CariTuLo Il La RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR EN LOS MODELOS DEL C6DIG0 CML Y DE LA Ley DE PROTECCION DE LOS DERECHOS DE Los CoNSUMIDORES 1. IntRopUCCION Para efectos de comprender las reacciones legislativas en torno al sobreendeudamiento e insolvencia personal, nos parece apropiado empezar por explorar la forma en que nuestro Codigo Civil enfrenta esta clase de riesgos y como lo asigna primordialmente al deudor sobre la base de los criterios de responsabilidad y 4. 328 solvent Luego, nos interesa revisar como la normativa de consumo efectua algunas correcciones, escogiendo, al menos de forma expresa, la mas tenue de las soluciones que se han ofrecido para evitar el sobreendeudamiento del consumidot #8 Como veremos, el punto central en ambos modelos se encuentra en la forma de fijar los estandares de racionalidad, y, por tanto, construir en torno a ella la responsabilidad del deudor al tiempo de tomar la decision de endeudamiento. En el Codigo Civil, lo anterior se expresa en la modelacion del denominado homo economicus, mientras en la legislacion de consumo se advierte que dicho formato merece ciertas reconducciones, centrando la mirada en los problemas de asimetria de informacion que afectan al consumidor. La intencion de analizar estos modelos es advertir su insuficiencia y desajuste con la problematica que tratamos. Con lo anterior no queremos decir que el establecimiento de ciertos parametros de responsabilidad al deudor o el otorgamiento de mayor informacion al consumidor financiero sean del todo inutiles, sino que todo ello debe ser apreciado desde su consideracion como estandares minimos de proteccion. Conforme a esto, demostrados los puntos de ineptitud de estas técnicas para prevenir el endeudamiento excesivo, revisaremos algunas formas de perfeccionar el sistema, aunque todavia desde las logicas de las dificultades que presenta el proceso deliberativo para el consumidor. De este modo, desarrollaremos formulas mas avanzadas de correccion, como son la configuracion de deberes de asesoramiento (0 consejo) y de adecuacion a las necesidades y capacidades financieras del deudor. No obstante, como estudiaremos mas adelante, estos perfeccionamientos aun entienden que el problema puede resolverse mediante el traspaso de responsabilidades a las partes (proveedor y consumidor financiero), configurando un conjunto de deberes y cargas que inciden en el curso de la relacion contractual, de modo tal que las labores de proteccion se desplazan desde la intervencion estatal directa a una en que alEstado le basta por incorporar algunos elementos de tutela en los vinculos que se van generando entre los particulares. Il, La LOGICA ECONOMICA SUBYACENTE EN LA CODIFICACION CIVIL DECIMONONICA: DEL HOMO ECONOMICUS AL MITO DEL PRESTATARIO RESPONSABLE 1. Una revision general del modelo econémico tras la codificacién civil Toda norma juridica es reflejo de sus tiempos. El Codigo Civil responde al amiento j “ f < 330 movimiento iusfilosofico predominante en la época, la Escuela del Derecho Natural, pero también a un planteamiento econdmico en que el liberalismo imperaba como una as F - (231 forma de promocion del comercio y de la industria’ Como resume Rieert, la Revolucion francesa vio en la libertad de producir y de comerciar la mejor manera de asegurar a los hombres la satisfaccion de sus necesidades.~ Si bien lo anterior es advertible desde multiples variables, nos interesa enfocarnos en la dinamica del crédito, y, en especial, en la tutela que el ordenamiento civil prodiga al acreedor en la eventualidad del incumplimiento por razones de insolvencia, y, como contrapartida, la escasa atencion que el Codigo pone en la posicion del deudor frente a igual fenomeno. Todo ello, sin embargo, con algunos limites, dado que el Codigo no pretende amparar al acreedor que no previene los riesgos ni reacciona ante los que se presentan como mas probables o evidentes. Debemos empezar por indicar que, en la modelacion general de los contratos, utilizando como paradigma a la compraventa, parece establecerse un marco normal de inmediatez entre la entrega de la cosa y el pago del precio. Pero ello se debe contrastar con una dinamica social que, incluso en el siglo XIX, empezo a requerir del plazo para el cumplimiento de la finalidad de desarrollo antes indicada. Como sefiala Veniamin, la idea del intercambio inmediato, bajo formulas de permuta o de venta al contado, no responde a las necesidades de una sociedad diferenciada, sino que se establece mas proxima a formulas primitivas de la vida en comun. ~~ En ellas, las operaciones economicas se encontraban limitadas al tiempo presente, mientras que, en una economia en desarrollo, se observan desde la perspectiva del devenir futuro y, i de incerti 34 , conforme a ello, se puede apreciar su cariz de incertidumbre. ~~ Asi, el aplazamiento de las obligaciones, con énfasis de aquellas de caracter dinerario, se verifica bajo la idea del "crédito", mas alla de la nomenclatura tipica que lo hace sindnimo del derecho personal (art. 578 cc) Por ello, la confianza constituye un elementofundamental del crédito ("credere"), puesto que provoca un intercambio que contrasta el presente con el futuro == Conforme a lo anterior, la necesidad de "crédito" se plantea como uno de los principales nucleos del sistema econdmico, como asi también las nociones de "propiedad" y "contrato". En estos términos, el deudor solicita crédito porque mediante éste podra conseguir la adquisicion del dominio de un determinado bien sin recurrir al ahorro previo. Lo hara, alternativamente, por medio del financiamiento obtenido por parte de un tercero (una entidad prestamista), 0 con el duerio, mediante la formula de aplazamiento del pago del precio en los términos indicados en el Capitulo |. Pero, en este escenario, el favorecimiento del crédito supone su fundamentacion desde la nocién de la confianza del acreedor en su pago oportuno y completo. Dicha confianza se justifica en términos de la solvencia del deudor, esto es, la fortaleza de su patrimonio para permitir la solucion de la deuda, no solo al tiempo en que ella sea exigible, sino en todo el curso del plazo si acaso las proyecciones de la pérdida de las capacidades de pago provocan un riesgo intolerable para el acreedor en espera. Conforme a esta idea, se articulan mecanismos que hunden sus raices en la responsabilidad patrimonial sobre la cual reposan los diversos elementos del cobro de las obligaciones dinerarias, incluyendo la pérdida del beneficio del plazo (articulo 1496 CC) o el ejercicio de acciones revocatorias (articulo 2468 CC), solo por mencionar las mas relevantes. Como sefiala Diez-Picazo, los ordenamientos consagran facultades a favor de los acreedores "para la conservacion de la solvencia del deudor, toda vez que la solvencia constituye el soporte economico de la 338 efectividad del crédito", porque, en definitiva, "la verdadera y auténtica seguridad de los acreedores esta en la capacidad econdomica de su deudor de hacer frente a sus ane 333 obligaciones". En todo caso, esta confianza se encuentra sujeta a reglas institucionales, y no a meros sentimientos del acreedor, de modo que todo el sistema se ofrece desde la idea de que la contratacion constituye un mecanismo de cohesion social” en la que todas las partes contribuyen a la correcta circulacion de la riqueza y al progreso de la colectividad. El debilitamiento de las medidas destinadas a la satisfaccion del acreedor pondra un manto de duda sobre la confianza que implica el aplazamiento, a pesar de los riesgos insitos en la operacion, y, en consecuencia, se producira una ralentizacion del desarrollo econdmico. Configurado desde la dureza de la regla de responsabilidad patrimonial universal (articulo 2465 CC), solo la insolvencia accidental permite el desplazamiento de la oportunidad del pago hasta que mejore la fortuna del deudor por medio del recurso a la cesion de bienes (articulos 1614 y siguientes cc) Fuera de este supuesto excepcional, se mantiene el criterio del pacta sunt servanda (art. 1545 CC), de modo que, si bien los efectos directos de lainsolvencia podran terminar perjudicando la posicion del acreedor, en especial si el crédito no se encuentra revestido de garantias personales o reales, es el deudor el que se sometera al reproche del ordenamiento juridico.“" De lo anterior ha de suponerse que la ldogica del Codigo Civil presupone un comportamiento diligente ("responsable") por parte de este ultimo al tiempo de la contratacion del crédito, valorando la posicion actual de su patrimonio y proyectandola a futuro, de modo que solo los accidentes inevitables que han acarreado la insolvencia, a los que aluden los articulos 1614, 1616 y 1617 CC, le daran alguna suerte de respiro. Visto desde este modo, si bien es cierto que el ordenamiento civil ofrece algunos aspectos que se centrarian en la nocion del favor debitoris, ellos parecen justificarse de mejor manera desde la logica del caracter transitorio y excepcional de la obligacion (una especie de favor libertatis). Por ello, bien observadas, estas reglas solo consagran medios para facilitar la extincion del vinculo, ahi donde se puede estimar la . . 344 A ae arian 345 existencia de un pago 0, al menos, la intencion de su realizacion.” Desde esta perspectiva, sea que intentemos justificar la procedencia del pago efectuado por un tercero (articulo 1572 CC), las normas de imputacion (articulos 1595 a 1597 CC) o, 36 incluso, la regla residual de interpretacion del contrato (articulo 1566 CC), en ellas se observara una pretension de favorecer la liberacion del deudor, suponiendo, al menos, la intencion de ejecutar la prestacion. No es posible observar aqui una respuesta basada en la debilidad del deudor, ni en una supuesta situacion de dependencia economica, toda vez que la dinamica del Codigo habia pretendido superar toda diferencia, especialmente social, de manera que la igualdad de las partes se observa como una conquista del régimen politico, econdmico y social que Er subyace a sus postulados.—~ No cabe olvidar que, como advertia Hauriou, el triunfo del contrato sobre las instituciones del derecho antiguo no es el triunfo del contrato social, sino el del contrato de la vida civil o comercial, como terminaba expresado en el articulo 1134 del Code ("les conventions légalement formées tiennent lieu de loi a ceux qui les ont faites")? replicado en nuestro articulo 1545 CC. Conforme a ella, la imagen del Derecho privado parece asociarse a aquella en la que los particulares son sus propios legisladores, y. por medio del instrumento contractual, generan los términos conforme a los cuales las obligaciones deben ser cumplidas. Toda medida establecida a favor del deudor parece secundaria si recordamos que la codificacion francesa se plantea en un ambito en el que aun prevalecia la prision por deuda, recuperada en la A = 351 | ley del 15 de germinal del afo VI, y en que los sistemas concursales se a , 352 configuraban sobre una nocién sancionatoriNo obstante, lo anterior no implica que el ordenamiento tolere la inaccion del acreedor frente al riesgo de insolvencia, como si le diere una carta blanca para exponerse imprudentemente a él. Alguna medida de accion sera necesaria ante su advertencia, al menos a modo de deber de diligencia o carga de atenuacion, bajo el riesgo de no poder obtener una proteccidon legal ulterior. Hemos observado que el ordenamiento tiende a asegurar una férrea proteccion al acreedor, pero esta afirmacion debe ser matizada en la medida en que éste realice conductas que den cuenta de algun grado de diligencia ante las evidencias de una merma en las capacidades patrimoniales del deudor. Asi, especial atencion debe prestarse a las reacciones de nuestro ordenamiento ante la falta de reconvencion al deudor principal (articulo 2356 cc) 0 ala carencia de excusion (articulo 2365 cc), * ambas en el ambito de la fianza, y a los casos de asuncién del riesgo de insolvencia en la orbita de 355 la novacion por cambio de deudor (articulo 1637 CC). Retomando la ldgica de la responsabilidad por el compromiso de pago asumido, WiHeLmsson nos recuerda que la ideologia base de la economia del mercado presupone que los contratos son celebrados por partes racionales e informadas, de manera que estos son requisitos ineludibles para argumentar que la competencia sera capaz de crear relaciones justas y balanceadas.