El problema del “fraude de ley” en Derecho

penal

Por Eduardo Javier RIGGI

En un Estado de Derecho, donde además rige la

división de poderes y los jueces nos son elegidos
directamente por el pueblo, la creación del Derecho se
encuentra reservada de manera exclusiva a los
legisladores, que están directamente legitimados por la
población, y su aplicación, en cambio, a los jueces.
Por esa razón, la doctrina penal entiende que el
sentido literal posible de los términos constituye el
límite a la interpretación lícita en Derecho penal, ya
que su superación nos sitúa técnicamente en el terreno
de la analogía constitucionalmente prohibida (principio
de legalidad)1. Por lo tanto, los jueces pueden
interpretar lícitamente las leyes penales, aunque ello
ocurra de manera extensiva, mientras no traspasen
aquella barrera, puesto que en dicho caso usurparían
competencias legislativas que constitucionalmente
tienen vedadas. En ese sentido, la justificación
teórica de la legitimidad de las decisiones judiciales
sólo sería posible cuando la sentencia judicial pueda
ser vista como la consecuencia necesaria de la decisión
de otra instancia que directamente se encuentra
democráticamente legitimada, esto es: del legislador.
La estructura del fraude de ley posee dos
rasgos característicos, a saber: 1) el culto formal al

1
Al respecto cfr., por todos, SCHÜNEMANN, “Die Gesetzesinterpretation im Schnittfeld von
Sprachphilosophie, Staatsverfassung und juristischer Methodenlehre”, en el tomo I del Festschrift
für Ulrich Klug, Ed. Günther Colman, editorial Dr. Meter Deubner Verlag GmbH, Köln 1983,
pássim.
1
tenor literal del texto legal -mediante el recurso a la
norma de cobertura-; y 2) la simultánea infracción de
la finalidad de dicha ley –la norma eludida o
defraudada-. Cabe mencionar que esta estructura también
encuentra su reconocimiento en el acervo popular,
concretamente, en la famosa sentencia “hecha la ley,
hecha la trampa”. En estos casos los sujetos pretenden
mostrar su respeto al texto legal de la ley al mismo
tiempo que infringen su finalidad. La estructura del
fraude de ley se presenta con frecuencia en el Derecho
penal, a pesar de que la doctrina a penas le ha
dedicado atención, y ello tiene lugar debido a que
ciertos individuos se aprovechan de los problemas
ontológicos que sufre todo lenguaje natural (vaguedad,
porosidad, ambigüedad, etc.) en el que las normas son
formuladas; concretamente, de los problemas de penumbra
y de los problemas que generan las lagunas axiológicas
en el nivel de las reglas que dan lugar a los fenómenos
de la infrainclusión y de la suprainclusión normativa
(todos ellos serán denominados aquí casos difíciles).
Estos problemas reciben entre los penalistas el nombre
de lagunas de punibilidad -o excesos de la punibilidad-
y presentan, a mi juicio, una identidad estructural. En
efecto, todos ellos se generan desajustes entre el
tenor literal del texto de la regla y sus fines,
provocando el fracaso del razonamiento deductivo, cuya
solución sólo se supera de la mano de la analogía. Por
esa razón, el principio de legalidad se convertía en un
gran obstáculo.
Reconozco que se trata de un tema que, de
entrada, puede sorprender a los penalistas ya que este
tipo de comportamientos serían irrelevantes al

2
encontrar prima facie su respuesta natural en el ámbito
de la atipicidad. En efecto, el comportamiento que no
realiza el tipo, porque lo ha eludido, resulta atípico.
Además, la aceptación de la aplicación del instituto
jurídico-general del fraude de ley, como mecanismo
idóneo para colmar las lagunas de punibilidad que
revela dicha estructura, presentaría un problema de
legitimidad en el ámbito penal. Pues el método de la
equiparación o igualación material, la denominada
Gleichstellung, del que se vale aquel instituto, exige
aplicar analógicamente la norma que ha sido defraudada
al comportamiento que ha evitado el tipo en sentido
amplio; así, el comportamiento atípico sería tratado
como si fuera típico porque aquél, al igual que éste,
infringe la finalidad de la ley, y viceversa. La
ilegitimidad de este proceder radicaría en la
infracción del principio de legalidad, porque con aquél
se admitiría abiertamente la utilización de la analogía
en el ámbito penal.
Veámoslo con un ejemplo: Un tipo penal prevé una
agravación de la pena del robo para cuando éste fuera
cometido mediante el uso de armas. Sin embargo, la
cláusula referida no añade la siguiente coletilla: “u
otros medios igualmente peligrosos”. La vaguedad
extensional que padece la palabra clase “arma” podría
hacernos dudar sobre su extensión2, a la hora de
apreciar dicha agravante en el delito de robo, en el
caso en el que un sujeto intimida a otro diciéndole,
por ejemplo, que si no le entrega sus bienes le

