los puestos de trabajo objeto del contrato”.

2.1.4. Número máximo de contratos

Los convenios colectivos sectoriales establecerán, “en función del tamaño de la plantilla, el nº máximo de
contratos a realizar”. Lo mismo podrán hacer los convenios colectivos de empresa si existe un “plan formativo
de empresa”.

2.1.5. Retribución.

El primer año será la fijada en convenio colectivo, sin que pueda ser inferior al SMI en proporción al tiempo
de trabajo efectivo; durante el 2º año no se tiene en cuenta la formación teórica a efectos retributivos.

2.2. Forma. El contrato para la formación ha de formalizarse por escrito; de lo contrario, el contrato se presume
celebrado por tiempo indefinido, salvo que se acredite su naturaleza temporal.

2.3. Obligaciones de las partes

2.3.1. Del empresario.
- Proporcionar al trabajador la formación y el trabajo efectivo adecuado al objeto del contrato.
- Impartir o concertar la formación teórica y conceder permiso al trabajador para que la reciba.
- Tutelar el desarrollo formativo, bien personalmente, bien mediante tutor cualificado.

2.3.2. Obligaciones del trabajador. Éste debe prestar el trabajo efectivo y recibir la formación.

2.4. La formación teórica y su incumplimiento. La formación teórica se impartirá fuera del puesto de
trabajo y no podrá ser inferior al 15% de la jornada máxima. Respetando esto, el tiempo para la formación
dependerá de “las características del puesto de trabajo y del nº de horas establecido para la formación
adecuada a dicho puesto”. Su distribución podrá establecerse por convenio colectivo.

La formación teórica estará relacionada con el puesto de trabajo que se va a ocupar, salvo si el trabajador no
ha finalizado la educación secundaria obligatoria, en cuyo caso el objetivo prioritario será la obtención del
título de dicha educación.

Se entenderá cumplida la formación teórica cuando el trabajador acredite (por certificación de la Amón
pública) que ha realizado “un curso de formación profesional para el empleo adecuado al puesto de trabajo
objeto del contrato” (art 11.2.e ET).

El incumplimiento total de estas obligaciones empresariales tiene como consecuencia que el contrato para la
formación se presume de carácter común u ordinario.

54
2.5. Extinción del contrato, certificado de profesionalidad y certificado empresarial.
El contrato se extingue, previa denuncia, por expiración del tiempo convenido.

La expedición del certificado de profesionalidad correspondiente a la cualificación profesional adquirida a

través del contrato para la formación podrá solicitarla el trabajador a la AAPP competente.

Adicionalmente, al finalizar el contrato el empresario debe entregar al trabajador un certificado en el que

conste la duración de la formación teórica y el nivel de formación práctica adquirida.

2.6. La conversión del contrato para la formación en contrato por tiempo indefinido.
La legislación vigente incentiva la conversión de este contrato en otro por tiempo indefinido. Además,
establece que la negociación colectiva “podrá establecer compromisos de conversión de los contratos
formativos en contratos por tiempo indefinido” (art 11.3 ET).

2.7. Acción protectora de la Seguridad Social y cobertura del FOGASA

La acción protectora de la SS comprende todas las contingencias, situaciones protegibles y prestaciones,
incluido el desempleo. Asimismo, se tiene derecho a la cobertura del FOGASA.

2.8. El nuevo contrato para la formación y el aprendizaje.

El RD Ley de medidas urgentes para la promoción del empleo de los jóvenes, el fomento de la estabilidad en
el empleo y el mantenimiento del programa de recualificación de las personas que agoten su protección por
desempleo, de agosto de 2011, crea un nuevo contrato para la formación y el aprendizaje que supone la
derogación del actual contrato para la formación.

El nuevo contrato se podrá realizar con mayores de 16 y menores de 25 años sin cualificación profesional, si
bien transitoriamente, hasta el 31-12-2013 se podrá realizar con mayores de 25 y menores de 30 años.

Se trata de un contrato con plenos derechos laborales y de protección social. Se dedicará el 25% de la jornada
habitual a actividades formativas y su duración será de 1 a 2 años, pudiéndose prorrogar por 12 meses más.

Este contrato tendrá fuertes reducciones para las empresas en la cotización a la SS.

3. El contrato en prácticas.
3.1. Su causa: la puesta en práctica de una formación previamente adquirida y la necesaria
correspondencia entre la titulación y la prestación.

El contrato en prácticas pretende proporcionar una práctica profesional adecuada al nivel de estudios o de
formación cursados. Ello explica que se presuma indefinido un contrato en prácticas celebrado en fraude de
ley, como, por ejemplo, asignar al contratado un puesto de trabajo que no se corresponde con la titulación ni
con el nivel de estudios cursado.

55
3.2. Requisitos básicos
3.2.1. Titulación y período para la celebración del contrato.
Este contrato puede celebrarse con trabajadores que posean “título universitario o de formación profesional
de grado medio o superior o equivalentes” o de “certificado de profesionalidad” que habiliten para el ejercicio
profesional, dentro de los 5 años (7 si se concierta con un discapacitado) siguientes a la terminación de los
correspondientes estudios.

3.2.2. Duración. La duración será de 6 meses a 2 años. Ningún trabajador podrá contratarse en prácticas “en
la misma o distinta empresa” por tiempo superior a 2 años “en virtud de la misma titulación o certificado de
profesionalidad”.

3.2.3. Titulación y duración.

Ningún trabajador podrá contratarse en prácticas “en la misma o distinta empresa” por tiempo superior a 2
años “en virtud de la misma titulación o certificado de profesionalidad”.

Y tampoco en la misma empresa, para el mismo puesto de trabajo por tiempo superior a 2 años, aunque se trate
de distinta titulación o distinto certificado de profesionalidad.

3.2.4. Puestos de trabajo objeto del contrato.

El puesto de trabajo debe permitir la obtención de “la práctica profesional adecuada al nivel de estudios o de
formación cursados”.

Los convenios sectoriales pueden establecer “los puestos de trabajo, grupos, niveles o categorías
profesionales” objeto del contrato en prácticas.

3.2.5. Retribución.
Será la fijada en convenio colectivo para los trabajadores en prácticas, sin que, en su defecto, pueda ser inferior
al 60% (el 1er año) y al 75% (2º año) del salario fijado en convenio colectivo para un puesto de trabajo igual
o equivalente. El límite mínimo infranqueable es el SMI.

3.3. Forma. El contrato en prácticas ha de formalizarse por escrito; de lo contrario, el contrato se presume
celebrado por tiempo indefinido, salvo que se acredite su naturaleza temporal.

3.4. Extinción del contrato y certificado empresarial. El contrato se extingue, previa denuncia de alguna
de las partes, por expiración del tiempo convenido.

3.5. La conversión del contrato en prácticas en contrato por tiempo indefinido. La legislación vigente
incentiva la conversión de este contrato en otro por tiempo indefinido. Además, establece que la negociación
colectiva “podrá establecer compromisos de conversión de los contratos formativos en contratos por tiempo
indefinido” (art 11.3 ET).

56
IX. OTROS CONTRATOS Y MODALIDADES CONTRACTUALES.
1. Contrato de trabajo a domicilio.
Es "aquel en que la prestación de la actividad laboral se realiza en el domicilio del trabajador o en el lugar
libremente elegido por éste y sin vigilancia empresarial" (art 13 ET).

Para facilitar la inspección y comprobación de las condiciones de trabajo de este contrato, el ET fija una
garantía de la retribución del trabajo a domicilio que será, al menos, "igual a la de un trabajador de categoría
profesional equivalente en el sector económico de que se trate"; además, obliga al empresario a entregar al
trabajador un documento de control de la actividad laboral que realice, en el que se consignará el nombre del
trabajador, clase y cantidad de trabajo, materias primas entregadas, tarifas acordadas para fijar el salario,
entrega y recepción de objetos elaborados, etc.

2. El teletrabajo.
2.1. Concepto

El teletrabajo es una forma de organización y/o realización del trabajo, mediante tecnologías de la información,
en la que un trabajo (que podría realizarse en los locales del empleador) se efectúa fuera de estos locales de
manera regular, en el marco de un contrato de trabajo (apartado 2 del Acuerdo Marco Europeo sobre el
Teletrabajo).

2.2. Voluntariedad

El teletrabajo es voluntario para el trabajador y el empresario afectados. El teletrabajo puede formar parte de
una descripción inicial del puesto de trabajo o puede ser acordado posteriormente.

CAPÍTULO 5. EL SALARIO
I. CONCEPTO: PERCEPCIONES SALARIALES Y NO SALARIALES, SALARIO EN ESPECIE Y ALGUNOS
CONCEPTOS ESPECÍFICOS.
1. La importancia del salario y sus fuentes.
El salario es fundamental para el trabajador, toda vez que supone su medio principal de subsistencia.

En cuanto a sus fuentes, se nos habla del él en la CE, en las normas internacionales de la ONU, OIT y UE, así
como en los convenios colectivos y en las normas estatales, que regulan materias como la cuantía del Salario
Mínimo Interprofesional.

2. El concepto legal de salario.

2.1. Una noción amplia: presunción “iuris tantum” y tiempos de descanso computables como de
trabajo.
"Se considera salario todas las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la
prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, ya los
períodos de descanso computables como de trabajo" (art 26.1 ET).
57
Esta definición establece una presunción "iuris tantum" de que es salario todo cuanto percibe el trabajador del
empresario, siendo la carga de la prueba para quien afirme lo contrario (StTS 9-2-87).

El salario retribuye no solo el “trabajo efectivo”, sino también los períodos de descanso computables como de
trabajo (descanso semanal, fiestas laborales, permisos retribuidos, vacaciones anuales).

2.2. Salario en especie. El salario puede ser tanto en dinero como en “especie”. Pero éste no puede superar
el 30% de las percepciones salariales del trabajador, ni dar lugar a una disminución de la cuantía íntegra en
dinero del SMI.

2.3. Algunos conceptos salariales específicos: antigüedad, gratificaciones extraordinarias, salario a

comisión y “stock options”
2.3.1. Antigüedad.

El trabajador puede tener derecho, en función del trabajo desarrollado, “a una promoción económica en los
términos fijados en Convenio Colectivo o contrato individual”. Se trata de los complementos de antigüedad,
de larga tradición entre nosotros, aunque su importancia es decreciente.

2.3.2. Gratificaciones extraordinarias.

Por convenio colectivo se fijará la cuantía de 2 gratificaciones extraordinarias al año a que tiene derecho el
trabajador: una será en Navidad y la otra en el mes que se fije en el convenio o por acuerdo entre el empresario
y los representantes de los trabajadores.

En la fijación de la cuantía, los convenios colectivos no podrán discriminar, lógicamente, a los trabajadores
temporales, aunque si pueden acordar que las gratificaciones extraordinarias se prorrateen en las 12
mensualidades, cosa que se hará, en todo caso, en la cotización a la SS.

2.3.3. Salario a comisión.

El ET regula el “salario a comisión” en los siguientes casos:

- Cuando establece que el derecho al salario a comisión nace en el momento de realizarse y pagarse el
negocio, la colocación o venta en la que hubiera intervenido el trabajador.
- Cuando establece que la comisión se ha de liquidar y pagar al trabajador, salvo pacto en contrario, al
finalizar el año.

Asimismo, el trabajador y sus representantes pueden pedir en cualquier momento comunicación de la parte de
los libros referentes a los devengos.

2.3.4. Stock options.

Aunque nuestro ordenamento no regula el contrato de opción sobre acciones (stock options), la jurisprudencia
lo define como “un derecho que confiere la empresa al empleado para que éste, en cierto plazo, pueda
adquirir acciones de la propia compañía o de otra vinculada, generalmente al precio de la acción en bolsa en
ese día, para que, cuando venza el ejercicio de la opción, el trabajador pueda percibir, bien la diferencia del

58
precio de las acciones entre el otorgamiento y el ejercicio, bien las propias acciones al precio fijado en el
momento de otorgar el derecho”.

El principal objetivo de las stock options es motivar a los trabajadores, recompensándoles por los resultados
positivos de la empresa o por su aumento de valor.

La jurisprudencia las considera salario en metálico, teniéndose en cuenta al calcular la cuantía en la

indemnización por despido.

3. Percepciones no salariales
3.1. Las tres percepciones que no son legalmente salario.
- Indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados a consecuencia de su actividad laboral;
- Indemnizaciones de la SS, y,
- Las recibidas por traslados, suspensiones o despidos" (art 26.2).

Por lo tanto, no computan a efectos de las indemnizaciones por extinción del contrato de trabajo.

3.2. Otras percepciones no salariales Para la jurisprudencia, no son salario las cantidades entregadas al
trabajador en concepto de quebranto de moneda (por su naturaleza indemnizatoria), “cesta de navidad” (por
no retribuir el trabajo), las “bolsas de viaje”, las propinas, etc.

II. ESTRUCTURA DEL SALARIO: SALARIO BASE Y COMPLEMENTOS SALARIALES.

1. La determinación de la estructura del salario: salario base y, “en su caso”, complementos
salariales.
El ET (art 26.3) defiere a la negociación colectiva o, en su defecto, al contrato individual de trabajo la
estructura que debe tener el salario y que se articula sobre un salario base y, en su caso, unos complementos,
ambos de idéntica naturaleza salarial.

2. Salario base
El salario base es una retribución fijada por unidad de tiempo o de obra. Suele ser mensual y distinto para cada
grupo o categoría profesional o nivel retributivo de las “tablas salariales” de los convenios colectivos.

- Si se fija por unidad de tiempo, será una cantidad fija (mensual o diaria) y conforme a la jornada
ordinaria de trabajo.
- Si se fija por unidad de obra, la cantidad dependerá del resultado obtenido por el trabajador (nº de
piezas, productos, operaciones, etc).

3. Complementos salariales
La negociación colectiva o, en su defecto, el contrato individual, fijará los complementos en función de 3
criterios o circunstancias:

- Las condiciones personales del trabajador (antigüedad en la empresa, titulaciones, idiomas, etc);
- El trabajo realizado (puesto de trabajo penoso, cantidad o calidad del trabajo realizado, etc);
59
 - La situación y resultados de la empresa (participación en los beneficios de ésta).

III. SALARIO MÍNIMO INTERPROFESIONAL.

1. Fundamento, concepto y delimitación
Con fundamento en el derecho a “una remuneración suficiente” reconocido por la CE, el SMI es la retribución
mínima legal, fijada anualmente por el Gobierno, por debajo de la cual resulta NULA toda contratación
individual o colectiva; y ello, cualquiera que sea la actividad o la cualificación laboral del trabajador.

Tradicionalmente el SMI era referencia para ciertos tipos de beneficios y prestaciones públicas, pero
actualmente ha sido sustituido en parte por el IPREM (Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples).

2. Regulación legal del salario mínimo interprofesional.

2.1. La fijación por el Gobierno del salario mínimo interprofesional, la consulta con las organizaciones
sindicales más representativas y los criterios a tener en cuenta .

El Gobierno fija (previa consulta con los sindicatos y asociaciones empresariales más representativos)
anualmente, el SMI. Los criterios a tener en cuenta el Gobierno son los siguientes:

− El IPC,
− La productividad media nacional alcanzada,
− El incremento de la participación del trabajo en la renta nacional, y,
− La coyuntura económica general.

2.2. Salario mínimo interprofesional y cuantía y estructura de los salarios profesionales:

compensación y absorción. La cuantía anual del salario mínimo interprofesional.
El SMI, al ser el suelo salarial infranqueable de contratación laboral, suele ser inferior al salario profesional.
Así, la revisión anual del SMI no afectará en su cuantía al SALARIO PROFESIONAL siempre que sea igual
o inferior a éste. En caso contrario, el salario profesional habrá de igualarse con el SMI, absorbiendo y
compensando la subida de éste en su "conjunto y cómputo anual" (art 27.1 ET).

IV. LA DETERMINACIÓN DE LA CUANTÍA SALARIAL.

1. Compensación y absorción.
Por la “compensación y absorción”, el salario percibido por el trabajador no se incrementa siempre que siga
siendo igual o superior a la nueva cuantía fijada por el convenio colectivo o en el SMI en su conjunto y cómputo
anual.

Así, la compensación y absorción requieren 2 situaciones que permitan la comparación:

- El salario percibido por el trabajador (que es igual o superior al recogido por el convenio o por el SMI)
- La nueva cuantía salarial establecida, tras su revisión, por ese convenio aplicable.

60
La jurisprudencia requiere homogeneidad entre los conceptos salariales que se comparan y sobre los que se
practica la compensación y absorción.

2. Igualdad y no discriminación.
El empresario debe pagar por la prestación de un trabajo “de igual valor” la misma retribución, sin que pueda
producirse discriminación alguna por razón de sexo en ninguno de los elementos o condiciones de dicha
retribución.

El ET (art 28) menciona los principios de igualdad y no discriminación sólo respecto del empresario, aunque,
si bien con diferencias, estos principios también vinculan a la negociación colectiva.

3. El “descuelgue” salarial.
Por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores (legitimados para negociar un conv
colectivo) se puede proceder a inaplicar el régimen salarial de un convenio colectivo supraempresarial cuando
la empresa tenga “una disminución persistente de su nivel de ingresos o su situación y perspectivas
económicas pudieran verse afectadas negativamente” como consecuencia de tal aplicación, afectando a sus
“posibilidades de mantenimiento del empleo”.

Tal acuerdo determinará con exactitud la retribución a percibir por los trabajadores de la empresa y establecerá
un plan de recuperación de las condiciones salariales tendente a converger con el convenio colectivo
supraempresarial aplicable, sin que en ningún caso la inaplicación pueda superar el período de vigencia del
convenio o, en su caso, los 3 años de duración.

V. TIEMPO, LUGAR, FORMA Y DOCUMENTACIÓN DEL PAGO DEL SALARIO.

1. Tiempo y lugar e interés por mora.
El trabajador tiene derecho a percibir la remuneración pactada o legalmente establecida “puntual y
documentalmente” en la “fecha y lugar convenido o conforme a los usos y costumbres”.

Si el abono de las retribuciones periódicas y regulares exceden de un mes, incurrirá en mora el empresario,
habiendo de pagar un interés del 10% (en cómputo anual) de lo adeudado.

El impago y los retrasos continuados son justa causa para que el trabajador pueda solicitar la extinción
indemnizada de su contrato de trabajo.

En cuanto al lugar del pago, lo normal ha sido en el propio centro de trabajo, pero actualmente se está
generalizando la transferencia bancaria.

2. ANTICIPOS. El trabajador tiene derecho a percibir, antes de que llegue el día señalado para el pago,
anticipos a cuenta del trabajo ya realizado. Los convenios colectivos establecen a veces el derecho de los
trabajadores a anticipos sobre salarios “futuros”.

3. FORMA DE PAGO. El salario puede efectuarlo el empresario en moneda de curso legal o mediante talón
y otra modalidad de pago similar a través de entidades de crédito, previo informe al comité de empresa o
delegados de personal.
61
4. DOCUMENTACIÓN DEL PAGO DEL SALARIO. El pago se hará documentalmente mediante la entrega
al trabajador de un recibo individual y justificativo del mismo, según modelo aprobado por el MITI, salvo que
por convenio colectivo o acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores se establezca otro
modelo (art 29.1).

VI. LA PROTECCIÓN DEL SALARIO.

1. Protección “frente” a los acreedores del propio trabajador; límites a la embargabilidad del
salario.

Legalmente, el salario está protegido frente a los propios acreedores del trabajador. El SMI es, en su cuantía,
inembargable, y los superiores a éste son limitadamente embargables conforme a cierta escala.

Tales límites no serán de aplicación, y será el órgano judicial quien decida la cantidad a embargar cuando se
condene al pago de alimentos debidos al cónyuge o a los hijos y la obligación venga de la Ley, incluyendo las
sentencias dictadas en procesos de nulidad, separación o divorcio.

2. La protección del salario en empresas declaradas en concurso “frente” a otros acreedores

del empresario.
2.1. Los créditos contra la masa.
Aunque el empresario tenga deuda con acreedores como la SS, la Hacienda Pública, otros empresarios,
proveedores, etc., para la Ley Concursal son créditos contra la masa en primer lugar, los créditos por salarios
por los últimos 30 días de trabajo anteriores a la declaración de concurso y en cuantía del doble del SMI.

También lo son los generados tras la declaración del concurso (como las indemnizaciones por despido o
extinción del contrato de trabajo, los recargos por los incumplimientos en materia de salud laboral, etc) hasta
que el juez acuerde el cese de la actividad empresarial, apruebe un convenio o declare la conclusión del
concurso.

2.2. Los créditos salariales con privilegio especial y con privilegio general.
Son créditos con privilegio especial los de los trabajadores sobre “los objetos elaborados mientras sean
propiedad o estén en posesión del concursado”. Son créditos con privilegio general:

1) Los créditos por salarios que no tengan reconocido privilegio especial a razón del triple del SMI por el
nº de días pendientes de pago.
2) Las indemnizaciones por la extinción de los contratos calculadas sobre una base que no supere el triple
del SMI.
3) Las indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo y enfermedad profesional.
4) Los recargos sobre las prestaciones por incumplimiento en materia de salud laboral.

Una vez deducidos los créditos contra la masa, el pago de los créditos con privilegio general se realiza por el
orden antes establecido con cargo a los bienes no afectos a privilegio especial.

62
VII. EL FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA)
1. Naturaleza y funciones.
Los empresarios financian el Fogasa; se trata de un organismo autónomo dependiente del MITI cuyas
funciones son:

- Abonar salarios e indemnizaciones pendientes de pago por insolvencia o concurso, y,

- Abonar parte de las indemnizaciones por despido objetivo o colectivo en las empresas de menos de 25
trabajadores.

2. El abono de salarios e indemnizaciones pendientes de pago en caso de insolvencia o

concurso del empresario; la subrogación del fogasa.
A estos efectos, el Fogasa hará efectivo a los trabajadores:

a) Los salarios pendientes de pago correspondientes a 150 días como máximo (incluidos los salarios de
tramitación), reconocidos en acto de conciliación o por resolución judicial. El tope a tener en cuenta es el
TRIPLE del SMI (3 SMI x 150 días máximo).

b) Las indemnizaciones por despido o extinción del contrato de trabajo reconocidas admtva o judicialmente
a los trabajadores. TOPE: 1 año de salario a razón del TRIPLE del SMI.

El importe de la indemnización se calculará sobre 30 días/año de servicio: (3SMI x 30 x años servicio = máx.
1 año de salario).

La insolvencia del empresario ha de declararse con audiencia del Fogasa, que también será traído a los
procedimientos concursales. Para el reembolso de las cantidades satisfechas por el Fogasa, éste se subroga en
los derechos y acciones de los trabajadores, conservando el carácter de créditos privilegiados.

3. EL ABONO POR EL FOGASA DE PARTE DE LA INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO OBJETIVO Y

COLECTIVO EN TODAS LAS EMPRESAS Y EN LAS DE MENOS DE VEINTICINCO TRABAJADORES
Las siguientes indemnizaciones las abona el Fogasa directamente, sin que exista una previa situación de
insolvencia o declaración de concurso de la empresa:

− El 40% de la indemnización por despido colectivo y objetivo en las empresas de menos de 25

trabajadores, cuyos contratos sean indefinidos y celebrados antes del 18-6-2010.
− Resarcimiento al empresario de 8 días de salario por año de servicio en las indemnizaciones a los
trabajadores por despido colectivo y objetivo de carácter indefinido con contratos de trabajo celebrados
a partir del 18-6-2010.

En este caso, el contrato debe haber tenido una duración superior a un año y no importa el número de
trabajadores de la empresa.

63
4. Tramitación y prescripción.
El Fogasa asume sus obligaciones de pago previa instrucción de expediente para la comprobación de su
procedencia.

El derecho a solicitar del Fogasa el pago de las prestaciones prescribe al año de la fecha del acto de
conciliación, sentencia, auto o resolución de la autoridad laboral en que se reconozca la deuda por salarios o
se fijen las indemnizaciones.

Viii. Política de remuneración de los empleados de las entidades de crédito y de las empresas
de servicios de inversión cuya actividad incide en su perfil de riesgo.
1. Ámbito de aplicación: los empleados cuya actividad profesional incida en el perfil de riesgo
de la entidad.
Las entidades de crédito y las empresas de inversión deben aplicar la nueva política de remuneración a “los
empleados cuyas actividades inciden en su perfil de riesgo, a nivel de grupo, sociedad matriz y filial”. A tal
fin, presentarán al Banco de España o a la CNMV (Comisión Nacional del Mercado de Valores) “una lista
con las categorías de estos empleados”.

2. Los requisitos de la política de remuneración de los empleados cuya actividad profesional

incida en el perfil de riesgo de la entidad.
2.1. Las Leyes 13/1985 y 24/1988.- Estas Leyes disponen que “al fijar y aplicar la política de remuneración
global de las categorías de empleados cuyas actividades profesionales inciden en su perfil de riesgo”, las
Entidades deben cumplir determinados requisitos.

Tales requisitos los veremos en los siguientes apartados.

2.2. La no incentivación del riesgo y la evitación de los conflictos de intereses.

La política de remuneración debe:

− Ser compatible con una gestión adecuada y eficaz del riesgo;

− Promover este tipo de gestión;
− No ofrecer incentivos para asumir riesgos que rebasen el nivel de riesgo tolerado por la entidad;
− Se compatible con la estrategia empresarial, los objetivos, los valores y los intereses a largo plazo de
la entidad de crédito; y, en fin,
− Incluir medidas para evitar los conflictos de intereses.

2.3. Las competencias del órgano de dirección

Los órganos de dirección de estas Entidades han de establecer y garantizar la aplicación de los principios grales
de “la política de remuneración”, así como revisar tales principios “periódicamente”.

2.4. La evaluación anual de la aplicación de la política de remuneración. Al menos una vez al año se
realizará una evaluación interna de la aplicación de la política de remuneración, al objeto de verificar si se
64
cumplen las pautas y los procedimientos de remuneración adoptados por el órgano de dirección en su función
supervisora.

2.5. La autoridad, necesaria independencia y remuneración del personal que ejerza funciones de
control. El personal con funciones de control en la Entidad debe ser independiente de las unidades de negocio
que supervise; ha de contar con la autoridad necesaria y ser remunerado en función de los objetivos alcanzados
relacionados con sus funciones, al margen de los resultados de las áreas de negocio que controle.

2.6. La remuneración de los altos directivos de gestión de riesgo y con funciones de cumplimiento .
La remuneración de los altos directivos encargados de la gestión de riesgo y con funciones de cumplimiento
ha de ser supervisada directamente por el comité de remuneración o, en su defecto, por el órgano de dirección
en su función supervisora.

2.7. La no utilización de “estrategias personales de cobertura o seguros relacionados con la

remuneración o la responsabilidad” Se exigirá a los empleados el compromiso de no utilizar estrategias
personales de cobertura o seguros relacionados con la remuneración y la responsabilidad que menoscaben
los efectos de la alineación con el riesgo incluidos en sus sistemas de remuneración.

2.8. Los pagos por rescisión anticipada de un contrato. Los pagos por rescisión anticipada de un contrato
se han de basar en los resultados obtenidos en el transcurso del tiempo y se han de establecer de forma que no
compensen los malos resultados.

2.9. Los requisitos de la política de pensiones y el abandono de la Entidad con anterioridad a la

jubilación.

La política de pensiones debe ser compatible con la estrategia empresarial, los objetivos, los valores y los
intereses a largo plazo de las Entidades.

Si el empleado abandona la entidad de crédito antes de su jubilación, la Entidad tendrá en su poder los
beneficios discrecionales de pensión durante 5 años en forma de instrumentos (acciones o intereses de
propiedad equivalentes).

Si un empleado alcanza la edad de jubilación, se le abonarán los beneficios discrecionales de pensión en forma
de instrumentos, sujetos a un período de retención de 5 años.

Son beneficios discrecionales de pensión los “pagos discrecionales concedidos por una entidad de crédito a
un empleado en base individual, efectuados por la jubilación y que pueden asimilarse a la remuneración
variable”, sin que incluya beneficios concedidos a un empleado de conformidad con el sistema de pensiones
de la Entidad.

2.10. El comité de remuneraciones.

El Banco de España o la CNMV determinarán las Entidades que deben establecer un “comité de
remuneraciones”, cuya composición debe permitirle ejercer el control efectivo e independiente de las políticas
y prácticas de remuneración y de la gestión del riesgo, el capital y la liquidez.

65
Los miembros del comité deben ser miembros del órgano de dirección sin funciones ejecutivas.

Al preparar las decisiones, el comité de remuneración ha de tener en cuenta los intereses a largo plazo de los
accionistas, los inversores y otras partes interesadas de la Entidad.

3. El diseño de los esquemas de remuneración, la cuantía del componente “fijo” de la

remuneración y los requisitos de los componentes “variables” de la remuneración.
3.1. Principios generales, la necesaria cuantía elevada del componente fijo de la remuneración y la
flexibilidad y posible supresión de la remuneración variable.
El diseño de los esquemas de remuneración por las Entidades debe presentar una relación equilibrada y
eficiente entre los componentes fijos y los variables tal que el componente fijo constituya una parte
suficientemente elevada de la remuneración total.

Los componentes variables deben tener la flexibilidad suficiente para permitir su modulación hasta el punto
de que sea posible suprimir totalmente la remuneración variable.

Las Entidades han de establecer “la relación apropiada entre los componentes fijos y los variables de la
remuneración total”. A estos efectos, el Banco de España o la CNMV podrán establecer “criterios específicos
para la determinación de dicha relación”.

3.2. Configuración y requisitos de los componentes variables de remuneración.

3.2.1. Remuneración variable vinculada a resultados.
Cuando la remuneración esté vinculada a los resultados, su importe total se ha de basar en una evaluación en
la que se combinen los resultados del empleado (valorados según criterios financieros y no financieros) de la
unidad de negocio afectada y los resultados globales de la Entidad.

Tal evaluación se inscribirá en un marco plurianual para garantizar que la evaluación se basa en los resultados
a largo plazo y que se tiene en cuenta el ciclo económico subyacente de la Entidad y sus riesgos empresariales.

3.2.2. El adecuado equilibrio de al menos el 50% de cualquier elemento de retribución variable.

Al menos el 50% de cualquier elemento de remuneración variable se ha de fijar alcanzando un adecuado
equilibrio entre:

1º. Acciones o intereses de propiedad equivalentes, y,

2º. Otros instrumentos que pueda/n determinar el Banco de España o la CNMV.

