Introduccion Teoria Del Derecho

ala
}
Mercedes Gómez Ada
(Coordinadora)
Autores:
Josu Cristóbal de G\f'egorio
M.ª Eugenia Gayo Santa Cecilia
Mercedes Gómez ('danero
Rafael Junqu~ de Estéfani
A.na María 'Ma os d-e.I Cano
Narciso Martín z Morán
Raúl Sanz Burga
)
~/ / EDITORIAL UNIVERSITAS1 S.A.
INTRODUCCIÓN A lA TEORÍA DEL DERECHO
Cualquier forma de reproducc ión, distribución, comunicaacc:

puede ser realizada con la autorización de sus ti CP--
CEDRO (Centro Español de Derechos Reprográficos :
esta obra (www.conlicencia.com; 91 702 19 70 93 '!.I_
Cualquier sugerencia o error observado rog ediante email a

comtip@universitas.es
© Mercedes Gómez Adanero

© Josu Cristóbal de Gregario
© M.ª Eugenia Gayo Santa Cecilia
© Rafael junquera de Estéfani
© Ana María Marcos del Cano
© Narciso Martínez Morán
© Raúl Sanz Burgos
© EDITORIAL UNIVERSITAS, S.A.

Núñez de Balboa, 118- 28006 Madrid
HTTP://www. universitas.es
E-mail: info@universitas.es
ISBN: 978-84-7991-474-5
Depósito Legal: M-17893 - 2017
Imprime:
Solana e hijos, A .G ., S. A. U. San Alfonso, 26 -
Impreso en España / Printed in Spain
MERCEDES GÓMEZ ADANERO
(COORDI ADORA)
INTRODUCCIÓN A LA TEORÍA DEL DERECHO
A utores:
JOSU CRISTÓBAL DE GREGORIO
M.ª EUGENIA GAYO SANTA CECILIA
MERCEDES G ÓMEZ ADANERO
RAFAEL JUNQUERA DE ESTÉFANI
ANA MARÍA MARCOS DEL CANO
NARCISO MARTÍNEZ MORÁN
RAÚL SANZ BURGOS
111 ~7 7 EDITORIAL UNIVERSITAS. S.A.

3.2 . Estado social y democrático de Derecho 49

3.3. Estado constitucional de Derecho SO
Referencias bibliográficas S2
Ejercicios de autoevaluación S2
TEMA 3. DERECHO Y OTROS ÓRDENES NORMATIVOS S3

Objetivo general, sumario y resumen S3
1. Derecho y moral S4
1.1. ¿Qué es una norma? S4
1.2. El individuo como ser moral SS
1.3. Diferencias y similitudes entre normas morales y jurídicas S6
2. Derecho y reglas de trato socia l S8
Referencias bibliográficas 61
Ejercicios de autoevaluación 61
TEMA 4 DERECHO y SOCIEDAD 63

Objetivo general, sumario y resumen 63
1. Relaciones entre Derecho y sociedad 64
1.1 . La influencia del Derecho sobre la realidad social 6S
1.2. La influencia de los factores sociales en la creación y aplica-
ción del Derecho 66
2. Principales funciones del Derecho 67
2.1. La funció n de orientación y de organización 68
2.2. La función de integración y de control 69
2.3. La fun ción de pacificación y resolución de conflictos 70
2.4. La función de limitación y legitimación de los poderes sociales 71
2.S. La función promociona! de la justicia y del biene tarde los
ciudadanos 71
UNIDAD DIDÁCTICA 11
ANÁLISIS ESTRUCTURAL DEL DERECHO
Objetivo general de la Unidad Didáctica 11 7S
TEMA S. DERECHO OBJETIVO, DERECHO SUBJETIVO Y DEBER JL;RÍDICO 77

1. El Derecho Objetivo 78
1.1. Los sujetos sociales con capacidad para crea De·ec o 79
10
Mercedes Gómez Adanero
1.2. Las formas de manifestación de las normas jurídicas estatales 80

2. El derecho subjetivo 82
2.1. Elementos y contenido 82
2.2. La relación del Derecho objetivo con los derechos subjetivos 83
2.3. Definición del derecho subjetivo 84
2.3.1. Contenido del derecho subjetivo 84
2.4. Diferentes tipos de derechos subjetivos 85
2.4.1. Manifestaciones del derecho subjetivo en relación
con el sujeto pasivo 85
con las facultades que otorga al titular 85
con el ámbito de su ejercicio 86
con los bienes o valores que protege 86
3. El deber jurídico . Caracterización, fundamento y contenido 86
4. Relación del deber jurídico con el derecho subjetivo 88
TEMA 6. TEORÍA DE LA NORMA JURÍDICA 91

1. Concepto y caracteres de la norma jurídica 92
1.1. El problema del concepto de norma jurídica 92
1.2. Los caracteres de las normas jurídicas 94
2. La estructura de las normas jurídicas 96
2.1. El supuesto jurídico 97
2.2. El Deber-ser 98
2.3. La consecuencia jurídica 98
Ejercicios de autoevaluación 1 00
TEMA 7. EL ORDENAMIENTO JURÍDICO 101

1. Introducción: Concepto de Ordenamiento jurídico 102
2. Carácter sistemático del ordenamiento jurídico: la unidad del or-
denamiento jurídico 103
3. La Plenitud del ordenamiento jurídico: el problema de las lagunas
jurídicas 104
3.1. Las vías de superación de las lagunas jurídicas 106
4. La Coherencia del ordenamiento jurídico 107
11
4.1.
Los principales criterios de solución de las contradiccione s
entre normas 108
Referencias bibliográficas 11 O
Ejercicios de autoevaluación 11 O
TEMA 8. APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DEL DERECHO 111

1. Concepto y tipos de aplicación del Derecho 112
2. El fundamento político de la separación entre creación y aplicación
del Derecho 11 3
3. Evolución histórica de la aplicación del Derecho 114
4. Motivación y justificación de las sentencias 115
5. La interpretación del Derecho 117
5.1. Objeto de la interpretación 117
5.2. Teorías sobre la interpretación 117
5.3. Clases de interpretació n 118
5.4. Los métodos de interpretación 122
UNIDAD DIDÁCTICA 111

INTRODUCCIÓN A LA TEORÍA DE LA JUSTICIA
Objetivo general de la Unidad Didáctica 111 125
TEMA 9. INTRODUCCIÓN A LA TEORÍA DE LA JUSTICIA 127

1. Derecho y Valores Jurídicos 129
1.1. Valores Jurídicos Colectivos 129
1.2 . Valores jurídicos Indi viduales 130
2. El Problema de la Justicia 132
2.1. La Justicia como valor jurídico fundamental 132
2.2. La Justicia en la Organización Social 133
2.3. La Justicia y los Derechos Humanos 134
TEMA 10. DERECHOS HUMANOS Y DERECHOS FU D 139

1. Concepto de Derechos Humanos 140
2. Las Fundamentaciones de los Derechos um 142
12
2.1. Fundamentación lusnaturalista 143

2.2. Fundamentación Positivista 143
2.3. Fundamentación Axiológica 144
3. La recepción de los Derechos Humanos en los ordenamientos ju-
rídicos: los Derechos Fundamentales y el Estado de Derecho 145
3.1. «Derechos Humanos» y «Derechos Fundamentales» 145
3.2. La recepción de los Derechos Humanos en los Ordenamientos
Jurídicos 146
3.3. Los Derechos Fundamentales y el Estado de Derecho 147
4. Ejercicio y Protección de los Derechos Humanos 149
4.1. Garantías nacionales 150
4.2. Garantías internacionales 152
5. Límites al ejercicio de los Derechos Fundamentales 153
5.1. Límites intrínsecos 154
5.2. Límites extrínsecos 155
TEMA 11 . ÉTICA Y DEONTOLOGÍA PROFESIONAL 159

1. Ética y moral 160
2. Ética Privada y Ética Pública 162
3. Ética Profesional 163
4. El Concepto de Deontología 165
4.1. Qué entendemos por D eonto logía? 165
4.2. La codificación de las normas deontológicas 168
4.3. La obligatoriedad de las normas deontológicas 170
5. Código Deontológico del Criminó logo 172
UNIDAD DIDÁTICA IV
EL CONOCIMIENTO JURÍDICO
Objetivo general de la Unidad Didáctica IV 177
TEMA 12. Los DIVERSOS SABERES SOBRE EL DERECHO 179

1. El concepto y la función de las ciencias del Derecho 180
2. Principales manifestaciones de la Ciencia jurídica 181
13
2.1. Introducción 181

2.2. La Dogmática jurídica 182
2.2.1. Dogmática y argumentación 183
2.2.2. Funciones de la Dogmática jurídica 185
2.2.3. Propuestas de lege lata y de lege ferenda 186
2.3. Dogmática jurídica y sociología 186
2.4. Política del Derecho 188
2.5. Conclusión 189
14
PRÓLOGO
Prólogo
ste manual tiene como destinatarios principales a los estudiantes del Grado en
E Criminología de la U NEO. Preparado por varios profesores del Departamento de

Filosofía Jurídica, trata de acercar a los futuros criminólogos al conocimiento del
Derecho en general, ajustando su contenido a la carga lectiva en función de la ampli-
tud del texto, sin por ello aminorar el rigor en la extensión e intensidad de sus conte-
nidos. Por consiguiente el lector encontrará un texto de proporciones medidas que,
aun renunciando a la exhaustividad expositiva, encierra un desarrollo cabal de las
materias de que se ocupa.
Incluye una gran parte de los refuerzos de aprendizaje recomendados por el Ins-
tituto Universitario de Educación a Distancia de la UNED mediante la inclusión de
descriptores de objetivos y resúmenes de cada uno de los temas, resaltados tipográfi-
cos, ausencia de citas a pie de página, inclusión, cuando se ha considerado necesa-
rio de notas al pie de carácter aclaratorio, utilización de ejemplos, ejercicios de auto-
evaluación, etc. Intentándose con ello que el estudiante acceda con facilidad y de
forma autónoma al conocimiento del contenido de esta Introducción a la Teoría del
Derecho.
Somos conscientes de que esta materia requiere aplicar categorías filosóficas al
conocimiento del Derecho y se ha procurado explicar con claridad su enfoque teóri-
co, si bien, teniendo en cuenta la limitación de la extensión de cada tema, ha sido
necesario renunciar a una mayor exposición de los diferentes planteamientos teóricos
de nuestra disciplina, lo que trata de paliarse por medio de la inclusión de referencias
bibliográficas al final de cada lección, cuya lectura permitirá a quién desee ampliar
sus conocimientos, adentrarse en el amplio abanico de teorías sobre los problemas
filosófico-jurídicos.
Esperamos que con la ayuda de este manual el lector desarrolle un interés cre-
ciente por el estudio de los problemas teóricos y filosóficos del Derecho; entre los
que se cuentan las cuestiones sobre qué es, para que sirve, como es su relación con
los valores sociales, cuales son su estructura y sus elementos, quienes pueden legis-
17
1 TRODUCCIÓN A LA TEORÍA DEL DERECHO
lar, en qué consisten la interpretación y la ap licación del Derecho, etc. No en vano,

el Derecho forma parte de nuestra vida coti diana y conocerlo nos permite alcanzar
una mayor comprensión de nuestro entorno, y con mayor motivo un futuro criminó-
logo o una futura criminóloga debe acercarse a la realidad jurídica con objeto de
orientar su profesión en un ámbito en el que, desde un preciso conocimiento del
Derecho, coexistan la legali~ad y la legitim idad, junto al indispensable elemento
ético proporcionado por una adecuada deontología profesional.
La redacción de sus 12 Temas ha sido confiada a los siguientes profesores:
Tema 1: Raúl Sanz Burgos

Tema 2: Josu Cristóbal De Gregorio
Tema 3: Ana María Marcos del Cano
Tema 4: Ana María Marcos qel Cano
Tema 5: Mercedes Gómez Adanero
Tema 6: M .ª Eugenia Gayo Santa Cecilia
Tema 7: M .ª Eugenia Gayo Santa Cecilia
Tema 9: Rafael junquera de Estéfani
Tema 1O: Narciso Martínez Morán
Tema 11: Narciso Martínez Morán
En Madrid, a 4 de mayo de 2017

(Coordinadora)
18
ORIENTACIONES PARA EL ESTUDIO DE LA ASIGNATURA INTRODUCCIÓN
A LA TEORÍA DEL DERECHO DEL GRADO EN CRIMINOLOGÍA
Como se anunciaba en el prólogo este libro se presenta como manual para el estu-
dio de la asignatura Introducción a la Teoría del Derecho del Grado en Criminología.
La preparación de esta asignatura, como de cualquier otra, supone la total libertad
del estudiante para preparar el programa de la misma con cualquier otro manual o
bibliografía disponible en el mercado. No obstante, el equipo docente les propone su
estudio mediante la utilización de este manual que ha sido preparado como material
específico para explicar el contenido de la asignatura, teniendo en cuenta la singula-
ridad de los estudios a distancia prop ios de la UNED.
La asignatura se ha estructurado en cuatro Unidades Didácti cas que se desarrollan
en varias lecciones. Cada Unidad Did áctica se dedica a una temática con entidad pro-
pia pero sin perder de vista la unidad estructural del contenido de la asignatura. Estas
Unidades Didácticas son las siguientes:
l. SOCIEDAD, ESTADO Y DERECHO

11. ANÁLISIS ESTRUCTURAL DEL DERECHO
111. INTRODUCCIÓN A LA TEOR ÍA DE LA JUSTICIA
IV. EL CONOCIMIENTO JURÍDICO
Las UNIDADES contienen:

Una introducción
- Las lecciones en las que se desarrolla su temática
Las LECCIONES se componen de:

- Objetivos: que indi can la final idad del estudio de la lección
- Sumario: compuesto de epígrafes y subepígrafes que detallan el contenido de
cada lección.
19
- Resumen: con el que se persigue que el estudiante se forme una idea de con-
junto de lo que se explica en cada una de los epígrafes.
- Desarrollo de los epígrafes y subepígrafes .
- Ejercicios de autoevaluación: que permiten a los estudiantes evaluar por si mis-
mos su grado de comprensión y preparación de la materia.
- Bibliografía complementaria: que incluye lecturas no obligatorias, pero útiles
para aquellos que persigan la finalid ad de ampliar sus conocimientos sobre
temas que sean de su interés.
Método de estudio:
Para la preparación de la asignatura medi ante el uso de este manual se recomien-

da estudiarlo de la siguiente forma:
Efectuar una primera lectura de cada lección que permita detectar problemas de
significado de términos o de comprensión de alguna cuestión en particular. Una vez
despejados estos problemas, proceder a su estudio y memorización.
Avanzar en el estudio según se propone en la secuencia temática de las Unidades
Didácticas y sus diversas lecciones, siguiendo un proceso ordenado y secuencial de
las mismas, que debe incluir, una vez estudi ados todos los contenidos, la realización
de los ejercicios de autoevaluación.
Muy importante es mantener una secuencia temporal en la preparación de la asig-
natura, máxime si tomamos en consideración que debe prepararse en un cuatrimes-
tre, por lo que los proponemos ajustarse al siguiente cronograma:
Primer mes: Lectura, estudio y realizació n de los ejercicios de autoevaluación de

las lecciones correspondientes a la Unidad Didática l.
Segundo mes: Lectura, estudio y realizac ión de los ejercicios de autoevaluación
de las lecciones correspondientes a la Unidad Didáctica 11.
Repaso de la Unidad Didática l.
Tercer mes: Lectura, estudio y realización de los ejercicios de autoevaluación de
las lecciones correspondiente a la Unidad didáctica 111.
Repaso de la Unidad Didática 11
Cuarto mes: Lectura, estudio y realizaci ón de los ejercicios de autoevaluación de
la Unidad Didáctica IV.
Repaso de la Unidad Didáctica 111.
Repaso general de todas las Unidades.
Otros materiales de refuerzo para el estudio:
Además de los contenidos en el propio manual , como es el caso de las intro-

ducciones, objetivos, sumarios, resúmenes y propuesta de bibliografía comple-
20
mentaria, así como los resaltados tipográficos empleados en cada lección confor-
me a las necesidades de exposición de cada una de estas, los estudiantes pueden
y deben preparar la asignatura teniendo en cuenta el Programa de la misma y la
Guía de Estudio, así como el curso virtual que pueden encontrarse en la platafor-
ma virtual de la UNED.
21
UNIDAD DIDACTICA 1
DERECHO, SOCIEDAD Y ESTADO
Objetivo general de la Unidad 1
Esta primera unidad didáctica está dedicada a la exp licación de que es el Derecho, y
de cómo afecta a nuestra vida cotidiana en su dimensión social, ya sea en el día a día en
el que aún sin darnos cuenta realiz amos actividades que están reguladas jurídicamente,
como son la realización de un contrato de transporte cuando adqui rim os un billete de
metro o autobús, o un contrato de compraventa cuando adquirimos el periódico, ya sea
cuan do debemos realizar algún trámite que requiere la formalización jurídica, como ins-
cribir a su hijo en el Registro Civil, o se ve envuelto en algún proced imiento judicial. Esta
presencia del Derecho en nuestra vida nos obliga a reflexionar sobre su origen, sus mani-
festaciones, la obligación de obedecer sus prescripciones, y la coexistencia de este fenó-
meno normativo junto a otros órdenes sociales que inciden sobre nuestra conducta, como
son la moral o las reglas del trato social.
Una vez realizada esta primera aprox imac ión al fenómeno jurídico, habremos apre-
ciado y conocido las relaciones que el Derecho guarda con la vida socia l, el poder políti-
co y el Estado, lo que nos permitirá avanzar en el conocimiento de la realidad jurídica
como una realidad social que debe coexistir con otros órdenes normativos y que por con-
siguiente ha de ser puesta en relación con el los para determinar cuá l es su espacio, su
alcance, y su importancia para el desarrollo de la vida humana en sociedad.
23
TEMA 1.
Aspectos básicos del Derecho
Raúl Sanz Burgos
Objetivo general
Exponer con clarid ad el carácte r li ngüístico del Derecho con el fin de dejar patente
que las actividades que se llevan a cabo en el ámbito de lo jurídico tienen inevitablemente
un componente de interpretación . La mención de otras dimensiones básicas de l Derecho
fac ilita reconocer que éste es una realidad compleja, cu yas notas esenciales perm iten dis-
tinguirlo de otras re lidades con las que muestra afin idades y permiten también analizarlo
desde diferentes ángulos.
Sumario
1. Observaciones sobre el aspecto lingüístico del Derecho.

2. Otras dimensiones básicas de la realidad jurídica.
2.1. La dimensión normati va y la validez del Derecho.
2.2. La dimensión fácti ca y la eficac ia del Derecho.
2.3. La dimensión valorativa: el Derecho y la justicia.
Resumen
En primer lugar se constata la necesidad de expresión lingüística del Derecho y el aná-

lisis del lenguaje nos muestra con clari dad cuándo estamos ante una norma. También se
pone de re lieve que el medio lingüísticos levanta a veces diferentes obstáculos -semánti-
cos y sintácticos- a la claridad del Derecho, obstáculos que hay que conocer para poder
superarlos. La dimens ión lingüística del Derecho hace que éste tenga inevitablemente una
dimensión interpretativa.
25
La realidad jurídica muestra tres dimensiónes básicas además de la lingüística, en el

Derecho se puede reconocer su triple condición de norma, hecho social y valor. Se expli-
ca en el texto en qué consiste cada una de estas dimensiones así como el significado del
modo en que el Derecho existe en cada una de esas dimensiones: Derecho válido, Dere-
cho eficaz y Derecho justo.
Se examinan algunos posibles rasgos defin itorios de la validez jurídica y se explica con
detenimiento cómo se establece este rasgo de las normas en los sistemas jurídicos actua-
les. Se explica el término eficacia en relación con las normas y con los fines perseguidos
con su promulgación; la relación entre validez y eficacia de la Constitución así como el
signficado del término eficacia en el ámbito del análisis del Derecho como norma son tam-
bién materia de este tema. Se aborda, por último, la dimensión valorativa del Derecho, en
la que la relación entre el Derecho y la moral es esencial ; importa distinguir el habitual
vínculo fáctico entre ambas realidades de su vínculo normativo, así como reconocer el
papel de la moral crítica en el desarrollo actual del Derecho.
1. OBSERVACIONES SOBRE EL ASPECTO LINGÜÍSTICO DEL DERECHO
La existencia del Derecho requiere del lenguaje: las normas se construyen con pala-
bras ordenadas en enunciados según las reglas gramaticales de la lengua con el fin de
transmitir un mensaje; mensaje con el que quien genera la norma pretende regular la
conducta de los destinatarios de la misma. El lenguaje, como es obvio, desempeña dis-
tintas funciones en la convivencia social además de la de orientar las conductas.
Es habitual diferenciar cuatro funcione s o usos típicos del lenguaje. El lenguaje
puede ser utilizado, en primer lugar, para desempeñar una función descriptiva, como
ocurre cuando se informa sobre cualquier circunstancia fáctica; tales proposiciones
descriptivas pueden ser verdaderas o falsas respecto de la realidad extralingüística
que se pretende describir con ellas. Cuando el lenguaje es utilizado para orientar el
comportamiento se dice que estamos ante su función prescriptiva; las proposiciones
prescriptivas, a diferencia de lo que ocurre con las descriptivas, no pueden ser com-
paradas con referente extralingüístico alguno y no pueden ser, por tanto, ni verdade-
ras ni falsas; sí, en cambio, eficaces o ineficaces. Se hace asimismo un uso expresivo
del lenguaje cuando se utiliza para manifestar sentimientos y emociones o provocar
en el otro algún estado de ánimo (quizás con el fin de provocar una determinada con-
ducta); tampoco en este caso se puede hablar de verdad o falsedad de las proposi-
ciones. Por último, hay que mencionar la llamada función rea/izativa, tal como la
denominó J. L. Austin (1981 ), el primero en advertir un uso del lenguaje que consis-
te en hacer algo al enunciarlo; el autor expli ca en qué consiste este uso con el siguien-
te ejemplo entre otros: «Cuando, con la mano sobre los Evangelios y el presencia del
funcionario apropiado, digo «¡Sí, juro!», no estoy informando acerca de un juramen-
to, lo estoy prestando» (p. 47). Este uso del lenguaje es muy frecuente en el mundo
jurídico.
26
Rat'.il Sanz Burgos
El uso prescriptivo del lenguaje util iza sobre todo la forma deóntica, consistente
en enunciados de obligación, prohibición y permiso. Nada impide, sin embargo, que
las normas puedan enunciarse a través de la forma indicativa, propia del uso des-
criptivo del lenguaje, como, por ejemplo, «España se constituye en un Estado social
y democrático de Derecho» (art. 1 de la Constitución española); proposición que no
describe una realidad, sino que prescribe cómo debe ser.
Las proposiciones del lenguaje prescriptivo, como se ha dicho ya, no son verda-
deras ni falsas, pero tales proposiciones se refieren inevitablemente a realidades extra-
lingüísticas, objeto del uso descriptivo del lenguaje. Es la unión de tales descripcio-
nes a un mandato, a un «deber ser», lo que hace que el conjunto de proposición no
pueda ser verificable. El mandato «no matarás» tiene un referente extralingüístico -la
acción de matar- y podemos verificar en relación con él si se ha realizado o no dicha
acción; el mandato mismo, no obstante, no puede ser referido a realidad alguna. Esto
no significa, por otra parte, que no se pueda hablar descriptivamente de una norma
cualquiera, de la consecuencia que a través del mandato se vincula a la realización
de unos hechos.
Así pues, no podemos encontrar un referente extralingüístico para los mandatos,
pero podemos hablar descriptivamente de ellos. Es el análisis pragmático del lengua-
je, que examina el propósito con el que se usan las palabras, lo que nos revela cuán-
do estamos ante un uso prescriptivo del lenguaje: cuando las palabras se utilizan con
el propósito de orientar las conductas.
La precisión en la orientación de las conductas que busca el Derecho puede cho-
car con diferentes obstáculos lingü ísticos, derivados unos del significado de las pala-
bras (plano semántico) y otros del lugar que ocupan en los enunciados las palabras
que ordenan y conectan las partes de tales enunciados (plano sintáctico). La ambi-
güedad sintáctica resulta de la defectuosa ordenación de las palabras en el enuncia-
do de la frase, de la imprecisión en el uso de conjunciones, adverbios y oraciones de
relativo; hecho que permite distintas interpretaciones correctas de los enunciados
defectuosos o imprecisos.
En relación con el signficado de las palabras, las dificultades resultan de que éstas
pueden ser ambiguas, vagas o emotivas. Se dice que una palabra es ambigua cuando
tiene varios significados y se r€qui ere por tanto determinar en qué sentido se utiliza.
En el lenguaje natural es muy corriente que una palabra tenga distintos signficados,
pero basta conocer el contexto en el que se utiliza para determinar su significado en
ese caso. El lenguaje jurídico utiliza el vocabu lario del ·1enguaje natural, pero también
un vocabulario técnico en el que, con el fin de evitar la ambigüedad semántica, los
términos tienen un único significado. En realidad, sin embargo, los términos jurídico-
técnicos también pueden tener varios signficados, como ocurre con la palabra Dere-
cho, que puede ser entendida como referencia al conjunto de normas jurídicas obli-
gatorias en un determinado territorio, es decir, como Derecho objetivo; como sinó-
nimo de derecho subjetivo, esto es, como capacidad de actuación respaldada por el
27
ordenamiento, por el Derecho objetivo; como objeto de estudio de la Ciencia jurídi-

ca y, finalmente, como sinónimo de justicia. En los caso de ambigüedad de los tér-
minos técnico-jurídicos, la determinación del significado por el contexto requiere de
conocimientos jurídicos.
Los obstáculos puestos por el lenguaje a la precisión de las normas no se superan
sólo resolviendo los problemas de ambigüedad semántica; también puede haber pro-
blemas de vaguedad, que provocan dificultades para determinar si algún fragmento
de la realidad al que queremos referirnos reúne las notas que lo sitúan dentro del
ámbito delimitado por una palabra o un concepto. La vaguedad se presenta siempre
en relación con los casos concretos y a menudo en relación con palabras que tienen
un significado valorativo: los casos concretos permiten reconocer cuándo es fácil atri-
buir el calificativo, por ejemplo, de alto o bajo, pero también son los casos concretos
ante los que dudamos de qué calificación asignar. En el lenguaje jurídico abundan
estos términos valorativos, inevitablemente vagos, como son, por ejemplo, los de
negligencia grave o leve, orden público, mora l vigente. Su significado y aplicabilidad
debe ser determinada en cada caso conc reto.
Las palabras pueden tener, por último, una fuerte carga emotiva, como resulta evi-
dente en palabras de uso corriente pero también jurídico como, por ejemplo, «justi-
cia», «libertad», «igualdad», «solidaridad», «asesinato», a través de los cuales el hablan-
te no se limita a presentar o describir la rea lidad, sino que con ellos provoca también ,
de manera intencionada o no, sentimientos, emociones, estados de ánimo. Las reac-
ciones emotivas que acompañan a términos como éstos pueden dificultar su com-
prensión así como la de los enunciados en los que se insertan tales términos.
Para terminar este tratamiento elemental de la materialidad lingüística del Dere-
cho, y antes de pasar a tratar otros aspectos básicos de la realidad jurídica, hay que
detenerse un momento para advertir que las palabras y su orden sintáctico, pese a que
habitualmene se dice que constituyen normas, constituyen en realidad enunciados a
los cuales hay que atribuir significado: la atribución de significado es el paso del
enunciado lingüístico a la norma. El enunciado de una disposición a menudo puede
ser interpretado de diferentes maneras y esos posibles significados constituyen a su
vez las diferentes normas que es posible extraer de ese enunciado. El carácter lin-
güístico del Derecho hace que éste tenga también una ineludible dimensión inter-
pretativa, que se abordará en el tema 8.
2. OTRAS DIMENSIONES BÁSICAS DE LA REALIDAD JURÍDICA
Las normas jurídicas han cambiado a lo largo de la historia y también han cam-
biado los puntos de vista desde los que los estudiosos enfocan el fenómeno jurídico.
Sin embargo, la conciencia de la historicidad del Derecho así como la reflexión con-
tinuada a lo largo del tiempo sobre esta materia han permitido reconocer unas dimen-
28
Raú l Sanz Bu rgos
siones básicas en el Derecho a las cuales, en principio, es posible reconducir gran

parte de lo que digamos sobre él.
Según la teoría tr idimensional del Derecho de M. Reale:
"· .. donde quiera que haya un fenómeno jurídico hay siempre necesariamente un hecho
subyacente (hecho económico, demográfico, de carácter técnico, etc.); un valor que con-
fiere determinada significación a ese hecho, inclinando o determinando la acción de los
hombres en el sentido de alcanzar o preservar cierta finalidad u objetivo; y, finalmente, una
regla o norma que representa la rel aci ón o medida que integra uno de aquellos elementos
en el otro; el hecho en el valor. Tales el ementos o factores (hecho, valor y norma) no exis-
ten separados unos de otros, sino coexi sten en una unidad concreta. Más aún, esos ele-
mentos o factores no sólo se exigen recíprocamente sino que actúan como los elementos
de un proceso de tal modo que la vid a del Derecho resulta de la interacción dinámica y
dialéctica de los tres elementos que la integran».
2.1. La dimensión normativa y la validez del Derecho
Al afirmar que el Derecho posee una dimensión normativa decimos que el Dere-
cho está compuesto por enunciados de deber ser; todas las normas, también las no
jurídicas, son expresiones de un deber ser. El Derecho pretende orientar la acción
humana hacia la realización de unos fi nes mediante el establecimiento de determi-
nados patrones de conducta que, como vienen expresados a través de normas, impo-
nen a las conductas el carácter de obligatorias, prohibidas o permitidas.
La validez de una norma expresa su pertenencia a un sistema normativo; decir que
una norma es una norma jurídica válida significa reconocer -mediante un juicio de
hecho- que esa norma concreta se hal la en el elenco de normas que integran un sis-
tema jurídico. El hecho sobre el que hay que juzgar para saber si estamos ante una
norma jurídica válida es si la norma posee alguna característica que hace de ella una
norma jurídica y la distingue de otros tipos de normas, ya sean morales, religiosas o
meros usos sociales
Un candidato a la condición de rasgo definitorio de las normas jurídicas es su obli-
gatoriedad. Este criterio resulta, no obstante, problemático, pues confía el carácter
jurídico de las normas a algo subjetivo, al sentimiento de obligación; dato que en
cada individuo presenta diferentes intensidades frente a distintas normas. El senti-
miento de estar obligado a cumplir normas morales, por ejemplo, puede ser mayor
que frente a cualquier norma jurídica. De ahí que la obligatoriedad subjetiva de las
normas no sea un criterio adecuado para reconocer una norma como perteneciente
al sistema jurídico, como norma juríd ica válida. La obligatoriedad del Derecho no
puede depender de circunstancias subjetivas, sino de su objetiva existencia como
parte del sistema jurídico; la importancia de la pregunta por la validez de las normas
radica precisamente en que es esta nota la que permite considerar jurídicamente obli-
29
I NTRODUCCI ÓN A LA TEORÍA DEL DERECHO
gatorias unas normas sin que sea requisito para ello sentimiento alguno por parte de
los destinatarios de las normas.
También se ha propuesto como como criterio para distinguir las normas jurídicas
del resto de normas la materia de la regulación. Las normas son de un tipo u otro en
función del hecho o relación social que regulan: las normas son jurídicas en tanto que
la materia que regulan está constituida por las relaciones de poder. Es cierto, sin duda,
que multitud de normas jurídicas distribuyen distintas posiciones dentro de diferen-
tes relaciones de poder, levantan barreras que protegen la esfera de poder propio -la
libertad- frente a la interferencia de poderes ajenos. Resulta indiscutible, en fin, que
las normas jurídicas regulan el ejercicio del poder.
En la sociedad abundan las relaciones de poder, pero las normas a través de las
que se ejerce éste no son necesariamente jurídicas. Las reglas de la educación, por
las que las generaciones mayores tradicionalmente imponen modelos de conducta y
criterios de valor a los jóvenes, sólo en muy pequeña medida son objeto de regula-
ción jurídica. Otra objeción que puede plantearse a la pretensión de considerar como
criterio de validez jurídica el hecho de que una norma regule o sirva de cauce a una
determinada relación de poder se halla en que dicho criterio no permite distinguir los
mandatos jurídicos de la orden de un atracador que, mediante la violencia física, ejer-
ce un fuerte poder sobre su víctima con el fin de orientar su conducta, por ejemplo,
para que ésta le entregue su cartera.
Un último método para reconocer si una norma existe como parte del sistema jurí-
dico, si es válida, consiste en determinar si cumple, como señala H.L.A. Hart, los «Cri-
terios dotados de autoridad para la identifcación de las reglas válidas del sistema»;
esto es, si cumple las condiciones establecidas por el propio sistema para que las nor-
mas reciban la calificación de normas válidas del mismo.
Las condiciones establecidas por el sistema jurídico para reconocer a ciertas nor-
mas la pertenencia al mismo pueden consistir en el cumplimiento de las regulacio-
nes establecidas por el propio sistema sobre cómo se producen las normas. La pre-
sencia o no de tales normas en un sistema jurídico hace factible distinguir dos vías
distintas para reconocer cuándo nos hallamos ante normas jurídicas válidas.
La presencia de normas sobre la producción de normas permite reconocer si una
norma es válida por el hecho de haber sido creada conforme a las prescripciones de
esas normas. Allí donde tales normas no existen -en sistemas jurídicos basados en la
costumbre-, para saber si una norma es válida o forma parte del sistema jurídico hay
que atender a lo que ocurre cuando se incumple dicha norma: si se desata -y cómo-
el uso de la fuerza. Dicho de otro modo, cuando no existen normas sobre la creación
de normas, el juicio sobre si una norma existe como norma jurídica dependerá de la
práctica social.
En un sistema jurídico como el nuestro resulta poco importante la costumbre, pues
la inmensa mayoría de las normas jurídicas son generadas conforme a normas que
regulan la producción de normas. Cada sistema puede establecer condiciones distin-
30
Raú l Sanz Burgos
tas para la validez de sus normas as í como distintos criterios de validez para cada tipo
de norma, pero las exigencias típicas en los sistemas jurídicos de nuestro entorno cul-
tural se pueden dividir en formales y materiales. Las primeras se refieren al agente
autorizado para crear cada tipo de norma, el camino que debe seguir para ello y la
materia que debe ser objeto de regulación según el tipo de norma; el contenido mate-
rial de las normas consiste en lo que ellas mandan, prohíben o permiten.
Las condiciones o requisitos forma les de validez de las normas son de tres tipos:
competencia formal , procedimiento y competencia material. Las normas, en primer
lugar, han de ser creadas por el órgan o competente. Todo sistema jurídico moderno
regula qué órganos pueden dictar normas y de qué tipo: por ejemplo, el legislador,
leyes, obligatorias para todos; los j ueces, sentencias, en principio obligatorias sólo
para las partes. En segundo lugar, para que las normas sean válidas, su creación ha de
seguir procedimientos previamente establecidos en función de cada tipo de norma:
no debe seguir el mismo camino la tramitación de un proyecto de ley que unas orde-
nanzas municipales, una orden m ini sterial o un reglamento. Por último, hay que
señalar también que diferentes materias suelen requerir ser reguladas a través de dife-
rentes tipos de normas: la Constitución española exige la regulación de determinados
derechos mediante leyes orgánicas y confía la regulación de otros derechos a las leyes
ordinarias. Reconocer que se han cumplido las condiciones formales de validez de
una norma exige comprobar que efectivamente se ha dado una serie de hechos.
El cumplimiento del requisito materi al de la validez de una norma consiste en que
su contenido (lo que manda, prohíbe o permite) puede derivarse de -o al menos no
es contradictorio con- el contenido de las normas superiores del orden jurídico en el
que se inscribe. Comprobar que se ha cumplido la condición material de validez
requiere un examen más complejo que la mera constatación de hechos: debe com-
prender la interpretación de las normas superiores que la norma inferior, cuya vali-
dez se examina, ha debido respetar; debe comp render asimismo la interpretación de
esta norma inferior para determinar si efectivamente es coherente con las normas
superiores; en realidad, para determinar si es coherente con la interpretación de las
normas superiores.
Para que una norma válida exista como tal en el sistema jurídico se precisa ade-
más que no haya sido derogada, pues la derogación consiste en la expulsión de una
norma válida del orden jurídico por la promulgación de otra norma posterior que es
válida tanto formal (con el mismo sujeto, idéntico procedimiento y objeto) como
material mente.
La consideración de las normas va lidas como las únicas normas existentes en el
sistema jurídico resulta, no obstante, problemática o inadecuada para explicar la efec-
tividad de dos tipos de normas que con frecuencia cabe encontrar en los sistemas jurí-
dicos realmente existentes. La doctrina de los requisitos materiales y formales no
puede explicar la validez, en primer lugar, de la Constitución, que no puede cumplir
los requisitos formales y el estánd ar material de validez que ella misma establece.
31
Tampoco puede explicar por qué hay normas que, pese a no cumplir alguno de los
requisitos de validez impuestos por el sistema, son cumplidas por sus destinatarios,
individuos u órganos del Estado y, por tanto, aceptadas como normas válidas.
2.2. La dimensión fáctica y la eficacia del Derecho
Que el Derecho tiene una dimensión fáctica significa que es un hecho social
como, por ejemplo, la economía o la política, y que, como tales hechos, tiene como
condición de posibilidad la vida en sociedad y se circunscribe a las relaciones huma-
nas: no hay relacio nes jurídicas con las cosas. De la omnipresencia del Derecho en
la vida de las sociedades complejas se ha extraído a menudo la consecuencia de que
el Derecho está presente en toda sociedad. Desde luego, todos los grupos humanos
necesitan distribuir recursos escasos, resolver los conflictos y, en general, cooperar
para alcanzar ciertos fines que consideran imprescindibles, como por ejemplo la
superviviencia. Ahora bi en, como el cumpl imiento del contenido de esta coopera-
ción no puede quedar sometido ni al arb itri o de los individuos ni a la coacción per-
manente de unos sobre otros, se requiere algún instrumento que facilite dicho cum-
plimiento. Las normas son ese instrumento, pero el hecho de que desempeñen un
papel relevante en la resolución de problemas como los mencionados no significa
necesariamente que esas normas sean jurídi cas.
El término eficacia tiene diversos signficados y con él se se alude, primariamente,
al grado de aceptación y cumplimiento de las normas en la sociedad. La considera-
ción de las normas como hechos sociales con lleva la posibilidad de examinar si en la
sociedad efectivamente se cumple el mandato que ellas contienen: se dice que una
norma es eficaz cuando sus destinatarios actúan conforme a lo prescrito en ella o se
impone la reacción prevista por el Derecho para los casos de incumplimiento. Pro-
bablemente son numerosas las normas que no siempre se cumplen, por eso el juicio
de hecho de que una norma es eficaz sólo di ce que en la mayoría de los caso se cum-
ple; en el cumplimiento y, por tanto, en la eficacia cabe reconocer grados.
Es posible examinar la eficacia de cualquier norma determinando si es cumplida o
no; pero es posible investigar la eficacia de las normas también en otro sentido: si su
cumplimiento conduce a la realización del fin que las anima. La consideración del
Derecho como hecho social permite reconocer a las normas la condición de herra-
mientas en manos del legislador para alca nza r algún objetivo social o político, para
desempeñar distintas funciones (Tema 4). Si las normas resultan adecuadas para alcan-
zar el resultado perseguido por el legislador se dice que son eficaces; la observancia
de una norma por sus destinatarios no garantiza, sin embargo, que efectivamente se
alcance el fin que se quería realizar con su promulgación.
La aptitud de las normas para facilitar que la sociedad alcance algún objetivo es
de vital importancia en un orden jurídi co-político como el nuestro, calificado por la
32
Ral'.11 Sanz Burgos
doctrina como Estado constitucional de Derecho, en el que la Constitución exige que

