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  • El Sobreendeudamiento Del Consumidor - Un Análisis Desde La Prevención Hasta La Solución Concursal - Cap III

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    Estefania Garcia
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    El Sobreendeudamiento del Consumidor_ Un análisis desde la prevención hasta la solución concursal - Cap III

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    El Sobreendeudamiento Del Consumidor - Un Análisis Desde La Prevención Hasta La Solución Concursal - Cap III

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    CapituLo III La REDISTRIBUCION DE LOS DEBERES Y CARGAS ENTRE PROVEEDORES Y CONSUMIDORES FINANCIEROS PARA LA CONFIGURACION DE UN MODELO DE CORRESPONSABILIDAD PARA PREVENIR EL SOBREENDEUDAMIENTO 1. IntRopUCCION Todos los elementos indicados en el Capitulo II advierten que la decision que realiza el consumidor envuelve algun nivel de incertidumbre que proviene del aplazamiento del pago por alguna de las formulas de financiamiento que se encuentran disponibles enel mercado Hemos visto también como la mayor parte de los problemas que se generan en el proceso decisorio no se resuelven adecuadamente por medio de la mera transmision de un mensaje objetivo y general, como el que supone el establecimiento de deberes precontractuales de informacion. Asi, sin mayor auxilio, el modelo supondria que el consumidor es capaz de ponderar todos los factores economicos, personales y sistémicos, que podrian situarlo ante multiples riesgos financieros. Lo anterior implicaria que los ajustes propiciados en la orbita del Derecho del consumo no solo traerian como resultado a un hombre racional, sino, ademas, un ente dotado de ciertas capacidades que, previo al ajuste, no parecian serles propias, al menos no en todo el espectro de la poblacion. En este punto, la duda fundamental se plantea porque el deudor informado no tiene por qué contar con las habilidades para resolver todos los nudos financieros que provoca el endeudamiento, advirtiendo también que, en muchas oportunidades, no pueden despreciarse las dificultades para a i a 668 ponderar su propia situacion patrimonial.” En resumen, en todos estos casos se concluye que la mera transmision de informacion parece un método bastante inutil, o al menos insuficiente, en la medida en que excede las capacidades habituales de su an atarig S52 destinatario. A efectos de generar un mecanismo de solucién, se ha planteado la necesidad de i 5 an vara 810 ‘ intensificar las logicas de la educacion financiera. Constatados los niveles de analfabetismo financiero existente en la poblacion. ort que se van acusando cada vez mas en la medida en que la arquitectura de los productos crediticios y de inversion se complejiza, un perfeccionado modelo de respuesta se encontraria en el empleo de técnicas de educacion que doten a la poblacion que es (0 eventualmente sera) sujeto de crédito, de los conocimientos suficientes como para sustentar un comportamiento racional y eficiente. Un comportamiento que aseguraria no solo su bienestar personal, sino que se proyectaria en la estabilidad del sistema financiero. Iniciativas como estas no solo se encuentran alentadas por instancias internacionales, como la ocpe™* ola 673 as : ; ine niiblicacot A 675 Union Europea, — sino también por medio de instancias publicas — y privadas orientadas a tal fin. Se trata éste de un movimiento que pretende la creacion de "“ciudadanos - aia) ite 676 i a , financieros" (0 "financial citizens"), a modo de brindarles “habilidades suficientes para sobrevivir en un mundo financiero sofisticado y participar en una nueva politica informada por su participacion en el mercado" ort Esta construccion reposa en la idea de conferir mayor responsabilidad al consumidor, de manera de que, junto con deberes de informacion mas particularizados, se pueda justificar la traslacion del riesgo, limitando entonces los beneficios otrora conferidos por medio del Estado de bienestar. En otras palabras, el consumidor debe ser instruido para entrar en un mercado que antes le era esquivo porque ahora requerira ineludiblemente del crédito para la satisfaccion de un rango mayor de bienes y servicios que ya no le son entregados por el aparato estatal. La educacion financiera implica, entonces, la habilidad de efectuar juicios fundados y tomar decisiones efectivas respecto al uso y a la administracion del dinero, una vez comprendido que el solo cumplimiento del deber de informacion por parte del proveedor no es suficiente para asegurar una rr o , - participacion informada, — debiendo complementarse con formas de instruccion que realmente alivien las asimetrias informativas para la construccion de un mercado mas perfecto. No obstante, otra vez ellas parten del supuesto neoliberal del consumidor medio, que ahora no solo requiere de informacion para la adecuada toma de decisiones, sino que, en una escala superior, también requiere de la instruccion necesaria para la comprension de aquellos aspectos que le son informados. Asi, los problemas de racionalidad imperfecta, en que el consumidor medio obtiene la informacion, pero no comprende los términos de aquello que se le transmite, podrian ser solucionados por medio del aseguramiento de la dotacion de educacion suficiente sobre aquellos extremos de la decision de endeudamiento que pueden, a la larga, resultarles nocivos. Cumplidos los deberes por parte de los proveedores de productos financieros — cifrados en la satisfaccion de los deberes de informacion, en forma y contenido—, y capacitada que ha sido la poblacion en la comprension de dicho caudal informativo, el deudor se encontraria de nuevo en el punto de mira, y ahora su irresponsabilidad se centraria no solo en el mal uso de la informacion entregada, sino también en aquella que debio haber sido comprendida. El problema se produce en los casos en los que dichas formulaciones no toman en consideracion la realidad de los sujetos, atendiendo especialmente las limitaciones que devienen de su vulnerabilidad y la complejidad del mercado al que se enfrentan. De esta forma, como seriala DomuratH, al no poder cumplir con el papel que se les asigna, como consumidores responsables e informados que comparan las alternativas del mercado para lograr decisiones optimas, arrecian los riesgos de endeudamiento excesivo que, en sus formulaciones mas extremas, conllevan insolvencia y la temida exclusion social El punto critico, sefiala Witus, es que no se les pide a las personas que sean sus propios doctores, abogados, mecanicos de auto o inspectores sanitarios (aun cuando alguna instruccion escolar tengamos respecto a todos los fenomenos propios de tales actividades), de manera que tampoco deberia solicitarse ‘ , fare Oot 5 al consumidor ser su propio asesor financiero. Lo anterior, sumado a la constatacion de que, en muchas oportunidades, la educacion financiera puede incrementar la confianza del consumidor en sus propias habilidades, pero no ‘ ‘ 682 necesariamente aumentar éstas. En suma, destacamos dos cuestionamientos estructurales a esta herramienta. Por una parte, ella tiene una vocacion de sustituir las reglas de proteccion del consumidor, suponiendo que, mejorados los estandares de comprension, los clientes pueden autoprotegerse frente a practicas predatorias, a pesar de los problemas de racionalidad imperfecta antes enunciados. Como expresa Compararo, frente a las dificultades de entendimiento del contenido y consecuencias juridicas y financieras de esta clase de productos, la alternativa al mecanismo de intervencion estatal para el incremento de los estandares de resguardo se encuentra en la promocion de la educacion financiera, sin necesidad de cambiar el modelo de asignacion de responsabilidad subyacente == Por otra parte, se presenta el problema de los costos asociados a la capacitacion de toda la poblacion en estas materias, especialmente considerando las continuas innovaciones financieras que propician los mercados y la enorme diversidad de productos y servicios financieros que se ofrecen a distintos segmentos de la poblacion = De todo lo anterior se deduce que este tipo de politicas publicas deberia tener una finalidad complementaria a otras medidas de proteccion, no