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Delitos de apoderamiento sin violencia, con peligro para


las personas: Robo con fuerza en las cosas

Sergio Politoff L. - Jean Pierre Matus A. - María Cecilia Ramirez G. - Profesor de Derecho Penal -
Profesor Asociado de Derecho Penal

Autor: Sergio Politoff L. - Jean Pierre Matus A. - María Cecilia Ramirez G.

Cargo del Autor: Profesor de Derecho Penal - Profesor Asociado de Derecho Penal

Páginas: 333-354

Id. vLex VLEX-68989523

Link: https://app.vlex.com/#vid/apoderamiento-violencia-robo-cosas-68989523

Resumen

§ 1. Bien jurídico y clasificación en los delitos de robo con fuerza en las cosas - § 2. Robo con
fuerza en lugar habitado o destinado a la habitación o en sus dependencias - A. Tipicidad - a.
Circunstancias específicas de lugar - a.1. Lugar habitado - a.2. Lugar destinado a la habitación -
a.3. Las dependencias - b. Conducta - b.1. Vinculación subjetiva entre la conducta y la fuerza en
las cosas - b.2. La fuerza en las cosas en el art. 440 CP - b.2.1. Escalamiento (art. 440 Nº 1 CP) -
b.2.1.1. Entrar por vía no destinada al efecto - b.2.1.2. Entrar por forado - b.2.1.3. Entrar con
rompimiento de pared o techo - b.2.1.4. Entrar con fractura de puertas o ventanas - b.2.2. Uso de
llaves falsas, ganzúas u otros instrumentos semejantes (art. 440 Nº 2 CP) - b.2.2.1. Llaves falsas
- b.2.2.1.1. Llave extraviada - b.2.2.1.2. Llave dejada en un lugar seguro - b.2.2.1.3. Llave
indebidamente retenida - b.2.2.1.4. Llave del empleado facilitada a un tercero - b.2.2.1.5. Llave
del arrendador / arrendatario - b.2.2.2. Uso de ganzúa u otro instrumento semejante - b.2.3. El
engaño del art. 440 Nº 3 CP - b.2.3.1. Seducción de trabajador de casa particular - b.2.3.2. Usar
el favor de nombres supuestos - b.2.3.3. Entrar con simulación de autoridad - B. Concursos y
porte de utensilios conocidamente destinados al robo (art. 445) - a. Tipicidad del delito del art.
445 - § 3. Robo con fuerza en lugar no habitado - A. Tipicidad: Elementos diferenciadores del
robo con fuerza en lugar habitado - a. Circunstancia de lugar - b. Medios de comisión (la fuerza) -
b.1. Fuerza para entrar - b.1.1. Art. 442 Nº 1 CP: Escalamiento - b.1.2. Art. 442 Nº 3 CP: Uso de
llave falsa, etc - b.2. Fuerza para abrir - b.2.1. Art. 442 Nº 2 CP: Escalamiento interior - b.2.2. Art.
442 Nº 3 CP: Usar llaves falsas, etc., para abrir los muebles cerrados - § 4. Robo con fuerza en
bienes nacionales de uso público y sitios no destinados a la habitación (art. 443 inc. 1º CP) - A.
Tipicidad: Elementos diferenciadores con las figuras anteriores - a. Circunstancia del lugar - b.
Medios de comisión (la fuerza) - c. Objeto sobre que recae el delito

Texto
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Contenidos
§ 1. Bien jurídico y clasificación en los delitos de robo con fuerza en las cosas
§ 2. Robo con fuerza en lugar habitado o destinado a la habitación o en sus dependencias
A. Tipicidad
a. Circunstancias específicas de lugar
b. Conducta
B. Concursos y porte de utensilios conocidamente destinados al robo (art. 445)
a. Tipicidad del delito del art. 445
§ 3. Robo con fuerza en lugar no habitado
A. Tipicidad: Elementos diferenciadores del robo con fuerza en lugar habitado
a. Circunstancia de lugar
b. Medios de comisión (la fuerza)
§ 4. Robo con fuerza en bienes nacionales de uso público y sitios no destinados a la
habitación (art. 443 inc. 1º CP)
A. Tipicidad: Elementos diferenciadores con las figuras anteriores
a. Circunstancia del lugar
b. Medios de comisión (la fuerza)
c. Objeto sobre que recae el delito

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§1
Bien jurídico y clasificación en los delitos de robo con
fuerza en las cosas
Según la clasificación ya vista, corresponde a un delito de apoderamiento sin violencia al igual
que el hurto. Numerosas son las similitudes que presenta con éste, lo que ha llevado a sostener
que sería una forma agravada de hurto en atención al modo de comisión.1 Las primeras leyes
patrias así lo estimaban (Ley de Hurtos y Robos de 1849). Sin embargo, la Comisión Redactora
cambió el criterio considerando que la fuerza en las cosas y la violencia en las personas daban
origen al robo, como delito distinto.

Con respecto al robo con fuerza en las cosas, en la mayoría de los casos el principal bien
jurídico afectado es el patrimonio. Seguiríamos, por tanto, en presencia de un hurto agravado.
No sucede lo mismo con el robo con violencia, puesto que ahí se añade el atentado contra la
vida e integridad corporal de las personas. Sin embargo, subyace (y es su única justificación) en
la mayor grave- dad de las penas asignadas a las distintas clases de robo con fuerza la idea de
un peligro potencial a la integridad y seguridad de las personas, lo que se refleja vigorosamente
en la penalidad del robo con fuerza en lugar habitado (art. 440) y en la agravante del porte de
armas relacionada (art. 450 bis). De allí que, llevando razón MERA en su crítica a las
desproporcionadas penas establecidas por el legislador para esta clase de delitos, no
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atendiendo al verdadero daño patrimonial causado, no la lleva del todo al reducir todas las
formas de robo con fuerza en las cosas a meros “hurtos agravados”.

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En el delito de robo con fuerza permanecen todos los elementos del hurto. Se agrega, eso sí,
una circunstancia adicional –que lo especializa–: La fuerza en las cosas.