2
Por extensión se entiende la denotación de la palabra, es decir, a qué se denota con esa palabra,
esto es, a la clase de cosas o hechos nombrados por la palabra. Cfr., por todos, N INO,
Introducción3, p. 251.
3
arrojará a la cara el ácido que contiene la botella que
esgrime. Ello nos sitúa ante un problema de penumbra o
laguna de reconocimiento, que tienen lugar en «los
casos individuales en los cuales por falta de
determinación semántica de los conceptos que
caraterizan a un caso genérico, no se sabe si el caso
individual pertenece o no al caso genérico en
cuestión»3. No obstante, nadie dudaría de que el efecto
que causa dicha acción es axiológicamente equivalente
al que se logra con blandir un arma de fuego
persiguiendo la misma finalidad (intimidar al sujeto
para que entregue los bienes)4. Es decir, ambos casos
se encontrarían abarcados por el fundamento de la
agravante, pues la vida e integridad física de la
víctima del atraco correría peligro en los dos
supuestos. Ahora bien, aunque funcionalmente la
utilización del ácido sea evidentemente análoga a la de
un arma, aquél, sin embargo, no es ni un instrumento ni
una máquina para atacar, sino simplemente un líquido
peligroso. Así pues, el sujeto podría alegar la no
concurrencia de la agravante, porque, si bien intimidó
a la víctima, dicha intimidación no fue llevada a cabo
mediante el uso de un arma, sino simplemente a través
de la utilización de un líquido peligroso. El sujeto
argumentaría que la apreciación de la agravante
constituye una aplicación analógica de la ley penal in
malam partem y, en consecuencia, constitucionalmente
prohibida. Es cierto que el razonamiento subsuntivo
(deductivo) fracasa en los casos de vaguedad

3
ALCHOURRÓN/BULYGIN, Introducción, p. 63.
4
Arthur KAUFMANN, Analogie2, p. 28, explica que el legislador sólo le ofrece al juez algunos
ejemplos para el robo agravado y al juez le propone castigar igualmente los casos semejantes, es
decir, los análogos.
4
extensional5 y que el medio adecuado para resolver
dicha indeterminación semántica sólo se encuentra en la
analogía6; de hecho la propia doctrina recurre al
concepto de “arma impropia” para evitar la impunidad
(considerando la utilización de un objeto que no es
arma como si lo fuera). Sin embargo, no menos cierto
resulta que el triunfo de aquella argumentación formal
-concretamente, que estamos frente a una aplicación
analógica- burlaría con claridad la finalidad de la
norma, a la par que dejaría el sinsabor de la
injusticia en boca de todos. Existen muchos otros
problemas de indeterminación lingüística (como pueden
ser la ambigüedad, la textura abierta y los parecidos
de familia) en los que se vuelve a reproducir esta
misma problemática, pero ello excede el marco de esta
ponencia. Aquí simplemente conviene apuntar que, ante
las lagunas referidas, surge la pregunta de dónde se
encuentran los límites admisibles de la interpretación
de la ley penal, porque necesariamente entran en juego