siendo suficientes en si mismas para evitar los problemas de sobreendeudamiento derivados de las técnicas de inclusion financiera. El punto de inflexion se encuentra en la conformacion de un modelo alternativo, bajo la pretension de ubicar al consumidor en una posicion de debilidad tal que amerita una mayor intervencion estatal en vistas a su adecuada proteccion = El foco de atencion se encuentra en la vulnerabilidad del sujeto asumiendo que, dado que no hay forma de asegurar su plena racionalidad, debera primar un cierto nivel de intervencion directa en el contrato basado en criterios de justicia diversos, tales como la inclusion financiera, la redistribucion de la riqueza, la mitigacion de exclusiones culturales y oo 686 shi “ei marginaciones, etc. En esta orbita, al menos con respecto a las decisiones de endeudamiento, se observa que en la mayor parte de los casos el desajuste entre los ingresos y egresos no proviene de una situacion pretendida ex ante por parte del consumidor, sino que es provocado por factores disruptivos en el presupuesto individual o familiar, con especial énfasis en los casos que han sido indicados como de sobreendeudamiento pasivo o involuntario. Desde esta perspectiva, el sobreendeudamiento se aprecia como un fenomeno insito en la dinamica del crédito al consumo, en virtud de ciertas causas estructurales, tales como la precariedad de las fuentes laborales y la incertidumbre de flujos de ingresos que impiden la a a 688 A A formulacion de presupuestos mensuales equilibrados, — considerando la inelasticidad del consumo de bienes esenciales a los que también suele accederse bajo la logica del crédito. Estos problemas, generalmente relacionados con contextos de sectores con menores ingresos, han transitado desde la logica de los apoyos publicos (Estado de bienestar) a incrustarse en ciertas orbitas del Derecho privado. Pero ello requiere desplazar la mirada de la vulnerabilidad del consumidor en términos de asimetria de 689 informacion y de poder, a aquella fundada en su precariedad economica. Esta ultima, que habia propiciado, por ejemplo, el tratamiento de la usura, habia quedado desposicionada en el ambito de la proteccion del consumidor porque la dinamica del crédito al consumo ya no se establecia bajo el estigma del deudor enfrentado al usurero, pero ahora renace bajo la mirada de las consecuencias economicas y , 5 yp 620 : ; , sociales del endeudamiento excesivo, y, con ellos, los riesgos de insolvencia y exclusion social. Conforme a lo anterior, algunas formas de crédito pueden ser consideradas como productos o servicios inseguros y, conforme a ello, desplegar un mayor numero y profundidad de salvaguardas para evitar la produccion de los dafios a los que puede verse expuesto el consumidor al tiempo de tomar la decision de endeudamiento para respaldar el consumo. El mayor cuestionamiento sobre este punto se encuentra en la profundidad y las formas de intervencion estatal y los efectos que ella produce en la dinamica del mercado. De ahi que pueda sostenerse que estas formulaciones solo podrian tener un sentido residual, operativas en los casos en que exista un peligro que supere los deslindes de la tutela individual, posicionandose por la afectacion general o en que, en conocimiento de la vulnerabilidad del sujeto, los proveedores lleven a cabo conductas que distorsionen el mercado o, lisa y llanamente, conduzcan al consumidor a tomar decisiones que les resulten perjudiciales En nuestro entorno, podran advertirse algunos casos, tales como: regulaciones imperativas, por ejemplo, mediante la normativa especifica de los mecanismos de cobranza extrajudicial, como en el varias veces reformado articulo 37 de la Ley N° 19.496; reguiaciones prohibitivas, por ejemplo, por medio de la limitacion al cobro inmediato de la deuda por medio del establecimiento de clausulas de aceleracion de las operaciones de crédito de dinero, como los incorporados en nuestro ordenamiento en la Ley N° 20.715; 0 regulaciones resolutivas, como aquellas que extinguen los saldos insolutos de las obligaciones al término de un procedimiento concursal de tipo liquidatorio en la Ley N° 20.720. Todas ellas provocan costos operativos y financieros que, sin ser ponderados de manera adecuada, pueden terminar siendo traspasados a la masa de consumidores ©, mas grave aun, acaban constituyéndose en causa de exclusiones del mercado credi 0 No obstante, no se trata de elementos del todo ajenos en la estructura tradicional del mutuo y de las garantias que pueden utilizarse para efectos de asegurar el cumplimiento de la obligacion. Las mismas razones de vulnerabilidad son las que se han planteado para sustentar dogmaticamente las limitaciones a la usura 0 a la proscripcion del pacto comisorio en el ambito de las garantias reales, y, como se sefialo en el Capitulo I, son también las que conformaron las primeras reacciones del legislador patrio ante la extension de las primeras formulas de financiamiento del consumo en el contexto de la Ley N° 4.702, de compraventa de cosas muebles a plazo, y del Decreto Ley N° 776, de ejecucion de las garantias prendarias. Si bien parece admisible que este tipo de reacciones se concentren en aquellos aspectos en los que el consumidor financiero se vea expuesto a mayores tensiones 0, incluso, abusos, el transito de los sistemas de tutela se ha planteado desde una perspectiva intermedia y que, al menos en apariencia, se presenta de modo mas coherente con el orden publico economico vigente en nuestro pais. La respuesta se centra en imponer ciertos medios correctivos que logran configurar ciertos deberes y cargas especiales por parte del proveedor financiero, todos los cuales pueden derivarse del principio de la buena fe objetiva, al tiempo de realizar un esfuerzo de interpretacion e integracion sistematica del ordenamiento. Asi también, nos parece que estos mecanismos bien pueden explicarse a la luz de las ideas del "solidarismo contractual", en particular si se atiende al desbalance que existe entre las partes que estan relacionandose en un plano negocial y a la necesidad de construir un pacto que se estructure en torno a la cooperacion para el logro de los propositos de cada uno al 693 alero de la lealtad.~ No obstante, ahora nos preguntamos si tal clase de deberes deben reposar en expedientes propios del Derecho publico, emplazados desde la Optica de la estabilidad del sistema financiero (por ejemplo, en la ponderacion de los riesgos de los activos, Titulo VII de la Ley General de Bancos), o si acaso pueden insertarse en la regulacion del iter de negociacion entre los particulares, desde el ofrecimiento hasta la completa extincion de las obligaciones derivadas del producto crediticio Nos parece que la respuesta requiere advertir que ambos elementos se encuentran intimamente ligados en una economia sustentada en el consumo (y, como hemos dicho, en el crédito al consumo), en la que una adecuada distribucion de los riesgos a partir de las relaciones particulares permite transitar hacia sistemas financieros mas robustos. Asimismo, suponen que el legislador observa que el mecanismo tutelar del consumidor puede lograrse mediante una logica en la que no hay una imposicion directa y absoluta del contenido contractual, incluso preconfiguradas o visadas por las entidades publicas, sino por medio de una suerte de "privatizacion" de la proteccion, mediante criterios mas amplios y flexibles, como los que comportan el principio de préstamo responsable al que aludiremos en el presente Capitulo. Para efectos de este estudio, nos centraremos en la comprension mas amplia de la vulnerabilidad en el ambito del consumo, para descender, luego, a las particularidades que ella presenta en el contexto del crédito al consumo. Conforme a lo anterior, se ejemplificaran los riesgos de adoptar respuestas paternalistas (extremas) que, mas alla de infantilizar al consumidor, lo situan en una nueva posicion de peligro al restar ‘su acceso al mercado crediticio sin balancear tal respuesta con medidas de proteccion social que permitan la satisfaccion de las necesidades de los sujetos. Ello, finalmente, para revisar la evolucion y sentido de una respuesta intermedia en la que se incrementa el nivel de responsabilidad del proveedor al tiempo de la