Los elementos del hurto simple ya fueron analizados, por lo que corresponde examinar aquí en
qué consiste esta circunstancia especial. Como ya adelantamos, no cualquier clase de fuerza en
las cosas es suficiente para desplazar la calificación de la conducta de un hurto a un robo. Es
necesario que se trate de aquella especial fuerza establecida por el legislador para configurar el
delito de robo, arts. 440 ss. CP. Como afirma ETCHEBERRY, corresponde a la energía
requerida para vencer las defensas o resguardos de la cosa y que, además, esté prevista en uno
de los casos que el legislador ha señalado.2 Por lo tanto, no basta el mero hecho de aplicar
fuerza en las especiales protecciones de la cosa, ya que los medios empleados para sustraerla
deben ser los establecidos por la ley para el robo.

Por otra parte, la fuerza en las cosas tiene que emplearse en el momento de la sustracción del
objeto material. Si se utiliza con posterioridad a la apropiación, por ejemplo, si el hechor
después de haberse apropiado de un cofre rompe los candados para extraer su contenido, no
hay delito de robo.

Para la clasificación del delito de robo con fuerza en las cosas, el Código Penal toma como
elemento diferenciador, principalmente, al lugar o sitio donde se comete el delito. Así tenemos
robo con fuerza en las cosas en:

1) Lugar habitado, destinado a la habitación o sus dependencias (art. 440 CP).

2) Lugar no habitado (art. 442 CP).

3) Sitio no destinado a la habitación o bien nacional de uso público (art. 443 CP).

§2
Robo con fuerza en lugar habitado o destinado a la
habitación o en sus dependencias
El CP castiga con la pena de presidio mayor en su grado mínimo (idéntica a las de las lesiones
graves-gravísimas del art. 397 Nº 1),Page 335al “culpable de robo con fuerza en las cosas en
lugar habitado o destinado a la habitación o en sus dependencias”, sin atención al valor de lo
sustraído. La elevada penalidad que contempla este delito es objeto de las justas críticas de
MERA,3 aunque debe reconocerse que si bien la redacción original del Código permitía una
mayor libertad al tribunal, la pena no dejaba de ser elevada: presidio menor en su grado máximo
a presidio mayor en su grado mínimo, lo que denota la preocupación por el peligro para las
personas que la comisión de este delito trae aparejado.4
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A
Tipicidad

a
Circunstancias específicas de lugar
El art. 440 del CP emplea tres expresiones distintas que caben en esta clasificación, ellas son:
lugar habitado, lugar destinado a la habitación y sus dependencias.

a
1. Lugar habitado
Según señala LABATUT, sería aquel en que se encuentra a lo menos una persona en el
momento de cometerse el delito, aunque su función no sea servir de vivienda, y propone como
ejemplo un teatro.5 ETCHEBERRY impugna esta interpretación, a partir del propio significado
de la palabra habitar: el Diccionario de la Real Academia define habitar como “vivir, morar”, y no
emplea la acepción de estar ocupado físicamente por personas, que es a lo que en definitiva lo
asimila LABATUT; por otra parte, critica que este último autor, al referirse a lugar destinado a la
habitación sí parece recurrir a la idea de morada y no a la de mera presencia física de personas.
En definitiva, con esta interpretación, según ETCHEBERRY, no se advertiría diferencias entre
las expresiones lugar no habitado (art. 442 CP), y sitio no destinado a la habitación (art. 443
CP).6

Page 336

Para ETCHEBERRY lugar habitado es el que sirve de morada a una o varias personas que allí
viven, donde tienen su hogar doméstico.7Nosotros entenderemos por lugar habitado
precisamente aquel que cumple con lo señalado por ETCHEBERRY, esto es, un lugar en el que
viven o moran personas, donde se tiene hogar doméstico, o dicho en otras palabras: donde se
pueden echar los huesos a dormir confiando en la protección que brinda, o como lo señala PA-
CHECO, donde las personas tienen “su cama, su hogar, sus vestidos, sus muebles, su
domicilio, su habitual residencia”.8 Pero para que este lugar tenga protección penal por la vía de
las figuras del robo con fuerza, es indispensable, según lo señala acertadamente nuestra
jurisprudencia, que sea un lugar, esto es, que tenga resguardos o reparos materiales, aunque no
sea un edificio (puede ser, p. ej., un carro de ferrocarril; embarcaciones, etc.), pues las
circunstancias típicas del robo que suponen “entrar”, como escalamiento, fractura, etc., imponen
la exigencia de los resguardos; como es lógico, sólo se ingresa en un lugar cerrado.9

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a
2. Lugar destinado a la habitación
LABATUT sostiene que es aquel “cuya finalidad normal es servir de morada, aunque en el
momento de perpetrarse el delito no esté habitado, v. gr., una casa de veraneo”,10criterio que
aquí se sigue, pues en él se incluye tanto la ausencia transitoria de moradores en el momento
del robo, como la temporal, propia de los lugares habitables pero que no se encuentran
actualmente habitados, como sucede típicamente con las casas de veraneo, las que nuestra
jurisprudencia más reciente considera lugares destinados a la habitación.11

Como se señala en la citada SCS 13.06.2001 (GJ 252, 131ss), es el “riesgo para la seguridad
de los moradores” lo que justifica la penalidad de este delito, por lo que la distinción entre un
lugar desti-Page 337nado a la habitación y uno no habitado “tiene que efectuarse sobre una
base valorativa, pues requiere evaluar hasta qué punto cabe temer … las posibilidades de un
encuentro entre el hechor y terceros, cuya vida e integridad corporal está sujeta al peligro de un
ataque por parte de aquél” (considerando 7º), “posibilidad … más bien alta” en las actuales
casas de veraneo, atendidas las costumbres actuales que admiten un uso cada vez más
intensivo de las ahora llamadas segundas viviendas, facilitadas por la existencia de vías de
comunicación expeditas y de servicio doméstico y de vigilancia permanente.

a
3. Las dependencias
En este punto adoptamos un criterio físico, entendiendo por tal que debe tratarse de un lugar que
esté unido, contiguo, directamente comunicado con el lugar habitado, y que se encuentran
dentro de una misma esfera de resguardo que sólo pueda burlarse por alguno de los medios
que la ley señala en el art. 440, como por ejemplo, los jardines, patios, garajes, almacenes, etc.,
ubicados al interior del perímetro enrejado de una casa-habitación, o que sean piezas de ella.12
Sólo de este modo es posible entender que existe el peligro para la seguridad de las personas
que autoriza la agravación de la pena en estos casos.