5
Así, HART, Harv. L. Rev. vol.71, Febrero 1958, nº 4, p. 607-608, explica que la aplicación de las
reglas legales en las zonas de penumbra a casos específicos no puede ser una cuestión de
deducción lógica, es decir, de razonamiento deductivo. Aunque por generaciones ha sido apreciado
como la justa perfección del razonamiento humano. En estos casos, no puede servir aquél
razonamiento como modelo para los jueces ni para nadie que deba subsumir el caso particular en
la regla general. En esta zona no se puede salir únicamente con la deducción. De eso se sigue que
si los argumentos legales y las decisiones legales de las cuestiones de penumbra quieren ser
racionales, esta racionalidad debe descansar en otro tipo de relación que la lógica que existe
respecto de las premisas; MARMOR, Interpretation2, p. 98; BREWER, Harv. L. Rev. 923, 1995-1996,
p. 994 y 997; A LCHOURRÓN, Isonomía nº 13/Octubre de 2000, p. 29.
6
Así, BREWER, Harv. L. Rev. 923, 1995-1996, p. 993 y 997, entiende que la vaguedad en los
textos jurídicos es uno de los principales disparadores -de hecho tal vez el más común- de
contextos de dudas en los que los interpretes legales piden oficialmente el recurso al argumento
ejemplar, es decir, al razonamiento analógico; SALGUERO, Argumentación jurídica por analogía,
p. 215, a pesar de reconocer la prohibición legal en el ámbito del DP de la aplicación analógica de
la ley, apunta que su aplicación podría plantearse en los casos de lagunas de reconocimiento donde
la vaguedad de los términos juega un importante papel hermenéutico. También explica cómo el
legislador español a través de definiciones disyuntivas -como ejemplo, ofrece el art.192.2 CP- ha
logrado reducir aquélla para evitar la aplicación analógica de los jueces.
5
consideraciones analógicas en razón de que en estos
supuestos falla el razonamiento subsuntivo (deductivo).
Con respecto a los problemas de
infrainclusión, que tienen lugar cuando el universo de
casos genérico contemplado en el texto legal deja fue
de éste casos que sí deberían haber sido incluídos
conforme a su razón justificante, cabe citar como
ejemplo uno que tuvo lugar en la República Argentina en
relación con el art. 153 CP que tipificaba “la
violación de secretos” con anterioridad a la sanción de
la Ley nº 26388 -4/06/2008- promulgada el 24/06/2008
que modificó, entre otras disposición, la norma
referida tipificando los delitos informáticos. La
disposición anteriormente citada indicaba que «será
reprimido con prisión de quince días a seis meses, el
que abriere indebidamente una carta, un pliego cerrado
o un despacho telegráfico, telefónico o de otra
naturaleza que no le esté dirigido; o se apoderare
indebidamente de una carta, de un pliego de un despacho
o de otro papel privado, aunque no esté cerrado; o
suprimiere o desviare de su destino una correspondencia
que no le esté dirigida. Se le aplicará prisión de un
mes a un año, si el culpable comunicare a otro o
publicare el contenido de la carta, escrito o
despacho». Frente al texto legal referido, la violación
de e-mails o correos electrónicos produjo dudas acerca
de su subsunción. Obviamente cuando el legislador
argentino tipificó en los albores del siglo pasado esta
conducta no existía en el mundo este medio de
comunicación, que revolucionó las comunicaciones y
sustituyó en gran medida a la misiva de puño y letra.
También resulta patente que la protección de los e-

6
mails se encuentra a todas luces dentro de la finalidad
de la norma referida, en el sentido de que si el
legislador hubiera conocido esta modalidad también la
hubiera incluido en este precepto. Sin embargo, la ley,
por los motivos expuestos, en ningún momento hace
referencia a los e-mails o correos electrónicos. En
consecuencia, aquel problema de conocimiento degeneró
en una laguna axiológica en el nivel de la regla, pues,
si bien con la palabra carta no puede denotarse al e-
mail, violar el correo electrónico supone lo mismo que
violar una misiva, mereciendo, en consecuencia,
idéntico tratamiento. En ese sentido, la Sala IV de la
Cámara Criminal y Correccional de la Capital Federal
sostuvo que la violación del correo electrónico debe
equipararse a la violación de correspondencia
tradicional -escrita en papel- y que, por lo tanto,
dichas conductas eran típicas. Sin embargo, en la
jurisprudencia también se ha sostenido lo contrario:
que existe un vacío legal y que, en consecuencia, debe
absolverse a los sujetos que se vean incursos en tales
hechos, porque la ley no recoge expresamente el término
correo electrónico o e-mail. En el fondo, la
argumentación se mueve en el ámbito de la prohibición
de la aplicación analógica de la ley penal. Porque el
sujeto podría argumentar que la ley sólo se refiere a
cartas y que aplicar dicho concepto al correo
electrónico supone efectuar un procedimiento analógico
que se encuentra prohibido en el DP7. Naturalmente, el
triunfo de esta última postura permitiría la
vulneración de la finalidad de la norma y, al mismo