las normas sean funcionales -esto es, instrumentos adecuados- a la realización de una
serie de fines (Tema 2). La eficacia de la Constitución depende de que las normas pro-
mulgadas a su amparo sean efectivamente idóneas para alcanzar los fines que en ella
constan como esenciales para organizar la sociedad.
Así, la pregunta de la eficacia de la Constitución se escinde en dos cuestiones:
puede ser objeto de investigación si las normas que deben hacer posible el ejercicio
de un derecho, por ejemplo la tutela judicial, son cumplidas por sus destinatarios;
también puede ser objeto de investigación si la norma superior tiene en las normas
inferiores instrumentos adecuados para alcanzar el objetivo impuesto por aquélla; en
el ejemplo, si las normas que desaroll an la Constitución hacen verdaderamente efec-
tiva la tutela judicial.
Las respuestas a las preguntas por la eficacia de la Constitución son esenciales para
determinar la existencia efectiva -no meramente decorativa- de ésta dentro del ordena-
miento, pues, como ya se dijo, la Constituión no puede cumplir los requisitos materia-
les y formales de validez que ella misma establece. La imposibilidad de que la norma
superior de cualquier sistema jurídico pueda se r válida conforme a esos criterios con-
lleva que en realidad su validez dependa siempre de su eficacia, del cumplimiento de
sus disposiciones por sus destinatarios así como del logro de los fines que recoge.
El término eficacia, por último, tiene también un significado claro en el ámbito del
análisis del Derecho como norm a, un significado que pertenece al ámbito de la
noción de validez y se refiere a las consecuencias jurídicas de las normas válidas. En
este sentido, se dice que la eficacia de las normas consiste en una serie de efectos que
ellas producen por el hecho de haber sido válidamente promulgadas. El primero de
esos efectos es el deber jurídico de cumplir las previsiones establecidas en las nor-
mas. Las normas válidas poseen, además, eficacia sancionadora como resultado de
que el orden jurídico vincula una serie de consecuencias al incumplimiento del deber
de observar las normas. Se habla, por último, de una «eficacia constitutiva de las nor-
mas» para referirse al hecho de que la regulación jurídica de un sector de la realidad
hace del mismo una realidad jurídica o juridificada.
2.3. La dimensión valorativa: el Derecho y la justicia
La referencia a la dimensión valorativa del Derecho trata de poner de manifiesto

que éste recoge siempre un punto de vista sobre la justicia que se encarna en man-
datos y prohibiciones, pero tambi én que el Derecho puede ser enjuiciado precisa-
mente en función de su efectivo aporte a la realización de la justicia en una determi-
nada sociedad. No resulta tarea sencilla determinar en qué consiste la justicia, pues
todas las culturas elaboran sus propios criterios de justicia y los sistemas éticos se
construyen en numerosas ocasiones sobre la interrogación de qué es lo justo. La
33
I NTRODUCCIÓN A LA TEORÍA DEL DERECHO
variedad de doctrinas sobre la justicia no impide, sin embargo, investigar las posibles
relaciones entre ella -sea cual sea su contenido- y las normas jurídicas: la justicia (o
injusticia) es algo que se dice, de entre otras cosas, del Derecho.
Determinar la justicia del Derecho consiste en un juicio de valor: se puede decir
que el Derecho es justo si es coherente con el orden moral e injusto si lo contradice;
pero esta no es una constatación sencilla pues tanto el Derecho realmente existente
como la moral son realidades complejas. El primero no sólo está compuesto por nor-
mas, es parte importante de mismo -sobre todo a la hora de medir su justicia- su inter-
pretación y aplicación por los poderes del Estado._La moral, por su parte, abarca la
multitud de preferencias de los individuos, la moral social, que se puede definir como
el conjunto de valores conforme al que mayoritariamente vive una sociedad en deter-
minado momento histórico, y, por último, la moral crítica, que pretende estar funda-
da racionalmente.
Durante mucho tiempo, a raíz del éxito explicativo de la realidad por la ciencia
moderna, la exigencia de racionalidad de la ética debía cumplirse según el patrón for-
malista de la lógica o las ciencias físico-matemáticas. La imposibilidad de que la ética
pudiera articularse en torno a una raciona lidad así entendida llevó a muchos a pen-
sar que el discurso moral era ajeno al conocimiento y la pretensión de ordenar racio-
nalmente las preferencias morales de los individuos era un objetivo inalcanzable; la
opinión de Alf Ross, para quien la referenc ia a la justicia es sólo expresión de un esta-
do emeocional subjetivo, es ejemplar de este planteamiento:
«Invocar la justicia es como dar un golpe sobre la mesa: una expresión emocional que hace
de la propia exigencia un postulado absoluto. Esta no es una manera adecuada de obtener
comprensión mutua. Es imposible mantener una discusión racional con quien apela a la
justicia, porque nada dice que pueda ser argüido en pro o en contra . Sus palabras consti-
tuyen persuasión, no argumento».
Y más adelante añade:
«La justicia, en consecuencia, no puede ser una pauta jurídico-política o un criterio último
para juzgar una norma. Afirmar que una norma es injusta, como hemos visto, no es más
que la expresión emocional de una reacci ón desfavorable frente a ella. La declaración de
que una norma es injusta no constituye ninguna característica real, ninguna referencia a
algún criterio, ninguna argumentación. La ideología de la justicia no tiene, pues, cabida en
un examen racional del valor de las normas».
La reducción de la justicia a la emotividad es hoy un planteamiento abandonado

y la razón ocupa de nuevo un lugar en la ética, pero ahora la racionalidad se mide
con los parámetros de la argumentación.
También en el ámbito de lo jurídico ha dejado de estar proscrita la referencia a
los valores morales. Valores que tradici onalmente han formado parte de las exi-
34
Raúl Sanz Burgos
gencias de justicia pertenecen hoy al sistema jurídico como principios que obligan
al legislador y los jueces a su máxima realización: el cumplimiento de este manda-
to se ha convertido en condición de validez de las normas. Este hecho ha genera-
do al menos dos preguntas sobre la re lación entre el Derecho y los valores morales
o exigencias de justicia.
La primera de esas preguntas plantea cuál es la naturaleza de la aportación de la
moral a la validez del Derecho. La re lación fáctica entre el Derecho y la moral es
constante a lo largo de la historia: el orden jurídico-político en su conjunto responde
siempre a alguna concepción sobre lo j usto y en la promulgación de normas es facti-
ble reconocer programas políticos que ponen el énfasis en unos principios morales
en perjuicio de otros. El vínculo entre el Derecho y la moral establecido en el pre-
sente por las constituciones es de otra naturaleza, no es fáctico, es normativo. Obli-
gar a los poderes del Estado a realizar una serie de valores es una decisión política
contingente, un requisito más de la validez del Derecho impuesto desde la esfera
política, al igual que los requisitos puramente formales, y del que en el futuro la esfe-
ra política podría prescindir.
La segunda pregunta plantea si el mandato de coherencia de las normas jurídicas
con los valores constitucionales dirigido por la Constitución a los poderes públicos
no significa en último término vincular la actividad de dichos poderes a alguna nor-
matividad extrajurídica, a cualquiera de las diversas tradiciones morales o a la moral
social. Cabe responder a este planteamiento que el enjuiciamiento de la coherencia
de las normas con los valores no puede realizarse de otro modo que a través de la
referencia a la moral crítica, pues dicho enjuiciamiento requiere aclarar mediante una
argumentación racional en qué consiste el valor o los valores antes los que tiene que
acreditarse la norma jurídica como una norma jurídica justa. Esto no significa, natu-
ralmente, que la aclaración argumentativa de en qué consiste un valor esté siempre a
salvo de la influencia de los juicos de valor propios de los diferentes sistemas mora-
les y de los prejuicios de la moral social. La moral social y la moral crítica no son
compartimentos estancos.
35
INTRODUCCIÓN A LA TEORIA DEL DERECHO
Referencias bibliográficas
ALMOGUERA CARRERES, J., Lecciones de Teoría del Derecho, Madrid, Reus, 1995.
PECES-BARBA, G., FERNÁNDEZ, E., DE Asís, R. (Eds.), Curso de Teoría del Derecho, Madrid,
Marcial Pons, 2000 (2ª ed.).
AuSTIN, j. L., Cómo hacer cosas con palabras. Palabras y acciones, Barcelona, Paidós, 1981.
HART, H.L.A., El concepto del Derecho, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1998.
PRIETO SANCHÍS, L., Apuntes de teoría del Derecho, Madrid, Trotta, 2007 (2ª ed.).
REALE, M., Teoría tridimensional del Derecho. Una visión integral del Derecho, Madrid,
Tecnos, 1997.
Ross, A. , Sobre el Derecho y la justicia, Buenos Aires, Eudeba, 1977.
Ejercicios de autoevaluación
1. ¿Por qué la existencia del Derecho requ iere del lenguaje?

2. y explique en qué consisten las funciones del lenguaje.
3. ¿Cuál es la diferencia fundamental entre el uso descriptivo y el uso prescriptivo del
lenguaje?
4. ¿Qué tipo de análisis lingüístico revela cuándo nos hallamos antes un uso prescripti-
vo del lenguaje? ¿Por qué?
5. Enumere los obstáculos lingüísticos a la claridad del Derecho.
6. ¿Qué dificultades para la claridad del Derecho genera el significado de las palabras?
7. ¿Qué es la ambigüedad semántica y cómo se resuelve?
8. ¿Qué es la vaguedad semántica y cómo se resuelve?
9. ¿En qué consiste y qué consecuencias puede tener el carácter emotivo del lenguaje?
1O. ¿Por qué el Derecho tiene inevitablemente una dimensión interpretativa?
11. ¿Qué significa decir que el Derecho tiene una dimensión normativa?
12. ¿En qué consiste la validez de una norm a?
13. Razone la inadecyación de la obligatoriedad como rasgo definitorio de la validez del
Derecho.
14. Razone la inadecuación del contenido de la regulación como rasgo definitorio de la
validez del Derecho.
15 . ¿Qué otro crieterio de validez jurídica propone el te xto?
16. Enumere y explique las exigencias formales de los sistemas jurídicos actuales para
reconocer las normas como normas juríd icas válidas.
17. Explique el requisito que los sistemas juríd icos actuales imponene para reconocer las
normas como normas jurídicas válidas.
18. ¿Qué significa que el Derecho tien e una dimensión fáctica?
19. ¿Qué significa primeramente el término eficacia referido a las normas jurídicas?
20. Explique la relación entre eficacia y fina lidad de las normas jurídicas.
21. ¿En qué consiste la eficacia de la Constitución?
22. ¿Qué significa que la Constitución sea eficaz y por qué?
23. Explique los sentidos del término eficacia en el ámbito del Derecho como norma.
24. ¿Qué significa la dimensión valorativa del Derecho?
25. Distinga entre vínculo fáctico y vínculo normativo en las realciones entre Derecho y moral.
26. ¿En qué sentido se dice que los valores que tienen que hacer efectivos los poderes
públicos en los Estados constitucionales tienen que ser los de la moral crítica?
36
TEMA 2.
Derecho, Poder y Estado
Josu Cristóbal De Gregario
Objetivo general
En las sociedades contemporáneas coexisten diferentes sistemas normativos cuya fina-

lidad es la de dirigir las conductas de los individuos de una manera ordenada y previsible.
En este sentido destaca la trascendencia de los concretos ordenamientos jurídicos, como
conjuntos de normas que deben ser impuestas aún en contra de la voluntad de sus desti-
natarios. Precisamente si -como veremos en el tema siguiente- el Derecho se diferencia
fundamentalmente de los otros órdenes normativos por el respaldo de un aparato coacti-
vo institucionalizado que pretende asegurar su eficacia, ello nos llevará en esta lección a
analizar la función trascendental que en este ámbito desempeña el poder, concretamente
en los procesos de creación del Derecho. Para ello se analizará, en primer lugar y desde
un punto de vista histórico, la evolución de las distintas concepciones acerca de las rela-
ciones entre el poder político y el Derecho, siempre dependientes de las diferentes visio-
nes iusfilosóficas dominantes. En segundo lugar, se examinarán las intrínsecas relaciones
entre el Derecho y esa forma característica de organización del poder poi ítico que recibe
en nuestra modernidad el nombre de Estado, con especial atención al problema de las
fuentes del Derecho. Y para terminar, se estudiará el modelo de institución política que ha
venido imponiéndose en nuestra cultura j urídico-política desde la desaparición de los Esta-
dos absolutos del Antiguo Régimen, el Estado de Derecho. Con este último objetivo, se
hará una diferenciación entre lo que es el ideal de limitación y control jurídico del poder
-núcleo fundamental de la concepción del Estado de Derecho- y sus concretas plasma-
ciones históricas, que han culminado en el actual Estado constitucional de Derecho.
37
Sumario
1. El Derecho y el poder político.

1 . 1. Contraposición radical entre Derecho y poder.
1.2. Complementariedad entre Derecho y poder.
1.3. Subordinación del Derecho al poder.
2. Estado y sociedad: el problema de las fuentes del Derecho.
2.1. El Derecho como producto de la sociedad .
2.2 . El Derecho como producto del Estado.
3. El Estado de Derecho.
3.1. Estado liberal de Derecho.
3.2 . Estado social y democrático de Derecho.
3.3. Estado constitucional de Derecho.
Resumen
1. En un sentido general, el Derecho y el poder político son fenómenos culturales

intrínsecamente dependientes. Es posible, por tanto, analizar sus concretas relaciones his-
tóricas, que se despliegan siempre dentro de l amplio marco de la regulación de las con-
ductas de los ciudadanos. Se comprueba, de esta manera, que dichas relaciones han varia-
do en función de las concretas estructuras sociales e históricas y de las diversas concep-
ciones filosófico-jurídicas y políticas que les son indisociables.
2. El problema de la determinación del origen del Derecho no encuentra una respuesta
pacífica en la doctrina jurídica. Frente a ciertas posturas naturalistas, lo único que parece
indiscutible es que se trata de un producto de la sociedad, puesto que surge y se desarro-
lla en el seno de la organización social , y siempre en el marco de acontecimientos hi stó-
ricos y culturales.
3. Concretando más, es lícito preguntarse si todo el Derecho es, en último término, un
producto del Estado. Y en este sentido habría que concluir que si bien no es el origen mate-
rial de todas las normas sí es la instancia que en último extremo las reviste de su forma jurí-
dica, al incluirlas eficazmente en un ordenam iento apoyado por su poder soberano.
4. La noción de Estado de Derecho nació tras las revoluciones burguesas de finales del
siglo XVIII con el decidido y loable propósito de acabar con la arbitrariedad del Antiguo
Régimen. Su finalidad principal , por tanto, radicaba en el sometimiento de todas las actua-
ciones de los poderes públicos (del Estado) al control jurídico. Con este objetivo -y con
mayor o menor acierto- se han sucedido di ferentes plasmaciones históricas del modelo
descrito, desde el Estado liberal de Derecho hasta el Estado constitucional, pasando por el
Estado social y democrático de Derecho.
38
Josu Cristóbal De Gregario
1. EL DERECHO Y EL PODER POLÍTICO
Como nos revela extensamente el teatro clásico griego 1 , ya en la antigüedad exis-

tía una evidente inquietud acerca de las relaciones entre el poder político y el fenó-
meno jurídico. Sus reflexiones -igual que ocurría con la filosofía- se centraban fre-
cuentemente en la búsqueda de aquel los principios de justicia útiles para hacer fren-
te al despotismo y la arbitrariedad de los gobernantes. Y todas ellas han influido, en
gran medida, en las distintas concepc iones construidas alrededor del eterno proble-
ma de la limitación del poder y de la obediencia a las leyes, visiones que marcarán
el panorama filosófico-jurídico de los siglos posteriores.
1.1. Contraposición radical entre Derecho y poder
La concepción que consideraba al Derecho como una realidad contrapuesta y, en

cierto modo, independiente del poder, tuvo su momento de esplendor en una época
cultural e histórica determinada, la Edad Media europea (siglos V al XV). Como es
sabido, la característica principal de este periodo fue la fragmentación del poder polí-
tico, dispersión que no obstante fue compensada por un acontecimiento fundamen-
tal, el predominio de los valores religiosos compartidos por la cristiandad . La conse-
cuencia fue que el problema del origen y fundamento de las normas jurídicas se
enmarcó desde sus inicios en la concepción teológica del orden del universo. Así, la
idea central de la corriente que dominó el pensamiento filosófico medieval, la Esco-
lástica, era la noción de orden: el universo es creado por Dios y todos los seres -entre
ellos el hombre- tenían un lugar designado por la divinidad. Lo fundamental de tal
concepción es que de la misma manera que los fenómenos de la naturaleza se some-
tían a determinadas leyes físicas que hacían del universo una realidad ordenada, exis-
tían también unas leyes naturales accesibles a la razón humana y cuya finalidad era
dirigir las relaciones sociales con independencia de la voluntad de los hombres. Este
Derecho natural, fundado en una serie de principios de justicia eternos e inmutables
(por provenir del orden divino de la creación), constituía para los escolásticos el
auténtico ordenamiento jurídico, mientras que las leyes humanas dictadas por los
gobernantes sólo se podían considerar Derecho de una forma derivativa, siempre que
se adecuaran o no se opusieran a aquel Derecho natural. El resultado inmediato de
esta visión es que los mandatos del poder político q~e no se ajustaban a los princi-
pios naturales no eran sino hechos de fuerza extraños al Derecho, como lo señalaba
con claridad Tomás de Aquino: «toda ley humana tendrá carácter de ley en la medí-
1
Las obras de los tres grandes poetas trágicos de la antigua Grecia (siglo V a.c.) -Eurípides, Sófocles
y Esquilo- son especialmente interesantes en este sentido.
39
INTRODUCCION A LA TEORÍA DEL DERECHO
da que se derive de la ley de la naturaleza. En la medida que se aparte de ella ya no

será ley sino corrupción de ley».
Como se puede ver, lo importante para lo que aquí tratamos es que el fundamen-
to último de validez de las normas jurídicas positivas no residía en la autoridad que
las dictaba, sino en ese orden natural del que emanaban los principios de justicia. El
poder político debía convertirse exclusivamente en la instancia que promulgaba y
daba forma al Derecho positivo, que sólo devendría tal en cuanto derivara del Dere-
cho natural.
En realidad, y aunque pueda parecer un laudabl_e intento de deslindar el Derecho
de la arbitrariedad del gobernante, la postura iusnaturalista así concebida no es más
que un reduccionismo idealista que al identificar validez co n justicia, y justicia con
orden cristiano, oscurece la re lación real entre el Derecho y el poder. Se comprende
entonces que desde un punto de vista ideo lógico haya cumplido con demasiada fre-
cuencia funciones conservadoras del statu qua, al legitimar directamente los concre-
tos órdenes políticos respetuosos con el supuesto Derecho natural: las leyes estaban
por encima de los hombres, y al escapar del arbitrio de la voluntad humana eran
merecedoras de respeto. En definitiva, lo que pretendió la Escolástica medieval fue
dotar al Derecho de una fundamentación trascendente con el objetivo de desvincu-
larlo del fenómeno del poder, presentand o a aquél como necesaria derivación del
orden inmutable impuesto por la divinidad y no como lo que en realidad es, una
construcción variable de la voluntad humana. Y esta contraposición entre el Derecho
derivado del orden divino y el poder humano, demasiado humano, dominará el pen-
samiento jurídico hasta la época moderna.
1.2. Complementariedad entre Derecho y poder
El planteamiento de la relación entre el poder y el Derecho comienza a transfor-

marse radicalmente a finales de la Edad Media, durante el periodo que se ha deno-
minado de tránsito hacia la modernidad. Si, como hemos visto en el epígrafe ante-
rior, la unificación ideológica cristiana cumplió un papel fundamental en el manteni-
miento del orden social y político del Med ievo, esta imagen dejó de sostenerse en el
mundo moderno. El proceso de secularización fue desvaneciendo progresivamente
todo vínculo de legitimación trascendente del Derecho, razón por la cua l el moder-
no pensamiento jurídico-político tuvo que ocuparse en construir un original relato
acerca de la naturaleza del poder político que se basara, no ya en la fe y en el orden
divino, sino en la razón. Dos ideas son fund amentales para entender tales transfor-
maciones: el concepto de soberanía y la noción de pacto o contrato socia l.
- Soberanía.- Es en el Renacimiento, de la mano de pensadores como Maquiavelo,

cuando se prepara el camino para pensar que las leves procedían de la voluntad
40
Josu Cristóbal De Gregorio
humana sin intervención alguna de la divinidad. Pero es fundamentalmente Badina

quien coloca los cimientos del moderno concepto de soberanía, y con él una nueva
forma de entender las relaciones entre el poder y el Derecho. Dicho concepto asien-
ta el principio según el cual los monarcas absolutos gobiernan sobre sus territorios sin
reconocer poder superior alguno (suprema potestas superiorem non recognoscens) ,
siendo «el primer atributo del príncipP soberano el poder de dar leyes a todos en
general y a cada uno en particular». Se rompe de esta manera la antigua visión de con-
traposición entre Derecho y poder, pasando a ser una relación tan estrecha que las
leyes se contemplan en lo sucesivo como el principal instrumento de dominio del
poder soberano. Como escribió pocos años después Hobbes, uno de los primeros
positivistas, «auctoritas, non veritas, facit legem 2».
Pero si bien la moderna doctrina política desvincula definitivamente al Derecho
de la divinidad, supone paradójicamente un grave riesgo para el soberano, que debe-
rá buscar nuevos criterios de legitimidad para eludir una posible y peligrosa identifi-
cación entre Derecho y poder, es decir, para evitar que sus mandatos aparezcan
como meros imperativos de su voluntad. Si es cierto que «la ley no es otra cosa que
el mandato del soberano que hace uso de su poder» (Bodino), surge inmediatamente
la pregunta acerca del fundamento último del Derecho: ¿es un producto de la arbi-
traria voluntad del soberano, una simple imposición del poder? En suma, con el aban-
dono de Dios como principio de legi ti midad las leyes volvieron a ser un producto
arbitrario de los hombres, por lo que se hacía imprescindible encontrar nuevos fun-
damentos para el poder político y sus leyes.
- Contrato socia l.- Para responder a d ichos interrogantes, el pensamiento político

burgués construyó una doctrina que vendría a ocupar un lugar fundamental en la filo-
sofía política de la modernidad: la teoría del contrato social. El contractualismo 1
explica el origen del poder político mf'd iante la ficción de un pacto ce lebrado entre
individuos libres e iguales, pacto que tendría como finalidad terminar con la situación
de enfrentamiento -real o potencial- en la que vivían los hombres en un anterior e
hipotético estado de naturaleza. Si, co mo defienden los contractualistas, el poder
político (e l Estado) es creado al margen de cualquier hecho de fuerza por todos los
individuos y en su propio beneficio, re su ltará innegabl e que no es un fin en sí mismo,
sino un instrumento para la realización de fines que le trascienden y que no pueden
sino venir determinados por el grupo social del que es expresión. Y toda su actividad
-y en primer lugar la producción legislativa- no puede ya traer causa más que del
mismo cuerpo social, puesto que mediante el pacto «cada individuo autoriza a la
sociedad, o lo que es lo mismo, a su poder legislativo, para hacer las leyes en su nom-
- «La autoriciaci, no la verdad, hace la ley».

' Doctrind en Id que destacan filósofos tan mportantes como Hobbes, Locke, Roussf'au o Kant.
INTRODUCCIÓN A LA TEORÍA DEL ÜERECHO
bre, según convenga al bien público de la sociedad» (Locke). Por esta razón, aunque
sigue resultando evidente que las leyes proceden de -y son apoyadas por- un poder
coercitivo, pasarán a ser vistas como una extensión de la voluntad de los hombres
unidos por el contrato. El Derecho se origina en la voluntad de cada uno de los con-
tratantes y de esta manera, el hombre, al obedecer a la ley, «no obedece por tanto
sino a sí mismo» (Rousseau).
En resumen, tanto la autoridad como el Derecho que de ella emana aparecerán en
lo sucesivo como dos realidades autónomas que se complementan para la realización
de los fines esenciales para la comunidad . De esta manera, el poder político, funda-
do y limitado por el consentimiento de los individuos, crea y respalda las normas jurí-
dicas, garantizando su eficacia; y el Derecho, a su vez, contemplado como un orde-
namiento racional que recoge los criterios de justicia o valores compartidos por el
grupo, se convierte en el instrumento de racio nalización y legitimación de los man-
datos del poder poi ítico.
A pesar de tratarse de una ficción 4 , no es complicado ver el papel fundamental
que ha cumplido en la teoría política moderna, puesto que construye la imagen de
una verdad-evidencia legitimadora: la de que el fundamento del orden jurídico-polí-
tico reside en el consenso. La cuestión política básica que plantea la modernidad radi-
caba en cómo construir una convivencia capaz de eliminar el enfrentamiento y la
inseguridad, y en la que, sin embargo, se mantuvieran la libertad y la igualdad huma-
nas. Para ello conciben, como hemos visto, un modelo ideal de convivencia libre y
participativa, en la que la noción de soberanía popular hace desaparecer, teórica-
mente, la diferencia entre gobernados y gobernantes. De suerte que las leyes, des-
vinculadas de Dios e incluso de la voluntad del soberano, se vinculan a la «voluntad
general» y al «bien común» como principi os fundacionales. Y tanto la forma de orga-
nización de la convivencia, el moderno Estado representativo, como su manifestación
normativa, el ordenamiento jurídico, aparecerán como fruto del libre consenso y ya
no como resultado del designio divino o de las concretas relaciones de poder o domi-
nación.
1.3. Subordinación del Derecho al poder
Como acabamos de ver, la preocupación fu ndamental de la teoría política moder-

na consistió en construir una imagen de la sociedad en la que el consentimiento libre
4 Ficción, en el sentido de explicac ión sin correlato histórico o sociológico alguno. Efectivamente, no
es necesario afirmar la existencia histórica real del pacto 'de hecho la mayoría de los contractual istas no lo
hacen) para defender ta les posturas. Nos encontramos más bien ante una idea regulativa, un principio pre-
tendidamente racional cuyo objetivo es fundamentar o legitimar una serie de juicios acerca de la sociedad
política.
42
Josu Cristóba l De Grega rio
de los hombres apareciera como el fundamento de todo poder. Pero para contrarres-
tar un relato considerado cie rtamente idealista y alejado de la realidad surgen diver-
sas doctrinas mucho más críticas acerca de las reales estructuras de poder y las fun-
ciones que el Derecho desempeña en nuestras sociedades. Son teorías que partiendo
de una visión de la realidad social como conflicto van a centrar sus análisis en las
relaciones de dominación que le son inherentes. En este sentido podríamos decir que
comparten una misma tradición anti contractualista del poder político, puesto que
desenmascarando la retórica idealista del consenso presentan al Derecho como una
variab le siempre dependiente del poder.
Uno de los filósofos que más ha influido en estas visiones confl ictual istas es, por
supuesto, Karl Marx. Según el análisi s marxista, la sociedad capitalista se encontra-
ba dividida en clases antagónicas: po r un lado la clase burguesa, propietaria de los
medios de producción y políticamen te dominante, y por el otro el proletariado, sin
más posesión que su propia fuerza de trabajo y en condiciones de explotación.
Sobre la base de este antagonismo de clase se crean la's instituciones jurídicas y
poi íticas -el Estado y el Derecho- con el objetivo principal de salvaguardar
mediante la coacción las condiciones que garantizan la continuidad del modo de
producción capitalista, o en otras palabras, la posición dominante de la clase en el
poder. Para lograr su finalidad, el Derecho debía cumplir una función ideológica
básica de neutralidad (recuérdese lo dicho acerca del consenso), apareciendo en
todo momento como servidor de los intereses generales, y consagrando al menos
la igualdad formal de todos los ciud adanos ante la ley. Pero la realidad para Marx
está más allá de las apariencias de la ideología burguesa: el Derecho sólo sirve a
los intereses de unos pocos, no es más que la voluntad de la clase dominante, «el
deseo de una clase convertido en ley para todos».
Por supuesto, la teoría marxista no es sino una de las principales referencias, entre
otras, de diversas e interesantes doctrinas críticas. Es el caso de todas aquellas (teorí-
as elitistas del poder, Escuela de Fran kfurt, estudios nietzscheanos, sociología crítica,
genealogía foucaultiana, teoría crítica del Derecho .. .) que al analizar nuestras socie-
dades contemporáneas no ven en el surgimiento del orden social moderno la elimi-
nación prodigiosa del conflicto, o la asombrosa consecución de la armonía, sino la
instauración de distintas formas de dominación.
2. ESTADO Y SOCIEDAD: EL PROBLEMA DE LAS FUENTES DEL DERECHO
Hay que reconocer que el probl ema de la determinación del «lugar de origen»
de las diversas normas y materiales jurídicos no resulta una cuestión doctrinal
pacífica . Pero antes de comenza r con el desarrollo del tema debemos hacer dos
consideraciones previas. En primer lugar, la expresión fuentes del Derecho no
tiene un significado unívoco, pues su empleo remite inmediatamente a diversos
43
sentidos 5 . Para lo que aquí nos interesa, utilizaremos una acepción muy general de
fuente que alude a los diferentes agentes, órganos, instituciones o grupos sociales que
participan, de una u otra manera, en la producción del Derecho. Y en segundo lugar,
aunque en un sentido amplio el término Estado se aplica a diferentes tipos de socie-
dades poi íticamente organizadas que han surgido a lo largo de la historia, en el sen-
tido estricto que aquí manejaremos hace referencia a esa forma característica de orga-
nización del poder político nacida en nuestra civ ilización occidental hacia el siglo XV
y que recibe el nombre de Estado Moderno. Su alumbramiento, con indudables pecu-
liaridades en cada nación, fue el resultado de diferentes procesos de concentración
del poder político que pusieron fin al fragmentado universo medieval. Fue surgiendo
de este modo un aparato burocrático que reivindicaba con éxito, en palabras de Max
Weber, el monopolio de la violencia legítima.
2.1. El Derecho como producto de la sociedad
Como hemos señalado, la sociedad política moderna se fundó sobre la noción de

soberanía, indisolublemente ligada al monopolio de la fuerza y producción del Dere-
cho. Y aún somos, en gran medida, deudores de dicha concepción, que contempla al
Derecho moderno fundamentalmente como Derecho estatal, y -más recientemente,
como veremos en el siguiente epígrafe- al Estado como Estado de Derecho. Pero si
bien es comúnmente aceptado que el Estado no puede entenderse sin hacer referen-
cia al fenómeno jurídico, sigue teniendo un lugar en nuestra cultura jurídica la visión
que presenta al Derecho como un concepto histórica y lógicamente anterior y, por
tanto, independiente de cualquier forma de organización política. Es el caso de todas
aquellas posturas que.se esfuerzan por hacer del fenómeno jurídico una realidad ínti-
mamente vinculada a la vida del hombre, la encarn ación de un mítico sentir colecti-
vo, algo así como un principio natural ordenador de las relaciones sociales que acom-
paña al primer ser humano desde que se relaciona con sus semejantes. Nada mejor
para quienes defienden tal opinión que acudir a la autoridad de los clásicos latinos
para recordar el incesantemente repetido aforismo romano: «Ubi hamo ibi societas,
ubi societas ibi ius 6 ». Ciertamente, desde nuestras sociedades contemporáneas se
hace difícil imaginar una comunidad humana en la que no existan normas jurídicas,
pero los estudios históricos y antropológicos han demostrado la falsedad de la sen-
tencia mencionada. Así, es un hecho indudable que todo grupo humano organizado
ha contado siempre con diversos mecani smos de autorregulación para hacer frente
tanto a las agresiones externas como a las disensiones internas que ponen en peligro
5
En este sentido, se puede hacer referencia a fuentes materiales, formales, metodológicas, de conoci-
miento, etc.
6
«Donde hay hombre hay sociedad, donde hay sociedad hay Derecho•.
44
su supervivencia. Para ello han regulado el comportamiento de sus miembros

mediante normas, por mínimas que sean, pero eso no significa que todos esos siste-
mas normativos sean jurídicos. Y es que hoy no se puede poner en duda que el Dere-
cho -lo mismo se puede decir del poder político- no es un hecho natural contem-
poráneo del hombre, sino un producto artificial e histórico surgido en el seno de for-
mas de organización social que alcanzaron un elevado grado de complejidad. En
definitiva, donde hay sociedad hay normas de comportamiento, diferentes sistemas
normativos, pero no necesariamente Derecho.
En conclusión, no podemos negar que el Derecho es, lógicamente y en un senti-
do general, un producto social, puesto que tiene su origen, se desarrolla y modifica
en el seno de las organizaciones humanas, y siempre en el marco de acontecimien-
tos sociales e históricos y fenómenos culturales. Pero una cosa es afirmar esto y otra
muy distinta pretender su inmediata legitimación situando al Derecho en un ámbito
independiente del poder, con el objetivo, por tanto, de desvincularlo del desarrollo
de las relaciones sociales históricas que modelan las concretas estructuras de domi-
nación (sobre las relaciones entre Derecho y sociedad se tratará de forma más por-
menorizada en el capítulo 4).
2.2. El Derecho como producto del Estado
Aunque lógicamente el fenómeno jurídico existía con antelación al surgimiento

de la forma moderna de Estado, no cabe duda de que en la actualidad son realidades
inseparables 7 . Y ello hasta el punto de que resulta una tarea ciertamente complicada
pensarlos de manera aislada, como nociones independientes cuyo origen y funcio-
namiento pudiera desentrañarse sin aludir a su profunda interrelación. No en vano,
señalaba Constant, «la cualidad de jurídico, la conexión estructural con un sistema de
reglas abstractas es una característica esencial del Estado y de la libertad modernas».
Pero que sean realidades inseparables no nos puede hacer pensar necesariamente en
una identidad sustancial, como parecen querer concluir algunas doctrinas jurídicas.
Sería el caso, por ejemplo, de _uno de los más prestigiosos juristas del siglo XX, Hans
Kelsen, quien en su afán por construir una Ciencia del Derecho libre de valoraciones
éticas y sociopolíticas termina por identificarlos, al considerar al Estado como el con-
junto de normas vigentes en un determinado territorio 8 . En realidad, el debate acerca
- Es indudable que el Estado Moderno se apoyó en el discurso jurídico como in>trumento fundamen-
tal en su lucha frente a las institucio nes y costumbres feudales, es decir, se edificó como sistema de Dere-
cho e hizo funcionar sus mecanismos visibles de poder según las formas jurídicas.
º Si bien la perspectiva fo rm ali sta kelseniana resulta interesante a la hora de abordar desde un punto
de vista interno ciertos problemas de los modernos ordenamientos jurídicos, olvida que el Derecho no es
el único, aunque sí el más visib le, in strumento de organización de los poderes del Estado.
45
de la primacía conceptual -si el Estado es el fundamento del Derecho o el Derecho