concesion del crédito, como es la que supone el reconocimiento del “principio de préstamo responsable"; idea que nos permitira desbrozar este planteamiento en la configuracion 695 de ciertos deberes y cargas particulares del proveedor y del consumidor financiero. Il. EL SENTIDO DE LA VULNERABILIDAD DEL CONSUMIDOR FINANCIERO 1. El paradigma del consumidor vulnerable y los riesgos de la reaccién paternalista696 Como expresa Domuratx, el concepto de vulnerabilidad no es nuevo en las ciencias sociales, aunque se constatan ciertas dificultades para identificar sus deslindes. Ello, por tratarse de un concepto que no se presenta de manera estatica, sino contextual y multicausal. En términos generales, la vulnerabilidad se refiere a la posibilidad de ser afectado de forma negativa por las acciones de otro en un contexto particular. Y, en el marco de las relaciones de consumo, se ha indicado que se trata de quien, en consideracin a sus particulares circunstancias, es especialmente susceptible al dario, en particular cuando el proveedor no esta actuando con niveles adecuados de ; 698 cuidado. A su vez, la idea del "consumidor vulnerable" alude a aquél que, conforme a sus caracteristicas demograficas 0 personales, cuenta con habilidades limitadas para maximizar la utilidad y los beneficios de las operaciones economicas en las que toma 623 aor ei aici parte.” Lo anterior sin perjuicio de que, como expresa SesastiAN BaroceLui, los efectos de la propia "sociedad de consumo" colocan a los consumidores en una situacion de vulnerabilidad estructural en relacion con los proveedores de bienes y servi ios. Por ello, ya en el contexto juridico, la vulnerabilidad del consumidor ha sido conceptualizada en torno a la nocion de asimetria, tanto en lo referente a la capacidad de negociacion como a la informacion necesaria para contratar. Con ello, la idea queda asociada al calificativo de "debilidad", que da cuerpo a la normativa tutelar por la sola constatacion de la relacion de consumo y sin indagar en la realidad o no de dicha debilidad y sin graduarla ni matizarla en razon de los caracteres personales 0 la situacion particular de los sujetos intervinientes. Ello ha supuesto la elaboracion de dos formas principales de proteccion: aquellas que se refieren al necesario equilibrio en las prestaciones para evitar la incorporacion de clausulas abusivas en los contratos por adhesion y aquellas que consagran deberes de informacion. No obstante, la propia nocién de la vulnerabilidad, como asimismo el hecho de tratarse de un término fluido y dependiente de factores endogenos y exdgenos al andividue wa : “ , . individuo, ~~ pone en jaque la formulacion habitual del Derecho del consumo. Bajo un prisma critico pareceria que éste, en lugar de enfatizar la proteccién del consumidor como parte débil, se habria centrado en la regulacion del consumo como fendmeno objetivo, ~ siempre presuponiendo a aquél como un ser informado y atento. Esta constatacion también incide en que el propio consumidor puede ignorar que se encuentra en situacion de especial vulnerabilidad, no pudiendo diagnosticar con facilidad los factores que inciden en ello ni tomar decisiones adecuadas para resguardar su propio bienestar. Sin embargo, se debe tener en cuenta que la vulnerabilidad no admite un binomio “vulnerable/no vulnerable", sino que es susceptible de graduacion y contextualizacion, incluso distinguiendo si ella se presenta de manera temporal, esporadica o permanente. Ello implica que toda persona puede ser mas 0 menos vulnerable en determinados ambitos, siendo mucho mas puntuales los casos en que el sujeto es lo es en todos los aspectos de su vida. De lo anterior también aparece que, al menos en términos abstractos, resulta posible generar distintas capas de proteccion, especialmente cuando se constata la existencia de los denominados "consumidores z 706 hipervulnerables". En la orbita del consumo, y sin perjuicio de los espacios de generalizacion que aun resultan necesarios para efectos didacticos, la vulnerabilidad se bifurca en aquella referida a ciertas circunstancias idiosincraticas del consumidor (vulnerabilidad propia o intrinseca) y aquellas que refieren a una especial situacion del consumidor en el 707 ambito de una particular decision de consumo (vulnerabilidad situacional). ~~ La primera identifica factores fisicos, psicolégicos o culturales del sujeto que le impiden, conforme a sus circunstancias, la completa comprensi6n del mensaje que se le trata de transmitir; y que, incluso, se ve mas expuesto a riesgos derivados de la forma en la que ellos son transmitidos si acaso tal vulnerabilidad es advertida por parte del transmisor. En nuestro ordenamiento, ejemplo de lo anterior es la consideracion de los nifios como tipicos consumidores vulnerables, en especial, en lo que se refiere a la conduccién de los mensajes publicitarios (como primer punto de contacto entre el proveedor y el consumidor) en los articulos 6° y 7° de la Ley N° 20.606, de 2012. La segunda no alude a caracteres particulares del consumidor, sino que se centra en la po: In de mayor fragilidad o desatencion en la que éste se encuentra al tiempo de tomar la decision de consumir, por ejemplo, si tal situacion ha sido creada por el proveedor para favorecer una conducta imprudente o, en el extremo, irracional. En este caso, el ordenamiento tiende a reaccionar ante la insuficiente reflexion de la voluntad negocial y, conforme a ella, concede un derecho a retractarse que permite al consumidor desistirse del contrato ya perfeccionado. Pero sabemos que, en nuestro ordenamiento, esta posibilidad se plantea de modo excepcional en la contratacion de consumo (articulos 3° y 3° ter, Ley N° 19.496), pero se desconocen, al menos en la letra de la ley, otras estrategias de incitacion a la contratacion que se formulan con similar fin (v. gr., ofertas relampago, programas de fidelizacion, etc.). Si bien todas estas ideas pueden tener aplicacion en diversos ambitos, para los fines de este estudio queremos centrarnos en la vulnerabilidad del consumidor en lo que se refiere al crédito al consumo. Como hemos serialado, la crisis del Estado de bienestar y la tendencia hacia la privatizacion de los servicios basicos—— ha impuesto la idea de que su satisfaccion ya no puede estar (al menos, tan solo) sustentada en los pilares fundantes de la seguridad social, sino que debe ser lograda (0, al menos, complementada) por medio de las técnicas y conforme a las logicas del 710, - ices A - sai mercado. Tal construccion redisefia la importancia y el papel del crédito en la economia moderna, como principal medio del financiamiento del consumo que resulta necesario como sustituto de las politicas que tendian, con menor o mayor éxito, al ofrecimiento publico de los mentados servicios. “Pero, dado que tales logicas de mercado se fundan en la generacion de ganancias, y no necesariamente en la redistribucion, este modelo toma como hecho de la causa que es posible que, al menos en ciertos escenarios, la formula desencadene en alguno de los siguientes ie eee , __ 712 extremos: exclusion bancaria o situaciones de sobreendeudamiento e insolvencia.~ Consecuente con la comprension de estos estados de vulnerabilidad, existen varias alternativas plausibles como formas de proteccion al consumidor financiero, descartada que sea la aproximacion que, como se aprecia en la técnica general de la Ley N° 19.496, centra su atencion en estandares de claridad, suficiencia y oportunidad de informacion.-~ La reaccion que se percibe como mas extrema es aquella que prohibe el ofrecimiento de ciertas formas de crédito, inherentemente riesgosas, a una parte de la poblacion calificada como vulnerable desde un punto de vista demografico. Esta respuesta puede significar un paternalismo (e intervencionismo estatal) extremo, y, aunque ha sido propuesta para integrar nuestro ordenamiento (Boletines N° 10.152- 03 y 10.538-03), parece atentar contra ciertos derechos fundamentales de los sujetos, unidos a su dignidad, autonomia y libertad.