7
Cfr. “Jurisprudencia sobre la violación de e-mails. Un delito equiparable a una violación de una
carta”, en el Diario Clarín del jueves 11 de mayo de 2006.
7
tiempo, alentaría a los sujetos a aprovecharse de los
desequilibrios existentes entre la letra de la ley y su
finalidad8.
Por otro lado, en el ámbito de las causas de
justificación, frente al problema de la infrainclusión,
el reconocimiento de eximentes supralegales, mediante
el recurso a la analogía in bonam partem, beneficia al
sujeto que bajo su manto se ampara a costa de tipificar
judicialmente comportamientos que legalmente no lo
9
estaban . Esto último, ¿sería constitucionalmente
viable?
Por su parte, la suprainclusión ocurre cuando
ciertas conductas se encuentran incluidas en la regla,
pero deberían estar fuera de ésta, en atención a su
razón justificante10. El supuesto de hecho contemplado
en la regla, en virtud de la generosidad de su tenor
literal, sólo podría excluirse del ámbito de aplicación
de la norma teniendo en cuenta la finalidad de la
regulación, mediante una reducción teleológica11. A
pesar de que semejante procedimiento en el ámbito penal
debería ofrecer reparos de orden constitucional, porque
no puede ocultarse que cada limitación de una causa de
justificación legalmente tipificada crea el castigo de
los casos que sin dicha limitación se encontrarían

8
El Legislador argentino pretendió resolver esta laguna por medio La Ley nº 26388 sustituyendo
el epígrafe “Violación de Secretos”, del Capítulo III, del Título V, del Libro II del Código Penal,
por el siguiente: “Violación de Secretos y de la Privacidad”; asimismo, modificó, entre otras
disposiciones, el art. 153 tipificando lo siguiente: «el que abriere o accediere indebidamente a
una comunicación electrónica….».
9
JAKOBS, AT2, 4/44, pp. 88-89.
10 Así, SILVA SÁNCHEZ, “Sobre la “interpretación” teleológica en Derecho Penal”, pp. 377 y s.;
KREY, Studien, p. 25, denomina a este tipo de lagunas “verdeckte Lücken”, es decir, lagunas
ocultadas, y explica que éstas existen cuando una norma comprende en su ámbito de aplicación
casos que van mas allá de su ratio, indicando que el medio adecuado para su rellenado lo
constituye la reducción teleológica, que consiste en la aplicación del Derecho praeter legem.
11
Cfr. LARENZ/CANARIS, Methodenlehre3, pp. 152-153 y 210 y ss.
8
justificados12, la doctrina admite las restricciones
ético-sociales a la legítima defensa. Asimismo, en el
ámbito de la tipicidad puede predicarse de las
reducciones teleológicas que tienen lugar en el ámbito
de la tipicidad a través de los criterios tópicos
ofrecidos por la teoría de la imputación objetiva. En
efecto, comportamientos que realizan literalmente el
texto del tipo penal terminan siendo atípicos en virtud
de aquellos criterios.

En mi tesis doctoral me encargué de analizar cómo

los penalistas habían abordado y resuelto los problemas
que revelaba aquella estructura en su propio campo
(actuar en lugar de otro, autoría mediata, comisión por
omisión, provocación de situaciones justificantes o de
exclusión de la responsabilidad penal, delito fiscal,
etc); cuestión que aquí por razones de tiempo no puedo
abordar. Dicho examen transversal me ayudó a obtener
algunos factores en común, entre todos los institutos
estudiados, que permitieron trazar una teoría general
para afrontar este problema en el ámbito penal.
En ese estudio se concluyó que la dogmática
jurídico-penal, al igual que Jourdan en “El burgués,
gentilhombre” de Molière hablaba prosa sin saberlo,
utiliza inconscientemente la metodología desarrollada
por el instituto jurídico-general del fraude de ley,
para afrontar los problemas que, en Derecho penal,
ofrece su estructura. A mi juicio lo más sorprendente
consistió en ver que el trabajo dogmático nunca fue
asociado con este instituto-jurídico general, en
atención al innegable parentesco metodológico existente