-~ Lo anterior se debe sumar a la nocion de que, en la codificacion decimononica, la formulacion principal se expresa mediante la maxima del caveat emptor, lo que, por regla general, supone que es el contratante quien esta a cargo de la busqueda de todo cuanto necesite para poder tomar una decision ajustada a sus intereses. De lo anterior se deduce que los deberes de informacion planteados en el Codigo Civil son menores y excepcionales y que las reglas presuponen, en la mayor parte de los casos, que cada cual debe asumir las ; , sanriae 22 consecuencias de sus propias deficiencias.~ En este punto surge la duda de como se distribuyen a partir de las reglas del Codigo 368 Civil las deficiencias de conocimiento e informacion sobre la solvencia del deudor. Nuestro ordenamiento civil no expresa un deber del deudor de conocer y de informar sobre la situacion de insolvencia antes de la contratacion, especialmente si se atiende el escaso interés que exhibe nuestro Codigo respecto a la orbita precontractual. Asi, las unicas referencias que encontramos sobre supuestos de "insolvencia actual", esto es, la existente al tiempo de la contratacion, se situan en sede de novacion por cambio de deudor (articulo 1637 CC) y de cesion de créditos (articulo 1907 CC). No obstante, una lectura atenta a dichas disposiciones indica que ellas solo pretenden identificar a un tercero que pueda resultar obligado en virtud de la mentada insolvencia (el delegante o el cedente, seguin el caso), pero nada indican sobre el comportamiento esperado por parte del propio deudor. Cuestion llamativa si se supone que es este quien se encontraria en mejor posicion para conocer de su propia situacion patrimonial y declararla al acreedor.No encontrando una disposicion que atienda ello, debemos preguntarnos si es posible identificar tales deberes como resultado de la aplicacion del principio de buena fe (articulo 1546 CC). Si bien estos se desplegarian en las tratativas preliminares, su impacto se provocaria en virtud de la lesion del derecho del crédito que resulta de la imposibilidad, 0, al menos, de la dificultad de pago que proviene de una insolvencia existente al tiempo de contratar. Asi lo concluye, por ejemplo, Lorez Santamaria, quien sefiala que "[l]a informacion de buena fe exige, por ejemplo, respecto a los sujetos, que no se incurra en inexactitudes sobre la solvencia de los negociadores", incardinando el discurso en la idea de que los contratantes deben presentar las cosas conforme a la realidad, evitando informaciones falsas o inexactas, 0, incluso, la icenci : F semi 359 reticencia, en la medida en la que ello puede impactar en los términos del contrato.—~ Ahora bien, de existir un deber como el que expresa Lopez Santamaria, seria necesario imponer, con caracter previo, un deber de informarse sobre la propia solvencia. En los casos en que exista un desconocimiento sobre el contenido de aquello que se debe informar, solo es posible provocar un efecto juridico en los casos en los que pueda sostenerse que el ordenamiento ha configurado un deber anterior, y, sobre esta base, establecer un estandar de diligencia por medio del cual podamos advertir si, en atencion a las circunstancias del caso y a las capacidades técnicas del sujeto, es posible imputar los resultados lesivos de la ausencia de comunicacion a quien efectivamente pudo conocer una determinada circunstancia. Ejemplo paradigmatico de lo anterior se encuentra en el tratamiento de los vicios redhibitorios (articulo 1861 CC) Como soporte normativo de esta formulacion en el ambito que nos interesa, debera tenerse a la vista la configuracion del elemento subjetivo de la accion pauliana (articulo 2468 CC), en lo relativo al conocimiento del mal estado de los negocios por parte del deudor al tiempo de la celebracion del negocio juridico cuestionado. La pregunta se formularia en torno a si es posible interpretar el cumplimiento de tal requisito no solo desde la alternativa del conocimiento efectivo, sino verlo asimismo satisfecho en caso de que el deudor no hubiese llevado a cabo una indagacion diligente respecto a su solvencia al tiempo de la contratacion, debiendo hacerlo. Lo anterior depende de la comprension que demos al mentado elemento subjetivo en nuestro ordenamiento, en la medida que tal conclusion solo seria admisible en tanto esta se enfoque desde la nocion del conocimiento, real 0 hipotético, del perjuicio que el acto puede causar a los acreedores. Como muestra de este planteamiento, mediante sentencia de 10 de noviembre de 2016, la Corte Suprema resolvid lo siguiente: "[l]Ja conducta del deudor se considera fraudulenta cuando era o debia haber sido consciente del perjuicio que el acto podia causar en sus acreedores, pues entiende que es un deber del deudor, conforme a la buena fe, conocer la situacion de a ian la teri su patrimonio y conocer de su solvencia".” Asi, siguiendo un criterio bastanteasentado en nuestra jurisprudencia (y en parte de la doctrina nacional), se insiste en la calificacion del elemento subjetivo como "fraude", situando en este el punto focal de la accion. Pero, aun cuando el articulo 2468 CC advierte que tal elemento reposa en el mero conocimiento del mal estado de los negocios, la sentencia en comento refiere a una conciencia de perjuicio que deslinda, en el ambito superior, con el dolo, y, en el inferior, con un nivel de culpa con representacion que no queda precisado en su texto. De este modo, la sentencia reseriada ariade que "en el fraude de acreedores hay que entender por mala fe/fraude, el mero conocimiento o la ignorancia culpable — el haber conocido o haber podido diligentemente conocer—, en el momento de ejecutar el acto de enajenacion, del perjuicio causado al acreedor con el especifico acto de enajenacion, esto es, que dicho acto causaba o agravaba la insolvencia del deudor, no siendo necesario (aunque de darse también conlleva mala fe/fraude) la intencion de dafar al acreedor". Con ello, elevando el estandar previsto por el : i i F ane 363 legislador, la sentencia ha pretendido un acercamiento a la sciencia damni.~ En consecuencia, no se exigiria un animus nocendi (esto es, la intencion directa de perjudicar) bastando la representacion del resultado perjudicial y su aceptacion al tiempo de realizar el acto impugnado.= Solo si esta construccién fuese posible en nuestro ordenamiento, lo que objetaremos mas adelante, podria sostenerse que el deudor siempre deberia llevar a cabo el examen de su solvencia al tiempo de la contratacion, con el fin de evitar un dafio a sus acreedores. Si no lo hiciese, se podria configurar un actuar negligente que ha conducido a la insatisfaccion del crédito 0, en similar linea de argumentacion, no podrian alegar el desconocimiento de la precariedad de su situacion patrimonial por ser este inexcusable. Lo anterior es relevante puesto que, como advertiremos mas adelante, se ofreceria un soporte normativo para la carga de calificacion de solvencia del acreedor, con especial atencion a los casos en que este ultimo es una entidad profesional cuyo giro es el otorgamiento de créditos. Luego, y pensando que el deudor ya tiene conocimiento del estado de sus negocios, la buena fe impondria un deber especial de comunicacion, de manera que el deudor deberia alertar al acreedor sobre su situacion patrimonial, sea que se encuentre en insolvencia o muy proximo a ella. El fundamento de lo anterior se encontraria en que tal informacion resultara necesaria para el cumplimiento de las finalidades del contrato y para la satisfaccion de los intereses de las partes sobre la base de una aaa 366 - : sri indispensable cooperacion. — Este deber de cooperacion, entendido genéricamente como un "criterio de conducta que se basa en la fidelidad al vinculo contractual y en el = i ti " 367 - empefio en cumpilir la legitima expectativa de la otra parte", en este caso supondria que la alerta sobre la situacion patrimonial es indispensable para que el acreedor pondere de forma adecuada los riesgos a los que se expone si decide contratar. Asi, dado que a partir de tal informacion podra colegir la fortaleza patrimonial deldeudor, ~~ aquel podra decidir romper las negociaciones preliminares, contando para ello con una razon objetiva —no arbitraria, ilegitima 0 abusiva’ ~—; 0, en la alternativa, fijar las condiciones particulares del contrato que le ofrezcan una mayor proteccion (por ejemplo, mediante la estipulacion de garantias reales o personales). Siguiendo el disefio propuesto por De ta Maza Gazmuri, el citado deber se configuraria de forma atipica, en el sentido de que no encuentra un reconocimiento expreso por parte del ordenamiento, y, en consecuencia, sdlo podra deducirse de los . votive al - - parametros generales de la buena fe objetiva. Pero incluso en este caso, si existiese un deber de informar sobre la situacion de insolvencia en la que se encuentra el deudor, ella revestiria particularmente la forma de un "deber de alerta" se Lo anterior implica que dicha comunicacion tendra sentido en la medida en la que exista un verdadero peligro para el acreedor. Sostener lo contrario importaria que, en cada relacion contractual, se deberia acreditar la situacion patrimonial por parte del deudor a efectos de conferir adecuado resguardo a las partes, cuando, en realidad, los fines a satisfacer por medio de un deber de informacion tenderian a configurar una tutela adecuada a la po: idad de satisfaccion del acreedor. El deber de informacion no se referiria a la solvencia del sujeto, como aspecto positivo, sino a la comunicacion de su situacion de insolvencia, como elemento negativo, que amerita generar una advertencia. No obstante, existen diversos materiales en nuestro Codigo que parecen advel que todas estas conclusiones son incorrectas. Como hemos visto, los deberes de informarse y de informar antes descritos se justificarian para evitar el perjuicio que al acreedor le puede significar la pérdida del crédito, y, con ello, sostener que la insolvencia dara cuenta de una situacion patrimonial que pone en evidente riesgo su pretension satisfactoria. Asi, al tiempo de provocar un examen del deudor respecto a ‘su situacion patrimonial, este solo se encauzaria en la insolvencia actual, lo que supone un deber de conocer el buen o mal estado de los negocios al momento de io no envuelve una proyec contratar. Con ello, el ejer in del estado futuro del patrimonio, sino la constatacion de una unstancia de hecho que impone su fortaleza o debilidad para dar correcta cobertura a sus obligaciones. Sin embargo, toda esta reconduccion supone aclarar un primer asunto. A pesar de que la formulacion habitual del elemento subjetivo de la accion pauliana es denominado como "fraude pauliano", lo cierto es que el texto del articulo 2468 CC no utiliza explicitamente la nocion de “fraude" = y