“ No obstante, si se han admitido algunas tutelas fundadas en este planteamiento, mas alla de la paradigmatica referencia a la usura. Ejemplo de lo anterior es la prohibicion de otorgamiento de crédito a los jugadores por parte de los operadores de casinos de juego (articulo 7°, Ley N° 19.995, de 2005), caso en el cual la vulnerabilidad derivaria de la especial situacion en la que se encontraria el jugador que requiere, en medio de una turbulenta jornada de apuestas, de fondos adicionales. El mayor cuestionamiento que generan las intervenciones estatales a la matriz del crédito es que esta reaccion puede calificarse como "paternalista extrema", pudiendo, en sus extremos, infantilizar a los consumidores y generar una suerte de incapacidad y exclusion de toda suerte de operacion crediticia por medio del a a A aan 116 , otorgamiento de niveles excesivos de proteccién. Y, en esta "sociedad de consumo", no podra negarse que quien se encuentra privado de acceso al crédito formal debera optar por renunciar a la adquisicion de ciertos bienes, aun 7 andi apa aan Liz oti imprescindibles, o aceptar la posibilidad de la explotacion.~— Esto ultimo se produce especialmente porque la ausencia de crédito no importa la disminucion de las necesidades de subsistencia, y, con ello, los medios a los cuales accedera para tales . 8 i; va fines se caracterizan por la falta de competencia 0, incluso, se situan en la ilegalidad.“= 2. Un ejemplo de la problematica del planteamiento paternalista a partir de las politicas de inclusion financiera del adulto mayor Un ejemplo de ello se encuentra en la participacion de las personas mayores en el mercado financiero. Si observamos la cuestion a partir de la entrada en vigor de la Convencion Interamericana sobre la Proteccién de los Derechos Humanos de las 720 , Feri ances ees Personas Mayores, se realzan las ideas de "no discriminacion financiera", ~~ al tiempo en que se detecta la posibilidad de abuso por parte de sus seres cercanos que, aprovechandose de una posicién vulnerable, podrian instarlo a la obtencion de 7 F . 222 recursos 0 al otorgamiento de garantias que no van en su directo beneficio. ~~ Sobre este punto, no puede desconocerse, como sefiala Orteca GonzALez, que "rasgos y procesos como la feminizacion del envejecimiento, la violencia y el maltrato, la vulneracion de los derechos, la fragilidad de los cuidados, son parte del a 723 , ; envejecimiento en Chile",~ y que, en consecuencia, resulta necesario abordar la cuestién a partir de una mirada tutelar, pero que reconozca la autonomia propia de todo adulto, sin caer en la citada caricatura de la infantilizacion. Pero como deciamos, la encrucijada entre autonomia y riesgo de abuso es mas bien i egg 224 aparente, porque en ambos casos el punto de partida es la vulnerabilidad. ~~ En el primer aspecto, ella se manifiesta de manera negativa, en el sentido de que la ausencia de acceso al mercado financiero puede ser causal de exclusion social y de insatisfaccion de las necesidades del adulto mayo Bs En el segundo, porque sus propios caracteres idiosincraticos pueden determinar, en ciertos contextos, su exposicion al riesgo de adopcion de decisiones que terminen por deteriorar su bienestar econdmico. Sin embargo, se debera advertir que, a pesar de la continua constatacion de la precariedad en la que se suele encontrar este segmento de la ap 128. 7 , : , poblacion,~ han sido escasos los ajustes normativos que parecen necesarios, al menos a partir de la promulgacion de la Convencion en Chile, para la satisfaccion de . , fend ; los estandares antes mencionados.~ Como expresa PinocHeT O.ave, es necesario plantear "por un lado, la necesidad de una sociedad capaz de otorgar niveles adecuados de proteccion para los adultos mayores y, por otro, la necesidad de garantizar niveles de autonomia acordes con la dignidad de que estos son 728 merecedores". Como hemos observado, en el mundo oct la reduccion general del Estado de bienestar ha conllevado que, para un grupo importante de la poblacion, la satisfaccion de las necesidades basicas no pueda plantearse solo a partir de los parametros de la seguridad social. Cuestion que, desde luego, presenta mayores dificultades cuando estamos frente a un estrato social con una menor posibilidad de generacion de ingresos remuneracionales—~ y con un alza considerable en los gastos de vida (por ejemplo, los relacionados con la salud). En todos aquellos casos en los que el soporte de las pensiones no resulta suficiente para la adecuada cobertura de las necesidades de la persona mayor, el modelo parece plantearse sobre la base de la participacion privada, obteniendo los recursos faltantes desde la red de apoyo familiar © por medio del acceso al mercado financiero. La primera alternativa, mas basica, funda sus raices en las ideas de la solidaridad familiar y supone que, especialmente en la ancianidad, son los descendientes los primeros llamados al socorro (articulo 223 cc) incluso forzandolo por medio de la demanda de alimentos (articulo 321 CC) 0 sancionando su ausencia mediante la pérdida de derechos hereditarios (articulos 968, N° 3 y 1208, N° 2 CC). La segunda opcion, bastante mas sofisticada, se sustenta en el acceso al sistema crediticio, bajo la logica de la denominada "inclusion financiera" a la que antes hiciéramos referent Bt A todo este segundo aspecto parece apuntar el articulo 30 de la Convencion, fundado también en el propdsito de una mayor autonomia financiera que permita un incremento de la participacion social del adulto mayor, aunque, a nuestro juicio, no puede olvidarse que los modelos de democratizacion del crédito deben sustentarse en sistemas mas profundos de proteccion del consumidor, en especial cuando los productos y servicios financieros son ofrecidos a personas que se ci . 732 encuentran en posiciones mas vulnerables. Ahora bien, las estadisticas en nuestro pais no parecen muy auspiciosas en lo que se refiere al cumplimiento de esta expectativa, advirtiendose un acusado retroceso en la ultima década. De este modo, el informe de los diez afios de la Encuesta de Calidad de Vida de la Vejez de la Pontificia Universidad Catolica de Chile y la Caja de Compensacion Los Andes, = da cuenta de un aumento en la dependencia de los adultos mayores con sus familiares en lo que respecta a la satisfaccion de sus necesidades economicas. Asi, se sefiala que el porcentaje que declara haber recibido ingresos por ayuda de familiares en el mes anterior a la encuesta subid de 12,5% a 22,6%, lo que parece ir en linea con un aparente deterioro en el acceso al sistema financiero. Hay varios aspectos que parecen explicar este hecho: algunos facticos y otros regulatorios. Respecto a los primeros, el XXX Informe de Deudores Morosos, correspondiente al tercer semestre de 2020, da cuenta que los adultos morosos entre los 60 y 69 afios aumentaron en un 9,4% desde la Ultima medicion, llegando a 448.618 personas (representativos del 10,5% de la poblacion morosa), y los mayores de 70 afios, en un 13,9%, alcanzando 241.001 personas (representativos del 5,5% de la poblacion morosa), superando con creces a los demas grupos etarios, que, en ciertos casos, incluso disminuyeron su morosidad.= Por su parte, en 2019 la entonces SBIF informé que los mayores de 65 afios forman parte del segundo grupo poblacional con mayor indice de morosidad (4,37%), solo alcanzado por los menores de 30 afios, aunque, en ambos casos, el nivel de apalancamiento sea menor que en el resto dela poblacion.