12
JAKOBS, AT2, 4/44, pp. 88-89.
9
entre éste y el modo que utilizan los penalistas para
comprobar la presencia de un injusto material. Es
decir, cuando desde el instituto jurídico-general se
habla de la finalidad de la ley, en el ámbito penal se
está aludiendo, en realidad, a la finalidad del
supuesto de hecho que nos remite a la norma de
comportamiento. Por eso, la infracción de la finalidad
de la ley significa, en términos jurídico-penales, la
infracción de la norma de comportamiento que da lugar a
la existencia de un comportamiento materialmente
injusto, merecedor de pena. La doctrina penal se ha
preocupado, desde siempre, por la infracción de la
finalidad de la norma, es decir, por la infracción de
la norma primaria porque resulta central para la
afirmación del injusto. Este parentesco metodológico
permite explicar asimismo dos cuestiones:
1) por qué la dogmática y la jurisprudencia penal
opera intuitivamente con los mismos códigos de aquel
instituto jurídico-general;
y 2) que era innecesario recurrir a este instituto
jurídico-general ya que el propio trabajo dogmático se
erigía en el mejor instituto contra el fraude de ley al
ser Gleichstellung en estado puro.
Sin embargo, que la dogmática penal se
retroalimente de sus propias deficiencias, porque los
casos difíciles ponen a prueba sus formulaciones
estimulando y despertando su pretensión hacia la
completitud, y que haya podido superarlas utilizando
inconscientemente el instituto jurídico-general del
fraude de ley no legitimaba, de por sí, todo el trabajo

10
dogmático13. En efecto, todavía faltaba demostrar la
legitimidad de la utilización inconsciente de la
Gleichstellung, que seguía encontrando una fuerte traba
en la prohibición de analogía. No obstante, después de
todo lo comprobado, resultaba difícil negar la
legitimidad de este instituto jurídico-general en
nuestro ámbito porque ello invalidaría ipso facto la
legitimidad de todo trabajo dogmático que no
consistiera simplemente en repetir como un autómata las
palabras de la ley.
En el trabajo de investigación, se intentó mostrar
la existencia de razones político-criminales,
filosófico-políticas y derivadas de la teoría de la
pena que autorizaban la lucha contra el fraude de ley
en materia penal. Asimismo se definió al fraude de ley
penal como aquella evitación del tipo penal, en sentido
amplio, que infringe la finalidad del texto legal, esto
es, la norma de comportamiento, y que provoca un
injusto material merecedor de pena, gracias a los
problemas de penumbra, que padece todo lenguaje
natural; y a las lagunas axiológicas en el nivel de la
regla, ocasionadas por los problemas de infrainclusión
y de suprainclusión que sufre toda norma general.
También se buscó formular una propuesta metodológica
alternativa a la ofrecida por la doctrina mayoritaria,
que permitiría superar el obstáculo que anteriormente

13
Como ejemplo basta los problemas dogmáticos que suscitó la figura de la autoría mediata.
Según la teoría objetivo formal, autor era quien de propia mano realizaba los elementos del tipo. El
resto de sujeto que no intervenían en la fase ejecutiva eran considerados partícipes. Asimismo, el
principio de la accesoriedad extrema de la participación exigía la presencia de un injusto completo
(antijurídico y culpable) para poder castigar la participación. Así, el sujeto que se valía de
inimputables que cometían el hecho delictivo debían quedar impunes. Algunos partidarios de la
teoría objetivo formal, terminaron excepcionando el criterio de autoría para evitar esta laguna de
punibilidad. De esa manera, el sujeto que no realiza el hecho por encontrarse distanciado de su
ejecución, al valerse de otro inculpable que sí lo hace, puede ser considerado como si
efectivamente lo realizara de propia mano (¡viva la analogía!).
11
supuso la prohibición de analogía para la admisión del
instituto jurídico-general del fraude de ley. Esta
propuesta alternativa validaría además el trabajo
dogmático creativo que, inconscientemente, se nutre de
este instituto; aunque sus propuestas sólo serán
legítimas de lege lata, si se respetan los límites
metodológicos aquí trazados.
Las aportaciones que la filosofía analítica ofrece
sobre el conocimiento del lenguaje permitieron obtener
una dimensión más realista y, a la vez, optimista del
principio de legalidad. En efecto, por un lado,
ayudaron a contemplar la imposibilidad ontológica de
obtener una ley absolutamente determinada debido a que
el grado de indeterminación que padece todo lenguaje
natural destruye esa ingenua pretensión. Por lo tanto,
resulta ontológicamente irremediable que el texto legal
quede en cierta medida incompleto. Siguiendo a KREY, la
máxima autoridad alemana en cuestión de legalidad, la
ley penal constituye un proyecto a reglamentar por los
jueces14. Ello me obligó a afirmar que el sentido
literal posible de los términos, a diferencia de la
opinión mayoritaria, nunca podría convertirse en un
límite allí donde justamente lo pierde, porque reina su
indeterminación (la opinión mayoritaria incurre en una
clara contradictio in terminis). Sin embargo, aquella
corriente filosófica, siguiendo el modelo de los tres
candidatos (el positivo, el negativo y el neutro),
14
KREY, Studien, p. 113, señala que «las leyes como normas de determinación y de valoración no
son sólo más que proyectos de reglamentación, que necesitan de la concretización que complete la
norma mediante la creación del derecho judicial del caso; y, al mismo tiempo, autorizaciones
legales al juez para perfeccionar la norma como “perfección del derecho en el marco de la norma
que debe aplicarse”. Por eso, la norma jurídica se caracteriza como el marco de reglamentación»;
sobre la falta de completitud de la ley “Die Unfertigkeit des Gesetzes”, véase Arthur KAUFMANN,
Rechtsphilosophie2, pp. 55, 91 y s., aunque su visión, a nuestro juicio, nos conduciría a la sola
existencia de casos difíciles.