Sin embargo, y atendiendo a la desproporcionada pena de esta figura, que –a pesar de ser sólo
de peligro contra las personas– iguala en su mínimo a la del delito de homicidio, por una parte,
alguna jurisprudencia ha optado por extender el concepto funcional de dependencia propuesto
por LABATUT13 y adoptado por ETCHEBERRY,14 exigiendo, además de la comunicación
directa entre la dependencia y el lugar habitado, una relación funcional de subordinación,
existien-Page 338do no pocos casos en que, en virtud de esta supuesta falta de “dependencia
funcional”, se han excluido de tal consideración los establecimientos comerciales de los
moradores que se ubican en las piezas de las casas que dan directamente a la calle.15 Y por
otra, recientes fallos parecen entender que al menos los patios y estacionamientos son “lugares
no habitados”15-a del art. 442 o “sitios no destinados a la habitación” del art. 443, por carecer de

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aptitud para la habitación, reduciendo la idea de dependencia a departamento interior del lugar
habitado,16 concepto que no tiene defensores en la doctrina nacional.

b
Conducta
En este delito, atendida la protección indirecta de la seguridad de las personas, el legislador ha
construido un delito perfecto en dos actos, compuesto por dos conductas: entrar con fuerza en
las cosas (por alguno de los medios que la ley señala) y sustraer. La sustracción ya ha sido
abordada a propósito del hurto, por lo que ahora nos remitiremos al estudio del verbo entrar y los
medios que la ley ha señalado como constitutivos de la fuerza en las cosas.

Según el Diccionario, entrar es “ir o pasar de fuera adentro”. La jurisprudencia agrega que es tal
siempre que sea totalmente o al menos con la mayor parte del cuerpo. De acuerdo a lo anterior,
se ha declarado que no habrá escalamiento en el fracturar puertas o ventanas para salir del
lugar del hurto;17 o únicamente para introducir laPage 339mano y sustraer cosas sin pasar de
fuera adentro.18 Por extensión, tampoco lo constituirá el utilizar artificios destinados a recoger
cosas que estén dentro de una casa o sus dependencias (garfios, etc.).

b
1. Vinculación subjetiva entre la conducta y la fuerza en las
cosas
Aplicar fuerza en las cosas, para entrar, es, según la ley, utilizar alguno de los medios que
señalan los números 1º a 3º del art. 440. Estos medios, objetivamente considerados, deben
vincularse subjetivamente al delito. No habría, por tanto, delito de robo con fuerza, cuando el
medio utilizado no tiene como finalidad la sustracción, sino otra conducta, v. gr., el bombero que
entra por la ventana a apagar el incendio y de paso toma para sí unas joyas que encontró en la
habitación (en tal caso se configuraría un hurto simple), o el amante furtivo al que la doméstica
deja entrar por la ventana y toma cosas de la casa en que ésta sirve al salir.19 Estos medios en
particular son los siguientes:

b
2. La fuerza en las cosas en el art. 440 CP

b
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2.1. Escalamiento (art. 440 Nº 1 CP)


El legislador señala que hay escalamiento “cuando se entra por vía no destinada al efecto, por
forado o con rompimiento de pared, techos, o fractura de puertas o ventanas” (art. 440 Nº 1 CP).

b
2.1.1. Entrar por vía no destinada al efecto
El legislador es claro al decir “se entra”, por lo tanto, no estaremos frente a un escalamiento si el
sujeto ha entrado por una puerta abierta y al ser sorprendido escapa saltando la pared (salir por
vía no destinada al efecto).

El art. 440 Nº 1 CP no hace alusión a los casos de escalamiento interno –destinado a vencer
barreras dentro de la propiedad afec-Page 340tada–, como sí lo hace el art. 442 Nº 2 CP. Esto
suscita problemas de interpretación y de aplicación de la ley, ya que en la mayor parte de las
casas existen cierros externos (al patio) e internos (la casa). Debemos señalar al respecto que el
lugar al que la ley se refiere es aquel donde se ejerce la fuerza para llegar a la cosa, y que bien
se puede entrar con fuerza a la dependencia, pero sin ella al lugar habitado propiamente tal y
viceversa. Generalmente, el lugar habitado va a ser la casa y el patio, la dependencia. Por lo
tanto, si se entra a un jardín por la reja entreabierta, pero a la casa por una ventana, de todos
modos habrá robo con fuerza en las cosas, como lo habrá si se escala la reja y se entra por la
puerta entreabierta.

Lo propio del escalamiento es el despliegue de energía física que el sujeto realiza con el objeto
de burlar los elementos de protección del lugar. Nótese que en este caso la fuerza (energía) no
se aplica contra dichos elementos, porque de ser así, estaríamos frente a la hipótesis de fractura
o efracción. Así, tenemos que quien entra a una casa aprovechando una fractura existente en la
ventana (un niño le dio un pelotazo con ocasión del partido de fútbol dominical), ingresa por vía
no destinada al efecto. No cabría dentro del supuesto de entrar por fractura de puertas o
ventanas. Idéntica situación se produciría si entra en el momento que abren la ventana para
ventilar la casa.

De acuerdo a la interpretación señalada, inmediatamente se solucionan los casos del ingreso


subrepticio por ventana abierta. El problema se plantea ya que el CP menciona a las ventanas
como elemento fracturable.

Queda pendiente determinar si hay escalamiento cuando se em- plea fuerza contra algún medio
de protección no señalado por el art. 440 CP. Atendido a los casos que dicho artículo cita, sólo
podrían fracturarse además de las puertas, las ventanas, paredes y el techo. La rotura del suelo
–un túnel– podría considerarse un forado o bien, en último término, una vía no destinada al
efecto, ya que no se trata de usar fuerza para romper los elementos de protección –el suelo no
es uno de ellos–, sino a lo sumo, para burlarlos. La rotura de candados y otros elementos de
cierre de puertas y rejas, debe considerarse fractura de tales dispositivos de protección.