Los instrumentos han de estar sometidos a una política de retención adecuada concebida para que los incentivos
estén en consonancia con los intereses a largo plazo de la Entidad de crédito. El Banco de España o la CNMV
podrán imponer restricciones al diseño o a los tipos de instrumentos e incluso prohibir algunos de ellos.

66
3.2.3. El necesario carácter diferido de al menos el 40% de la remuneración variable.
Al menos el 40% del elemento de remuneración variable se ha de diferir durante un período que se determinará
teniendo en cuenta el ciclo económico, la naturaleza del negocio, sus riesgos y las actividades del empleado
de que se trate y que en ningún caso será inferior a 3 años.

Los pagos de la remuneración diferida no pueden producirse más rápidamente que si se distribuyeran de forma
proporcional en el período diferido.

3.2.4. Los requisitos para abonar la remuneración variable. La remuneración variable (incluida la parte
diferida) se pagará sólo si resulta sostenible de acuerdo con la situación de la Entidad en su conjunto y si se
justifica en función de los resultados de dicha Entidad, de la unidad de negocio y del empleado de que se trate.

3.2.5. La prohibición de utilizar instrumentos o métodos que permitan evadir los requisitos establecidos para
la remuneración variable.
La remuneración variable no se puede abonar mediante instrumentos o métodos que permitan evadir los
requisitos legalmente establecidos. A estos efectos, el Banco de España o la CNMV pueden:

1º. Imponer restricciones a las Entidades para el uso de los instrumentos.

2º. Fijar los criterios para que la remuneración variable se contraiga según los resultados financieros
negativos de la Entidad.
3º. Exigir a las Entidades que limiten la remuneración variable en forma de porcentaje de los ingresos
netos totales cuando ello no sea compatible con el mantenimiento de una base de capital sólida.

4. La obligada adaptación de las políticas de remuneración de las entidades a las nuevas

previsiones reglamentarias y su aplicación inmediata a las remuneraciones concedidas y aún
no abonadas por servicios prestados desde 2010.
Las entidades adaptarán sus políticas de remuneración a los requisitos previstos legalmente. En todo caso, tales
requisitos se aplicarán a las remuneraciones concedidas y aún no abonadas antes de la entrada en vigor de este
R.D (771/2011), referidas a servicios prestados desde 2010 y hasta esa misma fecha.

CAPÍTULO 6. TIEMPO DE TRABAJO

I. FINALIDAD, CONTENIDO Y FUENTES REGULADORAS.
1. Finalidad y contenido.
La finalidad principal de la regulación del tiempo de trabajo es la de su limitación a fin de evitar una
disponibilidad excesiva del trabajador por el empresario.

En cuanto a su contenido, “tiempo de trabajo” comprende los siguientes aspectos: jornada, horario, horas
extraordinarias, descansos, fiestas laborales, permisos retribuidos, etc.

67
II. JORNADA DE TRABAJO.
1. La expresión jornada de trabajo. La expresión jornada de trabajo hace referencia a las horas de trabajo
(al día, a la semana o al año) que el trabajador dedica a la realización de la prestación de sus servicios.

2. La duración de la jornada de trabajo y su límite legal máximo.

La duración de la jornada de trabajo es la pactada colectiva o individualmente. Ahora bien, el ET (art 34)
establece que la duración máxima legal se establece en 40 h. semanales de trabajo efectivo de promedio en
cómputo anual.

Se trata de una norma de derecho necesario relativo, por lo que puede ser mejorada colectiva o individualmente,
pero no empeorada (así, se puede acordar una jornada semanal de 35 h., pero no una de 45).

Además, el ET nos habla de promedio en cómputo anual, con lo que cabe realizar jornadas semanales de más
de 40 h., siempre que se compensen con otras de menor duración.

3. La distribución irregular de la jornada.

Por convenio colectivo o por acuerdo empresa-representantes de los trabajadores se puede establecer la
“distribución irregular de la jornada a lo largo del año”.

Tal distribución irregular debe respetar un descanso diario (desde el final de la jornada diaria y el principio de
la siguiente) de 12 h. Asimismo, el descanso mínimo semanal es de día y medio ininterrumpido, que se puede
acumular por períodos de hasta 14 días.

Ambos descansos son de derecho necesario relativo para los convenios y contratos de trabajo.

4. La jornada máxima diaria. En principio, la jornada máxima diaria de trabajo efectivo no puede ser
superior a 9 horas, pero se trata de una norma de derecho dispositivo, por lo que cabe su ampliación siempre
que se respete el descanso mínimo diario entre jornadas de 12 horas.

5. El cómputo del tiempo de trabajo. El tiempo de trabajo se computa teniendo en cuenta que tanto al
comienzo como al final de la jornada diaria el trabajador estará en su puesto de trabajo.

6. Las jornadas especiales: ampliaciones y limitaciones de la jornada de trabajo. El Gobierno, a

propuesta del MITI y previa consulta a los sindicatos y asociaciones empresariales más representativos, puede
establecer ampliaciones o limitaciones en la duración de la jornada de trabajo (y en los descansos) para aquellos
sectores y trabajos que por sus peculiaridades así lo requieran.

7. La adaptación y reducción de la jornada por razones de conciliación de la vida personal,

familiar y laboral.
7.1. El derecho genérico del trabajador a adaptar su jornada para hacer efectivo su derecho a la conciliación
de la vida personal, familiar y laboral.- El trabajador tiene derecho a adaptar la duración y distribución de la
jornada de trabajo para conciliar su vida personal, familiar y laboral según lo establecido en convenio colectivo
o en acuerdo entre el trabajador y el empresario, respetando, en su caso, lo previsto en convenio.
68
Para el TS, no se trata de un derecho sin límites del trabajador, sino que para hacerlo efectivo se condiciona a
los términos en que se establezca en la negociación colectiva o en el acuerdo a que se llegue con el empresario;
lo contrario sería un cambio por decisión unilateral del trabajador.

7.2. La lactancia de un hijo menor de nueve meses.- La trabajadora (o el trabajador, si trabajan padre y madre)
tiene derecho, por lactancia de un hijo menor de 9 meses, a 1 h. de ausencia del trabajo, que

puede dividir en 2 fracciones (el permiso se incrementa en caso de parto múltiple). Asimismo, puede sustituir
este derecho por una reducción de su jornada en ½ h. con la misma finalidad o acumularlo en jornadas
completas en los términos previstos en la negociación colectiva o en acuerdo con el empresario.

7.3. Nacimiento de hijos prematuros o que deban permanecer hospitalizados . En caso de nacimiento
de hijo prematuro o que deba permanecer hospitalizado tras el parto, la madre o el padre tienen derecho a
ausentarse del trabajo durante 1 h. y a reducir su jornada hasta 2 h., con la disminución proporcional del salario.

7.4. La reducción de jornada por guarda legal de menores y discapacitados, cuidado directo de
determinados familiares y cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave
durante su hospitalización y tratamiento continuado.

Tiene derecho a una reducción de la jornada de trabajo (con la disminución proporcional del salario) de entre
1/8 y ½ quien:

- Por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo un menor de 8 años; o

- Una persona con discapacidad física, psíquica o sensorial (que no desempeñe actividad retribuida); o
- Un familiar (hasta el 2º grado) que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por
sí mismo y que no desempeñe actividad retribuida.

El progenitor, adoptante, o acogedor tendrá derecho a una reducción de al menos la ½ de la jornada de trabajo
(con la disminución proporcional del salario) por cuidado, durante la hospitalización y tratamiento continuado
del menor afectado por cáncer u otra enfermedad grave, que implique un ingreso hospitalario de larga duración
y requiera la necesidad de su cuidado directo, continuo y permanente, acreditado por los Servicios de Salud
autonómicos, y como máximo hasta que el menor cumpla 18 años.

Estas reducciones de jornada son un “derecho individual” de los trabajadores, pero si dos o más generasen
este derecho en la misma empresa por el mismo sujeto causante, el empresario puede limitar su ejercicio
simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa.

7.5. Protección frente al despido, concreción horaria y determinación del período de disfrute de los
derechos examinados y resolución de las discrepancias.
- Los trabajadores están especialmente protegidos contra el despido disciplinario y el despido por causas
objetivas cuando reduzca su jornada por lactancia, nacimiento de hijos prematuros u hospitalizados,
guarda legal de menores y discapacitados, etc.
- La concreción horaria y la determinación del período de disfrute de estas reducciones de jornada
corresponde al trabajador “dentro de su jornada ordinaria”. Éste deberá preavisar al empresario
cuando vaya a reincorporarse a su jornada ordinaria con 15 días de antelación.
69
 - Las discrepancias surgidas entre empresario y trabajador, en esta materia, son resueltas procesalmente
según lo previsto en la LPL (art 138 bis).

8. Reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.

Se entiende por reducción de jornada la disminución temporal de entre un 10 y un 70% de la jornada de trabajo
diaria, semanal, mensual o anual.

Durante el período de reducción de jornada no podrán realizarse horas extraordinarias.

La autorización administrativa que permita la reducción de jornada no generará derecho a indemnización

alguna a favor de los trabajadores afectados.

El procedimiento para reducir la jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción es el
ordinario, con las siguientes especialidades:

a) El procedimiento será aplicable cualquiera que sea el nº de trabajadores de la empresa y el nº de

afectados por la reducción de la jornada.
b) El período de consultas con los representantes de los trabajadores será como máximo de 15 días
naturales (8 en las empresas de menos de 50 trabajadores); y versará sobre las causas motivadoras del
expediente y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos.
c) La documentación justificativa será la estrictamente necesaria para acreditar la causa y que se trata de
una situación coyuntural, no definitiva, de la actividad de la empresa.

En las empresas de 50 o más trabajadores se aportará el "plan de acompañamiento social", que contendrá
medidas para atenuar las consecuencias negativas para los trabajadores afectados y para posibilitar la viabilidad
del proyecto empresarial.

Durante la reducción se promoverán acciones formativas vinculadas a la actividad profesional de los

trabajadores afectados para aumentar su polivalencia o incrementar su empleabilidad.

La autorización de la reducción procederá cuando de la documentación se desprenda que tal medida temporal
es necesaria para superar una situación coyuntural de la actividad de la empresa.

III. CALENDARIO LABORAL, HORARIO DE TRABAJO, TRABAJO NOCTURNO Y A TURNOS.

1. El calendario laboral.
La empresa debe elaborar anualmente el calendario laboral y habrá de exponerlo en un lugar visible en cada
centro de trabajo.

Los representantes de los trabajadores tienen derecho a ser consultados y a emitir informe previamente a la
elaboración del calendario por el empresario.

2. Horario de trabajo.
El horario de trabajo fija el inicio y el final de la jornada diaria y, en su caso, las interrupciones de la prestación
laboral durante el día (tiempo de comida, de bocadillo, etc).
70
Si es flexible, permitirá que el trabajador elija su entrada o salida del centro de trabajo en determinadas franjas
horarias (y no de forma rígida a una hora concreta).

Inicialmente, el horario lo determina el empresario, respetando la duración legal o convencional de la jornada

de trabajo y sin perjuicio de lo establecido en convenio colectivo o contrato de trabajo.

Cambiar el horario de trabajo supone una modificación sustancial de las condiciones de trabajo. En caso de
discordia entre jornada y horario, prevalecerá la jornada.

3. Trabajo nocturno, trabajo a turnos y ritmo de trabajo.

3.1. Trabajo nocturno y trabajador nocturno
a) Trabajo nocturno: es el realizado “entre las 10 de la noche y las 6 de la mañana”. La empresa que
regularmente realice trabajo nocturno habrá de informar de ello a la autoridad laboral.
b) Trabajador nocturno: es aquel que realiza normalmente en período nocturno al menos 3 h. de su
jornada diaria o 1/3 de su jornada de trabajo anual.

Régimen jurídico:

1. La jornada nocturna no podrá exceder de 8 h. diarias de promedio en períodos de 15 días.

2. El trabajador nocturno no podrá realizar horas extraordinarias.
3. El trabajo nocturno tendrá una retribución específica adicional (en dinero o descanso, según c.
colectivo, salvo que salario o descanso se acordara atendiendo a la propia naturaleza nocturna del
trabajo).
4. Estos trabajadores gozarán de un nivel de protección en materia de salud y seguridad adaptado a la
naturaleza de su trabajo.
5. Dispondrán de una evaluación gratuita de salud, antes de su afectación al trabajo nocturno, y
posteriormente a intervalos regulares.
6. En caso de problemas de salud a causa de la nocturnidad, tienen derecho a ser destinados a un puesto
de trabajo diurno para el que sean aptos.

3.2. Trabajo a turnos.

Es "toda forma de organización del trabajo en equipo según la cual los trabajadores ocupan sucesivamente
los mismos puestos de trabajo, según un cierto ritmo continuo o discontinuo, implicando para el trabajador
la necesidad de prestar sus servicios en horas diferentes en cierto período de días o semanas" (art 36.3 ET).

- En las empresas con procesos productivos continuos las 24 horas del día, se tendrá en cuenta la rotación de
los turnos, de forma que ningún trabajador esté en el de noche más de 2 semanas consecutivas, salvo
adscripción voluntaria.

- Las empresas donde se trabaje en régimen de turnos, incluidos los domingos y días festivos, pueden tener
equipos que trabajen semanas completas (incluidos domingos y festivos), o contratar personal para completar
los equipos durante uno o más días a la semana.

71
- Los trabajadores a turnos deben gozar de un nivel de protección en materia de seguridad y salud adaptado a
la naturaleza de su trabajo.

- Si un trabajador cursa estudios para obtener un título académico o profesional, tiene preferencia para elegir
turno de trabajo.

3.3. Ritmo de trabajo.

Si el empresario organiza el trabajo según un cierto ritmo, debe tener en cuenta la adaptación del trabajo a la
persona, a fin de atenuar el trabajo monótono y repetitivo en función de la actividad y de las exigencias en
materia de seguridad y salud, sobre todo a la hora de determinar los períodos de descanso durante la jornada
de trabajo.

IV. HORAS EXTRAORDINARIAS.

1. Concepto.
Hora extraordinaria es "cada hora de trabajo que se realice sobre la duración máxima de la jornada ordinaria
de trabajo”.

Para el TS, sólo son horas extraordinarias las que superan el máximo legal de 40 horas semanales de trabajo
efectivo, aunque el convenio colectivo haya establecido una jornada inferior.

Cabe incluir como horas extraordinarias aquellas que exijan presencia en el centro de trabajo y excedan del
máximo legal; no ocurre así con aquellas durante las cuales el trabajador se obliga a estar localizable pero sin
presencia física en el lugar de trabajo, como tampoco lo son las horas llamadas de disponibilidad, por medio
de radioescuchas o aparatos portátiles de recepción de mensajes mientras no restrinja la libertad de
movimientos del trabajador.

2. Retribución o compensación.
La retribución de la hora extraordinaria no será inferior a la de la hora ordinaria, pudiendo sustituirse tal
retribución por un descanso compensatorio.

Tanto la fijación del importe de la hora extraordinaria como la opción entre remuneración y descanso
compensatorio corresponden al conv colectivo o, en su defecto, al contrato individual; a falta de pacto,
prevalece la opción por el descanso, que deberá disfrutarse dentro de los 4 meses siguientes a la realización de
las horas extraordinarias.

3. Voluntariedad.
"La prestación de trabajo en horas extraordinarias será voluntaria, salvo que su realización se haya pactado
en convenio colectivo o contrato individual de trabajo" (art 35.4 ET).

No pueden realizar horas extraordinarias los trabajadores menores, los nocturnos y los a tiempo parcial (aunque
éstos sí pueden realizar horas complementarias).

Durante el permiso por maternidad o paternidad a tiempo parcial tampoco se pueden realizar horas
extraordinarias, salvo para prevenir siniestros y otros daños extraordinarios y urgentes.
72
4. Los demás aspectos del régimen jurídico de las horas extraordinarias.
4.1. Número máximo anual de horas extraordinarias.
El número de horas extraordinarias no podrá ser superior a 80 al año, salvo en dos casos:

- Que se traten de horas extraordinarias de "emergencia".

- Que hayan sido compensadas con descansos en los 4 meses siguientes a su realización.

El Gobierno podrá suprimir o reducir el nº máximo de horas extraordinarias para incrementar las oportunidades
de colocación de los trabajadores en paro forzoso (art 35.2 ET).

4.2. El cómputo de las horas extraordinarias, su prueba y derechos de información de los

representantes de los trabajadores.

A efectos del cómputo de horas extraordinarias y a fin de facilitar la prueba de su realización, la jornada de
cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el período fijado para el abono de las retribuciones,
entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente (art 35.5).

Los empresarios deben informar mensualmente a los representantes laborales de las horas extraordinarias
realizadas por los trabajadores, cualquiera que sea la forma de su compensación, entregándoles al efecto copia
de los resúmenes que se dan a los trabajadores.

4.3. Cotización adicional por horas extraordinarias.

La cotización adicional por horas extraordinarias no será computable para determinar la base reguladora de las
prestaciones.

Las de emergencia o fuerza mayor cotizan el 14 % (12% la empresa y 2% el trabajador); Las demás cotizan
el 28,3% (23,6 a cargo de la empresa y 4,7 a cargo del trabajador).

V. DESCANSOS, VACACIONES, FIESTAS LABORALES, PERMISOS RETRIBUIDOS Y OTRAS

INTERRUPCIONES DE LA PRESTACIÓN LABORAL.
1. Descansos
1.1. Descanso en la jornada diaria continuada. Jornada continuada es aquella en la que la distribución del
tiempo de trabajo supone trabajar sin interrupción más de 6 horas al día. Para esta jornada, el ET establece un
descanso no inferior a 15 minutos ("tiempo del bocadillo"), que se considerará trabajo efectivo si así se
establece por convenio colectivo o contrato de trabajo.

Respecto de los menores de 18 años, la jornada continuada, cuando exceda de 4 1/2 horas, tendrá un descanso
de al menos 30 minutos (art 34.4 ET).

1.2. Descanso entre jornadas. El descanso diario consiste en que entre el final de una jornada y el principio
de la siguiente han de mediar, como mínimo, 12 horas. Esta previsión es de derecho necesario relativo para los
convenios colectivos y los contratos de trabajo.

73
1.3. Descanso semanal. Los trabajadores tienen derecho a un descanso mínimo semanal de día y medio
ininterrumpido (acumulable por períodos de hasta 14 días) que, generalmente, comprenderá el domingo y la
tarde del sábado o la mañana del lunes. Esta previsión es de derecho necesario relativo.

2. Vacaciones anuales
2.1. El grupo normativo del derecho a las vacaciones anuales: las lagunas de nuestra legislación
interna se colman con normas supranacionales e internacionales.
La CE (art 40.2) obliga a los poderes públicos a garantizar “el descanso necesario” mediante “las vacaciones
periódicas retribuidas”. Asimismo, el ET (arts 38, 58, etc) desarrolla y concreta esta previsión constitucional.

También hay una importante legislación. supranacional e internacional que regula la materia vacacional:

- Una Directiva de la UE (2003/88) establece que, en general, las vacaciones no pueden ser compensadas
económicamente, aunque sí pueden serlo al terminar la relación laboral.

- Por su parte, un Convenio de la OIT (el nº 132) es importante para colmar las lagunas de nuestra
legislación en la materia, determinando, a falta de convenio colectivo, que la retribución de las vacaciones
se hará conforme a la “remuneración normal o media”.

2.2. La retribución de las vacaciones.

La retribución de las vacaciones se hará conforme a la “remuneración normal o media”. Esta genérica
previsión permite a los convenios colectivos señalar los conceptos y complementos a incluir en la
remuneración de las vacaciones.

A falta de previsión convencional, se entienden incluidos los complementos que van unidos a la jornada
ordinaria (p.ej., antigüedad) y excluidos los de carácter excepcional (p.ej., horas extraordinarias, plus de
nocturnidad, de penosidad, de transporte, etc).

2.3. La duración mínima de las vacaciones y la fijación del período de su disfrute.

El período de vacaciones anuales será el pactado en conv colectivo o contrato individual de trabajo. En ningún
caso será inferior a 30 días naturales.

El período de su disfrute se fijará de común acuerdo entre empresario y trabajador; si no hay acuerdo entre las
partes, el juez fijará la fecha que corresponda y su decisión será irrecurrible.

2.4. La prohibición de compensar económicamente las vacaciones

Tanto la legislación nacional, como la internacional prohíben compensar económicamente las vacaciones.
Éstas deben disfrutarse de forma real y efectiva. Excepcionalmente sólo se podrán compensar si no se han
podido disfrutar antes de finalizar la relación laboral (art 38.1 ET, Directiva 2003/88, Convenio 132 OIT).

Por esta misma razón, se prohíbe sancionar con la reducción de la duración de las vacaciones.

74
2.5. La no acumulación y la caducidad anual de las vacaciones: una primera ruptura de este arraigado
criterio en el supuesto de maternidad y el derecho al disfrute en el supuesto de incapacidad temporal
anterior al inicio del período vacacional establecido en la empresa y coincidente con éste.
Tradicionalmente se ha entendido que las vacaciones se han de disfrutar necesariamente en el año, toda vez
que se trata de un descanso anual. Pero este planteamiento puede llevar al extremo o a la inflexibilidad,
llegando en ocasiones al incumplimiento absoluto del derecho al disfrute efectivo de la vacación e incluso a
situaciones de enriquecimiento injusto del empresario.

En este sentido se pronuncia el TC, para el que “cualquier trabajadora ha de poder disfrutar sus vacaciones
anuales en un período distinto del de su permiso de maternidad”, incluso si ello supone la superación de “la
fecha límite para el goce de las vacaciones”.

Y lo mismo ocurre cuando las vacaciones coinciden o se superponen con días de incapacidad temporal por
enfermedad común.

3. Fiestas laborales.
Las fiestas laborales "no podrán exceder de 14 al año, de las que 2 serán locales" (art 37.2 ET).

En cualquier caso, se respetarán como fiestas de ámbito nacional las de la Natividad del Señor (25 de dicbre),
Año Nuevo (1 de enero), 1 de Mayo y 12 de octubre (como Fiesta Nacional de España).

Respetando estas fiestas, el Gobierno (y también las CCAA para celebrar las suyas tradicionales) podrá
trasladar a los lunes todas las demás de ámbito nacional que tengan lugar entre semana, siendo en todo caso
objeto de traslado al lunes posterior las que coincidan en domingo.

Si alguna CCAA no pudiera establecer una de sus fiestas tradicionales por no coincidir con domingo un
suficiente nº de fiestas nacionales, podrá ese año añadir una fiesta más, recuperable, al máximo de 14.

4. Permisos retribuidos.
Art 37.3 ET: "El trabajador, previo aviso y justificación, podrá ausentarse del trabajo con derecho a
remuneración por el tiempo y en los siguientes casos:

a) 15 días naturales en caso de matrimonio.

b) 2 días (ampliables a 4 en caso de desplazamiento) por nacimiento de hijo, fallecimiento, accidente o
enfermedad graves u hospitalización de parientes hasta el 2º grado de consanguinidad o afinidad.
c) 1 día por traslado de domicilio habitual.
d) El tiempo indispensable para cumplir con un deber público y personal, comprendiendo el sufragio activo.
e) El tiempo establecido para cumplir funciones sindicales o de representación del personal.
f) El tiempo indispensable para realizar exámenes prenatales y técnicas de preparación al parto.
Los convenios colectivos pueden establecer permisos retribuidos por causas distintas a estas.

75
5. Otras interrupciones de la prestación laboral
5.1. Imposibilidad de la prestación laboral por causas imputables al empresario . Si el trabajador no
pudiera prestar sus servicios una vez vigente el contrato por causa imputable al empresario, el trabajador
conservará el derecho a su salario por esos servicios no prestados, sin que se le pueda compensar con el trabajo
que realizó en otro tiempo.

5.2. Imposibilidad de la prestación laboral por fuerza mayor.

Si el trabajador no pudiera prestar sus servicios una vez vigente el contrato por causa de fuerza mayor, el
derecho al salario se mantendrá sólo si se presta el servicio correspondiente a las horas trabajadas una vez
desaparecida la causa de la suspensión.

Si bien lo anterior, en caso de fuerza mayor temporal la empresa tendría que recurrir al procedimiento de
suspensión de empleo por causa de fuerza mayor.

5.3. Interrupción de la prestación laboral por riesgos graves e inminentes para la seguridad y salud
del trabajador.
El trabajador tiene derecho a interrumpir su actividad y abandonar el lugar de trabajo cuando considere que
dicha actividad entraña “un riesgo grave e inminente para su vida o su salud”.

Si el empresario no adopta o impide la adopción de las medidas necesarias para garantizar la seguridad y salud
de sus trabajadores, los representantes de éstos pueden acordar la paralización de la actividad de los
trabajadores afectados por dicho riesgo, comunicándolo de inmediato a la empresa y a la autoridad laboral.
Ésta, en 24 horas, anulará o ratificará la paralización acordada.

También la Inspección de TSS puede ordenar la paralización inmediata de los trabajos cuando compruebe que
la inobservancia de la normativa sobre prevención de riesgos laborales implica un peligro grave e inminente
para la seguridad y salud de los trabajadores.

Los trabajadores conservan el derecho al salario en todos estos supuestos.

CAPÍTULO 7. MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE CONDICIONES DE TRABAJO Y MOVILIDAD

GEOGRÁFICA
I. MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE CONDICIONES DE TRABAJO
1. Introducción: modificaciones de iniciativa empresarial y límites de dicha iniciativa.
El ET distingue entre condiciones: "sustanciales" (sobre las que el empresario ostenta una facultad reglada de
modificación – art. 41 ET); y, "no sustanciales" (sobre las que el empresario ostenta una facultad discrecional
de modificación).

Se trata de una decisión unilateral de la empresa de acordar, o introducir, modificaciones sustanciales de las
condiciones de trabajo. Quedan fuera del artículo 41 ET: las modificaciones sustanciales de condiciones
sustanciales acordadas entre el empresario y el trabajador y, las modificaciones sustanciales no debidas a la
iniciativa o a la decisión empresarial (Ej: modificaciones derivadas de cambios normativos).
76
Se regula la modificación de condiciones de trabajo y no exactamente la modificación del contrato de trabajo.
El procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo no permite la privación de derechos ya
devengados.

2. Las condiciones de trabajo y el carácter sustancial de la modificación

Las materias a las que el artículo 41.1 ET atribuye “la consideración de modificaciones sustanciales de las
condiciones de trabajo” son, “entre otras”, las que afecten a las siguientes:

a) Jornada de trabajo.
b) Horario y distribución del tiempo de trabajo.
c) Régimen de trabajo a turnos.
d) Sistema de remuneración y cuantía salarial.
e) Sistema de trabajo y rendimiento.
f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39 ET.

3. Las causas de la modificación sustancial de condiciones de trabajo.

En la modificación sustancial de las condiciones de trabajo la decisión del empresario ha de ser causal y
ampararse en alguna razón legalmente establecida, pudiendo ser de tipo económico, técnico, organizativo o de
producción.

Se entenderá que concurren tales causas cuando la adopción de las medidas propuestas contribuya a prevenir
una evolución negativa de la empresa o a mejorar la situación y perspectivas de la misma mediante una más
adecuada organización de sus recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado, o una mejor
respuesta a las exigencias de la demanda (art. 41.1. ET).

4. La modificación de carácter individual.

4.1. Concepto de modificación individual: las modificaciones funcionales y de horario.
Se considera de carácter individual la modificación de aquellas condiciones que disfrutan los trabajadores a
título individual o cuando afectan en un período de 90 días a un nº de trabajadores inferior a:

- 10, en empresas que ocupen a menos de 100 trabajadores;

- El 10% en las empresas que ocupen entre 100 y 300 trabajadores; y
- 30 trabajadores en las empresas que ocupen 300 o más.

4.2. La notificación empresarial al trabajador afectado.

La decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual debe ser notificada por
el empresario al trabajador afectado y a sus representantes con una antelación mínima de 30 días a la fecha de
su efectividad.

4.3. La extinción indemnizada de su contrato de trabajo: una primera opción del trabajador.
Pasado el plazo de 30 días tras la notificación, el acuerdo empresarial es ejecutivo, teniendo frente a él el
trabajador disconforme derecho a rescindir su contrato, percibiendo 20 días de salario/año de servicio hasta un
máximo de 9 mensualidades.
77
4.4. Otra opción del trabajador: la impugnación de la decisión empresarial y la declaración judicial
del carácter justificado o injustificado de la modificación sustancial.
Pasado el plazo de 30 días tras la notificación, el acuerdo empresarial es ejecutivo, teniendo frente a él el
trabajador disconforme derecho, a impugnar judicialmente la decisión empresarial. Si la sentencia declara la
modificación injustificada, reconocerá el derecho. del trabajador a ser repuesto en sus condiciones anteriores.
Pero si la declara justificada, el trabajador sigue pudiendo optar finalmente por la extinción indemnizada.

5. El período de consultas y la modificación de carácter colectivo

5.1. Concepto de modificación colectiva: acuerdo o pacto colectivo o decisión unilateral del
empresario de efectos colectivos.
Se consideran de carácter colectivo las modificaciones cuando afectan a las condiciones reconocidas a los
trabajadores, que, en un periodo de noventa días, afecte al menos, a:

a) 10 trabajadores, en las empresas que ocupen <100 trabajadores.

b) 10% del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre 100 y 300 trabajadores.
c) 30 trabajadores, en las empresas que ocupen >300 trabajadores.

5.2. El período de consultas.

5.2.1. Duración, contenido y acuerdo en el período de consultas
Sin perjuicio de los procedimientos que puedan establecerse en la negociación colectiva, la decisión
empresarial debe ir precedida de un período de consultas no superior a 15 días con los representantes de los
trabajadores. Tal período versará sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial y la posibilidad de
reducir sus efectos sobre los trabajadores afectados.

− Si hay acuerdo, éste requerirá la conformidad de la mayoría de los representantes del personal, sin
perjuicio del derecho de los afectados a la rescisión indemnizada de sus contratos.
− Si no hay acuerdo, la decisión del empresario será ejecutiva transcurridos 30 días, pudiendo reclamar
contra ella los trabajadores judicialmente, por vía de conflicto colectivo.

5.2.2. En caso de ausencia de representación legal de los trabajadores en la empresa, los empleados pueden
designar a una comisión integrada por trabajadores de la propia empresa o, alternativamente, designada por
los sindicatos más representativos y representativos del sector.
Si no hay representantes laborales en la empresa para negociar los acuerdos en el período de consultas, los
trabajadores pueden optar, a tal efecto, a su elección, porque negocie:

- Una comisión compuesta por un máximo de tres trabajadores de la propia empresa; o bien,
- Una comisión designada por los sindicatos legitimados para formar parte en la negociación del
convenio colectivo aplicable a dicha empresa.