la raíz configuradora del Estado- pierde su importancia si seguimos reconociendo
que en la época moderna no es posible pensarlos de forma aislada. Quizá podamos
concluir entonces, como lo hace Heller, que «Sin el carácter de creador de poder que
el Derecho entraña no existe ni validez jurídica normativa ni poder estatal; pero sin
el carácter de creador de Derecho que tiene el poder del Estado no existe positividad
jurídica ni Estado. La relación entre el Estado y el Derecho no consiste ni en una uni-
dad indiferenciada ni en una irreductible oposición. Por el contrario, esa relación
debe ser estimada como una relación dialéctica, es decir, como relación necesaria de
las esferas separadas y admisión de cada polo en su opuesto».
Como hemos visto, existe en la actualidad una profunda vinculación entre la ins-
titución estatal y el fenómeno jurídico, por lo que nos podemos preguntar si todo el
Derecho es, en último término, un producto del Estado . Hay que empezar por reco-
nocer que es ésta una cuestión que engloba dos problemas distintos y desigualmen-
te tratados por la doctrina jurídica: por un lado, el problema de las fuentes del Dere-
cho estatal, en el que se impone una visión pluralista; y por el otro la cuestión del
conflicto de sistemas normativos, sobre la que se ha adoptado en nuestra cultura, de
forma mayoritaria y acrítica, una visión monista.
a) Abandonado el rígido positivismo legali sta imperante en el siglo XIX que convertía
prácticamente al poder legislativo en la fuente exclusiva de producción de normas jurí-
dicas (v. temas 7 y 12), en la actualidad se admite de forma mayoritaria la existencia en
el seno de nuestras complejas sociedades de una pluralidad de agentes creadores de
Derecho junto a los aparatos del Estado. Así, la propia sociedad (derecho consuetudi-
nario), la comunidad internacional (derecho internacional), las iglesias (derecho ecle-
siástico), las asociaciones y organizaciones (estatutos), e incluso los propios ciudadanos
(contratos) son reconocidos como instancias creadoras de Derecho junto a los ya clási-
cos poderes del Estado. Ahora bien, teniendo en cuenta que el rasgo esencial que dife-
rencia al Derecho de otros órdenes normativos -como la moral o los usos sociales- es
su capacidad para imponerse por la fuerza, resulta indiscutible que toda esa normativi-
dad social sólo alcanzará la categoría de jurídica si es reconocida y amparada por la
organización estatal, es decir, apoyada por el aparato coactivo del Estado. En este sen-
tido podemos concluir que si bien el Estado no crea materialmente todo el Derecho,
todo el Derecho (estatal) es creación form al del Estado, puesto que si no es el origen
material de todas las normas, sí es la instancia que en último extremo las reviste de juri-
dicidad, al incluirlas en un ordenamiento apoyado por su poder soberano.
b) Si en relación con el tema de las fuentes parece que la doctrina es pacífica a la hora
de reconocer el pluralismo jurídico, no se puede decir lo mismo del problema de la
supuesta colisión de Derechos, cuestión en la que prevalece de forma hegemónica la
defensa del monopolio estatal de la producción jurídica. Así, es habitual en nuestra
46
cultura afirmar desde una perspectiva evolucionista que el fenómeno jurídico -con-
templado siempre desde la óptica occidental- ha ido progresando desde la costumbre
primitiva hasta los modernos y civilizados ordenamientos jurídicos, inseparables de
la racionalidad del Estado. Se afirma de esta manera, sin el rigor necesario, que actual-
mente no hay más Derecho que el creado o respaldado por la institución estatal, lo
que lleva a condenar al ostracismo ju rídico a todas aquellas manifestaciones norma-
tivas que no han podido ser asimiladas por el Derecho oficial. Lo cierto es, sin embar-
go, que la antropología jurídica demuestra que existen sociedades -sobre todo en
África y en el continente americano- que regulan eficazmente la convivencia
mediante sistemas normativos respaldados por su propio aparato coactivo. Si conve-
nimos en definir el Derecho -como parece que hacemos- como la organización ins-
titucional de la coacción, no existen razones para negar juridicidad a aquellos órde-
nes que pretenden ser jurídicos al margen de la organización estatal (es el caso por
ejemplo de los derechos indígenas). En definitiva, no son razones jurídicas las que
sostienen esta concepción, y ello porque negar desde la posición del Derecho domi-
nante la coexistencia de otros ordenamientos jurídicos no es más que intentar evitar,
por la vía de su negación, el problema de la colisión de Derechos -y, en gran medi-
da, de modelos culturales-, cuestión que rebasa el ámbito jurídico para convertirse
en último término en un problema de voluntad política, un problema de poder.
3. EL ESTADO DE DERECH O
Aunque cuenta ya con casi dos siglos de vida, el término Estado de Derecho ado-
lece más que cualquier otro concepto político de una profunda imprecisión 9 • Como
la misma expresión revela, tal noción hace referencia a una determinada manera de
entender las relaciones entre el Derecho y el Estado. Sin embargo, como en tantas
otras cosas es preciso hacer una diferenciación entre lo que es desde su origen «la
idea» de Estado de Derecho y lo que ha sido y viene siendo su concreta materializa-
ción en la realidad histórico-política.
La noción de Estado de Derecho encuentra sus antecedentes más remotos en la
época antigua, y concretamente en todas aquellas doctrinas filosóficas griegas que
defendían el gobierno de las leyes como forma de impedir el despotismo y la arbi-
trariedad del gobierno de los hombres. Desde aquellos tiempos lejanos, la pretensión
de establecer una serie de límites jurídicos a la acción del poder político ha sido una
9 Lo único que hoy parece indudable es que se ha convertido en una etiqueta de prestigio de amplia
difusión en el lenguaje político, utilizada especialmente con la finalidad de desacreditar aquellos sistemas
políticos que no reúnen los requisitos canónicos para ser aceptados en el democrático concierto interna-
cional. Pero, como veremos, el término Estado de Derecho no es en ningún caso identificable con la forma
democrática de gobierno.
47
constante en nuestra cultura. Con esa finalidad surg10 ya en la modernidad -con

influencias del iusnaturalismo racionalista, de las doctrinas sobre los derechos huma-
nos y del idealismo alemán- la noción de Estado de Derecho, como un modelo teó-
rico contrapuesto al viejo Estado absoluto del Antiguo Régimen. Éste, aunque des-
arrollaba una actividad reglada en muchos aspectos por el Derecho, se caracterizaba
por un ejercicio prácticamente ilimitado del poder que escapaba en gran medida al con-
trol jurídico. De forma opuesta, el nuevo modelo de Estado de Derecho, que se abre
paso con la crisis del absolutismo pretendía -por lo menos idealmente- someter el Esta-
do a las reglas del Derecho, de suerte que su núcleo-fundamental giró desde el princi-
pio en torno al establecimiento de determinadas garantías jurídicas para la limitación y
el control de los poderes públicos. En otras palabras, las del profesor Elías Díaz, «no
todo Estado es Estado de Derecho. [ ...] El Estado de Derecho es el Estado sometido al
Derecho, o mejor, el Estado cuyo poder y actividad vienen regulados y controlados por
la ley». Resulta, por tanto, que el modelo teórico del Estado de Derecho no es más -ni
menos- que la pretensión ideal de someter todos los actos del Estado a las normas jurí-
dicas, es decir, hacer de la legalidad un límite de la acción estatal con el objetivo de
reducir los espacios de discrecionalidad y de arbitrariedad del poder.
Pero como ya adelantamos, una cosa son las ideas regulativas y otra muy distinta
sus plasmaciones empíricas, por lo que es necesario preguntarse por los modos en los
que ha tomado forma el ideal de Estado de Derecho, es decir, por los concretos
modelos históricos que se han articulado para plasmar esa idea central de la regula-
ción y limitación jurídica del poder. En este sentido, al hablar del moderno Estado de
Derecho nos referimos a un modelo organizativo que ha ido construyéndose en el
seno de nuestra civilización occidental a lo largo de los dos últimos siglos, modelo
que, sin embargo, no puede entenderse disociado del contexto histórico, ideológico
y socioeconómico en el que tuvo su origen y que le confirió su pleno significado. Por
tanto, nos referiremos en primer lugar a la matriz teórica de la que surgió y que expli-
ca su posterior evolución (el liberalismo clásico), para analizar después, aunque sea
someramente, sus posteriores modalidades históricas.
3.1. Estado liberal de Derecho
Tras la caída de las monarquías absolutas, la burguesía triunfante buscó afanosa-

mente adecuar las estructuras políticas a la realidad de los nuevos tiempos. El despo-
tismo y la arbitrariedad de los gobernantes del Antiguo Régimen se reconocieron
como el mayor de los obstáculos para el libre desarrollo de sus intereses políticos y
económicos, lo que explica que todos sus esfuerzos se dirigieran hacia el desarrollo
de un modelo institucional construido en torno a los clásicos valores burgueses de
libertad, propiedad y seguridad. Surgió así, en el tránsito del siglo XVIII al XIX, el Esta-
do liberal de Derecho, cuyos rasgos definitorios sor:
48
Josu Cristóbal De Gregono
Imperio de la ley como expres ión de la voluntad popular. Implica el so meti-

m iento o vinculación de todos los poderes del Estado al ordenamiento juríd ico,
lo que venía a significar en la práctica la supremacía absoluta de ia ley, enten-
dida como producto de la participación de los ciudadanos en la vida política 10 .
- Separación de poderes. Surgida de la vieja convicción ilustrada -magistral-
mente expresada por Montesquieu- de que todo poder po i ítico es una poten-
cial amenaza para la libertad de los ciudadanos, esta idea supone la división
del mismo en los ya clásicos tres poderes: legislativo, ejecutivo y judicial. Si
bien la lógica que debía dominar el proceso se puede resumir en el predomi-
nio del primero como reflejo de la soberanía popular, así como en la comple-
ta independencia del poder j ud icial en su labor de control del ejecutivo, en la
práctica se traducía en la omnipoten cia absoluta del legislador.
- Reconocimiento y garantía de ciertos derechos y libertades fundamentales. Se
trata, por supuesto, de los trad icionales derechos de libertad, concebidos en
sentido negativo como derechos de defensa frente al Estado. Es esta una exi-
gencia que responde a las clásicas aspiraciones burguesas de autonomía, segu-
ridad y libre disfrute de la propiedad privada. Como reconoce Constant, «la
finalidad de los modernos es la seguridad de los goces privados; y ellos llama-
ban libertad a las garantías acordadas a esos goces por las instituciones».
3.2. Estado social y democrático de Derecho
Este conjunto de técnicas dirigidas a la regulación y autolimitación del poder del

Estado -garantía de los derechos de libertad, imperio de la ley y separación de pode-
res- se han mantenido hasta nuestros días como los rasgos característicos básicos del
Estado de Derecho, por encima de su s posteriores transformaciones históricas. Es ya
en pleno siglo XX cuando a los esquemas del viejo Estado liberal se le a1iaden una
serie de rasgos o principios que dan lugar a lo que se ha venido en llamar el Estado
social y democrático de derecho 11 •
- Es el caso, en primer lugar, del ideal democrático, que se trad uce en el esta-
blecimiento del sufragio universal -ausente como hemos visto en el Estado
liberal- y que se ha convertido en un requisito fundamental, hasta el punto que
hoy se tiende a confundir en el lenguaje coloquial -y no tan coloquial- la
forma democrática de gobierno con el modelo de Estado de Derecho.
10
No convien e olvidar, no obstan te, que en la práctica una gran cantidad de ciud adanos qued.:iban
excluidos de su parti cipac ión en la voluntad popular, mediante el recurso al sufragio cen sitario.
11
Articul o 1.1 de la Constitución español a· «España se constituve en un Estado soci al y democrático
de Derech o, que propu gna como valores super;ores de su ordenamiento jurídico la libertad, la ju sti cia, la
igua ldad y el plural ismo políti co».
49
INTROD UCCIÓN A lA TEORÍA DEl DERECHO
- En segundo lugar, se ha producido el reconocimiento constitucional de los lla-

mados derechos de segunda generación -los derechos sociales, económicos y
culturales- que ya no se limitan a perfilar una esfera de autonomía libre de las
injerencias del poder sino que van a exigir del Estado una serie de prestacio-
nes positivas con el objetivo de miti gar las desigualdades existentes entre los
ciudadanos. Pero en ·relación con el hoy tan mentado Estado social -ya sea
para criticarlo o para defenderlo-, es forzoso reconocer que desde su origen se
ha caracterizado por un importante déficit de legitimidad. Ello ha sido debido,
en gran medida, al hecho de que no se han desarrollado sistemas de garantía
de los derechos socioeconómicos con la misma efectividad con que lo hizo el
Estado liberal respecto a los tradicionales derechos de libertad. Salvo contadas
excepciones, los derechos económicos y sociales se han quedado en simples
proclamaciones de principios 12 que cuentan, en definitiva, con una débil pro-
tección, confiada en la práctica a la buena voluntad de los poderes públicos.
El problema radica, como bien señala Ferrajoli 13 , en que «el modelo del Esta-
do de Derecho nació únicamente con referencia a los derechos de libertad y
no ha conseguido extenderse en sentido social», es decir, en que no se ha pro-
ducido una articulación teórica del Estado social paralela a la que se desarro-
lló en torno al Estado liberal.
3.3. Estado constitucional de Derecho
Tras la segunda guerra mundial, comienzan a surgir en el marco de nuestra cultu-

ra jurídica una serie de textos constituciona les cuya progresiva implantación está pro-
vocando importantes transformaciones en el ámbito jurídico-político, transformacio-
nes que se engloban en lo que se conoce como constitucionalización del Derecho.
O, dicho de otra manera, en el paso del imperio de la ley al imperio de la Constitu-
ción. Así, lo más relevante en términos generales es que dichas normas fundam enta-
les ya no se limitan, como antaño, a establecer la separación de poderes públicos,
designar competencias, y reconocer formalmente una serie de derechos individuales,
sino que contienen un gran número de normas materiales o sustantivas condicionan-
tes en todo momento de la actuación de los poderes públicos.
12 Nuestra Constitución los define, en el capítulo 111 del Título 1, como •Prin cipios rectores de la Polí-
tica Social y Económi ca».

13 Es precisamente Luigi Ferrajoli quien, desde un interesante normativismo crítico, ha desarrollado lo
que él mismo denomina modelo garantista de Estado constitucional de Derecho, concebido como un sis-
tema de límites y vínculos impuestos al poder y a la misma democracia política en garantía de todos los
derechos funda mentales, y no sólo de los clásicos derechos de libertad.
5
Concretamente, el proceso de constitucionalización del Derecho se va a caracte-

rizar por la implantación en el seno de los diferentes ordenamientos jurídicos de una
Constitución invasora 14 , un texto fundamental que desde su posición de supremacía
va a condicionar intensamente tanto as leyes y la jurisprudencia como la doctrina y
la actividad de los distintos operadores jurídicos. Y ello hasta el punto de que para
numerosos juristas dicho proceso está trayendo consigo un auténtico cambio de para-
digma, consistente en el paso del tradicional Estado legislativo de Derecho (anclado
en las posiciones positivistas tradicionales de defensa de la centralidad absoluta de la
ley) al Estado constitucional de Derecho (en el que valores, principios y derechos fun-
damentales ocupan una posición primordial). No podemos detenernos en las nume-
rosas y decisivas implicaciones de ta l paradigma, por lo que bastará decir, en gene-
ral, que sus rasgos fundamentales podrían resumirse en los siguientes: rigidez de la
Constitución, que incorpora los derechos fundamentales y sus garantías en un lugar
preeminente; carácter normativo y vinculante de las normas y principios constitucio-
nales situados en una posición de supremacía en el sistema jurídico de fuentes; efi-
cacia o aplicación directa de la Constitución como norma suprema del ordenamien-
to jurídico; y centralidad de las garantías jurisdiccionales en el orden constitucional.
Todas ellas son, sin duda, transformaciones que afectan a la concepción general del
Derecho y las instituciones jurídicas, y muy singularmente a la posición de las leyes
y sus condiciones de validez, que pierden desde entonces la primacía que ostentaban
en el tradicional Estado de Derecho legislativo para someterse ahora a una relación
sustancial de adecuación, es decir, de subordinación material a la Constitución .
En conclusión, hemos visto que el ideal de Estado de derecho se concibió con el
loable objetivo de reducir los espacios de arbitrariedad del poder político, lo que sin
duda está en la base de toda democrac ia. Pero es posible preguntarse si sus diferen-
tes plasmaciones históricas -lastradas todos ellos por su origen liberal- no se han con-
vertido de alguna forma en frenos para la profundización democrática, en auténticos
límites no sólo a la arbitrariedad del poder, sino también a todo ca mbio social que
suponga un avance de modelos po i íti cos alternativos que pretenden se r expresión de
nuevas y más justas relaciones sociales. Sea como fuere, no son pocas las voces que
por diversas razones anuncian la cri sis del moderno Estado de Derecho. Pero a la
hora de buscar soluciones es preciso tomar conciencia de las profundas discordancias
que pueden existir entre las estructuras legales y las estructuras reales de la institución
estatal. O, como señala Habermas, reconocer que una de las razones principales de
esa crisis radica en que «el Estado de Derecho se presenta cada vez más amenazado
por la contradicción existente entre lo que quiere ser de conformidad con la propia
idea y lo que realmente es».
14
En italiano, pervasiva, invadente. El término es de Riccardo Guastini.
51
INTRODUCCIÓN A LA TEORIA OH DERECHO
BARRERE, M. A., (y otros), Lecciones de Teoría del Derecho, Ed. Tirant lo Blanch , Valencia,
1998.
(APELLA, J.R., Fruta prohibida. Una aproximación histórico-teorética al estudio del derecho
y del Estado, Ed. Trotta, Madrid, 1999.
CARBONELL, M. (Ed), Neoconstitucionalismo(s), Trotta, Madrid, 2009.
CONSTANT, B., Discurso sobre la libertad de los antiguos comparada con la de los moder-
nos, Revista de Estudios Públicos nº 59, inv ierno de 1995.
CRISTÓBAL DE GREGORIO, J., «Derecho, poder y Estado», en VV.AA., Introducción a la Teo-
ría del Derecho, UNED, Madrid, 201 O.
CRISTÓBAL DE GREGORIO, J. , «Reconocimiento r protección estatal de los derechos huma-
nos», en MARCOS DEL CANO, A.M. (Coord.), Derechos humanos y trabajo social, Ed. Uni-
versitas, Madrid, 2014.
DíAZ, E., Estado de Derecho y sociedad democrática, Cuadernos para el Diálogo, Madrid,
1972.
HABERMAS, J., «Concepto de participación polít ica», en Pozzou, C. (dir.), Capital monopo-
lista y sociedad autoritaria, Ed. Fontanella, Barcelona, 1973.
HELLER, H., Teoría del Estado, FCE, México, 1985.
FERRAJOLI, L., Derechos y garantías. La ley del más débil, Ed. Trotta, Madrid, 2001.
1. Para los autores de la Escolástica medieval ¿cuál era el auténtico orden jurídico y de
dónde procedía?
2. ¿Cuáles son las dos nociones fundamentales que sirvieron para construir el relato jurí-
dico-político moderno?
3. ¿Qué se quiere decir al afirmar que el contrato social es una ficción?
4. ¿En qué dos cuestiones podemos dividir el problema de la creación estatal del Dere-
cho?
5. ¿Cómo define nuestra Constitución, en su artícu lo 1.1, al modelo organizativo del
Estado español?
6. ¿Cuál es el núcleo fundamental del concepto de Estado de Derecho? a) El someti-
miento de la actividad del poder político al control jurídico; b) El reconocimiento del
sufragio universal; c) La efectiva garantía de los derechos sociales, económicos y cul-
turales.
7. ¿Cuáles son los caracteres definitorios del Estado libera l de Derecho?
8. ¿Cree que el Derecho ha sido en algún momento, o es en la actualidad, una realidad
independiente del poder? Razone la respuesta.
9. ¿Cuáles son los rasgos fundamentales que diferencian al Estado constitucional del
Estado legislativo de Derecho?
52
TEMA 3.
Derecho y otros órdenes normativos
Ana Ma ría Ma rcos del Cano
O bjet ivo general
En este tema vamos a ver cómo todos los se res humanos se man ifiestan y se compor-
tan en dos dimensiones diferentes que se encuentran consustancial e inseparab leme nte
presentes en todos ellos: la dimens ión ind ividual y la dimensión social.
Y anal izaremos cómo todas las conductas humanas, en ambas d imensiones, están regidas
por normas que son diferentes, dependiendo, en cada caso, de la naturaleza de los actos
regulados. Y mostraremos las coinc idencias y diferencias entre los diferentes tipos de con-
ducta y las normas que las regu lan.
Se pretende transm itir un mensaje central en la comprensión del Derecho y es su coexis-
tencia en el grupo social con otros órdenes normativos, partiendo desde la misma estruc-
tu ra mo ral y social de la persona.
Sumario
1. Derecho y moral
1.1. ¿Qué es una norma?
1.2. El individuo como ser moral.
1.3. Diferencias y similitudes entre normas morales y jurídicas
2. Derecho y reglas de trato social.
53
Resumen
El Derecho es un elemento necesario para la regulación de la convivencia pacífica de

cualquier sociedad. Aquí se cumple el aforismo latino ubi societas, ibi ius. A la vez, el
Derecho es un orden normativo más, que coexiste con otros tipos de normas dentro del
mismo grupo social y todas. ellas son indispensables para su adecuado funcionamiento.
Esas normas son, en concreto, las Normas Morales y los Usos Socia les.
Las normas que rigen los comportamientos sociales son:
En primer lugar las Reglas de Trato Social o Usos Sociales: «pa utas de conducta que nos
indi ca n el comportamiento que hemos de observar en el ejercic io de la convivencia con
los miembros del grupo social al que pertenecemos».
En segundo lugar las Normas Jurídicas que son normas que regulan también conductas
soc iales y las imponen con carácter inexorablemente obligatorio.
Entre los caracteres del derecho y las reglas de trato social existen muchas coincidencias.
Las diferencias se encuentran básicamente en el origen de la propia normatividad, en el
tipo de las sanciones y en el grado de coercibilidad.
Más diferencias existen entre estos dos tipos de nomas y las Normas Morales que van a
regular el ámbito interno de la persona. A diferencia de aquellas los caracteres de las nor-
mas morales son: la individualidad, la interioridad, la autonomía, la no coercibilidad y la
subjetividad de las sanciones.
1. DERECHO Y MORAL
1.1. ¿Qué es una norma?
Parece lógico al afrontar un primer curso de Introducción a la Teoría del Derecho

en el Grado de Criminología, el comenzar preguntándonos qué es una norma y qué
distintos tipos de normas hay. Al hacerlo estamos ya introduciéndonos en el ámbito
propio del Derecho y en su carácter más si ngularizador, es decir, su aspecto norma-
tivo. El Derecho ordena, manda, regula conductas. Pero ¿qué tipo de norma es la
norma jurídica? Para ello tenemos que aproximarnos, en un primer momento, a los
diferentes conceptos de norma, teniendo en cuenta que eso nos dará una idea gene-
ral del ámbito en el que se inscribe nuestro objeto de estudio, el Derecho.
Lo primero que debe quedar claro es que las normas se caracterizan porque no son
una descripción de la realidad, de lo que es, de lo que acontece. Se sitúan no en el
plano del ser (lo que es), sino en el plano del deber ser (idea l). En este sentido, se dife-
rencian de lo que serían las leyes de la naturaleza, las leyes de la física, que describen
hechos, fenómenos y que son fundamentalmente expresión de una relación causa-efec-
to que se produce en el orden natural de forma inexorable. Evidentemente, estas nor-
mas también se diferencian de lo que podrían ser las leyes sociológicas, históricas, eco-
nómicas, etc. Estas también son enunciados descriptivos de fenómenos no ya de tipo
natural, sino de tipo económico, sociológico, cultural y humano.
54
Ana María Marcos del Ca no
En el ámbito de las normas, en el sentido en el que estamos hablando, presuponen

la libertad, la decisión del hombre, a la hora de cumplir o no esas normas, algo que no
ocurre en los fenómenos naturales. Quiere esto decir que las normas en cuanto esta-
blecen que algo debe ser, comportan siempre la posibilidad de su incumplimiento, de
su vulneración. Si la norma fuera necesaria, es decir, que se cumpliera siempre de modo
inexorable, perdería el carácter de norma y se convertiría en una ley fáctica.
Y es que la existencia de unos cód igos normativos o reglas de conducta son nece-
sarios como garantía del desarrollo de la vida social en cohesión y en paz. La misma
pervivencia de la sociedad radica en la existencia de estos órdenes normativos que
dan seguridad a la propia vida y a la de los grupos sociales. Estas normas reguladoras
de la conducta humana están presentes en todos los ámbitos del convivir diario: el
comportamiento moral, religioso, la actividad jurídica, los usos de cortesía, etc. Esto
hace que las conductas recíprocas de los sujetos sean casi totalmente previsibles, así
se elimina en gran parte el riesgo y la incertidumbre que pudiera derivar de la con-
ducta de las personas si estas no tuvieran un mínimo patrón bajo el que actuar. Esto
no quiere decir que esas normas tiendan hacia una homogeneización y control de las
personas que impidan la decisión personal y la coexistencia de diferentes e incluso
en ocasiones antagónicos formas de vida en una misma sociedad. Si por algo se carac-
terizan las sociedades actuales es precisamente por sus distintas concepciones del
bien, por su pluralidad moral, cultura l y religiosa. Pero esto no se contrapone a que
existan normas que establezcan un marco regulador amplio en el que tengan cabida
las distintas visiones y formas de vida, siempre desde el respeto a la libertad indivi-
dual y a los valores básicos y derechos y libertades públicas que fundamentan los
actuales sistemas democráticos.
1.2. El individuo como ser moral
Antes de entrar en las relaciones entre las distintas normas (morales, jurídicas y usos
sociales), es necesario pararse en aborda r la dimensión moral del ser humano. Evi-
dentemente hay que dejar claro que la moral no es una realidad unitaria o indiferen-
ciada, sino que se puede hablar de distintas áreas dentro de la moral , a saber, moral
de la conciencia individual , la moral de los sistemas filosóficos y religiosos y la moral
social. A nosotros nos interesa sobre todo en este epígrafe la dimensión moral de la
persona. Antes de entrar en lo que es propiamente esta conciencia moral, habría que
diferenciar aquí dos conceptos que en muchas ocasiones aparecen confusos:
• Moral: conjunto de hábitos, actos y ca rácter del ser humano

• Ética: el fundamento de esos actos.
55
INTRODUCCION A LA TEORÍA DEL DERECHO
Cuando hablamos de Moral, siguiendo a Aranguren, podemos entenderla de muy

diversas maneras, a saber,
• Moral en el sentido de actitud básica que indica fuerza, impulso, ánimo vital.
Así se dice de una persona que tiene mucha moral, lo que significa que tiene
coraje y valentía para afrontar la vida y las situaciones que implique. O bien de
alguien que está «desmoralizado», indicando precisamente esa falta de ánimo.
Aquí este significado no conlleva ninguna connotación ética, esto es, no se es
más o menos ético por la «moral», no es inmoral por el ánimo que se tenga, sino
más bien es una situación de hecho, de estructura psicológica de la persona.
• Moral como estructura en el sentido de ajustamiento y consiguiente apropia-
ción, esto es, hacer la propia vida a través de cada uno de nuestros actos y la
inscripción de esos actos en nuestra naturaleza. En este punto, la moral existe
porque el hombre es un ser constitutivamente moral. A diferencia del animal
que existe plenamente ajustado al medio, (el suyo es un mecanismo estímulo-
respuesta), el hombre, en cambio, es «libre de» y además su propia complica-
ción hace surgir en él su inteligencia. El hombre necesita justificar sus actos.
• Moral como contenido, que sería la justificación como justicia, como ajuste a
una determinada norma ética, estaría formada por actos, hábitos, carácter que
son precisamente el objeto material de la ética y que, por lo tanto, dará lugar
a diferentes tipos de ética.
La Ética vendría a ser el fundamento de esas normas morales. Sería un segundo

nivel reflexivo acerca de los actos, códigos y acciones morales ya existentes. Da razo-
nes de que existan dichas prescripciones morales.
Podemos afirmar entonces que la dimensión moral del individuo es la esencial
función de la conciencia valorativa ante cualquier norma y ante cualquier modelo de
conducta y que, por ende, nos afecta a todos . La moral de la conciencia individual
parte de la idea de bien, como algo valioso en sí, que el individuo se forja en su con-
ciencia y de la cual se derivan exigencias morales de deber ser que se traducen en
normas de comportamiento para el sujeto. Así, el centro de gravedad de esta dimen-
sión moral radica en la conciencia individual: es allí donde surge la correspondiente
norma de conducta; es precisamente la propia conciencia la que actúa como instan-
cia juzgadora acerca de su cumplimiento o incumplimiento de la norma y como ins-
tancia sancionadora.
1.3. Diferencias y similitudes entre normas morales y normas jurídicas
Pues bien, una vez visto que hay distintos tipos de normas y que además el hom-
bre es estructuralmente un ser moral , esto e~, que debe ajustar su conducta a una serie
56
An a María Marcos del Cano
de normas, veamos ahora la diferencia que existe entre esas normas morales y las nor-
mas jurídicas.
A efectos didácticos, podemos clasificar las normas que se dan en un grupo social
determinado en tres grupos: las normas morales, las normas jurídicas y las reglas del
trato social o usos sociales. De estas últimas hablaremos en la última pregunta, ahora
nos centraremos en las normas morales y las normas jurídicas.
La distinción entre Moral y Derecho proviene ya desde el pensamiento de Kant,
quien estableció el principio de autonomía del ser humano como la principal fuente
de la norma moral. Tanto la Moral como el Derecho quedaron configurados como
dos ámbitos diferenciados. Así, podríamos definir la norma moral como aquella que
emana de la propia voluntad de la persona (es autónoma) y cuya única sanción, en
caso de incumplimiento, vendría impuesta por su propia conciencia. En cambio, la
norma jurídica se caracterizaría por ser heterónoma, es decir, emana de la voluntad
de otro, en este caso, el Estado como legislador general, y, en ella la sanción consis-
tiría en la pena asociada legalmente a ese incumplimiento. A conti nuación expon-
dremos los caracteres más significativos de ambas a efectos de su distinción.
Las características básicas de las normas jurídicas se pueden cifrar en las siguientes:
- Exterioridad: su principal objetivo es regular conductas externas de los miem-

bros del grupo social, desde la perspectiva de los hechos tal como se mani-
fiestan externamente. Es cierto que el Derecho, a veces, enjuicia intenciones,
(por ejemplo, si un conductor atropella a una persona «por un despiste» será
algo que la norma jurídica deberá tenerlo en cuenta a la hora de aplicar la san-
ción, se trata de una acción imprudente, sin dolo), pero esto solamente puede
hacerse en el caso en que tales intenciones hayan sido exteriorizadas por el
propio individuo que realiza la acción, o que haya indicios suficientes para
conocer tales intenciones, pues es imposible acceder directamente a la íntima
intención del sujeto.
- Heteronomía : las normas jurídicas no las crea el propio individuo, sino que le
vienen impuestas por otros (hetera del griego «otro»); y, por otro lado, son obli-
gatorias, independientes de la voluntad del sujeto. Por ejemplo, las normas que
vienen impuestas desde los órganos legislativos del Estado, de la Unión Euro-
pea, etc.
- Coercibilidad: esto significa que las normas jurídicas se imponen siempre, esté
o no de acuerdo, el sujeto obligado. Y, en el caso de que, a pesar de la coer-
cibilidad de la norma jurídica, se hiciera imposible el cumplimiento de la obli-
gación, se impondría una sanción. Por ejemplo, si una persona no paga sus
impuestos, deberá pagar la multa más los intereses de demora.
Por lo que se refiere a las características básicas de las normas morales se pueden
cifrar en las siguientes:
57
- Individualidad: las normas morales son autónomas, atañen al propio indivi-

duo, constituyen la legislación interna, a diferencia de las jurídicas en las que
hay siempre una relación de alteridad. Por ejemplo, la norma moral que obli-
ga a ser verdadero, a no mentir. O la norma que obliga lealtad con los amigos.
- No coercibilidad: las normas morales conciernen a la esfera interna del sujeto
y no precisan la coa.cción para hacerse imponer en caso de incumplimiento. Si
una persona miente, no va a haber nin guna autoridad externa que la obligue a
decir la verdad. Al igual que si una persona traiciona a su amigo, no va a reci-
bir ninguna sanción desde ninguna autoridad. Será su propia conciencia la que
le imponga su sanción como culpabilidad, remordimiento, etc.
Los caracteres de las normas morales y j urídicas difieren como acabamos de ver por-
que en realidad corresponden a distintos ámbitos del actuar humano. Así la moral se
refiere a la interioridad, a hallar la paz interior, la felicidad , el sentido de la vida propio
en su fuero interno y su campo queda delimitado en la espera de la intimidad. Mientras
que las normas jurídicas buscan precisamente la paz exterior, esto es, la convivencia
pacífica en el grupo social, la resolución de conflictos, marcando lo que debe hacerse.
2. DERECHO Y REGLAS DE TRATO SOCIAL
Como venimos desarrollando esta lección , además de las normas morales y de las
normas jurídicas existen otro tipo de normas, que, siendo de carácter social (pertene-
ciendo al ámbito de la sociabilidad) son d iferentes del Derecho.
En efecto, si nos fijamos atentamente en las reglas de conducta que practicamos habi-
tualmente en el ejercicio de la convivencia social, observaremos que existen determina-
das reglas de conducta que no podemos identificarlas con el Derecho, pues presentan
algunos caracteres que las diferencian: Son los llamados Usos Sociales o Reglas de Trato
social. Con independencia del debate existente sobre si son o no verdaderas normas de
la conducta humana, diferentes de la Moral y el Derecho, diremos que se trata de «pau-
tas de conducta que nos indican el comportamiento que hemos de observar en el ejer-
cicio de la convivencia con los miembros del grupo social al que pertenecemos».
Es incuestionable que existen modelos o pautas de conducta que se nos imponen
y practicamos continuamente: saludamos a las personas conocidas, nos comportamos
en la mesa con unos modales determinados, vestimos de una cierta manera según los
lugares donde vayamos, hacemos regalos a quien cumple los años, cedemos el asien-
to a las personas débiles en el transporte público, damos el pésame al que ha sufrido
la pérdida de un familiar, felicitamos al que ha obtenido un premio ... Todas estas son
conductas, cuya regulación pertenece al ámbito de las Reglas de Trato social.
Los usos sociales presentan unos caracteres distintivos que los tipifican claramente.
Dichos caracteres no servirán para analizar las semejanzas y las diferencias existentes
58
Ana María Marcos del Cano
entre ellos y las normas jurídicas. Sigu iendo a RECASE s S1cHES y a FERNÁNDEZ GAUANO
los caracteres que identifican y tipifican las reglas de trato social son los siguientes:
- Socialidad o alteridad: Los Usos Sociales están dotados de la característica de

la «Socia/itas» (socialidad) pues, como su propio nombre indica, los Usos Socia-
les o Reglas de Trato Social regulan siempre conductas de los individuos den-
tro del grupo social, concebidos como miembros del mismo. Y se denominan
conductas de alteridad porque se realizan en relación con otro (alter en latín)
u otros. En esta característica se asemejan a las normas jurídicas, pues en éstas
también está presente siempre la alteridad, la relación entre dos o más sujetos.
- Heteronomía: no las crea el ind ividuo, sino el grupo social, la tradición, la cul-
tura del propio grupo social y vinculan a las personas, independientemente de
que las acepten o no.
- Generalidad: Las Reglas de Trato Social se observan por la mayoría de los
miembros del grupo al que afectan y, cuando alguno no las sigue o se resiste
a su observancia, es rechazado por el grupo, se le tacha de mal educado, inso-
ciable o incluso recibe la reprobación y el rechazo del grupo, explícita o implí-
citamente (es lo que viene a se r salirse de los cauces o roles establecidos social-
mente). La generalidad tambi én es compartida con las normas jurídicas, lo con-
trario serían los privilegios y el Derecho es para la generalidad .
- Impersonalidad que se refleja en un doble sentido. Por un lado en cuanto al
origen, pues los Usos Sociales se generan y van arraigándose espontáneamen-
te dentro de los grupos sociales sin que sean creados por ningún legislador
concreto: Por otra parte, se manifiestan a través de comportamientos no atri-
bu ibles a una persona en concreto, a nadie en particular sino difusamente al
grupo como conjunto. Impersonalidad que se refleja, cuando nos referimos al
uso, en la utilización, del pron ombre impersonal se. Nos referimos a la moda
afirmando que se lleva y con frecuencia decimos esto no se dice, esto no se
hace, así no se come, se dan los buenos días, se saluda etc.
- Irracionalidad: Efectivamente los Usos Sociales no surgen dentro del grupo social
como consecuencia de un proceso racional que nos conduzca a la convicción
de que deben ser observados, lo que no quiere decir que sean irracionales en el
sentido de que carezcan de justifi cación lógica. Sólo que no nacen de un proce-
so racional intencionado. La creación y nacimiento del Derecho no obedece, en
este caso, a un proceso irracional, sino más bien todo lo contrario, es producto
de un grupo social, pero obedece a un análisis lógico, deductivo y, en muchas
ocasiones exhaustivo de la realidad que pretende normar, con todas sus conse-
cuencias, con el fin de regularla de un modo coherente y eficaz.
- Sectorialidad: Las Reglas de Trato Social se manifiestan y actúan en sectores
sociales, en grupos concretos determinados por la edad, por la profesión, por
el lugar geográfico ... Así, podemos encontrarnos con Usos Sociales practicados
59
INTRODUCCIÓN A LA TEORIA DEL DERECHO
exclusivamente por los jóvenes; hay usos sociales practicados sólo por los
actores, otros usos que se refieren a la indumentaria que debe utilizarse para
asistir a la ópera, algunos se tipifican en las recepciones de los Jefes de Estado,
otro se manifiestan en los diferentes protocolos de comportamiento. Hay usos
locales, regionales, nacionales o internacionales. Pero algunos están tan arrai-
gados en todas las sociedades que llegan a tener rango de usos universales,
como es el caso del saludo, por ejemplo, que se practica en todos los países y
lugares del mundo, aunque se reali cen de diferentes formas.
- Diferente grado de presión: Cuando se produce una infracción de las reglas de
trato social se establecen determinadas sanciones, que consiste generalmente
en la descalificación social del infractor, el rechazo o pérdida de estimación de
los demás. Estas sanciones no vienen establecidas en la norma, son indetermi-
nadas y las impone el grupo, con frecuencia de forma espontánea, improvisa-
da e imprevisible en cuanto a su grado, a diferencia de lo que sucede en la
infracción de una norma jurídica cuya s sanciones vienes taxativamente deter-
minadas en las normas y las sanciones son impuestas por los operadores jurí-
dicos, encargados de aplicar las normas jurídicas.
A continuación y como resumen de lo anteriormente expuesto, establecemos las

diferencias y similitudes entre las distintas normas mediante el siguiente cuadro.
COINCIDENCIAS Y DIFERENCIAS ENTRE LAS NORMAS MORALES, LAS REGLAS DE TRATO

SOCIAL Y NORMAS JURÍDICAS.
NORMAS MORALES REGLAS DE TRATO SOCIAL NORMA JURÍDICAS
Individualidad Socialidad Socialidad

(Unilateralidad) (Alteridad) (Alteridad)
(8 i lateral idad) (Bilateral idad)
Interioridad, (intimidad), Exterioridad Exterioridad
(intencionalidad)
Autonomía Heteronomía Heteronomía
No Coercibilidad Coercibilidad objetiva por Coercibilidad objetiva

(Coercibilidad subjetiva) el origen y subjetiva en (lmpositividad
cuanto a la eficacia inexorable)
Sanciones subjetivas. Sanciones Sanciones objetivas,
Dependen de la voluntad indeterminadas, tasadas y explicitadas
del propio sujeto aleatorias e impuestas por en las normas. Las
el grupo social imponen los jueces
60
Referenc ias bibliográficas
Si desea ampliar profundizar o contrastar las explicaciones de este tema puede encon-
trar ayuda en:
ARA PINILLA, l. Teoría del Derecho, 2ª ed ic. Ediciones JB, Madrid 2005
ARANGUREN, J.L. , Ética, Alianza Editorial, Madrid, 1979.
DE LuCAS, J., (coord.), Introducción a la teoría del Derecho, Valen cia, Tiran! lo Blanch,
1997, pp. 43-68.
FERNÁNDEZ-GALIANO, A. Derecho Natural. Introducción Filosófica al Derecho, Editorial
CEURA, Madrid, 1986.
MARTÍNEZ MORÁN, N. y DE CASTRO CID, B. (Coords.), Diecisiete lecciones de Teoría del
Derecho, Editorial Universitas, M adrid, 2011.
PÉREZ LuÑo, A, Teoría del Derecho. Una concepción de la Experiencia jurídica, Editorial
Ternos, 8ª edic. , Madrid 2009.
PRIETO SANCHÍS, L. Y OTROS, Lecciones de Teoría del Derecho, McGraw-Hill, Madrid, 1997.
RECASENS S1cHES, L. Introducción al Estudio del Derecho, Editorial Porrúa, México 1981.
SORIANO, R. Compendio de Teoría General del Derecho, Editorial Ariel, Barcelona 1986.
1. Diferencias entre norma social y ley física.