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b
2.1.2. Entrar por forado
Aquí se supone que el agente hace el agujero u orificio que atraviesa una de las barreras de
protección –puertas, techos, ventanas,Page 341paredes– y lo utiliza para entrar al lugar del
robo. El que emplea un forado que ya existía, no entra por forado, sino por vía no destinada al
efecto. En la situación anterior hay que hacer una salve- dad: Que los habitantes del lugar hayan
destinado dicho forado para la entrada y salida de él, en cuyo caso salimos del ámbito “vía no
destinada al efecto”.

b
2.1.3. Entrar con rompimiento de pared o techo
Supone la destrucción violenta de la pared o techo, pero no que se use el espacio destruido
para entrar (en tal caso sería la hipótesis anterior). Aquí el rompimiento es un medio para entrar
al lugar del robo, incluso por vía destinada al efecto, por ejemplo: se rompe la pared para
ingresar un gancho que abrirá la puerta.

b
2.1.4. Entrar con fractura de puertas o ventanas
Para ETCHEBERRY, el caso de la fractura de puerta sería el único excluido de un concepto
general de escalamiento asimilado a la entrada por vía no destinada al efecto.20 Como la puerta
es por su naturaleza vía destinada a la entrada, no se trata de un ingreso por vía distinta. En
cambio, los otros ejemplos puestos por el legislador, como la entrada por forado, etc., son, en su
interpretación, enumeraciones superfluas.

El esquema que hemos desarrollado se aparta de este punto de vista, ya que todos los casos de
fractura suponen sucesos distintos al llamado escalamiento propio.

La fractura es la rotura o separación violenta de una parte de una cosa, que en este caso sólo
puede ser una puerta o ventana exterior. Según ETCHEBERRY, no sería fractura la remoción
de la ventana, puerta o una parte de las mismas en la que no se aplique violencia, como por
ejemplo, levantar una puerta desde las bisagras, dejándose así el espacio abierto o desprender
el vidrio de una ventana sin romperlo.21 No compartimos esta opinión. Si se piensa que la
remoción del vidrio de una ventana –sin romperlo– no es fractura, de todas maneras habría que
calificar la conducta como constitutiva de fuerza en las cosas. Se entra por vía no destinada al
efecto. Siendo así, no se ve razón para que en el caso de la puerta,Page 342elemento de
protección por excelencia, al desprenderla de las bisagras se elimine la figura en cuestión. Se
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pasaría del delito de robo con fuerza al hurto simple, incluso una falta, según la cuantía de lo
sustraído. Quien quita una puerta no parece realizar algo distinto de quien quita una ventana.
Para evitar esta paradoja, concluimos que tal desprendimiento sí es fractura de la puerta, al
dejar su elemento de protección reducido a un par de bisagras.

También las fracturas de puertas al romper los candados de las rejas exteriores, que forman
parte del dispositivo de seguridad de la reja.

b
2.2. Uso de llaves falsas, ganzúas u otros instrumentos
semejantes (art. 440 Nº 2 CP)
El rompimiento de la barrera de protección en este caso es de carácter ficto, pues se hace
burlando los medios de protección y no destruyéndolos. Dicho medio es la cerradura, artificio
construido para ser fijado en puertas, ventanas, tapias o paredes, que impide que ellas se abran
si no se usa el dispositivo mecánico diseñado al efecto: la llave.

No hay cerraduras en los cierros interiores de puertas que no utilizan llave, como por ejemplo un
picaporte, barras, etc. A juicio de ETCHEBERRY, éstos tienen el mismo carácter defensivo que
una pared, por lo que si se superan mediante fractura, se configura la circunstancia analizada al
respecto.22

Tampoco habrían cerraduras (y por ende no habrán llaves falsas) en los dispositivos
electrónicos o magnéticos que impiden la libre apertura de puertas. Su violación mediante
“tarjetas falsas” constituiría, por tanto, sólo una forma de comisión de hurto (no sería el caso de
las tarjetas rígidas perforadas, pues actúan mecánicamente sobre la cerradura indicada, de
modo que cumplen a cabalidad con el concepto de llave). Sin embargo, una reciente
jurisprudencia ha declarado que las tarjetas magnéticas pueden considerarse como llaves, o,
“cuando menos”, como instrumentos semejantes a una ganzúa, toda vez que accionan “el
mecanismo de la cerradura”.23 Para evitar estas dificultades interpretativas, el CP español de
1995 dispone en su art. 239 inc. final que se consideranPage 343llaves las tarjetas magnéticas
o perforadas, y los mandos o instrumentos de apertura a distancia.

b
2.2.1. Llaves falsas
A falta de concepto legal, ETCHEBERRY las define como las que siendo llaves propiamente
tales, esto es, instrumentos que hacen funcionar el mecanismo de una cerradura, “no son
verdaderas”.24

Para nosotros, llave verdadera es la que corresponde, en su origen, al mecanismo de la

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cerradura de que se trata y se encuentra destinada por los habitantes del lugar a dicho efecto.
Por lo tanto, serían falsas:

i) Las llaves verdaderas que hubieren sido sustraídas;

ii) Las llaves verdaderas y maestras no utilizadas (y desconocidas) por los moradores;

iii) Las que corresponden a otras cerraduras; y

iv) Las supernumerarias, esto es, aquellas que aun correspondiendo a la cerradura que violan
no han sido destinadas por sus moradores al efecto, porque desconocen su origen (se han
duplicado sin su consentimiento).