Los requisitos son los siguientes:

1º. No tiene que haber representantes legales de los trabajadores en la empresa.

2º. Se trata de una facultad (y no de una obligación) de los trabajadores.
78
 3º. La atribución de la representación es para la negociación del “acuerdo” con la empresa.
4º. La comisión elegida por los trabajadores de la empresa debe hacerse democráticamente.
5º. Si la designación de la comisión la hacen los sindicatos más representativos y representativos, éstos la
harán en función de la representatividad de tales sindicatos. Dicha comisión no tiene por qué estar
integrada por trabajadores de la empresa.
6º. La designación de la comisión debe realizarse en 5 días a contar desde el inicio del período de
consultas, sin que la falta de designación suponga la paralización del mismo.
7º. Si la negociación se realiza por la comisión designada por los sindicatos, el empresario puede atribuir
su representación a la organización empresarial en la que estuviera integrado.

5.2.3. La posible sustitución del período de consultas por el procedimiento de mediación o arbitraje aplicable
en la empresa.

El empresario y la representación legal de los trabajadores pueden acordar en cualquier momento la sustitución
del período de consultas por el procedimiento de mediación o arbitraje que sea de aplicación en el ámbito de
la empresa, y que deberá desarrollarse dentro del plazo máximo señalado para dicho período.

El problema que se plantea es que, si el plazo máximo del período de consultas es de 15 días y se opta por el
procedimiento de mediación o arbitraje en el día 14, parece poco probable que en un solo día se pueda realizar
dicha mediación o arbitraje.

5.3. La presunción de que, si hay acuerdo en el período de consultas, concurren las causas
justificativas de las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, los límites a la
impugnación judicial del acuerdo y el mantenimiento del derecho de los trabajadores a optar por la
extinción indemnizada de su contrato de trabajo.
Cuando el período de consulta finalice con acuerdo, se presumirá que concurren las causas que justifican la
modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

Tal acuerdo sólo podrá ser impugnado en caso de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión,
ante la jurisdicción competente.

El acuerdo con los representantes laborales en el período de consultas se entiende sin perjuicio del derecho de
los trabajadores afectados a extinguir su contrato de trabajo, percibiendo 20 días de salario por año de servicio
hasta un máximo de 9 mensualidades.

5.4. La notificación de la decisión empresarial sobre la modificación colectiva

En caso de que la modificación colectiva que pretende llevar a cabo el empresario finalice sin acuerdo en el
período de consultas, el empresario notificará a los trabajadores su decisión sobre la modificación, surtiendo
efectos transcurridos 30 días desde la misma.

Contra la decisión empresarial de modificación colectiva se puede reclamar por la vía del conflicto colectivo,
sin perjuicio de que individualmente cada trabajador puede impugnar tal decisión.

Ahora bien, la interposición del conflicto colectivo paraliza la tramitación de las acciones individuales hasta
su resolución.
79
II. MOVILIDAD GEOGRÁFICA.

1. El cambio de residencia como elemento característico del supuesto de hecho.

La movilidad geográfica (o traslado de centro de trabajo) a considerar es la que exige un cambio de residencia,
porque la que no lo exige entra dentro del poder ordinario de dirección y organización del empresario y no
supone una modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

Tampoco se considera esta movilidad geográfica para los trabajadores contratados específicamente para prestar
servicios en empresas con centros de trabajo móviles o itinerantes (Ej: empresas de redes telefónicas, eléctricas,
de gas, etc).

Para analizar cuando el traslado exige un cambio de residencia habrá que estar a lo establecido en el convenio
colectivo aplicable y, en su defecto, se entenderá tal cuando el destino sea un centro de trabajo situado en
localidad distinta. (No obstante, esto debe matizarse en el caso de las grandes ciudades, en donde hay
localidades distintas, pero próximas, bien comunicadas por medios de transporte).

Parte de la doctrina entiende que la movilidad geográfica regulada en el ET (art 40) se aplica a la movilidad
transnacional.

2. La prioridad de permanencia de los representantes de los trabajadores, el derecho al

traslado del cónyuge y las familias numerosas
Los representantes de los trabajadores tienen prioridad de permanencia en sus puestos de trabajo en caso de
movilidad geográfica.

Si por traslado uno de los cónyuges cambia de residencia, el otro, si fuera trabajador de la empresa y hubiera
puesto de trabajo, tiene derecho al traslado a la misma localidad.

Asimismo, los convenios pueden introducir medidas en materia de movilidad geográfica para proteger a los
trabajadores con familia numerosa.

3. Las causas de la movilidad geográfica.

Para la movilidad geográfica se requiere:

− Que la empresa tenga razones económicas, técnicas, organizativas o de producción (siempre que ello
contribuya a mejorar la situación de la empresa mediante una mejor organización de los recursos, que favorezca
su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda) , o bien,

− Contrataciones referidas a la actividad empresarial que lo justifiquen (serán contrataciones que

necesariamente han de realizarse en otro centro de trabajo de la empresa que requiere cambio de residencia) . (art
40.1 ET).

80
4. La movilidad geográfica de carácter individual.
4.1. Concepto de movilidad geográfica de carácter individual. Tendrá tal carácter cuando, en un período
de 90 días, afecte a cierto número de trabajadores, o cuando, aun afectando a todo el centro de trabajo, éste
ocupe sólo a 5 o menos trabajadores.

4.2. La notificación empresarial al trabajador afectado. La decisión de traslado deberá ser notificada al
trabajador y a sus representantes legales con al menos 30 días de antelación a la fecha de su efectividad.

4.3. La aceptación “compensada” del traslado o la extinción indemnizada de su contrato de trabajo:

una primera opción del trabajador.

El trabajador puede:

− Aceptar, percibiendo una compensación por gastos (que comprende los de la familia a su cargo).
− Extinguir su contrato de trabajo, percibiendo 20 días de salario por año de servicio con un máximo de
12 mensualidades.

4.4. Otra opción del trabajador: la impugnación de la decisión empresarial y la declaración judicial
del carácter justificado o injustificado del traslado.

Pasado el plazo de 30 días tras la notificación, el acuerdo empresarial es ejecutivo, teniendo frente a él el
trabajador disconforme derecho a impugnar judicialmente la decisión empresarial. Si la sentencia declara el
traslado injustificado, reconocerá el derecho. del trabajador a ser reincorporado al centro de trabajo de origen.
Pero si lo declara justificado, el trabajador sigue pudiendo optar por la extinción indemnizada.

5. La movilidad geográfica de carácter colectivo.

5.1. Concepto de movilidad geográfica de carácter colectivo.
Es la que afecta a la totalidad del centro de trabajo, siempre que éste ocupe a más de 5 trabajadores, o cuando
sin afectar a todos, en un período de 90 días comprenda a un nº de trabajadores de, al menos:

- 10 trabajadores en las empresas que ocupen a menos de 100;

- el 10% de los trabajadores en las empresas que ocupen entre 100 y 300; y
- 30 trabajadores en empresas que ocupen a 300 o más.

5.2. El período de consultas.

5.2.1. Duración, contenido y acuerdo en el período de consultas.
La movilidad geográfica de carácter colectivo debe ir precedida de un período de consultas no superior a 15
días con los representantes de los trabajadores. Tal período versará sobre las causas motivadoras de la decisión
empresarial y la posibilidad de reducir sus efectos sobre los trabajadores afectados, dando traslado de la
negociación a la autoridad laboral para su conocimiento.

− Si hay acuerdo, éste requerirá la conformidad de la mayoría de los representantes del personal, sin
perjuicio del derecho de los afectados a la rescisión indemnizada de sus contratos.
81
 − Si no hay acuerdo, la decisión del empresario será ejecutiva transcurridos 30 días, pudiendo reclamar
contra ella los trabajadores judicialmente, por vía de conflicto colectivo.

5.2.2. Intervención como interlocutores en defecto de las secciones sindicales

La intervención como interlocutores se rige por las siguientes reglas:

a) Si el procedimiento afecta a un único centro de trabajo, la interlocución corresponde al comité de

empresa o a los delegados de personal. Si en el centro de trabajo no existe representación legal de los
trabajadores, estos podrán optar por atribuir su representación para la negociación del acuerdo, a su
elección, a una comisión de un máximo de tres miembros integrada por trabajadores de la propia
empresa y elegida por éstos democráticamente o a una comisión de igual número de componentes
designados,

Si la negociación se realiza con la comisión (miembros sean designados por los sindicatos), el empresario
puede atribuir su representación a las organizaciones empresariales en las que esté integrado, pudiendo ser las
más representativas a nivel autonómico, con independencia de la organización en la que esté integrado tenga
carácter intersectorial o sectorial.

b) Si el procedimiento afecta a más de un centro de trabajo, la intervención como interlocutores

corresponde:

- En primer lugar, al comité intercentros, siempre que tenga atribuida esa función en el convenio
colectivo en que se hubiera acordado su creación.
- En otro caso, a una comisión representativa que se constituirá de acuerdo con las siguientes reglas:

1º. Si los centros de trabajo cuentan con representantes legales de los trabajadores, la comisión se
integra por estos.
2º. Si alguno de los centros de trabajo cuenta con representantes legales y otros no, la comisión
se integra únicamente por representantes legales de los trabajadores de los centros que cuenten
ellos.
Salvo que los trabajadores de los centros que no cuenten con representantes legales opten por
designar la comisión se asigna su representación a los representantes legales de los centros de
trabajo que cuenten con ellos, en proporción al número de trabajadores que representen.
3º. Si ninguno de los centros de trabajo cuenta con representantes legales de los trabajadores, la
comisión representativa se integra por quienes sean elegidos entre los miembros de las
comisiones designadas en los centros de trabajo conforme a lo dispuesto en la letra a), en
proporción al número de trabajadores que representen.

En todos los supuestos si el resultado de la aplicación de las reglas, el número inicial de representantes sea
>13, estos eligen entre ellos a un máximo de trece, en proporción a los trabajadores que representen.

La comisión representativa de los trabajadores debe quedar constituida con carácter previo a la comunicación
empresarial de inicio del procedimiento de consultas.

82
La dirección de la empresa debe comunicar a los trabajadores o a sus representantes su intención de iniciar el
procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo. El plazo máximo de modificación
sustancial para la constitución de la comisión representativa es de siete días desde la comunicación, salvo que
alguno de los centros de trabajo que vaya a estar afectado por el procedimiento no cuente con representantes
legales de los trabajadores, en cuyo caso el plazo es de quince días.

Transcurrido el plazo máximo para la constitución de la comisión representativa, la dirección de la empresa

puede comunicar el inicio del periodo de consultas a los representantes. La falta de constitución de la comisión
representativa no impide el inicio y transcurso del periodo de consultas, y su constitución con posterioridad al
inicio del mismo no comportará, en ningún caso, la ampliación de su duración.

5.2.3. La posible sustitución del período de consultas por el procedimiento de mediación o arbitraje aplicable
en la empresa.
El empresario y la representación legal de los trabajadores pueden acordar en cualquier momento la sustitución
del período de consultas por el procedimiento de mediación o arbitraje que sea de aplicación en el ámbito de
la empresa, y que deberá desarrollarse dentro del plazo máximo señalado para dicho período.

El problema que se plantea es que si el plazo máximo del período de consultas es de 15 días y se opta por el
procedimiento de mediación o arbitraje en el día 14, parece poco probable que en un solo día se pueda realizar
dicha mediación o arbitraje.

5.3. La notificación empresarial a los trabajadores afectados.

Finalizado el período de consultas, el empresario notificará a los trabajadores su decisión sobre el traslado, que
se regirá a todos los efectos por lo recogido en el apartado 5.2.1. anterior.

5.4. La posible decisión de la autoridad laboral de paralizar la efectividad del traslado por un período
máximo de seis meses.
La autoridad laboral, a la vista de las posiciones de las partes y previa petición, puede paralizar la efectividad
del traslado por un período máximo de 6 meses cuando las consecuencias económicas o sociales de la medida
así lo justifiquen.

5.5. La impugnación del traslado colectivo por la vía de conflicto colectivo y la impugnación individual.
Contra las decisiones empresariales de traslado colectivo se puede reclamar por la vía de conflicto colectivo,
sin perjuicio de que el trabajador individual puede impugnar la decisión empresarial una vez resuelto dicho
conflicto colectivo.

5.6. La opción del trabajador por la extinción indemnizada de su contrato de trabajo

El acuerdo con los representantes laborales en el período de consultas se entiende sin perjuicio del derecho de
los trabajadores afectados a extinguir su contrato de trabajo, percibiendo 20 días de salario por año de servicio
hasta un máximo de 12 mensualidades.

83
6. Desplazamientos temporales.
6.1. Concepto, causas, duración, ámbito geográfico e imputación.
La empresa puede efectuar desplazamientos “temporales” de sus trabajadores que exijan residir en población
distinta a la de su domicilio habitual por razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, o bien
por contrataciones referidas a la actividad empresarial que lo justifiquen.

La duración máxima del desplazamiento temporal es de 12 meses en un período de 3 años. Si es superior,

tendrá el tratamiento de traslado o movilidad geográfica no temporal.

Contra la orden de desplazamiento, y sin perjuicio de su ejecutividad, el trabajador puede recurrir la decisión
empresarial igual que hemos visto en los traslados.

6.2. Información al trabajador, permisos y abono de gastos y dietas.

Si el desplazamiento es superior a 3 meses, el empresario debe comunicárselo al trabajador con al menos 5
días laborables de antelación, teniendo derecho éste a un permiso de 4 días laborables en su domicilio de origen
por cada 3 meses de desplazamiento, sin computar como tales los de viajes, cuyos gastos, así como las dietas,
serán por cuenta del empresario.

7. El derecho preferente al traslado de la víctima de violencia de género, de las víctimas del

terrorismo y de determinados trabajadores con discapacidad
Para hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral, la trabajadora víctima de viogen
o de terrorismo, que se vea obligada a abandonar el puesto de trabajo en la localidad donde venía prestando
sus servicios, tiene preferencia para ocupar otro puesto de trabajo, del mismo grupo profesional o categoría
equivalente, que la empresa tenga vacante en otro de sus centros (art. 40.4 ET)

La empresa está obligada a comunicar a la trabajadora las vacantes existentes en ese momento o las que se
puedan producir en el futuro.

El cambio de centro de trabajo tiene una duración inicial de 6 meses. Durante ellos, la empresa está obligada
a reservar el puesto de trabajo que ocupaba antes la trabajadora; finalizado dicho período, ésta puede optar
entre regresar a su puesto anterior o continuar en el nuevo, cesando en este caso la obligación de reserva.

Para hacer efectivo e derecho de protección a la salud, los trabajadores con discapacidad que acrediten la
necesidad de recibir fuera de su localidad habilitación o rehabilitación médico-funcional o atención,
tratamiento u orientación psicológica, tienen derecho preferente a ocupar otro puesto de trabajo, del mismo
grupo profesional, que la empresa tuviera vacante en otro de sus centros de trabajo en una localidad en que sea
más accesible dicho tratamiento. En los términos y condiciones del art. 40.4 del ET.

84
CAPÍTULO 8. SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO, EXCEDENCIAS Y TRANSMISIÓN
DE EMPRESA
I. LA SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO
1. Configuración general
La suspensión del contrato de trabajo no afecta a la extinción, sino a la ejecución del mismo, y puede definirse
como el cese de los efectos de éste durante un cierto tiempo, volviendo a tener plena eficacia una vez
desaparecidas las circunstancias que motivaron la suspensión. Durante éstas cesan, en todo caso, las
prestaciones principales de la relación laboral: el trabajo y el salario.

2. Suspensión por acuerdo de las partes

2.1. Mutuo acuerdo de las partes
La primera causa prevista de suspensión del contrato de trabajo es el mutuo acuerdo de las partes (art 45.1 ET).

Lógicamente, no puede haber vicios en el consentimiento ni causa ilícita

2.2. Causas consignadas válidamente en el contrato

La segunda causa de suspensión del contrato de trabajo es “las consignadas válidamente en el contrato”.

La consignación tiene que ser válida; no puede vulnerar derechos indisponibles de los trabajadores o dejar la
suspensión del contrato al arbitrio de una futura decisión empresarial. Y, lógicamente, no puede haber abuso
de derecho por parte del empresario.

3. Incapacidad temporal
Es la 3ª causa de suspensión del contrato de trabajo. Al terminar la IT se tiene derecho a la reincorporación al
puesto de trabajo, salvo que el trabajador sea declarado en situación de IP total o absoluta o de gran invalidez,
en cuyos casos el contrato de trabajo se extingue.

Las situaciones que determinan la IT son las dos siguientes:

a) Las debidas a enfermedad común o profesional y accidente, sea o no de trabajo, mientras el trabajador
reciba asistencia sanitaria de la SS y esté impedido para el trabajo, con una duración máxima de 12
meses, prorrogables por otros 6 cuando se presuma que durante ellos puede ser dado de alta médica el
trabajador por curación.
b) Los períodos de observación por enfermedad profesional en los que se prescriba la baja, con una
duración máxima de 6 meses, prorrogables por otros 6 cuando se estime necesario para el estudio y
diagnóstico de la enfermedad.

El trabajador comunicará al empresario los partes de baja médica y de confirmación de dicha baja.

En caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional el subsidio se abona desde el día siguiente al de la
baja, estando a cargo del empresario el salario íntegro del día de la baja.

85
En la enfermedad común o accidente no laboral el subsidio se abona por la SS desde el 16º día de baja, estando
a cargo del empresario desde los días 4º al 15º, ambos inclusive.

Aunque se extinga la situación de IT por declaración de IP total o absoluta o gran invalidez, subsistirá la
suspensión del contrato, con reserva del puesto de trabajo, durante 2 años desde la fecha de la resolución de la
IP, cuando el órgano de calificación considere que el trabajador puede ser previsiblemente objeto de revisión
por mejoría que permita su reincorporación al puesto de trabajo.

La obligación de cotizar continúa en la situación de incapacidad temporal.

4. Nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento

La obligación de cotizar continúa en todos estos supuestos

4.1. Madre biológica

La maternidad es causa de suspensión del contrato de trabajo. Al cesar esta situación, se tiene derecho a la
reincorporación al puesto de trabajo reservado.

Durante la maternidad, la trabajadora tiene derecho a la prestación económica por maternidad de la SS, si reúne
los requisitos legalmente exigidos.

4.2. Adopción, guarda con fines de adopción o de acogimiento

Es causa de suspensión del contrato de trabajo la adopción o acogimiento, tanto preadoptivo como permanente
o simple. Dicha suspensión tendrá una duración de 16 semanas ininterrumpidas, ampliables en caso de
adopción o acogimiento múltiples en 2 semanas más por cada menor a partir del segundo.

Durante la suspensión el progenitor tiene derecho a una prestación económica de la SS, si reúne los requisitos
legalmente exigidos.

4.3. Progenitor distinto de la madre biológica

La paternidad es causa de suspensión del contrato de trabajo. Al cesar esta situación, se tiene derecho a la
reincorporación al puesto de trabajo reservado.

Durante la paternidad, el trabajador tiene derecho a la prestación económica por paternidad de la SS, si reúne
los requisitos legalmente exigidos.

La contratación por interinidad para sustituir a los trabajadores con el contrato suspendido por paternidad, da
derecho a una bonificación del 100% de la cuota empresarial a la SS, incluidas las de accidentes de trabajo y
enfermedad profesional

5. Riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural

El riesgo durante el embarazo y la lactancia natural de un menor de 9 meses son causa de suspensión del
contrato.

86
En tales casos, el empresario debe adoptar las medidas necesarias para evitar la exposición a dichos riesgos
mediante una adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada, incluyendo, si
es necesario, no realizar trabajo nocturno ni a turnos.

Si esto no fuera suficiente, previo certificado de los órganos competentes, la trabajadora debe pasar a un puesto
de trabajo compatible con su estado. De no existir, la trabajadora podrá ser destinada a un puesto de trabajo de
otro grupo profesional o categoría equivalente, conservando las retribuciones de su puesto de origen.

Si lo anterior resulta imposible, es entonces cuando pasará la trabajadora a la suspensión del contrato por
riesgo durante el embarazo o por riesgo durante la lactancia natural de hijos menores de 9 meses, pasando a
percibir las prestaciones económicas de la SS.

Estas suspensiones finalizarán cuando comience la suspensión por maternidad biológica o el lactante cumpla
9 meses o, en ambos casos, cuando desaparezca la imposibilidad de la trabajadora de reincorporarse a su puesto
anterior o a otro compatible con su estado.

6. Privación de libertad del trabajador sin que exista sentencia condenatoria

La privación de libertad del trabajador es causa de suspensión del contrato de trabajo, mientras no exista
sentencia condenatoria.

Tanto la privación de libertad, como la concesión de libertad provisional, deben ser comunicadas por el
trabajador a la empresa.

7. Suspensión de empleo y sueldo por razones disciplinarias

Se trata de otra causa de suspensión del contrato de trabajo, cuya duración será la recogida en convenio
colectivo en función de la gravedad de la falta cometida por el trabajador.

La sanción será impugnable ante el Juzgado de lo Social. Mientras dure la suspensión, cesa la obligación de
cotizar a la SS y el derecho a percibir el salario por el trabajador.

8. Causas económicas, técnicas, organizativas o de producción

El contrato de trabajo puede suspenderse por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.

A iniciativa del empresario, estas causas de suspensión requieren autorización de la autoridad laboral,
procediendo la misma cuando del expediente se desprenda que la suspensión es necesaria para superar una
“situación de carácter temporal de la actividad de la empresa”, colocando al trabajador en situación legal de
desempleo, aunque sin derecho a indemnización alguna.

Procedimiento a seguir es el recogido en el ET (art 51) para el despido colectivo:

a) Se pide autorización administrativa cualquiera que sea el nº de trabajadores de la empresa y el nº de

afectados por la suspensión.

b) El período de consultas es no superior a 15 días naturales (8 para empresas de menos de 50 trabajadores).

87
c) La documentación aportada acreditará la causa y la necesidad de la suspensión para superar una
situación coyuntural de la actividad de la empresa.

d) Durante la suspensión, se promoverán acciones formativas vinculadas a la actividad profesional de los

trabajadores afectados a fin de aumentar su polivalencia y su empleabilidad.

e) Las empresas que presentaran solicitudes de suspensión (y que hayan sido autorizadas) entre el 1-10-
2008 y el 31-12-2011, tendrán derecho a una bonificación en la cuota a la SS por contingencias comunes del
50% durante la situación de desempleo del trabajador (sin que pueda superar 8 meses por trabajador), siempre

que el empresario se comprometa a mantener en el empleo a los trabajadores afectados durante al menos un
año tras finalizar la suspensión.

La bonificación se amplía hasta el 80% cuando la empresa incluya medidas para “reducir los efectos” de la
regulación temporal de empleo (p.ej., “acciones formativas” para aumentar la polivalencia y la empleabilidad
del trabajador, “medidas de flexibilidad” que favorezcan la conciliación de la vida familiar y profesional o
cualquier otra medida dirigida a favorecer el mantenimiento del empleo en la empresa).

f) Cuando se autorice admtva o judicialmte a una empresa a suspender los contratos de trabajo y después
a la extinción de esos contratos, los trabajadores afectados tendrán derecho a que se les reponga el tiempo de
prestación por desempleo por el mismo nº de días que hubieran percibido el desempleo en virtud de dichas
autorizaciones, con un máximo de 180 días (6 meses) siempre que:

- la resolución admtva o judicial que autorice la suspensión de jornada se haya producido entre el 1-10-
2008 y el 31-12-2011, ambos inclusive;
- la resolución admtva o judicial que autorice la extinción se produzca entre el 18-6-2010 y el 31-12-
2012.

9. Fuerza mayor temporal

Previa autorización administrativa, la fuerza mayor temporal es causa de suspensión del contrato de trabajo,
dejando al trabajador en situación legal de desempleo.

Para ello, la empresa iniciará un ERE (Expediente de Regulación de Empleo, del art 51.12 ET) recabando los
medios de prueba que estime necesarios, lo comunicará a los representantes de los trabajadores y lo pasará a
la Autoridad Laboral, quien recabará informe de la Inspección de Trabajo y SS y dictará resolución en el plazo
de 5 días, produciendo efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor.

10. La suspensión de contratos y reducción de jornada en el concurso

10.1. La legislación concursal
En caso de concurso, al supuesto de suspensión colectiva de los contratos de trabajo se le aplicarán las
especialidades de la Ley Concursal (artículo 57 ET).

88
10.2. El concepto de suspensión y de reducción de jornada “colectivas”
Ley Concursal dispone que “la suspensión de contratos y la reducción de jornada tendrán carácter colectivo
cuando afecten al número de trabajadores establecido en la legislación laboral para la modificación sustancial
de las condiciones de trabajo de carácter colectivo”

10.3. Régimen jurídico común de todas las medidas colectivas

La diferencia entre la suspensión de contratos y reducción de jornada no concursal y la suspensión
concursal y reducción de jornada es que en la concursal la solicitud de la suspensión o de la reducción ha de
dirigirse al juez mercantil y es este quien tramita dicha solicitud y quien, en su caso, la autoriza. Tampoco
autoriza (o no) la suspensión de contratos o la reducción de jornada la autoridad laboral como ocurría con la
suspensión de contratos no concursal hasta la reforma laboral de 2012.

El régimen jurídico de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, del traslado, del despido y de
la suspensión de contratos y la reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de
producción, cuando tengan carácter colectivo, es el mismo en todos los casos, con muy escasas excepciones.

De ahí que, para evitar reiteraciones, dicho régimen jurídico se exponga una única

11. Ejercicio del derecho de huelga

Ejercer el derecho de huelga es una causa de suspensión del contrato de trabajo que exonera de las obligaciones
de trabajar y de remunerar el trabajo. Al cesar la huelga, los trabajadores tienen derecho a reincorporarse a sus
puestos de trabajo.

Durante la huelga el trabajador permanece en “alta especial” en la SS, suspendiéndose la obligación de cotizar
de empresario y trabajador.

12. Cierre legal de la empresa

El cierre patronal es una causa de suspensión del contrato de trabajo que tiene los mismos efectos, respecto de
los trabajadores, que la huelga. La singularidad radica en que la no percepción del salario se extiende también
a los trabajadores no huelguistas.

Si el cierre patronal resulta ilegal, se deberán los salarios a los trabajadores.

13. Violencia de género

El contrato de trabajo puede suspenderlo la trabajadora que se vea obligada a abandonar su puesto de trabajo
por ser víctima de violencia de género.

La suspensión no puede exceder de 6 meses, salvo que el Juez entienda que la protección de la víctima requiera
la continuidad de la suspensión, en cuyo caso podrá prorrogarse por períodos de 3 meses, hasta un máximo de
18 meses.

La trabajadora tiene derecho a la prestación por desempleo, siendo el empresario quien acredite (por
comunicación escrita) la suspensión de la relación laboral, junto con la orden de protección de la víctima o, en
su defecto, el informe del Ministerio Fiscal
89
14. Ejercicio de cargo público representativo
El ejercicio de un cargo público representativo es causa de suspensión del contrato de trabajo. El trabajador
tiene 30 días para reincorporarse a su puesto de trabajo desde que cese en el cargo.

Esta causa de suspensión se conecta:

- Con la excedencia forzosa, por la designación o elección para “un cargo público que imposibilite la
asistencia al trabajo”
- Con el permiso retribuido consistente en el “cumplimiento de un deber inexcusable de carácter
público”.

Si el cumplimiento de este deber supone la inasistencia al trabajo en más del 20% de las horas laborales en 3
meses, la empresa puede pasar al trabajador a la situación de excedencia forzosa.

Quienes ostenten cargos de ámbito provincial o superior en sindicatos más representativos tienen derecho al
disfrute de permisos no retribuidos, siempre que ello no dé lugar a la excedencia forzosa

II. LAS EXCEDENCIAS: FORZOSA, POR CUIDADO DE FAMILIARES, POR PUESTOS PÚBLICOS
INCOMPATIBLES Y OTROS SUPUESTOS DE EXCEDENCIA Y LA EXCEDENCIA VOLUNTARIA
1. Excedencia forzosa
El clásico supuesto de excedencia forzosa es la designación o elección para un cargo público que imposibilite
la asistencia al trabajo. Esta suspensión da derecho a conservar el puesto de trabajo y al cómputo de la
antigüedad. El reingreso debe ser solicitado dentro del mes siguiente al cese en el cargo correspondiente.

Y lo mismo ocurre con quienes ostenten cargos electivos de ámbito provincial o superior en los sindicatos más
representativos.

2. Excedencia por cuidado de familiares

Son dos los supuestos previstos:

- Aquella a que tiene derecho el trabajador (por no más de 3 años) para cuidar a cada hijo (natural,
adoptivo o por acogimto) desde el nacimiento de éste o desde la resolución judicial o admtva.
- La excedencia a que se tiene derecho (por no más de 2 años) para atender a un familiar (hasta el 2º
grado por consanguinidad o afinidad) impedido que no desempeñe actividad retribuida.

Durante el 1er año, el trabajador tiene derecho a la reserva del puesto de trabajo; transcurrido ese tiempo la
reserva quedará referida a un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente. El período
de excedencia es computable a efectos de antigüedad.

La excedencia por cuidado de familiares es un derecho individual, pero si 2 o más trabajadores de la misma
empresa generan este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario puede limitar su ejercicio
simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa.

90
Si un nuevo sujeto causante diera derecho a un nuevo período de excedencia, el inicio de la nueva dará fin a
la que, en su caso, se viniera disfrutando.

Los contratos de interinidad que se celebren para sustituir a los trabajadores en excedencia por cuidado de
familiares tienen bonificaciones en las cotizaciones a la SS por contingencia comunes, si dichos contratos se
celebran con beneficiarios de las prestaciones por desempleo que lleven más de un año como perceptores.

3. Excedencia por puestos públicos incompatibles y otros supuestos de excedencia

Quienes accedan por cualquier título a un nuevo puesto del sector público que con arreglo a aquella legislación
resulte incompatible con el que vinieran desempeñando habrán de optar por uno de ellos dentro del plazo de
toma de posesión (Ley 53/1984, de 26 de Diciembre de Incompatibilidades del personal de las AAPP).

La excedencia viene legalmente impuesta.

4. Excedencia voluntaria
Excedencia a que tiene derecho el trabajador con al menos 1 año de antigüedad en la empresa y por un plazo
de entre 4 meses y 5 años; derecho que sólo podrá ejercer otra vez el mismo trabajador transcurridos 4 años
desde el final de la anterior excedencia.