si acaso fuere posible entender que la mala fe a la que aluden sus primeros dos numerales pudiesen ser indiciarios de una intencion fraudulenta, lo cierto es que tal conclusion resulta imprecisa si se observa que el Codigo tuvo la precaucion de evitar el debate, limitando el elemento subjetivo al ai ane ald ; simple conocimiento del mal estado de los negocios. En este extremo, se advierteuna toma de posicion que no se aprecia en el Code, ni en otros ordenamientos que siguieron su modelo, observando el consilium fraudis desde su connotacion clasica, anes - _, 315 anci a como mera sciencia de linsolvencia, — y no como sciencia damni, ni menos como is , 376 animus nocen Ademas, la construccion objeto de critica adolece de una falla argumental. Aqui el problema es que el perjuicio, entendido como la lesion al derecho de crédito por el compromiso que el acto acarrea en su posibilidad de satisfaccion, solo sera conocido en un momento posterior a la realizacion del acto impugnado, por lo que la formula no debe ser la conciencia del perjuicio causado, sino la conciencia del perjuicio que se puede causar a los acreedores a consecuencia de su celebracion. Con ello, el punto se dificulta al fundarse en el expediente de la negligencia, que parece mas propio de un modelo de responsabilidad que de un mecanismo de revocacion, puesto que puede importar una doble objecion escalonada: el deudor seria culpable por haber desestimado el perjuicio que el acto pudo implicar en la posibilidad de cobro de los acreedores, pero también seria culpable por ignorar su situacion patrimonial, y, por tanto, la posibilidad de anticipar dicho perjuicio. Sin embargo, llama la atencién la incorporacién de la idea de una “ignorancia culpable" o la posibilidad de haber "podido diligentemente" conocer los resultados del acto por parte de quienes concurrieron al mismo, de ser oneroso, 0, al menos, del deudor, de ser gratuito ~~ El punto debe ser destacado porque este esboza un nivel de negligencia en la conducta del respectivo sujeto que, en el caso especifico, no sopesa de forma adecuada las consecuencias econdmicas de sus actos. En similar sentido, pero sustentando ahora tal afirmacion en la responsabilidad de todo quien contrae una obligacion, nuestra Corte Suprema ha sefialado que el deudor "también sabra del efecto que traera aparejado el debilitamiento en su posicion economica por 5 cn oeicid - ay 328 cada acto de disposicion que realice"” Dicha forma de razonar deberia alertarnos que el ordenamiento juridico tendria una expectativa razonable de que las partes se cercioren diligente y adecuadamente de todos los extremos relevantes al tiempo de llevar a cabo un cierto acto de contenido economico, en particular, en lo que pueda referirse al eventual desequilibrio que de él puede resultar. Aqui, y dada la estructura de la accion pauliana, el desequilibrio se encuentra reconducido al extremo de la insolvencia (aun cuando la norma no se F ane 323 pa : refiere a ella, sino al mal estado de los negocios), — bajo la necesidad de configurar las razones del perjuicio que ameritarian la revocacion del acto con el objetivo de proteger el crédito de sus acreedores.~ De este modo, la reconduccion asumiria que, para efectos de prosperar la accion, es necesario que el acto resulte perjudicial (eventus damni) y que este dafio haya podido ser anticipado por el deudor o por este y el tercero contratante, seguin sea el caso.Para tales efectos, de nuevo debemos volver a la idea de que el comportamiento leal supone, en este extremo, conocer la propia situacion patrimonial. Sin embargo, afirmamos que la reconduccion a la buena fe objetiva como parametro de conducta resulta insuficiente para la justificacion de la accion pauliana. Tal argumentacion daria cuenta de una confusion entre la buena fe objetiva y subjetiva, puesto que aquélla configuraria un deber de conducta que impactaria en la calificacion del elemento ‘subjetivo de la accion. Si ello fuese de este modo, la acreditacion del conocimiento del mal estado de los negocios, al menos, por parte del deudor, seria innecesaria como presupuesto de la accion, en la medida en que, incluso de haber desconocido tal circunstancia, aquel hubiese infringido un deber de conducta que, impuesto por la buena fe, lo obligaba a declarar aquello que debio haber conocido. En otros términos, si el deudor ejecuta el acto sin conocer el estado de su patrimonio, debiendo conocerlo, de nada importa si ha proyectado o no los resultados del negocio en el ambito de su responsabilidad patrimonial con sus acreedores, puesto que esa proyeccién derivaria del conocimiento que, negligentemente, le ha faltado. Siendo asi, : a as 381 bastaria el perjuicio a los acreedores para la revocacion del acto. Como corolario de todo lo anterior, parece mas apropiado seguir en este aspecto las logicas del caveat emptor, y, salvo supuestos de reticencia dolosa, entender que es el acreedor quien debe tomar algunas medidas de autoproteccion, lo que tiene especial incidencia cuando nos encontramos frente a una entidad que hace del otorgamiento del crédito su giro principal. Solo de manera muy excepcional el ordenamiento arbitraraé medidas de tutela ante la insolvencia actual del deudor, ahi donde pueda encontrar a un tercero a quien hacer extensiva la obligacion de pago, como ocurre en los formatos de las garantias personales o en las formulas de cambios de deudor. Fuera de ellos, el acreedor debera indagar el estado de los negocios del deudor para efectos de no enfrentarse, tarde o temprano, a la pérdida del crédito. Porque, si bien el Codigo Civil ofrece algunas medidas paliativas, no todas ellas resultaran utiles para la promesa de una satisfaccion a todo evento. Asi, la pérdida del beneficio del plazo (articulo 1496, N° 1, CC) adelantara las pretensiones de pago ante una insolvencia sobrevenida (no ante la actual), pero incluso aquellas se evaporaran ante la insuficiencia del patrimonio al tiempo de la activacion de la medida. Asi también, los requisitos dispuestos para el ejercicio de la accion pauliana la convierten en una formula bastante excepcional, requiriendo del cumplimiento de estrictos requisitos para su procedencia, que, unido a un brevisimo plazo de caducidad, no la transforman en una panacea para garantizar un mejor pago. En la orbita inversa, también podremos preguntarnos hasta qué punto el modelo del Codigo establece deberes de informacion del acreedor a favor del deudor, principalmente en lo que se refiere a los términos del contrato que se esta celebrando y, mas lejano aun, las eventuales consecuencias juridicas y econdmicas de su celebracion. Al menos siguiendo el modelo propuesto por De La Maza Gazmuri, parece que, a partir de la logica civil, estos deberes precontractuales de informacion debenconstruirse desde la excepcionalidad y solo para los casos en los que el legislador los identifica. Asi, a pesar de contar con los instrumentos integrativos de la buena fe, se deberan tener presentes los contornos del modelo economico (libre mercado), los criterios de autorresponsabilidad y los peligros de las erroneas extrapolaciones a partir : a 382 de la dimension tutelar del Derecho del consumo.~ La consagracion de deberes tipicos 0 atipicos de informacion no siempre conduce a la conclusion de que se esta frente a una intervencion del contrato basado en estandares de debilidad, puesto que ellos también pueden reposar en la idea de la transparencia del mercado e, incluso, de alentar su moralidad.-~ De ahi que, en términos generales, deba entenderse que en el modelo codificado no es facil configurar deberes de informacion, ni menos de caracter intensificado (como el consejo o la advertencia), en la relacion que se plantea entre los particulares. La vision decimononica era particularmente individualista, fundada en los parametros juridico-economicos del liberalismo, y, aunque pueda ponerse en duda cuan profundo calaron dichos ideales en la codificacion francesa, diferente es la mirada al tiempo de revisar las opiniones de sus comentaristas. No obstante, como veremos mas adelante, ello solo resultara posible en la medida en que se advierta un acusado desequilibrio entre las partes, que, como sabemos, no es el punto de partida en la mente del legislador. Sin perjuicio de esta valoracion general, y como empezo a advertirse al tiempo de su centenario, el Code Civil, comenzo a ser calificado como un "codigo del acreedor, del patron y del propietario", también en mérito del fortalecimiento de la burguesia que, a la sazon, concentraba no solo la predominancia economica, sino también el favor politico. = Esta burguesia que establecio los pilares de la logica economica advirtiendo la legalidad y la igualdad, pero relegando Ia fraternidad (y la solidaridad) en un segundo plano, como se denota en la Declaracion de 1791, y en que la funcion del Estado queda relegada a una funcion tutelar, como custodio de la seguridad de los derechos concedidos por el ordenamiento.— Como hemos observado, la posicion del deudor queda bastante desmerecida en la codificacion, bajo la mirada fija en la necesidad de dar apropiado sustento al modelo econdmico fundado en la proteccion del crédito. Asi visto, el ideal codificador queda sustentado desde una perspectiva idealista, en la que no se aprecia tal tutela desde la realidad efectiva de las dinamicas del endeudamiento, sino desde Ia ilusion de igualdad y falta de dependencia, en este ae 38D - < i « caso, econdmica. Lo anterior, que paso a ser evidente con el curso de los afios, generando orbitas especiales de proteccion (como en materia de consumo), no era indispensable en razon del momento historico en el que se dictaron los codigos del siglo xix = Para ello basta con observar el contexto del "préstamo de dinero" bajo la logica de la codificacion, materia a la que dedicaremos las paginas que siguen.2. Una reconducci6n a partir del préstamo de dinero en el escenario del siglo XIX y su proyeccion en los créditos al consumo La historia del préstamo de dinero ha sido tortuosa, en especial, en virtud del 369 conocido y permanente debate relativo a la posibilidad de cobro de intereses. 390 Desde las ideas restrictivas, tanto desde la mirada filosofica como religiosa, la proscripcion de su devengo también encontraba justificacion en el duro trato dado a los insolventes a lo largo de la historia, planteamiento que solo empezo a cambiar a nivel global en la segunda mitad del siglo xx Pero nada de eso hizo desaparecer una multiplicidad de formulas encubiertas para dar algun tipo de rendimiento al capital, estrategias necesarias ante las estrictas sanciones civiles (nulidad) y penales (de todo tipo) del préstamo con intereses. Este era el contexto en la época previa a la codificacion, aun cuando en la practica francesa se daba noticia que la persecucion criminal solo se producia en caso de "usura enorme", siendo insensible ante la "usura 392 - - ; moderada", por lo que las restricciones en el siglo XVIII parecian bastante sinae 223 tedricas. Resuelto el punto, a la luz de la inspiracion de Turcot (Mémoir, 1770) y BENTHAM (Defense of Usury, de 1787), los codigos decimondnicos admitieron el cobro de intereses, observandose en todos ellos varias dificultades dogmaticas, aunque por el momento nos preocupe centrar la mirada en los limites establecidos por la ley. La perspectiva sancionadora de épocas pasadas empezo a atemperarse, y, conforme a ello, se fueron abriendo espacios a limitacion que se paso a centrar en la magnitud de la tasa de interés.” No obstante, incluso este punto estuvo sujeto a una primera mirada liberalizadora, fruto de la inspiracion del /aissez-faire propio del pensamiento revolucionario. Al efecto, por medio del decreto de la Asamblea constituyente de 3-12 de octubre de 1789, se declaro licito el préstamo a interés, pero sujeto a las tasas legales. Sin embargo, no existiendo éstas a dicha época, llevaron a la pronta conclusion de la total ausencia de restriccion. Esta idea quedo reforzada por la ley de 5 de termidor del afio IV, ("[a] dater de /a publication de la présent loi, chaque citoyen sera libre de contracter comme bon lui semblera: les obligations qu'il aura souscrites sae “gan 38 o seront exécutées dans les termes et valeurs stipulés"), conforme a la conclusion a la que arribo tempranamente la Cour de Cassation por medio de la lectura conjunta de : 397 dichas normas.