2. Explica los diferentes significados de moral.
3. Explica qué entiendes por ética.
4. Explica en qué sentido decimos que el hombre es un ser social.
5. ¿Cómo definirías las reglas de trato social?
6. ¿Cuáles son los caracteres diferenciadores de las reglas de trato social? Explícalos bre-
vemente.
7. ¿Cuáles son los caracteres diferenciadores de las normas jurídicas? Explícalos breve-
mente .
8. Razona las principales diferencias entre las normas morales y las normas jurídicas.
9. Explica las diferencias entre las normas jurídicas y las reglas de trato social.
1O. Explica y razona las similitudes entre las normas jurídicas y las reglas de trato social.
61
TEMA 4.
Derecho y Sociedad
Objetivo general
En esta lección, vamos a abordar el Derecho desde una visión global izadora sin la que
su análisis quedaría incompleto: cuá les son las funciones que desempeña el Derecho den-
tro de la realidad social y la interacción entre Derecho y Sociedad . Pretendemos, analizar
su eficacia en el seno de la sociedad . Esta eficacia social se corroborará comprobando si
cumple con las funciones que, en última instancia, tiene atribuido el Derecho. Éste será
eficaz cuando logra que se realicen los objetivos que persigue y eso se consigue en la
mayoría de los casos, a través del efecti vo cump limiento de las normas por parte de sus
destinatarios y el alcance de las func iones que tiene atribuidas.
Sumario
1. Relaciones entre Derecho y sociedad.

1.1. La influencia del Derecho sobre la realidad social.
1.2. La influencia de los factores sociales en la creación y aplicación del Derecho.
2. Principales funciones del Derecho.
2.1. La función de orientación y de organización.
2.2. La función de integración y de control.
2.3 . La función de pacificación y resolución de conflictos.
2.4. La func ión de limitación y legitimación de los poderes sociales .
2.5. La función promociona! de la justicia y del bienestar de los ciudadanos.
63
Ir-. TRODUCCIÓN A LA TEORÍA DEL Ü ERKHO
Resumen
El contenido de esta lección se puede sintetizar en estos puntos:

1. La eficacia se puede analizar desde dos ópticas: una, como el efectivo cumplimien-
to de las normas, bien espontáneamente, bien por los tribunales; y, dos, como el hecho
de que ese cumplimiento lleve a cabo las funciones que se le atribuyen al Derecho.
2. En esta lección, analizamos fundam entalmente esta segunda acepción, ya que con-
sideramos que el Derecho se inscribe dentro de un sistema social con el que interactúa y
en el que cum ple una serie de funciones.
3. El cumplimiento de sus objetivos vendrá dado por el grado de eficacia que logre.
4. La función de orientación y de organización consiste en que el Derecho actúa diri-
giendo la conducta de las personas haci a el cump limiento de las normas jurídicas.
5. La función de integración social v de control consiste en que el Derecho es un
medio para lograr la cohesión social.
6. La función de pacificación y resolu ciór de conflictos consiste en que el Derecho es
un instrumento para encauzar los conflictos que surgen en todo grupo socia l.
7. La función de limita ción y legitimació n del poder consiste en que el Derecho trata
de lograr el consenso de la ciudadanía adhiriéndose a su modelo normativo.
8. La función promocion a/ de la justicia v del bienestar de los ciudadanos hace refe-
rencia a la motivación de ciertos comportamientos o conductas para conseguir determi-
nados fines como la justi cia y el bienestar social .
1. RELACIONES ENTRE DERECHO Y SOCIEDAD
En este tema introducimos ya un cambio importante en la aproximación al con-

cepto de lo jurídico. ¿Por qué? Pues, sencillamente, porque abandonamos las pre-
guntas acerca de qué sea el Derecho o cuáles sean sus dimensiones, para introducir-
nos en la pregunta de la eficacia real del Derecho. Hasta ahora hemos analizado el
Derecho como estructura, sobre todo, desde su dimensión normativa y ahora nos
adentramos en el Derecho en su dimensión fáctica, es decir, como hecho, en su fun-
ción en el contexto social, en sus relacion es con la sociedad.
Las preguntas que abordamos en este tema son las siguientes: ¿qué incidencia real
tiene el Derecho en la sociedad que regula? ¿Para qué sirve? No queremos abonar
una concepción puramente pragmática del mismo, pero es necesario subrayar que
éste no es sólo, ni debe ser, el producto de una construcción filosófica, sino que está,
a fin de cuentas, proyectado hacia el terreno de los hechos, inseparablemente unido
a lo fáctico, de modo que de poco servirían las elucubraciones anteriores acerca de
lo que es el Derecho, si nada se dijera sobre el papel efectivo que desempeña en la
pura realidad en la que las personas viven y se relacionan. Y, a la vez, hay que ver
¿qué influencia ejerce el grupo social en el propio ordenamiento jurídico? El famoso
aforismo latino ubi societas, ibi ius cob ra en este tema su máxima virtualidad, es
decir, siempre donde ha habido un grupo social se han necesitado normas.
64
Ana Ma ría Ma rcos de l Ca no
El interés por la problemática de las funciones del Derecho se ha visto incremen-

tado considerablemente desde la obra del filósofo del Derecho Norberto Bobbio, des-
arrollada posteriormente por su colega Vincenzo Ferrari . Para el primero, la cuestión
de las funciones del Derecho no es algo tangencial, sino que define al propio Dere-
cho. Esta posición hace que se modifique el método aproximativo al concepto de
Derecho. En palabras de Bobbio, «la aproximación conceptual al Derecho no puede
permanecer en la idea de que el elemento ca racterizador del derecho reside en la
especificidad de su estructura, ni siquiera en que el análisis de la estructura del Dere-
cho, de los elementos que lo componen nos provea de una visión adecuada de cómo
se presenta el derecho» (subrayado mío). En este sentido, este autor considera del
todo necesario el estudio del Derecho desde dos perspectivas de análisis: su estruc-
tura y su función.
En este tema, abordamos el estudio del Derecho como una regulación que es esta-
blecida para ser realizada, para lograr unos objetivos en la vida social. Hay que pre-
cisar, no obstante, que con el estudio de las funciones deJ ;.Derecho no nos estamos
refiriendo a la cuestión de si debe realizar un fin último, un valor. Como dice Reca-
sens «no se trata de inquirir sobre los más altos valores que deben ser realizados por
el derecho. Se trata de otra cosa: se trata de averiguar cuáles son los tipos generales
de necesidades humanas sociales que todo Derecho intenta satisfacer, por el mero
hecho de su existencia real, e independientemente de su mayor o menor justicia». Por
otro lado, como afirma el profesor Martínez de Pisón, «el análisis funcional del Dere-
cho supone superar el enfoque que sólo ve en el Derecho un conjunto de reglas de
conducta, con su estructura y principios. Desde luego, el Derecho es sobre todo man-
datos dirigidos a los ciudadanos establecidos con el objetivo de ser obedecidos, pero
también es una potente y formidable técnica de organización social. Y, por ello, cabe
preguntarse por su realización, por sus funciones, por su eficacia».
Por tanto, una completa caracterización del Derecho como sistema de organiza-
ción social no puede quedarse únicamente en el análisis de las diferencias entre el
Derecho y la moral, o el Derecho y los usos sociales o sus relaciones con el poder
político, económico o religioso. Y es que como dice Recasens Siches, «mucho se ha
logrado, al aclarar todas esas distinciones y diferencias. Pero, con esto, aún no tene-
mos una representación cabal del Derecho. Es necesario darnos cuenta de cuáles son
las funciones que el derecho desempeña en la humana existencia» .
1.1. La influencia del Derecho sobre la realidad social
Si decimos que el Derecho es parte de la realidad social desde su dimensión fác-

tica, esto es, que se comporta como un hecho que está influyendo en el grupo social
y viceversa, hay que afirmar de qué modo se da esa influencia del Derecho sobre la
realidad social.
65
I NTRODUCCIÓN A LA TEOR ÍA DEL DERECH O
El Derecho no es algo aislado que func ione de un modo interno, sino que es una
parte de la totalidad social compuesta en dinámica interacción con otros factores
sociales, históricos, culturales, políticos, económicos, etc. El Derecho es un orden
regulador de la convivencia social, da estructura al grupo para que la vida social no
sea un caos, para que se realice de un modo pacífico. Pensemos en cómo eran las
comunidades primitivas donde no había normas y los hombres se atacaban unos a
otros dejándose llevar por su instinto natu ralmente agresivo («el hombre es un lobo
para el hombre», dijo Hobbes, tomando este aforismo del mundo clásico), situación
a la que puso fin la aparición del Derecho. Este ha_ supuesto a lo largo de la historia
un factor civilizador y cultural de singular importancia. Gracias al Derecho las rela-
ciones entre los hombres han ido perdiendo agresividad; se ha perdido la visión de
que triunfa siempre el fuerte sobre el débi l, sustituyéndola por un sistema en el que
el imperio de lo jurídico ha hecho posibl e que el débil pueda enfrentarse al fuerte
mediante la razón del Derecho. Se han introducido en la sociedad elementos éticos
de gran importancia en las relaciones intersubjetivas, como la dignidad humana, el
valor de la vida, la libertad en todas sus manifestaciones. Nuestra cultura se basa pre-
cisamente en uno de sus pilares más importantes en el Derecho romano, conjunta-
mente con el cristianismo y la filosofía griega.
Y es que el Derecho posibilita la creaci ón de las estructuras y de los medios para
que se pueda dar una vida auténticamente humana en sociedad. Imaginemos por
ejemplo a Robison Crusoe, un hombre aislado, apenas puede desarrollar su persona-
lidad. Por eso, el ser humano siempre ha adoptado una forma de vida colectiva, es
un ser social por naturaleza que necesita de los otros y de una convivencia pacífica
para vivir auténticamente. Y el Derecho es la condición de posibilidad para que eso
se dé y cada cual dé sus frutos. De hecho, el Derecho juega un papel importante en
la promoción de determinados cambios sociales (por ejemplo, sistema educativo, sis-
tema tributario, sistema social , etc.).
Así la sociedad es inconcebible sin el Derecho que es el que determina lo que
cada uno puede hacer y lo que debe tolerar que hagan los demás, el que establece
las normas de conducta que deben regir las relaciones entre los distintos miembros.
De este modo, el Derecho se presenta como un factor indispensable para la realiza-
ción de la forma más plena de vivir en sociedad y su influencia es esencial en la con-
figuración de las relaciones sociales.
1.2. La influencia de los factores sociales en la creación y aplicación del Derecho
La estrecha conexión que existe entre el Derecho y los factores sociales hace que
esa influencia mutua provoque cambios en el Derecho, tanto en su creación como en
su aplicación. Si hay algo cambiante es la sociedad humana que, continuamente,
modifica sus formas de comportamiento de los miembros que las integran, con la
66
incorporac1on sucesiva de las generaciones, las nuevas tecnologías, las redes de

comunicación, los nuevos paradigmas de pensamiento, de ver la realidad, así como
la gran movilidad de personas, lo que provoca mutaciones rápidas e incluso diríamos
vertiginosas.
Todo esto es debido al dinamismo que son los grupos humanos, sometidos al
ritmo imparable de la historia. Así, el Derecho debe cambiar al compás de las varia-
ciones de lo que es objeto de su regu lación . Esto hace que el Derecho esté en trans-
formación constante.
Además, el problema del cambio social está ineludiblemente unido a la eficacia
de las normas. Pensemos que si la realidad social que regula el Derecho cambia, y la
norma no se transforma a la vez, esta norma no se cumplirá, o bien no realizará los
efectos para los que se había promulgado. Es claro que cuando se produce un cam-
bio social puede influir no sólo en la modificación de la norma jurídica, sino en la
aplicación de las mismas. Un ejemplo claro, son las distintas sentencias del Tribunal
Constitucional que con su doctrina van modificando la interpretación, alcance y natu-
raleza del articulado de la Constitución.
De ahí que tanto los legisladores co mo los operadores jurídicos deban estar aten-
tos a dichos cambios si quieren que el Derecho vigente sea eficaz.
2. PRINCIPALES FUNCIONES DEL DERECHO
En este epígrafe veremos más conc retamente cómo actúa el Derecho en la socie-
dad, esto es, las funciones que desempeña. No es este el ámbito para adentrarnos en
la polémica definición de lo que entendemos por función. Para nuestro propósito,
función comprendería las consecuencias de orden social que proyectan la existencia
y el funcionamiento del Derecho vigente en un grupo determinado.
Las funciones son varias y todas ellas interconectadas entre sí. Las distinciones que
se realizan a continuación son más bi en de tipo didáctico, porque en la realidad se
solapan unas y otras.
Según la mayoría de la doctrina se puede afirmar que las funciones del Derecho
son las siguientes:
- función de orientación y de organización;

- función de integración y de control;
- función de pacificación y resolución de conflictos;
- función de limitación y legitimación de los poderes sociales;
- función promociona/ de la justicia y del bienestar de los ciudadanos
Algunos autores, como es el caso de l. Ara, consideran a éstas como funciones

indirectas, diferenciándolas así de las directas que serían las que desarrollan por sí
67
solas la existencia y el funcionamiento del Derecho, sin tener en cuenta el tipo y el

nivel de interiorización subjetiva de las normas por parte de los destinatarios. Entre
éstas se encontrarían la represión de conductas consideradas lesivas o peligrosas para
la integridad de determinados bienes juríd icos; la incentivación de ciertas actitudes
sociales; la determinación del status de cada miembro de la colectividad; la distribu-
ción de bienes y cargas; la instauración de poderes públicos con sus respectivas com-
petencias.
Veámoslo detenidamente.
2.1. La función de orientación y de organización
El Derecho es un sistema que realiza una labor de «i ngeniería social» en termino-

logía popperiana, como mecanismo conformador de nuevas realidades sociales
haciendo que los sujetos se comporten en un modo determinado. Esta función se pre-
senta como una de las más importantes, y así se desprende también del hecho de que
ya se venía afirmando desde Platón, Aristóteles, el pensamiento cristiano, Rousseau,
Kant o Hegel con la denominación de func ión pedagógica del Derecho. Es decir, no
es baladí lo que el Derecho mande o prohíba, porque los efectos de estos mandatos
no son coyunturales, sino que son orientaciones que van educando a la sociedad en
un determinado modo de actuar y pensar.
El Derecho se concentra en la dirección de la conducta, allí donde existen, o son
de esperar, conflictos de intereses. Así regula especialmente la distribución de los
bienes escasos y deseados, desde los bien es materiales hasta los inmateriales, tales
como el poder y el prestigio.
Esta función se cumple no sólo por parte de los operadores jurídicos -jueces fun-
damentalmente- al aplicar el Derecho, sino por todos y cada uno de los sujetos que
utilizan el Derecho en sus relaciones soci ales . En palabras de Rehbinder, «Se trata,
dicho con brevedad, de crear y de mantener un transcurrir de la vida regulado por
un orden vivo, y en concreto primeramente (desde el punto de vista negativo), el
injusto y el litigio, y por otro lado (desde un punto de vista positivo) haciendo que
el comportamiento del individuo se encuentre en concordancia con el conjunto del
grupo».
Y es que en sociedades dinámicas como la nuestra, con su gran movilidad, el
Derecho no sólo tiene que evitar -reprimiendo- las conductas antijurídicas, sino que
tiene que cuidar y velar por una reorientaci ón y transformación del comportamiento,
del emerger de nuevas costumbres y de la formación de nuevas expectativas de la
conducta, que correspondan a las condiciones cambiantes de la vida del grupo o del
individuo.
Para resolver los conflictos, que en toda sociedad se producen, el Derecho positi-
vo opera de la siguiente manera:
68
a) Clasifica los intereses opuestos en dos categorías: 1° Intereses que merecen

protección, y 2° intereses que no la merecen;
b) Establece una tabla jerárquica en la que determina, respecto de los que mere-
cen protección, cuáles deben tener prioridad o preferencia sobre otros intere-
ses, y los esquemas de posible armonización o compromiso entre intereses par-
cialmente opuestos;
c) Define los límites dentro de los cua les esos intereses deben ser reconocidos y
protegidos, mediante preceptos j urídicos que sean aplicados congruentemente
por los operadores jurídicos -en caso de ser necesario-;
d) Establece y estructura una serie de órganos para:
- declarar las normas que sirvan como criterio para resolver los conflictos
(poder legislativo, poder reglamentario ... );
- ejecutar las normas (poder ejecutivo y administrativo)
- dictar normas individual izadas (sentencias y resoluciones) en las que se
apliquen las reglas generales (poder jurisdiccional).
En todo este proceso operan muchos y variados hechos sociales. Todos actúan
sobre la mente y la voluntad de quiénes hacen el Derecho, en sentido amplio: legis-
ladores, funcionarios administrativos y jueces.
2.2. La función de integración y de control
Esta función constituye una consec uencia lógica de la función anterior. A tra-
vés de la orientación de los comportamientos de los individuos se logra el control
del grupo social: cualquier sistem a normativo, que pretende la orientación de las
conductas de los individuos, ejerce una función de control social. Esta función
consiste básicamente en la orientación del comportamiento de los individuos, con
la finalidad de lograr y mantener la cohesió n de un grupo social. Esto lo corrobo-
ra el hecho de que las normas han sido uno de los medios de control social con
mayor protagonismo en la histori a de los procesos de organización de los dife-
rentes grupos. Si, además, esas norm as presentan un carácter coactivo, como las
jurídicas, esa función se acentúa. Así, la mayoría de los autores coinciden en afir-
mar que la función de control social es la más importante que tiene atribuida el
Derecho.
Los medios a través de los que ejerce esa función el Derecho son variados. Entre
el los, Fariñas señala las siguientes técnicas:
- las técnicas «protectoras» y «represivas» son aquellas que tienden a imponer

obligaciones o prohibiciones, a los individuos bajo la amenaza de una pena o
sanción de tipo negativo. Este tipo de técnicas son las propias del Estado libe-
69
ral clásico, donde el Derecho es un garante de la autonomía y del libre juego

del mercado, sin apenas intervención .
- Las técnicas «organizativas», «directivas», «regulativas» y de control público son
aquellas mediante las cuales el Derecho organiza la estructura social y econó-
mica, y es hoy un mecanismo muy utilizado con la transición del modelo de
Estado liberal al social e intervension ista. Se caracteriza por un aumento de las
estructuras normativo-burocráticas de carácter público.
- Las técnicas «promociona/es» o de «a /entamiento» son aquella que pretenden
persuadir a los individuos para la realización-de comportamientos socialmen-
te necesarios. Para ello se utiliza las ' leyes-incentivo' a las que se une un tipo
de sanción 'positiva', que puede cons istir en la concesión de un premio o com-
pensación por una determinada acción. De acuerdo con Bobbio, no se trata de
una invención de técnicas, sino de la aparición de una nueva función del Dere-
cho -la promociona/ frente a la represiva-, que junto con la función distributi-
va, a través de la cual quienes disponen del aparato jurídico asignan a los
miembros del grupo social los recursos económicos y no económicos de que
disponen, conformarían el nuevo Estado social, asistencial.
2.3. La función de pacificación y resolución de conflictos
Esta función parte de la constatación de que las relaciones sociales son confl icti-
vas. La convivencia social lleva consigo una interacción, cuya estructura lejos de ser
armónica es conflictual y ello es así porque la vida social está caracterizada por exi-
gencias de comportamiento antagónicas entre sí.
Y es que como afirr{ia Recasens, cada persona y cada grupo tiene una multitud de
deseos que satisfacer y, frecuentemente, entran en conflicto entre ellos. En principio,
no hay más que dos procedimientos para zanjar los conflictos: o bien por la fuerza,
o bien por medio de una regulación objeti va, la cual sea obedecida por las dos par-
tes en conflicto. Este último es el camino adoptado por las normas jurídicas con el fin
de evitar que la fuerza sea la que decida tales conflictos.
Hasta ahora se venía viendo esta funci ón del Derecho como de «resolución de
conflictos», sobre todo por la influencia de la visión anglosajona del Derecho, como
resolución judicial. Sin embargo, en los países pertenecientes al Derecho continen-
tal, como es nuestro caso, esta función no es atribuida exclusivamente al juez, sino
que ya en la fase legislativa se abordan los conflictos porque precisamente el Dere-
cho surge como mecanismo para resolverl os. Así, el conflicto se puede considerar
también en su aspecto positivo como un estímulo para el desarrollo de nuevas ideas
y, por consiguiente, nuevas normas. No podemos olvidar que todo cambio, en todos
los ámbitos, también en el jurídico, ha surgido de un conflicto.
70
Ana Ma ría Marcos del Cano
Esta función, por lo tanto, va más allá o más acá, depende desde donde nos situe-
mos, en el sentido de que no se trata de resolver, como dice Ferrari, sino de «tratar»
esos conflictos. Eso es lo que hace que se denomine a esta función de tratamiento de
los conflictos declarados. Y es que la tarea del orden jurídico en este sentido no acaba
nunca, muy al contrario, está siempre en curso de reelaboración. Es así, porque los
intereses no reconocidos o no protegidos, siguen ejerciendo su presión para obtener
mañana el reconocimiento que ayer no consiguieron.
Además, hay que tener en cuenta que en muchas ocasiones el mismo derecho
crea los conflictos. Es lo que Ferrari denomina la capacidad disgregadora del Dere-
cho. Si como hemos dicho la misma legislación puede ser impulsora de transforma-
ciones sociales y económicas, estos mismos cambios pueden originar conflictos. E
incluso, la misma resolución judicial, puede verse como productora de los mismos,
no sólo porque puede ser recurrida ante otras instancias judiciales, sino porque la
situación que ha creado no es más que un cambio de situación, susceptible de crear
nuevos conflictos. Según la visión sociológica, toda decisLón, parcial o final que se
asuma en el curso de la interacción, no es otra cosa que un acontecimiento que con-
tribuye a producir otros y, por tanto, no es, ni aún teóricamente, un hecho resolutivo
sino sencillamente un "cambio de la situación "».
2.4. La función de limitación y legitimación de los poderes sociales
En la actualidad y, sobre todo desde la perspectiva de la sociología, ha cambiado el

concepto de legitimación del poder. Como afirma de Lucas, legitimación hace referen-
cia al hecho de la aceptación o del rechazo social de una pretendida legitimidad. En ese
sentido, el Derecho busca así la legitimación del poder establecido a través del consen-
so de la ciudadanía. Se trata, en definitiva, de lograr el consenso entre los ciudadanos,
procurando su adhesión al modelo organizativo que se inscribe en las normas jurídicas.
A la vez, la legitimación del poder político por parte del Derecho implica que éste
limita el poder organizándolo, es deci r, lo somete a determinadas formas, especifica
una serie de competencias, unos determinados procedimientos. De no ser así, el
poder llegaría tan lejos como llegase la influencia efectiva que ejerciera en cada
momento. La organización jurídica del poder dota a éste de una mayor estabilidad,
de una mayor regularidad; pero al mismo tiempo, limita el alcance de ese poder, por-
que tal alcance está definido, determinado, delimitado por el Derecho, lo que le aleja
de la posibilidad de ser un poder arbitrario.
2.5. La función promociona! de la justicia y del bienestar de los ciudadanos
Las fun ciones analizadas hasta ahora se puede decir que son las más importantes
que realiza el Derecho. Sin embargo, no agotan todas las posibilidades del Derecho.
71
Así, Ferrari incluye otras muchas como funciones secundarias, a saber, función dis-
tributiva, función organizativa, función integradora, educativa y promociona!. En rea-
lidad, cualquier objetivo personal que pueda lograrse a través de una norma jurídica
puede dar lugar a una función secundaria. Toda norma de Derecho es susceptible de
ser utilizada por los individuos actuantes. Todas ellas vienen a confluir en la más
general que es la de regulación de la vida social.
La función promociona! de la justicia y del bienestar de los ciudadanos implica
una posición activa del Derecho y del Estado con la intención de promover situacio-
nes más justas en la complejidad de la realidad. Según Bobbio, las dos funciones tra-
dicionales del Derecho, la protectora y la represiva, se han quedado cortas para reco-
ger todo lo que el Derecho abarca en la actualidad, con un progresivo aumento de
las normas de organización y un Estado que, sobre todo en aspectos sociales, es cada
vez más intervencionista. Responde, pues a un modelo de Estado finalista cuyas pre-
tensiones no se limitan, como afirma Ara, a mantener pacíficamente el statu quo, asu-
miendo el objetivo de modificarlo para hacerlo más satisfactorio. En él el individuo
no se ve únicamente compelido a actuar de un modo determinado para evitar la
imposición de castigos, etc., sino que además resulta estimulado a la realización de
determinados comportamientos a través de toda una serie de alicientes o compensa-
ciones, por ejemplo, la desgravación fisca l que acompaña a la compra de la primera
vivienda, o en esta época de crisis económica las distintas medidas para incentivar el
consumo, o las ayudas para las empresas que contraten a personas con discapacidad,
para lograr la integración de este colectivo en riesgo de exclusión social, etc.
En esta función hay que distinguir las técnicas promociona/es (incentivos, pre-
mios, etc.), anteriormente vistos, con los fines que se pretenden promocionar. Y den-
tro de estos fines, cabría destacar: fines generales o estados de cosas, de valores que
sean considerados buenos en sí mismo por el Derecho, bien por razones de utilidad,
bien por razones de principio. Esta función promociona! de la justicia por parte del
Derecho quiere poner de manifiesto la otra cara, más amable, de la sanción y de la
represión con la que muchas veces se identifica el Derecho. Éste ya no sólo actúa ante
conductas o hechos ilícitos, sino que activa su «maquinaria» ante actos valorables
positivamente. Es aquí donde se afirma que el Derecho puede configurar las condi-
ciones de vida. El Derecho puede activar al grupo, puede proponer metas para el futu-
ro, etc.
72
Ana Mdría Marcos del Cano
Si desea ampliar, profundiza r o contrastar la exp li cación de esta lección, puede encon-
trar ayuda en:
ARA P1 NILLA, l. Teoría del Derecho, Madrid, Taller Ediciones JB, 1996, pp. 479-492.
BOBBIO, N., «La fu nz ione promociónale de l d iritto rivisitata», Sociología del Diritto, 1984,
n. 3, pp. 26 SS.
DE CASTRO CID, B./ MARTÍNEZ MORÁN, N., Diecisiete lecciones de Teoría del Derecho,
Madrid, Editori al Universitas, 2011.
DE LUCAS, J. (coo rd.), Introducción a la teoría del Derecho, Valencia, Tirant lo Blanch ,
1997, pp. 85-98.
FERRARI, V., Funciones del derecho, Madrid, Debate, 1989.
MARTÍNEz DE PISÓN, J. , Curso de Teoría del Derecho, La Rioj a, Servicio de Publicaciones de
la Universidad de La Rioja, 1998, pp. 89-117.
PECES BARBA, G. y otros, Curso de Teoría del Derecho, Madrid, Marcial Pons, 2000, pp. 47-59.
RECASENS SICHES, L., Introducción al estudio del Derecho, México, Porrú a, 1990.
REHBINDER, M., Sociología del Derecho, Madrid, Pirámide, 1981.
Ejercic ios de autoevaluación
1. Exponga las dos concepciones más generales de la eficacia.

2. ¿Qué diferenc ia existe entre análisis estructural y funciona l del Derecho?
3. Indi que las funciones del Derecho más relevantes
4. Explique en qué consiste la función de orientación social del Derecho
5. ¿Las técnicas protectora y repres iva del Derecho son propias del Estado del b ienes-
tar? Razone su respuesta.
6. En una ley que otorgue subvenc iones a las empresas que contraten personas con
discapacidad, ¿qué tipo de func ión ejerce el Derecho? Razone su respuesta
7. Explique qué se entiende por funció n disgregadora del Derecho
73
UNIDAD DIDACTICA 11
ANÁLISIS ESTRUCTURAL DEL DERECHO
Una vez que se han analizado en la Unidad Didáctica 1 los aspectos básicos del Dere-
cho, así como sus relaciones, similitudes y diferencias con otros factores que conforman y
configuran la vida en sociedad, el contenido de esta segunda Unidad Didáctica se destina
al examen de los elementos que consti tuyen el contenido del sistema jurídico, singular-
mente las normas jurídicas, pero también otros elementos presentes en los ordenamientos
jurídicos como es el caso de los derechos subjetivos y de los deberes jurídicos. Junto a
ellos y como parte de los mecanismos de integración del sistema jurídico, se procede a
exponer el modo y los elementos que consiguen la integración de los complejos y nume-
rosos conjuntos de normas jurídicas, en un todo ordenado, que permita un conocimiento
adecuado del Derecho aplicable, defin iendo los conceptos de Ordenamiento y Sistema
Jurídicos. Culmina esta Unidad, analizando el proceso de apl icación del Derecho y su
relación con la creación del mismo, así como la interpretación del Derecho, y su necesa-
ria presencia en los ordenamientos jurídicos actuales.
75
TEMA 5.
Derecho objetivo, derecho subjetivo y deber
jurídico
Mercedes Cómez Adanero
Objetivos
En este tema se exponen los conceptos de «Derecho objetivo», «de recho subjetivo» y
«deber jurídico» que son tres categorías fundamentales para la explicación científica del
Derecho. Para aproximarnos a sus respectivos conceptos se procederá a determinar sus
características, con ten ido, sus diversas mani festaciones y la relación q ue guardan entre sí.
Sumario
Los objetivos propuestos se consiguen mediante el análisis y la explicación de los con-

ceptos de Derecho objetivo, derecho subjetivo y deber jurídico, destacando cómo son sus
formas de manifestación, sus fundamentos y el papel que cumplen cómo categorías esen-
ciales del sistema jurídico y de su conocimiento científico. Se completa está explicación
poniendo de manifiesto las relaciones que guardan entre sí.
Sumario del tema :
1. El Derecho Objetivo.
1.1. Los sujetos sociales con capacidad para crear- Derecho.
1.2. Las formas de manifestación de las normas jurídicas estatales
2. El derecho subjetivo.
2.1 . Elementos y contenido.
2.2 . La relación del Derecho objetivo con los derechos subjetivos
2.3. Definición del derecho subjetivo.
2.3.1 . Contenido del derecho subjetivo.
2.4. Diferentes tipos de derechos subjetivos.
77
2.4.1. Manifestaciones del derecho subjetivo en relación con el sujeto pasivo.

2.4.2. Manifestaciones del derecho subjetivo en relación con las facultades
que otorga al titular.
2.4.3. Manifestaciones del derecho subjetivo en relación con el ámbito de
su ejercicio.
2.4.4. Manifestaciones del derecho subjetivo en relación con los bienes o
valores que protege.
3. El deber jurídico. Caracterización, fundamento y contenido.
4. Relación del deber jurídico con el derecho subjetivo.
Resumen
Este tema se ocupa de los conceptos de Derecho objetivo, derecho subjetivo y deber
jurídico. El Derecho objetivo es el conjunto de normas que constituyen un sistema jurídi-
co, en este tema nos ocuparemos de su concepto, jerarquía y de los sujetos creadores del
Derecho. Al abordar el concepto de derecho subjetivo, como un concepto diferenciado
respecto del derecho objetivo o lo que es lo mismo, de las normas jurídicas, se señala su
importancia jurídica en base a su condición de otorgar facultades o poderes que los suje-
tos de derecho hacen valer en sus relaciones jurídicas. El concepto de derecho subjetivo
depende de la determinación de su fundamento, lo que nos permite determinar posterior-
mente los diferentes tipos de derecho subjetivo en relación con los elementos que lo con-
figuran y su contenido. Por lo que se refiere al deber jurídico se parte de una propuesta
conceptual y se concluye exponiendo su relación con el derecho subjetivo, de radical
importancia dado el efecto restrictivo de las normas que establecen deberes jurídicos en
las posibilidades de actuar lícitamente de los sujetos.
1. EL DERECHO OBJETIVO
Con el término Derecho objetivo designamos el conjunto de normas que confor-

man un sistema jurídico. Estas normas van acomodando la regulación jurídica a las
necesidades y exigencias que cada sociedad tiene a la hora de organizar y regular su
vida social. El paradigma normativo desde el surgimiento del Estado moderno venía
siendo el conjunto de normas procedentes del legislador estatal, pero la complejidad
de las sociedades actuales y la mundialización operada en la sociedad en nuestro
tiempo han motivado la incorporación en los sistemas jurídicos estatales un conjun-
to de normas extaestatales, intraestatales y supraestatales que vinculan al Estado. Para
compender cómo coexisten y se relacionan estas normas de origen diverso es nece-
sario determinar que agentes pueden crear e hacer incorporar sus normas en los sis-
temas jurídicos y que tipos de normas elaboran. A este respecto hay que tener en
cuenta que cuando hay varios agentes con capacidad normativa y una variedad de
78
órdenes normativos que confluyen en un mismo sistema se hace necesario incorpo-

rar un orden jerárquico que haga posible establecer una prelación en la aplicación de
las normas, cómo se ha explicado ya en el tema 2. En lo que sigue vamos a analizar
estas dos cuestiones: quien puede crear Derecho y en qué forma se manifiestan las
normas jurídicas.
1.1. Los sujetos sociales con capacidad para crear Derecho
Para determinar quiénes son los sujetos sociales que pueden crear Derecho en un
determinado sistema normativo en la actualidad, en nuestro caso el sistema jurídico
Español, hay que tener en cuenta, como ya se ha dicho, que los gobiernos y los par-
lamentos estatales no tienen en exclusiva la potestad para crear Derecho. Los siste-
mas jurídicos actuales no se corresponden con el ordenamiento jurídico estatal ya
que incorporan normas de origen extraestatal que son reconocidas por las normas
estatales como parte de su ordenamiento jurídico, como son la costumbre, los prin-
cipios generales del Derecho, o la doctrina de los juristas. O normas procedentes de
Parlamentos autonómicos, o de entidades locales, como sucede en el caso Español.
Así como normas emanadas de los diferentes órganos de las Administraciones Públi-
cas. En este sentido el artículo 1º, párrafo 1 del Código Civil español determina que:
«Las fuentes del Derecho español son la ley, la costumbre y los principios generales
del Derecho». Nuestro código civil utiliza el término clásico de fuente del Derecho
para denominar a las diferentes formas de manifestación de las normas jurídicas.
Como puede apreciarse atribuye la primacía normativa a la ley, lo que se correspon-
de con el modelo estatalista en el que surge la codificación, pero reconoce a otras ins-
tancias sociales la competencia para crear normas jurídicas.
Por otra parte, debemos tener en cuenta la presencia en los sistemas jurídicos de
normas interestatales como es el caso de las normas establecidas por organizaciones
o instituciones internacionales a las que el Estado autoriza mediante la celebración
de tratados al ejercicio de la competencia normadora, tal y como se regula en el cita-
do artículo 1 º, en su párrafo 5°, cuando dice que: «las normas jurídicas contenidas en
los tratados internacionales no serán de aplicación directa en España en tanto no
hayan pasado a formar parte del ordenami ento interno mediante su publicación ínte-
gra en el «Boletín Oficial del Estad o».
Además, hay que tomar en con sideración otro tipo de normas que pasan a formar
parte del acervo jurídico de nuestro si stema, las normas supraestatales que provienen
de entidades supranacionales como es el caso de la Unión Europea, cuyas normas per-
tenecen simultán eamente al ordenam iento comunitario y al Derecho interno de los
Estados miembros. En consecuencia la Comisión Europea, el Consejo de Europa y el
Parlamento Europeo son sujetos creadores de Derecho con el mismo rango, o incluso
superior, que los gobiernos y los parlamentos nacionales de los Estados miembros.
79
En resumen, y sin ánimo de exhaustividad, podemos concluir que el gobierno, el

parlamento y las administraciones públicas, las instituciones autonómicas y locales, las
organizaciones internacionales y supranacionales, así como los sujetos individuales y
los tribunales que mediante la práctica del Derecho van estableciendo costumbres jurí-
dicas, pueden ser sujetos creadores de Derecho del sistema jurídico estatal.
1.2. Las formas de manifestación de las normas jurídicas
El hecho de que se incorporen al sistema jurídico estatal normas que provienen de

organizaciones e instituciones internaciona les o supranacionales, junto a la coexis-
tencia de diversos agentes creadores de Derecho en el ámbito estatal produce una
diversificación de las formas de manifestación de las diferentes normas jurídicas.
Actualmente, en nuestro sistema, pueden considerarse como formas de manifestación
de las normas jurídicas: la Constitución, los Tratados internacionales, los Reglamen-
tos, Directivas y Decisiones de Derecho comunitario, las leyes nacionales, la cos-
tumbre, los principios generales del Derecho, y la Jurisprudencia.
1.2.1. La Constitución y las leyes
La ley es la forma normativa que emana del parlamento como manifestación de la

voluntad general del pueblo. En el sistema normativo español, las leyes pueden mani-
festarse en diferentes disposiciones normativas: leyes orgánicas, leyes ordinarias,
decretos legislativos y decretos-leyes. Además es obligado aquí hacer referencia a la
Constitución, ya que a4nque, formalmente, no pueda ser considerada como ley, ya
que su existencia es previa a la creación de las leyes, puede entenderse como la ley
de mayor rango, en tanto que tiene un valor normativo directo, ya que todo el orde-
namiento jurídico debe ser interpretado de conformidad con el texto constitucional.
En este sentido el artículo 5 de la Ley Orgáni ca del Poder Judicial, la considera norma
suprema del ordenamiento jurídico.
1.2.2. La costumbre
La costumbre tiene en nuestro ordenam ien to un rango inferior a las leyes y un

carácter supletorio respecto de estas, tal y como lo establece el artículo 1º, párrafo 3
del Código civil, en los siguientes términos : «la costumbre sólo regirá en defecto de
ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resul-
te probada». Como puede apreciarse este artículo señala además del carácter suple-
torio de la costumbre, algunos requisitos para que una costumbre pueda ser conside-
80
rada costumbre jurídica, y en este sentido nuestro ordenamiento requiere que la cos-
tumbre no constituir una práctica contraria a la moral y al orden público, y que esté
destinada a regular de forma demostrable una materia objeto de regulación jurídica,
como los contratos o negocios jurídicos. Además es exigible que pueda constatarse
que aquellos que vienen aplicando la costumbre en estas materias la tienen por ley.
1.2.3. Los principios generales del Derecho
Supletorios respecto de la ley y la costumbre, el artículo 1º, párrafo 3 del Código

civil establece que: «Los principios generales del Derecho se aplicarán en defecto de
ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico».
Los principios generales del Derecho son normas de carácter general e indetermina-
do, aunque en ocasiones se recojan exp lícitamente en los textos normativos, que
afectan al ordenamiento jurídico en su conjunto como es el caso del principio de
igualdad o de proporcionalidad o a una rama del mismo como es el caso del princi-
pio de autonomía de autonomía de la vo luntad o de la buena fe contractual que afec-
tan al Derecho civil.
1.2.4. La Jurisprudencia
Nuestro ordenamiento no reconoce a la Jurisprudencia carácter normativo, ya que