El excedente voluntario conserva sólo un derecho preferente de reingreso cuando se produzca una vacante en
la empresa de la misma o similar categoría a la suya.

La excedencia voluntaria es un derecho potestativo del trabajador, no causal, y de concesión obligada por la
empresa.

III. TRANSMISIÓN DE EMPRESA

1. Cambio de titularidad de la empresa, continuidad de la relación laboral y subrogación del
nuevo empresario
1.1. La continuidad de la relación laboral y la subrogación del nuevo empresario
El cambio de titularidad en la empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no
extingue por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y
obligaciones laborales y de SS del anterior.

La subrogación incluye los compromisos de pensiones y, en general, cuantas obligaciones en materia de

protección social complementaria hubiere adquirido el cedente.

1.2. El concepto de sucesión de empresa: objeto y actos de transmisión

Existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecta a una “entidad económica que mantenga su
identidad”, entendida como “un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad
económica, esencial o accesoria” (art 44 ET).

91
Así, la transmisión puede ser de una empresa en su totalidad, de sólo de un centro de trabajo o de una unidad
productiva autónoma, pero no habrá sucesión de empresa si se transmiten elementos patrimoniales aislados
que, por sí mismos, no permitan ofrecer bienes y servicios al mercado.

La sucesión de empresa no necesita el consentimiento de los trabajadores afectados.

Para que operen las garantías de la transmisión respecto de los trabajadores, los contratos de trabajo tienen que
estar en vigor y no haberse extinguido válidamente.

La transmisión de empresa puede producirse por actos:

- “Inter vivos”, a través de cualquier negocio jurídico o situación que suponga un cambio en la posición
jurídica de empresario
- “Mortis causa”, cuando a la muerte del empresario, persona física, los herederos prosigan la actividad
empresarial.

No existe sucesión de empresas cuando se compran las acciones de una empresa; se mantiene la persona
jurídica y sólo hay un cambio en la titularidad de las participaciones del capital social.

1.3. Supuestos especiales; subrogación convencional y por pliegos de condiciones en concesiones

administrativas; la llamada sucesión de “plantillas”; sucesión de empresa en caso de concurso
1.3.1. Subrogación establecida en convenio colectivo y en pliegos de condiciones en las concesiones
administrativas.
Cuando no se transmite un “conjunto de medios organizados” no puede hablarse de sucesión “legal”, con las
protecciones que establece el ET (art 44).

Tal ocurre en la sucesión de contratas de obras y servicios y en la sucesión de concesiones admtvas; cuando
la subrogación se prevea en la negociación colectiva, el convenio colectivo puede excluir las responsabilidades
solidarias “legalmente” impuestas por el ET (art 44) para la sucesión legal de empresas o condicionar la
subrogación al cumplimiento de ciertas formalidades entre empresario entrante y saliente (p.ej., limitándose a
establecer determinada antigüedad por parte de los trabajadores).

1.3.2. La doctrina de la “sucesión de plantillas”

Para la jurisprudencia comunitaria, cuando la actividad descansa básicamente en la mano de obra, un grupo
de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica,
pudiendo mantener su identidad al producirse la transmisión cuando el nuevo empresario continúe con la
misma actividad y asuma una parte esencial del personal del anterior empresario.

Por el contrario, si la actividad descansa básicamente en el material y en las instalaciones, sólo habrá sucesión
de empresa si se transmiten los materiales necesarios para el ejercicio de la actividad, aunque continúe con la
misma actividad y asuma un nº importante de trabajadores del anterior empresario.

1.3.3. La sucesión de empresa en caso de concurso

En este caso, es la LC (Ley Concursal) la que rige la sucesión de empresas, estableciendo 2 previsiones:

92
 - En la propuesta de convenio pueden incluirse proposiciones de enajenación de los bienes y derechos
empresariales y profesionales del concursado o de ciertas unidades productivas a favor de una persona
física o jurídica determinada.
En las proposiciones, el adquirente asumirá la continuidad de las unidades productivas a las que afecte
y el pago de los créditos a los acreedores, según lo recogido en la propuesta de convenio.
- En fase de liquidación, cuando una empresa mantenga su identidad como consecuencia de la
enajenación, se considerará, a efectos laborales, que existe sucesión de empresa.
En tal caso, el Juez puede acordar que el adquirente no se subrogue en las indemnizaciones o salarios
pendientes de pago anteriores a la enajenación (que serán asumidos por el FOGASA)

2. Derechos y deberes de información y consulta

Antes de la transmisión y con la suficiente antelación, las empresas cedente y cesionaria deben informar a sus
representantes laborales o, en su defecto, a los trabajadores afectados por el cambio de titularidad, de lo
siguiente:

a) fecha prevista de la transmisión y motivos de ésta;

b) consecuencia jurídicas, económicas y sociales de la transmisión para los trabajadores; y,
c) medidas previstas respecto de los trabajadores.

En caso de fusión y escisión de sociedades, la información se proporcionará al convocar las juntas generales
que ha de adoptar los respectivos acuerdos (un mes antes de su celebración).

Si, a causa de la transmisión, cedente o cesionario prevén adoptar medidas laborales respecto de sus
trabajadores, iniciarán previamente un período de consultas con los representantes de éstos a fin de llegar a
un acuerdo sobre las medidas a tomar y sus consecuencias para los trabajadores.

Cuando la modificación del estatus jurídico de la empresa pueda afectar al volumen de empleo, el Comité de
Empresa podrá emitir un informe previo a la ejecución de las decisiones adoptadas por el empresario.

3. Efectos y responsabilidades de la sucesión legal de empresa

3.1. Principales efectos
3.1.1. El mantenimiento de los contratos de trabajo con el nuevo empresario
El cambio de titularidad en la empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no
extingue por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y
obligaciones laborales y de SS del anterior.

Para que operen las garantías de la transmisión respecto de los trabajadores, los contratos de trabajo tienen que
estar en vigor y no haberse extinguido válidamente.

No obstante, la sucesión de empresa no impide el despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de
producción si se acreditan las razones legalmente exigidas.

93
3.1.2. La subrogación del nuevo empresario en los derechos laborales y de Seguridad Social del anterior
El cambio de titularidad en la empresa deja al nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones
laborales y de SS del anterior.

La subrogación incluye los compromisos de pensiones y, en general, cuantas obligaciones en materia de

protección social complementaria hubiere adquirido el cedente.

Sin embargo, la sucesión de empresa no impide la modificación colectiva de las condiciones de trabajo,
incluido el traslado colectivo, si se acreditan las causas legalmente exigidas.

3.1.3. Mantenimiento de la aplicación del convenio colectivo de origen

Consumada la sucesión, los trabajadores seguirán rigiéndose por el convenio colectivo que estuviere en vigor
en el momento de la transmisión hasta la fecha de su expiración o hasta la entrada en vigor de otro nuevo que
resulte aplicable a la entidad económica transmitida.

Las condiciones que deben mantenerse a los trabajadores afectados por la transmisión no se extienden a los
contratados con posterioridad. Así, a éstos se les aplicará, desde su contratación, el convenio colectivo
aplicable a la entidad resultante tras la sucesión de empresa.

3.1.4. La continuidad del mandato de los representantes de los trabajadores si lo transmitido conserva su
autonomía. El cambio de titularidad no extingue por sí mismo el mandato de los representantes laborales, que
seguirán ejerciendo sus funciones en los mismos términos y bajo las mismas condiciones que regían con
anterioridad.
3.2. Responsabilidades
Cuando el cambio venga por acto "inter-vivos", cedente y cesionario responderán SOLIDARIAMENTE
durante 3 años de las obligaciones laborales nacidas ANTES de la transmisión y que no hubieran sido
satisfechas y de las nacidas con posterioridad si la cesión fuese declarada delito (art 44.3 ET).

Respecto de las prestaciones y de las deudas de SS, también existe responsabilidad solidaria entre la empresa
cedente y la cesionaria por la “totalidad de la deuda” y por el pago de las prestaciones causados antes de la
sucesión.

CAPÍTULO 9. Extinción del contrato de Trabajo (+ importante)

II. EL DESPIDO DISCIPLINARIO
1. Decisión del empresario por incumplimiento grave y culpable del trabajador
Despido disciplinario es la resolución unilateral del contrato de trabajo, por el empresario, mediante despido
basado en un incumplimiento GRAVE y CULPABLE del trabajador (art 54.1 ET).

Grave en tanto que la entidad del incumplimiento debe ser importante; y culpable porque el incumplimiento
debe ser imputable al trabajador. Deben concurrir los 2 elementos en la falta del trabajador para justificar el
despido disciplinario.

94
2. Las causas de despido disciplinario
2.1. Configuración general
Incumplimientos que justifican el despido disciplinario (art 54.2):

a) Faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo.

b) Indisciplina o desobediencia en el trabajo.
c) Ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajen en la empresa o a los familiares
que convivan con ellos.
d) Transgredir la buena fe contractual y abuso de confianza en el trabajo.
e) Disminución continuada y voluntaria en el rendimiento normal o pactado.
f) Embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo.
g) Acoso al empresario o a los trabajadores de la empresa por razón étnica, racial, religión, discapacidad,
edad u orientación sexual.

Las causas de este despido están legalmente tasadas en garantía del trabajador, aunque con gran amplitud y
generalidad, por lo que hay que acudir al c. colectivo para su concreción, ya que éste establecerá la
GRADUACION de faltas y sanciones a que se refiere el ET (art 58).

2.2. Faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo. Las faltas de asistencia o de
puntualidad deben ser repetidas; sólo así se configura un incumplimto contractual grave, e, injustificadas, pues
si se justifican no hay un incumplimiento contractual culpable.
2.3. Indisciplina o desobediencia en el trabajo. El trabajador tiene como deber básico cumplir las órdenes
e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas (art 5.c ET). Asimismo, el
trabajador está obligado a realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien
éste delegue (art 20.1 ET).
2.4. Ofensas verbales o físicas
Las ofensas pueden ir dirigidas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que
convivan con ellos.

Esta causa de despido trata de preservar los deberes más elementales de convivencia en la empresa. La
valoración de la gravedad de la ofensa obliga a los jueces a valorar las circunstancias objetivas y subjetivas
concurrentes. Aunque en el ámbito de la empresa puede ejercerse la libertad de expresión, ello no ampara el
insulto ni la ofensa.

2.5. Trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño del trabajo

Los trabajadores están obligados a cumplir con sus obligaciones conforme a las reglas de la buena fe. Y es el
quebranto de esa buena fe la causa de despido; la consecuencia de quebrar la confianza mutua en la que se
basa el contrato de trabajo.

No se exige que haya daño económico; basta que la transgresión de la buena fe contractual se produzca por
dolo o por simple negligencia, si esa falta de diligencia es grave e inexcusable.

95
2.6. La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado
En el cumplimiento de la obligación de trabajar asumida en el contrato, el trabajador debe al empresario la
DILIGENCIA que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos, las instrucciones de aquél y,
en su defecto, los usos y costumbres (art 20.2 ET).

La disminución se ha de producir en el rendimiento normal o pactado. Para determinarlo, se suele recurrir a

dos criterios:

• El objetivo, en el que se compara el rendimiento del afectado con el de otros trabajadores; y

• El subjetivo, que atiende al rendimiento HABITUAL ANTERIOR del propio trabajador.

En definitiva, el rendimiento debido debe apreciarse a través de un elemento de comparación que opere dentro
de condiciones homogéneas.

2.7. La embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo. Se requiere que

la embriaguez y la toxicomanía sean habituales, no esporádicas, y que repercutan negativamente en el trabajo.

2.8. El acoso al empresario o a las personas que trabajan en la empresa

Se trata del acoso por razón étnica, racial, religión, discapacidad, edad u orientación sexual y el acoso sexual
o por razón de sexo al empresario (acoso “inverso”) o a las personas que trabajan en la empresa (acoso
“horizontal”).

Acoso sexual y acoso por razón de sexo es el comportamiento realizado en función del sexo de la persona que
atente contra su dignidad y que cree un entorno intimidante, degradante u ofensivo.

El resto de los acosos pueden definirse como toda conducta no deseada relacionada con el origen racial o
étnico, la religión o convicciones, la discapacidad, la edad o la orientación sexual de una persona, que atente
contra su dignidad y que cree un entorno intimidatorio, humillante u ofensivo.

3. Las formalidades del despido disciplinario: prescripción de las faltas de los trabajadores,
despido de representantes de los trabajadores y de afiliados a sindicatos, “carta” de despido,
notificación del despido y nuevo despido por deficiencias formales del anterior
3.1. Plazo de prescripción de las faltas de los trabajadores. Las faltas muy graves, que son las únicas que
pueden originar el despido, prescriben a los 60 días desde la fecha en que la empresa las conoció y, en todo
caso, a los 6 meses de haberse cometido.

3.2. Despido de los representantes legales de los trabajadores y de afiliados a sindicatos

Si el despedido es representante legal de los trabajadores, delegado sindical o miembro de los llamados comités
de empresa europeos, hay que abrirle previamente expediente contradictorio en el que serán oídos el
interesado y los demás miembros de la representación a que pertenezca, si los hubiese.

96
Asimismo, si al empresario le consta que el trabajador al que va a despedir está afiliado a un sindicato, debe
dar audiencia previa al delegado/s sindical de la sección sindical correspondiente.

3.3. Otras exigencias formales. Al proceder a un despido disciplinario, el Comité de Empresa tiene dcho a
ser informado de las sanciones impuestas por faltas muy graves. Además, hay que ver si el convenio colectivo
ha introducido exigencias formales adicionales a las legales. El incumplimiento de las formalidades del despido
conduce a su improcedencia.

3.4. La “carta” de despido

Requisito esencial es la exteriorización del acto del despido mediante una declaración de voluntad escrita
denominada "carta de despido", cuya ausencia determina la improcedencia del despido y que debe contener
al menos 2 requisitos esenciales:

- La descripción de los hechos imputados motivadores del despido; y,

- La fecha a partir de la cual tendrá efecto la resolución del contrato (a partir de esa fecha comienza el
cómputo del plazo de caducidad de 20 días hábiles –se excluyen sábados, domingos y festivos-).

Asimismo, cumple una triple finalidad (STS de 18-IV-84):

a) conocimiento de los hechos para poder impugnarlos;

b) determinación de los motivos de oposición; y
c) delimitación fáctica de la controversia.

Se entiende cumplido el requisito cuando, acreditada la remisión de la carta, el trabajador se niega a recibirla
y a conocer su contenido.

3.5. La notificación del despido. Al ser el despido un acto formal (carta de despido) y recepticio, el
empresario tiene que poner todos los medios idóneos para que sea conocido por el trabajador; incluso con
testigos que aseveren que, pudiendo haber recibido la carta de despido, el trabajador rehusó hacerlo.

3.6. Nuevo despido disciplinario por deficiencias formales del anterior y el llamado despido ad
cautelam por nuevas causas
Si el despido se realiza inobservando las formas legales, el empresario puede realizar otro nuevo cumpliendo
las formas en 20 días desde el siguiente al del primer despido, produciendo efectos desde la nueva fecha. El
empresario ha de abonar los salarios de esos días intermedios (entre ambos despidos) y mantener en alta al
trabajador en la SS.

Asimismo, si el despido ha sido ya objeto de sentencia y declarado improcedente por falta de forma y se optara
por la readmisión, puede efectuarse un nuevo despido en 7 días desde la notificación de la sentencia y producirá
efectos desde su fecha.

El llamado despido “ad cautelam” o “despido dentro del despido”, se da cuando ha habido una 1ª carta de
despido por unas conductas y después una 2ª carta de despido por otras conductas descubiertas después. La 2ª
carta tiene una finalidad preventiva “por si la 1ª decisión extintiva no gana firmeza”.

97
4. La situación legal de desempleo del trabajador despedido . El trabajador despedido pasa a la
situación legal de desempleo, sin que se exija que se impugne el despido.

5. La exención fiscal de la indemnización, el posible reconocimiento empresarial de la

improcedencia del despido y la imposible retractación empresarial del despido
Si en las 48 horas siguientes al despido el empresario reconoce su improcedencia y ofrece al trabajador la
indemnización por despido improcedente, depositándola judicialmente, no se devengan los salarios de
tramitación.

Asimismo, si ello ocurre pasadas las 48 horas, pero antes de la conciliación judicial, sólo se devengarán los
salarios de tramitación hasta el momento en que se deposite la indemnización.

Por su parte, la mera retractación empresarial del despido efectuado no es vinculante para el trabajador ni
restablece el contrato, incluso aunque se haga antes de presentar el trabajador la papeleta de conciliación. Lo
que sí puede hacer el empresario es retractarse de un preaviso de despido mientras el contrato de trabajo esté
vigente.

6. La impugnación judicial del despido disciplinario

6.1. El plazo de caducidad para impugnar el despido. El trabajador despedido tiene para reclamar contra
el despido 20 días hábiles desde aquel en que se produjo. Se trata de un plazo de caducidad, apreciable de
oficio por el órgano judicial.

6.2. La conciliación previa. Antes de interponer la demanda ante el Juzgado de lo Social, se debe presentar
la papeleta de conciliación ante el servicio admtvo correspondiente (SMAC, CMAC, etc), o la reclamación
previa si se demanda a una Administración pública.

La presentación de la papeleta de conciliación suspende el plazo de caducidad, cuyo cómputo se reanuda al

día siguiente de intentada la conciliación o pasados 15 días desde su presentación sin que se haya celebrado.

6.3. El juicio. Ratificada la demanda en todas las fases (alegaciones, prueba y conclusiones), el empleador
demandado expone su posición en primer lugar, teniendo la carga de probar la veracidad de los hechos
imputados en la carta de despido.

6.4. La sentencia. En la sentencia, el Juez calificará el despido como procedente, improcedente o nulo.

7. La calificación del despido disciplinario: procedencia, improcedencia o nulidad

7.1. El carácter cerrado o tasado de las calificaciones. Las únicas calificaciones legalmte posibles son las
de procedencia, improcedencia o nulidad.

7.2. La procedencia. Se considera procedente el despido cuando el empresario acredite el incumplimiento

alegado en su escrito de comunicación. El despido procedente convalida la extinción del contrato, sin derecho
a indemnización ni a salarios de tramitación (desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia).

98
El despido procedente deja al trabajador en situación legal de desempleo

7.3. La improcedencia
El despido se considera improcedente cuando NO quede acreditado el incumplimiento alegado por el
empresario en su escrito de comunicación o cuando su forma no se ajuste a lo legalmente establecido (art
55.4). Por falta de forma se entiende falta de comunicación escrita, deficiente consignación de las menciones
esenciales, etc.

Efectos: El empresario tiene 5 días, tras la notificación de la sentencia, para OPTAR entre:

1) Readmitir al trabajador, abonándole los salarios de tramitación, o

2) Abonar al trabajador las siguientes cantidades:
a) una indemnización de 45 días de salario por año de servicio (máximo 42 mensualidades).
b) Los salarios no percibidos desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia.

Si el empresario no optara por alguna de las 2 alternativas, se entiende que lo hace por la readmisión (art 56.3);
pero si opta por la indemnización, depositándola en el Juzgado, y reconoce la improcedencia del despido, el
contrato se entenderá extinguido en la fecha del despido (art 56.2 ET).

Si el trabajador despedido fuera representante legal de los trabajadores o delegado sindical, la OPCION
corresponderá siempre a éste. "De no efectuar la opción se entiende que lo hace por la readmisión, siendo
ésta obligada cuando se opte por ella" (56.4).

7.4. La nulidad
El despido es nulo en los 3 supuestos siguientes:

a) El que tenga por móvil alguna causa de discriminación prohibida en la CE o en la Ley;

b) El que se produzca con violación de los derechos fundamentales o libertades públicas del trabajador
(p.ej., libre sindicación, dcho de huelga, etc).
c) El producido en los supuestos de ejercicio de los dchos de conciliación familiar legalmente previstos.

El despido nulo supone la readmisión inmediata del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir.

8. Recurso contra la sentencia y ejecución provisional y definitiva

8.1. Las sentencias por despido son siempre recurribles. En suplicación ante la correspondiente Sala
de lo Social de los TSJ [artículo 191.3 a) LJS].

8.2. La opción por la readmisión: ejecución provisional

Si el empresario o el trabajador recurren la sentencia del despido improcedente, habiendo optado el empleador
(o el trabajador si a él le corresponde) por la readmisión, el empresario está obligado a abonar al trabajador
la retribución que viniera percibiendo con anterioridad al despido y el trabajador ha de continuar prestando
servicios.

99
El empresario puede optar por abonar aquella retribución sin compensación alguna, en el sentido de que puede
eximir al trabajador de prestar servicio. La misma obligación tiene el empresario si la sentencia hubiera
declarado la nulidad del despido.

Si la sentencia favorable al trabajador fuera revocada en todo o en parte, el trabajador no estará obligado
al reintegro de los salarios percibidos durante el periodo de ejecución provisional, y conserva el derecho al
abono de los salarios devengados durante la tramitación del recurso y que no hubiere percibido en la fecha de
firmeza de la sentencia (artículo 300 LJS).

Si el despido afecta a un representante de los trabajadores o representante sindical, y la sentencia declara la

nulidad o la improcedencia del despido, con opción, a la readmisión, el órgano judicial adoptará las medidas
oportunas para garantizar el derecho al ejercicio de las funciones representativas durante la sustanciación del
correspondiente recurso.

8.3. La opción por la indemnización: la situación legal de desempleo . Si el empresario o el trabajador

recurren la sentencia que declaró el despido improcedente, habiendo optado el empresario (o el trabajador si a
él le corresponde) por la indemnización, no procede la readmisión mientras penda el recurso, si bien durante
la tramitación del recurso el trabajador se considerará en situación legal de desempleo involuntario. El
trabajador tiene derecho a la protección por desempleo.

8.4. Ejecución provisional de las sentencias que declaran la nulidad del despido. Si la sentencia recurrida
en suplicación ha declarado la nulidad del despido, esta se ejecutará de forma provisional en los términos del
artículo 297 LJS, tanto si es recurrida por el empresario como si lo es por el trabajador (artículo 113 LJS).

8.5. La ejecución definitiva de las sentencias firmes de despido

Dos supuestos:

1. Sentencia firme declaratoria de la improcedencia del despido

a) El empresario opta por la readmisión. En tal caso, el empresario debe comunicar al trabajador la fecha
de su reincorporación. Los plazos de diez y de tres días a los que se refiere el precepto son procesales
y por consiguiente no han de computarse los sábados, domingos y festivos
b) El empresario no procede a la readmisión, el trabajador puede solicitar la ejecución del fallo ante el
juzgado de lo social. Si resultan acreditadas la no readmisión o la readmisión irregular, el juez dicta
auto en el que:
1) Declara extinguida la relación laboral en la fecha de dicho auto
2) Acuerda que se abone al trabajador las percepciones económicas (indemnización y salario de
tramitación)

2. La sentencia firme se ha de ejecutar en sus propios términos.

a) La sentencia declara la nulidad del despido.

b) El trabajador despedido es representante unitario de los trabajadores o delegado sindical, la sentencia
ha declarado la improcedencia del despido y el afectado opta por la readmisión

100
 Si el empresario no procede a la readmisión o lo hace en condiciones distintas a las que regían con
anterioridad al despido, el trabajador puede solicitar la ejecución del fallo. En caso de que el
empresario no reponga al trabajador, o no lo haga en debida forma, el letrado de la administración de
justicia acuerda las siguientes medidas:
1) Que el trabajador continúe percibiendo su salario con la misma periodicidad y cuantía que la
declarada en la sentencia
2) Que el trabajador continúe en alta y con cotización en la Seguridad Social, lo que pondrá en
conocimiento de la entidad gestora o servicio común a los efectos procedentes
3) Que el delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical continúe
desarrollando, en el seno de la empresa, las funciones y actividades propias d su cargo,
advirtiendo al empresario que, de impedir u oponer algún obstáculo a dicho ejercicio.

En los supuestos de declaración de nulidad del despido por acoso laboral, sexual o por razón de sexo o de
violencia de género en el trabajo, la víctima del acoso podrá optar por extinguir la relación laboral con el
correspondiente abono de la indemnización procedente y de los salarios de tramitación

III. EL DESPIDO POR CAUSAS OBJETIVAS

1. Características generales
El contrato puede extinguirse: "Por causas objetivas legalmente procedentes" (art 49.1.l. ET). Es una forma
especial de extinción del contrato que sólo puede válidamente utilizarse por las causas y para los supuestos
expresamente previstos por la Ley en función de determinadas circunstancias objetivas que no suponen
incumplimientos del trabajador.

Es de aplicación no sólo a despidos individuales "stricto sensu", sino a extinciones de contrato de varios
trabajadores, siempre que, por su número, no tengan la consideración de "colectivos".

Las 5 causas objetivas que fundamentan la voluntad unilateral del empresario de extinguir el contrato son:

- Ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida después de su colocación en la empresa.

- Falta de adaptación del trabajador a las modificaciones técnicas de su puesto de trabajo.
- Causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, en nº inferior al del despido colectivo.
- Faltas de asistencia al trabajo, justificadas pero intermitentes (en ciertos casos).
- Falta de asignación económica en los contratos celebrados por tiempo indefinido por las AAPP o
Entidades sin ánimo de lucro para ejecutar determinados planes y programas públicos

2. La ineptitud del trabajador

Dicha ineptitud debe ser permanente y afectar al conjunto o a las más importantes funciones del trabajador, y
puede ser conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación en la empresa.

El TS la define como una inhabilidad o carencia de facultades profesionales que tiene su origen en la persona
del trabajador, bien por falta de preparación o de actualización de sus conocimientos, bien por deterioro o
pérdida de sus recursos de trabajo (rapidez, percepción, destreza, capacidad de concentración, etc).

101
Ahora bien, la ineptitud existente al finalizar el período de prueba no puede alegarse después de éste.
Precisamente, la finalidad de dicho período es que el empresario conozca la aptitud del trabajador

3. La falta de adaptación del trabajador a las modificaciones del puesto de trabajo

Se trata de la falta de adaptación del trabajador a las modificaciones técnicas operadas en su puesto de trabajo,
cuando dichos cambios sean razonables y hayan transcurrido al menos 2 meses desde que se produjo la
modificación.

Si la empresa ofrece un curso de reconversión o de perfeccionamiento profesional propio o a cargo de

organismo oficial a fin de capacitar para la adaptación requerida, el contrato quedará suspendido por un
máximo de 3 meses. Durante el curso, el trabajador percibirá el salario medio.

Si se imparte el curso antes de la modificación técnica, los 2 meses de adaptación empezarán a computarse
transcurridos los 3 meses del curso.

4. Causas económicas, técnicas, organizativas o de producción

Estas causas se utilizarán tanto para el despido objetivo como para el despido colectivo en función del nº de
trabajadores afectados en un período de 90 días.

Se entiende que concurren causas económicas que permiten el despido objetivo “cuando de los resultados de
la empresa se desprenda una situación económica negativa” (p.ej., pérdidas actuales o previstas, disminución
persistente de ingresos que pueda afectar a su viabilidad o a su volumen de empleo, etc).

Causas técnicas concurrirán cuando “se produzcan cambios en los medios o instrumtos de producción”;
causas organizativas cuando esos cambios se den “en los sistemas y métodos de trabajo del personal”, y
causas productivas cuando se produzcan cambios “en la demanda de los productos o servicios que la empresa
pretende colocar en el mercado”.

La empresa tiene que acreditar los resultados alegados y justificar la razonabilidad de la decisión extintiva para
preservar su posición competitiva en el mercado.

El control de la decisión extintiva empresarial corresponde “ex post” a la jurisdicción social.

Si son varios los trabajadores a despedir por despido (individual) objetivo, los representantes de los
trabajadores tienen “prioridad de permanencia en la empresa”. De los demás, el empresario puede seleccionar
a los que va a despedir, siempre que no cometa fraude de ley, abuso de derecho o discriminación, y que respete
lo establecido, en su caso, por la negociación colectiva.

5. Faltas de asistencia al trabajo aun justificadas (derogado)

A fin de luchar contra el absentismo laboral, esta causa de despido objetivo lo es por faltas de asistencia al
trabajo, justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20% de las jornadas hábiles en 2 meses consecutivos,
o el 25% en 4 meses discontinuos en un período de 12 m., siempre que el absentismo de toda la plantilla del
centro de trabajo supere el 2,5 % en los mismos períodos de tiempo.

102
No se computan como faltas de asistencia las ausencias debidas a huelga legal, actividades de representación
de trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades
causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, violencia de género, enfermedad
o accidente no laboral, cuando la baja se acuerde por los servicios sanitarios oficiales y dure más de 20 días
consecutivos.

6. Insuficiencia de consignación presupuestaria

Se trata de contratos celebrados por tiempo indefinido por las AAPP o Entidades sin ánimo de lucro para
ejecutar ciertos planes y programas públicos. Para que se dé esta causa de despido objetivo, se requiere:

- Que los despedidos tengan contratos de trabajo indefinidos concertados directamente con las
Administraciones Públicas o por entidades sin ánimo de lucro.
- Que dichos contratos lo sean para ejecutar planes y programas públicos determinados.
- Que tales planes y programas no tengan dotación económica estable y se financien mediante
consignaciones anuales consecuencia de ingresos externos de carácter finalista.
- Que se produzca una insuficiencia de la consignación para el mantenimiento de los contratos
7. Aplicación del despido objetivo en el sector público
Despidos del personal laboral “en las AAPP” por causas económicas cuando se produzca en las mismas una
situación de “insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente” para la financiación de los servicios
públicos correspondientes. Se entenderá que la insuficiencia presupuestaria es persistente si se produce
“durante tres trimestres consecutivos.”

Por causas técnicas, cuando se produzcan cambios, en los medios o instrumentos de la prestación del servicio
público y causas organizativas, por cambios, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal
adscrito al servicio público. A destacar que no se definen las causas productivas.

Tendrá prioridad de permanencia el personal laboral fijo que hubiera adquirido esta condición, de acuerdo con
los principios de igualdad, mérito y capacidad, a través de un procedimiento selectivo.

8. Las formalidades del despido objetivo

8.1. Los requisitos formales.

El incumplimiento de las formalidades del despido objetivo conduce a la declaración de improcedencia de

dicho despido. Las formalidades del despido objetivo son (art. 53.1 ET):

1. Comunicación escrita al trabajador expresando la causa. Se trata de la llamada “carta” de despido

2. Puesta a disposición del trabajador, simultáneo a la entrega de la comunicación escrita, de la
indemnización legal de veinte días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los
periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades
3. Entrega de copia de la comunicación escrita del despido a los representantes legales de los trabajadores

103
 4. A través de la negociación colectiva se podrán articular procedimientos de información y consulta de
los despidos objetivos, en el ámbito correspondiente

8.2. Nuevo despido objetivo por deficiencias formales del anterior. el incumplimiento de los requisitos
formales del despido objetivo conduce a su improcedencia y no ya a su nulidad.