~: ‘ acian utifttaricta 222 A pesar de esta primera época de triunfo de la vision utilitarista, los abusos que luego se constataron llevaron a la indicacion del articulo 1907 del Code, permitiendo la imposicion de limitaciones legales a la tasa de interés, aunque ello solo fue resuelto mediante la dictacion de la ley de 3 de septiembre de 1807." Conforme a ella, el interés maximo quedo fijado en un 5% en materia civil y en un 6% en materia comercial, regla que se mantuvo hasta 1886, cuando se liberalizo la tasa de estos ultimos. Pero retrocedamos un par de pasos para entender este camino, que da cuenta del transito de una sociedad que criminalizaba el préstamo a intereses a una que lo erigio como uno de los principales pilares para su desarrollo. Conforme a los planteamientos de Smith (An Inquiry into the Nature and Causes of the Wealth of Nations, 1776), se empezo a sostener que el mutuo constituiria un soporte para las actividades econdomicas como el comercio, la industria y la agricultura, necesitadas de fondos para la produccion e inversion. De ahi su primera aceptacion en el ambito de los “préstamos de comercio", en oposicion a los "préstamos de caridad", distinguiendo, en consecuencia, riqueza de pobreza, emprendimiento y necesidad,~ especialmente en a 5 anicpa 401 las leyes civiles de los Estados protestantes a la luz del pensamiento calvinista. En esta nueva formulacién se observo que, a pesar de que el dinero en si mismo es improductivo o estél “02 ello no implica que dicha conclusion pueda ser matizada si acaso aquel es utilizado para la produccion y, en consecuencia, para la obtencion de un rendimiento econdmico. Por supuesto, aqui el dinero no es observado en su dimension fisica (esto es, como monedas o billetes), sino en cuanto a su valor y a su uso, y, en consecuencia, seria posible hacer participe al prestamista de dicho rendimiento. En este sentido, los intereses no son mas que el precio por el uso del dinero, efectuando un simil a las rentas provocadas por el arrendamiento, como ya 403 4. ‘ 4 expresaba Portas. Asi, del mismo modo como el préstamo de uso ("comodato") transita al “arrendamiento" por medio del cobro de la renta, también el préstamo de consumo ("mutuo") lo hace hacia una figura diversa en la orbita comercial, el “préstamo con intereses", cuando se cobra una especie de canon por su utilizacion al destinarse el dinero a fines de produccion Asi queda descrito, por ejemplo, por Coun y Capitant, al sefialar que el prestatario de dinero no se obliga solo a la restitucion de lo recibido en un tiempo convenido, sino que también al pago de una suma calculada en un tanto por ciento del capital, que representa el sacrificio efectuado por el prestamista, el precio del servicio por él efectuado, al que se le na i 405 denomina intereses. Mas alla de las polémicas a las que dio lugar esta formulacion, especialmente desde neta lanier 2o - el punto de vista logico, nos interesa rescatar un punto para los efectos de estediscurso: en esta época, la aproximacion al "préstamo personal", esto es, aquel dirigido a la satisfaccion de las necesidades de la vida de las personas, era diversa. Al efecto, incluso entre quienes aventuraban una nueva vision respecto a los intereses existia mayor acuerdo sobre que la simple falta de uso del dinero para la creacion de riqueza impedia, fuera por razones de equidad, fuera por el propio hecho de la ie , . 0) 407 destruccion, el cobro de cualquier suma diversa al capital. Carente de las explicaciones relativas a la utilizacion del dinero para fines de produccion, y a la justificacion de compartir dicho rendimiento con el prestamista, no se advertian verdaderas razones para propiciar un cambio a la tendencia original de proscribir el cobro de intereses en los préstamos de caridad, manteniendo en esta esfera la idea del mutuo gratuito. En consecuencia, por muy amplias que parezcan sus disposiciones, el modelo subyacente al Codigo no estaba pensado para dinamicas de crédito al consumo en los términos en los que hoy son concebidas, centrandose Unicamente en aquellos que contasen con riqueza de respaldo (v. gr, bienes raices) o en los créditos solicitados para fines mercantile. Las practicas comerciales que, de alguna manera, se habian propiciado en la orbita del Derecho maritimo (v. gr, el préstamo a la gruesa ventura) y en las autorizaciones al funcionamiento de la banca, —_ extendieron sus razones a todo cuanto se refiriese al desarrollo de la agricultura y de la industria, configurando al crédito como el principal motor de la economia ae En los demas casos, la preocupacion se revistio de la problematica de la vulnerabilidad (del “préstamo de emergencia", al que aludiamos en el Capitulo |), y, conforme a ello, con el tiempo se fueron generando varios mecanismos de resguardo y sistemas especiales de "préstamos sociales". En estos modelos, solo uno de dichos mecanismos era la limitacion a las tasas de interés, ofreciendo instrumentos de resguardo mas amplios, tanto en lo que se refiere a la informacion que el deudor debe recibir al tiempo de la contratacion (transparentando el costo total del crédito) o matizando los mecanismos de cobranza y la ejecucion de las garantias contratadas. Con respecto a los "préstamos civiles", aunque todavia pensando en la actividad agricola, el crédito era favorecido en cuanto estuviese cubierto por una garantia A ., all ‘ - A 5 hipotecaria.-- El modelo ofrecia la mayor seguridad apreciable en sus tiempos, especialmente por la permanencia de su existencia, lo que se planteaba de modo - ai 4 412 F aoa opuesto en referencia al crédito prendario. ~ El primero dio impulso a un modelo de tacio ; 413 P itacion de los derechos sobre los inmuebles, no solo ponderados en torno a sus contornos materiales, sino en tanto a su significacion econdomica y a la a M4 : - - estabilidad en su valoracion.- A partir de ello, se consolidaron mecanismos registrales que fueron permitiendo, no solo la seguridad en el trafico por medio de la venacion «i os - . 415 venta y enajenacion, sino también como soporte de la garantia real mas relevante.-—Respecto de los "préstamos comerciales", aunque ellos no contasen con el soporte que implica el gravamen sobre la propiedad inmobiliaria, su cumplimiento quedaba de alguna manera asegurado por medio de una amenaza publica que sujetaba al comerciante insolvente, salvo excepciones, a las mas duras sanciones corporales y patrimoniales por medio de la figura de la quiebra. No eran épocas aun en las que la sociedad civil pudiese acceder al crédito para efectos de permitir o intensificar su consumo, desprovistos de toda garantia, puesto que, dada la inseguridad de un pago fundado en los ingresos personales del deudor, estos no podian solventar la confianza requerida para el trafico. La vision estaba centrada en el ambito mercantil, donde ya en nuestras tierras se habia observado la necesidad de contar con una normativa mas precisa que asegurara la posicion de los acreedores, especialmente en el marco de las leyes de prelacion de crédito de 1845 y 195428 y, con algun retardo, en la configuracion de un drastico sistema concursal en el que se invocaren pilares de interés publico para el correcto funcionamiento econémico."~ Para el deudor civil, en cambio, la dinamica era mas excepcional y el sistema concursal seguia fundandose en las logicas del pago con cesion de bienes, y, si acaso accedia a alguna forma de financiamiento, la preocupacion legislativa se centraba en la proteccion de la vulnerabilidad por medio de la persecucion de la usura, que en este tiempo paso a ser i , 7 A18 entendida como el cobro de intereses excesivos. Como conclusion de todo lo anterior se recoge que todo el modelo del acceso al crédito en la orbita del Codigo Civil era diverso a la que se estructura en torno al crédito al consumo, de forma tal que cualquier reconducci6n presenta inconvenientes anicne 419 am oni logicos.~~ Lo mismo ocurre con los fundamentos de la responsabilidad patrimonial universal, aun cuando este punto debera ser abordado desde la Optica ejecutiva o coneursal. ~~ En consecuencia, el problema se planted cuando se empezo a propiciar la extension del crédito a todo tipo de deudor, en la forma explicada en el Capitulo I, y, con ello, la tendencia a la unificacion de toda actividad economica, fuese de produccién o consumo, bajo el mismo marco regulatorio. En ello, el modelo legislativo a seguir fue el que ya existia para el ambito comercial, que es el que lidiaba mayormente con la problematica del crédito y del riesgo, sin ofrecer suficientes matices y divergencias en lo referente a diferenciar la destinacion del dinero. Mas alla de los escasos intentos de adecuacion en la orbita del mutuo, claro exponente de lo anterior se dio en los intentos de unificacion de los sistemas concursales. En su origen, centrados en el trafico mercantil y limitando su presupuesto subjetivo unicamente al comerciante, varios ordenamientos transitaron desde fines del siglo XIX hacia la inclusion del deudor civil, algo que era comun en las experiencias del Common law. Ejemplo paradigmatico de este transito fue el aleman, constatandose en su exposicion de motivos la influencia anglosajona de la ley inglesa de 9 de agosto de 1869 y de la norteamericana de 2 de marzo de 1867, y, con ello,que ya no habia justificacion de diferenciar entre deudores comerciantes 0 no comerciantes, especialmente si se constata que estos ultimos utilizan ampliamente los métodos, incluido el crédito, para el desarrollo de sus respectivos negocios.