el artículo 1, párrafo 6 del Código civil únicamente atribuye un carácter complemen-
tario del ordenamiento a la doctrina reiterada del Tribunal Supremo en la aplicación
de la ley, la costumbre o los principios generales del Derecho. No obstante cabe
decir que las sentencias de todos los Tribunales de Justicia son ley para el caso con-
creto que deban resolver. Además, pese a su ausencia en nuestro Código civil, la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional tiene valor normativo de rango superior,
toda vez que sus resoluciones vinculan al resto de jueces y tribunales.
1.2.5. Los Tratados internacionales
Los Tratados internacionales forman parte de nuestro sistema jurídico en la forma

en el artículo 96 de la Constitución y en artículo 1.5 del Código civil.
Son normas jerárquicamente superiores a las leyes nacionales, ya que según esta-
blece el artículo 96 de la Constitución, «So lo podrán ser derogadas, modificadas o sus-
pendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas
generales del Derecho internacional».
81
INTROD UCCIÓN A LA TEORÍA DEL DERECHO
1.2.6. El Derecho Europeo
Las normas de Derecho Europeo, tiene una diversa intensión y extensión en lo que
se refiere a su aplicación a los distintos destinatarios de las mismas. Brevemente se
exponen a continuación cuales son las formas de manifestación de las normas euro-
peas, quienes son sus destir:iatarios y cómo es la forma en que se aplican.
Los Tratados Constitutivos de la Unión Europea , en tanto que pueden ser consi-
derados como la Constitución de la UE, tienen efecto directo sobre todos los ciuda-
danos de los Estados miembros.
Los Reglamentos, equivalentes a las leyes de los estados nacionales, emanan del
poder legislativo de la UE y son de aplicación directa en todos los Estados miembros.
Las Decisiones, son vinculantes como los Reglamentos, pero sus destinatarios,
pueden ser uno o varios Estados, o bien in stituciones o personas físicas.
Las Directivas obligan a los Estados miembros a legislar en el sentido determina-
dos en la Directiva. Si un Estado no cump le con su obligación de crear una norma
interna, se le aplicará de forma directa la D irectiva en el plazo previsto por la misma.
2. EL DERECHO SUBJETIVO
2.1. Elementos y contenido
El lenguaje jurídico establece una diferenciación entre las categorías de derecho

objetivo y derecho subjetivo, distinguiendo el co ncepto derecho objetivo, como con-
junto de normas jurídicas, respecto de los denominados derechos subjetivos que con-
sisten en determinadas facultades o poderes que le pertenecen al sujeto y que le per-
miten exigir o realizar determinadas conductas.
El concepto de derecho subjetivo tiene una gran impo1tancia para la ciencia del
derecho ya que faculta al sujeto para poner en marcha la acción procesal y la recla-
mación en juicio de sus pretensiones jurídicas. Por consiguiente, el que tiene un dere-
cho sobre algo es el único legitimado para su reclamación en sede judicial. Por ejem-
plo, aquel al que se ha privado de una propiedad, tendrá el derecho de reclamarla
presentando su justo título. Además el derecho subjetivo const ituye el reverso de la
obligación de respeto y del deber de prestar determinadas contraprestaciones por
parte de los obligados jurídi camente. En consecuencia, por ejemplo, el deudor debe-
rá pagar al acreedor, porque el acreedor tiene derecho al pago, y si el deudor no satis-
face la deuda, el acreedor podrá reclamarl e en juicio el pago debido. Precisamente
estas dos características del derecho subjetivo como facultad de reclamación y como
poder de exigir respeto o determinadas contraprestaciones, determinan el contenido
del derecho subjetivo.
82
Mercedes Gómez Adane ro
Por otra parte su importancia jurídica se incrementa debido a que no solo juega
un papel fundamental en el ámbito del Derecho privado sino que también tienen una
gran relevancia en el ámbito del Derecho público, así sucede por ejemplo con res-
pecto al Derecho penal o al Derecho administrativo, y sobre todo en lo que se refie-
re al Derecho político y constitucional, ya que los denominados derechos humanos
o fundamentales, son derechos subjetivos.
2.2. La relación del Derecho objetivo con los derechos subjetivos
La presencia de los derechos subjetivos junto al Derecho objetivo, es decir, las

normas jurídicas, obliga a establecer un concepto diferenciado de derecho subje-
tivo, y en tanto que el origen de nuestras facultades y poderes jurídicos se asienta
en las normas jurídicas que otorgan poderes y facultades a los sujetos, podemos
determinar un concepto genérico de derecho subjetivo, como facultad o poder
que las normas jurídicas atribuyen a los sujetos de derecho. De lo dicho hasta el
momento podemos aproximarnos a una noción de lo que es el derecho subjetivo
y su relación con el derecho objetivo. Y podemos concluir que si bien el derecho
subjetivo se configura como un tipo de fac ultad que pertenece al sujeto, es una
facultad regulada normativamente. Sin emba rgo es necesa rio delimitar el alcance
de dicha regulación, porque no es lo mismo afirmar que el derecho subjetivo es
una facultad que las normas atribuyen y garantizan al sujeto, que afirmar que el
derecho subjetivo le pertenece al sujeto como una facultad que las normas reco-
nocen y garantizan.
Si la función que cu mple el derecho objetivo sobre el subjetivo es atributiva (el
primero concede el segundo), el derecho subjetivo es una realidad jurídi ca secunda-
ria respecto del derecho objetivo, puesto que el derecho subjetivo será una creación
del derecho objetivo. Este es el criterio que hemos venido sosteniendo en nuestra
exposición; mientras que si el derecho objetivo tiene una función de reconocimien-
to (esto es, se limita a reconocer algo que se considera preexistente), la primacía le
corresponde el derecho subjetivo, que tendrá una entidad previa a su establecimien-
to en la norma. Quienes sostienen esta posición la fundamentan en criterios de índo-
le psi co lógica, argumentando que el derecho subjetivo es lógicamente anterior al
derecho objetivo, en tanto que el indi vi duo tiene con anterioridad a la determinación
normativa de sus derechos subjetivos, una noción previa de las posibles facultades
que después la norma vendrá a di sponer.
En cualquiera de los casos, el hecho de que sean las normas jurídicas, las que
determinan el contenido de estos derechos, permite afirmar que el fundame nto del
derecho subjetivo es precisamente la norma que atribuye dichos poderes o facultades
a los sujetos.
83
2.3. Definición de derecho subjetivo
A modo de conclusión estableceremos unos criterios básicos para configurar un

concepto de derecho subjetivo en el que en todo caso es la norma jurídica la que
determina su contenido y su función. Estos criterios se resumen como sigue:
a) El fundamento del derecho subjetivo lo constituyen las normas del derecho

objetivo.
b) Las normas que determinan cuáles son las conductas que los sujetos pueden
realizar, o las pretensiones que pueden recl amar, son normas potestativas o autori-
zativas, ya que otorgan poderes o autorizaciones, que permiten a los sujetos realizar
determinados actos o exigir a otros determinadas conductas.
c) La norma potestativa o autorizativa establece el carácter lícito o ilícito, debido,
permitido o prohibido de las acciones.
Conforme a estos criterios podemos defin ir el derecho subjetivo como el «poder o

facultad atribuido por la norma potestativa o autorizativa al sujeto, que le permite
realizar determinados actos o exigir a otros sujetos una conducta de hacer o no hacer
algo, o bien de abstención y no impedimento .»
2.3.1. Contenido del derecho subjetivo
De la definición de derecho subjetivo anteriormente propuesta podemos determi-

nar cuáles son los elementos que lo configuran. Así, podemos distinguir un elemen-
to externo, la norma de· la que procede, y dos elementos internos, el ejercicio del
derecho (que se concreta en el poder o facultad para realizar actos jurídicos) y la pre-
tensión o defensa que faculta al sujeto para exigir a otros una determinada conducta.
Precisamente estos dos elementos intern os son los que conforman el contenido
del derecho subjetivo. A continuación se an alizan ambos.
2.3. 7. 7. El ejercicio del derecho: el ejercicio del derecho es una finalidad básica
de todo derecho subjetivo. Por su mediación el sujeto puede usar o no usar su dere-
cho, pero en todo caso significa que el titular de un derecho puede ejercitarlo. Así,
el acreedor puede exigir o no exigir el pago de la deuda. Pero su derecho a exigirlo
le faculta para ello. El ejercicio del derecho no debe confundirse con la condición de
renunciable o irrenunciable del mismo; así, por ejemplo, el inquilino no puede
renunciar a su derecho al tanteo incluyendo cláusulas de renuncia en el contrato de
alquiler, sin embargo una vez cumplida la obligación del arrendador de ofrecerle la
compra del piso en las condiciones de venta, el arrendatario podrá o no hacer uso de
su derecho al tanteo, comprando o no la vi vienda que tiene en alquiler. En ocasio-
84
Mercedes Gómez Addnero
nes, cuando un derecho no se ejercita se pierde, tal es el caso de la pérdida del dere-
cho de propiedad, cuando un poseedor de buena fe cumple los plazos legales de
posesión, y adquiere la cosa por prescripción.
2.3. 1.2. La pretensión o defensa: la pretensión o defensa se concreta en la facul-

tad del titular de un derecho subjetivo para exigir de otros una determinada conduc-
ta. Como en el caso del ejercicio, el titular puede usar o no usar dicha facultad de
pretensión o defensa, e igualmente podrá esta facultad prescribir en un determinado
plazo en el caso de que el titular no haga uso de la misma, así sucede cuando el pro-
pietario de un bien que es poseído de buena fe por un tercero, puede en defensa de
su derecho interponer la acción real correspondiente en el plazo que determine la
ley, y de no hacerlo, perderá su derecho a interponerla y por consiguiente a que la
cosa le sea restituida.
2.4. Diferentes tipos de derechos subjetivos
Íntimamente relacionada con el contenido del derecho subjetivo, que como

hemos visto se manifiesta en una variedad de posibilidades y acciones por parte del
sujeto titular, está la cuestión relativa a sus diversos tipos o manifestaciones, es decir
a la forma en que se concretan su ejercicio y defensa. Para proceder a una caracteri-
zación ordenada y sucinta de la misma partiremos de una clasificación de los dife-
rentes tipos de derechos subjetivos. Esta clasificación puede realizarse atendiendo a
distintos criterios, de entre los cuales proponemos, siguiendo a Manuel Segura Orte-
ga, los que hacen referencia al sujeto pasivo, a las facultades que otorga al titular, al
ámbito de su ejercicio, y los bienes o valores que protegen.
2.4.1. Tipos de derecho subjetivo en relación con el sujeto pasivo: Atendiendo al

sujeto pasivo, es decir a aquel frente a quien se ejercita, pretende o defiende un dere-
cho, los derechos pueden ser absolutos o relativos. Serán absolutos cuando se ejer-
citan o pretenden frente a todos los posibles sujetos pasivos (erga omnes). Tal es el
caso de los denominados derechos personalísimos, como el derecho a la vida, a la
integridad o a la propia imagen, y de los derechos reales, como el derecho de pro-
piedad. Serán relativos cuando el sujeto o sujetos obligados se circunscriben a aque-
llos que han establecido una relación determinada con el sujeto activo, como los
derechos de obligación o de crédito. Así por ejemplo el derecho que tiene el acree-
dor a que el deudor le pague la deuda, o el que tiene el comprador a que el vende-
dor le entregue la cosa comprada.
2.4.2. Tipos de derecho subjetivo en relación con las facultades que otorga al
titular: Si se atiende a las facultades que el derecho subjetivo otorga al titular, se
85
puede distinguir entre derechos subjetivos simples y complejos. Son derechos subje-
tivos simples los que se agotan con la realización de una conducta, o con una pres-
tación determinada. Ejemplos de derecho simple son el que tiene el vendedor a que
el comprador le pague el precio, o el que tiene el heredero forzoso a recibir su parte
de la legítima en una herencia. El ejemplo típico de derecho complejo es el derecho
de propiedad, ya que confiere a su titular una gran cantidad de facultades, como el
uso, la transmisión, el arriendo, la donación, etc. ...
2.4.3. Tipos de derecho subjetivo en relación con el ámbito de su ejercicio: Si se

atiende al ámbito de su ejercicio, podemos d istinguir entre derechos subjetivos públi-
cos y derechos subjetivos privados. Son derechos subjetivos públicos los que se ejer-
citan frente al Estado, como es el caso de los derechos fundamentales, pero también
de los derechos que confieren la facultad de solicitar la intervención del Estado en
beneficio de intereses individuales. Mientras que son derechos subjetivos privados los
que se ejercitan entre particulares. La doctrina ha elaborado una distinción básica de
estos últimos, como derechos personales o de crédito, y derechos reales. Podemos
definir estas dos categorías de derechos en los siguientes términos:
Derecho personal o de crédito es la facultad que una persona (acreedor) tiene de exi-
gir a otra (deudor) la realización u omisión de una conducta, o la entrega de una cosa.
Derecho real es la facultad que una persona tiene sobre las cosas, y todos sus posi-
bles beneficios, y la exigencia simultánea de un deber general (erga omnes) de respeto.
2.4.4. Tipos de derecho subjetivo con re lación a los bienes o valores que pro-
tege: Atendiendo a los bienes o valores protegidos se distingue entre derechos fun-
damentales y no fundamentales u ordinarios. La especificidad de los derechos fun-
damentales frente a los ordinarios viene determinada por la especial protección de
que estos gozan. Así en nuestro ordenami ento jurídico, además de la derivada de
su inclusión en el texto constitucional, estos derechos tienen un medio de protec-
ción especial mediante el denominado recurso de amparo ante el Tribunal Consti-
tucional.
3. EL DEBER JURÍDICO. CARACTERIZACIÓN, FUNDAMENTO Y CONTENIDO
El Derecho, en tanto que es un orden normativo, establece deberes como lo hacen

otros órdenes normativos, así la moral o los usos sociales. El contenido del deber jurí-
dico es la obligación establecida por la norma jurídica, como el contenido del deber
moral es la obligación que establece la norma moral. En temas anteriores ya se esta-
bleció la diferenciación entre estos órdenes normativos, por lo que partimos ya de la
determinación de que constituyen en la actualidad órdenes normativos diferenciados.
En co nsecuencia también debemos considerar como diferentes los deberes que pro-
86
vienen de estas distintas normatividades. En este sentido podemos afirmar que el

deber jurídico es el que establecen las normas jurídicas, que obligan a realizar, o pro-
hiben determinadas conductas. A continuación nos ocuparemos de determinar las
características propias de la obligación jurídica, cuestión íntimamente ligada a la
determinación de su fundamento.
Como venimos afirmando, la conducta humana se regula mediante diferentes nor-
matividades y por ello es posible que las mismas conductas sean objeto de regulación
por los diferentes órdenes normativos. Esta coincidencia en la regulación puede
imponer al hombre la obligación de comportarse de una manera idéntica, aunque
también puede suceder que la conducta prescrita sea divergente. Así cuando una
misma conducta es regulada por las normas de la moral, de los usos sociales o del
derecho en el mismo sentido podríamos pensar que el sujeto solo cumple con una
obligación, y sin embargo esto no es así, ya que la obligación de cumplir lo estable-
cido por las diversas normatividades es diferente. Este puede ser, por ejemplo, el caso
de las normas que imponen el deber de respetar la vida de los demás. Moralmente,
el sujeto está obligado en conciencia a no matar, socialmente también esta obligado,
porque de lo contrario su consideración social se verá seriamente devaluada, y por
otra parte, jurídicamente será considerado como asesino u homicida y su conducta
será sancionada con las correspondientes consecuencias jurídicas. De aquí que quien
cumple el deber de no matar lo hace simultáneamente cumpliendo las normas de
diferentes órdenes normativos, y por ello el origen de su obligación es distinto, como
también son distintas las consecuencias que acarrea su incumplimiento.
La primera y radical diferencia del deber jurídico respecto a otros deberes, es el
origen de su obligación. El deber juríd ico presupone la existencia previa de la norma
jurídica que lo establece, como exigencia de realizar una conducta o como prohibi-
ción de realizarla. Como el Derecho es un orden normativo cuyo cumplimiento
puede ser exigido coactivamente, mediante la aplicación de las sanciones previstas
para el caso de incumplimiento, podemos también concluir que el deber jurídico pre-
supone además la posibilidad de aplicación de una sanción.
De lo dicho hasta aquí podemos ya ofrecer una definición del deber jurídico como
«el cumplimiento de determinadas conductas por parte de los sujetos destinatarios de
un orden jurídico que se les puede imponer coactivamente, en caso de incumpli-
miento voluntario, mediante la aplicación de la sanción correspondiente a ese
incumplimiento, prevista normativamente»
La caracterización del deber juríd ico que hemos propuesto, tiene como presu-
puestos la norma, la sanción y la posibilidad de su imposición coactiva. De estos tres
elementos, es precisamente el constitu ido por la norma que establece conductas posi-
tivas o negativas como debidas, el presupuesto previo y necesario para que se esta-
bl ezca una sanción y para que se pueda exigir el cumplimento de lo que, precisa-
mente establece dicha norma. De aqu í que podamos concluir que para una concep-
ción del deber jurídico como la que proponemos, el elemento que primariamente lo
87
INTRODUCCI ÓN A LA TEORÍA DEL DERECHO
caracteriza es precisamente la existencia de la norma del ordenamiento jurídico que

establece el deber, en la que reside por consiguiente su fundamento.
4. RELACIÓN DEL DEBER JURÍDICO CON EL DERECHO SUBJETIVO
Cuando hemos definido el derecho subjetivo lo hemos caracterizado como facul-

tades o poderes de los sujetos. Estas facultades nos permiten realizar determinadas
acciones, pero también exigir a otros sujetos conductas de hacer o no hacer algo, o
bien de abstención y no impedimento . Precisamente esa facultad de exigir a otros
sujetos determinadas conductas, coloca a dichos sujetos en la situación de obligados,
o lo que es lo mismo en la situación de ser los destinatarios de un deber jurídico.
Sin embargo, en los ordenamientos juríd icos también hay normas que imponen
obligaciones, son las denominadas normas deónticas, y en este caso frente al obliga-
do siempre habrá un sujeto que podrá exigir el cumplimiento de ese deber. Cuando
el derecho establece deberes, está imponiendo al sujeto la obligación de comportar-
se en la manera que la norma determina, bi en porque la norma establezca un deber
de realizar una determinada conducta, bien porque la norma prohíba la realización
de algún comportamiento. Es decir las normas que establecen deberes, exigen al suje-
to la realización de conductas que pueden con sistir en un hacer o en un no hacer.
Las normas deóntica que establecen el deber de no hacer algo se denominan normas
deóntica prohibitivas.
Por consiguiente, las normas que establecen deberes tienen un efecto restrictivo
sobre las posibilidades de actuación jurídicamente lícita de los sujetos, ya que la con-
ducta debida que prescriben, convierte a todas las demás posibles formas de actua-
ción que quisiera decidir. el sujeto obligado, en acciones ilícitas. Como consecuencia
de este efecto restrictivo, el destinatario del deber carece del derecho a actuar de otra
manera, aunque puede actuar de otra manera y atenerse a las consecuencias que aca-
rrea la acción no conforme a derecho.
Así pues, las normas que establ ecen deberes no solo obligan a que se realice una
conducta o a que no se realice, sino que producen el efecto de delimitar el ámbito
de lo permitido jurídicamente.
88
CODIGO CIVIL
DE LUCAS, J. (Coordinador): «Introducción a /a teoría del derecho». Ed. Tirant lo Blanch,
Valencia, 1997.
FERNÁNDEZ-GALIANO, A.: «Lecciones de Teoría del Derecho y Derecho Natural» . Ed. Uni-
KELSEN H.: «Teoría pura del derecho». UNAM. México, 1982 .
M ARTÍNEZ MORÁN, N. y DE CASTRO CID, B. (Coo rdinadores), Diecisiete lecciones de Teoría
del Derecho, Madrid, UNED y Univers itas, 2011 (2ª ed.).
RADBRUCH. G.: «Introducción a /a Filosofía del Derecho» . F.C.E. , Buenos Aires, 1974.
RECASENS SICHES. L.: «Introducción al estudio del derecho». Ed. Porrúa, México, 1981.
ROBLES MORCHÓN, G.: «Los derechos fundamenta/es y la ética en la sociedad actual» .
Madrid, 1992 . Cuadernos Cívitas.
ROBLES MORCHÓN, G.: «Socio logía del Derecho». Madrid, 1993. Ed. Civitas.
SEGURA ORTEGA, M.: «Teoría del Derecho». Ed. Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid,
2008.
VV.AA, Introducción a la Teoría del Derecho, Madrid, UNED, 2010 .
1. ¿Cuántos y que tipos de sujetos socia les pueden crear Derecho?

2. ¿Quiénes son los sujetos que pueden crear Derecho en el sistema jurídico español?
3. Cite las formas típicas de creación de derecho en nuestro sistema jurídico.
4. ¿Por qué el derecho subjetivo es im portante para el Derecho?
5. ¿Qué signifi ca que el alcance de la regulación jurídica del derecho subjetivo es atri-
butiva?
6. ¿Qué diferencia existe entre la func ión atributiva y la función declarativa o de mero
reconocimiento del derecho objetivo respecto del derecho subjetivo?
7. Exponga una caracterización genéri ca del derecho subjetivo en el modelo positivista.
8. Señale cua les son los hechos jurídicos para el realismo jurídico americano y el rea-
lismo jurídico escandinavo.
9. Señale los elementos que configuran el derecho subjetivo y defínalo.
1O. ¿Qué diferencia hay entre los derechos subjetivos absolutos y los relativos?
11. El derecho de propiedad, ¿es un derech o simple o complejo?, ¿Por qué?
12. Derecho subjetivo y deber juríd ico, ¿son conceptos correlativos?
13 . ¿A que tipo de normas denominamos normas deónticas?
14. Quién cump le el deber de no matar, ¿cumple una o varias obligaciones?
15. Sitúe el origen de la obligación j urídica.
89
TEMA 6.
Teoría de la norma jurídica
Mª Eugenia Cayo Santa Cecilia
Objetivo general
En el presente tema se plantean los aspectos relativos al concepto de norma jurídica y

cuáles son los caracteres que permiten d iferenciarla de los tipos normativos que se inte-
gran en otros órdenes reguladores de la conducta humana (la Moral, las Reglas de Trato
Social), analizando cuáles pueden ser sus contenidos y cómo se manifiesta formalmente,
es decir, cuál es su estructura.
Sumario
1. Concepto y caracteres de la norma jurídica.

1.1. El problema del concepto de norma jurídica.
1.2. Los caracteres de las normas jurídicas.
2. La estructura de las normas jurídi cas.
2.1. El supuesto jurídico.
2.2. El Deber-ser.
2.3. La consecuencia jurídica.
Resumen
Si consideramos a las normas jurídicas como elementos individuales y uniformes

mediante los que se pretende instaurar un orden social, debemos comenzar analizando el
problema del concepto de norma jurídica, poniendo de manifiesto que el establecimien-
to de dicha noción va intrínsecamente unido al problema de su naturaleza (¿qué es una
91
I NTRODUCCIÓN A LA T EORÍA DEL DERECHO
norma jurídica?) ya que, dependiendo de si configuramos a la norma como un mandato,

un juicio hipotético o una regla técnica, la definición que obtendremos será diferente.
Asimismo se hace necesario establecer si es posible atribuir unos caracteres a las nor-
mas jurídicas típicos o específicos. En este sentido y, junto a la nota de la juridicidad (per-
tenencia a un sistema que es jurídico), habitual mente se señalan como rasgos de las nor-
mas jurídicas la generalidad (las disposiciones normativas vinculan a toda una categoría
de sujetos), la abstracción (las normas fijan diferentes clases de conductas o acciones a
cuya realización les atribuye unas determinadas consecuencias), la normatividad (las nor-
mas prescriben actuaciones que deben ser realizadas por sus sujetos destinatarios) y la
validez que supone que han de elaborarse si gui endo los procedimientos establecidos y
por los sujetos legitimados para su creación -validez form al- y que su regulación ha de
atemperarse a las directrices fijadas por las no rm as jerárquicamente superiores y por los
principios y valores fundamentales del ordenamiento jurídico -validez material-.
En cuanto a la estructura de las normas jurídicas (¿cómo son las normas iurídicas?), la
cuestión se centra en determinar si, pese a la pluralidad y divers idad normativa, desde un
punto de vista lógico-formal responden o no a una misma estructura, lo que nos conduce
al análisis de los diferentes elementos que con fo rman di cha estructura : el supuesto jurídi-
co (la hipótesis o condición cuya realización genera con secuen cias), la consecuencia jurí-
dica (los efectos provocados por la realización en el ámbito social de los diferentes supues-
tos) y el deber-ser (el nexo que vincula los dos elementos anteriores y que, en base al prin-
cipio de imputaci ón, supone que la relación entre supuestos y consecuencias se produce
porque así lo ha establecido el creador de la norma).
1. CONCEPTO Y CARACTERES DE LA NORMA JURÍDICA
1.1. El problema del concepto de norma jurídica
Aunque habitualmente se utiliza el término N orma para hacer referencia a cualquier

tipo o clase de regulación de las conductas humanas (en este sentido, se habla de nor-
mas morales, normas sociales, normas jurídicas, etc.) en el ámbito de la Teoría General
del Derecho, uno de los campos principales del desarrollo de sus investigaciones se
centra en la elaboración de una Teoría de la Norma jurídica , al considerar que las nor-
mas jurídicas son las piezas fundamentales, aunque no exclusivas, para construir la rea-
lidad jurídica y, además, constituyen la principal manifestación del Derecho, puesto
que su conocimiento se logra en gran medida a través de su estudio.
Indudablemente el establecimiento de un concepto de norma jurídica va intrínse-
camente unido al problema de su naturaleza puesto que, según como configuremos
ésta (como mandato, como juicio hipotético, como regla técnica, etc.), la definición
que obtendremos de las normas jurídicas será diferente.
En este sentido, ante la pregunta de ¿qué es una norma jurídica y cuál es su con-
tenido?, a lo largo de la historia del pensami ento jurídico han existido diferentes pos-
turas doctrinales (principalmente las teorías imperativistas y las antiimperativistas)
92
Mª Eugenia Gayo Santa Cecilia
que han dado diferentes respuestas, lo que les ha llevado a definir la norma también
de distinta forma.
La mayoría de los autores y doctrinas imperativistas 1 definen a las normas jurídi-
cas como una orden, mandato o imperativo, que proceden de una autoridad legítima
e institu cio nalizada 2 y, por tanto, vinculan tanto a quién lo emite como a aquellos a
los que se dirige, porque dicho mandato o imperativo va acompañado, normalmen-
te, de una amenaza de daño o sanción en caso de incumplimiento. El principal pro-
blema que surge co n estas concepciones es que no permitirían considerar como nor-
mas jurídi cas a much as de las existen tes en los ordenamientos jurídicos actuales, por
no concurrir en ellas el requisito de la sanción. Además también hemos de tener en
cuenta que el Derecho no es únicamente sancionador y, por ello, muchas de las nor-
mas jurídicas que lo integran no prevén amenaza o sanción alguna (por ejemp lo, las
normas que confieren potestades o derechos, las que establecen los criterios de inter-
pretación de las normas, etc.). Y precisamente, ante la evidencia de que en los orde-
namientos jurídicos existe una multiplicidad de normas que cumplen funciones diver-
sas, algún autor ha señalado que es la unión de las normas primarias 3 y las normas
secundarias 4 la que origina el ordenam iento jurídico, y que, por tanto, todas las nor-
mas que forman parte del él serán auténticas normas jurídicas, incluyendo así a las
que imponen o prohíban conductas y también a las procedimentales, interpretativas,
de organización, etc.; es decir, en el ordenamiento jurídico coexisten normas que tie-
nen una naturaleza imperativa como otras que no la tienen.
En contraposición a lo que acabamos de indicar, las doctrinas antiimperativistas 5 ,
se centran principalmente en aspectos fo rmales para evitar hacer referencia a la impe-
ratividad de las normas. Cabe destacar fundamentalmente la construcción teórica ela-
borada por Kelsen quién considera que las normas jurídicas son la expresión de un
deber-ser y pretenden regular las conductas humanas a través de unos juicios hipoté-
' Entre los más destacados defensores de las tesis imperativistas estarían Austin (e l imperativista más
radical) y Olivecrona.
2 La norma ha de proceder de una autoridad competente pues sólo así resulta posible diferenciar las
auténticas normas jurídicas de las meras órdenes emanadas de un asaltante que nos co nmina a entregarle
nuestros objetos de valor, amenazándonos con infligirnos un daño.
3 Son normas primarias las que exigen determ inados comportamientos, es decir, las normas de con-
ducta dirigidas a los ciudadanos que imponen deberes, por ejemplo lo dispuesto en el artículo 195, 1 del
Código Penal que señala que «El que no socorriere a una persona que se halle desamparada y en peligro
manifiesto y grave, cuando pudiere hacerlo sin riesgo propio ni de terceros, será castigado con la pena de
multa de tres a doce meses».
4
Las normas secunda rias atribuyen potestades o derechos y sirven para crea r, modificar o extinguir
las normas primarias. Por ejemplo, las normas que autorizan la realización de distintos tipos de testamen-
to, o la norma que au toriza al juez a declarar nu lo un acto, etc.
5 Bajo esta denominación se encuadran diferentes teorías, principalmente la Teoría de la norma como
juicio hipotético (doctrina elaborada por H. Kelsen), la Teoría de la norma como regla técnica y la Teoría
de la norma como juicio de valor, entre otras, que tienen en común el rechazo a considerar a la imperati-
v idad como rasgo único de las normas jurídicas.
93
ticos que establecen una conex1on entre un hecho (una conducta que actúa como
condición o hipótesis) y una determinada consecuencia 6 • La vinculación entre ambos
elementos (hecho-consecuencia) se basa en el principio de imputación, en virtud del
cual el creador de la norma establece que a la realización del hecho debe de atribu-
írsele esa determinada consecuencia y no otra.7 En definitiva, según esta doctrina
serán normas jurídicas todas aquellas que respondan a esta estructura formal -que más
adelante analizaremos- eludiendo la cuestión de si son mandatos, imperativos, etc.
Por tanto, los partidarios de las tesis imperativistas generalmente elaboran un con-
cepto de norma en el que estará necesariamente presente la idea de «mandato», al
considerar que las normas jurídicas actúan como instrumentos imperativos que sirven
para dirigir la conducta humana hacia unos fines determinados y concretos, como por
ejemplo, mantener el orden social, evitar los conflictos, etc. Por el contrario, desde el
punto de vista antimperativista, se considera al Derecho como un medio para la rea-
lización de fines diversos que puede y debe utilizar los diferentes tipos de normas que
lo conforman y no únicamente las de naturaleza imperativa8 .
1.2. Los caracteres de las normas jurídicas
Actualmente numerosos autores defienden que el rasgo que permite diferenciar a las
normas jurídicas de otros tipos normativos (normas morales, reglas sociales, etc.) es super-
tenencia a un sistema que es jurídico y que, sólo por el hecho de formar parte del orde-
namiento jurídico, adquieren el rasgo de la juridicidad que las caracteriza y distingue.
Pues bien, aunque es cierto que el carácte r de la juridicidad resulta fundamental,
sin embargo también cabe señalar otros rasgos que tradicionalmente se han estimado
como típicos de las normas jurídicas y, que pueden ser coincidentes con los caracte-
res del Derecho Objetivo, es decir, del Derecho considerado como conjunto (recuér-
dese lo señalado en el Tema 5).
Si consideramos al Derecho como orden regulador de conductas sociales para
lograr que exista una convivencia social estable y armoniosa, parece lógico consi-
6 Si se produce H debe producirse la consecuenci a Y.

7
Tomemos como ejemplo la norma que señala que «Serán sancionados con multa de ... quienes reba-
sen los límites de velocidad señalados para cada tipo de vía». El hecho de ci rcular a más de 120 km/h en
autopistas y autovías es motivo de sanción únicamente porque el legislador ha querido que así sea, pero
el hecho mismo de rebasar dicha veloc idad no generar ía dicha consecuencia, si no que la produce porque
alguien se la ha atribuido o imputado.
6 Parece obvio que deben existir normas que proh íban taxativamente la realización de conductas vio-
lentas o que pongan en peligro la vida e integridad de los demás sujetos y, por tanto, quien incumpla ese
imperativo deberá ser sancionado. En cambio, si lo que pretendemos es que, por ejemplo, las personas con
discapacidad se integren en el mundo laboral, no parece sensato imponer a los empresarios su contrata-
ción, sino que resultará más eficaz ofrecer incentivos para lograrlo y por tanto se recurrirá a normas per-
misivas o facultativas.
94
M ª Eugenia Gayo Santa Cec ilia
derar que, únicamente podrá cumplir dicha finalidad, si las normas jurídicas afec-
tan a todos los sujetos que forman parte del grupo social. Es en este sentido en el
que se suele utilizar el término generalidad, para poner de manifiesto que las nor-
mas jurídicas se dirigen y vinculan a toda una categoría o clase de sujetos. Para
lograrlo, las normas crean una serie de tipos jurídicos 9 (comprador, vendedor,
arrendador, arrendatario, prestamista, prestatario, acreedor, deudor, etc.) estable-
ciendo, al mismo tiempo, los derechos y obligaciones que en cada momento les
corresponden , de forma que, cuando cualquier sujeto concreto realiza las conduc-
tas que caracterizan a los tipos descritos (por ejemplo, comprar o vender un obje-
to) se le aplicarán los efectos previstos en dichas normas. Con este carácter, que
hace referencia al sujeto pasivo o desti natario de la norma, la doctrina ha puesto de
manifiesto que se pretende cumpli r con uno de los fines fundamentales del Dere-
cho: el valor igualdad 7º.
Otro de los caracteres que habitualmente se atribuye a las normas jurídicas y que
hace referencia a su objeto, es el rasgo de la abstracción, que debe ser entendido en
el sentido de que las normas jurídicas contemplan o regulan determinadas categorías
o clases de conductas o acciones (matar, robar, comprar, arrendar, etc.) atribuyendo
al hecho de su realización unas determ inadas consecuencias jurídicas. De esta forma
la determinación por la norma de los efectos atribuidos a cada acto permite a todos
sus destinatarios adecuar sus comportamientos a lo previsto normativamente y, por
tanto, conocer de antemano las con secuencias que se derivarán de la transgresión de
lo estipulado, lo que, indudablemen te, contribuye a la realización de otro de los fines
del Derecho, el de la seguridad jurídica 11 •
Pues bien, si como hemos mencionado anteriormente, todas las normas jurídicas
pretenden regular las conductas o acci ones de aquellos sujetos que en cada momen-
to sean sus destinatarios, parece que con su existencia se pretenden establecer pau-
tas o «exigencias vinculantes de comportamiento»; es decir, las normas jurídicas tie-
nen un carácter normativo, ya que presc riben las actuaciones que, según correspon-
da, deben ser realizadas por los ciudadanos. Pero para poder cumplir esta función
normativa, estableciendo con carácter vinculante cuáles son las conductas jurídicas a
realizar, es necesario que las normas ju rídicas tengan «fuerza» para surtir efectos, o lo
9 Pensemos en los «tipos juríd icos» com o si fu eran disfraces: el disfraz de comprador, de cónyuge, de
vendedor, de arrendador, etc. Si tenemos en cuenta que cada disfraz Incluye una serie de derechos y obli-
gaciones, sea quien sea el sujeto que se ponga ese disfraz, tendrá esos derechos y deberes, por lo que jurí-
dicamente les afectarán las mismas normas.
'º Por tanto la afirmación «las normas nos obligan a todos» no resulta del todo correcta ya que real-
mente só lo obligan a aquellos sujetos que realizan las conductas establecidas en ellas (es decir, si yo no
realizo la acc ión de alquilar una v ivienda no quedaré obligado por las normas que regulan el arrenda-
miento); lo que sí podemos afirmar es que el Derecho como conjunto nos vincula a todos.
11
Si los sujetos conocen de antemano qué conductas están permitidas y cuáles están prohibidas
podrán actuar sabiendo las con secuencias (positivas o negativas) de sus actos.
95
I NTRODUCCIÓN A LA TEOR ÍA DEL D ERECHO
que es lo mismo, han de ser válidas (recuérdese lo dicho en los temas 1 y 5). Pues
bien, el rasgo de la validez puede analizarse desde dos perspectivas distintas:
- Desde el punto de vista formal, las normas serán válidas cuando hayan sido
elaboradas o creadas por los órganos o autoridades a los que el ordenamiento
jurídico ha atribuido la legitimidad y capacidad para ello y siguiendo los pro-
cedimientos formalmente establecidos (validez en sentido formal) 12 .
- Pero, además, como las normas jurídicas forman parte de un conjunto o siste-
ma en el que entablan relaciones lógicas con las restantes normas -como vere-
mos en el tema siguiente- desde el punto de vista material, su contenido debe
estar en consonancia con el de las normas jerárquicamente superiores que con-
tengan los principios reguladores y los valores fundamentales inspiradores del
Ordenamiento jurídico (validez en sentido material) 13 .
Por tanto juridicidad, generalidad, abstracción, normatividad y validez son los

principales rasgos o caracteres de las normas jurídicas que permiten su diferenciación
con otros tipos de normas que, aunque tamb ién están destinadas a regular las con-
ductas humanas, pertenecen a otros órdenes normativos (los que se han señalado en
el Tema 3).
2. LA ESTRUCTURA DE LA NORMA JURÍDICA
Con el estudio de la estructura de las normas jurídicas se pretende conocer ¿cómo

son las normas y cuáles son sus elementos integrantes?, ya que con independencia de
cuá l sea su contenido, la mayoría de las normas jurídicas están formadas por una serie
de elementos comunes que dan lugar a una determinada estructura lógico-formal.
Suele ser habitual recurrir a la doctrina kelseniana y considerar que las normas
jurídicas responden a la estructura: «Si es H debe ser(,,, lo que permite distinguir tres
elementos: el supuesto de hecho o supuesto ju rídico (H) y la consecuencia jurídica
((), que se relacionan a través de un nexo de deber ser.
Debemos tener en cuenta que, aunque algunas normas jurídicas contienen en una
misma disposición todos los elementos señ alados (supuesto, nexo y consecuencia), a
medida que los sistemas jurídicos se vuel ven más complejos e integran un mayor
12
Por ejemplo, una Ley Orgánica ha de ser elaborada por el Parlamento a través el procedimiento fija-
do al efecto, mientras que si es un Bando Municipal será elaborado por el Alcalde sigu iendo el procedi-
miento que corresponda .
13 Las disposiciones contenidas en un Regl amento de Régimen Interior de un Departamento Univer-
sitario no pueden contravenir lo dispuesto en los Estatutos de la Universidad (que se apru eban mediante
Real-Decreto).
96
Mª Eugenia Gayo Santa Ceci lia
número de normas, suele ser frecuente que dichos elementos se plasmen en diversas
normas jurídicas, por lo que se hace necesario proceder a un análisis en conjunto de
todas las disposiciones para poder obtener un conocimiento completo de la corres-
pondiente regulación 14 .
2.1. El Supuesto jurídico
Se entiende por supuesto de hecho o supuesto ;urídico, la cond ición o hipótesis