~ Ello es indiciario de que, si bien los montos de la deuda no parecen ser tan elevados en relacion con los ingresos disponibles, existen factores externos que dificultan el pago de la deuda. En el grupo de los adultos mayores ello se condice con el aumento de la morosidad entre aquellos que reciben "pensiones basicas solidarias", dando nuevos indicios de su conocida insuficiencia; como también con la finalidad de la deuda que, en lugar de destinarse a fuentes productivas, se utiliza para cubrir gastos de salud. Luego de entender el trasfondo del asunto, debemos revisar también las consecuencias de una posicién paternalista, que produce una limitacién de acceso al crédito, en ambitos en los que la satisfaccion de las necesidades no queda cubierta por medios alternativos. Asi, deben advertirse ciertas salvaguardas que el propio sistema establece para evitar el sobreendeudamiento de estos sectores vulnerables, especialmente en el contexto de los "créditos sociales" otorgados por las Cajas de Compensacion. Al efecto, el articulo 6° del Decreto Supremo N° 91/1978, del Ministerio del Trabajo y Prevision Social, admite que los reglamentos particulares de la Caja de Compensacion fijen algunas restricciones, tales como sistemas de seleccion y prioridades para el otorgamiento de crédito, la evaluacion previa de la capacidad economica del solicitante para su restitucion y la determinacion de los plazos, periodos de gracia, cauciones, seguros y tasa de interés. Particularmente respecto a la capacidad economica, la Circular N° 2.052, de 2003, de la Superintendencia de Seguridad Social determina que el monto del crédito no puede superar el 25% del monto liquido de la pension (esto es, una vez hechas todas las deducciones que sean procedentes). No obstante, nos parece que hoy cobran mayor relevancia las disposiciones de la Circular N° 2.588, de 2009, de la misma ‘Superintendencia, toda vez que esta determina la necesidad de la implementacion de un sistema de control basado en el riesgo de las colocaciones, con un modelo supervigilado por dicha entidad estatal. En lo que nos interesa, este supone una calificacion permanente de los créditos por medio de la aplicacion de una matriz de otorgamiento y seguimiento, relevante para la determinacion de las provisiones de la cartera de colocaciones, siguiendo una mecanica similar a la que prevalece en el sistema bancario= La aplicacion de esta circular puede determinar mayores limitaciones al acceso al crédito que, aun cuando no se basen en la proteccion del riesgo de sobreendeudamiento del deudor, lo prevengan para fines de la estabilidad del sistema crediticio. A partir de estas limitaciones, se explica la merma en las fuentes de endeudamiento de la que da cuenta la Encuesta de Calidad de Vida de la Vejez de la Pontificia Universidad Catolica de Chile y la Caja de Compensacion Los Andes. En otros tiempos, dicho financiamiento era fundamentalmente obtenido por medio de los "créditos sociales" otorgados por las Cajas de Compensacion (7,3%), los que, en el afio 2013, constituian el recurso financiero que era mas utilizado por parte de la poblacion pensionada (11,3%) Hoy en dia, la mayor deuda se produce por la utilizacion de tarjetas de crédito de establecimientos comerciales y no comerciales (7,6%), aunque también reducida respecto a la medicion anterior (9,6%), y por medio de préstamos bancarios (6,5%), también con proyeccion a la baja. El problema se produce porque, en un informe preparado por Servicio Nacional del Consumidor en 2015, ya se advertia que solo 19 instituciones financieras y colocadoras masivas de fondos, con respecto al total de 69 empresas incluidas en el estudio, declararon ofrecer algun producto o servicio financiero especifico para adultos mayores, diferenciandose por entregar tasa de interés preferencial, entre otros beneficios. No obstante, también se serialé que el Costo Total de un Crédito (CTC) por $ 500.000 liquidos en 24 cuotas, incluyendo seguro de desgravamen, ascendia en promedio a $ 687.832 y que el 41% de las instituciones financieras incluidas en el estudio, presentaban un CTC mas elevado que el promedio de la industria financiera. Asimismo, se constaté una diferencia de $ 196.675 entre la alternativa mas barata y la mas costosa, correspondiendo las vias mas econdomicas a las que se asocian a los adit salae 238 créditos sociales. ~~ De todo lo anterior se deduce que el acceso al crédito por parte del adulto mayor tiende a ser mas caro y que, a su vez, los mecanismos de proteccion del sistema han ido reconduciendo la necesidad de financiamiento a productos incluso mas onerosos. Lo anterior demuestra que una aproximacion paternalista, en la que se pretende cautelar la posicion financiera de un grupo de la poblacion mediante limitaciones al acceso al crédito, resulta insuficiente si no es equilibrada con medios alternativos para la satisfaccion de sus necesidades. A su vez, invita a reflexionar sobre la posibilidad de estructurar productos y servicios financieros adecuados a tales necesidades, como ha ocurrido con la discusion del reconocimiento de la denominada "hipoteca inversa" o “hipoteca revertida", que fue desestimada en nuestro pais precisamente por desvelar la insuficiencia del sistema de pensiones para asegurar una vida digna a un porcentaje relevante de los adultos mayores. = El camino adoptado, con profundos debates y escasos acuerdos aun, se ha dado en el fortalecimiento de este sistema de pensiones, dejando en el interin a dicho sector de la poblacion en un escenario de acusada vulnerabilidad. 3. La distribucién de los riesgos de sobreendeudamiento ante el consumidor financiero vulnerable Si bien es cierto que muchas de las circunstancias propias del consumidor son completamente exogenas a la relacién contractual, lo anterior no quita que el proveedor pueda utilizarlas a su favor cuando dan cuenta de cierta vulnerabilidad. En el Reino Unido, la Financial Conduct Authority confecciono el Occassional Paper N° 8, de 2015, relativo a la vulnerabilidad del consumidor (consumer vulnerability), alertando sobre la posibilidad de que el propio proveedor cree o exacerbe tal situacion por medio de acciones 0 procesos llevados a cabo por él mismo, especialmente cuando el 740 consumidor deba tomar decisiones dificiles con recursos o tiempos limitados. Ello implica que las caracteristicas propias del mercado financiero, cuya complejidad se revela como creciente, contribuyen al riesgo cada vez mas acentuado al que se expone el consumidor. Lo anterior se incrementa también por el uso de los canales tecnologicos para la comercializacion de esta clase de productos, en los que no existe un contacto real entre proveedores y consumidores, en la medida en que ellos no presenten estructuras intensificadas de asistencia para la decision de endeudamiento. Como destacabamos en el Capitulo II, el solo conocimiento de las deficiencias que impone la racionalidad imperfecta o limitada de los consumidores puede llevar al proveedor a estructurar o comercializar sus productos aprovechandose de estas limitaciones. Lo anterior no solo en la forma en la que se lleva a cabo la publicidad de acing At “ aon , esta clase de productos o servicios, sino también en la fijacion de los precios, en la diferenciacion de los productos o en la forma de redaccion de los contratos. De manera muy grafica, AkerLor y SHILLER anuncian que el consumidor puede esperar ser manipulado ("expect to be manipulated"), si de la identificacion de la debilidad o vulnerabilidad puede concluirse la posibilidad de obtencion de ganancias inusuales, el principio de equilibrio econdmico implicara que alguien hara uso de ellos (phishing equilibrium) = Las razones de lo anterior, como explica Sricc.er, se basan en lo que denomina “asimetria de la racionalidad". En efecto, sefiala que la conducta de los proveedores tiende a aproximarse al modelo estandar de racionalidad al que ya hemos aludido, en el sentido que focaliza su atencion, inteligencia y estructura organizacional con pleno conocimiento de la conformacion de los mercados en los que participa. Al contrario, los consumidores solo pueden dedicar una fraccion menor de su atencion e inteligencia a cualquier mercado individual. Por su parte, agrega, los proveedores interactuan en los mercados de forma reiterada, y, en consecuencia, tienen muchas oportunidades para aprender y corregir sus planteamientos, mientras que el consumidor tiene escasas oportunidades de aprendizaje. Por ultimo, culmina indicando que los proveedores utilizan sistemas de razonamiento estructurados y deliberados, muchas veces soportados por informes de expertos o datos estadisticos, 5 7 ; A ant ician 243 mientras los consumidores actuian generalmente orientados por su mera intuicion. ~~ Por su parte, el Reporte de INSOL de 2001 (Consumer Debt Report. Report of a cone ie ach ee , findings and recommendations) advierte varios principios que resultan utiles para este analisis. El primero, y en el que por el momento queremos poner atencion, se 745 refiere a una distribucion mas justa de los riesgos del crédito. Este se enfoca en que las sociedades deben aceptar que, en muchos casos, la imposibilidad de efectuar los pagos no es de unica responsabilidad del deudor y que los acreedores no pueden ser vistos