Algunos problemas especiales se presentan respecto a las siguientes categorías:

b
2.2.1.1. Llave extraviada
LABATUT estima que no se trata de llave falsa, sería un “vacío de la ley, imputable al
casuismo”:25 si es accidentalmente encontrada por el autor del delito, no hay sustracción,
aunque sí una apropiación. Se objeta este punto de vista, ya que por estar extraviada ha perdido
el destino que le había dado su poseedor (coincidente con su objeto natural).

b
2.2.1.2. Llave dejada en un lugar seguro
Tal es el caso del propietario que deja una llave “oculta” en un lugar para que otra persona, que
comparte su secreto, o él mismo la pueda utilizar. El problema se presenta cuando ésta es
encontrada por un tercero distinto de aquel que conocía el ocultamiento. Se-Page 344gún
NÚÑEZ, hay sustracción de llave, puesto que se encontraba aún en la esfera de protección o
resguardo del propietario,26 lo que se admite, a menos que las haya dejado ostensiblemente a
la vista o al alcance de cualquiera, caso en el cual el propietario ha puesto el riesgo de que se
utilice indiscriminadamente por cualquiera y sin resguardos su casa, del mismo modo como si
dejase abiertas las puertas.

b
2.2.1.3. Llave indebidamente retenida
Piénsese en la persona que se niega a restituir la llave a quien se la dejó por encargo. Idéntica
situación se presentaría en el supuesto de quien obtiene la entrega de la llave por engaño.
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Aplicando el esquema que hasta el momento hemos desarrollado, se trataría de llave falsa, si ha
sido indebidamente retenida. Para el caso del engaño, si éste consiste en suposición de nombre
o seducción de doméstico, de todos modos se configuraría el robo con fuerza en las cosas del
art. 440 Nº 3. Pero si es una situación diferente y el engaño recae en el propietario o legítimo
tenedor, sólo habría hurto, a menos que se haya exigido su devolución y ésta no se efectúe.

b
2.2.1.4. Llave del empleado facilitada a un tercero
En cuanto a la llave de la empleada prestada a otro (piénsese en la situación de un sirviente que
entrega el original que ha recibido de su patrón a un tercero y conserva en su poder el
duplicado), hay que tener presente el carácter funcional del concepto de llave falsa, su calidad
de supernumeraria. Sólo la que está en poder del empleado es la verdadera, en cuanto fue
destinada por el dueño a ello (no es relevante que se trate del original o duplicado). Por lo tanto,
también sería llave falsa si este sirviente presta momentáneamente la llave a un extraño sin
consentimiento del dueño. Si las emplea el propio empleado, sería un caso de hurto agravado
por abuso de confianza.

b
2.2.1.5. Llave del arrendador / arrendatario
Finalmente, respecto de la llave del arrendador, hay que distinguir: si la llave está en poder del
arrendatario con conocimiento del arrendador, se trata de llave verdadera; si no se cuenta con
dicho conocimiento-consentimiento, es llave falsa, y viceversa.

Page 345

b
2.2.2. Uso de ganzúa u otro instrumento semejante
Debe tratarse de un instrumento que, sin ser llave propiamente tal, permita abrir la cerradura
(“alambre fuerte y doblado por una punta, a modo de garfio, con que, a falta de llave, pueden
correrse los pestillos de las cerraduras”, según el Diccionario). Los otros instrumentos
semejantes serían, siguiendo a LABATUT, “los que permiten abrir sin violencia una cerradura,
poniendo en movimiento su mecanismo”, como sería “un cortaplumas, por ejemplo”.27

Si la ganzúa rompe la puerta, se produce también fractura, y de todos modos habrá un robo con
fuerza. Lo mismo vale para todos los instrumentos que se aplican sobre la cerradura para
destruirla o forzar los medios de protección de puertas y rejas (picaportes, candados, cadenas,

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etc.): aunque no se consideren ganzúas, pueden quedar comprendidos en la efracción, y de


todos modos habrá un delito de robo con fuerza, pero por escalamiento.

b
2.3. El engaño del art. 440 Nº 3 CP
Son tres las hipótesis contempladas en esta forma de rompimiento ficto de barreras:

b
2.3.1. Seducción de trabajador de casa particular
En primer lugar, hay que determinar la clase de seducción de que se trata. El CP nada dice al
respecto, ni tampoco hay referencias en las actas de la Comisión Redactora. Según
ETCHEBERRY, esta seducción consistiría en “conquistar la voluntad de un doméstico para
lograr acceso al lugar del robo”.28 El diccionario de la RAE define la acción de seducir como
“engañar con arte; persuadir suavemente al mal”, o “embargar o cautivar el ánimo”. Por lo tanto,
la connotación sexual que tiene la voz seducir vulgarmente no se aplica necesariamente a estos
supuestos.

En segundo lugar, se requiere precisar el propósito de hurtar y la participación del trabajador.


Este último no debe conocer los objetivos del hechor, puesto que la idea de seducir implica que
el trabajador da acceso al lugar por engaño. Las situaciones especiales que se pueden
presentar son las siguientes:

Page 346

i) El trabajador de casa particular deja entrar a su amante, en la creencia que es para consumar
sus propósitos amorosos. El sujeto ingresa al domicilio por vía destinada al efecto, pero una vez
que ha satisfecho su primer objetivo, comienza a sustraer cosas, por ejemplo, al salir de la casa.

Para determinar el delito perpetrado, hay que estar al propósito que el hechor tenía en el
momento de entrar a la casa. Si éste era de carácter amoroso, pero una vez en el interior el
sujeto decide sustraer pertenencias del hogar en que trabaja su amante, habrá hurto.29 En caso
contrario, robo con fuerza.

ii) El trabajador de casa particular deja entrar a su amante, conociendo el propósito de éste. La
seducción ha llegado a consistir en inducción para delinquir juntos y repartirse entre sí los
beneficios que de ello provengan. Varias son las posibilidades que podemos barajar:
Considerar que el extraño participa del hurto del art. 447 Nº 1 CP, en atención a que actúa junto
a un agente del hurto de confianza; o simplemente, de los arts. 432/494 Nº 19 CP. En cuanto al
trabajador, se plantea igualmente la cuestión, pero esta vez haciéndolo partícipe del art. 440 Nº
3 CP; o bien, estimar que cada uno comete un delito distinto.

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De plano debemos rechazar la posibilidad de considerar al trabajador de la casa particular


copartícipe del art. 440 Nº 3 CP. Según lo dicho anteriormente, éste requiere que el sujeto
engañe al sirviente, consiguiendo por esta vía la entrada al lugar. Si hay colusión entre ambos,
no habría engaño. Si en este caso el sujeto entra por vía destinada al efecto (ej., se le deja
abierta la puerta), habría un delito de hurto del art. 432 para ambos, pero aplicándole al
empleado la agravante genérica de abuso de confianza (art. 12 Nº 7 CP). Si en la situación
anterior se le deja al extraño abierta la ventana –vía no destinada al efecto–, estaríamos frente al
robo del art. 440 Nº 1 CP. Para el trabajador habría que considerar, nuevamente, la agravante
genérica de abuso de confianza.