12
enseña la posibilidad de comunicarnos y de seguir
reglas, a pesar del gran grado de indeterminación que
tiene el lenguaje, lo cual podemos fácilmente comprobar
con nuestra experiencia cotidiana. En efecto, es
posible obtener un núcleo lingüístico de certeza, esto
es, se puede lograr cierta determinación, dentro de la
indeterminación que cabe, que no necesita de
interpretación alguna (la existencia de casos claros).
In claris non fit interpretatio, debido a que en los
casos claros la ley se aplica por el mero contacto.
También se puede obtener una zona negativa donde se
sabe con seguridad que dicho concepto no será
aplicable. En cambio, en los casos difíciles, al
fracasar el modelo subsuntivo -el razonamiento
deductivo-, empieza la tarea interpretativa que no es
otra cosa que una labor puramente analógica. La
interpretación no termina allí donde empieza la
analogía, sino que justamente nace con ésta, pues
consiste en analizar si el caso difícil tiene
similitudes relevantes con el fácil, que permitan
aplicarle las mismas consecuencias jurídicas que a este
último, puesto que éstas resultan axiológicamente
previsibles para el ciudadano. Si bien el texto legal
no se encuentra completo, ofrece una pauta valorativa a
seguir, el caso claro, que permite concretar el margen
dudoso que encierra el texto. De esta manera, partiendo
del caso claro, deberá determinarse la semántica del
texto legal (la semántica paradigmática o ejemplar). El
legislador cumpliría con el mandato de determinación en
la medida en que pudiera otorgar al menos algún caso
claro; en caso contrario, el texto legal sería
inconstitucional. Esto supone admitir que el legislador

13
debe delegar necesariamente en el juez por razones
funcionales la concreción del texto legal, ya que el
conocimiento que tiene el legislador sobre la
limitación ontológica del medio que utiliza -su
indeterminación actual y potencial- y su inactividad e
imposibilidad en la toma de medidas tendientes a
paliarlos obligan al juez a completar el texto legal
inacabado para hacerlo operativo y evitar la saturación
de la administración de justicia a la que llevaría la
consulta directa al parlamento (como ocurrió en el caso
Austriaco).
Aquella delegación convierte al juez en el
mandatario del legislador. Sin embargo, el juez no
tiene plenos poderes para legislar libremente (el juez
no hace directamente la democracia), sino que debe
seguir la concreción del texto legal guiado por el caso
claro. El juez se encuentra democráticamente legitimado
en esta actividad concretizadora, porque al cumplir el
mandato, siguiendo la valoración del caso claro,
aquélla puede ser vista como la verdadera expresión de
la voluntad de su mandante que es quien, en definitiva,
posee la representación popular. El juez al cumplir con
su mandato concretiza el texto legal, determinado su
semántica de modo ejemplar; esto es, a partir del caso
paradigmático. Por ello, los jueces no sólo aplican la
ley, sino que la perfeccionan buscando el Derecho al
concretizar el texto legal. En estos casos, la labor
del juez continental se asemeja a la que realiza el
juez anglosajón.
El juez que, al cobijo de argumentaciones
formales, impide la imposición de la voluntad del
legislador incumple con su mandato. En consecuencia,