9. La situación legal de desempleo del trabajador despedido

Si en las 48 horas siguientes al despido el empresario reconoce su improcedencia y ofrece al trabajador la
diferencia entre la indemnización de 20 días (ya puesta a disposición de trabajador) y la de 45 (o de 33, si es
un contrato para el fomento de la contratación indefinida), depositándola judicialmente, no se devengan los
salarios de tramitación.

Asimismo, si ello ocurre pasadas las 48 horas, pero antes de la conciliación judicial, sólo se devengarán los
salarios de tramitación hasta el momento en que se deposite la indemnización

10. Indemnización exenta a efectos del impuesto de la renta de las personas físicas
En los despidos producidos por las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción de la letra está
exenta de tributación la indemnización percibida si el importe no supera los 180.000€.

11. La impugnación judicial del despido objetivo

El plazo para impugnar el despido es de 20 días hábiles, desde el día siguiente a la fecha de extinción del
contrato de trabajo, aunque el trabajador puede accionar desde que reciba la comunicación del preaviso.

La percepción de la indemnización por el trabajador o el uso del permiso de 6 horas semanales para buscar un
nuevo empleo no enervan el ejercicio de la acción impugnatoria ni suponen conformidad con la decisión
empresarial.

12. La calificación del despido objetivo: procedencia, improcedencia o nulidad

12.1. Los mismos efectos que el despido disciplinario. La calificación por los órganos judiciales de la
procedencia, improcedencia o nulidad de la decisión extintiva produce los mismos efectos que el despido
disciplinario

12.2. La procedencia
El despido objetivo será declarado procedente cuando el empresario, habiendo cumplido los requisitos de
forma, acredite la concurrencia de la causa legal alegada en la comunicación escrita.

En este caso, el trabajador consolidará la indemnización recibida y se entenderá en situación de desempleo por
causa a él no imputable.

El FOGASA resarcirá al empresario con 8 días de salario por año de servicio en las indemnizaciones a los
trabajadores por despido colectivo y objetivo de carácter indefinido con contratos de trabajo celebrados a partir
del 18-6-2010.

104
12.3. La improcedencia
El despido objetivo será declarado IMPROCEDENTE cuando no se acredite la concurrencia de la causa en
que se fundamentó o cuando no se cumplan los requisitos formales.

Si el empresario opta por la readmisión, el trabajador habrá de reintegrarle la indemnización percibida. Si se

sustituye la readmisión por compensación económica, se deducirá de ésta el importe de la indemnización.

La indemnización por despido objetivo improcedente es de 45 días de salario por año de servicio hasta un
máximo de 42 mensualidades (salvo en los contratos para fomento de la contratación indefinida, que es de 33
días de salario por año de servicio hasta un máximo de 24 mensualidades).

El FOGASA resarcirá al empresario con 8 días de salario por año de servicio en las indemnizaciones a los
trabajadores por despido colectivo y objetivo de carácter indefinido con contratos de trabajo celebrados a partir
del 18-6-2010.

12.4. La nulidad
El despido es nulo en los 3 supuestos siguientes:

a) El que tenga por móvil alguna causa de discriminación prohibida en la CE o en la Ley;

b) El que se produzca con violación de los derechos fundamentales o libertades públicas del trabajador
(Ej: libre sindicación, dcho de huelga, etc).
c) El producido en los supuestos de ejercicio de los dchos de conciliación familiar legalmente previstos.

El despido nulo supone la readmisión inmediata del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir.

13. Recurso contra la sentencia y ejecución provisional y definitiva. Es aplicable lo expuesto

respecto del despido disciplinario

IV. EL DESPIDO COLECTIVO

1. Los umbrales del despido colectivo y la delimitación con el despido objetivo
Art 51 ET: "...se entenderá por despido colectivo la extinción del contrato de trabajo fundada en causas
económicas, técnicas, organizativas o de producción cuando, en un período de 90 días, la extinción afecte al
menos a:

- 10 trabajadores en empresas con menos de 100 trabajadores.

- El 10% de los trabajadores en las empresas de 100 a 300 trabajadores.
- 30 trabajadores en las empresas que ocupen 300 o más trabajadores".

El despido efectuado por estas causas, que afecte a un nº de trabajadores inferior a éste, se entenderá que es
objetivo, salvo que se despida a la totalidad de la plantilla (siempre que el nº de trabajadores afectados se
superior a 5 y ello sea consecuencia del cierre de la empresa por las causas mencionadas

105
2. Las causas del despido colectivo
Se entiende que concurren causas económicas que permiten el despido objetivo “cuando de los resultados de
la empresa se desprenda una situación económica negativa” (p.ej., pérdidas actuales o previstas, disminución
persistente de ingresos que pueda afectar a su viabilidad o a su volumen de empleo, etc).

Causas técnicas concurrirán cuando “se produzcan cambios en los medios o instrumentos de producción”;
causas organizativas cuando esos cambios se den “en los sistemas y métodos de trabajo del personal”, y
causas productivas cuando se produzcan cambios “en la demanda de los productos o servicios que la empresa
pretende colocar en el mercado”.

La empresa tiene que acreditar los resultados alegados y justificar la razonabilidad de la decisión extintiva para
preservar su posición competitiva en el mercado

3. Actuaciones de la autoridad laboral competente

La empresa que pretenda efectuar un despido colectivo debe solicitar autorización para la extinción de los
contratos de trabajo a la autoridad laboral competente, de conformidad con el procedimiento de regulación de
empleo previsto en el ET (art 51) y reglamentos de desarrollo.

La autoridad laboral competente será la designada por la CCAA o por la Dirección General de Trabajo del
MITI, en función de que los trabajadores afectados estén adscritos a centros de trabajo pertenecientes a una
CCAA o a dos o más, respectivamente.

Si una empresa tiene centros de trabajo con trabajadores afectados por el expediente de regulación de empleo
en varias CCAA, pero el 85% de la plantilla radica en sólo una CCAA, será la autoridad competente de ésta
quien ordene e instruya el procedimiento hasta el momento de resolver, en que formulará una propuesta de
resolución a la Dirección Gral de Trabajo del MITI.

Además de la empresa, también están legitimados para solicitar la autorización admtva del despido colectivo
los trabajadores, a través de sus representantes.

4. La memoria y la documentación del despido colectivo: el despido colectivo de grupo de

empresas
4.1. Documentación común a todos los procedimientos de despido colectivo: la importancia de los
criterios de designación de los trabajadores afectados
El empresario debe acompañar la siguiente documentación a su solicitud, cualquiera que sea la causa alegada
para los despidos colectivos:

a) Nº y clasificación profesional de los trabajadores afectados y de los empleados habitualmte durante el

último año.
b) Relación de los trabajadores afectados o criterios seguidos para designarlos y período en el que está
previsto efectuar las extinciones de los contratos de trabajo.
c) Justificación de las extinciones por concurrir causas económicas, técnicas, organizativas o de
producción, a fin de prevenir una evolución negativa de la empresa o para mejorar la situación de la

106
 misma mediante una más adecuada organización de los recursos que favorezca su posición competitiva
en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda.
d) Composición de los representantes laborales y de la comisión negociadora del expediente de
regulación de empleo.
e) Copia de la comunicación a los representantes laborales del inicio del período de consultas y del
informe de éstos sobre reestructuración de plantilla y reducciones de jornada.
f) Plan de acompañamiento social, en las empresas de 50 o más trabajadores.
g) Copia de los poderes de las personas que representan a la empresa para presentar la solicitud y, en su
caso, de la escritura de constitución de la sociedad.
4.2. Documentación en los despidos colectivos por causas económicas
En los despidos colectivos por causas económicas la documentación presentada por el empresario ha de incluir:

a) Memoria explicativa de las causas económicas que originan la solicitud que acredite los resultados
negativos de la empresa y que afecten a su viabilidad o a su capacidad de mantener el volumen de
empleo y que justifique la decisión extintiva para favorecer su posición competitiva en el mercado.
b) Las cuentas anuales de los 2 últimos ejercicios económicos (balance de situación, cuentas de pérdidas
y ganancias, cambios en el patrimonio neto, flujos de efectivos, informe de gestión, etc).
c) Informe técnico sobre el carácter y evolución de la previsión de pérdidas, si tal es el caso, basado en
las cuentas anuales, en los datos del sector al que pertenece la empresa, en la evolución del mercado,
etc., acreditando el volumen y el carácter transitorio o permanente de las pérdidas a fin de justificar la
razonabilidad de la decisión extintiva.
Si la empresa solicitante forma parte de un grupo de empresas, deberá presentar las cuentas anuales y el informe
de gestión de la sociedad dominante del grupo o, en su caso, de las demás empresas del grupo (ello irá en
función de si existe o no obligación de formular cuentas consolidadas, de que haya que realizar auditorías, de
que las empresas tengan su domicilio social en España, etc.).

4.3. Documentación en los despidos colectivos por causas técnicas, organizativas o de producción
En estos despidos colectivos el empresario debe incluir:

a) Memoria explicativa de las causas técnicas, organizativas o de producción que den lugar a su solicitud
y que justifique la decisión extintiva para prevenir una evolución negativa de la empresa o para mejorar
la situación de la misma mediante una más adecuada organización de los recursos que favorezca su
posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda.
b) Informe técnico que acredite la concurrencia de las causas técnicas (por cambios en los medios de
producción), organizativas (por cambios en los sistemas y métodos de trabajo del personal) y
productivas (por cambios en la demanda de los productos y servicios que la empresa pretende colocar
en el mercado).

4.4. Plan de recolocación externa

Las empresas con 50 o más trabajadores deben aportar, junto a la documentación del ERE, un plan de
acompañamiento social que recoja lo siguiente:

107
1. Medidas dirigidas a evitar o reducir los efectos del ERE:

a) Recolocación interna de los trabajadores o, en su caso, en otra empresa del grupo.

b) Movilidad funcional de los trabajadores.
c) Movilidad geográfica de los trabajadores.
d) Modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo.
e) Acciones de formación y reciclaje profesional de los trabajadores que puedan contribuir a la
continuidad del proyecto empresarial.
f) Cualquier otra medida que pueda reducir el nº de trabajadores afectados.

2. Medidas dirigidas a atenuar las consecuencias en los trabajadores afectados:

a) Recolocación externa de los mismos, mediante empresas autorizadas.

b) Acciones de formación y reciclaje profesional para mejorar la empleabilidad de los trabajadores.
c) Promoción del empleo por cuenta propia (autónomos) o en empresas de economía social.
d) Medidas compensatorias de los gastos derivados de la movilidad geográfica.
e) Medidas compensatorias de las diferencias salariales con un nuevo empleo.

5. Inicio del procedimiento de despido colectivo, petición de informes y subsanación

El ERE si inicia con la solicitud ante la autoridad laboral y la apertura simultánea del período de consultas con
los representantes laborales, aunque previamente suele haber una especie de “negociación informal” con éstos.

Recibida la solicitud, la Autoridad laboral, si no reúne los requisitos exigidos, requerirá (en el plazo de 10 días)
su subsanación por el empresario (en el plazo de otros 10 días), advirtiéndole que, de no subsanar, se le tendrá
por desistido de su petición, archivándose las actuaciones.

6. Informe de la Inspección de Trabajo

La Autoridad laboral comunicará la iniciación del ERE al INEM, recabando el informe de la Inspección de
Trabajo y SS, que deberá versar sobre las causas motivadoras del expediente y sobre cualquier materia que
resulte necesaria para resolver fundadamente (concurrencia de las causas que motivan la solicitud, medidas
tomadas o previstas para reducir los efectos en los trabajadores afectados, relación entre las medidas extintivas
y la continuidad y viabilidad del proyecto empresarial, etc).

No obstante, si hubiera acuerdo de las partes en las consultas, el Inspector se limitará a examinar que se ha
observado el procedimiento, que no hay fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en el acuerdo y que éste no
busca indebidamente obtener prestaciones por desempleo.

El informe del Inspector (que es preceptivo, pero no vinculante para a autoridad laboral) será incorporado al
expediente una vez comunicada por la empresa la solicitud final de despido colectivo.

7. Venta de bienes de la empresa. Si la extinción afecta >50% de los trabajadores, el empresario ha de

dar cuenta de la venta de los bienes de la empresa, excepto aquellos que constituyen el tráfico normal de la
misma, a los representantes legales de los trabajadores y, asimismo, a la autoridad laboral competente

8. El periodo de consultas.
108
8.1. Constitución de la comisión negociadora y adopción de acuerdos
Período de negociación entre la empresa y los representantes laborales, La consulta se realiza en una “única”
comisión negociadora, pero, si existen varios centros de trabajo, quedará circunscrita a los centros afectados
por el procedimiento. Composición -> máximo de trece miembros en representación de cada una de las partes

La comisión deberá quedar constituida con carácter previo a la comunicación empresarial de inicio del
procedimiento de consultas. Transcurrido el plazo máximo para la constitución de la comisión representativa,
la dirección de la empresa podrá comunicar el inicio del periodo de consultas a los representantes y a la
autoridad laboral. La falta de constitución de la comisión representativa no impedirá el inicio y transcurso del
periodo de consultas, y su constitución con posterioridad al inicio del mismo no comportará, en ningún caso,
la ampliación de su duración.

Los acuerdos en el periodo de consultas requieren la conformidad de la mayoría de los miembros de la comisión
negociadora. El empresario y los representantes podrán acordar, la sustitución del mismo por mediación o
arbitraje que sean de aplicación, o los regulados en los acuerdos sobre solución autónoma o extrajudicial de
conflictos laborales de nivel estatal o de nivel autonómico.

8.2. Intervención como interlocutores en defecto de las secciones sindicales

La intervención como interlocutores se rige por las siguientes reglas:

a) Si el procedimiento afecta a un único centro de trabajo: interlocución por el comité de empresa o los
delegados de personal. Si no hay representación en el centro de trabajo -> elección de una comisión
de máx 3 miembros; o comisión designada por los sindicatos legitimados para formar parte en la
negociación del convenio colectivo aplicable a dicha empresa.
b) Si el procedimiento afecta a más de un centro de trabajo, la intervención como interlocutores
corresponde:
1. Comité intercentros
2. Comisión representativa:
i. Todos los centros de trabajo tienen representantes legales
ii. Si alguno de los centros no tiene representantes -> comisión integrada por los
representantes que existan en los centros. Si optan por a) -> integra conjuntamente
por representantes legales de los trabajadores y por miembros de las comisiones
Cuando varios o un centro de trabajo sin representantes, opten por a), se integrará por representantes
de los centros de trabajos que los tengan en proporción al nº de trabajadores que representen
iii. Si ningún centro de trabajo tiene representantes, comisión integrada por los elegidos
entre las comisiones designadas en los centros conforme los dispuesto en la a) en
proporción al nº de trabajadores que representes

8.3. Finalidad, duración, contenido, medidas sociales de acompañamiento y plan de recolocación

externa, discrepancias, acuerdo y desacuerdo, fase colectiva y fase individual
Duración: la duración del período de consultas es no superior a 30 días (15 en las empresas de menos de 50
trabajadores).

109
Contenido: su objeto es negociar de buena fe para llegar a un acuerdo sobre las causas motivadoras del ERE
y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos (medidas de recolocación, acciones de formación o reciclaje
profesional, etc).
Discrepancias: los convenios colectivos pueden prever procedimientos para resolver las discrepancias
surgidas en el período de consultas, teniendo los laudos la misma eficacia que los acuerdos en período de
consultas.
Acuerdo: requiere la mayoría de los representantes de los trabajadores.

Finalizado el período de consultas, el empresario tiene 5 días para comunicar a la autoridad laboral su resultado,
la solicitud final de despido colectivo, las condiciones del mismo y el contenido del plan de acompañamiento
social

8.4. La posible sustitución del periodo de consultas por el procedimiento de mediación o arbitraje
aplicable en la empresa
El empresario y la representación legal de los trabajadores pueden acordar en cualquier momento la sustitución
del período de consultas por el procedimiento de mediación o arbitraje que sea de aplicación en el ámbito de
la empresa, y que deberá desarrollarse dentro del plazo máximo señalado para dicho período.

El problema que se plantea es que, si el plazo máximo del período de consultas es de 15 días y se opta por el
procedimiento de mediación o arbitraje en el día 14, parece poco probable que en un solo día se pueda realizar
dicha mediación o arbitraje.

9. La finalización del periodo de consultas con acuerdo y la posible impugnación de dicho

acuerdo por la autoridad laboral
Si el período de consultas termina con acuerdo, la autoridad laboral dictará resolución en 7 días naturales
autorizando la extinción de las relaciones laborales y dando traslado de la misma a la Inspección de Trabajo y
SS y al INEM (el silencio administrativo se entiende autorizante de la medida extintiva).

Dicho acuerdo vincula a la autoridad laboral, que se limitará a examinar si se ha observado el procedimiento
y que no ha habido fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión. En caso contrario, remitirá el
acuerdo a la autoridad judicial para su posible declaración de nulidad. Y lo mismo hará si estima que del
acuerdo se pretende obtener indebidamente prestaciones por desempleo por parte de los trabajadores.

La autoridad laboral autorizará la extinción de los contratos de trabajo en los términos y durante el período
fijados en el acuerdo y declarará la aplicación de las medidas acordadas en el plan de acompañamiento social
o, en su caso, las que pudieran haberse acordado en la solicitud.

10. La finalización del periodo de consultas sin acuerdo

Si el período de consultas concluye sin acuerdo, la autoridad laboral dictará resolución motivada estimando o
desestimando, en todo o en parte, la solicitud empresarial.

Procederá la autorización cuando del expediente se desprenda que concurren las causas alegadas por el
empresario y la razonabilidad de la medida. La resolución se dictará en 15 días naturales desde la comunicación

110
a la autoridad laboral de la finalización del período de consultas (el silencio admtvo se entiende autorizante de
la medida extintiva).

La autoridad laboral autorizará la extinción de los contratos de trabajo, establecerá el período previsto para su
realización y declarará la aplicación de las medidas comprometidas por la empresa en el plan de
acompañamiento social o, en su caso, las que pudieran haberse acordado en la solicitud final del procedimiento.

11. Indemnización legal, fondo de capitalización, cumplimiento de las medidas sociales de

acompañamiento y del plan de recolocación externa, situación legal de desempleo y convenio
especial con la Seguridad Social
Los trabajadores cuyos contratos se extingan a causa del despido colectivo, tienen dcho a una indemnización
de 20 días de salario por año de servicio, con un máximo de 12 mensualidades, quedando los trabajadores en
situación legal de desempleo.

Simultáneamente a la decisión extintiva autorizada, el empresario deberá cumplir con las medidas incluidas
en el plan de acompañamiento social o, en su caso, las que pudieran haberse acordado en la solicitud final del
procedimiento.

Si en el ERE hay trabajadores con 55 o más años, existe la obligación de abonar las cuotas destinadas a la
financiación de un convenio especial con la SS respecto de dichos trabajadores.

12. La inclusión en el despido colectivo de trabajadores de cincuenta o más años en empresas

con beneficios: la aportación al Tesoro
Las empresas con beneficios de >100 trabajadores o que formen parte de grupos de empresas que empleen a
ese número de trabajadores que realicen despidos colectivos incluyendo a trabajadores de ≤50 años de edad,
deberán efectuar una aportación económica al Tesoro Público según la legislación.

13. Impugnación del despido colectivo ante la jurisdicción social

13.1. Caracterización general: los artículos 124 y 148 b) LJS (impugnación por la autoridad laboral del
acuerdo adoptado en el periodo de consultas), la intervención de las Salas de lo Social de los TSJ y de
la AN y de los Juzgados de lo Social
La decisión empresarial de despido colectivo puede impugnarse a través de las acciones previstas para el
despido colectivo. La interposición de la demanda por los representantes de los trabajadores paraliza la
tramitación de las acciones individuales iniciadas, hasta la resolución de aquélla.

La autoridad laboral puede impugnar los acuerdos adoptados en el periodo de consultas cuando fraude, dolo,
coacción o abuso de derecho para su declaración de nulidad, así como cuando la entidad gestora de las
prestaciones por desempleo hubiese informado de que la decisión extintiva empresarial pudiera tener por
objeto la obtención indebida de las prestaciones por parte de los trabajadores afectados por inexistencia de la
causa motivadora de la situación legal de desempleo (art. 51.6 ET).

Competencia de las impugnaciones efectuadas por los representantes: Las Salas de lo Social de TSJ los
efectos del despido colectivo no se extiendan a un ámbito territorial superior al de la CCAA. Y la Sala de lo

111
Social de AN cuando los efectos del despido colectivo extiendan sus efectos a un ámbito territorial superior a
CCAA. Ambas sentencias son recurribles en casación ordinaria.

Aclaración: la impugnación “colectiva” conocen las Salas de lo Social de TSJ o AN y de la impugnación

“individual” el correspondiente Juzgado de lo Social.

13.2. La impugnación “colectiva” por los representantes legales o sindicales de los trabajadores y la
posible demanda empresarial para que su decisión extintiva se declare ajustada a derecho
13.2.1. La impugnación por los representantes de los trabajadores
Están legitimados para impugnar la decisión empresarial de despido colectivo. También la pueden impugnar
los representantes sindicales siempre que tengan “implantación suficiente” en el ámbito del despido colectivo

La impugnación colectiva se producirá cuando la empresa decida el despido colectivo sin haber obtenido el
acuerdo de los representantes en el periodo de consultas. También cuando exista una representación sindical
minoritaria “disidente” del acuerdo mayoritariamente alcanzado en el periodo de consultas

La demanda podrá fundarse en los siguientes motivos:

a) Que no concurre la causa legal indicada en la comunicación escrita.

b) Que no se ha realizado el periodo de consultas o entregado la documentación prevista en el artículo
51.2 ET o no se ha respetado el procedimiento establecido en el artículo 51.7 ET.
c) Que la decisión extintiva se ha adoptado con fraude, dolo, coacción o abuso de derecho.
d) Que la decisión extintiva se ha efectuado vulnerando derechos fundamentales y libertades públicas.

No son objeto de impugnación colectiva: inaplicación de las reglas de prioridad de permanencia previstas legal
o convencionalmente o establecidas en el acuerdo del periodo de consultas (ES INDIVIDUAL)

Se declarará “ajustada a derecho” la decisión extintiva cuando el empresario, habiendo cumplido el periodo
de consultas y su documentación, acredite concurrencia de causa legal esgrimida. No “ajustada a derecho”:
cuando el empresario no haya acreditado la concurrencia de la causa legal de la comunicación extintiva.
Sentencia “nula” cuando el empresario no haya realizado el periodo de consultas o entregado la
documentación- Causa -> reincorporación de los trabajadores con los salarios no recibidos y la reintegración
de la indemnización percibida.

13.2.2. Demanda empresarial para que su decisión extintiva se declare ajustada a derecho. Si la decisión
extintiva empresarial no se impugna por los representantes legales de los trabajadores, ni tampoco por la
autoridad laboral, el empresario puede interponer demanda con la finalidad de que se declara ajustada a derecho
esa decisión extintiva
13.3. La impugnación “individual” de la extinción del contrato de trabajo ante el juzgado de lo social
El trabajador despedido podrá impugnar el despido mediante el procedimiento de los arts. 120 a 123 de LJS
con las siguientes especialidades:

1. Si el despido colectivo no ha sido impugnado (reglas) ->

112
 − El plazo para la impugnación comienza transcurrido el plazo de caducidad de 20 días de acción de los
representantes;
− Cuando el objeto del debate verse sobre preferencias atribuidas a determinados trabajadores;
− Despido nulo si el empresario no ha realizado el periodo de consultas y la documentación o si no se
respetan las prioridades de permanencia

2. Si el despido colectivo ha sido impugnado ->

− El plazo para la impugnación comienza desde la firmeza de la sentencia o la conciliación judicial

− La sentencia firme o el acuerdo de conciliación judicial tendrán eficacia de cosa juzgada sobre los
procesos individuales, luego el proceso individual queda limitado a cuestiones que no hayan sido
objeto de la demanda
− Extinción nula del contrato si el empresario no respeta las prioridades de permanencia

En caso de despido improcedente los efectos son los del despido disciplinario improcedente.

14. Aplicación del despido colectivo en el sector público

En caso de tramitación de un despido colectivo, los despidos efectuados por la empresa serán nulos si se
producen sin haber obtenido previa autorización administrativa, condenándose a la inmediata readmisión del
trabajador con abono de los salarios dejados de percibir.

Además, es infracción administrativa muy grave el cierre de la empresa o el cese de actividades, temporal o
definitivo, efectuados sin la preceptiva autorización administrativa.

V. EL DESPIDO POR FUERZA MAYOR

Se inicia por solicitud de la empresa (acompañada de los medios de prueba que estime necesarios) a la
autoridad laboral, quien constatará la existencia de dicha fuerza mayor y recabará informe de la Inspección de
Trabajo y SS y los que estime pertinentes para dictar resolución en 5 días desde la entrada de la solicitud en el
registro, produciendo efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor.

No importa en nº de trabajadores afectados. Simultáneamente a la solicitud la empresa mandará comunicación

a los representantes laborales

VI. EL DESPIDO COLECTIVO CONCURSAL

1. La legislación concursal. Se aplican las especialidades de la Ley Concursal (art. 57 ET)

2. Autorización judicial y no administrativa ni decisión empresarial . La mayor diferencia entre el

ERE no concursal y éste es que en este supuesto es el juez mercantil (y no la autoridad laboral) quien autoriza
(o no) la suspensión de los contratos y ante quien se tramita la solicitud. Además, el Juez recabará el informe
de la Autoridad laboral (y no del Inspector de Trabajo).

3. La competencia del juez mercantil. El juez mercantil será competente cuando el concurso esté ya
declarado.

113
4. Legitimación y momento de instar el despido colectivo
Están legitimados para instar el ERE:

− La administración concursal,
− La empresa deudora, y,
− Los trabajadores a través de sus representantes legales.

La solicitud del ERE ante el Juez puede formularse, bien cuando la administración concursal haya emitido su
informe, o bien en cualquier momento procesal desde la declaración del concurso, cuando se estime y acredite
que la demora en la aplicación del ERE puede comprometer gravemente la viabilidad futura de la empresa y
del empleo o causar graves perjuicios a los trabajadores

5. Solicitud y documentación del despido colectivo

La solicitud debe exponer y justificar las causas motivadoras del ERE y los objetivos que se proponen alcanzar
con el mismo para asegurar la viabilidad futura de la empresa y del empleo, acompañando los documentos
necesarios para su acreditación.

En las empresas con más de 50 trabajadores la solicitud debe ir acompañada de un plan social que recoja la
incidencia de la suspensión colectiva propuesta en la viabilidad futura de la empresa y del empleo.

6. El periodo de consultas, indemnización legal e informe de la autoridad laboral

Recibida la solicitud del ERE, el Juez mercantil convoca a los representantes legales de los trabajadores (que
recibirán copia de dicha solicitud y de los documentos que la acompañen) y a la administración concursal a un
período de consultas, que tendrá una duración máxima de 30 días naturales (o de 15 en las empresas de menos
de 50 trabajadores).

El período de consultas tiene como partes a la administración concursal y a los representantes de los
trabajadores (aunque la empresa deudora puede estar presente en dicho período), debiendo negociar de buena
fe para la consecución de un acuerdo, que requerirá la conformidad de la mayoría de los representantes de los
trabajadores.

La indemnización legal es de 20 días de salario por año de servicio, con un máximo de 12 mensualidades,
aunque la doctrina de suplicación acepta que en los EREs concursales se pacten indemnizaciones superiores.

Finalizado el período de consultas, la administración concursal y los representantes laborales comunican al

Juez el resultado. Recibida la comunicación, el Secretario judicial recaba informe de la autoridad laboral, quien
habrá de emitirlo en el plazo de 15 días, oyendo previamente a la administración concursal y a los
representantes legales de los trabajadores

7. La resolución del juez mercantil

Una vez cumplidos los trámites, el Juez mercantil resuelve por auto en el plazo de 5 días, aceptando el acuerdo
si se ha alcanzado (salvo que aprecie fraude, dolo, coacción o abuso de derecho). Tanto si hay acuerdo como
si no lo hay, determinará lo que proceda conforme a la legislación laboral.

114
El auto del Juez que acuerde la extinción colectiva de los contratos de trabajo sitúa a los trabajadores
despedidos en situación legal de desempleo y es recurrible en suplicación ante el TSJ, sin que tal recurso tenga
efectos suspensivos sobre la tramitación del concurso ni de los incidentes concursales.

Las acciones de carácter individual que puedan ejercer los trabajadores contra el auto se sustancian por el
procedimiento del incidente concursal laboral, siendo recurrible en suplicación la sentencia que recaiga

VII. DIMISIÓN DEL TRABAJADOR

Dimitir es resolver el contrato de trabajo por voluntad unilateral del trabajador sin que haya causa legal alguna
justificativa y con el preaviso que señalen los conv colectivos o la costumbre del lugar (art 49.d ET).

La dimisión requiere manifestación inequívoca y voluntad incontestable en tal sentido, voluntad que puede
manifestarse al empresario expresa o tácitamente, mediante comportamientos concluyentes.

El ET sólo condiciona la libre voluntad extintiva del contrato por el trabajador al preaviso de éste según se
fije en convenio colectivo o costumbre del lugar. Generalmente suele ser de 15 días antes de que la terminación
del contrato efectivamente se produzca. Si no cumple el preaviso no se anula el efecto extintivo; pero cabe una
posible indemnización al empresario.

La dimisión es un derecho del trabajador que extingue sin más el contrato de trabajo y que, obviamente, no le
da derecho a indemnización alguna

VIII. EXTINCIÓN INDEMNIZADA POR VOLUNTAD DEL TRABAJADOR

Del mismo modo que el empresario puede resolver el contrato de trabajo por incumplimto del trabajador, éste
puede rescindir el contrato que le vincula a su empresa cuando quien incumple sus obligaciones contractuales
es el empresario.

La extinción por voluntad del trabajador es una forma de terminación del contrato de trabajo (art. 49.1.j ET)
que consiste en la resolución de éste por voluntad unilateral del trabajador basada en un incumplimiento
contractual del empresario.