“~ En Chile, ocurrid otro tanto en plena época de la crisis de fines de la década del treinta del siglo XX. La influencia anglosajona en la formulacion de la Ley N° 4.558, de 1929, ; a i «423 parece evidente, aunque no se dejo mayor constancia de ella en su mensaje. Este sdlo advertia el sentir nacional de la imperiosa necesidad "de reformar la legislacion mercantil vigente, para ponerla en armonia con las exigencias de la economia nacional y con la evolucién del pensamiento juridico en los ultimos cincuenta afios, que se ha acentuado vigorosamente después de la guerra europea de 1914". No obstante, como se recalco en el informe de la Comision Mixta presentado en la sala de la Camara de Diputados el 3 de enero de 1929, la mirada al mundo sajon fue la que impulso el principal cambio de la estructura concursal existente a la fecha, sefialando la "conveniencia de someter, absolutamente, a un mismo procedimiento la quiebra del deudor, comerciante o no" A fin de entender tal reforma, se debe recordar que esta ley volvio a formular un esquema unitario del concurso,-~ del mismo modo como ocurria desde el Decreto Ley del 8 de febrero de 1837 y hasta la entrada en vigor del Codigo de Comercio en 1867." Mas alla de las criticas que concita este planteamiento, ~ se advierte que el principal problema estaba dado por la escasa claridad de las normas concursales aplicables, resultado de una deficiente técnica legislativa del Codigo de Procedimiento Civil. Con ello, la matriz normativa de los procedimientos fue la quiebra (otrora mpre) mercantil, de modo que las quiebras de los deudores civiles (en especial, personas naturales) fueron infrecuentes durante toda la vigencia de la Ley N° 4.558°= Pero incluso en este movimiento de inicios del siglo XX, la alusion al deudor no comerciante ponia la mirada en las actividades que no se podian calificar mercantiles, como la agricultura y la mineria, y no en el consumidor como deudor. A modo de condicionante del sobreendeudamiento, CarLovirz anunciaba a inicios de los setenta, que la estimulacion del crédito al consumo tiende a excesos o disfunciones del sistema? Se destaca el disefio institucional que marca las formulas legales que subyacen al modo en el que se lleva a cabo la contratacion, que, sin mediar mayor analisis sobre el problema, mantienen el modelo de las relaciones comerciales que accedian al crédito para efectos del financiamiento de la empresa. Al efecto, la remision al sustrato de las reglas generales, propias de la codificacion decimononica, omiten que tras ellas encontramos el modelo liberal y fisiocratico del homo economicus (Quesney, Smith, ardo, Stuart mitt) 2 suponiendo el acceso y la comprension de la informacion que le resulta necesaria para la adopcion de susdecisiones y la pretension ultima de la maximizacion en el uso de sus recursos, ajeno , a “ i ao. 431 a cualquier valoracion politica, social 0 religiosa. En la formulacion basica del liberalismo econdmico se asume que todo individuo busca (y debe buscar) sus propios beneficios, dado que solo esto asegura el buen funcionamiento de un sistema de precios y la asignacion de los bienes en manos de quienes pueden darles mayor rendimiento.-~ En el fondo, supone también que el Estado debe intervenir lo menos posible en el funcionamiento del mercado, esencialmente desregulado, si no es para solucionar ciertas fallas que en él se pueden presentar, dejando que todo lo demas sea resuelto por medio del libre juego de las fuerzas de quienes participan en él, sea desde las veredas de la oferta o de la demanda’ = Conforme a ello, se asume que el sujeto no requiere de asistencias especiales a efectos de la deliberacion, sino que sera éste quien negociara sobre la base de aquellos datos que le parezcan mas relevantes para la obtencion de su bienestar. A continuacion examinaremos que los ajustes que propone la legislacion de consumo vigente en nuestro pais no parecen suficientes para alejarnos de este modelo, y, conforme a ello, evitar el sobreendeudamiento del consumidor. Aunque, como veremos mas adelante, lo anterior no resta que, en una comprension mas acabada de la regulacion del crédito al consumo, pueda fortalecerse la posicion del consumidor utilizando ciertas ideas base dispersas en nuestro ordenamiento juridico. Ill. La APROXIMACION DE LA Ley DE PROTECCION DE Los DERECHOS DE Los CoNSUMIDORES: ELEMENTOS PARA LA CONSTRUCCION DEL PARADIGMA DEL “CONSUMIDOR RESPONSABLE" Y SU INCIDENCIA EN EL PROBLEMA DEL SOBREENDEUDAMIENTO434- En tiempos en que el consumo era soportado por el ahorro, podria concluirse que la exposicion al riesgo de sobreendeudamiento de los consumidores era menor, dado que era mas que probable que la persona fuese bastante precavida con el uso de su dinero. El solo esfuerzo que implica el ahorro y la distancia temporal entre su inicio y el gasto efectivo, parecen dar mayores espacios para la reflexion y la prudencia. Si el comprador no tiene recursos para soportar el pago, en cambio, la incitacion al consumo puede ser mas eficaz, precisamente porque todas estas formulas estan disefiadas para estimular la adquisicion de bienes o la contratacion de servicios bajo i : i saitn 435 la conciencia de que no pueden ser soportados sino por medio del crédito.” El esfuerzo futuro, veremos, puede ser minimizado en la conciencia del consumidor, ante las sendas ventajas que presenta la adquisicion inmediata del bien deseado. El paso de la "economia del crédito" a la "economia de la deuda" supone que el consumidor puede anticipar el consumo sobre la base de la dilacion temporal del pago, pero el crédito ya no se soporta en las actividades productivas ni en la inversionempresarial, como en el modelo tradicional subyacente al mutuo de dinero. Este se funda ahora en los ingresos futuros y en la disminucion del ahorro de la poblacion, que, ademas, pueden ser conducidos a un aumento en los indices de consumo, disponiendo de una serie de estimulos que crean nuevas necesidades, haciéndolas alcanzables por medio del fraccionamiento del precio en cuotas. En ello, los impulsos masivos son generados 0, al menos, propiciados por medio de la publicidad. La aproximacion al fenomeno del crédito al consumo se ha propiciado desde dos veredas: la primera, con una Optica mas clasica, ha puesto su énfasis en cuestiones relacionadas con la libre competencia y el libre mercado, evitando técnicas que desvien a los consumidores a elecciones subdoptimas; la segunda, con una perspectiva mas social, ha instado por la tutela de la parte débil en la relacion de consumo financier.“ EI punto de contacto entre ambas, al menos desde la logica contractual, se ha centrado en el establecimiento de ciertos deberes de informacion. De este modo, por una parte, se propicia el mejor funcionamiento del mercado crediticio, con la pretension de eliminar los fallos que provienen de la asimetria informativa; y, por la otra, se equilibran las posiciones de las partes en tanto se supera el principio del caveat emptor, como una forma de concesién al consumidor, que ingresa a la contratacion con una mayor asistencia por parte del proveedor. A la luz de estos planteamientos, la neutralidad del Derecho de los contratos desde la perspectiva del Codigo Civil esconderia una profunda injusticia, “= incluso incrementada en este punto por la complejidad técnica de los contratos de crédito.“ Esto amerita que ella sea compensada por medio de otras herramientas, que, al - 7 440, menos desde el plano contractual, no resultan completamente ajenas al sistema. La pregunta es si estas perspectivas resultan suficientes para anticipar de modo eficaz el riesgo del sobreendeudamiento. 1. El punto de atencion en el establecimiento de deberes precontractuales de informaci6n: una lectura general Una de las formas de aproximacion al problema del sobreendeudamiento es la que alienta a un comportamiento responsable por parte de los consumidores, asumiendo que el alejamiento del modelo previsto en el ordenamiento civil proviene de los problemas que estos tienen para obtener y luego comprender el significado juridico y economico de sus decisiones de consumo. La debilidad no es observada aqui desde la perspectiva de la realidad socioeconomica en la que se encuentra el consumidor, como ocurre en la orbita de la fijacion de una tasa de interés maxima convencional, sino que se centra fundamentalmente en la comprobacion de un déficit informativo. En todo caso, quienes abogan por el establecimiento de deberes de informacion parten de la base de que su disponibilidad no es suficiente, incluyendo otros elementos deanalisis, como su contenido, caracteristicas, identificacion de los receptores y las : F 441 circunstancias externas en las que ella es entregada, _ por lo que no se debe llegar al extremo de caricaturizar la formula mediante la idea de que ella se satisface con la mera exhibicion del costo del crédito. Formular una politica de proteccion por medio del establecimiento de deberes de informacion precontractual obliga a determinar los pilares sobre los cuales se construye tal modelo, de manera de poder verificar, luego, si ellos pueden constituirse como un medio de prevencion al sobreendeudamiento. Para estos efectos, resulta util la referencia a las Directivas Europeas de crédito al consumo (y las relativas al fenomeno del consumo en general), puesto que este es el molde que ha empleado muchas veces nuestro legislador en la construccion y en las continuas reformas a la Ley N° 19.496, sin desestimar la influencia mas inmediata de la Ley N° 26/1984, general para la defensa de los consumidores (Esparia). La predileccion de estas medidas se basa, como explica Cou.Apo-Rooricuez, en que se trata de un mecanismo regulatorio poco invasivo, que genera costos poco elevados y porque parece efectivo, al menos, en el plano tedrico;"~ ademas de que propicia un correcto funcionamiento econdomico por medio del incremento de la transparencia de los mercados, de forma tal que, como apunta Franxen, permitiria a los consumidores elegir entre aquellos productos que se ajusten de mejor manera a sus capacidades de pago y , 443 5 . a necesidades.” Como resume Atvarez Veca, “[e]xiste una clara preocupacion en el seno de la Union Europea por la provision de una correcta informacion al demandante de crédito con el afan de prevenir el recurso al mismo de manera imprudente o a qn 144 aici < 5 : impulsiva",~ aun cuando, a nuestro juicio, no es facil demostrar que, solo a partir de este dato, los deseos del consumo inmediato puedan ser aplacados cuando el crédito no es adecuado atendidas las fuerzas patrimoniales del sujeto. Su planteamiento descansa en lo que se ha denominado "consumer choice" (0 "eleccion del consumidor’) > un modelo por medio del cual la proteccion del consumidor en contra de los riesgos del consumo se fundamenta en la entrega de informacion precisa y comprensible que le permita generar medidas de autorresguardo y que sirva como politica de mercado al tiempo en que, sobre la base del conocimiento adquirido mediante la informacion entregada, se producira un ami a ae 446 movimiento del consumo hacia mejores competidores.- Este modelo conserva una aproximacion neoliberal del "rational choice theory" (0 “teoria de la eleccion A az P , F : racional"), fundamentandose en el empoderamiento del consumidor por medio de la técnica informativa, permitiendo que se le siga observando como un "maximizador racional de su propia utilidad, quien realiza decisiones de asignacion optimas cuando , j ; - , 448 ha sido provisto de informacion suficiente".~—Una explicacion mas profunda de lo recién indicado impone apreciar que, desde un punto de vista politico, la aproximacion dada a partir de los deberes de informacion continua fundandose en el modelo liberal de Adam Smith (homo economicus), solo sutilmente corregido. El principio de la autonomia privada se sigue respetando en sus fundamentos ultimos, pero, ahora, una vez resueltas las brechas que impone una forma de intercambio que da cuenta de dos esferas de desequilibrio de las partes: el "desequilibrio de las fuerzas negociadoras" y el "desequilibi informativo". = Asi, las medidas de proteccion dadas a los consumidores, considerando la forma de contratacion mediante contratos por adhesion, se suelen desdoblar del siguiente modo. Primero, en la eliminacion de las clausulas abusivas o en la imposicion de ciertas clausulas obligatorias (regulation of substance), aunque no se trata de las herramientas favoritas para quienes observan en ella limitaciones al libre mercado, y tienen una eficacia limitada en el ambito del sobreendeudamiento porque resulta cuestionable que la posibilidad de revision de las clausulas abusivas sea un mecanismo idoneo para la revision del precio (costo) del crédito, como elemento principal del contrato.