contemplada por la norma y cuyo cumplimiento o incumplimiento desencadena las
consecuencias jurídicas en ella establecidas.
Esta condición o hipótesis puede consistir en:
- Un hecho ;urídico, es decir cualquier fenómeno o acontecimiento natural que

produzca efectos jurídicos, como por ejemplo el na"cimiento o la muerte de
una persona,
- Un acto jurídico libre realizado por aquellos sujetos jurídicos que al ser titula-
res de un derecho subjetivo (por ejemplo el propietario de un bien) pueden
realizar determinados actos jurídicos (venderlo, donarlo, etc.)
- Un acto jurídico obligado que consiste en realizar aquellas prestaciones a las
que el sujeto está obligado como consecuencia del deber jurídico impuesto
por la norma (por ejemplo, las obligaciones que afectan a los sujetos que han
entablado una determinada relación jurídica: las obligaciones conyugales,
paterno-fi 1iales, contractuales, etc.);
- Una situación jurídica que genera consecuencias jurídicas permanentes surgi-
das por el status o posición juríd ica que los sujetos ocupan en el ámbito de las
relaciones sociales 15 .
Como hemos indicado anteriormente, los actuales ordenamientos jurídicos pre-

sentan una enorme complejidad y, por ello, algunas de las normas que los integran
pueden contener una única hipótesis o condición (se habla entonces de supuestos
jurídicos simples) o varias (estaríamos ante los supuestos jurídicos complejos que al
relacionarse entre sí pueden provocar d istintas consecuencias). Junto a ello cabe seña-
14
El propio Kelsen fue consciente de esta situación y distinguió entre las denominadas normas com-
pletas, que serían aquellas que contienen todos los elementos que las caracterizan (y principalmente la san-
ción) y las denominadas normas incompletas aquellas que por carecer de alguno de dichos elementos,
necesitan ponerse en relación con otra u otras normas para poder surtir efectos jurídicos.
15 Por ejemplo, si un Diputado o Senador comete algún acto ilícito debe ser juzgado por el Tribunal
Supremo por tener ese status y cuando deje de ocupan esa posición jurídica puede ser juzgado por un Juez
o Tribunal ordinario.
97
I NTRO DUCCIÓN A LA TEORÍA DEL D ERECHO
lar que, normalmente las normas contienen supuestos jurídicos que surten efectos
desde el mismo momento de su realización (supuestos jurídicos de eficacia inmedia-
ta) pero en ocasiones la norma puede establecer que la eficacia del supuesto jurídico
quedará condicionada a que se produzca un acontecimiento futuro (supuestos jurídi-
cos de eficacia mediata) 16 •
2.2. El deber-ser
Como ya se ha mencionado al comienzo del tema, algunos autores consideran

que las normas jurídicas son la expresión de un «deber ser». Es decir, a diferencia de
lo que ocurre en el ámbito de las leyes físi cas o de la naturaleza, en las que el nexo
entre la «causa» y el «efecto» se fundamenta en el principio de causalidad necesaria,
de manera que, si se produce la causa necesariamente se produce el efecto 1 7, en cam-
bio en el ámbito jurídico, las consecuenci as jurídicas previstas en las normas surgen
porque alguien lo ha establecido y se las ha atribuido o imputado a cada uno de los
supuestos Jurídicos.
Por tanto, el nexo que vincula al supuesto jurídico con la consecuencia jurídica
se basa en el principio de imputación o atribución, un principio que pertenece al
campo de lo normativo (del deber ser) y q ue provoca que las consecuencias plan-
teadas en las normas jurídicas se vinculen con los hechos que las desencadenan
únicamente porque así se ha establecido por la correspondiente autoridad norma-
tiva 18.
2.3. La Consecuenciajurídica
Podemos definir este elemento normativo como los efectos que se derivan por
haberse realizado el supuesto jurídico previsto normativamente. Es decir, cuando se
produce la hipótesis o condición (e/ supuesto jurídico) habrán de surgir las corres-
pondientes consecuencias jurídicas establecidas en la norma.
Algunos autores consideran que si se produce el incumplimiento de lo estableci-
do en las normas jurídicas las únicas consecuencias jurídicas posibles serán las san-
ciones (como indicábamos anteriormente esta concepción se vincula con la idea de
16
Una donación a favor de un sobrino si termina los estudios universitarios.
17
Así, según la ley de la gravedad, dándose las cond iciones establecidas, los objetos que más pesan
caen; o si se calienta el agua a más de 100 grados, hierve, etc.
16
El hecho de no presentar dentro del plazo establecido la declaración de IRPF dará lugar a una san-
ción porque así lo ha establecido el legislador pero este hecho, en sí mismo, no generaría dicha conse-
cuencia.
98
Mª Eugenia Gayo Santa Ceci lia
que sólo se pueden considerar normas j urídicas aquellas que contienen el elemento
sanción) 19 .
Sin embargo, también es posible aceptar que, dada la diversidad de normas jurí-
dicas que forman parte de los modernos ordenamientos jurídicos, las consecuencias
jurídicas pueden presentar una naturaleza plural. Así podemos señalar que, general-
mente, cuando el supuesto jurídico contiene una prohibición la consecuencia jurídi-
ca revestirá la forma de sanción, mientras que si el supuesto jurídico contempla una
obligación dará lugar, bien a consecuencias jurídicas directas (como serían las deri-
vadas del normal cumplimiento de lo prescrito), o a consecuencias jurídicas indirec-
tas o subsidiarias que consisten en alternativas por si se produce su incumplimiento 20 .
Además, como el Derecho es un orden regulador de conductas, relaciones y situa-
ciones sociales que no se manifiestan con carácter uniforme, en ocasiones las normas
pueden contemplar en su regulación efectos jurídicos diversos, cuya aplicación que-
dará determinada por la voluntad de las partes o por lo que dispongan los sujetos
encargados de su aplicación (consecuencias jurídicas indeterminadas 21 ). Pero hay
que tener en cuenta que existen determinados ámbitos jurídicos en los que las con-
secuencias jurídicas se encuentran completamente tasadas, es decir, únicamente se
pueden producir los efectos concretos estipulados en la norma (consecuencias jurídi-
cas determinadas) 22 .
' 9 Kelsen consideraba que los supuestos jurídicos siempre eran actos, conductas o hechos ilícitos y
por ello la consecuencia jurídica siempre debería ser sancionadora.
20 Tras la celebración de una convocatoria de oposiciones a funcionarios, las consecuencias jurídicas
directas serían el conjunto de derechos y obligaciones que, a partir de ese momento, corresponden a quie-
nes hayan aprobado los ejercicios y, las consecuencias jurídicas indirectas podrían ser la declaración de
nulidad de dicho convocatoria si se han incumplido alguna de las formalidades exigidas.
21
En un contrato de compraventa en el que se ha estipulado la entrega del objeto en un plazo deter-
minado, si el vendedor, llegado el vencimiento del plazo pactado, incumple la obligación de entrega, el
comprador perjudicado por el incumplimiento puede optar por exigir que se realice la conducta debida
(que se le entregue el objeto) o que se le indem nice por los perjuicios causados.
22
El artículo 138 del Código Penal español establece que •El que matare a otro será castigado, como
reo de homicidio, con Ja pena de prisión de diez a quince años».
99
BOBBIO, N .: Contribución a la Teoría del Derecho. Editorial Debate. Madrid, 1990.Tema XII.
BOBBIO, N.: Teoría General del Derecho. Ed . Debate. Madrid , 1991 .
LARENZ, K., Metodología de la Ciencia del Derecho. Capitulo 11. Ed . Ariel , 2ª edición. Bar-
celona, 1980.
LUMIA, G., Principios de Teoría e Ideología del Derecho. Ed. Debate. Madrid, 1978. Capí-
tulo 11
NINO, C.S., Introducción al análisis del Derecho. Colección Ariel Derecho. Ed . Ariel, 4ª
edición. Barcelona, 1991.
PECES-BARBA, G .; FERNANDEZ, E.; DE ASIS, R., Curso de Teoría del Derecho. Lección sexta.
Ed. Marcial Pons. Madrid, 2000 .
PEREZ-LUÑO, A.E. , Teoría del Derecho: Una concepción de la experiencia jurídica. Capítu-
lo XIII. Ed . Ternos. Madrid , 1997.
SORIANO, R. , Compendio de Teoría General del Derecho. Colección Ariel Derecho. Ed.
Ariel. 1ª Reimpresión . Barcelona, 1986. Tema 11 y 111.
1. Establezca las diferencias que existen entre las normas primarias y secundarias .
2. ¿En qué se diferencia los caracteres de la generalidad y la abstra cción?
3. ¿Qué se entiende por validez en sentido formal?
4. Indique cuáles son los elementos que forman parte de la estructura de las normas jurí-
dicas y defina brevemente cada uno de ellos.
5. ¿Qué diferencias existen entre el princi p io de causalidad y el principio de imputa-
ción?
100
T EMA 7.
El Ordenamiento Jurídico
Mª Eugenia Cayo Santa Cecilia
Objetivo general
En el capítulo anterior nos hemos ocupado del estudio de la Teoría de la Norma Jurí-
dica, planteando su análisis como si las normas jurídicas pudieran ser consideradas como
elementos aislados e independientes. Esta visión resulta insuficiente para poder entender
la realidad jurídica puesto que, generalmente, el Derecho se presenta como un conjunto
organizado y estructurado que, además, posee sus propios caracteres. Por ello en este
tema vamos a situarnos en el ámbito de la Teoría del Ordenamiento Jurídico y examinar
los conceptos de ordenamiento y sistema j urídico, abordando el estudio de los rasgos que,
tradicionalmente, se han considerado que deben concurrir en el ordenamiento jurídico (la
unidad, la plenitud y la coherencia) que, además, permiten su diferenciación de otros
órdenes normativos.
Sumario
1. Introducción: Concepto de Ordenamiento jurídico.

2. Carácter sistemático del ordenamiento jurídico: la unidad del ordenamiento jurídico.
3. La Plenitud del ordenamiento ju rídico: el problema de las lagunas jurídicas.
3.1 . Las vías de superación de las lagunas jurídicas.
4. La Coherencia del ordenamiento j urídico.
4.1 . Los principales criterios de so lución de las contradicciones entre normas.
101
Resumen
El estudio del Derecho puede abordarse desde una perspectiva globalizadora, es decir,
considerándolo como un conjunto integrado por elementos diversos (normas, instituciones,
relaciones, etc.) que forman un todo al que se denomina ordenamiento jurídico. Sin embar-
go para que el ordenamiento jurídico no sea una mera «colección o acumulación» de ele-
mentos diversos y dispares ~no que funcione armónicamente han de concurrir una serie
caracteres o «propiedades», entre las que destacan : la unidad, la plenitud y la coherencia.
Con la nota de la unidad se pone de man ifiesto la necesidad de encontrar un criterio
ordenador, un procedimiento que permita identificar qué normas pertenecen o no al con-
junto y por qué. Ante esta cuestión las principales soluciones doctrinales han optado por
considerar que la creación de cada ordenami ento se produce a partir de la existencia de
una «norma suprema o superior», aunque cad a autor le asigna una denominación distinta
(la norma fundamental de Kelsen o la regla de reconocimiento de Hart) y lo que es más
importante, un fundamento de validez diferente
Respecto al carácter de la plenitud, en primer lugar ha de señalarse qué sentido debe-
mos atribuir a esta nota. Durante diferentes etapas a lo largo de la historia del pensamiento
jurídico, la plenitud se entendió en un sentido absoluto, lo que condujo a los autores a afir-
mar que los ordenamientos jurídicos eran plenos y autosuficientes, es decir que no contení-
an lagunas o vacíos normativos y, por tanto, siempre era posible encontrar una solución nor-
mativa para cualquier conflicto jurídico que se pudiera plantear. En cambio, en la actualidad,
suele ser habitual entender que los ordenamientos jurídicos presentan una plenitud poten-
cial o funcional y, por tanto que, aceptando la posible existencia de diferentes clases de lagu-
nas jurídicas, lo importante es que existan los denominados métodos de integración jurídica
(los criterios de heterointegración y de autointegración) que permiten a los operadores jurí-
dicos colmar esos vacíos y ofrecer soluciones a los conflictos jurídicos suscitados.
Por último, el carácter de la coherencia hace referencia al hecho de que la regulación
contenida en las diversas normas de un mismo ordenamiento jurídico no puede resultar
contradictoria o incompatible, es decir, que no deben producirse situaciones de antinomia
jurídica ya que, de lo contrario, se generaría inseguridad jurídica, tanto para los sujetos
destinatarios, que no podrían saber de forma clara y unívoca cómo deben comportarse,
como para los operadores jurídicos que interpretan y aplican las correspondientes normas
jurídicas. De ahí que los propios ordenamientos jurídicos establezcan unos criterios obje-
tivos, ciertos y verificables, como son los de jerarquía normativa, cronología y especiali-
dad, cuya aplicación permite resolver los supuestos de antinomia.
1. INTRODUCCIÓN: CONCEPTO DE ORDENAMIENTO JURÍDICO
Como se ha señalado en el tema anterior, el Derecho está integrado por una plu-
ralidad de normas jurídicas que, por razones diversas (históricas, políticas, culturales,
etc.) coexisten en un mismo ámbito espacial y temporal. Esta situación obligaría a que
los sujetos destinatarios de las normas, para poder conocer cómo se regulan sus accio-
nes y actividades, tuvieran que acudir a la búsqueda, selección y análisis de las más
adecuadas de entre dicha multiplicidad.
102
Mª Eugen ia Gayo Santa Cecilia
Es por ello que, en las modernas sociedades caracterizadas por una gran comple-
jidad normativa, las normas jurídicas suelen agruparse formando co njuntos o secto-
res normativos que abarcan la regulación relativa a cada ámbito específico 1 • Para la
creación de los diferentes conjuntos se utilizan criterios diversos que, en definitiva,
lo que persiguen es el establecimiento de un cierto orden normativo.
Además, cada grupo normativo no funciona de forma aislada sino que las normas que
lo integran están interconectadas, puesto que con frecuencia ocurre que determinadas
acciones que afectan a un mismo sujeto aparezcan contempladas en normas pertene-
cientes a ámbitos distintos. 2 De esta forma, la relación entre los diferentes conj untos da
lugar a una estructura que se vuelve más compleja a medida que se van añadiendo más
grupos o sectores, siendo a esa estructu ra a la que se denomina ordenamiento jurídico.
Por tanto, aunque podemos definir el ordenamiento jurídico desde un punto de
vista meramente descriptivo como el conjunto de normas vigen tes en una determi-
nada sociedad en una época determinada 3 , actualmente se utiliza un concepto de
ordenamiento más complejo que lo define como un gran conjunto de normas, prin-
cipios, instituciones y relaciones jurídicas 4 .
2. CARÁCTER SISTEMÁTICO DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO: LA UNIDAD

DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO
Aunque, como se ha señalado anteriormente, el ordenamiento jurídico se forma

mediante la unión de normas jurídicas que se agrupan en sectores o grupos normati-
vos, es imprescindible que esa integración se realice siguiendo unos determinados
criterios de ordenación, ya que de lo contrario, sólo se lograría su acumu lación pero
no se conseguiría dotar al conjunto de unidad, lo que además, le impediría funcionar
como sistema ju rídico válido para la creación de un orden social.
Suele ser habitual recurrir a la concepción normativista para dar una solución a la
cuestión de la unidad del ordenamiento jurídico. En general, los seguidores de esta
1 La existencia de múltiples normas civiles, penales, laborales, administrativas, fiscales, mercantiles,

procesales, etc. da lugar a la formación de conjuntos independientes entre sí como serían: el Derecho civil ,
el Derecho penal , el Derecho laboral , el Derech o administrativo, etc.
2 Pensemos en un confli cto entre cónyuges que se encuentran en proceso de divorcio: las normas que
regul an el divorcio son de carácter ci vil , pero los procedimientos a seguir para tramitarlo se contemplan
en normas de carácter procesal y si, además, al guno de los cónyuges incumple con alguna de las obliga-
ciones que le incumben-por ejemplo, el pago de pensiones por ali mentos-las medidas sancionadoras apa-
recen fijadas en las normas penales.
3 Este concepto fue elaborado en el siglo XIX por los seguidores del positivismo jurídico que preten-
dieron equiparar los conceptos de ordenamiento jurídico y Derecho positivo del Estado.
4
En este concepto, que surge en el siglo XX, aparecen las influencias de doctrinas institucionalistas y
normativista , así como las transformac iones a las que se ha visto sometido el Estado de Derecho (recuér-
dese lo señalado en el Tema 2).
103
concepción consideran que existe una «norma suprema o fundamental» 5 que sirve
para dotar de unidad al conjunto. Esa norma se caracteriza porque además de ocupar
la cúspide de la jerarquía normativa, establece los procedimientos que permiten saber
cuándo una norma pertenece a un determinado ordenamiento y señala los criterios
que permiten la identificación y diferenciación de las normas.
Concretamente, partiendo de la doctrina kelseniana podemos afirmar que, cada
ordenamiento jurídico se construye de forma escalonada a partir de una primera
norma (/a norma fundamental), que fija los criterios de creación de las normas que se
encuentran situadas por debajo de ella, de tal forma que cada norma será válida y,
por tanto, pertenecerá a dicho ordenamiento, si se ha elaborado cumpliendo los
requisitos establecidos por la respectiva norma superior 6 . En definitiva, la unidad del
Ordenamiento jurídico se logra recurriendo al principio de jerarquía normativa ya
que todas las normas que lo integran, directa o indirectamente, están vinculadas con
la norma fundamenta/l.
De todo lo expuesto podemos concluir que la consideración de la Unidad como
rasgo principal -pero no único- del ordenamiento supone, desde un punto de vista for-
mal, la idea de totalidad, lo que significa que todos los elementos del conjunto pue-
den y deben relacionarse con una única norma suprema. Pero, no basta co n que los
elementos integrantes del ordenamiento formen un todo único sino que resulta tam-
bién imprescindible, como veremos a continuación, que entre ellos no se produzcan
situaciones de lagunas, incompatibilidad, contradicción, etc., para que pueda consi-
derarse a dicho conjunto como un todo lógico .
3. LA PLENITUD DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO: EL PROBLEMA DE LAS

LAGUNAS JURÍDl~S
Tradicionalmente se ha entendido por plenitud del ordenamiento jurídico, su

capacidad para contener normas que perm itan la resolución de cualquier conflicto
jurídico que se pueda originar en el seno de l grupo social en el que dicho ordena-
miento está vigente (p lenitud en sentido absoluto 8 ). Por tanto, desde esta perspectiva,
5 En la doctrina de Kelsen esa norma seria la Crundnorm y en la doctrina de Hart la unidad se logra-
ría a través de la Regla de Reconocimiento.

6 Pensemos en una pirámide escalonada en cuya parte superior se sitúa la norma A; si bajamos un esca-
lón nos encontramos con la norma B que será válida si se ha elaborado siguiendo los criterios fijados en la A;
en el siguiente escalón estará la norma C creada según los criterios establecidos en la B y en el siguiente la
norma D se creará según los criterios de la C y, así sucesivamente, siempre en sentido descendente.
7
En el ejemplo anterior las normas B,C y D no sólo están vinculadas entre sí, al derivar las unas de
las otras, sino que todas ellas están subordinadas a la norma A.
8 A lo largo de la historia del pensamiento jurídico han existido diferentes doctrinas y teorías que, por
razones diversas (po líticas, filosóficas, jurídicas, ideológicas) han propugnado la tesis de la plenitud abso-
104
sería ordenamiento jurídico pleno aquel en el que no existen vacíos normativos o

lagunas jurídicas.
Sin embargo, esta caracterización de la plenitud parece poco realista, ya que en la
actualidad las relaciones sociales evolucionan a un ritmo más rápido de lo que lo hace
el Derecho (puesto que los procesos de creación legislativa son complejos y suelen alar-
garse en el tiempo), lo que incluso llega a provocar que, en ocasiones, la sociedad res-
ponda ante la falta de respuesta jurídica procediendo a una autorregulación espontánea.
Es por ello que, frente a las teorías que, de una u otra forma, defienden un concepto
de plenitud absoluta del Derecho, en la doctrina jurídica más moderna se ha mantenido
la posibilidad de considerar el rasgo de la plenitud no en un sentido absoluto sino rela-
tivo. Y así, actualmente resulta posible afirmar que los ordenamientos jurídicos pueden
ser considerados como plenos cuando, aunque no contengan normas jurídicas regula-
doras para todos los supuestos, sin embargo ofrecen diferentes medios que permiten dar
solución jurídica a los problemas planteados. Ésta es la denominada plenitud potencial
o funcional, cuya aceptación conlleva que se admita la existentia de falta de plenitud de
las normas, pero no la falta de plenitud del ordenamiento jurídico.
Desde esta perspectiva nos encontraríamos que cuando surge un conflicto jurídi-
co y no ex iste norma aplicable (lo que inicialmente supondría la existencia de un
vacío o laguna jurídica), su resolución jurídica se alcanzará utilizando otros recursos
previstos por el ordenamiento jurídico (los denominados métodos de integración jurí-
dica) . El actual ordenamiento jurídico español es un claro ejemplo de la idea de ple-
nitud potencial o funcional que venimos exponiendo, puesto que en el artículo 1, 1
del Código civi l se indican cuáles son las fuentes del Derecho español (ley, costum-
bre y principios generales del Derecho) estableciendo una jerarquía u orden de pre-
lación entre ellas (art.1, 3 y 1,4 CC.), añadiendo además que dichas fuentes se com-
plementan de forma subsidiaria mediante la jurisprudencia (art. 1,6 CC), la analogía
(art. 4, 1 del mismo código) y la equidad (art. 3,2 de dicho texto legal).
Por tanto, podemos afirmar que un ordenamiento jurídico es pleno cuando, pese a no
contener normas para todos los supuestos, es decir, aceptando la posible existencia de
lagunas jurídicas, establece un sistema de fuentes del Derecho y ciertos criterios de inter-
pretación y aplicación jurídica (por ejemplo, el recurso a la ana logía, la equidad, etc.,
junto con otros que se mencionan en el tema 8). Y es que hay que tener en cuenta que,
en la mayoría de los ordenamientos jurídicos modernos, se establece que los Jueces y Tri-
bunales tienen el deber inexcusable de resolver las contro_versias jurídicas 9 y, por ello, se
deben prever medios que les permitan dar una solución a los casos que se les plantean.
!uta del ordenamiento jurídico: por ejemplo, a partir de la publicación del Código civil fran cés (el Code de
Napoleón de 1804) se desarrolló la Escuela de la Exégesis que consideraba que «todo» el Derecho estaba
contenido en dicho Código y, por ta nto, consagraron el dogma de la plenitud del ordenamiento jurídico.
9 El artículo 7, 1 del Código civi l español establece que «Los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusa-
ble de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido».
105
INTRODUCCIÓN A LA TEORÍA DEL D ERECHO
3.1. Las vías de superación de las lagunas juríd icas
Como acabamos de indicar, en la actualidad, se considera que la cualidad atri-

buible a los ordenamientos jurídicos es la de la plenitud potencial o funcional (fren-
te al rasgo de la plenitud absoluta sosteni do en épocas anteriores), lo que implica
aceptar la existencia de lagunas jurídicas su rgiendo, por tanto, la necesidad de esta-
blecer métodos de superación de las mismas.
Por ello, la doctrina jurídica ha señalado que el ordenamiento jurídico puede
completarse mediante el recurso a dos sistemas denominados heterointegración y
autointegración
La Heterointegración supone intentar comp letar el ordenamiento utilizando otras
fuentes contempladas en el mismo, distintas a aquella en la que se ha producido la
laguna 10 o buscando la solución en otros ordenamientos distintos a aquél en el que
se ha producido el vacío normativo 11 •
Por el contrario, entre los procedimientos de Autointegración del Derecho desta-
ca principalmente el recurso a la Analogía. La Analogía es un procedimiento median-
te el que atribuimos a un supuesto no regul ado el mismo tratamiento y, por tanto, le
damos la misma solución que la establecida para otro caso con el que guarde seme-
janza o similitud (según dispone el artículo 4, 1 de nuestro Código civil se trataría de
supuestos entre los que existe «identidad de razón»), imputándole las mismas conse-
cuencias jurídicas 12 • Es importante tener en cuenta que el recurso a la Analogía como
método de Autointegración queda expresamente prohibido en algunos ámbitos del
Derecho (por ejemplo en el Derecho Penal) y concretamente, respecto a ciertos tipos
de normas jurídicas (las normas prohibitivas, sancionadoras, las que establecen limi-
taciones de la capacidad de las personas o de sus derechos subjetivos, etc.) para así
garantizar que toda norma restrictiva de derechos únicamente tenga el ámbito de apli-
cación que se desprende expresamente de los términos en que está redactada y no
dependa de la interpretación realizada por los sujetos encargados de su aplicación.
Por ello, si existiera una laguna en alguno de estos tipos normativos habría que recu-
rrir a otros métodos de integración o util izar la interpretaci ón extensiva (cuya expli-
cación aparece en el tema 8).
10
Por ejempl o, si se trata de una lagun a de la ley podría recurrirse a la costu mbre, a la equid ad o, en
aquell os sistemas que lo autori ce n (como sería el caso del sistema j uríd ico anglosajó n), al denomin ado
poder creativo del juez o Derecho judicia l.
11
En el caso de vacío norm ativo del Derecho español podría acud irse, por ejemplo, a lo establecido
en el Derecho de la Unión Europea.
12
Pensemos que su rge un con fli cto A que no está previsto en el ordenam iento pero sí encontramos
regulac ión pa ra el conflicto H que se res uelve co n la soluc ión Z. Pues bien, si entre A y B ex isten sufi-
cientes similitudes, apl icaremos la so lución Z también al confl icto A. Esta sería la denomi nada analogía
legis que recibe este nombre pa ra d ist in gu irla de la analogía iuris (q ue cons iste en recu rr ir a los Principios
generales del Derecho) y de la interpretación extensiva (que se explica rá en el tema 8).
106
4. LA COHERENCIA DEL ORDENAM IEN TO JU RÍD ICO
Junto al carácter de la plenitud que acabamos de analizar, otra cualidad que el

ordenamiento jurídico ha de poseer es la de la coherencia, que se logrará cuando
todas las normas que lo integran sean compatibles, es decir, no establezcan conse-
cuencias jurídicas distintas o contradictorias para supuestos juríd icos idénticos. Por
tanto, si en un mismo ordenamiento jurídico coexisten normas incompatibles entre sí
estaremos ante una situación de antinomia jurídica, que sería aquella circunstancia
que se produce cuando dentro de un único ordenamiento jurídico y afectando a un
ámbito de va lidez jurídica idéntico, varias normas cont ienen prescripciones incom-
patibles, de tal forma que según cuá l sea la norma que se aplique la solución que se
alcance podría ser diferente.
Es importante destacar que únicamente estaremos ante un auténtico supuesto de
antinomia jurídica cuando se cumplan los siguientes requisitos:
a- Que las normas contradictorias entre sí pertenezcan al mismo ordenamiento

jurídico, no pudiéndose considerar antinómicas, aunque contengan prescrip-
ciones incompatibles o distintas, las normas contenidas en ordenamientos jurí-
dicos diversos 13 .
b- Las normas supuestamente antinómicas han de tener, total o parcialmente, el
mismo ámbito de validez personal (afectar a los mismos sujetos destinatarios),
material (prescribir comportamientos prácticamente idénticos), espacial (ser
aplicables en el mismo territorio) y temporal (estando vigentes en un mismo
momento).
Si no concurren ambos requisitos no cabe hablar de antinomia jurídica y el orde-

namiento jurídico mantendrá el rasgo de la coherencia. En cambio, cuando nos
encontramos con normas antinómicas es necesario que el ordenamiento ju rídico esta-
blezca unos criterios objetivos, ciertos y verificables que permitan subsanarlos, no
sólo para restablecer el rasgo de la coherencia que todo ordenamiento debe poseer,
sino sobre todo, para que los sujetos destinatarios del Derecho puedan saber de forma
clara y unívoca cómo deben comportarse jurídicamente. En definitiva, la ausencia de
coherencia afecta gravemente a la certeza y seguridad jurídica (recuérdese lo dicho
en el Tema 4).
13
Un ejemplo de disposiciones que establecen regulaciones contradictorias entre si pero que NO son
realmente antinómicas lo encontramos en la proh ibición del divorcio en el ámbito del Derecho Canónico,
frente a la aceptación de dicha forma de disolución del matrimonio contemplada en el Derecho positivo
español, ya que cada una de esas normas pertenece a ordenamientos jurídicos distintos.
107
4.1. Los pri ncipales criterios de solución de las contradicciones entre normas
La mayoría de la doctrina considera como criterios jurídicos que pueden y deben

ser utilizados para resolver las situaciones de antinomia jurídica, los de cronología
normativa, jerarquía normativa y especialidad.
a. Criterio de cronología normativa.

Este criterio de resolución de las situaciones de antinomia supone que, ante la
existencia de dos normas incompatibles, habrá de. aplicarse lo establecido en la
norma promulgada con posterioridad, por aplicación del principio «Lex posterior
derogat priori». Se trata de un criterio meramente formal que toma como referencia
el ámbito temporal de la norma, por lo que se hace necesario establecer criterios de
verificación para conocer cuándo ha aparecido cada norma en el ordenamiento jurí-
dico 14.
b. Criterio de jerarquía normativa.

Se trata de otro criterio formal que hace referencia a la posición que la norma
ocupa en relación con la jerarquía normativa. Como su propia denominación indica,
ante la existencia de dos normas contradictorias ha de aplicarse aquella que posea un
rango mayor dentro del orden de prelación normativa señalado por cada ordena-
miento jurídico, en virtud del principio «Lex superior derogat inferiori».
En relación con este criterio, conviene tener en cuenta que suele ser habitual que
cada sector o rama del ordenamiento jurídico establezca su propia jerarquía norma-
tiva, y así, en el ámbito del Derecho público español las normas constitucionales pre-
valecen sobre las leyes, mientras que en el ámbito de las relaciones jurídico-privadas
prima la ley frente los c9nvenios particulares, las costumbres, etc.
c. Criterio de especialidad.
Este criterio tiene carácter material al hacer referencia a la relación de contenido
que ha de existir entre las disposiciones normativas. Por tanto, si dos normas regulan
de modo contradictorio una misma materia, habrá de prevalecer aquella que esta-
blezca la regulación más particular, específica y concreta frente a la que contenga una
reglamentación general, siguiendo el principio «Lex specialis derogat generali».
Y como en el tema anterior hemos señalado que uno de los rasgos o caracteres de
las normas es el de la generalidad, conviene aclarar ahora qué se entiende por espe-
14
Conocer el momento en que la norma ha su rgido resu lta sencillo cuando se trata de normas escri-
tas (leyes, decretos, etc) que se han aprobado formalmente en una determinada fecha que, además, figura
en su denominación (p.ej . LO 12/20 17 de 24 de abril) . En cambio esta verificación resulta más complica-
da cuando se trata, por ejemplo, de normas consuetudina rias que han adquirido su condición normativa
por la mera aceptación tácita.
108
cialidad de una norma, pudiéndose afirmar que son normas especiales aquellas que
presentan un ámbito de va lidez personal o material más restringido, como serían por
ejemplo, los supuestos de ciertas normas tributarias que afectan únicamente a secto-
res concretos de la población 15 .
Finalmente conviene señalar que, aunque generalmente las situaciones de antino-
mia jurídica se resuelven a través de la utilización de los criterios anteriormente
expuestos, en ocasiones pueden plantearse conflictos entre los propios criterios de
resolución. Pensemos, por ejemplo, en una norma general jerárquicamente superior
que colisiona con una norma especial, pero inferior en rango: si acudimos al criterio
de jerarquía habremos de considerar válida la primera, pero en virtud del criterio de
especialidad primará la segunda. Para evitar este tipo de conflictos entre criterios es
necesario fijar un orden de prelación entre ellos, si bien dicho orden puede ser dife-
rente según cuáles sean los criterios que entran en colisión. En definitiva, la solución
habrá de adoptarse caso a caso y, por el lo, normalmente prima la jerarquía normati-
va cuando la incompatibilidad se produce entre el criterio cronológico y el jerárqui-
co; cuando la colisión es entre el criterio cronológico y el de especialidad (conflicto
entre una norma anterior especial y una norma general posterior), prevalecerá el cri-
terio de especialidad (aunque si la norma general posterior es jerárquicamente supe-
rior a la norma especial, deberá recurrirse al criterio de jerarquía). Y si el conflicto se
plantea entre el criterio jerárquico y el de especialidad (conflicto entre una norma
superior general y una norma inferior especial), normalmente se aplica el criterio de
jerarquía, aunque pueden existir excepciones.
15
Por ejemplo las normas que obl igan a los comerciantes, profesionales, etc. a presentar las declara-
ciones relativas al Im puesto de Valor Añadido o IVA}.
109
BOBBIO, N., Teoría Cenera/ del Derecho. Ed. Debate. Madrid, 1991.
DE LUCAS, J. (ED.); AÑON, M .J.; APARISI, A.; BEA, E.; FERNANDEZ, E.; LOPEZ, F.; VIDAL, E., Intro-
ducción a la Teoría del Derecho. Ed. Tirant lo Blanch. Valencia, 1992.
DwoRKIN, R., Los derechos en serio. Ed. Ariel. Barcelona, 1984
HART, H.L.A., El concepto de Derecho. Ed. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1963.
KELSEN, H., Teoría Pura del Derecho. Universidad Nacional Autónoma de México. Segun-
da reimpresión. México, 1982.
N1No, C.S., Introducción al análisis del Derecho. Colección Ariel Derecho. Ed . Ariel.4ª edi-
ción. Barcelona, 1991.
PECES-BARBA, G.; FERNÁNDEZ, E., DE ASIS, R., Curso de Teoría del Derecho. Ed. Marcial
Pons. 2ª edición. Madrid, 2000.
ROMANO, S., El ordenamiento jurídico. Instituto de Estudios Políticos. Madrid, 1963
SORIANO, R., Compendio de Teoría General del Derecho. Colección Ariel Derecho. Ed.
Ariel. 1 ª Reimpresión. Barcelona, 1986.
1. Explique razonadamente cómo se logra la unidad del ordenamiento jurídico.

2. Señale en qué dos sentidos se puede entender la idea de plenitud del ordenamiento
jurídico.
3. ¿En qué consisten los métodos de heterointegración del Derecho?
4. ¿Qué es la analogía legis? Cite algún ejemplo.
S. ¿Qué supone la existencia de una situación de antinomia jurídica?
110
TEMA 8.
Aplicación e interpretación del Derecho
Raúl Sanz Burgos
O bjetivo general
Aclarar qué significa la expresión aplicación del Derecho y hacer patente que tiene
siempre como presupuesto la interpretación del Derecho. Las explicaciones pretenden
mostrar que la separación entre creación y aplicación del Derecho no es una descripción
de la experiencia jurídica sino un programa político que persigue hacer efectiva la seguri-
dad y autonomía individuales; se busca también explicar el origen de la doctrina del silo-
gismo judicial y los motivos de la creciente complejidad de su construcción. Se trata, por
último de facilitar el conocimiento de los métodos de interpretación así como de ciertos
planteamientos subyacentes que explican también las consecuencias de la aplicación de
cada uno de ellos.
Sumario
1. Concepto y tipos de aplicación de l Derecho.