El ET (art 50,"extinción por voluntad del trabajador") dispone: Serán causas justas para que el trabajador
pueda solicitar la extinción del contrato:

a) Las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo que redunden en perjuicio de su

formación profesional o en menoscabo de su dignidad.
b) Las faltas de pago o retrasos continuados al abonar el salario pactado.
c) Cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos
de fuerza mayor y otros.

A esta lista hay que añadir, como causa justa, la "movilidad geográfica" del art 40 ET.

La extinción del contrato por las causas señaladas en el art 50 dan derecho al trabajador a las indemnizaciones
señaladas para el despido improcedente: "indemnización de 45 días de salario por año de servicio hasta un
máximo de 42 mensualidades" [art 56.1.a)].

115
Las indemnizaciones son distintas e inferiores para otros casos en los que también juega como determinante
la voluntad extintiva del trabajador (p.ej., en el caso de movilidad geográfica, para el trabajador que opte por
rescindir el contrato, la indemnización es de 20 días de salario por año con 12 mensualidades máximo y en la
modificación sustancial de las condiciones de trabajo que afecte a jornada, horario y turnos el tope es de 9).

IX. DECISIÓN DEFINITIVA DE ABANDONO DEL PUESTO DE TRABAJO DE LA VÍCTIMA DE

VIOLENCIA DE GÉNERO
Además de la suspensión y del traslado, la trabajadora que se vea obligada a abandonar su puesto de trabajo
por ser víctima de violencia de género puede extinguir el contrato de trabajo.

Esta decisión da derecho a la prestación por desempleo. La situación de desempleo se acredita por
comunicación escrita del empresario sobre la extinción, junto con la orden judicial de protección o, en su
defecto, el informe del Ministerio Fiscal.

No se exige preaviso al empresario, ni éste tiene que indemnizar a la trabajadora, puesto que no ha incumplido
obligación alguna.

X. EXTINCIÓN POR MUTUO ACUERDO DE LAS PARTES

La extinción por mutuo acuerdo puede llevarse a efecto en cualquier momento y no requiere formalidad,
aunque suele documentarse en un recibo de finiquito, que contiene 2 declaraciones distintas: la extinción del
contrato de trabajo y el reconocimiento del pago.

Al firmar el finiquito el trabajador puede pedir la presencia de un representante laboral, haciéndose constar en
el recibo, o bien la negativa del empresario a que asista. Además, éste debe presentar una propuesta de
liquidación de las cantidades adeudadas.

Esta extinción no coloca al trabajador en situación legal de desempleo, y si percibe alguna indemnización, ésta
no estará exenta a efectos del IRPF.

XI. EXTINCIÓN POR LAS CAUSAS CONSIGNADAS VÁLIDAMENTE EN EL CONTRATO

El contrato de trabajo puede extinguirse por las causas consignadas válidamente en el contrato, salvo que las
mismas constituyan abuso de derecho manifiesto por el empresario. Así,

- La consignación ha de ser válida: no puede vulnerar dchos indisponibles del trabajador, o dejar la
extinción del contrato al arbitrio de una futura decisión empresarial. Y,
- No puede constituir abuso de derecho; es decir, no puede apoyarse en una circunstancia que quede
fuera de la propia voluntad o actividad del trabajador, dada la posición más débil de éste respecto del
empresario.

Son causas válidamente consignadas, por ejemplo, alcanzar cierto rendimiento o promedio de ventas, la
obtención o pérdida de un carnet o título profesional habilitante, etc.

La extinción no es automática, sino que requiere la denuncia del contrato por una de las partes. De lo contrario,
el contrato se entiende prorrogado de forma indefinida.

116
XII. EXTINCIÓN POR EXPIRACIÓN DEL TIEMPO CONVENIDO O REALIZACIÓN DE LA OBRA O
SERVICIO OBJETO DEL CONTRATO
Tales son los casos de los contratos formativos y del de obra o servicio determinados, eventual y de interinidad.
La llegada del término resolutorio conlleva la extinción del contrato, aunque es necesario

que medie denuncia, de lo contrario, el contrato se entiende prorrogado de forma indefinida, salvo que se
acredite su naturaleza temporal.

Si el contrato es superior a un año, la parte que formule la denuncia tiene que hacerlo con al menos 15 días de
antelación. Y si el contrato de duración determinada es concertado por una duración inferior a la máxima
legalmente establecida y no se formula denuncia, se entiende prorrogado automáticamente hasta ese plazo
máximo. Al finalizar el contrato, el trabajador tiene derecho a una indemnización de 12 días de salario por
cada año de servicio (salvo en el contrato de interinidad y en los formativos).

La expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio objeto del contrato colocan al
trabajador en situación legal de desempleo.

XIII. EXTINCIÓN POR MUERTE O INCAPACIDAD DEL TRABAJADOR

1. El fallecimiento del trabajador
El contrato de trabajo se extingue automáticamente por la muerte del trabajador.

Legalmente no hay derecho a indemnización por parte del empresario (salvo que la muerte viniera por
accidente de trabajo o enfermedad profesional a causa de que el empresario incumpliera la normativa de
prevención de riesgos laborales), aunque los herederos sí podrán acceder a las pensiones de viudedad y
orfandad.

2. La incapacidad permanente del trabajador

El contrato de trabajo se extingue por IP total o absoluta o gran invalidez del trabajador.

No obstante, si el órgano de calificación entiende que la IP puede ser objeto de revisión por mejoría que permita
su reincorporación al puesto de trabajo, puede reservarse éste durante 2 años desde la fecha de la resolución
por la que se declare la IP.

La extinción del contrato por esta causa requiere denuncia de alguna de las partes.

El trabajador cuyo contrato se extinga por IP total o absoluta y que recupere su plena capacidad laboral, tiene
preferencia absoluta para su reincorporación en la última empresa en que hubiera prestado servicios, en su
grupo o categoría profesional. Si la incapacidad es parcial, la vacante tiene que resultar adecuada a su capacidad
laboral.

XIV. EXTINCIÓN POR JUBILACIÓN DEL TRABAJADOR. La jubilación del trabajador es causa de extinción
del contrato de trabajo, a la que puede optar voluntariamente tras cumplir cierta edad, pasando a percibir la
pensión contributiva si reúne los requisitos para ello (básicamente, cotización previa y haber cumplido 65 años
de edad).
117
XV. EXTINCIÓN POR MUERTE, INCAPACIDAD Y JUBILACIÓN DEL EMPRESARIO PERSONA FÍSICA
Y EXTINCIÓN DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA DEL CONTRATANTE
1. Características comunes.

El contrato de trabajo se extingue por “muerte, jubilación o incapacidad del empresario”, pero solo si conlleva
el cierre o cese de la actividad empresarial, porque si hay sucesión laboral de empresa, el nuevo titular se
subrogará en la posición empleadora del anterior.

Los trabajadores cuyos contratos se extingan pasan a situación legal de desempleo, con derecho a las
prestaciones si reúnen los requisitos exigidos. Además, percibirán el abono de una cantidad equivalente a un
mes de salario.

2. El fallecimiento del empresario persona física . El fallecimiento del empresario persona física, si
nadie le sucede en la actividad, es causa de extinción del contrato de trabajo, teniendo derecho el trabajador a
percibir un mes de salario y la prestación por desempleo.

3. La jubilación del empresario persona física . La jubilación del empresario persona física, en
cualquiera de los regímenes de la SS e incluso en Mutualidades ajenas a ésta, es causa legal de extinción del
contrato de trabajo, siempre que ello suponga el cierre o cese de la empresa

4. La incapacidad del empresario persona física. La incapacidad del empresario persona física es causa
legal de extinción de los contratos de trabajo. No es necesario que la incapacidad sea declarada por la SS.

5. La extinción de la personalidad jurídica del contratante. causa extintiva eficaz por sí misma, si
bien para “hacerla valer”, “como la fuerza mayor, debe seguirse el procedimiento de despido colectivo. La
remisión que se hace al artículo 51 ET es al procedimiento no a la causa, pues la causa del último párrafo de
la letra g), es “autónoma” respecto de las del artículo 51 ET.

XVI. LIQUIDACIÓN, DOCUMENTACIÓN A ENTREGAR AL TRABAJADOR Y BAJA EN LA

SEGURIDAD SOCIAL.
La extinción del contrato de trabajo supone liquidar al trabajador las cantidades que se le deben: salarios
pendientes, partes proporcionales de pagas extras, indemnización (si procede) y la compensación económica
por vacaciones devengadas y no disfrutadas.

Al firmar el finiquito el trabajador puede pedir la presencia de un representante laboral, haciéndose constar en
el recibo, o bien la negativa del empresario a que asista.

En el plazo de 10 días desde el siguiente a la situación legal de desempleo, la empresa debe entregar al
trabajador el certificado de empresa, para poder tramitar la prestación por desempleo, en el que se hace constar
las bases de cotización de los últimos 6 meses, la causa y fecha de efectos de la extinción del contrato y el
período de vacaciones no disfrutadas.

Asimismo, la empresa dará de baja en la SS al contrato de trabajo extinguido en el plazo de 6 días naturales, a
contar desde el día siguiente a la extinción del contrato
118
Capítulo 10. SINDICATOS Y ASOCIACIONES EMPRESARIALES PG 85
I. CONTENIDO
Los sindicatos son organizaciones de defensa y promoción de los intereses de los trabajadores. Se crean en
base al específico derecho de Libertad Sindical (art 28.1 CE). La libertad sindical es un dcho fundamental
que se relaciona sólo con los sindicatos (dcho a fundarlos y a afiliarse a los mismos). De ahí que se hable de
la libertad sindical como un dcho “unilateral”.

De otro lado, las asociaciones empresariales son organizaciones de defensa y promoción de los intereses de
los empresarios. Se crean en base al común Derecho de Asociación (art 22 CE). Ambos derechos (el de
asociación y el de libertad sindical) tienen similar protección

II. LAS NORMAS JURÍDICAS

1. Normas internacionales y supranacionales. En general, todas las normas y organizaciones
internacionales y supranacionales reconocen la libertad sindical: ONU, Consejo de Europa, Unión Europea y
la OIT. No existe Estado de derecho ni democracia si no se reconoce la libertad sindical

2. La CE. reconoce la libertad sindical como derecho fundamental en su art 28.1. El art 7 se refiere a los
sindicatos y a las asociaciones empresariales y el 127.1 prohíbe que los Jueces, Magistrados y Fiscales en
activo pertenezcan a sindicatos

3. La LOLS y otras normas. La LOLS regula y desarrolla el derecho de libertad sindical. Para las
asociaciones empresariales, es la Ley 19/1977, de asociación sindical. La L.O. 1/2002 regula y desarrolla el
derecho de asociación reconocido en el art 22 CE

III. TITULARIDAD DE LA LIBERTAD SINDICAL

1. Los titulares constitucionales de la libertad sindical .

Para la CE (art 28.1), “todos” tienen la titularidad del derecho de libertad sindical, aunque permite a la Ley
limitar este derecho a las FFAA o Institutos Armados sometidos a disciplina militar y regular las peculiaridades
de su ejercicio a los funcionarios públicos. Ya vimos que Jueces, Magistrados y Fiscales en activo no pueden
pertenecer a sindicatos

2. Los extranjeros. Son titulares del derecho de libertad sindical y lo pueden ejercer en las mismas
condiciones que los trabajadores españoles

3. Excepciones y limitaciones para algunos colectivos

3.1. Trabajadores y funcionarios. La LOLS atribuye el dcho de libertad sindical a “todos los trabajadores”,
incluyendo tanto a los sujetos por una relación laboral como a los que lo están por una relación admtva o
estatutaria al servicio de las AAPP.
3.2. Miembros de las Fuerzas Armadas y de Institutos Armados de carácter militar y Jueces,
Magistrados y Fiscales. La LOLS exceptúa del derecho de libertad sindical a los miembros de las FFAA y

119
de los institutos Armados de carácter militar, así como a los Jueces, Magistrados y Fiscales mientras se hallen
en activo.

3.3. Miembros de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad sin carácter militar. La LOLS lo remite a su
legislación específica, dado el carácter armado y jerarquizado de estos Institutos.

3.4. Trabajadores autónomos, desempleados e incapacitados y jubilados . Estos colectivos pueden

afiliarse a sindicatos de trabajadores, pero no constituir otros para tutelar sus intereses singulares, aunque sí
pueden crear asociaciones no sindicales.

4. La libertad sindical negativa: prohibición constitucional de la afiliación obligatoria. Nadie

podrá ser obligado a afiliarse a un sindicato (art. 28.1 CE)

IV. EL CONTENIDO DE LA LIBERTAD SINDICAL

1. Contenido individual y contenido colectivo. El contenido individual comprende los derechos cuya
titularidad corresponde a los trabajadores individualmente considerados. El contenido colectivo hace
referencia a los derechos cuya titularidad corresponde a los sindicatos.

2. Contenido individual
El contenido individual de la libertad sindical comprende:

a) El derecho de los trabajadores a fundar sindicatos sin autorización previa y a suspenderlos y

extinguirlos, por procedimientos democráticos.
b) El derecho de afiliarse al sindicato de su elección y a darse de baja en el mismo. En nuestro
ordenamiento jurídico nadie está obligado a afiliarse a un sindicato.
c) El derecho de los afiliados a elegir libremente a sus representantes en cada sindicato.
d) El derecho a la actividad sindical.

3. Contenido colectivo: vertiente funcional o de actividad y el contenido esencial y el contenido

adicional del derecho de libertad sindical
El ejercicio de la libertad sindical de los sindicatos comprende:

a) El dcho a redactar sus estatutos, a organizar su administración interna y sus actividades y a formular
su programa de acción.
b) El derecho a constituir federaciones, confederaciones y organizaciones internacionales, así como a
afiliarse y a retirarse de las mismas.
c) El derecho a no ser suspendidos ni disueltos salvo por resolución judicial firme, fundada en
incumplimiento grave de las leyes.
d) El dcho al ejercicio de la actividad sindical en la empresa o fuera de ella (negociación colectiva, huelga,
conflictos individuales y colectivos, candidaturas a comités de empresa o delegados de personal, etc).

120
En conexión con la vertiente funcional de la libertad sindical y con los textos internacionales, la jurisprudencia
constitucional diferenció entre el contenido esencial del derecho de libertad sindical y el contenido
adicional:

1. Contenido esencial es el que hace recognoscible al derecho de libertad sindical y es indisponible para
el legislador, toda vez que tiene que respetarlo
2. Contenido adicional: el que el legislador, convenio colectivo o la decisión empresarial, puede atribuir
libremente y sin cortapisas e, igualmente y en principio con la misma ausencia de cortapisas, dejar de
atribuir. una vez creado el contenido adicional su vulneración podrá suponer una violación del propio
derecho de libertad sindical

Otra diferencia entre contenido esencial y adicional: relación con la noción de representatividad sindical, en el
sentido de que lógicamente plantea insalvables problemas que algún sindicato se vea privado por completo de
los derechos anudados al contenido esencial de libertad sindical, lo que no impide que la configuración legal
aquellos derechos introduzca diferencias entre unos y otros sindicatos, siempre que todos ellos tengan un
espacio, aunque sea distinto, para su ejercicio

V. LA TUTELA DE LA LIBERTAD SINDICAL

1. Las conductas antisindicales
Se consideran nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los
pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que supongan discriminación en el empleo o
en las condiciones de trabajo, sean favorables o adversas, por razón de la adhesión o no a un sindicato, a sus
acuerdos o al ejercicio de actividades sindicales (art 12 LOLS).

Son lesiones a la libertad sindical: fomentar la constitución de sindicatos controlados por un empresario (o por
una asociación empresarial) o sostenerlos económicamente con el mismo propósito

2. La tutela judicial, administrativa y penal

2.1. La tutela judicial y el canon reforzado de motivación
Al ser un derecho fundamental, la libertad sindical se tutela por un procedimiento judicial (regulado en los
arts. 175-182 LPL) preferente y sumario y, en su caso, a través del recurso de amparo (art 53.2 CE).

Si el trabajador considera vulnerada su libertad sindical, su sindicato y cualquier otro más representativo
podrán personarse en el proceso como coadyuvantes, aunque no podrán continuar ni recurrir al margen del
trabajador.

Si el juez considera vulnerada la libertad sindical, ordenará el cese inmediato del comportamiento antisindical,
la reposición a la situación anterior a dicho comportamiento y la reparación de las consecuencias derivadas del
acto (incluida indemnización

2.2. La tutela administrativa y penal

La LISOS tipifica y sanciona determinadas lesiones de la libertad sindical como infracciones graves y muy
graves.

121
Por su parte, el CP (art 315), castiga con pena de prisión de 6 meses a 3 años y multa de 6 a 12 meses a los que
mediante engaño o abuso de situación de necesidad, impidan o limiten el ejercicio de la libertad sindical. Y si
esa conducta se realiza con fuerza, violencia o intimidación, se imponen las penas superiores en grado.

VI. SINDICATOS
1. La función constitucional de los sindicatos. Art. 7 CE -> atribuye a los sindicatos “la defensa y
promoción de los intereses económicos y sociales que les son propios”. Así para el TC, los sindicatos son
organizaciones con relevancia constitucional; organismos básicos del sistema político y piezas económicas y
sociales indispensables para la defensa y promoción de los intereses de los trabajadores

2. Constitución y adquisición de personalidad jurídica

La creación de un sindicato es libre (dentro del respeto a la CE y a la Ley). Para que adquiera personalidad
jurídica y plena capacidad de obrar, sus promotores deben depositar sus estatutos en la Oficina del MITI o de
la CCAA correspondiente.

Tales estatutos deben contener, al menos:

a) La denominación del sindicato (sin que coincida con otro ya registrado).

b) El domicilio y ámbito territorial y funcional de actuación del sindicato.
c) Órganos de representación, gobierno y admón y su funcionamiento, así como el régimen de provisión
electiva de sus cargos, que ha de ajustarse a principios democráticos. provisión electiva de sus cargos,
que ha de ajustarse a principios democráticos.
d) Requisitos y procedimiento para adquirir y perder la condición de afiliado; régimen de modificación
de estatutos y de fusión y disolución del sindicato.
e) Régimen económico de la organización que establezca el carácter, procedencia y destino de sus
recursos y los medios que permitan a los afiliados conocer la situación económica.
La LOLS fija un plazo de 10 días, tras el depósito, para su publicidad o para requerir a los promotores a que
subsanen los defectos en el plazo de otros 10 días, transcurridos los cuales, la Oficina dispondrá la publicidad
o rechazará el depósito por resolución fundada en la carencia de alguno de los requisitos mínimos que la ley
fija para el contenido de los Estatutos.

Producido el depósito, la Oficina publicará los Estatutos en su Tablón de Anuncios y en el B.O.

correspondiente, indicando, al menos, la denominación, el ámbito territorial y funcional y la identificación de
los promotores y firmantes del Acta de constitución del sindicato.

Cualquier persona puede examinar los estatutos depositados, debiendo la oficina facilitar copia autentificada
de dichos estatutos a quien los solicite.

El Sindicato adquiere personalidad jurídica y plena capacidad de obrar pasados 20 días hábiles tras el
depósito de los Estatutos. El Mº Fiscal y quien acredite un interés directo, personal y legítimo podrán promover
la declaración judicial de no conformidad a dcho de los estatutos sindicales depositados y publicados

122
3. Recursos económicos y patrimoniales de los sindicatos: la afiliación como dato sensible, la
imposibilidad de ceñir las subvenciones a los sindicatos más representativos, aunque sí
pueden tener preferencia para la cesión del patrimonio sindical acumulado y el canon de
negociación colectiva
Además de los fondos recibidos para dedicarlos a la formación para el empleo, los sindicatos se financian
con:

- Las cuotas sindicales,

- Las subvenciones,
- El patrimonio histórico y el patrimonio acumulado,
- Las exenciones y bonificaciones fiscales, y
- El canon de negociación colectiva.

La cuota sindical no puede ser objeto de embargo. El empresario puede descontarla del salario para transferirla
al sindicato donde esté afiliado el trabajador, previa conformidad de éste.

Los sindicatos están parcialmente exentos del impuesto de sociedades. Además, las cuotas sindicales son
gastos deducibles a efectos de IRPF.

En cuanto al canon de negociación colectiva, en los conv colectivos podrán establecerse cláusulas por las que
los trabajadores incluidos en el ámbito de aplicación atiendan económicamente la gestión de los sindicatos
representados en la comisión negociadora, fijando un canon económico (en todo caso, se respetará la voluntad
individual del trabajador, que deberá expresarse por escrito).

4. La responsabilidad de los sindicatos. El sindicato responde por los actos o acuerdos adoptados por
sus órganos estatutarios en la esfera de sus respectivas competencias, pero no responde por actos individuales
de sus afiliados, salvo que se produzcan en el ejercicio de las funciones representativas o se pruebe que
actuaban por cuenta del sindicato

5. La mayor representatividad sindical

5.1. La atribución de una singular posición jurídica
A este nivel son más representativos (arts 6.2 LOLS y 87.2 ET):

1) Los sindicatos que acrediten en dicho ámbito al menos el 10% de los Delegados de personal, de los
miembros de los Comités de Empresa y de los órganos de las Admones públicas.

2) En su propio ámbito, los sindicatos afiliados, federados o confederados a un sindicato estatal que tenga la
consideración de más representativo según el punto anterior (representatividad por irradiación).

Alcance de la mayor representatividad:

1º. Ostentar representación institucional en las AAPP u otros organismos estatales o autonómicos que la
tengan prevista.
2º. Negociar convenios colectivos de eficacia normativa general conforme al ET.
123
 3º. Participar como interlocutores en la determinación de las condiciones de trabajo en las AAPP a través
de los oportunos procedimientos de consulta o negociación.
4º. Participar en los sistemas no jurisdiccionales de solución de conflictos de trabajo.
5º. Promover elecciones para Delegados de personal y miembros del Comité de empresa.
6º. Obtener cesiones temporales del uso de inmuebles patrimoniales públicos.
7º. Cualquier otra función representativa que se establezca.

5.2. La mayor representatividad sindical en el ámbito estatal

A este nivel es más representativo,

1) El sindicato que acredite al menos el 15% de los representantes de los trabajadores en las empresas
(y AAPP), siempre que cuente al menos con 1500 representantes, y que no esté federado ni
confederado con sindicatos de ámbito estatal (ELA/STV, LAB y CIG).
2) El sindicato afiliado, federado o confederado a una organización sindical autonómica acogida al punto
anterior.

Los sindicatos más representativos de CCAA tienen capacidad representativa para, en ese ámbito:

1º. Ostentar representación institucional en las AAPP u otros organismos estatales o autonómicos que la
tengan prevista.
2º. Negociar convenios colectivos de eficacia normativa general conforme al ET.
3º. Participar como interlocutores en la determinación de las condiciones de trabajo en las AAPP a través
de los oportunos procedimientos de consulta o negociación.
4º. Participar en los sistemas no jurisdiccionales de solución de conflictos de trabajo.
5º. Promover elecciones para Delegados de personal y miembros del Comité de empresa.
6º. Obtener cesiones temporales del uso de inmuebles patrimoniales públicos.
7º. Cualquier otra función representativa que se establezca.

5.3. La mayor representatividad en el ámbito de las comunidades autónomas

Son sindicatos más representativos en el ámbito de CCAA:

1. Los sindicatos de comunidad autónoma que: (i) acrediten una audiencia electoral de >15% de los delegados
de personal y de los miembros de los comités de empresa en las empresas y de los delegados de personal y de
los miembros de las juntas de personal en las AAPP; (ii) cuenten con >1.500 representantes; y (iii) no estén
federados o confederados con organizaciones sindicales de ámbito estatal. Son ELA/STV, LAB y CIG.

2. Los sindicatos o entes sindicales afiliados, federados o confederados a una organización sindical de CCAA
que sea más representativa. También opera aquí la llamada representatividad por irradiación y que alcanza a
todas las federaciones sectoriales y uniones territoriales.

Los sindicatos más representativos de CCAA tienen capacidad representativa para, en el ámbito específico de
esa CCAA:

124
 − Ostentar representación institucional ante las AAPP u otras entidades y organismos de la CCAA
− Ostentar representación institucional ante las AAPP u otras entidades y organismos de carácter estatal.
− La negociación colectiva, en los términos previstos en el ET
− Participar como interlocutores en la determinación de las condiciones de trabajo en las AAPP a través
de los oportunos procedimientos de consulta o negociación
− Participar en los sistemas no jurisdiccionales de solución de conflictos de trabajo.
− Promover elecciones para delegados de personal y comités de empresa en las empresas y para
delegados de personal y juntas de personal en las AAPP.
− Obtener cesiones temporales del uso de inmuebles patrimoniales públicos en los términos legalmente
establecidos
− Cualquier otra función representativa que se establezca

6. La representatividad sindical en un ámbito territorial y funcional específico

Es aquél que, sin merecer la calificación legal de mas representativo, posee al menos el 10% de los
representantes de los trabajadores en un ámbito territorial y funcional específico. Recibe las mismas
prerrogativas que los más representativos, pero con 2 excepciones:

• No tienen representación institucional en entes públicos; y

• No obtienen la cesión temporal de inmuebles públicos

7. Comunicación y certificación de la representatividad sindical y los representantes unitarios

con mandato prorrogado
La condición de sindicato más representativo o representativo se comunica al ejercer sus funciones
correspondientes, debiendo el sindicato aportar la certificación expedida a su requerimiento por la oficina
competente.

Asimismo, los representantes unitarios de los trabajadores con mandato prorrogado no se computan a los
efectos de determinar la capacidad representativa de los sindicatos

VII. ASOCIACIONES EMPRESARIALES

1. La función constitucional de las asociaciones empresariales y sus normas reguladoras
También la CE (art 7) atribuye a las asociaciones empresariales “la defensa y promoción de los intereses
económicos y sociales que le son propios”.

Para el TC, sólo los sindicatos son titulares del dcho de libertad sindical (del art 28.1 CE), mientras que las
asociaciones empresariales lo son del común dcho de asociación (del art 22 CE). Pero, en ambos casos, son
derechos fundamentales que gozan de similar protección, y también las asociaciones empresariales son
“asociaciones de relevancia constitucional y actores principales de nuestro sistema de relaciones laborales”.

Las asociaciones empresariales se rigen todavía por la Ley 19/1977, de asociación sindical.

125
2. Constitución y adquisición de personalidad jurídica
La constitución y adquisición de personalidad jurídica de la asociación empresarial es similar al sindicato:
depósito de los estatutos en la Oficina pública y adquisición de la personalidad jurídica y plena capacidad de
obrar transcurridos 20 días desde el depósito.

Las asociaciones empresariales pueden constituir federaciones y confederaciones y sólo pueden ser
suspendidas o disueltas mediante sentencia judicial.

3. La representatividad empresarial. Se considera que la asociación empresarial es “más representativa”

cuando cuente con “el 10% o más de las empresas y trabajadores en el ámbito estatal” (D.A. 6ª ET). Ello le
permite ostentar la representación institucional ante las AAPP y la cesión de inmuebles patrimoniales públicos.

Capítulo 11. REPRESENTANTES DE LOS TRABAJADORES

I. MODALIDADES DE PARTICIPACIÓN DE LOS TRABAJADORES EN LA EMPRESA
1. Las representaciones sindicales y las representaciones electivas o unitarias
La participación de los trabajadores en la empresa tiene carácter dual:

− Mediante órganos y vías electivas y unitarias (Comités de Empresa y Delegados de Personal); y,

− Mediante órganos y vías propiamente sindicales (Secciones Sindicales).

Ambos órganos y vías no son excluyentes.

2. Representación y participación en los órganos de administración de la empresa. La creación

o existencia de órganos de representación no es lo mismo que la integración o participación de representantes
de trabajadores en los órganos de gobierno y admin de la empresa.

3. Implicación (información, consulta y participación) de los trabajadores en el Derecho de la

UE, en la CE y en el ET
La Carta de los Dchos Fundamentales de la UE establece que “se deberán garantizar a los trabajadores o a sus
representantes la información y consulta con la suficiente antelación en los casos y condiciones previstos en
el Dcho comunitario y en las legislaciones y prácticas nacionales”.

En esta línea, el ET (art 4.1.g), proclama como dcho básico de los trabajadores la “información, consulta y
participación en la empresa”. Por su parte, la CE (art 129.2) dispone que “los poderes públicos promoverán
eficazmente las diversas formas de participación en la empresa”.

126
II. LOS DELEGADOS DE PERSONAL, EL COMITÉ DE EMPRESA Y EL COMITÉ INTERCENTROS:
COMPOSICIÓN, FUNCIONES Y FORMA DE ELECCIÓN
1. Composición
1.1. Duración del mandato, revocación y vacantes
La duración del mandato de los delegados de personal y de los miembros del comité de empresa es de 4 años,
manteniéndose en funciones hasta que se celebren nuevas elecciones.

En cuanto a su revocación, sólo podrá efectuarse por mayoría absoluta, mediante asamblea, convocada al
efecto por al menos 1/3 de sus electores. No obstante, no cabe la revocación mientras se tramita un convenio
colectivo ni replantearse hasta pasados por lo menos 6 meses.

Si se produce vacante en los delegados de personal, la cubre automáticamente el trabajador que siga en votos
al último de los elegidos; si la vacante es en el comité de empresa, la cubrirá el trabajador siguiente en la lista
a que pertenezca el sustituido. El sustituto lo es por el tiempo que reste del mandato.

Todas estas incidencias se comunican a la autoridad laboral y al empresario y se publican en el tablón de

anuncios.

1.2. Los delegados de personal

Representan a los trabajadores de la forma siguiente:

− Centros de trabajo con 11 a 49 trabajadores: hasta 30, UNO; de 31 a 49, TRES Delegados.
− Centros con 6 a 10 trabajadores: 1 Delegado si así se decide por mayoría.

Ejercen mancomunadamente la representación para la que han sido elegidos

1.3. El comité de empresa. El Comité de Empresa es el órgano representativo y colegiado del CONJUNTO
de los trabajadores en la empresa o centro de trabajo para la defensa de sus intereses. Se constituye 1 por cada
centro de trabajo que cuente con 50 o más trabajadores

1.4. El comité intercentros. En las empresas en las que hubiera varios Comités de centro se podrá crear,
mediante la negociación colectiva, un "Comité intercentros", que estará compuesto por un máximo de 13
miembros designados entre los componentes de los distintos comités de centro, guardando la proporcionalidad
de los resultados electorales (art 63.3 ET).