En relación también a la seducción y al resto de las modalidades de “entrar” del art. 440, el robo
con fuerza en las cosas en lugar habitado se presenta como un tipo mixto alternativo: con
independencia del número de modalidades que se presenten, siem-Page 347pre habrá un único
delito. Piénsese en el supuesto de que la seducción consista en dejar abierta la ventana, quitar
las trancas de las puertas, etc.

b
2.3.2. Usar el favor de nombres supuestos
Esta es una clase de engaño que puede o no recaer en el trabajador de casa particular. Usar
nombre supuesto, según ETCHEBERRY, no impone exigir que se utilice un nombre
propiamente tal, bastando que se diga, por ejemplo, “soy el primo del dueño”, “soy el gásfiter”.30
Lo que el sujeto se atribuye con esto es una identidad falsa, que puede consistir no sólo en el
nombre propio, sino en el que se le da a las cosas o personas, pudiendo incluso ser un apodo o
cualquier otro sustantivo que la designe, pues la voz nombre en el Diccionario no se limita al
que se inscribe en el Registro Civil.

b
2.3.3. Entrar con simulación de autoridad
ETCHEBERRY exige que se trate de simular a una autoridad habilitada para entrar a una casa,
revestida de apariencias externas, como un uniforme, documentación, etc.31 De este modo,
asimila esta clase de engaño con su concepto de estafa, particularmente con su interpretación
de la variante de “atribuirse poder” del art. 468, entendiendo que ello necesita una cierta “puesta
en escena”, que vendría a ser usar documentación falsa, vestir un uniforme, etc., haciéndolo
extensivo al art. 440 Nº 3 CP.

A nuestro juicio, dicho requisito parece excesivo: se le pide demasiado a los moradores para
protegerse de un robo. Además, hay que ser cauteloso en cuanto a las apariencias externas,
pues se puede simular ser alguien (incluso una autoridad) sin vestirse como tal (de hecho, entre
nosotros, sólo los miembros de Gendarmería, la Policía de Carabineros y las Fuerzas Armadas
usan uniforme, y no en todo momento y lugar). Tal vez es razonable exigir una identificación u
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otro elemento similar, pero ello también puede ser innecesario, dependiendo de las
circunstancias concretas del caso. Lo que la ley pretende evitar es la “entrada” de personas
extrañas a un lugar habitado. Así, cuando el aparentar nombres o la simulación de autoridad se
uti-Page 348liza para “entrar” a una casa, estamos ante un robo con fuerza (p. ej., si se dice: “soy
un receptor judicial y vengo a embargar y retirar las cosas de su hogar”, mostrando una orden
falsa de embargo); pero si el engaño sólo tiene como finalidad obtener la entrega de una cosa,
sin entrar al lugar habitado (esto es, sin poner en un riesgo mayor a los moradores), sería una
estafa de los arts. 473 ó 468, según las modalidades de la acción (p. ej., si se dice: “soy un
receptor judicial y le ordeno que me entregue un televisor marca tanto”, mostrando una orden
falsa de embargo; si la entrega se realiza y el supuesto receptor no “entra” al lugar habitado,
desaparece el peligro para los moradores y, por tanto, sólo cabe apreciar estafa).

Lo mismo vale –contra la opinión de LABATUT–32 cuando se dice “déjeme entrar, que el dueño
me envió a buscar tal cosa”, pues se entra a favor de nombre supuesto, lo que según el
Diccionario significa tanto actuar “con ayuda de” esa falsa identidad, como aparentar actuar “en
beneficio o utilidad de alguien” supuesto, en este caso, el dueño de casa.

B
Concursos y porte de utensilios conocidamente destinados
al robo (art. 445)
La multiplicidad de circunstancias que se contemplan en esta clase de delitos hace posible
combinaciones concursales inesperadas, como el caso del sujeto que entra a una casa
intentando abrir la puerta con llave falsa, pero aquélla está abierta. En tal situación no hay delito
de robo, pero sí hurto. Además habría que considerar el delito del art. 445 CP relativo al porte de
la llave falsa. Y a la inversa: si el sujeto en lugar de emplear una llave, ingresa al lugar mediante
escalamiento, estando la puerta abierta, sí habría delito de robo.

Más relevantes son los problemas que podrían producirse entre las figuras del art. 440 y el delito
del art. 445, que castiga con la pena de presidio menor en su grado mínimo “al que fabricare,
expendiere o tuviere en su poder llaves falsas, ganzúas u otros instrumentos destinados
conocidamente para efectuar el delito de robo y no diere descargo suficiente sobre su
fabricación, expendición, adquisición o conservación”.

Page 349

En cuanto a su naturaleza jurídica, el art. 445 CP no contiene un único delito con diversas
hipótesis o varios delitos distintos, sino más bien un delito de emprendimiento, donde lo que se
castiga es una actividad criminal que tiene determinadas varias etapas, cada una de las cuales
se puede castigar en forma aislada, pero si se establece que todas ellas han sido realizadas por
el agente, sólo se estima cometido un único delito.

Tampoco se trata únicamente “de actos preparatorios con relación a un robo futuro, del que
todavía no hay comienzo de ejecución”,33 pues no es alguno de los casos previstos en el art. 8º

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CP (proposición y conspiración para cometer un crimen o simple delito), y puede cometerse aun
por personas que no van a cometer un delito de robo determinado.