~ Luego, en la incorporacion de deberes de informacion precontractual (regulation of disclosure), los que parecen suponer que, una vez cumplidos, el consumidor no solo ha leido toda la informacion entregada, sino que ademas la ha comprendido a efectos de ponderar sus consecuencias economicas ° juridicas, construyendo el modelo tedrico del consumidor libre e informado.*= = Como veremos, ambos aspectos han sido puestos en duda, particularmente respecto a los adi 453 contratos de crédito al consumo. Por el momento, nos centraremos en el segundo ambito. Se aprecia que el problema de la asimetria informativa se puede enfrentar por medio de herramientas que se formulan a fin de dar cumplimiento a objetivos en dos niveles: por una parte, pretenden la proteccion a la parte débil, que, en este sentido, es quien deberia incu en mayores costos para la obtencion de la informacion (consumidor), y, en consecuencia, debe conseguirlos de quien puede entregarla con menor sacrificio (el proveedor); y, por la otra, fomentan la transparencia del mercado, que, a la larga, propicia por una mayor competencia que le da sentido y estabilidad a todo el sistema ee F a economico._ De este modo, los deberes de informacion precontractual se comportan como una herramienta complementaria al buen funcionamiento del mercado," By por tanto, no generan una disrupcion, sino un alivio a una de sus fallas. Para lograrlo, asume la sinergia entre la libre competencia y la soberania del consumidor (consumer sovereignty), asegurando un mercado orientado a la satisfaccion de los intereses de este; y, luego, presupone que el consumidor soberano esta en posicion para reconocer las oportunidades que a él se le ofrecen en el - ae cat - ante == Elle impli mercado y elegir aquella que le resulta mas satisfactoria y conveniente. Ello implica que el consumidor no solo puede obtener la informacion adecuada, sino que, incluso,sale en su busqueda a efectos de ponderar las ventajas (y desventajas) de las diversas alternativas que le ofrecen los diversos proveedores, pudiendo discriminar entre los productos y servicios ofrecidos en términos de costos y de oportunidad. implica, por ultimo, que el consumidor es capaz de comprender la informacion recibida, en la medida que haya sido clara, fidedigna y oportuna, de modo de poder conducirse responsablemente a partir de ella en miras de su bienestar personal, aplicando los datos obtenidos a su propia realidad para efectos de calificar la adecuacion del producto o servicio financiero ofrecido a su realidad y necesidades. Este modelo concluye que el consumidor medio es un individuo racional que puede utilizar la informacion recibida para orientar sus decisiones hasta un punto optimo, utilizando sus ingresos y bienes bajo su propia responsabilidad. En la orbita de los productos y servicios financieros, ello implica que, logrados los propositos de la inclusion financiera, los ciudadanos pueden ser considerados como consumidores autovalentes y responsables de su propio bienestar y de los resultados de las 7 , a 457 . elecciones que han tomado en su interaccion con el mercado. En el fondo, nadie mejor que él puede optar por aquellos productos o servicios que otorguen la mejor cobertura posible de sus necesidades. La pregunta que surge es si estas medidas informativas, pilares en toda la formulacion del Derecho del consumo, se pueden trasladar sin mayores ajustes a la contratacion de productos o servicios financieros, y, luego, si incluso ajustados pueden cumplir con un segundo proposito, como es la prevencion del sobreendeudamiento. El primer punto suele resolverse incrementando los niveles de informacion (en relacion con su oportunidad, forma y contenido), hasta transformarla en una herramienta de debatible eficacia ante la problematica de la sobreinformacion y las dificultades de la comprension de su contenido técnico. “= Si bien esta herramienta puede ser comprendida en la estructura de la tutela especial de la parte débil en el marco del "weffarism" contractual, nos parece que su formulacion es bastante débil. Esto no solo porque la incidencia es meramente procedimental (informacion), sino también porque presupone que la debilidad solo se funda en ciertos términos y condiciones de la contratacion. Ejemplo paradigmatico de lo anterior se encuentra en la regulacion de la "carga anual equivalente" (CAE), herramienta que, fundada en los deberes de informacion, encuentra justificacion en las mecanicas de perfeccionamiento de la competencia. Por ejemplo, en la discusion existente en el Reino Unido en la década de los setenta, se debatio este punto al ponderar la eficacia de medidas como las propiciadas en los Estados Unidos por medio de la Truth in Lending Act. En ese contexto, los expertos ingleses se preguntaron si acaso se acerca a la realidad la imagen del consumidor que busca tasas mas favorables en el mercado (loan shopping), para afirmar que esta clase de formulas unicamente concede un numero sofisticado (la "carga anual equivalente") dirigido a personas queno tienen igual nivel de sofisticacion, ~ lo que involucra una critica a partir de la constatacion del escaso alfabetismo financiero de la poblacion. Supone, asimismo, que todo consumidor tiene acceso a varias fuentes de financiamiento, sea obtenido del retail o del sector bancario, y que, ademas, su obtencion es carente de importantes costos de transaccion, como los que supone, por ejemplo, la apertura de una cuenta corriente, una linea de sobregiro o la emision de una tarjeta de crédito o la contratacion de un crédito personal. No parece suficientemente ajustado a la realidad imaginar que quien pretende financiar la compra habitual o aquella incentivada en el local detenga sus impulsos para realizar la comparacion que la herramienta de informa plificada propicia. S610 basta figurarse a quien observa una importante promocion para la adquisicion de un bien, cuyos términos solo estan disponibles para quien utiliza la tarjeta del retail como medio de pago, afiadido a la brevedad de la duracion de la oferta. Por tanto, tal afan de comparacion podra existir en financiamientos mas complejos, de mayor entidad o por plazos mas prolongados, como en los créditos hipotecarios, pero resulta dudosa la misma logica para los créditos al consumo, en especial cuando ella se contrasta con las diversas mecanicas que estimulan el consumo mas inmediato. El segundo cuestionamiento, veremos, se refiere a entender que todas estas medidas informativas surgieron con anterioridad a que se desenvolviera la problematica del endeudamiento excesivo, por lo que su modelacion se mantiene en las logicas del individuo racional, ignorando todos los sesgos cognitivos que pueden posicionarlo en situaciones de riesgo. Como sefialabamos al tiempo de distinguir los diversos tipos de sobreendeudamiento, activo y pasivo, sus caracteristicas no siempre quedan bien resueltas por medio del otorgamiento de informacion. En el primer caso, variables como las que se derivan del "consumo por ostentacion" podran ser utilizadas por el proveedor, incluso a partir de la publicidad, de manera que el costo del crédito quede camuflado en la multiplicidad de impulsos persuasivos. En el sobreendeudamiento pasivo, por su parte, hace que incluso el consumidor mas precavido asuma de manera optimista que los eventos que podrian reducir sus ingresos (desempleo) o aumentar sus gastos (enfermedad, divorcio, etc.), jamas se presentaran, por lo que no los incluira entre las variables consideradas para la decision de endeudamiento. A su vez, en la medida en que el crédito es utilizado para paliar las deficiencias de los ingresos (el "financiamiento de la pobreza" al que antes aludiamos), parece dificil anticipar que el consumidor podra ponderar de manera correcta los resultados economicos de la operacion cuando el destino del crédito sea la satisfaccion de necesidades basicas. Solo para expresar lo mismo en términos mas graficos, cuesta condenar a quien solicita avances en efectivo para la compra de comida para su familia o costear una prestacion de salud de la que depende la vida 0 la integridad de un ser querido.2. Una lectura a partir de las reglas chilenas de proteccion del consumidor 2.1. El paradigma del "consumidor medio" en el ordenamiento nacional En nuestro pais, la nocion de "consumidor medio" se ha desarrollado fundamentalmente con relacion al derecho marcario y en el campo de la competencia desleal, y, de forma indirecta, como forma de comprension de los estandares para la ani ici aren {54 / calificacion de una publicidad como falsa 0 engahosa. En el primer caso, nuestra jurisprudencia le ha sefialado como el destinatario modelo de la informacion conferida para la identificacion de unos determinados productos o servicios, valorando la posibilidad de que, mediante los signos distintivos, pueda captar su identidad en forma razonable. es La ponderacion de este consumidor medio no atiende a sus facultades deliberativas, sino perceptivas, de modo de conceder un estatuto de proteccion al titular del signo distintivo para justificar la finalidad de la tutela de la propiedad industrial. Por su parte, en el ambito de la competencia desleal, el consumidor medio es ponderado como el destinatario de ciertas practicas que, con la informacion distorsionada 0 engariosa conferida, puede ser desviado como cliente hacia otro compet or Mucho mas directo ha sido el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, que ha empleado la nocion del consumidor medio, identificandolo como “un consumidor razonablemente informado, atento y perspicaz", valorandolo en torno a parametros de "tiempo, de conocimiento y de medios" para apreciar la informacion recibida, en este caso, via publicidad = ‘Si bien ambos parametros se abocan a la proteccion de la competencia, si llama la atencion que en todos los casos el estandar comparativo se despliega en torno a los estimulos informativos recibidos. En el primer supuesto, respecto al signo, y, en el segundo, respecto a aquella informacion que puede derivar mafiosamente en la iacion de la clientela. En el ambito de la proteccion del consumidor parece ocut algo similar, pero con el matiz de que las reglas de informacion no son proporcionadas como un mecanismo de tutela de la competencia (y, en consecuencia, sus destinatarios naturales no son los competidores), sino que buscan un mejor desempefio del mercado en lo referente a la satisfaccion de las necesidades que pretenden ser cubiertas por medio del consumo. El parametro no es observado solo en términos de percepcion, sino que también en relacion con las decisiones tomadas y su incidencia en la satisfaccion individual de las expectativas del consumidor. En consecuencia, la nocion del consumidor medio no solo nos sefialara el estandar de proteccion pretendido por la Ley N° 19.496, sino que también sera indiciaria deldeber de diligencia que ella establece. En el contexto europeo, de donde se observa . . 469 ani , la matriz de nuestra normativa de consumo, se ha indicado que el consumidor medio es aquel "razonablemente bien informado y razonablemente atento y perspicaz’ “70 Su construccion a partir de la sentencia de Cassis de Dijon se justifico por el necesario transito del mercado local al funcionamiento del mercado interno europeo, requiriendo algo mas de la actuacion del consumidor como uno de sus principales agentes: un consumidor avido y dispuesto a cruzar fronteras, consciente de los efectos de sus actos en la estructuracion del proyecto comun; un consumidor que se va incorporando a areas que antes le parecian ignotas, tanto resultado del debilitamiento del Estado de bienestar como de la ampliacion de los mercados (como los financieros) “~~ Y que, de acuerdo a las ldogicas de la inclusion financiera, puede utilizar el crédito como una forma de acceso a dichos mercados para la satisfaccion de sus necesidades, haciéndose responsable también de los riesgos que ellos implican dado que ha sido informado de todos los extremos econdomicos de la aa i 472 operacion que le es ofrecida para soportar los costos del consumo. “ 7 . 