siempre como victimas “= No obstante, debera apreciarse que el punto tiende a ser observado desde la Optica tendiente a la construccion de un sistema concursal que considere la correcta identificacion de bienes inembargables, la mantencion de niveles de vida adecuados para el deudor y la posibilidad de obtener el descargue de la deuda; todo ello por medio de procedimientos justos, eficientes, de bajo costo, accesibles y transparentes. Si bien nos centraremos en estos aspectos al tratar la normativa concursal vigente en Chile para las denominadas "personas deudoras" cabe observar que estos planteamientos sugieren que toda normativa, no solo resolutiva (como la concursal), debe partir de la idea de una distribucion de las responsabilidades en el sobreendeudamiento del consumidor, reacondicionando el paradigma del derecho comun, que, al efecto, tiende a poner el centro de atencion casi exclusivamente en la posicion del acreedor. Asi también, engarzando con el cuarto principio que identifica el reporte (de prevencion), se observa que evitar esta clase de fenodmenos requiere de la cooperacion de todos los actores (legisladores, gobiernos, proveedores financieros y deudores), en los que se establezcan programas de alfabetizacion financiera, se revisen las formas, condiciones y los destinatarios de los créditos disponibles, se mejore el entorno social y se provea de informacion para asegurar la transparencia entre los eresados.-— Estos esfuerzos no solo se centran en la posicion de debilidad del deudor en términos de asimetria informativa, que pudiese ser abordada desde las logicas de los deberes de informacion y las politicas de educacion financiera, sino que también se observan desde el control de los riesgos por parte de los proveedores, tomando en consideracion aspectos que van desde las politicas de publicidad que pueden estar enfocadas en sectores vulnerables de la poblacion, hasta el establecimiento de deberes de consejo y de supervision de los comportamientos de pago de los consumidores. Como sefialan Reirner et al, si la prevencion es una de las metas mas relevantes en la materia del sobreendeudamiento, el campo de discusion debe estar posicionado en el derecho de los contratos y en los mecanismos para adaptar la extension del crédito a las necesidades de los consumidores, por una parte, y, por la otra, en los riesgos sociales y las capacidades para planificar y pagar las deudas. Asi, los procedimientos de insolvencia tienen sentido cuando ya es demasiado tarde para dar lugar a los remedios contractuales, de modo que, cuando los ordenamientos juridicos tienden a situar la respuesta en sede concursal, ello es probablemente consecuencia de que el derecho de los contratos no ha incorporado suficientes medidas de prevencion o esta : ‘ ; 749 5 articulado sobre bases "socialmente ciegas".— Nos parece que éste es el riesgo al que se expone la legislacion chilena si la solucion se plantea exclusivamente a partir de las reglas previstas en la Ley N° 20.720, de 2014. De tal suerte, del mismo modo como las legislaciones concursales pueden estar am bul ani wana a 750 imbuidas de logicas fundadas en la negociacion y en la autonomia privada, las normas contractuales pueden reflejar tendencias relativas a la responsabilidad social (contractual welfarism) Ambas ideas pueden llevar a la adaptacion del contrato a las verdaderas capacidades de pago del deudor, sea que ellas se den de manera preventiva, al tiempo de la contratacion, 0 de manera resolutiva, cuando la incapacidad de pago es sobreviniente y resulta indispensable ajustar los términos del crédito a efectos de evitar la alternativa de la liquidacion patrimonial. La incorporacion de estas ideas en sede contractual, en consecuencia, favorecen el bienestar de las partes, y, a partir de la vulnerabilidad del consumidor, vuelven a incorporarse valores sociales en el nucleo del derecho privado, logrando que la poblacién obtenga acceso al crédito, pero sin que ello importe una explotacion injusta de sus debilidades.= Desde otro punto de vista, las razones por las cuales pareceria econdmicamente consecuente distribuir de mejor modo el riesgo de impago deben considerar la posicion de los acreedores. Ello responde a un modelo que asume lo siguiente: primero, que, a diferencia del comportamiento individual del deudor, los acreedores profesionales abordan el tema desde una perspectiva colectiva y a mayor escala, de manera que pueden distribuir y diluir los riesgos como costos globales del crédito a modo de calculos actuariales. De ahi que los sistemas que asumen una mejor distribucion del riesgo no puedan establecerlo de manera general, llegando al extremo de extenderlo a acreedores que no hacen del financiamiento su giro habitual. Para estos casos, parece mas légico conservar los parametros del Codigo Civil, pero considerando el analisis que hemos realizado en términos que incluso el acreedor no proveedor debe haber llevado a cabo algunas gestiones de autorresguardo.-~ Conforme a ello, el modelo de corresponsabilidad que planteamos no pretende posicionarse como regla universal de las relaciones de crédito, sino solo aquellas que obedecen al esquema del acreedor profesional que interactua con un consumidor financiero. Segundo, que, a partir de la experiencia acumulada, estos acreedores profesionales pueden adaptarse de mejor manera a las necesidades de supervision de la deuda, determinando los niveles de riesgo desde una perspectiva general, implementando mejores sistemas de calificacion de solvencia, identificando productos adecuados, asistiendo la toma de decisiones del consumidor, entre otras, son varios los supuestos en los que el consumidor solo interactua una 0 escasas veces con el mercado financiero a lo largo de la vida (por ejemplo, en los financiamientos hipotecarios), como asimismo los que, incluso realizados sobre una base cotidiana, no son asumidos como instancias de las cuales pueda obtenerse algun aprendizaje (por ejemplo, en la izacion de la tarjeta de crédito), de manera que probablemente la experiencia y la repeticion no seran factores determinantes en la adopcion de las decision de endeudamiento. Ill. ELEMENTOS PARA LA CONSTRUCCION DEL PARADIGMA DEL PROVEEDOR PROFESIONAL Y SU INCIDENCIA EN EL PROBLEMA DEL SOBREENDEUDAMIENTO759 Conforme a lo antes indicado, nos parece que la lectura dada en el Capitulo II respecto a la responsabilidad del consumidor es parcial y no observa que su alusion debe ser equilibrada con la del proveedor profesional. A partir de tal constatacion, el punto se encuentra en emplear la idea de la diligencia que deben desplegar ambas partes durante todo el iter contractual, propiciando un modelo de corresponsabilidad. Nos parece que todos los mecanismos que sdlo observan el punto desde la perspectiva del consumidor estan condenados al fracaso si no se establecen incentivos claros, sean positivos o negativos, para que los concedentes del crédito participen de modo activo en los mecanismos que disminuyen las causas 0 alivian los efectos del sobreendeudamiento.