14
deberá rendir cuentas; exigiéndosele eventualmente
responsabilidad jurídico-penal por prevaricación.
Gracias a la propuesta aquí formulada, la
percepción de la analogía cambia radicalmente en el
Derecho penal, puesto que, de ser una amenaza para la
libertad del ciudadano, pasa a convertirse en un
mecanismo garantístico necesario para su vida en
sociedad que le permite determinar sus ámbitos de
libertad. En efecto, por un lado, se encuentra a su
disposición, brindándole orientación ya que le permite
precisar lo que le exige y prohíbe el ordenamiento,
esto es, lo que puede esperar de éste; asimismo, por el
otro, se convierte en un mecanismo de control en su
manos contra la arbitrariedad judicial, puesto que,
como sólo será previsible aquello que resulta analógico
con el caso claro, gracias a la analogía, puede
controlar la rendición de cuentas del mandato. Por esa
razón, el juez no sólo no tiene prohibido hacer
analogía en los casos difíciles, sino que justamente se
encuentra constitucionalmente obligado a efectuarla,
pero de manera correcta; en efecto, sólo así podrá dar
debido cumplimiento al mandato que le fue delegado. Por
esa razón, la analogía constituye “herramienta de oro”
en manos del ciudadano que le permite censurar
cualquier aplicación judicial de la ley arbitraria. En
el fondo, el ciudadano podrá exigirle al juez, gracias
a la analogía, la rendición de cuentas del mandato que
a este último le otorgó el legislador. La cara
garantística de la analogía se ve con claridad en el
caso del delito fiscal, pues despeja la duda acerca de
la extensión del verbo típico defraudar a los
comportamientos en fraude a ley tributaria. En efecto,

15
si se parte del caso claro, esto es, de la simulación,
en absoluto puede accederse de manera previsible al
castigo penal de los comportamientos cometidos en
fraude a la ley tributaria en el ámbito del delito
fiscal, porque no es posible encontrar entre ambos
supuestos algún punto de equiparación análogamente
relevante. De ello se deriva que los comportamientos en
fraude de ley no momentáneos deberán quedar impunes,
cuando no se le pueden extender por analogía las
consideraciones axiológicas derivadas del caso claro.
En mi tesis también se ha mostrado que la analogía
se convierte en un deber jurídico-constitucional del
juez cuando lo que está en juego es la subsistencia del
fin de la norma, pues, de lo contrario, la ley
carecería de sentido y si el juez no lo impusiera
incumpliría su mandato. Tampoco debe olvidarse que el
juez se encuentra sometido al Imperio de la Ley con
mayúsculas. Si el juez, en cumplimiento de su mandato,
debe concretar el texto legal siguiendo el caso claro
como patrón axiológico, la lucha contra el fraude de
ley no sólo se encontraría autorizada, sino que incluso
constituiría un deber jurídico-constitucional de los
jueces en aras del cumplimiento del principio de
igualdad ante la ley que le viene impuesto por el
mandato. Los jueces, con sus fallos, van concretizando
el texto legal, de ahí que aquéllos se encuentren
vinculados a sus precedentes, puesto que éstos
representan el producto final de aquello a lo que
constitucionalmente se encuentran sometidos.
Esta visión explica mejor, a mi juicio, el
fundamento acerca de la necesidad de que los Tribunales
unifiquen la jurisprudencia –de los denominados Fallos