2. El fundamento político _de la separación entre creación y aplicación del Derecho .
3. Evolución histórica de la aplicación del Derecho.
4. Motivación y justificación de las sentencias.
5. La interpretación del Derecho.
5.1. Objeto de la interpretación.
5.2. Teorías sobre la interpretación.
5.3. Clases de interpretación.
5.4. Los métodos de interpretación.
111
Resumen
Se explica en qué consiste aplicar el Derecho y cuáles son las vías habituales por las
cuales se ll eva a cabo. Es un contenido importante del capítulo mostrar los peligros para
la autonomía individual inscritos en la actividad del legislador y en la de los jueces, peli-
gros que explican la separación de funciones y la exigencia dirigida a los jueces de que
deben motivar sus sentencias. La breve y esquemática panorámica de la evolución de la
aplicación del Derecho pretende poner de man ifiesto los motivos que han conducido a la
compleja elaboración actual del silogismo judicial. También se examina la capacidad de
la motivación de las sentencias para vincular éstas al Derecho vál ido así como la contri-
bución de los métodos de interpretación del Derecho al logro de dicha vinculación.
La interpretación es un momento ineludible de toda aplicación del Derecho, pero es
materia discutida en qué consiste: en el descubrimiento o constatación de la norma ins-
crita en la disposición jurídica o bien en la imposición de un significado desde instancias
no puramente cognitivas. Se ofrece una serie de clasificaciones de los métodos de inter-
pretación, que trata de poner de manifiesto algunas notas características de ellos. Por últi-
mo se explica brevemente la nómina de métod os de interpretación del Derecho recogida
en el Código civil español.
1. CONCEPTO Y TIPOS DE APLICACIÓN DEL DERECHO
Para una primera aproximación al concepto de aplicación del Derecho es válido

utilizar una de las acepciones del verbo aplicar que proporciona el diccionario de la
RAE (2P ed.). Aplicar consiste en «referir a un caso particular lo que se ha dicho en
general». Esta definición fS fácil de trasladar al ámbito jurídico: las disposiciones nor-
mativas dicen algo de manera general y aplicarlas consiste en referir su enunciado "ª
un caso particular»; es decir, a un hecho. Los problemas que se reúnen en esta sen-
cilla explicación pueden llegar a ser muy complejos, pero en su forma más general
consisten en determinar qué hechos tienen relevancia jurídica en un caso concreto y
en establecer justificadamente qué disposiciones regulan ese ámbito de la realidad.
Es decir, la dificultad se halla en la necesidad de establecer las normas aplicables al
caso así como el perfil jurídico de éste.
La existencia social del Derecho, como se dijo al hablar de su eficacia (Tema 1 ),
requiere que los destinatarios de las dispos iciones jurídicas actúen conforme a lo
prescrito en ellas o se imponga la reacción prevista por el ordenamiento para cuando
se incumplen. La acción orientada por las disposiciones normativas, es decir la apli-
cación del Derecho, requiere interpretar éstas, extraer su mandato, y actuar teniendo
en cuenta ese mandato.
La aplicación de las disposiciones normativas se traduce en hechos que habitual-
mente consisten en que los destinatarios de tales disposiciones ajustan su actuación
112
Rat'il Sa nz Burgos
a ellas y, en consecuencia, no es necesario que intervengan los órganos administrati-

vos o judiciales para imponerlas; esto es lo característico de la llamada aplicación
voluntaria. En otras ocasiones, en cambio, la falta de cumplimiento provoca la inter-
vención de dichos órganos, dándose entonces la aplicación coactiva.
Otra vía para clasificar la aplicación del Derecho pasa por la referencia al órgano
público encargado de llevarla a cabo. Así cabe distinguir entre aplicación adminis-
trativa y jurisdiccional. La administración desempeña un amplio abanico de funcio-
nes en el actual Estado prestacional: suministra servicios, recauda impuestos, impone
sanciones allí donde las personas (físicas o jurídicas) incumplen sus obligaciones.
Tales acciones se realizan mediante procedimientos regulados jurídicamente a los
cuales los poderes públicos han de ajustar su actuación; el control de esa conformi-
dad se lleva a cabo, en primer lugar, por la propia administración. Esta serie no
exhaustiva de actividades se denominada aplicación administrativa del Derecho.
El otro modo característico de aplicación del Derecho se halla en manos de los tri-
bunales. El control jurisdiccional de la actividad de los poderes del Estados, corolario
de la doctrina de la división de poderes, es un triunfo relativamente reciente (y aún
no completado) de la lucha por la protección de los individuos frente al poder públi-
co. El poder judicial controla la actuación del resto de los poderes estatales para
garantizar la autonomía de los ciudadanos, protegida por los derechos. Puede decir-
se también que la aplicación del Derecho culmina en su aplicación jurisdiccional por-
que son los tribunales los que, en caso de conflicto, establecen qué contenido tiene
para un caso concreto la disposición general, es decir, establecen la norma que regu-
la al caso.
2. EL FUNDAMENTO POLÍTICO DE LA SEPARACIÓN ENTRE CREACIÓN

Y APLICACIÓN DEL DERECHO
En la creación de las disposiciones jurídicas se reúnen el Derecho y la política. En

los sistemas jurídico-políticos anteriores al Estado constitucional de Derecho se hallaba
jurídi camente regulado el procedimiento para la generación de normas, pero su conte-
nido le era entregado completamente por la esfera política, que en la esfera jurídica
adopta la forma de legislador. El carácter instrumental del Derecho en relación con la
política así como el enorme poder que conlleva la capacidad de crear normas obliga-
torias para todos proporcionan la clave del debate sobre la relación entre aplicación y
creación del Derecho. La intención de neutralizar, siquiera en parte, ese poder explica
la búsqueda de una instancia de control de la interferencia de las disposiciones gene-
rales en las esferas de libertad individual; esa instancia es la judicatura.
En la actualidad, en los sistemas políticos que han adoptado la forma del Estado
constitucional de Derecho, el legislador ya no es completamente libre para dar a las
disposiciones jurídicas cualquier contenido. El margen del que disfruta en la realiza-
113
INTRODUCCIÓN A l A TEORÍA DEl DERECHO
ción de su tarea, sin embargo, sigue siendo muy amplio; hecho que justifica mante-
ner todas las precauciones !imitadoras del poder político.
La pretensión de distinguir radicalmente los procesos de creación y aplicación del
Derecho tiene su origen en la lucha de los pensadores de la Ilustración contra las for-
mas jurídico-políticas del absolutismo. La separación de ambas actividades es fun-
cional a la garantía de la seguridad y la autonomía individuales: de restringir la actua-
ción del legislador a la creación de normas generales, que regulan de multitud de
casos, se espera una limitación sustancial de sus posibilidades para promulgar regu-
laciones beneficiosas para sus intereses en los casos .particulares.
La seguridad y la autonomía individuales no se hallan amenazadas, no obstante, sólo
por la actuación del poder político encarnado en el legislador. También los jueces en el
ejercicio de su función pueden actuar en su propio provecho si disponen de una capa-
cidad sin restricciones para crear la norma aplicable al caso. De ahí el imperativo tam-
bién ilustrado de que la acción del juez (predeterminado legalmente) esté vinculada a la
ley; vinculación que además ha de quedar patente a través de la motivación de sus fallos.
La separación de funciones entre el legislador y los jueces así como la obligación
de que éstos motiven sus sentencias limitan las posibilidades que disfrutan los titu la-
res del poder público para actuar arbitrariamente y perseguir sus propios intereses. La
separación entre creación y aplicación del Derecho no es, por tanto, una descripción
de la experiencia jurídica, sino todo un proyecto de organizar las relaciones entre el
Derecho y la política orientado a hacer posible la autonomía de los ciudadanos, dos
de cuyas garantías son la seguridad jurídica y la limitación del poder.
3. LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA APLICACIÓN DEL DERECHO
El planteamiento ilustrado en favor de separar la creación y aplicación del Dere-

cho y de que la aplicación judicial esté vinculada a la ley encontró eco en la france-
sa Escuela de la exégesis. El Derecho, desde el punto de vista ilustrado, había de estar
compuesto de pocas leyes, fáciles de comprender, lo cual permitiría que su aplica-
ción -voluntaria o coactiva- resultase senc illa para sus destinatarios. Esa claridad
había de facilitar que la aplicación del Derecho se diera a través de un proceso de
subsunción, de un silogismo en el que el papel de la premisa mayor lo desempeña la
norma general (que imputa una consecuencia jurídica a la realización de un supues-
to de hecho que ella misma define) y el papel de la premisa menor, la realización de
un hecho que se considera perteneciente al ámbito de lo previsto en la norma gene-
ral . La reunión de ambas premisas lleva a una conclusión que consiste en la imposi-
ción de la consecuencia prevista en la norma general para la realización de unos
determinados hechos.
Esta manera de encajar lo fáctico en lo no rmativo tiene la virtud de limitar la acti-
vidad de quienes aplican el Derecho a cump lir lo previsto por el legislador, que es el
114
Raú l Sanz Burgos
único que disfruta de legitimidad para crear normas generales: la teoría de la sub-
sunción asegura que los jueces no invaden la competencia legislativa. Pero, para que
la aplicación judicial del Derecho efectivamente se dé a través de un proceso en el
que el juez se limita a decir en el caso particular lo que el legislador ya ha previsto
para todos los casos iguales, el Derecho positivo se configura de una determinada
manera, que cumple desde luego el requisito de la sencillez: concibiendo como
necesitadas de protección solo las demandas privadas, que se protegen atribuyendo
a las personas (físicas o jurídicas) la titularidad de los derechos subjetivos recogidos
en el Código civil.
La aplicación deductiva del Derecho desde la literalidad de las normas mostró su
insuficiencia a la hora de dar respuesta jurídica a los conflictos que surgían en socieda-
des en transformación, que pasaron rápidamente de ser casi puramente agrarias a con-
tener un creciente componente industrial. Se hizo patente entonces la necesidad de dar
voz en los conflictos que se sustanciaban ante los tribunales no sólo a los titulares de
derechos subjetivos afectados, sino también a los titulares de otros «intereses». La deter-
minación de las premisas del silogismo judicial, para atender a esta exigencia, se hizo
más sensible a consideraciones sociol ógicas y, en definitiva, más compleja.
La complejidad de la aplicación judicial del Derecho ha dado un paso de gigante
con la implantación del Estado const itucional. Sin que se hayan clausurado las exi-
gencias de las fases anteriores dirigidas a quienes aplican el Derecho, en este nuevo
periodo -que se define por la promul gación de Constituciones que contienen valores
y principios los poderes públicos han de hacer efectivos- los jueces tienen que tener
en cuenta también los principios y valores constitucionales en la elaboración de las
premisas del silogismo judicial en el que aún se fundamentan sus fallos.
4. MOTIVACIÓN Y JUSTIFICACIÓN DE LAS SENTENCIAS
El presupuesto implícito de la apli cación judicial del Derecho durante la fase en

que predominaron los planteamientos ilustrados y de la Escuela de la exégesis es que
para cada circunstancia hay una única respuesta jurídica prevista por el legislador. En
la actualidad, en cambio, ya no siemp re es así, pues a menudo la variedad de hechos,
normas y principios que el juez tiene que tener en cuenta para elaborar las premisas
de su razonamiento abre la puerta a d istintas soluciones entre las que puede escoger
con cierta libertad . En el fallo, como consecuencia de que las sentencias deben ser
motivadas, la elección ha de justificarse mediante argumentos jurídicos: la necesaria
motivación de las senten cias vinculada a las normas jurídicas válidas constituye el
único punto de amarre entre los fallos judiciales y el marco que para los mismos ofre-
ce la actividad del legislador, la ley.
El proceso que desemboca en la deci sión judicial , desde el punto de vista del lla-
mado realismo jurídico, no está verdaderamente vinculado a las previsiones del legis-
115
lador o de la Constitución. La sentencia resulta más bien de una conjunción de cir-

cunstancias de todo tipo -psicológicas, económicas, ideológicas, etc.- que afectan al
juez y, sin embargo, no aparecen reflejadas en la sentencia misma pese al imperati-
vo legal de motivarlas. En la decisión judicial concurren motivos irracionales que sólo
durante la redacción de la sentencia reciben una racionalización mediante la refe-
rencia a las disposiciones legales, los principios o los valores; la motivación es, desde
este punto de vista, el tributo pagado para lograr la aparente neutralidad del juez.
Las decisiones judiciales son concebidas por los realistas como algo muy distinto
de la consecuencia «lógica» y, sobre todo, neutral que culmina un silogismo, pues la
construcción de sus premisas está siempre determinada, según ellos, por apreciacio-
nes arbitrarias. Este planteamiento merece, no obstante, algunas precisiones sobre la
diferencia entre motivar y fundamentar; que, a pesar del uso habitual de las palabras,
es lo que se exige que realice el juez en la motivación de su sentencia.
En el ámbito jurídico cabe distinguir los procesos que conducen a formular una pre-
misa y el procedimiento por el que se justifica dicha premisa. La diferencia se halla en
que los primeros se explican señalando los motivos -es decir, las condiciones o causas
fácticas (psicológicas, ideológicas, etc.)- que llevan al juez a una determinada conclusión.
La justificación, en cambio, se refiere a la explicación -conforme a los parámetros que
ofrece el propio Derecho- de cómo la sentencia se vincula con la norma bajo cuyo ampa-
ro se dicta. La objeción realista al valor del silogismo como fundamentación del fallo con-
funde, por tanto, la justificación de la sentencia con la explicación de sus causas: la causa
de una sentencia bien puede hallarse en los prejuicios del juez, que le llevan desde el
principio a prefigurar una conclusión desde la que construye sus premisas. La conjetura
de que quizás es esta una descripción «realista» de los motivos de las sentencias no puede
liberar a los jueces de tener que motivarlas, esto es, de justificarlas señalando siempre -y
de la manera más sólida posible- sus fundamentos en el Derecho válido.
Que una conclusión esté justificada significa que está correctamente deducida de
las premisas. Esta justificación se requiere siempre: cuando la determinación de la
norma aplicable al caso así como la de los hechos jurídicamente relevantes no genera
dudas; pero también en los casos en los que la identificación de las premisas no resul-
ta evidente o sencilla. Se hace necesario entonces construir tales premisas y dicha
construcción se lleva a cabo mediante la argumentación jurídica: la argumentación en
el ámbito de la aplicación del Derecho tiene como finalidad establecer justificada-
mente cuáles son las premisas de una resolución judicial; esta forma de justificación
de las premisas se desenvuelve por los caminos trazados por los métodos de interpre-
tación del Derecho. Una vez establecidas las premisas hay que llegar a la conclusión,
para lo cual sigue siendo imprescindible cumplir los requisitos de la lógica deductiva.
Determinar o construir a través de una argumentación las premisas de una resolu-
ción judicial es la única manera de resol ver los problemas típicos de la aplicación del
Derecho: los que resultan de que la disposición aplicable puede ser entendida de diver-
sas maneras, o de que para el caso sobre el que hay que decidir no se encuentra norma
116
Raúl Sanz Bu rgos
aplicable 1 • En el primer supuesto habría que dar argumentos en favor de la prevalencia

de alguna de las diferentes interpretaciones posibles de la disposición aplicable. En el
segundo, habrá que encontrar y justificar por qué un caso no regulado merece recibir
la consecuencia contenida en una norma ya existente. Estas consideraciones sobre la
aplicación del Derecho conducen directamente al problema de su interpretación.
5. LA INTERPRETACIÓN DEL DERECHO
5.1. Objeto de la interpretación jurídica
El término interpretación se utiliza en el ámbito del Derecho para referirse al proce-

so de atribuir significado a los enunciados que contienen las disposiciones jurídicas así
como para delimitar si unos determinados hechos deben provocar o no la imposición
de las consecuencias previstas en tales disposiciones. Se utiliza también el término inter-
pretación para designar el resultado de esa actividad llevada a cabo por cualquier ope-
rador jurídico: ciudadanos, juristas teóricos, abogados y autoridades públicas, entre
ellas los jueces. La interpretación de los enunciados de las disposiciones jurídicas, indis-
pensable para su aplicación, es la actividad que verdaderamente genera la norma.
Que la norma es siempre resultado de una interpretación choca con la arraigada cre-
encia de que lo claro o lo evidente no requiere ser interpretado. Esta creencia -expre-
sada en la fórmula in claris non fit interpretatio- distingue implícitamente entre casos
fáciles, que no necesitan interpretación, y casos difíciles. No hay motivo, sin embargo,
para limitar la interpretación a los casos difíciles: la claridad de un texto es resultado de
la interpretación, antes de llevar ésta a cabo no es posible saber si un caso es claro u
oscuro, fácil o difícil. Además, la claridad de las disposiciones jurídicas no depende sólo
de su enunciado lingüístico, sino también del caso en que se aplica: una disposición
puede ser clara en unas ocasiones y no en otras, para unos intérpretes y no para otros.
5.2. Teorías sobre la interpretación
Es materia discutida si la interpretación jurídica consiste en una actividad cogniti-

va de constatación o descubrimiento de la norma inscrita en el enunciado del texto
legal o bien dicha actividad no puede explicarse íntegramente en estos términos. La
corriente doctrinal que defiende este segundo punto de vista considera la interpreta-
1
La determinación de que ex iste una laguna en el ordenamiento es res ultado de interpretar el enunciado
de una disposición, de los hechos y la relación entre ambos: el intérprete considera que los hechos probados
no corresponden con la condición fáctica establecida por la disposició n para imponer la consecuenc ia jurídi-
ca . Dado que el juez no puede negarse a d ictar sentencia, tiene q ue crear una norma que regule ese caso.
117
ción del Derecho más bien como un proceso en el que, por una parte, intervienen
factores no puramente intelectuales y, por otra, el resultado no es tanto un descubri-
miento como una construcción.
Según el planteamiento de los primeros, que puede ser calificado como raciona-
lista o cognitivista, la interpretación del Derecho consiste en reconocer o descubrir
unos datos ya dados en los enunciados que contienen las normas . Para los últimos,
que podrían ser calificados como escépticos, en la interpretación de la norma no sólo
intervienen la razón del intérprete y los enunciados de las disposiciones, sino tam-
bién otros elementos que hacen de la interpretacién una actividad creadora o, al
menos, constructiva. Entre estos dos extremos cabe encontrar también eclécticos, que
consideran que la interpretación se da unas veces como descubrimiento o constata-
ción de un significado y otras como activid ad creadora o constructiva.
Para los partidarios del planteamiento cognoscitivista, el intérprete se limita (y
debe limitarse) a descubrir el significado recogido en el enunciado de la disposición.
Desde el punto de vista escéptico se señala, en cambio, que la actividad interpretati-
va consiste en establecer cómo debe ser entendido un enunciado; en esta determi-
nación están presentes factores subjetivos que hacen de la interpretación una activi-
dad inevitablemente discrecional. Dicha di screcionalidad no significa, en contra de
lo que afirma el escepticismo radical, que el juez disponga de capacidad para atribuir
a los enunciados de las disposiciones jurídi cas cualquier significado, para extraer de
ellos cualquier norma, sino que puede elegir entre los diversos métodos de interpre-
tación que le facilita el Derecho, que, es cierto, pueden conducir a distintos resulta-
dos. Tales métodos constituyen además un marco que limita las interpretaciones posi-
bles, entre las cuales el intérprete que apli ca el Derecho debe elegir una que con-
vierte así en norma para el caso.
El realismo jurídico de Ross -quizás el mejor ejemplo de escepticismo radical- sos-
tiene que el intérprete apenas encuentra en la letra de las disposiciones jurídicas límite
alguno a la acción de sus prejuicios (sociales, morales, políticos, religiosos, etc.) a la
hora de interpretar el Derecho. Considerar que los enunciados jurídicos carecen de sig-
nificado y su utilización es completamente libre es, sin embargo, una posición extrema
y difícil de defender. La frecuente e indiscutible oscuridad y ambigüedad de los enun-
ciados jurídicos, de los que es posible extraer interpretaciones divergentes, no equiva-
le a su falta de significado o, dicho de otro modo, a su radical indeterminación: si las
disposiciones jurídicas careciesen de totalmente de significado reconocible no podrían
desempeñar la función que efectivamente desempeñan de orientar las conductas.
5.3. Clases de interpretación
Es posible diferenciar distintos tipos de interpretación en función del énfasis en

unos u otros de sus aspectos.
118
Raúl Sanz Burgos
En cuanto a los sujetos de la interpretación, hay que decir que no sólo los jueces
y el resto de autoridades públicas interpretan el Derecho: cualquier ciudadano, para
ajustar su conducta a los mandatos jurídicos, requiere inevitablemente la interpreta-
ción de éstos. Atendiendo a este aspecto se distingue habitualmente entre interpreta-
ción doctrinal y pública, que se desglosa a su vez en judicial y auténtica.
La interpretación doctrinal se realiza, sobre todo, en las Facultades de Derecho y
trata de servir tanto a la enseñanza como a la aplicación judicial del Derecho. Se pro-
pone habitualmente determinar los significados de los enunciados lingüísticos que
contienen las normas; en ocasiones se propone también establecer o reconocer en
qué circunstancias o casos se aplican. La tarea de esta clase de interpretación consis-
te, por tanto, en proponer cuál es la interpretación más co rrecta de cada una de las
disposiciones jurídicas y merece por ello ser la norma en el momento de su aplica-
ción. La autoridad de tales propuestas no es otra que la que se deriva de la calidad de
la argumentación en la que se sostiene.
La interpretación pública del Derecho es la que realizan los órganos del Estado en
el ejercicio de su función. La Administración tiene que interpretar las normas para
adecuar a ellas su funcionamiento. Dentro de este tipo de interpretación, sin embar-
go, la que más atención ha recibido es la judicial. Como ya se ha señalado en los
apartados dedicados a la aplicación del Derecho, es imprescindible dar significado a
los enunciados de las disposiciones para construir la premisa mayor de los razona-
mientos judiciales y se precisa también decidir que los hechos probados coinciden
con la condición fáctica que establece la norma para que se imponga la consecuen-
cia jurídica. Los jueces, para realizar estas operaciones, pueden utilizar los argumen-
tos facilitados por la interpretación doctrinal, pues ésta se sirve, a veces junto con
otros, de los métodos de interpretación propios de la aplicación judicial del Derecho.
De la acción de los jueces resultan normas, en principio obligatorias sólo para las par-
tes del proceso, aunque en ocasiones tales normas pueden tener efectos más amplios.
Aún en el ámbito de los sujetos de la interpretación hay que señalar también la posi-
bilidad de que sea el autor de la norma quien la interpreta. El caso más típico de inter-
pretación auténtica es la realizada por el legislador con el fin de aclarar el significado
de alguna ley. Cabe plantear dudas, sin embargo, sobre si esta actividad pertenece ver-
daderamente al ámbito de la interpretación o, más bien, al de la creación del Derecho,
pues la supuesta aclaración suele consistir en establecer como único significado correc-
to de la disposición alguno de los que era posible atribuirle; puede consistir incluso en
establecer un nuevo significado para ella. En el primer caso nos hallamos ante una cir-
cunstancia equivalente a una derogación, en el segundo a la creación de una norma.
Cabe clasificar los métodos de interpretación en función de si conducen a una
interpretación literal o declarativa de las disposiciones jurídicas o a una interpreta-
ción correctora. La primera encuentra en los significados comunes o técnico-jurídicos
de las palabras y el uso normal de las reglas gramaticales los límites de la interpreta-
ción ; límites que consisten en la total idad de los posibles distintos significados que
119
INTRODUCCIÓN A tA TEORÍA OH DERECHO
cabe reconducir al enunciado de la disposición. En favor de la interpretación decla-

rativa es pertinente señalar que es la que garantiza mejor la seguridad jurídica, pero
hay que destacar también su coherencia con la filosofía política que articula el Esta-
do moderno: los jueces no invaden la esfera de acción del poder legislativo, en cuyas
disposiciones se expresa la voluntad del soberano, si el contenido de sus fallos se
puede reconducir a la literalidad de las disposiciones creadas por el legislador.
La interpretación correctora se caracteriza, en cambio, por no sujetarse a ese pre-
sunto límite de la interpretación jurídica que es la literalidad de las disposiciones. El
intérprete puede tratar de modificar en dos sentidos distintos el ámbito al que resulta
aplicable una disposición. Puede ampliar dicho ámbito mediante una interpretación
correctora extensiva, pero también puede buscar limitar los casos a los que puede ser
aplicada.
La interpretación extensiva se lleva a cabo habitualmente a través de la analogía,
en la que cabe distinguir la analogía iuris y la analogía legis. La primera consiste en
aplicar, a la vista de un supuesto de hecho no regu lado, los llamados Principios Gene-
rales del Derecho. La nota característica de todos ellos, según Prieto Sanchís, es la de
constituir un «criterio normativo común a ciertas normas que comparten alguna cir-
cunstancia o que tienen en cuenta alguna propiedad con el propósito de aplicar este
criterio siempre que se dé la circunstancia en cuestión».
La analogía legis tiene también como punto de partida la localización de un
supuesto de hecho no regulado, una laguna, pero la solución consiste ahora en apli-
car la consecuencia jurídica de un supuesto regu lado al supuesto no regulado, pero
que muestra con aquél semejanzas relevantes: «Procederá la aplicación analógica de
las normas cuando éstas no contemplen un sup uesto específico, pero regulen otro
semejante entre los que se aprecie identidad de razón», dice el art. 4.1 del Código
Civil 2 • ~
Resulta problemático, desde luego, determinar cuándo se da dicha «identidad de
razón» que posibilita aplicar las misma consecuencia jurídica a hechos distintos y, a
la postre, crear una nueva norma, que no deja de ser tal cosa porque sus efectos sean
2
Un importante sector de la doctrina distingue la interpretación extensiva de la analogía señalando
que mediante ésta se crea una nueva norma mientras que con la interpretación extensiva simplemente se
amplía el supuesto de hecho que hace aplicable la disposición. La interpretación extensiva consistiría en
incluir en el significado literal de los términos que componen la disposición que hay que interpretar, no
sólo el sentido nuclear de dichos términos, sino también su significado marginal. El contenido de la dico-
tomía entre sentido nuclear y marginal de un término se aclara con un ejemplo: en el Derecho español, el
término hijos tiene un ámbito de significación nuclear que abarca a los hijos biológicos y los adoptivos,
pero cabe postular también un significado marginal que permitiría considerar como realidades también
designadas con esa palabra a los hijastros, cualquier menor sometido a tutela, etc. Cabe objetar, sin embar-
go, que la distinción entre significado nuclear y marginal no se sostiene sobre sí misma, pues que sea posi-
ble incluir en el concepto de hijos a quienes no lo son se debe, precisamente, a que, a los ojos del intér-
prete, hay semejanzas entre unos y otros, entre ambas realidades hay -al menos en determinadas circuns-
tancias- «identidad de razón» .
120
Raúl Sanz Burgos
obligatorios sólo para las partes de un proceso civil. La interpretación extensiva, per-
mitida en el Derecho privado, está prohibida por las norma penales.
Similar al argumento analógico es el argumento a fortiori. De nuevo hay que decidir
sobre un caso no regulado, pero, al menos para el intérprete, hay otro que sí lo está y
proporciona pautas para la resolución del primero. El dato que justifica el uso de este
argumento es que el hecho no regulado merece con mayor razón aún que el hecho regu-
lado la consecuencia prevista para éste. Este argumento, igual que la analogía, busca la
razón que justifica la imputación de la consecuencia jurídica a unos hechos y puede des-
envolverse conforme al curso de argumentación propio del método teleológico.
El argumento a fortiori y la analogía facilitan la interpretación extensiva de las dis-
posiciones, pero cabe encontrar también argumentos en contra de la ampliación de
su significado literal. Este argumento se denomina a contrario y se resume en la fór-
mula «la norma dijo todo lo que quería decir y lo que silenció es porque no quiso
decirlo». Esto, en definitiva, no significa otra cosa que limitar la gama de normas posi-
bles al ámbito de las interpretaciones que cabe extraer del significado literal de las
palabras, significa considerar adecuada al caso la interpretación declarativa.
Para cerrar el tratamiento de la interpretación correctora hay que señalar que
puede ser útil en ocasiones llevar a cabo una interpretación restrictiva del supuesto
de hecho recogido en una disposición con el fin de evitar así tener que decidir a tra-
vés de los métodos de resolución de antinomias qué norma es aplicable al caso.
Es posible distinguir los métodos de interpretación en función, asimismo, de lo
que el intérprete considera que es importante conocer de la disposición jurídica para
constatar o determinar la norma presente en ella: la voluntad del legisladores (inter-
pretación subjetiva) o la denominada voluntad de la ley (interpretación objetiva). La
primera opción requiere indagar la intención del legislador al dictar las normas y se
justifica en el carácter de mandato del legislador presente en todas ellas. Quienes
consideran suficiente reconocer la volu ntad del legislador para interpretar las dispo-
siciones jurídicas confían en el estudio de los trabajos preparatorios de las leyes y sus
exposiciones de motivos así como los an tecedentes legislativos, materiales todos ellos
que no hay que desdeñar tampoco desde planteamientos objetivistas.
La interpretación subjetiva, que facilita hacer efectivos los objetivos perseguidos
por el legislador en el pasado; no es un método adecuado para interpretar disposi-
ciones antiguas aún presentes en el orden jurídico, pues las circunstancias sociales
pueden haber cambiado y por ello haber dejado de constituir tales disposiciones una
respuesta adecuada a las nuevas circunstancia. Esta carencia justifica la búsqueda de
lo que se denomina la voluntad inmanente a la propia ley: el mandato recogido en la
disposición se halla en su texto, mandato que hay que extraer mediante los diferen-
tes métodos de interpretación; de los que se hablará más adelante. Este planteamien-
to constituye la vía adecuada para adaptar el orden jurídico a las nuevas circunstan-
cias, para dar respuesta jurídica a las situaciones no previstas por el legislador o que
éste no pudo prever.
121
I NTRODUCCIÓN A LA TEORÍA DEL D ERECHO
Hay que tener presente también que la interpretación del contenido de una dis-
posición antigua y válida puede realizarse -dejando al margen de la intención de
quien la promulgó- o bien de manera origina/ista o bien de manera evolutiva. La pri-
mera considera decisivo el sentido del texto en el momento de su promulgación; la
segunda presta atención, en cambio, al significado actual de las palabras y es perfec-
tamente compatibles con métodos de interpretación y argumentación distintos de los
puramente declarativos.
5.4. Los métodos de interpretación del Derecho
Los métodos de interpretación del Derecho son los instrumentos de los que dis-
ponen los juristas para atribuir significado a las disposiciones y justificar su decisión
de considerar como norma alguna de sus interpretaciones posibles; se puede decir
por ello que tales métodos son un ingrediente esencial de ese estado final de diver-
gencia de interpretaciones que tanto desasosiega a veces. Ese estado se debe a que
los métodos consisten en última instancia en líneas distintas de argumentación más
que en unas instrucciones que conduzcan necesariamente a un resultado.
En España, el art. 3.1 del Código Civil establece que, en su ámbito de aplicación,
las disposiciones han de interpretarse según el significado propio de las palabras
(método literal), en relación con el contexto (método contextual), los antecedentes
históricos y legislativos (método histórico), la realidad social del momento en que han
de ser aplicadas (método sociológico) y atendiendo al espíritu o finalidad de las nor-
mas (método teleológico). No determina, si n embargo, con claridad orden de prefe-
rencia alguno entre ellos: el juez puede elegir discrecionalmente qué métodos utili-
zar, sabiendo que parten de supuestos distintos e implican diferentes vías de argu-
mentación que pueden desembocar en interpretaciones -y, en consecuencia, fallos-
radicalmente diferentes.
La interpretación literal -tradicionalmente denominada gramatical- consiste en
asignar significado a los enunciados de las d isposiciones atendiendo al sentido pro-
pio, natural o técnico-jurídico, de las palabras; pues se supone que el legislador utili-
za el vocabulario en su sentido usual.
La interpretación «en relación con el contexto» implica, en primer lugar, que la
interpretación gramatical no se agota con la determinación del significado propio de
las palabras, sino que se requiere asimismo fij ar el sentido de la proposición entera
en que se aquéllas se insertan . El contexto de las palabras y de los enunciados no es
sólo lingüístico, sino también ideológico: la interpretación debe desenvolverse res-
petando las exigencias de la lógica formal, pues se da por supuesto que las disposi-
ciones constituyen un sistema como consecuencia de la supuesta racionalidad del
legislador. La atención al contexto exige además tener a la vista todos los preceptos
que regulan el hecho al que hay que conectar una consecuencia jurídica; así, por
122
Raú l Sanz Burgos
ejemplo, si queremos saber si debemos aplicar a un hecho la regulación de la com-

praventa, necesitamos poder distinguir ésta de otras relaciones en las que también se
entrega un bien, como ocurre en las donaciones, los depósitos o los alquileres. Cual-
quier regulación forma parte a su vez de un subsistema del ordenamiento, que se dis-
tingue de otros subsistemas no sólo por la materia que tiene por objeto de regulación ,
sino también por los principios que los organizan. En la cúspide del contexto norma-
tivo del sistema y los diversos subsistemas en los actuales Estados constitucionales de
Derecho se halla la Constitución, que exige que, de todas las interpretaciones posi-
bles, se elija siempre la más conforme a ella.
El argumento histórico tiene a favor suyo que toda disposición es un acto de
voluntad y, por tanto, conocer la intención de quien la dictó puede resultar muy útil
para aclarar su sentido. Los materiales en los que habitualmente queda plasmada esa
voluntad son, entre otros, las exposiciones de motivos, los trabajos preparatorios, las
actas de las discusiones parlamentarias; materiales que permiten conocer el proble-
ma que la disposición pretende resolver así como los presurruestos del texto promul-
gado. En sistemas políticos donde las leyes descansan a menudo en pactos y transac-
ciones, como ocurre en los actuales si stemas parlamentarios, resulta, sin embargo,
difícil reconocer una voluntad clara en la ley. Este método ha perdido importancia
también porque se ha impuesto el postulado hermenéutico de que las leyes, una vez
promulgadas, se independizan de su origen y el mandato que recogen hay que bus-
carlo en el texto (sede de la voluntad objetiva de la norma) y no en la intención de
quien lo promulgó (voluntad subjetiva).
La sociedad a la que se aplican las disposiciones jurídicas cambia más rápida-
mente que éstas, de ahí la necesidad de admitir la posibilidad de que su interpreta-
ción deba ajustarse a los cambios soci ales, morales, políticos, etc. El legislador ha
considerado oportuno que la aplicación de las disposiciones no choque con la reali-
dad; de ahí la autorización a realiza r una interpretación sociológica o evolutiva del
Derecho.
El último método de interpretaci ón recogido en el Código civil, el método teleo-
lógico, consiste en atender «fundamentalmente el espíritu y finalidad» de las normas.
La palabra fundamentalmente parece indicar que para el legislador el uso de este
método resulta ineludible y debe mediar el uso de todos los demás. Su punto de par-
tida es que las normas y las instituciones son medios para la realización de algún fin.
El intérprete debe indagar cuáles son tal es fines para hacer posible a través de la apli-
cación del Derecho su máxima realización .
Para buscar la finalidad de las dispos iciones no cabe detenerse en la voluntad sub-
jetiva del legislador, es preciso buscar la llamada voluntad objetiva de la norma o
ratio legis ; la finalidad de una disposición, que debe ser el fundamento de la inter-
pretación, es ella misma resultado de una interpretación.
123
ALMOGUERA CARRERES, J., Lecciones de Teoría del Derecho, Madrid, Reus, 1995.
ATIENZA, M., Introducción al Derecho, Barcelona, Barcanova, 1985.
(APELLA, J.R., Fruta prohibida. Una aproximación histórico-teorética al estudio del derecho
y el estado, Madrid, Trotta, 2008.
GAYO SANTA CECILIA, Mª. E., CRISTOBAL DE GREGORIO, J., «La necesidad de interpretación de
las normas», en VV.AA., Introducción a la Teoría del Derecho, Madrid, UNED, 2010.
PRIETO SANCHÍS, L., Apuntes de teoría del Derecho, Madrid, Trotta, 2007.
Ross, A. , Sobre el Derecho y la justicia, Buen os A ires, Eudeba, 1977.
1. Explique en qué consiste en general aplicar.