~ Como indica Ruz Larrica, “estamos ante un mercado financiero tradicional (bancos) y no tradicional (casas comerciales) que acusa algunos rasgos de irresponsabilidad en el otorgamiento de créditos, provocada por una facilitacion descontrolada del acceso al crédito, sobre todo en sectores 758 vulnerables".” Se trata, por decirlo de otro modo, de una politica blanda de concesion de créditos al consumo, normalmente basada en las expectativas favorables del empleo y de la actividad en general, bajo la promesa del incremento de - 5 759 A , la calidad de vida y el bienestar personal, no siempre conseguida cuando se supera la barrera del endeudamiento hasta caracterizarlo como excesivo. Observar las cosas desde esta perspectiva tiene algunas ventajas. Por una parte, no desarticula el modelo base del derecho de las obligaciones, al tiempo en que solo 760 A - : constata un fallo de mercado y pretende su correccion; por la otra, impulsaria una suerte de paternalismo "suave" o "libertario" wt en el que se intensifica su proteccion mediante la traslacion de parte del riesgo de sobreendeudamiento al concedente del crédito. Lo anterior, que en contexto comparado se ha denominado "principio del préstamo responsable", y al que pretendemos poner mayor atencion en el apartado siguiente, busca poner en cabeza del acreedor la adecuacion de los productos financieros a las necesidades y particularidades propias del consumidor, incluyendo, sus capacidades de pago aunque sin ignorar que, a fin de cuentas, sera el deudor quien tome la decision final del endeudamiento. Reacciones mas extremas, como las que abogan por restricciones al acceso al crédito, sea en términos absolutos o relativos, solo parecen admisibles en los supuestos mas extremos de vulnerabilidad; pero, como hemos dicho, lo anterior requiere un esfuerzo de equilibrio en que el modelo ofrece mecanismos alternativos para la satisfaccion de las necesidades del sujeto. En todo caso, se advierte que el impulso a las ideas de responsabilidad de las entidades crediticias proviene de la revision del comportamiento de la banca en la crisis subprime, y las consecuencias que ésta produjo en las economias mundiales, con especial énfasis en la europea, propiciando una revision mas intensa en el modelo del crédito al consumo“= La asignacion, aun parcial, del riesgo en los hombros del concedente del crédito provienen del fracaso de las medidas que tradicionalmente se habian empleado en torno a los modelos de liberalizacion del mercado financiero y la supervision prudencial sobre la base del autocontrol, pero también, en lo que nos interesa, de los deberes precontractuales de informacion como técnica fundante de la proteccion. De este modo, el objetivo se encuentra en establecer ciertos deberes adicionales mediante los cuales se controle la adecuacion sai - - ante 264 del crédito al perfil de riesgo efectivo del cliente. Mas alla de las justificaciones econdmicas que pueden darse a este respecto, desde una perspectiva juridica el punto de partida se encuentra en el modelo de diligencia con el que debemos contrastar la conducta del proveedor financiero, el cual también se encuentra expresada en la Ley N° 19.496 a partir de la idea del "deber de profesionalidad". La profesionalidad, nos indica la Real Academia Espafiola, es la “cualidad de la persona u organismo que ejerce su actividad con capacidad y aplicacion relevantes". De ello es posible deducir ciertos parametros que resultan inmanentes al concepto. En primer término, se trata de una cualidad y, conforme a ello, es posible efectuar una valoracion de la conducta desplegada por el sujeto en el ejercicio de su actividad; y, luego, tales parametros estan dados por la capacidad y aplicacion que son relevantes en dicho contexto, dando cuenta de estar frente a casos en los que se requiere contar con ciertos conocimientos o habilidades especificas, de 765 las que no goza la mayoria de la poblacion. Esta pericia es relevante para fijar el nivel de cuidado del autor del dario, justificado ello en que "la confianza comprometida . 768 respecto de su conducta es correlativamente mayor". De forma mas directa, el "deber de profesionalidad" se sustenta de modo expreso en el articulo 23 de la Ley N° 19.496, en materia de imposicion de sanciones en caso de infraccion a la normativa. Sin indicacion precisa del contenido de dicho deber, la reconduccion de éste al estandar de diligencia esperable del proveedor ha sido declarada por nuestra jurisprudencia. Asi, se ha fallado que éste "debe actuar con mayor diligencia a aquel comportamiento esperado en un profesional competente y habitual de su actividad, conocedor, por tanto de los riesgos asociados al mismo" Por tanto, entendemos que el estandar de actuacion cifrado en la profesionalidad supone la calificacion de la actuacion del proveedor a partir de la logica de la lex artis En el ambito de los productos y servicios financieros, aun carente de definicion particular, son proveedores aquellos resefiados en el articulo 17 B de la Ley N° 19.496. Coordinado lo anterior con el articulo 1°, N° 2, de la misma ley, especialmente en lo referente a la habitualidad, comprendemos que nos encontramos frente al ejercicio profesional de la prestacion de servicios o productos financieros. El estandar comparativo del proveedor medio, asumiendo el caracter conmutativo del contrato (articulo 1547 CC), impone la diligencia del buen padre de familia (articulo 44 CC), pero matizada en torno al ejercicio profesional de la actividad desplegada. : , a _ 769 En este sentido, se suele hacer referencia a la nocién del bonus argentarius, — como una culpa calificada por la competencia técnica y los medios idoneos conferidos por el ordenamiento juridico a las entidades financieras para la valoracion de la condicion de la persona con la que contrata, en especial si esta ultima tiene el caracter de consumidor. Esta diligencia, identificada en primer lugar en la disciplina abi _, 10 A publica del Derecho bancario, es traspasada al vinculo que se genera con el consumidor no solo a la luz de los parametros de la responsabilidad civil, sino como un reflejo de la posicion central de las entidades financieras en la operatividad del sistema economico.- A este respecto, no debe olvidarse que los bancos operan en un giro que les es asignado en exclusiva y con importantes barreras de entrada, lo que plantea ciertos ajustes desde la logica de los mercados puramente competitivos, de modo que todos aquellos beneficios al consumidor que se lograrian como resultado de las mecanicas del libre mercado deben ser compensados por medio de sistemas mas estrictos de resguardo. 1. El principio del "préstamo responsable" Cerin nos da cuenta de la forma en la que el movimiento del "préstamo responsable" empezo a figurar en la realidad europea a partir de la constatacion del impacto social del incremento de la disponibilidad de crédito, pretendiendo una nueva @tica del consumo y la obtencion del crédito, proponiendo una mayor responsabilidad, primero ética, y, luego, juridica, poniendo una mayor atencion en el comportamiento , nee 2 del denominado credit business.—— Como sefiala FairweaTHer, el concepto de "préstamo responsable" tiene obvios problemas de definicion, y, del mismo modo como parece imposible dar cuenta de todas las conductas irresponsables de los participes del mercado financiero, = es preferible abordar el punto mediante la fijacion de un cierto estandar de comportamiento. Dado que el deber de profesionalidad al que recién aludimos hace referencia precisamente a tal estandar, tendra que atenderse a las circunstancias particulares de cada caso, y, por ello, solo podemos ofrecer un catalogo ejemplar de herramientas que, sobre la base de tal nivel de conducta, han sido consideradas en el contexto comparado para prevenir o resolver algunos de los problemas que plantea el . aya 774 anti sobreendeudamiento del consumidor. ~~ A fin de cuentas, como indica Reirner con cierta sorna, la idea del "préstamo responsable" solo implica un deber de esta clase 775 de acreedores de "obedecer la ley y actuar como un banquero". Conforme a lo anterior, Ferretti y VANDONE Se preguntan por las razones que tendria el ordenamiento juridico para imponer esta clase de conductas, del todo razonables, si ellas deberian provenir del juicio particular de los sujetos intervinientes. Asi, expresan, no parecen tan claros los motivos por los cuales el ordenamiento deberia promover que los proveedores financieros prestasen dinero solo a quienes tienen reales capacidades de pago o que los consumidores solo solicitasen el dinero que pueden pagar a la vista de las consecuencias juridicas y economicas resultantes del incumplimiento. La respuesta, a su juicio, se encuentra en ciertas distorsiones que se producen en el mercado financiero, especialmente cuando los proveedores pueden traspasar el riesgo a terceros (por ejemplo, por medio de los seguros de crédito o de la securitizacion) 0, incluso, a los propios consumidores, elevando los costos de la deuda del grupo (especialmente por medio de la tasa de interés), 0 cuando los consumidores no toman decisiones racionales, en razon de los biases que supone la racionalidad imperfecta. Como sefiala Cuena Casas, "[hJablar de préstamo responsable resulta esencial como mecanismo de_ prevencion del sobreendeudamiento privado y de garantia de la estabilidad del sistema financiero", aludiendo al vinculo de ambos elementos evidenciado por la crisis de 2008. Aun cuando hay ciertos elementos del principio de "préstamo responsable" que podrian ser justificados por las logicas de la buena fe (por ejemplo, los que resultan de los deberes precontractuales de informacion), otros suponen una prolongacion mayor, especialmente cuando se deriva de ello la creacion de ciertos deberes fiduciarios del proveedor a favor del consumidor, formulacion a la que pondremos especial atencion en los apartados siguientes. Lo que parece proponerse es que el primero tome en consideracion los intereses y necesidades del segundo durante todas las fases de la contratacion, aun cuando, al resistirse a hacerlo, podria obtener una mayor contraprestacion.