16
Plenarios- (cabe imaginar casos en los que los
tribunales sostuvieran sobre una misma cuestión dos
interpretaciones concretizadoras totalmente
contradictorias; en estos casos la condena o absolución
del reo no podría depender, a mi juicio, de la suerte
corrida del sorteo judicial). Así, se garantizaría la
igualdad ante la ley concretizada y, en consecuencia,
la seguridad jurídica.
En esta tesis se resaltó la importancia de la
labor de la dogmática en esta tarea concretizadora,
allanándole el camino al juez; trazándole un puente
entre la ley no concretizada y su concreción. La
dogmática le muestra al juez el camino a seguir en la
determinación de la semántica ejemplar del texto legal,
con lo éste podrá dar debido cumplimiento al mandato
legislativo. Pero también se remarcó su rol de
interventor, parafraseando a SCHÜNEMANN, de cuarto
poder; que le impone denunciar cuando los jueces
incumplen el mandato conferido por el parlamento.
El planteamiento aquí sostenido permite aceptar el
instituto jurídico-general del fraude de ley en el
Derecho penal, ya que destruye la falsa apreciación
sobre la inaplicabilidad de la analogía en este ámbito.
Pero también destaca que sigue teniendo sentido hablar
de analogía prohibida en nuestro terreno, respecto de
aquélla que pretende otorgarle el mismo tratamiento a
algo que no lo merece y que, por esa razón, se
convierte en ilegítima al resultar dicha aplicación
imprevisible. En efecto, el ciudadano quedaría
estupefacto si le se aplicara de manera imprevisible la
ley, lo que terminaría redundando en perjuicio de la
seguridad jurídica. En este trabajo se ha mostrado una

17
concepción más realista del principio de legalidad que
permite mostrar la legitimidad del trabajo dogmático
creativo concretizador del texto legal y que resulta
puramente analógico en el ámbito de la interpretación.
De esa manera, las propuestas dogmáticas que se
mantengan dentro de estos límites metodológicos podrán
ofrecer soluciones justas, axiológicamente previsibles
de lege lata.
Aquí el tipo penal es concebido, en la medida en
que cumpla con el mandato de determinación, como un
símbolo ejemplar de aquello que el legislador quiere
castigar. Gracias a ese ejemplo paradigmático, el juez
puede conocer el patrón axiológico que debe seguir para
concretizar el texto legal, esto es, para cumplir con
su mandato. La semántica del texto legal se determina
con referencia analógica al caso ejemplar. Intentaremos
graficar ello de la mano de un ejemplo cotidiano que
permitirá mostrar la propuesta metodología aquí
sostenida:

Así como frente al símbolo convencional

cualquier persona comprende que la finalidad de la
prohibición no se dirige tan sólo a quien fuma un
cigarrillo (el indiscutible supuesto de hecho claro del
símbolo), sino que también abarca a quien tiene 5
cigarrillos encendidos o a quien está fumando en pipa
(casos dudosos). Con otras palabras, si bien el símbolo
-que para nosotros sería el texto legal- resulta
infrainclusivo, sin embargo, nos remite a una norma más
amplia, concretamente, que se encuentra prohibido
fumar. Esta norma abarca a todas las conductas
axiológicamente equivalentes a la que se encuentra
contenida con claridad en el símbolo de prohibido fumar
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un cigarrillo (aunque se exceda su “literalidad” y ello
es así porque existe una equivalencia axiológica entre
la valoración que transporta el caso claro con el
difícil). Naturalmente, el símbolo excluye al sujeto
que tiene en la boca un cigarrillo de plástico, que
emana polvo de talco que simulan ser humo, y que se
utiliza como tratamiento para dejar de fumar, aunque
esa acción encontraría prima facie una clara subsunción
en el símbolo. Ello es así porque al no existir una
equivalencia axiológica relevante entre este caso con
el caso racionalmente claro, que nos muestra la
valoración final del legislador, debe ser excluido del
ámbito de la norma. Este ejemplo cotidiano nos muestra
cómo debe ser concebido el tipo penal, como un símbolo
ejemplar o paradigmático, que sirve para concretar
analógicamente la semántica de dicho símbolo. Por ello,
el sentido literal posible de los términos -del
símbolo- no traza el límite, sino que es un punto de
partida para buscar el límite que ofrece la semántica
paradigmática o ejemplar.
Finalmente, cabe decir que no puede apreciarse
fraude de ley contra una ley que consagra una
injusticia intolerable, pues una ley intolerablemente
injusta deja de ser Ley, al haber perdido su fuerza
moral. Por lo tanto, no habría una Ley susceptible de
defraudar. Además, una “ley” de semejantes
características no sólo no proporcionaría la libertad a
los ciudadanos, sino que finalmente provoca su
contravención (Derecho de resistencia). Si el Estado,
en clave del contrato social, ya no me garantiza la
libertad con su “ley”, me la estaría devolviendo para
que yo mismo me la proporcione. En estos casos, a mi

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juicio, sería preferible una salida que esquive de
manera pacífica esa “ley”, antes que cualquier tipo de
revolución violenta.

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