En definitiva, el art. 445 CP es un caso de acto anterior copenado regido según el principio de la
consunción, por lo que su punibilidad queda absorbida por la del delito de robo con fuerza en
las cosas más grave que se comete. Así, el que fabrica una ganzúa y entra a un lugar habitado a
robar comete el respectivo delito de robo. Pero si este mismo sujeto se desiste, y sale de dicho
lugar portando la ganzúa y es aprehendido por la policía momentos después cargándola,
resurge la punibilidad por el art. 445 CP, que no puede considerarse ya “copenado” por una
tentativa desistida impune.

a
Tipicidad del delito del art. 445
Objeto material de este delito son las llaves falsas, ganzúas, u otros instrumentos destinados
conocidamente para efectuar el delito de robo. A partir de esta circunstancia ETCHEBERRY
deduce que se trata de un delito de peligro concreto.34 Admitimos tal calificación, siempre que
se entienda que lo concreto aquí no es el futuro robo a realizar con estos objetos, sino la
idoneidad de éstos para cometer el delito de robo en general, esto es, el peligro que su porte o
tenencia representa.

En cuanto a la conducta, tres alternativas contiene este delito, que pueden realizarse o no
simultáneamente o durante un período de tiempo determinado:

Page 350

i) Fabricar: Según el diccionario de la RAE, significa producir objetos en serie, generalmente por
medios mecánicos. Se excluiría, de acuerdo a esta definición, la elaboración artesanal. Sin
embargo, este no es el sentido dado por el legislador, ya que en su acepción la fabricación sí
incluiría esta última (la elaboración).

ii) Expender: de acuerdo a este mismo diccionario, expender es básicamente vender; en


especial, al menudeo o por menor.

ii) Tener: consiste en la aprehensión material de un objeto, que puede ser directa o indirecta.

La ley exige, además de la tenencia, porte o fabricación, que “no se den descargos suficientes
sobre la fabricación o expendio de que se trata”. De acuerdo a la interpretación de
ETCHEBERRY estos descargos se refieren a la exculpación personal del sujeto sospechoso y
pone como ejemplo los casos de error o coacción.35 De ser así, la alusión del legislador no sólo
sería superflua y redundante, sino que importaría, además, la necesaria instrucción de un
sumario criminal o una investigación en forma contra el portador. Por eso es que el requisito
señalado debe entenderse como un elemento normativo del tipo, que puede desde ya evitar la
persecución penal, llamando la atención del juez (y sobre todo de la policía) acerca de la
posibilidad real de que el porte de dichos instrumentos esté justificado, operando la exclusión de

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la punibilidad ya a nivel de tipicidad. Piénsese por ejemplo en el caso de un cerrajero que va por
la calle con sus instrumentos de trabajo y es detenido por la policía: no es necesario un juicio
criminal para decir que el hecho es atípico e inhibir la actuación policial si el cerrajero puede en
el acto dar los “descargos suficientes” a que se refiere la ley.

§3
Robo con fuerza en lugar no habitado

A
Tipicidad: Elementos diferenciadores del robo con fuerza
en lugar habitado
La principal diferencia entre una y otra figura radica en la disminución del riesgo de encuentro
entre quien comete el delito y otras personas, reduciéndose así el peligro que para éstas
representaríaPage 351 la “entrada” a un lugar cerrado de los autores del delito. Este menor
riesgo aparece claramente reflejado en la penalidad del delito, que se reduce a la de presidio
menor en sus grados medio a máximo. A continuación analizaremos los detalles de esta figura.

a
Circunstancia de lugar
La diferencia con el lugar habitado es que aquí no moran personas: No duermen y no hacen su
vida doméstica. Se presume que el riesgo para las personas en estos lugares es menor, de ahí
que la pena asignada sea más baja.

Es irrelevante para la calificación del lugar, que sea utilizado por personas que se encuentren o
no presentes físicamente en el momento de cometerse el delito.

Así, una casa en remodelación puede considerarse “lugar no habitado”, mientras no se destine a
su fin natural.35-a

b
Medios de comisión (la fuerza)
Encontramos en este caso dos clases de fuerza: Una que se emplea para entrar al lugar, y otra
para abrir el mueble donde se encuentra el objeto material del robo. En razón de esto, podemos
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tener el caso de un sujeto que entra al lugar no habitado sin usar fuerza, pero de todas maneras
comete el delito de robo, porque la ha aplicado para sacar la cosa del mueble donde se hallaba.

En el supuesto de que el agente emplee fuerza tanto para entrar como para abrir dichos
muebles se configura un solo delito de robo, ya que se trata de un tipo alternativo.

A continuación veamos específicamente las clases de fuerza:

b
1. Fuerza para entrar

b
1.1. Art. 442 Nº 1 CP: Escalamiento

b
1.2. Art. 442 Nº 3 CP: Uso de llave falsa, etc
Page 352

Con respecto a estos casos, valga lo examinado con ocasión de los arts. 440 Nº 1 y 440 Nº 2
CP.

b
2. Fuerza para abrir

b
2.1. Art. 442 Nº 2 CP: Escalamiento interior
Incluye la apertura de sobres sellados o lacrados y de cualquier clase de muebles y objetos. En
principio, pareciera estar excluida la fractura de ventanas interiores.

b
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2.2. Art. 442 Nº 3 CP: Usar llaves falsas, etc., para abrir los
muebles cerrados
La minuciosidad del legislador en este caso genera nuevos problemas: ¿qué sucede si las
llaves falsas, etc., se emplean para abrir las puertas interiores? No habría delito de robo, sino
hurto. Si dichos instrumentos se usan para abrir los muebles, una vez retirados del lugar del
robo, también sólo se configura el hurto común.

§4
Robo con fuerza en bienes nacionales de uso público y
sitios no destinados a la habitación (art. 443 inc. 1º CP)
La Ley Nº 11.625 de 4.10.1954 introdujo esta variedad de robo con fuerza, imponiéndole igual
pena que la prevista para el robo con fuerza en las cosas en lugar no habitado (presidio menor
en sus grados medio a máximo). En opinión de LABATUT, “la disposición que nos ocupa
persigue como finalidad esencial el castigo de los robos de automóviles, de algunas de sus
piezas o de objetos dejados en ellos, tan frecuentes en la actualidad y que, a falta de un
precepto especial, eran antes calificados de hurtos”.36

Page 353

A
Tipicidad: Elementos diferenciadores con las figuras
anteriores

a
Circunstancia del lugar
Este puede ser bienes nacionales o sitios no destinados a la habitación. A diferencia de los
casos anteriores, la sustracción de la cosa no se comete dentro de un lugar determinado, sino
sobre una extensión de terreno carente de resguardos que impidan la entrada no autorizada.
Esta no estará delimitada si se trata de bienes nacionales de uso público y sí podría estarlo
tratándose de sitio no destinado a la habitación (como sucede típicamente en los predios rurales
delimitados sólo por cercos).