—~ Aqui, las soluciones paternalistas, en las que es el Estado el que interviene en la logica contractual para promover el bienestar de quien parece no encontrarse en situacion de hacerlo de forma autonoma, son reemplazadas por una forma especial de "paternalismo privado", en que el Estado solo instruye a la parte fuerte en la relacion a cautelar los intereses de quienes se presentan de modo vulnerable o debilitado. La sola idea del "préstamo responsable" evoca la existencia de mercados confiables. Ello implica que se ofrece al consumidor cierta seguridad de que, al ingresar al mercado en busqueda de medios para el financiamiento del consumo, sera conducido por parametros de buena fe y lealtad a aquellos productos y servicios financieros que son adecuados para su realidad; pero también supone que el consumidor aporta informacion fidedigna sobre su situacion (en la medida en que ciertos datos podrian no estar presentes en bases publicas o privadas a las que puede acceder el proveedor), de manera de poder lograr la mentada adecuacion. Lo anterior implica, en consecuencia, que su formulacion no solo se puede observar desde la perspectiva del proveedor, sino que se incardina también en ciertas conductas esperables de parte del consumidor financiero, especialmente en lo que se refiere al ideal de colaboracion que debe regir la dinamica del contrato. Antes de la identificacion de las principales conductas que se derivan de dicha formulacion, nos parece necesario explicar los contornos del mentado principio para observar sus justificaciones y limitaciones, de manera de apreciar que su sustrato puede ser reconocido en el ordenamiento juridico chileno aun sin contar con un texto normativo que lo ampare con igual nivel de expresion que en el Derecho comparado. ~~ Sin perjuicio de lo anterior, también parece necesario abordar la forma en la que este ha lo reconocido en la orbita europea y la evolucion que ha presentado, teriida por las diferencias dogmaticas entre el Common y el Civil law, la poderosa reaccion de las entidades financieras y los temores ante normativas que puedan imponer mayor responsabilidad y las reconsideraciones que se produjeron por la crisis experimentada en el Viejo Continente desde mediados de la primera década de los dos mil. 2. El sustrato fiduciario del principio de "préstamo responsable" y sus limitaciones intrinsecas El cambio de paradigma que entiende que el crédito al consumo puede devenir en un producto peligroso ha supuesto también situar al consumidor en un punto en el que se produce un alejamiento consciente de la imagen tradicional del ente racional.= La idea del "préstamo responsable" reposa en esta caracterizacion puesto que surge como una reaccion a la irresponsabilidad en el otorgamiento del crédito, que supone, @ su vez, un juicio de reproche para quien expone al consumidor a los riesgos que implica el ofrecimiento de productos o servicios financieros inadecuados y peligrosos que pueden conducirlo al sobreendeudamiento, la insolvencia y la exclusion social. En su formulacion mas basica, el principio de "préstamo responsable" supone ariadir elementos fiduciarios a la relacion crediticia que se inician en la fase precontractual y ananci: a ici 283 permanecen durante toda la vigencia de la relacion crediticia, ~~ de forma tal que el proveedor debe tomar en consideracion los intereses de los consumidores financieros en todo el iter contractual. Uno de los aspectos fundamentales para la construccion de dichos deberes fiduciarios se encuentra en la confianza que una de las partes deposita en la otra, de manera que se generan ciertas expectativas legitimas de que la celebracién del contrato se encontrara intimamente vinculada a la calificacion efectuada por la contraparte al decidir cuando y como contratar. Si bien la mera confianza no logra, por si misma, dar lugar a esta clase de deberes fiduciarios, ello se lograra en la medida en que se adicionen ciertos elementos relativos a los caracteres - aan 785 ambi i de las partes y el tipo de contratacion.” En el ambito financiero, por tanto, su reconocimiento se deduciria de varios componentes tipicos de la relacion que se presenta con el consumidor, destacando, entre muchos otros, su posicion de mayor debilidad y vulnerabilidad, encauzada por las asimetrias de informacion y poder de negociacién; la creciente complejidad de los productos que son ofrecidos a los consumidores, lo que dificulta sus posibilidades de efectiva valoracion; la dependencia en ciertas entidades financieras 0 tipo de productos ofrecidos, en especial cuando no existen verdaderas alternativas en el mercado para proveer las necesidades de crédito del consumidor; la existencia de altos niveles de confianza estructural en las actuaciones de la entidad financiera, sea por razones reputacionales, de supervigilancia estatal 0 por la mera apreciacion de un supuesto estandar de 786 profesionalismo, responsabilidad y buena fe. Todo ello supondria que existe un deber por parte de la entidad financiera de comportarse de forma leal frente al consumidor, lo que, en sus extremos, incluiria no solo el considerar, sino también tutelar sus intereses, incluyendo sobreponerlos a los , alt 78 propios, aunque esto ultimo queda sujeto a mayor duda. En efecto, cabe preguntarse si la consideracion de los intereses del otro desde las tratativas preliminares impone siempre un deber de cooperacion para la satisfaccion de los intereses de las partes; y, ademas, si debe considerarse que tal deber posee una intensidad tal que, en todo caso, pueda importar la postergacion de los intereses personales de quien debe darle cumplimiento.~ Una formulacion de tal magnitud podria incluso conllevar que la entidad financiera deberia rechazar la celebracion del contrato al advertir que sus términos podrian resultar insatisfactorios para la contraparte 0, incluso, situarlo en una posicion de riesgo previsible, dando cuenta de una especie de obligacion preventiva de seguridad. En el Derecho comparado, tal discusion se presento con motivo de revisar cual deberia ser la reaccion del proveedor financiero cuando, del resultado de la calificacion de solvencia del consumidor, se alertase una potencial incapacidad de pago Superar la idea de la cooperacion y expresar la relacion en términos fiduciarios implicaria reconocer aquellos aspectos conforme a los cuales puede suponerse una magnitud tal de la confianza depositada por parte de uno de los sujetos en la otra que signifique que el ordenamiento estaria posicionando a una de las partes en una posicion de garante respecto a otra al tiempo de la contratacion, como una especie de guardian de sus derechos. Esta posicion parece haber tomado en ciertos casos nuestra Corte Suprema, al resolver que: "[...] tanto la doctrina como la jurisprudencia de esta Corte Suprema ha considerado a la buena fe, en su aspecto objetivo, como la conducta que puede esperarse de un hombre correcto, puesto que es un estandar de conducta, que al darle contenido es empleado como sindonimo de probidad, lealtad, confianza, seguridad, honorabilidad, de no contradiccion del comportamiento observado y fair play o juego limpio, considerando, en su caso, la funcion econdmica que tienen los negocios juridicos, que impone la cooperacién, colaboracion, asesoramiento e informacién entre las partes, comportandose de manera activa, pues le asiste la obligacién de salvaguardar el interés de /a otra parte, en un contrato" At Sin embargo, el primer problema proviene de que la propia conceptualizacion de la - won do

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