473 No obstante, la valoracion antes referida se plantea de manera aun vaga, — especialmente en lo que se refiere a la razonabilidad expresada dos veces en el concepto europeo antes transcrito, pero también da cuenta de dos factores a ser considerados: el primero, con un cariz mas bien pasivo, supone la recepcion de niveles adecuados de informacién; el segundo, de caracter activo, impone una actitud prudente y juiciosa en la decision de consumo. Conforme a este modelo, se observara que las limitaciones impuestas por la asimetria informativa se resolverian tanto mediante el cumplimiento de los deberes especiales por parte del proveedor (resolviendo el fallo de mercado que importa la carencia de informacion adecuada por ATA , at , una de las partes”) como por el comportamiento diligente del consumidor que sale en su busqueda. Pero en ello, como han resuelto nuestros tribunales, existe una fuerte relacion de dependencia. Asi, se ha fallado que: "“[eJl primero [e/ proveedor| debia informar y el segundo [e/ consumidor] informarse, mas éste obviamente obtiene la informacion necesaria del primero, que tiene y conoce o debe conocer toda la informacion, mas [sic] la omite en lo relativo a aquella parte relativa a dacignn 425 la validacion".— , : M6 . Una primera lectura, que luego controvertiremos, indicaria que la normativa de proteccion del consumidor pretenderia la adecuada dotacion del contenido y de las formas de transmision de la informacion a efectos de suponer que, logrado el cumplimiento de los deberes correlativos por parte del proveedor, la posicion del consumidor es integramente asimilable a la del contratante medio que permite volver ia cig an adian Civ) me Agi - “ a la aplicacion de las logicas del Codigo Civil.” Asi pasaria a entenderse también que, en el ambito del consumo responsable por medio del recurso al crédito, elconsumidor que ha obtenido los insumos de informacion debe hacerse responsable de las consecuencias derivadas de los eventuales incumplimientos a los que puede verse expuesto, e, incluso, a los rigores legales derivados de la constatacion de la insolvencia ponderada como incapacidad de pago. ‘Si buscamos referencias explicitas a un comportamiento responsable en el texto de la Ley N° 19.496 advertiremos que ellas siempre aluden al consumidor. De tal suerte, ‘su articulo 3°, inc. 1°, letra b]), dispone que el consumidor no solo tiene derecho a una informacion veraz y oportuna sobre los bienes y servicios ofrecidos, sino que, como contrapartida, tiene el "deber de informarse responsablemente" de ellos. De modo algo mas oblicuo, la letra f) del mismo articulo insiste en que constituye un derecho del consumidor la educacion para un "consumo responsable", de forma tal que éste pueda obtener la instruccion necesaria para enfrentar el mercado de bienes y servicios ponderando las consecuencias de sus actos.” De ahi que la normativa ofrezca un determinado ideal de consumidor que, al menos en el ambito europeo, se ha presentado de manera controversial, por tratarse de un mecanismo que pretende facilitar la integracion del mercado del Viejo Continente, observando en un caracter instrumental del Derecho del consumo que, ademas, no es replicable en todos los ordenamientos en los que ha influido, como el chileno. Este proposito, como expresa Mecx.itz, ha distorsionado la imagen del consumidor al olvidar que éste presenta ciertas deficiencias cognitivas y conductuales que le lleva a sub o sobreestimar sus - “ wi , 20 capacidades para la adopcion de decisiones racionales. Asimismo, esta modulacion implica posicionar el Derecho del consumo en el ambito econdmico, dejando cualquier valoracion social a las decisiones de cada uno de los Estados miembros, en una logica de armonizacién minima. Todas estas son cuestiones que, por supuesto, no responden a los propositos del ordenamiento chileno de proteccion del consumidor. De ahi las dificultades para comprender, en toda su amplitud, el trasplante conceptual en que la referida imagen también es utilizada para configurar un esquema tuitivo que no siempre obedece a los niveles de exposicion del riesgo real de los consumidores ni atiende, al menos explicitamente, a sus diversos grados de vulnerabilidad. Desconoce, por de pronto, que el consumidor financiero entra en contacto con un mercado credit estructura de otro modo, tanto en lo que se refiere a su dimension institucional, como al aparato fiscalizador del Estado; que el destino de los créditos es diverso, en particular en lo que se refiere al aseguramiento de las necesidades basicas de la poblacion y la configuracion de la seguridad social; que el marco de las tutelas constitucionales se despliegan de manera distinta y que las garantias reconocidas i i idas por una construccion diversa del orden publico economico, entreAsi, el problema parece acuciante porque, aun cuando se disponen en el marco de los derechos y deberes basicos de todo consumidor, las normas de la Ley N° 19.496 antes referidas también tienen aplicacion en el campo de los productos y servicios financieros. En tal entendido, los derechos especificos contenidos en su articulo 3°, inc. 2° —como a su vez, los demas dispersos en la normativa incorporada por la Ley N° 20.555— solo tienen por finalidad reforzar la posicion del consumidor en el - 482 | a contexto particular de aquella clase de productos y servicios. Siendo asi, la nocion del consumidor medio parece tener igual cabida en el ambito del crédito al consumo, de forma tal que el sistema de tutela solo propone ciertas particularidades en atencion al tipo de producto o servicio que se ofrece. En esta orbita, estamos frente a lo que se A P ; , 483 - ha denominado el "mito del prestatario racional",” que supone la exaltacion del paradigma del homo economicus en la orbita financiera. Un mito que, por de pronto, sucumbio con la crisis econdmica iniciada en la segunda mitad de la década de los 484 dos mil 2.2. Los deberes de informacién precontractual en la LPDC, y, especialmente, en el ambito del consumo financiero Independiente de la orbita en la que nos encontremos, las justificaciones de los deberes de informacion reposan en ideas economicas clave, tales como la proteccion de la integridad del mercado, la generacion de confianza entre sus participes, la proscripcion de conductas contrarias a la ética y la promocion de la 485 - aia . ; a competencia. Por ello, la imposicién de un deber pormenorizado de informacion al proveedor constituiria una solucion que se reforzaria por consideraciones politicas que, como indican De La Maza Gazmuri y AnorAbe Ramirez, son mas ajustadas a las - P 486 economias de libre mercado. En virtud de ello se puede observar que en todos estos mecanismos de informacion no solo se dispone de una tutela a los consumidores, sino que se articula también en su proyeccion al mercado en general, desde la vereda de la proteccion de la competen Se tal suerte, esta implicita en esta forma de regulacién la posibilidad de que, por medio de una comparacion basada - - , 488 , , - en una informacion uniforme y veraz, el consumidor transite hacia fuentes de financiamiento mas baratas y convenientes. En general, y haciéndose eco de las explicaciones dadas en el Derecho comparado, nuestra doctrina ha entendido que el establecimiento de deberes de informacion en la shi : : a etificaci 489 se au Orbita del consumo tiene diversas justificaciones.” La mas evidente se encuentra en los problemas de asimetria de informacion que justifican el tratamiento especial de todo el derecho del consumo, basado en la posicion de desigualdad que existiria entre 490 a consumidores y proveedores. Su consagracién supone que el costo de la informacion requerida para la satisfaccion del deber es menor que los beneficios491 esperados por su generacién y transmision, — cuestion que no solo repara en la posicion particular del consumidor, sino en los estandares generales de transparencia del mercado para alentar la competencia entre los actores econdmicos. 492 Ya en términos juridicos, su reconocimiento se derivaria del principio de buena fe, entendiendo que ésta se incardina como un deber de conducta genérico que se despliega incluso en la fase precontractual, en términos de construir confianza y 493 cooperacion entre las partes. Por algo ha sido usual la reconstruccion del derecho contractual a partir de tal principio, asociandolas con las conductas esperables de quien, presumiblemente, se encuentra en una posicion de superioridad frente al otro contratante, haciendo intolerable para el ordenamiento juridico cualquier forma de abuso de este poder factico. La buena fe funciona aqui como un limite interno a la autonomia privada y modela todos los contornos de Ia relacion contractual a partir de la pretension de moralizacion del mercado. En todo caso, la calificacion de la dotacion de informacion como deber nos conduce a su consideracion secundaria en la estructura contractual, en términos que ella no reviste un fin en si misma, sino conducente a la adecuada celebracion del contrato. En términos practicos, su calificacion como deber implica también una variacion de la carga de la prueba, en términos de que, quien alega su infraccion, debe comprobar ésta una vez acreditada : A 495 la existencia del deber.~— Suele establecerse también como un contrapunto del deber del consumidor de informarse de forma responsable de las condiciones de la contratacion, aunque éste se presente de manera difusa (0 “rica =), dado que se acepta que éste debe oni tei i a 437 . construirse desde la logica de la asimetria informativa antes mencionada. Y, aun mas lejano, se ofreceria también como un instrumento para el cumplimiento del derecho asignado al consumidor para ser educado para el consumo responsabi Ello, aun cuando ha sido habitual que esta obligacion sea caracterizada como jen 499 o> evini 5 medios",”~ en tanto no podria exigirse al proveedor que el consumidor comprenda armi “ < A a 500 todos los términos de la relacion, bastando un estandar de claridad y sencillez. 