b
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Medios de comisión (la fuerza)


Aquí, a diferencia de lo ya examinado, se refiere a la que se aplica directamente sobre la cosa
objeto del robo –o a los medios que los protegen– y no a la necesaria para entrar al lugar,
siempre que ésta no consista en el mero despliegue de la energía física del autor. Es necesario
utilizar algún medio para ejercer esa fuerza (uso de llaves falsas o ganzúas u otro instrumento
semejante; medios de tracción; escalamiento de postes; uso de instrumentos idóneos para cortar
cables), a no ser que se trate de la fractura de algún medio de protección (puertas, vidrios,
cierros, candados u otros medios de protección). Lo que en definitiva importa es el medio con
que se aprehende la cosa que se sustrae.37

c
Objeto sobre que recae el delito
Esta figura en su inc. primero se refiere “al robo de cosas que se encuentren en bienes
nacionales de uso público o en sitios no destinados a la habitación”; en tanto que el inc.
segundo se refiere ex-Page 354clusivamente a los “cables” o “alambres” del tendido eléctrico o
los servicios de comunicaciones, sea que éstos se encuentren suspendidos de postes o no. Si
están suspendidos de postes, la ley exige para configurar el delito el “escalamiento” (en sentido
natural) de dichos postes; si falta el escalamiento, la fuerza se configura por utilizar “alicates,
cortafríos o, en general, cualquier instrumento idóneo para cortar alambres o cables”.

---------------------------------

[1] MERA, Hurto, 89 s.

[2] ETCHEBERRY III, 316.

[3] MERA, Hurto, 89 s.

[4] Actas, Se. 90, pp. 417 s.

[5] LABATUT / ZENTENO II, 207.

[6] ETCHEBERRY III, 319.

[7] ETCHEBERRY III, 320.

[8] PACHECO III, 331.

[9] ETCHEBERRY DPJ IV, 483.

[10] LABATUT / ZENTENO II, 207.

[11] SCS 13.06.2001 (GJ 252, 131 ss.). ETCHEBERRY III, 320 estima, en cambio, que tales
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lugares, durante la temporada en que no son ocupados, son habitables, pero no habitados ni
destinados a la habitación.

[12] Este es el concepto de dependencia que se recoge en el actual art. 241. 3 CP español de
1995 (“se consideran dependencias de casa habitada (…) sus patios, garajes y demás
departamentos o sitios cercados y contiguos al edificio y en comunicación interior con él, y con
el cual formen una unidad física”), que, a pesar de las críticas doctrinarias, ha permitido una
jurisprudencia constante y más o menos unívoca (cfr. QUINTERO, Comentarios, 500). Entre
nosotros, la idea se encontraba ya en DEL RÍO III, 441.

[13] LABATUT / ZENTENO II, 207.

[14] ETCHEBERRY III, 320.

[15] ETCHEBERRY DPJ II, 485. Cfr. también la reciente SCA San Miguel 25.9.2002 (GJ 267,
149). Es fácil ver la desmesurada extensión que a las ideas de LABATUT han dado los fallos
citados, comparándolos con los ejemplos que éste propone: “dependencias de un lugar
habitado o destinado a la habitación son los patios, jardines, garajes y demás sitios o edificios
contiguos a la construcción principal, en comunicación interior con ella y con la cual forman un
todo” (LABATUT / ZENTENO II, 207).

[15-a] SCA Santiago 19.01.2004 (GJ 283, 192).

[16] SCA Pta. Arenas 13.12.1991 (RDJ t. LXXXVIII, vol. 3º), y SSCA Santiago 2.01.2001 (GJ
247, 166) y 16.03.2001 (GJ 249, 140). La cuestión es más sutil, tratándose de estacionamientos
y patios de edificios en copropiedad, donde, desde luego, ya no existe comunicación directa
(física) con cada una de las moradas que conforman el condominio y, por lo mismo, el riesgo
para las personas se encuentra muy reducido, lo que no ocurriría en pequeños espacios en
copropiedad (tres o cuatro casas que comparten un patio común, p. ej.).

[17] SCA Santiago 8.5.1990 (RDJ LXXXVII), y SCA Pedro Aguirre Cerda 30.12.1992 (RDJ
LXXXIX).

[18] ETCHEBERRY DPJ II, 487.

[19] SCA Valparaíso 1967 (RCP XXVI (1967), 162), cit. por ETCHEBERRY DPJ IV, 379.

[20] ETCHEBERRY III, 325.

[21] ETCHEBERRY III, 326.

[22] ETCHEBERRY III, 326.

[23] SCS de 8.03.2001 (GJ 249, 110 ss.).

[24] ETCHEBERRY III, 327.

[25 ] LABATUT / ZENTENO II, 207.

[26] Ricardo NÚÑEZ, Delitos contra la propiedad, Buenos Aires, 1951, 162.
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[27] LABATUT / ZENTENO II, 208.

[28] ETCHEBERRY III, 329.

[29] Esta parece ser la situación de hecho de la citada SCA Valparaíso 1967 (RCP XXVI, 162).

[30] ETCHEBERRY III, 330.

[31] ETCHEBERRY III, 330.

[32] LABATUT / ZENTENO II, 208.

[33] ETCHEBERRY III, 333.

[34] ETCHEBERRY III, 333.

[35] ETCHEBERRY III, 333.

[35-a] SCA Santiago 19.06.2002 (GJ 264).

[36] LABATUT / ZENTENO II, 209. El art. 443 original del Código establecía una pena
privilegiada para los casos de robo con fuerza en las cosas, independientemente del lugar
donde se hubiesen cometido, si la cuantía de lo sustraído no excedía de cierta cantidad,
disposición de corte liberal y garantista suprimida en la actual redacción.

[37] Sin embargo, en SCS 29.03.1962 (RDJ LIX, 23) se estimó que la simple extracción de un
espejo retrovisor de un automóvil estacionado en la vía pública constituía este delito.

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