2. Funciones
2.1. Caracterización general: la importancia de otros preceptos distintos al artículo 64 ET . En la
actualidad, las competencias de los delegados de personal son las mismas que las establecidas para los comités
de empresa (art. 62.2, párrafo primero, ET). El art. 64 ET establece los derechos de información y consulta y
las competencias del comité de empresa

127
2.2. Los derechos de información y consulta: concepto legal, momento y contenido; el “espíritu de
cooperación”
Se entiende por información “la transmisión de datos por el empresario al comité de empresa para que éste
tenga conocimiento de una cuestión determinada y pueda proceder a su examen”. Y por consulta “el
intercambio de opiniones y la apertura de un diálogo entre el empresario y el comité de empresa sobre una
cuestión determinada” (art 64.1 ET).

La información se dará en un momento que permita a los representantes laborales proceder a su examen
adecuado y preparar, en su caso, la consulta y el informe.

Y la consulta se realizará, a nivel de empresa, en un momento apropiado que permita a los representantes
laborales obtener una respuesta justificada a su eventual informe y poder contrastar sus puntos de vista para
poder llegar a un acuerdo sobre las cuestiones planteadas.

En los procedimientos de información y consulta, ambas partes actuarán “con espíritu de cooperación, en
cumplimiento de sus derechos y obligaciones recíprocas, teniendo en cuenta tanto los intereses de la empresa
como de los trabajadores”.

En cuanto al contenido, el comité de empresa tiene dcho a ser informado y consultado sobre:

− La situación y estructura del empleo en la empresa y su evolución trimestral;

− Los cambios relevantes en la organización del trabajo y en los contratos de trabajo; y,
− Sobre la adopción de medidas preventivas, especialmente en caso de riesgo para el empleo.

Además, en convenio colectivo se pueden establecer disposiciones específicas sobre el contenido y las
modalidades de ejercicio de los dchos de información y consulta del ET (art 64.9).

La transgresión de estos derechos en los términos legal o convencionalmente establecidos es infracción grave
(art 7.7. LISOS).

2.3. Los concretos derechos de información

2.3.1. Los derechos de información trimestral
El comité de empresa tiene derecho a ser informado trimestralmente sobre:

a) La evolución general del sector económico a que pertenece la empresa.

b) La situación económica de la empresa y la evolución reciente y probable de sus actividades.
c) La previsión de la empresa de celebrar nuevos contratos, su nº, modalidades y tipos.

Las estadísticas del absentismo y sus causas, los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y sus
consecuencias, los índices de siniestralidad, los mecanismos de prevención que se utilicen, etc.

2.3.2. El derecho de información en materia de igualdad entre mujeres y hombres. El comité de empresa tiene
derecho a ser informado (al menos anualmente), sobre la aplicación en la empresa de la igualdad de trato y de
oportunidades entre mujeres y hombres (proporcionalidad en los niveles profesionales, medidas adoptadas
para fomentar la igualdad, aplicación, en su caso, de los planes de igualdad, etc).

128
2.3.3. Otros derechos de información
El comité de empresa tiene derecho a conocer:

1. El balance, la cuenta de resultados, la memoria y, si la empresa es una sociedad, los documentos que se
den a conocer a los socios.
2. Los modelos de contrato de trabajo escrito que se utilicen en la empresa así como los documentos
relativos a la terminación de la relación laboral.
3. Las sanciones impuestas por faltas muy graves.

Además, tiene dcho a recibir copia básica de los contratos y la notificación de las prórrogas y de las denuncias
de los mismos en el plazo de 10 días siguientes a que tuvieran lugar

2.4. El derecho de emitir informe previo a la ejecución de determinadas decisiones empresariales

El comité de empresa tiene dcho a emitir informe, previamente a la ejecución de las decisiones empresariales,
en las siguientes cuestiones:

a) Reestructuraciones de plantilla y ceses (totales o parciales, definitivos o temporales) de aquélla.

b) Reducciones de jornada y traslado total o parcial de las instalaciones.
c) Procesos de fusión, absorción o modificación del estatus jurídico de la empresa que pueda afectar al
volumen de empleo.
d) Planes de formación profesional en la empresa.
e) Implantación y revisión de sistemas de organización y control del trabajo y de primas e incentivos y
valoración de puestos de trabajo
2.5. Otras competencias
El Comité de Empresa tiene también estas competencias:

a) Ejercer una labor de:

− vigilancia en el cumplimiento de las normas laborales, de SS y de empleo.
− vigilancia y control de las condiciones de seguridad y salud del trabajo en la empresa.
− vigilancia de la aplicación del principio de igualdad entre mujeres y hombres.
b) Participar en la gestión de obras sociales establecidas en la empresa en beneficio de los trabajadores o
de sus familiares.
c) Colaborar con la dirección de la empresa para mantener e incrementar la productividad.
d) Colaborar con la empresa para establecer y poner en marcha medidas de conciliación.
e) Informar a sus representados de los temas anteriores en cuanto tengan o puedan tener repercusión en
las relaciones laborales.

2.6. El deber de sigilo de los representantes y el deber de contribuir a prevenir el acoso sexual y el
acoso por razón de sexo
2.6.1. El deber de sigilo. El comité de empresa, así como los expertos que le asistan, tienen el deber de sigilo
respecto a la información que, en legítimo interés de la empresa, les haya sido expresamente comunicada con
carácter reservado

129
2.6.2. El deber de contribuir a prevenir el acoso sexual y el acoso por razón de sexo. Los representantes
laborales deben contribuir a prevenir el acoso sexual y el acoso por razón de sexo “mediante la sensibilización
de los trabajadores/as frente al mismo y la información a la dirección de la empresa de las conductas que
conocieran y que pudieran propiciarlo

3. Forma de elección
3.1. Delegados de personal y comité de empresa
3.1.1. Promoción
Tienen capacidad para promover elecciones al comité de empresa y delegados de personal:

a) Los sindicatos más representativos;

b) Los sindicatos que cuenten con al menos el 10% de representantes; y,
c) Los trabajadores del centro de trabajo por acuerdo mayoritario.

Al menos un mes antes de iniciarse el proceso electoral, los promotores comunicarán a la empresa y a la
Oficina de la autoridad laboral la fecha de inicio, que será la de la constitución de la mesa electoral. Cabe la
promoción de elecciones de manera generalizada en uno o varios ámbitos funcionales o territoriales, pero sólo
previo acuerdo mayoritario entre los sindicatos más representativos o representativos, acuerdo que se
comunicará a la Oficina pública.

La promoción de elecciones puede efectuarse en los siguientes casos:

1) Por terminar el mandato de los representantes de la empresa o centro de trabajo.

2) Por la declaración de nulidad del proceso electoral mediante el procedimiento arbitral.
3) Por revocación del mandato electoral de todos los representantes.
4) Por el transcurso de 6 meses desde el inicio de las actividades en un centro de trabajo.

Cabe celebrar elecciones parciales cuando haya vacantes por dimisión, revocación parcial, puestos sin cubrir,
fallecimiento, etc., siempre que no hayan podido cubrirse por los trámites de sustitución automática

3.1.2. Mesa electoral

Comunicado el propósito de celebrar elecciones a la empresa, ésta, en 7 días, traslada la comunicación a los
trabajadores que deban constituir la mesa electoral, así como a los representantes laborales y lo pondrá en
conocimiento de los promotores.

La mesa electoral se constituye formalmente, mediante acta, en la fecha fijada por los promotores en la
comunicación que proponían celebrar elecciones, que será la fecha de iniciación del proceso electoral.

La mesa electoral se encarga de vigilar todo el proceso electoral, presidir la votación, realizar el escrutinio,
levantar el acta correspondiente y resolver cualquier reclamación. Se constituirá una en la empresa (o centro
de trabajo) por cada colegio de 250 trabajadores o fracción.

130
3.1.3. Electores, elegibles y censo laboral

Los delegados de personal y los miembros del comité de empresa se eligen por todos los trabajadores mediante
sufragio personal, directo, libre y secreto y podrá emitirse por correo.

Son electores: los trabajadores mayores de 16 años con al menos 1 mes de antigüedad.

Son elegibles: los trabajadores mayores de 18 años con al menos 6 meses de antigüedad (salvo en actividades
que, por la movilidad del personal, se pacte en convenio colectivo un plazo menor, que no será inferior a 3
meses).

3.1.4. Presentación de candidaturas y propaganda electoral

Están legitimados para presentar candidatos y candidaturas:

− Los sindicatos.
− Las coaliciones de sindicatos (que tendrán una denominación concreta). Y
− Los trabajadores que avalen su candidatura con un nº de firmas (de electores de su mismo centro y
colegio) de al menos el triple de puestos a cubrir.

3.1.5. Votación, escrutinio, registro y atribución de resultados

El voto es libre, secreto, personal y directo y se depositará en urnas cerradas. La votación se efectúa en el
centro o lugar de trabajo, durante la jornada laboral. El empresario facilitará los medios para el normal
desarrollo de la votación y de todo el proceso electoral.

− Elecciones a delegados de personal: cada elector dará su voto a un nº máximo de aspirantes

equivalente al de puestos a cubrir. En caso de empate, resulta elegido el trabajador de más antigüedad
en la empresa.
− Elecciones al comité de empresa: cada elector da su voto a una lista de las presentadas para su colegio.
Obtendrán representantes las listas que consigan al menos el 5% de los votos por cada colegio. En
cada lista son elegidos los candidatos por el orden que figuren en ella.

3.1.6. Reclamaciones en materia electoral

Las impugnaciones en materia electoral se tramitan conforme al procedimiento arbitral regulado en el ET (art
76). Quienes tengan un interés legítimo pueden impugnar la elección y las decisiones de la mesa electoral si
entienden que ha habido anomalías en el desarrollo del proceso electoral.

Para impugnar los actos de la mesa electoral hay que efectuar reclamación dentro del día laborable siguiente
al acto y deberá resolver la mesa en el posterior día hábil.

Resuelta la reclamación por la mesa, hay 3 días para iniciar el procedimiento arbitral, que se iniciará mediante
escrito a:

− La oficina pública dependiente de la autoridad laboral,

131
 − Quien promovió las elecciones,
− Quienes hayan presentado candidatos a las elecciones objeto de impugnación.

Si la impugnación viene de un sindicato que no presentó candidaturas en ese centro de trabajo, los 3 días
computan desde el día en que se conozca el hecho impugnable.

Si se impugnasen actos del día de la votación o posteriores, el plazo es de 10 días desde la entrada de las actas
en la oficina pública.

Hasta que no finalice el procedimiento arbitral, queda paralizada la tramitación de un nuevo procedimiento
arbitral. El planteamiento del arbitraje interrumpe los plazos de prescripción

3.2. Comité intercentros. Los miembros del comité intercentros son designados de entre los componentes
de los distintos comités de centro, si bien en su constitución se ha de guardar la proporcionalidad de los
sindicatos, según los resultados electorales considerados globalmente.

III. GARANTÍAS DE LOS REPRESENTANTES DE LOS TRABAJADORES

1. El convenio núm. 135 de la OIT (1971) Establece que los representantes de los trabajadores han de
tener “una protección eficaz contra todo acto que pueda perjudicarles”, así como que han de “disponer en la
empresa de facilidades apropiadas para permitirles el desempeño rápido y eficaz de sus funciones

2. El artículo 68 ET. Este art establece, “a salvo de lo que se disponga en convenio colectivo”, las garantías
de los delegados de personal y de los miembros de los comités de empresa, extendiéndose, según el TC, a los
momentos preelectorales, cuando se dan los primeros pasos que conducirán a unas elecciones.

3. El expediente contradictorio. La primera garantía es la apertura de expediente contradictorio en caso

de sanción por falta grave o muy grave, en el que serán oídos el interesado y el Comité de Empresa o restantes
Delegados. La omisión del expediente hace nulo el despido

4. Prioridad de permanencia. Otra garantía de los representantes de los trabajadores es la prioridad de

permanencia en la empresa respecto de los demás trabajadores en caso de suspensión o extinción del contrato
por causas económicas y técnicas y movilidad geográfica. La prioridad se entiende respecto de los trabajadores
de su misma categoría o grupo profesional

5. Despidos y sanciones por ejercicio de la representación . El representante de los trabajadores no

puede ser despedido ni sancionado durante el ejercicio de sus funciones ni en el año siguiente a la expiración
de su mandato, siempre que ello se base en la acción del trabajador en el ejercicio de su representación

6. La prohibición de discriminación por ejercicio de la representación . El representante no puede

ser discriminado en su promoción económica o profesional por el desempeño de su representación

132
7. La libertad de expresión de los representantes
Los representantes de los trabajadores tienen derecho a expresar con libertad sus opiniones en lo concerniente
a la esfera de su representación, pudiendo publicar y distribuir, sin perturbar el normal desarrollo del trabajo,
las publicaciones de interés laboral o social, siempre que lo comunique a la empresa.

El crédito horario, el local y el tablón de anuncios son instrumentos de sus libertades de información y
expresión

8. El crédito horario
Cada representante de los trabajadores tiene un crédito de horas mensuales retribuidas para ejercer sus
funciones de representación según la siguiente escala:

1) Hasta 100 trabajadores, 15 horas.

2) De 101 a 250 trabajadores, 20 horas.
3) De 251 a 500 trabajadores, 30 horas.
4) De 501 a 750 trabajadores, 35 horas.
5) De 751 en adelante, 40 horas

IV. SECCIONES Y DELEGADOS SINDICALES

1. Los derechos de todas las secciones sindicales y de los trabajadores afiliados a un sindicato
1.1. Configuración general
Los trabajadores afiliados a un sindicato pueden, en el ámbito de la empresa o centro de trabajo:

a) Constituir secciones sindicales de acuerdo con lo establecido en los Estatutos del Sindicato.
b) Celebrar reuniones (previa notificación al empresario), recaudar cuotas y distribuir información
sindical, fuera del horario laboral y sin perturbar la actividad normal de la empresa.
c) Recibir la información que le remita su sindicato.

1.2. El derecho a constituir secciones sindicales. Los trabajadores afiliados a un sindicato pueden, en el
ámbito de la empresa o centro de trabajo, constituir secciones sindicales de acuerdo con lo establecido en los
Estatutos del Sindicato.

Para el TC, las secciones sindicales tienen naturaleza dual: son instancias organizativas internas del sindicato
y, a la vez, representaciones externas a las que la Ley confiere ciertas ventajas

1.3. El derecho a celebrar reuniones, recaudar cuotas y distribuir información sindical.

Los trabajadores afiliados a un sindicato y las secciones sindicales por ellos constituidas pueden, en el ámbito
de la empresa o centro de trabajo, celebrar reuniones (previa notificación al empresario), recaudar cuotas y
distribuir información sindical, fuera del horario laboral y sin perturbar la actividad normal de la empresa.

La norma (art 8.1.b LOLS) se refiere a las reuniones del sindicato con sus afiliados o a las de los propios
afiliados al sindicato, pero no con todos los trabajadores.

133
1.4. El derecho a recibir información sindical. Los trabajadores afiliados a un sindicato y las secciones
sindicales por ellos constituidas pueden, en el ámbito de la empresa o centro de trabajo, recibir la información
que les remita su sindicato.

2. Los derechos de determinadas secciones sindicales

Las secciones sindicales de los sindicatos más representativos y de los que tengan representantes en los comités
de empresa o delegados de personal, tienen los siguientes derechos:

a) Tablón de anuncios en el centro de trabajo para difundir los avisos que puedan interesar a los afiliados
al sindicato y a los trabajadores en general.
b) A la negociación colectiva,
c) A local adecuado para desarrollar sus actividades en las empresas o centros de trabajo con más de 250
trabajadores.

3. Los delegados sindicales

3.1. Configuración general. En los centros de trabajo que ocupen a más de 250 trabajadores, las secciones
sindicales con presencia en los comités de empresa estarán representadas en el centro de trabajo por delegados
sindicales elegidos por y entre sus afiliados al sindicato

3.2. El número de delegados sindicales

Art. 10.2 LOLS: por acuerdo o a través de la negociación colectiva, se podrá ampliar el nº de delegados
establecidos en la escala, que atendiendo a la plantilla de la empresa o, de los centros de trabajo corresponden
a cada uno de éstos.

A falta de acuerdos específicos, el nº de delegados por cada sección sindical de los sindicatos que hayan
obtenido el 10% de los votos en la elección al comité de empresa, se determinará según la siguiente escala:

− De 250 a 750 trabajadores: Uno.

− De 751 a 2.000 trabajadores: Dos.
− De 2.001 a 5.000 trabajadores: Tres.
− De 5.001 en adelante: Cuatro.

Las secciones sindicales de aquellos sindicatos que no hayan obtenido el 10% de los votos estarán
representadas por un solo delegado sindical”.

3.3. Derechos y garantías de los delegados sindicales

Los Delegados sindicales, cuyas garantías son iguales que las de los miembros del Comité, tienen los
siguientes derechos:

a) Acceso a la misma información y documentación que la empresa ponga a disposición del Comité,
estando obligados los Delegados sindicales a guardar sigilo profesional en aquellas materias en las que
legalmente proceda.

134
 b) Asistir a las reuniones de los Comités y de los órganos internos de la empresa en materia de seguridad
y salud laboral, con voz pero sin voto.
c) Ser oídos por la empresa previamente a la adopción de medidas de carácter colectivo que afecten a
los trabajadores en general y a los afiliados a su Sindicato en particular, y especialmente en los
despidos y sanciones de éstos últimos.

4. Otros derechos sindicales

La excedencia forzosa del art. 9.1 b) LOLS es compatible con la excedencia forzosa del art.46.4 ET, razón por
la que, entre otras cosas, el primer precepto no vulnera la libertad sindical.

Para supuestos de denegación de la prestación por desempleo a dirigentes sindicales que no estaban en
excedencia forzosa por ausencia de cotizaciones durante el tiempo que fueron dirigentes.

Se les reconoce los “permisos retribuidos que sean necesarios” para el adecuado ejercicio de su labor como
negociadores de convenios colectivos, pero no establece una “liberación” de la obligación de trabajar mientras
dure la negociación del convenio

V. EL DERECHO DE REUNIÓN EN LA EMPRESA: SU RÉGIMEN JURÍDICO

1. Configuración general. La CE (art 21) proclama el derecho de reunión. Por su parte, el ET (art 4.1.e)
establece que el derecho de reunión es un derecho básico de los trabajadores

2. Convocatoria y comunicación a la empresa. La asamblea puede ser convocada por los representantes
laborales o por al menos el 33% de la plantilla (como ocurre cuando se trata de revocar a los representantes de
los trabajadores). La convocatoria (con el orden del día propuesto por los convocantes) se comunicará al
empresario con al menos 48 h. de antelación, debiendo el empresario acusar recibo

3. Presidencia de la asamblea y responsabilidad de su normal desarrollo

Corresponde a los representantes de los trabajadores, quienes son los “responsables del normal desarrollo”
de la reunión, así como de “la presencia en la asamblea de personas no pertenecientes a la empresa”.

La presidencia ha de comunicar al empresario “la convocatoria y los nombres de las personas no pertenecientes
a la empresa que vayan a asistir” y acuerda con el empresario “las medidas oportunas para evitar perjuicios en
la actividad normal de la empresa.

4. Orden del día, lugar y momento de la reunión y reuniones parciales .

− En la asamblea sólo se pueden tratar los asuntos que figuren incluidos en el orden del día.
− El lugar de reunión es el centro de trabajo, si sus condiciones lo permiten.
− La asamblea tiene lugar fuera de las horas de trabajo, salvo acuerdo con el empresario

5. Votación. Si los convocantes someten a la asamblea cuestiones que afecten al conjunto de los trabajadores,
se requiere para los acuerdos el voto favorable de la mitad más uno de los trabajadores de la empresa o centro
de trabajo

135
VI. LOCALES Y TABLONES DE ANUNCIOS
1. Locales. En las empresas o centros de trabajo, siempre que sus condiciones lo permitan, se pondrá a
disposición de los representantes laborales un local adecuado para que puedan desarrollar sus actividades y
comunicarse con los trabajadores

2. Tablones de anuncios. Los representantes de los trabajadores tienen derecho a que las empresas pongan
a su disposición uno o varios tablones de anuncios

CAPÍTULO 12. NEGOCIACIÓN COLECTIVA

I. LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA COMO DERECHO CONSTITUCIONAL
La CE (art 37.1) establece que “la ley garantizará el derecho a la negociación colectiva laboral entre los
representantes laborales y empresarios, así como la fuerza vinculante de los convenios colectivos”. De esta
configuración interesa resaltar los siguientes extremos:

1º. Es un derecho constitucional no tutelable por la vía del recurso de amparo ante el TC, salvo que se
vulnere el derecho de libertad sindical.
2º. La CE da a la Ley relevancia en la negociación colectiva al obligarla a garantizar tal dcho.
3º. El dcho a la negociación colectiva es de titularidad colectiva: negocian sindicatos y asociaciones
empresariales o comités de empresa (o delegados de personal) y el empresario, quien a estos efectos
es sujeto colectivo.
4º. Para la CE, la negociación colectiva no tiene exclusiva titularidad sindical, ya que permite a los comités
de empresa negociar convenios colectivos.
5º. Este dcho constitucional se reconoce al personal laboral, si bien los funcionarios públicos son titulares
del dcho de libertad sindical (art 28.1 CE), del que forma parte la negociación colectiva.
6º. La expresión constitucional “fuerza vinculante de los convenios colectivos” implica que el contenido
normativo de éstos posee una eficacia jurídica que se impone de forma automática a las relaciones
individuales de trabajo incluidas en su ámbito de aplicación

II. CONVENIOS COLECTIVOS ESTATUTARIOS, CONVENIOS COLECTIVOS EXTRAESTATUTARIOS,

ACUERDOS DE EMPRESA Y OTROS ACUERDOS COLECTIVOS
1. Convenios estatutarios y convenios extraestatutarios
a) Convenio colectivo estatutario:

− Está regulado por el título III del ET.

− Tiene eficacia normativa.
− Es fuente del ordenamiento laboral.
− Sólo este convenio se publica en los boletines oficiales.
− Tiene eficacia personal general (o “erga omnes”).

b) Convenio colectivo extraestatutario:

136
 − No está regulado por el título III del ET, por lo que se rige por las reglas del derecho común.
− Tiene eficacia contractual (por lo que no puede contradecir al conv. estatutario en perjuicio de los
trabajadores).
− Es fuente de las obligaciones.
− Tiene eficacia personal limitada a los afiliados y representados de las asociaciones firmantes

2. Acuerdos de empresa
Las representaciones unitarias (o las secciones sindicales con mayoría en aquéllas) y los empresarios suelen
celebrar acuerdos de empresa con eficacia personal general, aunque con eficacia jurídica contractual, no
normativa.

Pueden utilizarse para regular materias concretas (por lo que se les denomina acuerdos subsidiarios o
defectivos) tales como el sistema de clasificación profesional, ascensos, recibo de salarios, distribución de la
jornada, etc. Así, como para adoptar acuerdos en los períodos de consulta llevados a cabo para la
reorganización productiva a causa de movilidad geográfica, modificación sustancial de condiciones de trabajo,
despido colectivo… Ha de mencionarse también el posible acuerdo en el llamado “descuelgue” salarial.

3. Otros acuerdos colectivos

III. LA LEGITIMACIÓN PARA NEGOCIAR EL CONVENIO COLECTIVO ESTATUTARIO
1. Una triple legitimación
Para negociar los c. colectivos existe una triple legitimación:

− La “inicial”, que da derecho a formar parte de la comisión negociadora (art 87 ET).

− La “plena”, cuando la comisión negociadora está válidamente constituida (art 88.1 ET). Y,
− La “negociadora” o “decisoria”, que indica quién puede aprobar finalmente el convenio (89.3

2. La legitimación inicial
2.1. En los convenios de empresa
Por parte empresarial está legitimado, lógicamente, el empresario y por parte de los trabajadores:

− los comités de empresa (o delegados de personal), o,

− las secciones sindicales (que en su conjunto sumen la mayoría de miembros del comité).

La legitimación es alternativa o excluyente; o negocia el comité (o delegados de personal) o negocian las

secciones sindicales. Legalmente no es posible la negociación conjunta de ambos. Si negocian las secciones
sindicales, deberán estar presentes en la comisión negociadora en función de su representatividad.

2.2. En los convenios de “franja”. Se denomina convenio colectivo de “franja” a los que se aplican sólo a
cierto colectivo de trabajadores con un perfil profesional específico (p.ej., pilotos, maquinistas, mecánicos,
técnicos, etc.). La legitimación para negociar este convenio la tienen las secciones sindicales elegidas por sus
representados mayoritariamente mediante votación personal, libre, directa y secreta

137
2.3. En los convenios sectoriales
2.3.1. Legitimación exclusivamente sindical y solo de determinados sindicatos
1º. Los sindicatos más representativos en el ámbito estatal y, en su propio ámbito, los sindicatos afiliados
federados o confederados a los más representativos.
2º. En los convenios que no superen la CCAA, los sindicatos más representativos de ese ámbito y los
afiliados, federados o confederados a ellos.
3º. Los sindicatos que cuenten con al menos con el 10% de los miembros de los comités de empresa y
delegados de personal en el ámbito geográfico y funcional del convenio.
4º. En los convenios de ámbito estatal, están también legitimados los sindicatos más representativos de
CCAA

2.3.2. Las asociaciones empresariales legitimadas

1º. Las que en el ámbito geográfico y funcional del convenio cuenten con el 10% de los empresarios y
trabajadores afectados o, simplemente, con el 15% de los trabajadores afectados.
En los sectores en que no existan asociaciones empresariales con la suficiente representatividad,
estarán legitimadas las de ámbito estatal que cuenten con el 10% de las empresas o trabajadores en ese
ámbito y las de CCAA que cuenten en ésta con al menos el 15% de las empresas o trabajadores.
2º. En los convenios de ámbito estatal, están también legitimadas las asociaciones empresariales de
CCAA que cuenten en ésta con al menos el 15% de empresarios y trabajadores

2.3.3. El derecho a formar parte de la comisión negociadora de todo sindicato y asociación empresarial
legitimados. Todo sindicato y asociación empresarial que cuente con los requisitos de legitimación examinados
tiene derecho a formar parte de la comisión negociadora (art. 87.5 ET)

2.4. En los convenios de grupos de empresas y empresas en red

Están legitimados:

− Por parte de los trabajadores, los sindicatos más representativos y representativos.

− Por parte de las empresas, la representación de dichas empresas.

3. La legitimación plena: la válida constitución de la comisión negociadora

3.1. En los convenios de empresa
La legitimación plena se refiere a la válida constitución de la comisión negociadora del convenio colectivo.
Por parte empresarial está legitimado, el empresario (que puede designar representantes) y por parte de los
trabajadores:

− los comités de empresa (o delegados de personal), o,

− las secciones sindicales (que en su conjunto sumen la mayoría de miembros del comité).

El reparto de miembros con voz y voto en el seno de la comisión negociadora se efectuará en proporción a su
representatividad.

138
3.2. En los convenios de franja. En estos convenios la comisión negociadora estará compuesta por el
empresario (o sus representantes) y por las secciones sindicales designadas por sus representados
3.3. En los convenios sectoriales
a) Por parte de los trabajadores:

− El reparto de miembros con voz y voto en el seno de la comisión negociadora se efectuará en

proporción a su representatividad.
− La comisión negociadora quedará válidamente constituida cuando los sindicatos con legitimación
inicial representen a la mayoría absoluta de los miembros del comité o delegados de personal.
− Si no existen comités o delegados de personal, estará válidamente constituida cuando se integre por
los sindicatos más representativos a nivel estatal o de CCAA.

b) Por parte de los empresarios:

− El reparto de miembros con voz y voto en el seno de la comisión negociadora se efectuará en

proporción a su representatividad.
− La comisión negociadora quedará válidamente constituida cuando las asociaciones empresariales con
legitimación inicial representen a la mayoría de los trabajadores afectados por el convenio.
− Si no hay asoc. empresariales con suficiente representatividad, estará válidamente constituida cuando
se integre por las asociaciones estatales o autonómicas que cuenten, en dichos ámbitos, con el 10 o el
15% de las empresas o trabajadores, respectivamente

3.4. En los convenios de grupos de empresas y de empresas en red. La comisión negociadora quedará
válidamente constituida cuando esté formada por los sindicatos con legitimación inicial que representen a la
mayoría absoluta de los miembros de los comités de empresa o delegados de personal y por la representación
empresarial de dichas empresas. El reparto de miembros con voz y voto en el seno de la comisión negociadora
se efectuará en proporción a su representatividad.

4. La legitimación decisoria. Los acuerdos de la comisión negociadora del convenio colectivo requerirán
el voto favorable de la mayoría de cada una de las dos representaciones. El cómputo se realiza en función de
la representatividad de los integrantes (sistema proporcional

IV. LA ELABORACIÓN DEL CONVENIO COLECTIVO

1. La iniciativa para abrir la negociación
La representación laboral o empresarial legitimada que promueva la negociación dirigirá comunicación escrita
a la otra parte, en la que se detallen los siguientes extremos:

a) Representación que ostenta según la legislación aplicable;

b) Ámbitos personal, territorial y funcional del convenio, y
c) Materias objeto de negociación.

Si la promoción viene a causa de denuncia del convenio, la comunicación debe efectuarse simultáneamente
con el acto de la denuncia

139
2. La obligación legal de negociar
Sobre la parte receptora de la comunicación recae la obligación legal de negociar, salvo en los siguientes casos:

1) Cuando haya una causa legal; p.ej., ausencia de legitimación de la parte promotora o de la que recibe
la petición de iniciación de negociaciones.
2) Cuando haya una causa convencional; p.ej., por incumplirse lo establecido en el convenio colectivo
anterior sobre duración y denuncia.
3) Cuando se trate de revisar un convenio vigente, no denunciado de forma regular.

Se debe contestar por escrito y motivadamente a la propuesta de negociación en el plazo máximo de 1 mes tras
recibir la comunicación (art 89 ET).

Si se incumple la obligación de negociar se puede plantear procedimiento de conflicto colectivo, demandar

por la modalidad procesal de tutela de la libertad sindical o incluso ejercer el derecho de huelga.

3. La obligación legal de negociar medidas de promoción de la igualdad entre mujeres y

hombres. Existe un específico deber de negociar planes de igualdad o medidas dirigidas a promover la
igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el ámbito laboral.

4. La constitución y composición de la comisión negociadora, obligación legal de negociar de

buena fe y adopción de acuerdos
4.1. Constitución y composición de la comisión negociadora
Denunciado un convenio y recibida la comunicación, en el plazo de 1 mes se constituirá la comisión
negociadora. Ambas partes establecerán el calendario de negociación, iniciándose ésta en 15 días tras
constituirse la comisión negociadora. Salvo pacto en contrario, el período de negociación será de 8 meses si la
vigencia del convenio anterior fue inferior a 2 años o de 14 meses en los demás convenios, a contar desde la
fecha en que perdió su vigencia.