2.3. Normativa aplicable a los créditos hipotecarios, créditos de consumo y tarjetas de crédito Sobre las bases indicadas en los apartados anteriores, el ordenamiento nacional ha construido un sistema general y particular de proteccion del consumidor financiero por medio de reglas configurativas del deber de informacion por parte del proveedor, aunque por medio de una dispersion normativa que resulta poco clarificadora y, a la , aon do oul ware vez, compleja en la fijacion de su contenido. No es nuestro interés descender aldetalle de todas dichas reglas aplicables, sino dar cuenta de la forma en la que el mencionado deber de informacion se establece conforme a la logica tutelar que gobierna nuestro Derecho de consumo. Y lo hacemos tomando en cuenta que, especialmente a partir de la Ley N° 20.555, el legislador nacional ha considerado que, en el caso de los productos y servicios financieros, la complejidad misma de la ie won 7 502 contratacion requiere una construccion mas robusta de este tipo de deberes. — En el fondo, el elemento caracteristico de los productos y servicios financieros (como ocurre también con los seguros) es que en los mutuos de dinero son “productos legales", en el sentido de que el "bien es el contrato". = Ello significa que si bien el objeto de la contratacion es la cantidad de dinero que se recibe (y luego debe ser restituida sumada a los intereses), no son las monedas y billetes las que constituyen el foco de atencion. Las caracteristicas del producto no se miden por su dimension tangible, que incluso puede ser invisible para el consumidor si los fondos son derivados al proveedor, sino por los términos y condiciones contractuales que fijan los contornos economicos de la operacion. Conforme a lo anterior, el modelo que se construye en torno a estos productos y servicios financieros pone especial énfasis en estos términos, con una particular mirada en la necesidad de _ informarlos adecuadamente al consumidor, restando, al menos en principio, cualquier tutela relativa a elementos exdgenos a dicho texto contractual, como ocurre con el riesgo de sobreendeudamiento. Puede parecer algo confuso que, conforme a esta caracterizacion, el deber de informacion se despliegue como herramienta principal de proteccion. Sobre todo pensando que el crédito al consumo se presenta bajo la formula de formularios (contratos por adhesion), pareceria que es suficiente la entrega previa del texto, la que debera incluir todos los términos contractuales de la operacion. Por ello, al tiempo de adecuar este deber a la orbita financiera, el punto se centra en dar una figuracion destacada a los costos del crédito, incluso simplificando su contenido. Y ello, como sefiala Franxen, incluso a partir de la publicidad, porque la dotacion de informacion, si es que en realidad se espera tenga un efecto comparativo para los consumidores, tiene mayor relevancia al inicio de las negociaciones. Una vez que se ha pasado una primera etapa, el consumidor tiende a desestimar dicha informacion por los costos que implica el solo ejercicio de la comparacion y, en general, se mantiene en negociaciones con el primer proveedor. No siempre la eleccion de dicha entidad toma en cuenta elementos asociados al costo del crédito, sino que en muchas oportunidades se asocia con el reconocimiento de la marca, la cercania fisica con el i - A 504 consumidor, la existencia de relaciones previas, entre otras. 2.3.1. La Ley N° 19.496 y los Decretos N°s. 42, 43 y 44, del Ministerio de EconomiaTratandose de un producto financiero, la informacion a ser entregada por el emisor se enmarca en el cuadro protector dispuesto en la Ley N° 19.496. Como apunta Anorabe, el espiritu de esta normativa manifiesta un tratamiento que supera las regulaciones destinadas a la reduccion de los riesgos de las instituciones financieras y sus depositantes, situando la proteccion del consumidor en el centro de una nueva politica publica en materia financiera ~~ en especial a partir de la Ley N° 20.555. Esta reforma opto por la particularizacion de ciertos deberes a favor del denominado “consumidor financiero", sin que por ello no resulten cubiertos por los derechos : 7 ori , 506 esenciales conferidos de modo genérico a todos los consumidores. Ello se sustentaria en la evidencia de que los productos y servicios financieros "suelen tener una complejidad bastante mayor a la que se ve expuesto el consumidor en otras . 507 adenci icacio formulas contractuales",~ al tiempo en que se evidencia una mayor sofisticacion de los mercados financieros, como ha ocurrido, por ejemplo, mediante la creacién de las F sdito oe pei - : tarjetas de crédito. Asi, en el aspecto que nos interesa, las medidas de proteccion se construyen sobre la base de la informacion que debe recibir el consumidor, intensificadas y particularizadas en los términos dispuestos en el inciso segundo del articulo 308 y detallados a partir del articulo 17 B, todos de la Ley N° 19.496. De tal modo, se asigna un derecho basico al consumidor de esta clase de productos en referencia a su costo total, incluyendo la "carga anual equivalente" y el conocimiento de la liquidacion total del crédito a su solo requerimiento (articulo 3°, inciso segundo). Los términos contractuales desglosados de forma extensa en el articulo 17 B también pretenden "promover la simplicidad y transparencia de los servicios financieros" fundando de nuevo el deber de informacion en la pretension de disminuir los problemas de asimetria entre consumidor y proveedor.— Y, en tal sentido, su contenido esta referido a aquellos aspectos que el legislador ha considerado indispensables para instruir adecuadamente al consumidor financiero sobre los elementos mas relevantes del producto o servicio, relacionados, en términos generales, con sus condiciones economicas, la vigencia del contrato, los productos o servicios conexos, la existencia (0 no) de un servicio de atencion al cliente, del "sello SERNAC" o de mandatos asociados. Por su parte, en el articulo 62 y en los Decretos N°s. 42, 43 y 44, de 2012, del Ministerio de Economia se detallan los deberes de informacion en diversos momentos: al tiempo de la cotizacion, al tiempo de la contratacion, durante la vigencia del contrato y otros que se despliegan en diversos momentos, como aquellos relativos a los cobros ya realizados, a la liquidacion para la renegociacion de la deuda, para efectos de su término anticipado o en relacién con la publicidad del producto La densidad normativa de las disposiciones en comento resulta abrumadora si se atiende al modo en que se presentan todos los términos financieros (y operacionales) queforman parte de la informacion que debe ser entregada a los consumidores. No obstante, si nos situamos al tiempo de la cotizacion y de la contratacion del crédito o de la linea de crédito subyacente, segun el caso, encontraremos que los reglamentos incluyen de manera detallada todos aquellos elementos que podrian incidir en la decision de contratacion y, en el caso de las tarjetas de crédito, de su efectiva utilizacion. Asi, por ejemplo, en lo referente al contenido minimo de los contratos de apertura de tarjeta, el articulo 11 del Decreto N° 44, contiene las referencias a los costos de apertura, comisiones, cargos de la tarjeta, costos de administracion, operacion y/o mantencion, costos del crédito, gastos adicionales, cupo total autorizado, condiciones de sobregiro, tasas de interés, etc., en un listado que parece no acabar, generando problemas de exceso de informacion (information overload). Otro punto de interés es aquel que se refiere a la dotacion de informacion por medio de la "hoja resumen" estandarizada a la que refiere el articulo 17 C de la Ley N° 19.496. Conforme a esta exigencia, el proveedor debera indicar en ella las principales clausulas del contrato, ya desde el momento de Ia cotizacion, para facilitar su comparacion por los consumidores. ~ Como se observa, con esta herramienta se mantiene la finalidad dual de los deberes de informacion (esto es, como mecanismo de transparencia y fomento de la competencia en el mercado y el alivio del déficit informativo del consumidor), pero suma un elemento adicional. Como puede observarse, la norma asume que los consumidores no leeran todo el texto del contrato que les esta siendo ofrecido, y, en consecuencia, que lo suscribira en ignorancia de algunos de sus términos y condiciones. Frente a dicha suposicion, la ley reacciona ordenando al proveedor destacar los elementos trascendentales del producto o servicio financiero, asumiendo que éstas si seran leidas, y, luego, entendidas por su destinatario; y que, ademas, hara uso de dicha informacion simplificada para vitrinear en el mercado las alternativas que les resulten optimas (Joan shopping). Esta técnica se estructura en torno a la idea de que los problemas derivados de la asimetria informativa no solo se generan por las dificultades y costos de su obten (a modo de primer nivel), sino también de los errores cognitivos o de las desatenciones por parte de sus destinatarios, en los casos en que ellos puedan derivar en decisiones subdoptimas (segundo nivel). Pero ello supone, como expresa GRUNDMANN, que la respuesta no se encuentra en despreciar totalmente el modelo informativo de proteccion, sino dar una vuelta de tuerca que, manteniendo su utilizacion, ofrezca una simplificacion del mensaje y una ordenacion destacada de los . 513 elementos mas trascendentales.~ Estas suposiciones mantienen el estandar del consumidor medio al que antes hemos hecho referencia, pero afiaden ciertas dificultades que pueden empafhar aun mas sus resultados practicos. Al efecto, por mucho que el contenido se encuentre detallado en los reglamentos del denominado "Sernac Financiero", no podradesconocerse que éstos plantean riesgos de sobreabundancia y de camuflaje. El primero de ellos alude a que el engrosamiento desmedido de la informacion que debe ser entregada al consumidor al tiempo de la celebracion del contrato puede estimular la falta de una lectura verdaderamente reflexiva. El segundo se refiere a que el consumidor podria ignorar que esta ante el cumplimiento de un deber legal impuesto al proveedor de manera de simplificar su entendimiento y permitir la comparacion de productos y pensar que se encuentra ante una de tantas herramientas de marketing * Pero, en el fondo, el problema persiste al mantener la premisa del comportamiento racional del consumidor financiero, cuyo Unico obstaculo en alcanzar soluciones econdmicamente optimas radica en un problema de costos y tiempo para la obtencién de informacion. 2.3.2. Normativa complementaria de las agencias regulatorias El Compendio de Normas Financieras del Banco Central también contiene reglas que incrementan el contenido y la forma de entrega de informacion. Asi, en su Capitulo II.A.1-1, referente a las operaciones hipotecarias con letras de crédito, se sefiala que las empresas bancarias deberan informar al deudor, en forma anticipada al otorgamiento del préstamo hipotecario correspondiente, las caracteristicas financieras principales de este tipo de financiamientos, incluyendo al menos, la tasa de interés efectiva, comision, seguros y valorizacion de los gastos que seran de cargo del deudor hipotecario, detallando la forma en la que se debe desglosar cada uno de dichos items (seccion 20), a lo que se agrega su indicacion clara en el texto contractual (seccion 21) y en cada una de las liquidaciones posteriores a su otorgamiento (seccion 22). Algo similar ocurre con los mutuos hipotecarios otorgados con recursos provenientes de la emision de bonos sin garantia especial (Capitulo II.A.2-1), siguiendo una estructura paralela (secciones 18 a 21). Respecto a los mutuos hipotecarios endosables, la regulacion sobre este punto se encuentra prevista en la Seccion Ill del Capitulo 8-4 de la Recopilacion Actualizada de Normas de la CMF, con énfasis en la informacion anticipada en relacion con los gastos del mutuo y la contratacion de seguros. Respecto a los créditos al consumo, la reglamentaci6n del Banco Central guarda un peculiar silencio, aun cuando retoma esta preocupacion sdlo para el caso de las tarjetas de crédito, en que establece el contenido minimo del contrato suscrito entre el emisor y el titular "= La mayor parte de dichas disposiciones dan cuenta de los términos del contrato que recaen en el funcionamiento del instrumento, pero no tienen por objeto la entrega de informacion particularmente util para auxiliar al consumidor en la decision de su utilizacion y, en consecuencia, del consumo, en referencia a sus resultados en la economia personal del tarjetahabiente. Los elementos que si son relevantes para estos efectos se refieren a los datos correspondientes a las comisiones e intereses aplicables, aunque, como veremos, estos tienen una eficacia