La comisión negociadora estará compuesta en los convenios sectoriales por un máximo de 15 miembros en
representación de cada parte y 13 en los demás convenios (aunque se puede acordar un nº inferior). Las partes
pueden contar con asesores con voz pero sin voto.

La comisión negociadora puede designar un presidente con voz pero sin voto. En su defecto, las partes
consignarán en el acta constitutiva de la comisión los procedimientos para moderar las sesiones, cuyas actas
serán firmadas por el secretario y un representante de cada parte.

Las partes legitimadas del convenio designan a los componentes de la comisión negociadora en proporción a
su representatividad (tanto si el convenio es de empresa como si es de sector).

4.2. La obligación legal de negociar de buena fe

Las partes están obligadas a negociar “bajo el principio de la buena fe”. Si se produjera violencia sobre las
personas o bienes y ambas partes la comprobaran, la negociación en curso queda suspendida hasta que
desaparezca.

140
Para los Acuerdos Interconfederales sobre Negociación Colectiva, la buena fe consiste en:

a. Iniciar de inmediato la negociación una vez producida la denuncia del convenio.

b. Intercambiar información para facilitar la interlocución en el proceso de negociación.
c. Mantener la negociación abierta por ambas partes hasta el límite de lo razonable.
d. Formular propuestas y alternativas por escrito ante situaciones de dificultad en la negociación.
e. Acudir a los sistemas de autocomposición de conflictos estatales y autonómicos cuando existan
diferencias sustanciales que bloqueen la negociación correspondiente.
f. Realizar ofertas y contraofertas razonadas y motivadas.

4.3. La adopción de acuerdos

Los acuerdos de la comisión negociadora del convenio colectivo requerirán el voto favorable de la mayoría de
cada una de las dos representaciones. El cómputo se realiza en función de la representatividad de los integrantes
(sistema proporcional).

La comisión negociadora aprobará y firmará el convenio colectivo, suscribiendo la totalidad de su contenido

tal como quede redactado finalmente. El posible refrendo asambleario no es una exigencia legal ni es
vinculante, salvo que los negociadores establecieran expresamente que someten la aprobación del convenio a
la votación favorable de los trabajadores

5. Forma escrita, registro, depósito y publicación del convenio colectivo.

5.1. Forma escrita. Los convenios colectivos han de efectuarse por escrito, bajo sanción de nulidad

5.2. Solicitud de registro. Deben ser presentados ante la autoridad laboral para su registro dentro del plazo
de 15 días a partir de su firma por las partes negociadoras. El solicitante de la inscripción será la persona
designada por la comisión negociadora

5.3. Registro, depósito y publicación. Una vez comprobado que no vulnera la legalidad ni lesiona
gravemente el interés de terceros, la autoridad laboral dicta resolución ordenando su registro, depósito y
publicación en el Boletín oficial correspondiente.

V. CONTENIDO DE LOS CONVENIOS COLECTIVOS E INAPLICACIÓN (“DESCUELGUE”)

1. Los límites al contenido de los convenios colectivos y la legislación de defensa de la
competencia
1.1. El respeto de la ley. El convenio colectivo debe respetar la CE y la Ley; está vinculado por la prohibición
de discriminación y, con matices, por el principio de igualdad.

1.2. El respeto de la legislación de defensa de la competencia . Dentro del respeto a la Ley, el convenio
colectivo tiene que respetar la legislación de defensa de la competencia. En vista de ello, se ha suscrito un
Convenio de colaboración entre el MITI y la Comisión Nacional de la Competencia

141
2. Los límites a la libertad de determinación del ámbito de aplicación del convenio colectivo:
la real representatividad de las partes negociadoras y la no afectación de “terceros”. El
convenio colectivo tiene el ámbito de aplicación que las partes acuerden. No obstante, esta libertad está
limitada por la real representatividad de las partes negociadoras y por las exigencias de objetividad y
estabilidad. Además, no puede afectar a terceros (p.ej., empresas) que no son parte ni están representados en
la negociación

3. El contenido “mínimo” o necesario de los convenios colectivos y las consecuencias de su

no incorporación
Es el siguiente:

1. Determinación de las partes que lo conciertan.

2. Ambito personal, funcional, territorial y temporal.
3. Procedimientos para solventar las discrepancias que surjan en la negociación de la modificación sustancial
de condiciones de trabajo y para la no aplicación del régimen salarial establecido en el mismo, cuando el
convenio sea de ámbito superior al de empresa.
4. Forma y condiciones de denuncia del c.c., (salvo pacto en contrario, el plazo mínimo es de 3 meses antes
de finalizar su vigencia).
5. Plazo máximo para iniciar la negociación de un nuevo convenio colectivo una vez denunciado el anterior
(salvo pacto en contrario, será de 15 días desde la constitución de la mesa negociadora).
6. Plazo máximo para la negociación de un nuevo convenio en función de la duración de la vigencia del
convenio anterior (que será, salvo pacto en contrario, de 8 meses si la vigencia del convenio anterior fue
inferior a 2 años o de 14 meses en los demás convenios, a contar desde la fecha en que perdió su vigencia).
7. La adhesión y sometimiento a los procedimientos estatales y autonómicos para solventar las discrepancias
tras el transcurso del plazo máximo de negociación sin alcanzarse un acuerdo.
8. Designación de una comisión paritaria que represente a las partes negociadoras para atender las cuestiones
que le sean atribuidas (p.ej., sobre aplicación e interpretación del convenio, adaptación o modificación del
convenio durante su vigencia, resolución de las discrepancias del período de consultas en la modificación
sustancial de condiciones de trabajo, inaplicación del régimen salarial cuando no haya representación laboral,
etc).

No son claras las consecuencias de que el convenio colectivo no incluya este contenido mínimo u obligatorio;
su ausencia no siempre traerá la nulidad o ilegalidad de aquél. Es más, la posible intervención de la comisión
paritaria quizás solvente el eventual silencio del convenio.

4. Las medidas de igualdad entre mujeres y hombres. Existe un específico deber de negociar medidas
dirigidas a promover la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el ámbito laboral.
Las empresas de más de 250 trabajadores dichas medidas deben dirigirse a la elaboración y aplicación de un
plan de igualdad, negociado con los representantes de los trabajadores.

142
5. El contenido material de los convenios colectivos: materias “laborales”
5.1. La negociación colectiva “laboral”. Tanto para la jurisprudencia como para la CE, la materia a negociar
en el convenio colectivo deber ser “laboral”. No obstante, en la práctica se supera frecuentemente ese concepto,
lo que no lleva siempre a la nulidad de la cláusula convencional, sino a que su cumplimiento no sea controlable
por la jurisdicción laboral

5.2. Las materias “laborales”

El ET (art 85.1) establece que los c.c. de trabajo, dentro del respeto a las leyes, podrán regular materias de
índole económica, laboral, sindical y, en general, cuantas afecten a las condiciones de trabajo y al ámbito de
las relaciones de los trabajadores con el empresario.

Son posibles materias a negociar en los convenios colectivos, las siguientes:

− Derechos fundamentales; TC: la negociación colectiva puede regular las condiciones de su ejercicio.
− Jubilación forzosa; la cláusula convencional que establezca la extinción del contrato de trabajo por
cumplimiento de la edad ordinaria para la jubilación debe vincular la medida a “objetivos coherentes
con la política de empleo del convenio colectivo”.
− Seguridad Social; la negociación colectiva sólo puede regular mejoras voluntarias.
− Compromisos por pensiones y protección social complementaria; los acuerdos colectivos los regulan
en el ámbito de la empresa.
− Seguridad y salud laboral; dado su carácter de dcho necesario relativo, la negociación colectiva sólo
puede regular mejoras.
− Canon de negociación; se pueden establecer cláusulas para que los trabajadores incluidos en el ámbito
de aplicación del convenio atiendan económicamente la gestión de los sindicatos representados en la
comisión negociadora, fijando un canon económico (en todo caso, se respetará la voluntad individual
del trabajador, que deberá expresarse por escrito).

6. Cláusulas normativas y obligacionales. No tienen distinción entre ellas.

7. La inaplicación en la empresa de determinadas condiciones de trabajo previstas en el
convenio colectivo aplicable
Por acuerdo empresa-representantes de los trabajadores se puede proceder (previo período de consultas) a
inaplicar el régimen salarial previsto en los convenios colectivos de ámbito superior a la empresa, cuando ésta
tenga una disminución persistente en su nivel de ingresos o su situación económica pueda verse afectada
negativamente por tal aplicación, afectando a las posibilidades de mantenimiento del empleo en la misma.

Se presume que concurren las causas justificativas cuando el período de consultas finalice con acuerdo. Éste
será notificado a la comisión paritaria del conv. colectivo y debe determinar con exactitud la retribución a
percibir por los trabajadores de dicha empresa, estableciendo una programación hasta converger con las
condiciones salariales del convenio de ámbito superior. La inaplicación salarial no puede superar el período
de vigencia del convenio ni, como máximo, 3 años de duración.

143
Si no hay acuerdo en el período de consultas, cualquiera de las partes podrá someter las discrepancias a la
comisión paritaria del convenio, que tendrá 7 días para pronunciarse. Si ésta no alcanzara un acuerdo, las partes
podrán recurrir a los procedimientos de aplicación general y directa para solventar de manera efectiva las
discrepancias en la negociación de los acuerdos, incluido el arbitraje, en cuyo caso el laudo tendrá la misma
eficacia que los acuerdos en período de consultas.

VI. LA DETERMINACIÓN DEL CONVENIO COLECTIVO APLICABLE

1. El criterio de la actividad prevalente. Para el TS, cuando varios convenios son potencialmente
aplicables, el de aplicación es el que corresponde a la “actividad preponderante” en la empresa; o sea, aquél
cuyo ámbito funcional se corresponda con la actividad principal de la empresa

2. Las empresas multiservicios o sin actividad preponderante

Es posible aplicar 2 convenios colectivos distintos a una misma empresa, siempre que ésta tenga actividades
diversas, claramente diferenciadas, con distintos objetos, y que ninguna de tales actividades sea preponderante.

Así ocurre en las empresas multiservicios, en las que hay falta de homogeneidad productiva y distintas
actividades conforman su objeto social, desarrollándose con organización distinta o en diferente centro de
trabajo.

3. La determinación del convenio colectivo aplicable es una materia no disponible para las
partes. La determinación del convenio colectivo aplicable no es disponible ni renunciable para la partes, sino
que se trata de una cuestión indisponible y de orden público, de manera que no cabe elegir, ni adherirse, ni
aplicar un convenio colectivo distinto del que debe aplicarse por estar incluida en su ámbito de aplicación, la
actividad realizada por la empresa

4. La decisión empresarial de cambiar el convenio colectivo que venía aplicándose a los

trabajadores por estimar que es otro el convenio aplicable. La empresa no puede cambiar el
convenio que venía aplicando desde siempre y pacíficamente basándose en que es otro el que debe aplicarse,
sino que tendrá que negociar y acordar con los representantes de los trabajadores el cambio de convenio
colectivo o, en su caso, utilizar el procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo.

VII. VIGENCIA, ULTRAACTIVIDAD Y POSIBLE INAPLICACIÓN DEL CONVENIO COLECTIVO

1. La libre determinación por las partes de la fecha de entrada en vigor y de la duración del
convenio colectivo y posibles efectos retroactivos.
Las partes negociadoras del convenio colectivo pueden pactar libremente la fecha de entrada en vigor del
convenio colectivo y su duración; incluso distintos períodos de vigencia para “cada materia o grupo
homogéneo de materias” dentro del mismo convenio.

En cuanto a la retroactividad, si un convenio concluye su duración pactada (desde entonces sus cláusulas
normativas estarán en situación de ultractividad) y tiempo después se logra acordar un nuevo convenio
colectivo, éste puede retrotraer sus efectos al día siguiente a la conclusión del anterior convenio colectivo.

Ahora bien, para el TS, debe aplicarse el “criterio de retroactividad acorde a cada situación”.
144
2. Revisión y actualización parcial del convenio colectivo y modificación del convenio
colectivo durante su vigencia
Dado que un convenio puede tener cierta duración (2, 3, 5 años) y “cada materia o grupo homogéneo de
materias distintos períodos de vigencia”, aquel puede revisarse o actualizarse parcialmente a lo largo de su
vida (p.ej., revisión anual de salarios).

Cuando se trata de establecer nuevas previsiones convencionales, la negociación tiene que estar abierta a todas
las partes legitimadas en ese momento; es decir, no basta con la comisión paritaria de seguimiento del
convenio, sino que tendrá que negociar la comisión negociadora, compuesta por todas las partes legitimadas,
aunque alguna no formará parte de ella a la firma del convenio.

3. Los expedientes o vías para inaplicar un convenio colectivo durante su vigencia distintos
del “descuelgue” del artículo 82.3 ET
En principio, la empresa no puede decidir unilateralmente inaplicar una obligación contraída en convenio
colectivo. En todo caso, la cláusula “rebus sic stantibus” (estando así las cosas) exige una imprevisible
alteración extraordinaria de las circunstancias que provoque un desequilibrio exorbitante de las prestaciones
de las partes. En base a ello, la jurisprudencia propone 3 expedientes mediante los cuales se puede conseguir
tal inaplicación:

1º. La modificación sustancial de condiciones de trabajo, aunque para ello se necesitará el acuerdo con
los representantes legales o sindicales de los trabajadores.
2º. La denuncia anticipada, o petición de alteración, del convenio colectivo. Requiere previa denuncia
del convenio y la oferta de un proceso negociador posterior.
3º. Reclamación judicial instando la inaplicación del convenio. La parte perjudicada solicita al órgano
jurisdiccional que declare la inaplicación del convenio colectivo con base en la aplicación de la
cláusula rebus sic stantibus.

4. Denuncia y prórroga del convenio colectivo . Salvo pacto en contrario, para que la vigencia del
convenio colectivo expire en la fecha prevista debe mediar denuncia expresa, con al menos 3 meses de
antelación, por alguna de las partes (incluso por las dos) con legitimidad plena. Además de a la otra parte, la
denuncia debe comunicarse a la autoridad laboral a efectos de inscripción en el registro de convenios y
acuerdos colectivos de trabajo. Si no se produce la denuncia, el convenio se prorroga automáticamente de año
en año

5. La ultraactividad del convenio colectivo y el fin de dicha ultraactividad

Una vez denunciado y concluido el convenio, siguen en vigor sus cláusulas normativas, decayendo las
obligacionales (p.ej., la renuncia a la huelga estando en vigor el convenio).

Al negociar un nuevo convenio colectivo o renovar el anterior, si llegado el plazo máximo para la negociación
no se ha alcanzado acuerdo, las partes (a través de los acuerdos interprofesionales estatales y autonómicos)
deberán establecer procedimientos de aplicación general y directa para solventar las discrepancias, incluyendo
el arbitraje, entendiéndose éste obligatorio cuando la comisión negociadora no acuerde su voluntariedad u
obligatoriedad. El laudo arbitral tendrá la misma eficacia jurídica que el convenio.

145
Si, de cualquier forma, no se alcanzara acuerdo, se mantendrá la vigencia del convenio colectivo,
extendiéndose su ultractividad a la totalidad del convenio (salvo a las cláusulas obligaciones).

Ahora bien, para el TS, un convenio colectivo no puede estar en vigor de forma indefinida, afirmando que
dejará de estar vigente si se entiende que las partes han abandonado la negociación de un nuevo acuerdo y
han abandonado esa unidad de negociación (p.ej., a nivel de empresa) en favor de otra (p.ej., sectorial

VIII. LA SUCESIÓN DE CONVENIOS COLECTIVOS. Al regir el principio de modernidad, el convenio

colectivo que sucede a uno anterior puede disponer sobre los dchos reconocidos en aquél, pudiendo, asimismo,
derogar en su totalidad al anterior, salvo los aspectos que expresamente se mantengan (arts 82.4 y 86.4 ET).
Un convenio colectivo no genera condiciones más beneficiosas que haya que mantener más allá de la duración
del convenio

IX. ESTRUCTURA DE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA Y CONCURRENCIA DE CONVENIOS

COLECTIVOS
1. La ordenación de la estructura y concurrencia de los convenios colectivos por parte de las
organizaciones sindicales y empresariales más representativas.
Mediante acuerdos interprofesionales o por convenios colectivos sectoriales, estatales o de CCAA, los
sindicatos y asociaciones empresariales más representativos pueden:

- Establecer la estructura de la negociación colectiva.

- Fijar las reglas para resolver los conflictos de concurrencia entre convenios de distinto ámbito.

Los sindicatos y las asociaciones empresariales legitimados pueden, solo en el ámbito de una CCAA, negociar
acuerdos o convenios colectivos que afecten a lo dispuesto en los de ámbito estatal, salvo en las siguientes
materias: período de prueba, modalidades de contratación, clasificación profesional, jornada máxima anual de
trabajo, régimen disciplinario, movilidad geográfica y normas mínimas en materia de prevención de riesgos
laborales.

Ahora bien, se trata de una regla dispositiva para los acuerdos o convenios de ámbito estatal.

2. La concurrencia de convenios colectivos

2.1. La regla de la preferencia aplicativa del convenio colectivo primeramente celebrado en el tiempo
y la prioridad aplicativa del convenio colectivo de empresa en determinadas materias
Salvo pacto en contrario, un convenio colectivo, durante su vigencia, no puede ser afectado por lo dispuesto
en convenios posteriores de ámbito distinto. Se consagra así la regla de la prioridad aplicativa del convenio
primeramente celebrado en el tiempo.

Solo en el ámbito de una CCAA pueden negociarse acuerdos o convenios colectivos que afecten a lo dispuesto
en los de ámbito estatal, siempre que éstos lo permitan (la regla tiene carácter dispositivo). Las materias no
negociables en el ámbito de la CCAA son: período de prueba, modalidades de contratación, clasificación
profesional, jornada máxima anual de trabajo, régimen disciplinario, movilidad geográfica y normas mínimas
en materia de prevención de riesgos laborales.

146
Asimismo, salvo que los acuerdos o convenios colectivos de ámbito estatal o autonómico establezcan otra
regla, se establece (en materias como salario, complementos, horas extraordinarias modalidades de
contratación, etc) la prioridad aplicativa del convenio colectivo de empresa (o grupo de empresas) respecto
del convenio colectivo estatal o autonómico o de ámbito inferior.

2.2. La vigencia del convenio colectivo primero en el tiempo no alcanza a su prórroga ni a su

ultraactividad.

Un convenio colectivo prorrogado o ultraactivo no es un convenio colectivo vigente; ya no goza de la

preferencia aplicativa, de manera que un convenio posterior puede comenzar a aplicarse a relaciones laborales
incluidas en el ámbito de aplicación del prorrogado o ultraactivo. Se produciría una “petrificación” de la
estructura de la negociación colectiva, lo que sería contrario a un sistema de libre negociación, en tanto que
quedarían predeterminadas externamente las unidades de negociación correspondientes.

2.3. La consecuencia de infringir la prohibición de concurrencia es la inaplicación temporal del

convenio colectivo invasor y no su nulidad. La jurisprudencia rechaza que el efecto derivado de infringir la
prohibición de concurrencia sea la nulidad del convenio colectivo “invasor” y ha establecido que debe
declararse, por el contrario, su inaplicación temporal.

X. ADMINISTRACIÓN, APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DEL CONVENIO COLECTIVO: LA

COMISIÓN PARITARIA
Todo convenio colectivo designará una comisión paritaria de la representación de las partes negociadoras para
entender de la administración, aplicación e interpretación del convenio y de cuantas otras le sean atribuidas.

Así, en caso de conflicto colectivo sobre interpretación o aplicación del convenio, la comisión paritaria
intervendrá previamente al planteamiento formal del conflicto ante los procedimientos no judiciales o ante el
órgano judicial competente, y sus resoluciones tendrán la misma eficacia jurídica y tramitación que el convenio
colectivo.

En caso de que se le atribuyan competencias para modificar un convenio vigente, deberán incorporarse a la
comisión paritaria todos los sujetos legitimados para la negociación (aunque no hayan sido firmantes del
convenio) para que los acuerdos de modificación tengan eficacia general.

Si se debate la interpretación de un convenio ante el órgano judicial, éste puede recabar informe de la comisión
paritaria, aunque no tendrá necesariamente carácter vinculante para aquél.

Además de las atribuciones de la comisión paritaria, la negociación colectiva puede establecer procedimientos,
como la mediación y el arbitraje, para solucionar las controversias derivadas de la aplicación e interpretación
de los convenios colectivos.

Finalmente, dado que el convenio colectivo tiene “cuerpo de contrato y alma de ley”, se utilizará para su
interpretación tanto las reglas de interpretación de las leyes como de los contratos

147
XI. ADHESIÓN Y EXTENSIÓN DE CONVENIOS COLECTIVOS Y LA RESIDUAL REGULACIÓN
ADMINISTRATIVA DE CONDICIONES DE TRABAJO
1. Adhesión de convenios colectivos
En cada “unidad de negociación”, las partes legitimadas pueden, en vez de ponerse a negociar un convenio
propio, decidir adherirse a la totalidad de un convenio en vigor, comunicándolo a la autoridad laboral a efectos
de registro.

Los requisitos de la adhesión son los siguientes:

- Las partes deben estar legitimadas para negociar un convenio colectivo propio en ese ámbito.
- La adhesión debe adoptarse de común acuerdo por las dos partes negociadoras.
- Esa unidad de negociación no puede estar afectada por otro convenio colectivo.

2. Extensión de convenios colectivos

El MITI (o el órgano correspondiente de las CCAA), puede extender las disposiciones de un convenio colectivo
en vigor a “una pluralidad de empresas y trabajadores o a un sector o subsector de actividad”, ante los
perjuicios derivados de la imposibilidad de suscribir en dicho ámbito un convenio colectivo estatutario, debido
a la ausencia de partes legitimadas para ello.

La decisión administrativa de extensión se ha de adoptar siempre a instancia de parte legitimada para promover
la negociación colectiva en el ámbito correspondiente; no es posible que se adopte de oficio por la autoridad
laboral.

3. La residual regulación administrativa de condiciones de trabajo.

El MITI (o el órgano correspondiente de las CCAA), puede extender las disposiciones de un convenio colectivo
en vigor a “una pluralidad de empresas y trabajadores o a un sector o subsector de actividad”, ante los
perjuicios derivados de la imposibilidad de suscribir en dicho ámbito un convenio colectivo estatutario, debido
a la ausencia de partes legitimadas para ello.

La decisión administrativa de extensión se ha de adoptar siempre a instancia de parte legitimada para promover
la negociación colectiva en el ámbito correspondiente; no es posible que se adopte de oficio por la autoridad
laboral.

XII. EL CONTROL DE LEGALIDAD E ILESIVIDAD DEL CONVENIO COLECTIVO

1. Impugnación de oficio e impugnación directa por los legitimados “privados”. A diferencia del
convenio colectivo extraestatutario, que sólo puede ser impugnado por los legitimados “privados”, los
convenios estatutarios pueden impugnarse de oficio por la autoridad laboral o por los legitimados “privados”.

2. La impugnación de oficio
2.1. Configuración general
Si presentado en registro el convenio colectivo, la autoridad laboral estima que vulnera la legalidad vigente o
lesiona gravemente el interés de terceros, mandará comunicación-demanda de oficio ante el juzgado o sala de
148
lo social competente, sin ordenar su publicación en el B.O., ya que una vez publicado, el convenio tiene a su
favor la presunción (iuris tantum) de legalidad o validez.

En caso de no haber sido registrado, quienes sostuvieran su ilegalidad o los terceros lesionados deberán
solicitar de la autoridad laboral que curse al juzgado o sala su comunicación de oficio. Si dicha autoridad no
contestara la solicitud en 15 días, la desestimara o el convenio ya hubiere sido registrado, su impugnación
podrá instarse directamente por los legitimados para ello por los trámites del proceso de conflicto colectivo.

2.2. Requisitos de la comunicación-demanda de oficio

La comunicación-demanda de oficio puede sostener la ilegalidad del convenio colectivo o la lesividad grave
de intereses de terceros. A estos efectos, no se tienen por terceros a los trabajadores y empresarios incluidos
en su ámbito de aplicación.

La comunicación de oficio por ilegalidad del convenio debe contener los siguientes requisitos:

- La legislación que se considere conculcada por el convenio.

- Una escueta referencia a los fundamentos jurídicos de la ilegalidad.
- Relación de las representaciones integrantes de la comisión negociadora del convenio impugnado.

La comunicación de oficio por lesividad del convenio deberá contener:

- Relación de las representaciones integrantes de la comisión negociadora del convenio impugnado.

- Relación de los terceros presuntamente lesionados.
- Interés de los mismos que se trate de proteger.

La autoridad laboral puede impugnar el convenio colectivo durante toda su vigencia y aun cuando haya
ordenado su inscripción y publicación en el correspondiente B.O.

3. Impugnación directa por los legitimados “privados”

Están activamente legitimados para impugnar un convenio (estatutario o extraestatutario) por los trámites del
proceso de conflicto colectivo:

a) Si la impugnación es por ilegalidad del convenio, los órganos de representación legal o sindical de
los trabajadores, sindicatos y asociaciones empresariales interesadas.
b) Si la impugnación es por lesividad del convenio, los terceros cuyo interés haya resultado gravemente
lesionado.

La demanda debe contener (además de los requisitos generales) los mismos que para la comunicación de oficio,
y deberá acompañarse del convenio y sus copias. El Ministerio Fiscal es parte siempre en estos procesos.

Están pasivamente legitimadas todas las representaciones integrantes de la comisión negociadora del convenio.
El convenio colectivo puede impugnarse durante toda su vigencia, sin que la acción impugnatoria esté sometida
a plazo de prescripción.

149
4. Juicio, sentencia y sus efectos
Admitida a trámite la comunicación de oficio o la demanda, el letrado de la administración de justicia señalará
para juicio, con citación del Ministerio Fiscal y, en su caso, de las partes. En su comparecencia a juicio, dichas
partes alegarán en primer término la postura procesal que adopten, de conformidad u oposición, respecto de la
pretensión interpuesta.

La sentencia, que se dictará dentro de los tres días siguientes, se comunicará a la autoridad laboral y será
ejecutiva desde el momento en que se dicte, no obstante el recurso que contra ella pudiera interponerse. La
ejecutividad lo es “sin perjuicio de las limitaciones que pudieran acordarse para evitar o paliar perjuicios de
imposible o difícil reparación”.

Una vez firme, la sentencia produce efectos de cosa juzgada sobre los procesos individuales pendientes de
resolución o que puedan plantearse en todos los ámbitos de la jurisdicción sobre los preceptos convalidados,
anulados o interpretados objeto del proceso.

Cuando la sentencia sea anulatoria, en todo o en parte, del convenio colectivo impugnado y éste hubiera sido
publicado, también se publicará en el “Boletín Oficial”. Las sentencias dictadas en la modalidad procesal de
impugnación de convenios colectivos deben ser objeto de inscripción en los registros de convenios y acuerdos
colectivos de trabajo

CAPÍTULO 13. Huelga, cierre patronal y proceso de conflicto colectivo Pg 1009

I. EL ARTÍCULO 28.2 DE LA CONSTITUCIÓN, “LA FALTA DE LA INEXCUSABLE

LEY POSTCONSTITUCIONAL” Y EL TODAVÍA VIGENTE REAL DECRETO-LEY

17/1977, DE 4 DE MARZO.......................................................................................... 1009

II. TITULARIDAD: TRABAJADORES AUTÓNOMOS, TRABAJADORES

EXTRANJEROS Y FUNCIONARIOS PÚBLICOS........................................................ 1011

1. Trabajadores por cuenta y dependencia ajenas y no trabajadores autónomos....... 1011

2. Trabajadores extranjeros....................................................................................... 1011

3. Funcionarios públicos........................................................................................... 1012

III. CONCEPTO Y FUNCIÓN DEL DERECHO DE HUELGA Y HUELGAS ILEGALES

Y ABUSIVAS.................................................................................................................. 1015

IV. LOS LÍMITES DEL DERECHO DE HUELGA Y CUESTIONES CONEXAS.......... 1020

1. El mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad............................... 1020

2. Límites a la libertad del empresario, huelgas abusivas (de nuevo), servicios de

150
seguridad y mantenimiento y proporcionalidad y sacrificios mutuos......................... 1027

3. Libertad de empresa y derecho de huelga y huelga en casos de subcontratación.... 1031

4. La no sustitución (interna, externa o “tecnológica”) de los huelguistas por otros

trabajadores de la empresa y la “anestesia” o paralización durante la huelga de algunos

poderes empresariales............................................................................................... 1035

5. La imposibilidad de utilizar el dato de la afiliación sindical para detraer los salarios

correspondientes al periodo de huelga...................................................................... 1038

6. Cláusulas antiabsentismo y primas antihuelga...................................................... 1039

7. Las libertades comunitarias (de establecimiento y libre prestación de servicios)

como límite del derecho de huelga............................................................................ 1040

V. LA TITULARIDAD Y LAS FACULTADES INDIVIDUALES Y COLECTIVAS DEL

DERECHO DE HUELGA.............................................................................................. 1043

Índice 45

VI. LA DINÁMICA DEL EJERCICIO DEL DERECHO: PREAVISO, COMITÉ DE

HUELGA, PIQUETES Y PUBLICIDAD DE LA HUELGA, SERVICIOS DE SEGURIDAD

Y MANTENIMIENTO, PACTOS DE FIN DE HUELGA, ARBITRAJE OBLIGATORIO

Y HUELGA Y DESEMPLEO......................................................................................... 1045

VII. EFECTOS DEL EJERCICIO DEL DERECHO DE HUELGA................................. 1050

1. La suspensión del contrato de trabajo................................................................... 1050

2. La no percepción del salario................................................................................. 1051

3. Poder disciplinario y huelga.................................................................................. 1052

4. Huelga y seguridad social..................................................................................... 1053

VIII. LA TUTELA JUDICIAL, ADMINISTRATIVA Y PENAL...................................... 1054

1. La tutela judicial................................................................................................... 1054

151
2. La tutela administrativa y penal............................................................................ 1055

IX. EL CIERRE PATRONAL......................................................................................... 1056

1. Cierre patronal y Constitución.............................................................................. 1056

2. Cierre patronal y legalidad ordinaria.................................................................... 1057

3. La dinámica del cierre patronal............................................................................. 1059

4. Los efectos del cierre patronal

Tres preguntas a desarrollar

152