2. ¿En qué consiste la aplicación del Derecho?
3. Distinga los distintos tipos de aplicación del Derecho y explíquelas.
4. ¿Por qué se considera conveniente limitar el poder del legislador?¿ Cómo se lleva a
cabo ese propósito?
5. ¿Por qué se considera conveniente limitar el poder de los jueces?¿ Cómo se lleva a
cabo ese propósito?
6. ¿En qué cons iste la aplicación del Derecho para la escuela de la exégesis?
7. Explique la dinámica del silogismo judicial.
8. ¿Por qué en el Estado constitucional de Derecho es compleja la formulación de las
premisas del silogismo judicial?
9. ¿A través de qué práctica se vincula la aplicación judicial del Derecho al Derecho válido?
1O. ¿Qué objeciones plantea el realismo juríd ico a la pretensión de que la motivación de
la sentencia vincula al juez al Derecho válido ?
11 . Distinga entre motivar y justificar.
12. ¿Cuáles son los caminos de la argumentación jurídica para construir las premisas del
silogismo judicial?
13. ¿Qué referentes tiene el término interpretación en el ámbito jurídico?
14. ¿Es inevitable interpretar el Derecho para su aplicación? Razone su respuesta.
15. ¿En qué consiste la interpretación del Derecho para los partidarios de las tesis cognitivistas?
16. ¿Cuál es el margen de la interpretación desde los planteamientos escépticos?
17. ¿Qué objeciones se le ocurren al planteam iento de Ross sobre en qué consiste la inter-
pretación del Derecho?
18. Clasifique los modos de interpretación de l Derecho.
19. ¿Para qué sirve la interpretación doctrinal del Derecho?
20. ¿Para qué es necesaria la interpretación judicial del Derecho?
21. ¿Por qué es problemático considerar la llamada interpretación auténtica como inter-
pretación?
22. ¿En qué consiste la interpretación literal? ¿Cuáles son sus ventajas frente a la correctora?
23 . ¿En qué consiste la interpretación correctora? ¿Cuáles son sus métodos?
24. Distinga la interpretación objetiva y subjet iva.
25. Enumere y explique los métodos de interpretación autorizados por el Código civil
español.
124
UNIDAD DIDACTICA
,
111 ,
INTRODUCCION A LA TEORIA
DE LA JUSTICIA
:.
Esta unidad está dedicada a la Introducción a la Teoría de la Justicia. Esta problemáti-

ca es abordada por una de las partes integrantes de la Filosofía del Derecho denominada
mayoritariamente Teoría del Derecho Justo, cuyo objetivo básico es realizar una reflexión
profunda acerca de la justificación o legiti mación del Derecho positivo y de la relación
entre Justicia y Derecho.
En la presente Unidad esa reflexión se fracc iona en tres temas: tema 9: Introducción a
la Teoría de la Justicia; tema 1O: Derechos Humanos y Derechos Fundamenta/es; y tema
11 : Ética y Deontología profesional.
El objetivo general de este bloque es conseguir que el lector adquiera los in strum en-
tos necesarios para llevar a cabo un análi si s crítico de un ordenamiento positivo dado.
125
T EMA 9.
Introducción a la Teoría de la Justicia
Rafael Junquera de Estéfani
O bjetivos
Enmarcado en el contexto de la problemática relativa a la Introducción a la Teoría de

Ja Justicia, la lección 9 pretende clarificar qué valores pueden considerarse como jurídi-
cos y qué relación existe entre uno de estos valores (La Justicia) y el Derecho. Por otra
parte, también se plantea el objetivo de introd ucir al lector muy someramente en un con-
cepto básico para la Filosofía del Derecho: el denominado Derecho Justo .
Sumario
Para cumplir los anteriores objetivos vamos a seguir el siguiente itinerario: en primer
lugar constataremos qué valores existen o deberían existir dentro de un ordenamiento jurí-
dico; en segundo lugar veremos cómo la Justica se ha considerado por todas las socieda-
des y por la mayoría de corrientes del pensamiento filosófico-jurídico como el valor fun-
damental y definitorio del propio Derecho; en tercer lugar finalizaremos nuestro recorrido
presentando el contenido de la Justicia y su rel ación con los Derechos Humanos.
Sumario del tema:

1. Derecho y Valores Jurídicos.
1.1. Valores Jurídicos Colectivos.
1.2. Valores jurídicos Individuales.
2. El Problema de la Justicia.
2.1. La Justicia como valor jurídico fundame ntal.
2.2. La Justicia en la Organización Social.
2.3. La Justicia y los Derechos Humanos.
127
I NTRODUCCIÓN A LA TEORÍ A DEL D ERECHO
Resumen
Se hace muy difícil determinar cuáles son los distintos valores jurídicos que los orde-
namientos de nuestras sociedades contemporáneas intentan plasmar en su normativa. En
un intento de sistematización hemos establecido la siguiente clasificación: a- valor jurídi-
co fundamental: la justicia; b- valores jurídicos colectivos: la paz, el bien común, la segu-
ridad jurídica; y c- valores jurídicos individuales: la dignidad de la persona, la libertad per-
sonal, la igualdad entre las personas. La Justi cia quedaría como el valor fundamental y
referencial del propio Derecho. Esta estructuración no pretende constituir una lista cerra-
da, sino una sistematización de aquellos valores que son considerados por la gran mayo-
ría de autores más esenciales y representativos en nuestro ámbito cultural.
Cuando hoy hablamos de la globalización se hace alusión a que ello implica vivir
como una comunidad mundial (organización social mundial), con unos valores mundia-
les que son necesarios porque proporcionan defensa y cohesión a la comunidad global.
Esos valores se dice que son: la paz, la libertad, el progreso social, la igualdad de dere-
chos y la dignidad humana. La Justicia en la organización social global viene determina-
da por la realización de estos valores.
Son dos las grandes corrientes básicas en que pueden quedar agrupadas todas las
soluciones dadas al problema de la relación entre Justicia y Derecho: el iusnatura/ismo
y el iuspositivismo. Bajo la primera expresión se acogen todas aquellas posturas que
defienden que la Justicia es un elemento esencial para la existencia del Derecho (sin
Justicia no existe el Derecho). Bajo el rótulo iuspositivistas abarcamos todas las que
mantienen que Justicia y Derecho son dos elementos independientes. El Derecho exis-
te aún sin Justicia. Entre ambas se sitúa las postura ecléctica: el Derecho debe de ten-
der hacia la Justicia, pero puede existir un Derecho que nos sea justo. En la actualidad
la Justicia viene determinada por el recon oc imiento y protección de los Derechos
Humanos.
Hoy, superada la confrontación entre iusnaturalismo y iuspositivismo, se afirma que
los Derechos Humanos, en una sociedad mundial que comparte varios elementos comu-
nes y que funciona como una «aldea global», suponen el mínimo de convergencia ética
universal. Son el resultado de la confluencia de di stintas corrientes éticas. Por tanto, estos
derechos son categorías morales que expresan valores básicos para toda sociedad. Como
consecuencia, se mantiene que los Derechos Humanos son enunciados de Justicia por
varios motivos: a- porque aluden a exigencias morales; b- porque suponen criterios supe-
riores a todo ordenamiento jurídico; c- porque su característica esencial es el rango moral
al convertirse en normas morales básicas de la sociedad; y d- porque suponen el criterio
último de la justicia de las leyes al prescribir las condiciones de justicia de todo ordena-
miento.
128
Rafael Junquera Estéfani
1. DERECHO Y VALORES JURÍDICOS
Según afecten al grupo social o a los individuos aislados, vamos a diferenciar entre
Valores Jurídicos Colectivos o Individuales.
1.1. Valores Jurídicos Colectivos
Los valores colectivos son aquellos que contemplan intereses del grupo social.
Podemos considerar como más relevantes, dentro de este apartado, los siguientes: a-
/a paz social, b- e/ bien común , c- la seguridad jurídica.
a. La Paz social: sentido objetivo y subjetivo. Es una aspiración de cualquier grupo

conseguir que las relaciones dentro del mismo se lleven a cabo de un modo pacífico.
Pero, la simple ausencia de fuerza no asegura la paz social, sino que ésta debe de estar
ligada al dominio del Derecho en las rel aciones intersubjetivas. Este valor sólo puede
ser fruto de la Justicia, en caso contrario no sería más que la implantación de la injus-
ticia. Se distingue, dentro del concepto de paz social, un sentido objetivo y un senti-
do subjetivo. En el primero de estos sentidos entendemos como paz social que un sis-
tema social y jurídico sea eficaz en realizar los valores para cuyo logro fue instituido.
En el segundo la entendemos como que los miembros de la sociedad tengan la con-
vicción de que las normas además de eficaces son justas . Así, eficacia y Justicia deben
armonizarse para lograr que este valo r se reali ce en la sociedad.
Paz social
que un sistema social y jurídico sea
Sentido objetivo eficaz en realizar los valores para cuyo
/ogro fue instituido
que los miembros de la sociedad tengan
Sentido subjetivo la convicción de que las normas además
de eficaces son justas
El bien común. El bien común o de la sociedad no puede separarse del bien de

todos y cada uno de sus miembros. Aun que en ocasiones nos veamos obligados a dar
primacía a la esfera colectiva frente a la individual en aras de la supervivencia del
grupo social, no se puede pensar que es posible conseguir el bien de una colectivi-
dad si sus miembros se encuentran insatisfechos y si n posibilidades de realización
personal. El auténtico bien común se alcanza cuando los miembros de una sociedad
gozan de la posibilidad de acceder a los medios que son necesarios para satisfacer
sus necesidades y para el desarrollo y p erfeccionamiento de su personalidad. La Jus-
ticia aparece también aquí como una condición necesaria para el bien común.
129
I NTRO DUCCIÓN A LA T EO RÍA DEL DERECHO
La seguridad jurídica: dimensiones y elementos. Es un valor que surge con la

modernidad y vinculado al concepto de Estado de Derecho. Se pueden diferenciar
dos dimensiones de la seguridad jurídica: la certeza del orden jurídico y la confian-
za en el orden jurídico. En general podemos decir que los elementos básicos consti-
tutivos de la seguridad jurídica son: la generalidad (que las normas sean aplicables a
la gran mayoría de los ciudadanos y de los casos), la publicidad (que se publiquen en
medios que favorezcan el conocimiento por parte de los miembros de la sociedad),
la claridad (que sean inteligibles para tod os), la estabilidad (que se mantengan en
vigor durante un tiempo razonable), la irretroactividad (que no se apliquen a casos y
situaciones anteriores a la entrada en vigor de la norma) y la plenitud (que no se dejen
casos o situaciones sin tener cobertura legal). Se ha considerado a este valor como
una condición de otros valores y a través de la creación de un entorno de paz y de
certeza sirve para fundamentar derechos y prin cipios de organización.
Seguridad Jurídica
- la certeza del orden jurídico
Dimensiones:
- la confianza en el orden jurídico
- la generalidad
- la publicidad
- la claridad
Elementos:
- la estabilidad
- la irretroactividad
- la plenitud
1.2. Valores Jurídicos Individuales
Los valores jurídicos individuales son los que afectan a los intereses de los indivi-
duos y se han convertido en los ejes en torno a los que se ha centrado la reivindica-
ción de los derechos humanos. Es más, se puede afirmar que estos derechos son con-
creciones de los valores jurídicos individuales básicos, ya que intrínsecamente cons-
tituyen exigencias de la existencia humana. Estos valores son : a- la dignidad de la per-
sona; b- la libertad personal, y c- la igualda d entre las personas.
La dignidad personal: notas definitorias. Vamos a considerar que el valor dignidad
viene definido por varias notas que son: valor fundamentador; valor «protector»; auto-
disponibilidad; autodeterminación; y autoconciencia. Es valor fundamentador por-
que es el valor básico en el que se fundam entan el resto de los valores individuales
y de los derechos humanos y que explica las necesidades de la persona en la esfera
moral, afirmando el pleno desarrollo de su personalidad; es protector porque este
valor supone una garantía de que la persona no va a ser objeto de ofensas o humi-
llaciones. Este valor también implica el reconoci mi ento de la total autodisponibilidad
130
de las posibilidades de actuación de cada ser humano y de la autodeterminación o

posibilidad de decidir por uno mi smo. La autoconciencia consiste en ser capaz de
tener conciencia de su propio modo de ser dentro del mundo. A pesar de lo dicho,
es muy difícil determinar en qué cons iste este valor y cuál es su contenido.
La libertad personal: de qué, para qué y de quién. Hablar de libertad obliga, de
entrada, a especificar tres dimensiones según parte de la doctrina: de qué cosas se es
libre (implica autonomía: ausencia de vínculos, presiones o coacciones externas -
libertad negativa-); para qué actividades se es libre (la libertad implica posibilidad
para realizar determinadas conductas -li bertad positiva-); y respecto de quién se es
libre (alude al marco o contexto externo de su ejercicio -relaciones interpersonales-,
es la dimensión social y comunitaria de la libertad) .
Libertad personal: DIMENSIONES

Autonomía: ausenci~ de vínculos,
- De qué
presiones o coacciones externas
Libertad positiva: posibilidad para realizar
- Para qué
determinadas conductas
Dimensión social y comunitaria: alude al
- De quién
contexto del ejercicio de la propia libertad
La igualdad personal: manifestaciones. Basados en la dignidad se puede declarar

que todos los seres humanos son básicamente iguales y así deben ser tratados en cuan-
to miembros de la sociedad. Se reconocen dos manifestaciones del valor igualdad:
igualdad formal e igualdad material. En su dimensión formal se refiere al principio de
igualdad ante la ley. Se reconoce que todos los ciudadanos deben ser tratados iguali-
tariamente por el Derecho. Se concreta en una serie de postulados: a- generalidad de
la ley (se contempla la igualdad básica de todos a través del postulado: las normas jurí-
dicas y los tribunales deben ser idénticos para todos); b- equiparación ante la ley (se
contempla la irrelevancia de determinadas diferencias: trato igual de circunstancias o
de situaciones que son diferentes); y c- diferenciación ante la ley (se atiende a dife-
rencias esenciales: situaciones o circunstancias aparentemente semejantes deben ser
tratadas de manera diferente). La- igualdad material supone el equilibrio de bienes y
situaciones económicas y sociales. En aplicación de este criterio material se exige la
igualdad de los individuos en el acceso a los bienes y servicios de la sociedad. Estas
puntualizaciones nos evitan la tremenda injusticia de un igualitarismo uniforme.
Hasta aquí hemos enunciado una variada gama de valores que no ha pretendido
constituir una lista cerrada y exhaustiva, sino, simplemente, una sistematización de
aquellos que son considerados por la gran mayoría de los autores más esenciales y
representativos en nuestro ámbito cultural. Somos conscientes de que en la cuneta se
nos han quedado otros que muy bien podríamos haber tomado en consideración,
como veremos más adelante al hablar de la globalización y sus valores.
131
I NTRODUCCIÓN A LA TEOR ÍA DEL DERECHO
2. EL PROBLEMA DE LA JUSTICIA
2.1. La Justicia como Valor Jurídico Fundamental
La Justicia es considerada por la mayor parte de los autores y en las distintas socie-
dades como el valor jurídico por excelencia. Se estima desde antiguo que la principal
función del Derecho es hacer posible la Justicia en la sociedad. Se trata de un valor fun-
damental, un criterio ideal básico, que el Derecho debe hacer realidad y llevarlo a las
relaciones sociales. Lo calificamos de valor fundameí)_tal o básico porque de él se deri-
van el resto de valores jurídicos y por ello no hemos querido integrarlo en ninguno de
los otros dos apartados, ni como valor colectivo, ni como valor individual.
Ahora bien, a la hora de explicar cómo se relacionan mutuamente el Derecho y la
Justicia existen diversas posturas doctrinales. Podemos aglutinarlas en las siguientes:
a- las que mantienen que la Justicia es el criterio orientador esencial del Derecho
(concepción iusnaturalista); b- las que defienden que la Justicia no es elemento esencial
del Derecho (concepción positivista); c- las que consideran que la Justicia es el valor
fundamental cuya consecución debe perseguir el Derecho (concepción ecléctica).
a- Para la posición iusnaturalista, Justicia y Derecho están unidos de una manera esen-
cial. No puede concebirse el uno sin el otro. Lo que identifica al Derecho es precisamen-
te su contenido de Justicia. Las normas jurídicas para ser normas del derecho deben de ser
conformes con el contenido justo de las normas del Derecho ideal (Derecho Natural) y si
no lo hacen no son auténtico Derecho. Sin Justicia no existe el Derecho.
b- Para el positivismo, la idea de Justicia no es intrínseca (esencial) al Derecho,
sino que está vinculada a la moral. Cuando se afirma que una determinada disposi-
ción es justa o injusta se está llevando a cabo una valoración moral y subjetiva, no
jurídica. Una norma es jurídica porque reúne unos determinados requisitos formales
(que proceda de un órg~no competente, que se haya procedido a su publicación, etc.)
independientemente de que su contenido sea justo o no lo sea. Justicia es lo que defi-
na la ley como tal Uusticia =lo que diga la ley). Sin Derecho no existe la Justicia (sim-
plificando mucho).
c- La tercera posición, es una postura intermedia entre las dos anteriores (eclécti-
ca) por cuanto defiende que la Justicia no es un elemento de la esencia del Derecho
sino un valor o principio ideal que éste debe intentar realizar. Como ningún ordena-
miento puede cumplir plenamente las exigencias del ideal de Justicia, de ninguno se
puede predicar que sea radicalmente justo. Así, se puede hablar de la existencia de
normas injustas sin que pierdan su esencia de normas jurídicas. Lo que las caracteri-
za son los requisitos formales, ahora bien, lo que sí debe intentar cualquier Derecho
concreto es tender hacia ese ideal de Justicia. Compagina las tesis de las dos posturas
anteriores.
Una vez establecida la relación Justicia-Derecho, hay que acercarse a la organiza-
ción social y ver cómo se realiza la Justicia en la misma.
132
2.2. La Justicia en la Organización Social
Al relacionar la Justicia con la Organización Social, habría que delimitar a qué orga-
nización nos estamos refiriendo. Sin embargo, existen corrientes dentro de la Antropo-
logía que defienden la existencia en todas las organizaciones sociales de un conjunto de
valores comunes, entre éstos se señalan: la libertad, la justicia, el amor a los hijos, la dig-
nidad del ser humano, la defensa de la vida, el respeto a la naturaleza, etc.
Otros autores han encontrado evidencias de la coincidencia de valores en cultu-
ras distantes en el tiempo o en el espacio. Existen diversas culturas que defienden que
el ser humano tiene un núcleo inalterado que lo convierte en tal ser humano y le otor-
ga una dignidad especial. Existen unos valores considerados fundamentales que per-
tenecen a ese núcleo (son los valores que tienen una validez universal y absoluta). El
resto de valores son variables, culturales, históricos, etc. Así, podemos clasificar los
valores en: absolutos (son los considerados universales y válidos para todos), grupa-
les (son los propios de un grupo, socied ad o cultura y sólo s0n válidos en el contex-
to del que surgen y en el que son aceptados) y personales (son los valores válidos y
aceptados individualmente).
De todo esto podemos sacar dos conclusiones: cada grupo humano necesita unos
valores que le otorguen cohesión y le definan como tal grupo; y existe un núcleo de
valores que es compartido por todos los seres humanos. Ambas conclusiones pueden
tener su proyección a la situación que se ha producido en nuestra época con la lla-
mada globalización. La Justicia pertenecería al grupo de los valores absolutos, aun-
que podría concretarse de diversas maneras según la organización social en que nos
encontremos.
Cuando hablamos del fenómeno de la globalización, entendiéndola en un senti-
do positivo, estamos pensando en toda la humanidad como un gran pueblo, una
sociedad, una cultura global. Esta sociedad mundial necesitará unos valores que le
den integridad y cohesión. Así, Kofi Annan, ex Secretario General de la ONU, defen-
dió (el 12 de diciembre de 2003 en una Conferencia sobre ética Mundial en la Uni-
versidad de Tubinga) que la globalización implica vivir como una comunidad mun-
dial (organización social mundial) con unos valores mundiales que le son necesarios
porque proporcionan defensa y -cohesión a esa comunidad. Esos valores son: la paz,
la libertad, el progreso social, la igualdad de derechos y la dignidad humana. La Jus-
ticia en la sociedad viene determinada por la realización de estos valores. Pero este
fenómeno globalizador tiene su contrapartida, sus peligros, porque lo que hace un
individuo o grupo de individuos afecta a todos. Debemos pensar que nuestras accio-
nes tendrán resultados impactantes para toda la especie humana. Ahora bien, a pesar
de estos efectos generales, no todos compartimos cargas y beneficios por igual. La Jus-
ticia debería equilibrar esta desigualdad global. Estas desigualdades creadas por la
globalización generan un proceso de desconfianza mutua y un gran temor. Ante esta
situación, los pueblos se han cerrado sobre ellos mismos y han intentado protegerse,
133
creándose unas prácticas proteccionistas exageradas, interpretando de manera «estre-

chan la comunidad, excluyendo a «los otros». Todo esto ha traído unas consecuencias
dramáticas: depuración étnica, genocidio, terrorismo, miedo, odio, discriminación.
Todo ello ha supuesto un ataque a la Justicia como valor global.
Ante el desafío generado por la globalización solo cabe, para Kofi Annan, reafir-
mar los valores universales, sabiendo que su validez global no depende de que se
apliquen universalmente sino de que, al menos, se acepten . Esos valores pertenecen
a códigos éticos que suponen un ideal, una aspiración y, por tanto, tienen unas exi-
gencias que son: a- el reconocimiento de las características humanas que comparti-
mos; b- el respeto de la dignidad humana; c- el respeto de la sensibilidad de los otros;
y d- el dejar que los demás definan su identidad. Estos valores basados en las men-
cionadas exigencias cumplirán la labor de manejar con respeto las diferencias y no
recurrir a la destrucción mutua. La suma de dichas exigencias dará como resultado
una sociedad más justa.
Códigos éticos mundiales

el reconocimiento de las
características humanas que
compart imos
el respeto de la dignidad humana
Exigencias:
el respeto de la sensibilidad de los
otros
el dejar que los demás definan su
identidad
Para el ex Secretario General de Naciones Unidas todo este acervo de valores es

sinónimo de los Derechos Humanos. Los valores que pueden cumplir la función de
dar cohesión y unidad a todo el género humano se encuentran contenidos en la
Declaración Universal de los Derechos Humanos.
En el siguiente apartado de este tema profundizaremos en esta idea, al relacionar
la Justicia con los Derechos Humanos.
2.3. La Justicia y los Derechos Humanos
Las soluciones concretas que se han dado en cada etapa histórica a la cuestión de
la legitimación ética de las leyes han sido d iversas, pero pueden ser agrupadas para
facilitar su análisis en dos grandes corrientes básicas: el iusnaturalismo y el iuspositi-
vismo. En la siguiente lección se profundizará en la explicación de ambas corrientes.
En la actualidad, superando las concepciones iusnaturalistas y iuspositivistas, esa
Justicia vendría dada por el reconocimiento y protección de los llamados Derechos
134
Humanos. Hoy se puede afirmar que los Derechos Humanos, en una sociedad mun-
dial que comparte varios elementos comunes y que funciona como una «aldea glo-
bal», suponen el mínimo de convergencia ética universal. Son el resultado de la con-
fluencia de distintas corrientes éticas. Por tanto, estos derechos son categorías mora-
les que expresan valores básicos para todo grupo social. Toda sociedad debe tender
a realizarse como una realidad donde impere el reconocimiento y la protección de
los derechos del ser humano. Ello se convierte en el ideal de sociedad que debemos
construir y hacia el que debemos tender. Podemos decir que los Derechos Humanos
son expresiones de la conciencia ético-jurídica de la humanidad, concentrando el
viejo ideario de la justicia social.
Como consecuencia, se mantiene que los Derechos Humanos son enunciados de
justicia por varios motivos: a- porque aluden a exigencias morales que radican en la
persona al designar un contenido material más humano que el de cualquier otra
norma; b- porque suponen criterios superiores a todo ordenamiento jurídico, al cons-
tituir la concentración de la justicia y legitimidad que cualifica cua-lquier ordena-
miento jurídico, cumpliendo una función orientadora de la normativa; c- porque su
característica esencial es el rango moral al convertirse en normas morales básicas de
la sociedad; y d- porque suponen el criterio último de la justicia de las leyes al pres-
cribir las condiciones de justicia de todo ordenamiento.
Los Derechos Humanos se han constituido en las normas básicas de todo grupo
humano o, más bien, fundamentan los ordenamientos jurídicos y legitiman el sistema
político. Desde esta atalaya cumplen la triple función de: orientar, criticar y proteger.
Orientar los ordenamientos jurídicos para incluir en su normativa el reconocimiento
de los derechos y los mecanismos que aseguren su cumplimiento. Criticar cualquier
sistema jurídico que no contenga un buen sistema de Derechos Humanos. Proteger a
los individuos y a los grupos de las agresiones del poder y del resto de grupos y de
individuos. Esto queda reflejado a continuación:
Función de los Derechos Humanos

- Orientar los ordenamientos jurídicos para incluir su reconocimiento
- Criticar los sistemas jurídicos que no los contengan
- Prote~er a los individuos v grupos de las agresiones externas
Pero para que estos derechos alcancen su plena realización deben ser reconoci-
dos políticamente y ser protegidos por el Derecho. Las exigencias éticas de este reco-
nocimiento y protección se concretan en: a- ser reconocidos por una norma positiva;
b- que este reconocimiento derive en el reconocimiento de un derecho subjetivo; y
c- que existan mecanismos de protección ante los tribunales.
Hoy que tanto se habla de globalización, podemos defender que los Derechos
Humanos constituyen los valores Universales o globales. Abundando en esta idea,
la Asamblea General de Naciones Unidas, en la Declaración del Milenio procla-
135
mó que los valores y principios a tomar en consideración en el siglo XXI deberían

de ser:
• El respeto a la dignidad, la igualdad y la equidad

• El establecimiento de una paz justa y duradera
• El respeto a la igualdad de los Estados, su integridad y su independencia
• El respeto a los Derechos Humanos
• y la consideración de que la mundia lización sea una fuerza positiva para todos.
Desde nuestra óptica vamos a defender que todos estos valores que se señalan
como universales se encuentran contenidos dentro del catálogo de Derechos Huma-
nos recogido en la Declaración Universal, exponente del mayor consenso ético exis-
tente en la historia de la humanidad. Y desde ahí encarnan el ideal de Justicia al que
deben de atenerse todos los ordenamientos positivos.
Referencias bib liográficas
Si desea ampliar o profundizar las explicaciones de esta lección, puede encontrar

ayuda en:
ARA PINILLA, l., Teoría del Derecho, Ediciones JB, Madrid, 1996 (pp. 31-68).
DE CASTRO Cm, B. (coord.), Manual de Teoría del Derecho, Madrid, UNIVERSITAS, 2007,
(pp. 305-320).
JUNQUERA DE ESTÉFANI, R., «¿Valores globales o valores cultu rales?» en V. M. González Sán-
chez (coord.), Clobalización: un enfoque multidisciplinar, Valencia, TIRANT LO
BLANCH-UNED, 2010, pp. 161-179.
PÉREZ LUÑO, A. E., Teoría del Derecho (una con cepción de la experiencia jurídica), Tecnos,
Madrid, 2007 (pp. 213-244) .
PÉREZ LuÑo, A. E., Trayectorias contemporáneas de la Filosofía y la Teoría del Derecho,
Madrid, Editorial Tébar, 2007 (esta obra ofrece un gran interés para acceder a una pano-
rámica clara de los movimientos de la cultura jurídica contemporánea).
136
Rafae l Junq uera Estéfani
1. Defina muy brevemente Paz Social en sentido objetivo y subjetivo.

2. Defina el Bien común.
3. Enumere las dimensiones de la Seguridad Jurídica.
4. Enumere los elementos de la Seguridad Jurídica.
S. Enumere las notas que caracterizan la Dignidad Personal.
6. Diga cuáles son las dimensiones de la Libertad personal y en qué consisten.
7. Diga cuáles son las tres dimensiones en que se manifiesta la igualdad formal.
8. Diga cuáles son las tres dimensiones en que se manifiesta la igualdad material.
9. Diga qué tres doctrinas representan las distintas posiciones al relacionar la Justicia con
el Derecho y cuáles son las posturas que adoptan.
10. Explique qué quieren decir las posturas iusnaturalistas cuando defienden que la justi-
cia es un criterio orientador esencial del Derecho.
11. Explique qué quieren decir las posturas iuspositivistas cuando defienden que la justi-
cia no es un elemento esencial del Derecho.
12. Diferencie entre valores absolutos y valores grupales.
13. Diga cuáles son los valores mundiales necesarios para una cohesión de la comunidad
global (para Kofi Annan) .
14. Enumere las exigencias de los códigos éticos mundiales.
15. Enumere las razones que convierten a los Derechos Humanos en enunciados de Jus-
ticia.
16. Enumere la triple función que cumpl en los Derechos Humanos como fundamentos
del orden jurídico y como legitimación del sistema político.
17. Diga cuáles son las exigencias éticas del reconocimiento y protección de los Dere-
chos Humanos.
18. Enumere los valores y principios a tomar en consideración en el siglo XXI según la
Declaración del Milenio (Naciones Unidas).
137
TEMA 10.
Derechos Humanos y Derechos Fundamentales
Narciso Martínez Morán
Objetivo general
Dada la transcendencia y el protagonismo que los derechos humanos han adquirido

en la actualidad, en este tema pretendemos en primer lugar, aunque de forma muy ele-
mental, definirlos conociendo sus caracteres y las diferentes formas de su fundamentación.
En segundo lugar pretendemos dar a conocer la recepción de los derechos humanos
en las legislaciones positivas y su conexión con cada una de las formas históricas del Esta-
do de Derecho. Al mismo tiempo intentaremos exponer brevemente cómo pueden garan-
tizarse los derechos y cuáles son los límites de los mismos.
Sumario
1. Concepto de Derechos Humanos.

2. Las Fundamentaciones de los Derechos Humanos.
2.1. Fundamentación lusnatu ra li sta.
2.2. Fundamentación Positivi sta.
2.3. Fundamentación Axiológica.
3. La recepción de los Derechos Humanos en los ordenamientos jurídicos: los Dere-
chos Fundamentales y el Estado de Derecho.
3.1. «Derechos Humanos» y «Derechos Fundamentales».
3.2. La recepción de los Derech os Humanos en los Ordenamientos jurídicos.
3.3. Los Derechos Fundamentales y el Estado de Derecho.
4. Ejercicio y Protecc ión de los Derechos Humanos.
4.1. Garantías nacionales.
4.2. Garantías internacionales.
5. Límites al ejercicio de los Derechos Fundamentales.
5.1. Límites intrín secos.
5.2. Límites extrínsecos.
139
Resumen
En palabras de PÉREZ LuÑo, los Derechos Humanos pueden definirse «Como un con-
junto de facultades e instituciones que, en cada momento histórico, concretan las exi-
gencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben ser reconoci-
das positivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional».
Entre las teorías que se han expuesto sobre su naturaleza y fundamentación tres son las
más asumidas por la doctrina.
a) Fundamentación iusnaturalista: Entiende los derechos humanos como facultades
naturales intrínsecas del hombre, con independencia del hecho de su positivación. Por
tanto, según esta teoría existen derechos humanos de carácter universal y superiores al
ordenamiento jurídico-positivo, dotados de plena juridicidad .
b) Fundamentación positivista-legalista: Hay quienes entienden que, antes de su incor-
poración a la normatividad positiva, los derechos humanos carecen de entidad jurídica,
pues no hay verdaderos derechos si no están positivizados en la legislación estatal.
c) Fundamentación axiológica: Se trata de una fundamentación ética porque entiende
que los derechos humanos son valores fundam entales de carácter natural, sin valor jurídi-
co hasta que se incorporen a los ordenamientos positivos.
Los derechos humanos se han ido gestando lentamente durante un largo proceso histó-
rico. Pero de nada hubiera servido el reconocimi ento de los derechos humanos si nos hubié-
ramos limitado al mero reconocimiento de su existencia. Por ello surgió la necesidad de
incorporarlos a las Declaraciones de Derechos y a las legislaciones positivas. Los derechos
humanos ya constitucionalizados pasan a denominarse derechos fundamentales. Así los
derechos de primera generación son aquellos que se encaminan a garantizar el valor de la
libertad y se incorporan a las declaraciones de derechos humanos de finales del siglo XVIII
y sus garantías se asocian al llamado Estado Liberal de Derecho durante el siglo XIX .
Ya en el siglo XX aparecen los llamados derechos de segunda generación. Son los
derechos económicos, sociales y culturales, cuyas garantías se asocian con el Estado Social
de Derecho y su pretensión es garantizar el val or de la igualdad.
En las últimas décadas del siglo XX y los años transcurridos del Siglo XXI han ido apare-
ciendo nuevas formulaciones de derechos humanos. Estos, denominados derechos de terce-
ra generación, tienden a proteger el valor de la so lidaridad y son propios de la actualidad.
Hoy los derechos fundamentales forman parte de las legislaciones y están garantizados
por los tribunales de todos los Estados Democráticos. Además se han creado Organismos
internacionales cuya misión es precisamente la de proteger y garantizar el ejercicio de los
derechos humanos de todos los ciudadanos del mundo. A pesar de todo los derechos
humanos no son absolutos sino que están sometidos a determinados límites como son los
derechos de los demás, el orden público y el bien común.
1. CONCEPTO DE DERECHOS HUMANOS
La pretensión de comprender y elaborar un concepto de derechos humanos y una

definición de los mi smos es una tarea titánica y considerab lemente difícil, pues todos
los problemas relacionados con los derechos humanos se nos presentan envueltos en
un sin fin de espinosos interrogantes. ¿Qué son los derechos humanos? ¿Son simpl es
140
valores o pertenecen al ámbito del derecho positivo? Se reconoce que los derechos
humanos son una realidad de todo el género humano. Pero ¿qué queremos decir
cuando afirmamos que son derechos que poseen todos los hombres? Para contestar
estas preguntas tendremos que comprender cuál es la naturaleza de los derechos
humanos, cuáles son sus caracteres y su último fundamento.
Resulta difícil comprender cómo respecto de una realidad, que produce un con-
senso tan amplio sobre su necesidad, existan tantas dificultades y discrepancias a la
hora de caracterizar y definir los derechos humanos. Es obvio que no podemos apor-
tar ahora definiciones desde todas las perspectivas posibles. Por ello, intentaremos
aportar una propuesta de definición que creemos la más omnicomprensiva y que res-
peta mejor el carácter de universalidad de los derechos humanos.
Damos por supuesto que existen «valores» extraordinariamente importantes, ligados
a la condición misma del hombre, que hay «tendencias», «necesidades básicas» en el ser
humano, imprescindibles para que éste pueda conseguir sus fines y adquirir su plena per-
fección individual y social. A tales «valores», «tendencias», «necesidades», «aspiraciones»
«principios» o «ideales» se les llama «Derechos Humanos», «Derechos Naturales», «Dere-
chos Innatos», «Derechos Individuales», «Derechos del Ciudadano», «Derechos Funda-
mentales», «Derechos del Hombre», «Derechos de la Persona Humana», ... , expresiones,
todas ellas, que contienen significados semánticos con matices diferentes, pero que, en
el lenguaje coloquial y en el de la calle, suelen utilizarse indistintamente, como sinóni-
mos, expresando todas ellas la misma realidad.: los llamados derechos humanos.
En efecto, toda persona, desde que lo es, posee unos derechos, los cuales deben
ser reconocidos ineludiblemente por la sociedad y por las normas positivas que la
rigen. Puesto que la persona es anterior al Estado, posee unas tendencias, necesida-
des y facultades naturales, es decir, originariamente necesarias, para conseguir el
desarrollo integral de todas sus potencial idades. Todos los seres humanos tienen dere-
cho a exigir que se respeten y garanticen dichas tendencias y necesidades, porque
ellas constituyen el fundamento natural e histórico, de la perfección integral de la per-
sona, tanto en su dimensión individual como social.
Tales tendencias o necesidades naturales proporcionan a todos los seres humanos
unos derechos que les facultan para exigir de los demás el respeto y la no obstruc-
ción, así como el reconocimiento por parte del Estado y las garantías suficientes que
posibiliten la realización y consecución de los valores necesarios para su progreso y
desarrollo integral como personas. Y ta les derechos, propios de todos los hombres,
son el fundamento del Estado y de todo ordenamiento ·jurídico positivo, en cuanto
que ni el Estado ni el Derecho positi vo pueden contravenirlos. Por ello cabe afirmar
que tales derechos son los «derechos humanos fundamentales» los cuales, a la vez
que el fundamento de todo derecho, constituyen una dotación jurídica mínima, indis-
pensable y esencial, idéntica para todos los seres humanos.
Son numerosos los filósofos y tratadistas de los derechos humanos, españoles y
extranjeros que defienden este planteamiento, caracterizándolos como un orden
141
superior, objetivo, que puede ofrecer un fundamento de carácter universal y al que,

por consiguiente, puede apelarse en todo tiempo y lugar.
Desde esta perspectiva, de acuerdo con FERNÁNDEZ GALIANO, los «derechos huma-
nos» podrían definirse como aquellos derechos de los que es titular el hombre, no por
concesión de las normas positivas, sino con anterioridad e independencia de ellas y
por el mero hecho de ser hombre, de participar de la naturaleza humana. Conse-
cuencia inmediata de lo anterior es que tal es derechos son poseídos por todos los
seres humanos, cualquiera que sea su edad, condición, raza, sexo o religión, estan-
do, por tanto, más allá y por encima de todo tipo de circunstancia discriminatoria. En
consecuencia, estos derechos, por ser naturales y consustanciales a todos los seres
humanos constituyen una dotación jurídica básica idéntica para todos, puesto que
todos participan por igual de la naturaleza humana.
De lo dicho se desprende, que los caracteres de los derechos humanos, tradicio-
nalmente admitidos por la doctrina, son los siguientes: universalidad, irrenunciabili-
dad, imprescriptibilidad e inalienabilidad. Se ha discutido también sobre el carácter
absoluto de los derechos humanos, si bien, en la actualidad es mayoritaria la doctri-
na que entiende que los derechos humanos no son absolutos sino que pueden ser
limitados en determinadas circunstancias. A los límites de los derechos humanos
dedicaremos el último epígrafe de este tema.
2. LAS FUNDAMENTACIONES DE LOS DERECHOS HUMANOS
Los planteamientos y soluciones a este problema son muy variados, pues, mien-
tras para algunos los derechos humanos son simplemente derechos subjetivos, para
otros son derechos públ4::os subjetivos, emanados directamente de las normas positi-
vas y sólo adquieren valor jurídico cuando los reconoce el ordenamiento jurídico de
un Estado. Algunos consideran los derechos humanos como meros valores, otros
como principios generales del derecho, mientras para muchos son facultades o pode-
res nacidos de las normas objetivas previas y super iores (derechos naturales) a los
ordenamientos estatales.
No es fácil ponerse de acuerdo ni en el significado ni en el contenido de la
expresión «Derechos Humanos», pues muchos auto res construyen una teoría de los
derechos humanos con fines y desde posiciones predeterminadas, de carácter polí-
tico, económico, ideológico o religioso . De este modo las discusiones se vuelven
estériles. Por ello debemos exponer con obj etividad los posicionamientos básicos
que han aparecido hasta hoy en el horizonte de los debates y controversias acerca
de la fundamentación de los derechos hum anos, dejando que cada cual saque sus
propias conclusiones. Los planteamientos más frecuentes son, en mi opinión , tres:
la concepción iusnaturalista, la concepción legalista-positivista y la concepción
ética.
142
2. 1. Fundamentación lusnaturalista
La concepción iusnaturalista defiende la naturaleza prepositiva de los derechos

humanos.En la historia de la Filosofía del Derecho ha existido un amplio predominio
de las teorías jurídicas iusnaturalistas, especialmente del iusnaturalismo entendido en
sentido ontológico, que permite explicar la proliferación de las doctrinas esencialis-
tas o trascendentes de la naturaleza de los derechos humanos.
La concepción iusnaturalista es mantenida por quienes defienden la plena validez
jurídica de los derechos humanos como facultades intrínsecas del hombre, con inde-
pendencia del hecho de su positivación. Por tanto, según esta teoría existen derechos
fundamentales de carácter universal y superiores al ordenamiento jurídico-positivo,
dotados de plena juridicidad, los cuales tienen validez por sí mismos, con indepen-
dencia de que estén o no recogidos en las normas jurídicas estatales. Estos derechos
están dotados de una pretensión de vigencia positiva y deben ser positivizados por los
ordenamientos estatales, si éstos no quieren incurrir en ilegitimidad y en la descalifica-
ción de lo que en la actualidad se considera auténtico Estado Democrático de Derecho.
Uno de los teóricos del derecho españoles que mejor representa la postura iusna-
turalista, desde una posición objetivista acerca de la naturaleza jurídica de los dere-
chos humanos, es FERNANDEZ-GALIANO, para quien todo derecho, y también, los dere-
chos humanos, han de fundarse en una norma. En consecuencia, la normatividad de
los derechos humanos o es el ordenam iento jurídico positivo o es otro ordenamien-
to distinto del procedente del legislador. Optar por lo primero presenta muchos
inconvenientes, pues no parece razonable que el que el hombre ostente o no los lla-
mados derechos humanos fundamental es, que afectan a los aspectos más íntimos y
entrañables de la persona, dependa ta n solo de la vigencia de las normas que quie-
ran otorgarlos. Habrá, pues, que atender a la segunda posibilidad, que presupone la
aceptación de ese ordenamiento distinto y previo al ordenamiento positivo, que es el
Derecho Natural.
Pero no es la única manifestación iusnaturalista. Otros muchos autores, en mayor
o menor medida, con idénticos o parecidos perfiles, mantienen planteamientos tam-
bién iusnaturalistas, bien profesen un iusnaturalismo ontológico o simplemente meto-
dológico. Entre ellos podemos citar a PÉREZ LuÑo, OLLERO, DE CASTRO Oo, etc.
2.2. Fundamentación Positivista
La concepción legalista defiende la naturaleza jurídico-positiva de los derechos

humanos. Hay quienes entienden que, antes de su incorpo ración a la normatividad
positiva, los derechos humanos ca recen de entidad jurídica, pues no hay verdaderos
derechos si no están positivizados en la legislación estatal. Por consigu iente, si un
derecho humano no se halla reconocido y amparado por una norma positiva no es
143
derecho, sino un simple valor, cuya realizac ión resultará siempre deseable, pero que,
desde luego, no está en el mundo jurídico, por lo que no es exigible jurídicamente.
Esta concepción legalista presenta serios inconvenientes, pues, si los derechos
humanos no son derechos propiamente dichos en aquellos Estados cuyas legislacio-
nes no los reconocen, cabe deducir que sus súbditos carecen de la posibilidad de
reclamar su reconocimiento y protección, quedando radicalmente desprotegidos fren-
te a la arbitrariedad estatal. Por tanto, la tan proclamada y ansiada universalidad e
igualdad de los derechos humanos, proclamados por todas las declaraciones moder-
nas y contemporáneas para todos los hombres, quedaría en entredicho en esta con-
cepción y sería radicalmente falsa. Habríamos perdido muchos siglos de historia si
sólo se reconocen los derechos en tanto que legales, contraviniendo todas las decla-
raciones y pactos internacionales en los que se declara que todos los seres humanos
son poseedores de unos derechos naturales y que han constituido una conquista his-
tórica y la liberación de los seres humanos.
2.3. Fundamentación Axiológica
La Concepción ética defiende la naturaleza moral de los derechos humanos. Algu-

nos autores conciben los derechos humanos como «derechos morales". Tratan de con-
ciliar la contradicción existente entre las concepciones iusnaturalistas y las legalistas-
positivistas. Aunque éste pueda parecer un planteamiento próximo al iusnaturalismo,
no se identifica con él, pues la teoría de los derechos morales no considera que los
derechos humanos pertenezcan a un orden j urídico superior, sino que los entiende
como derechos prevalentes no positivos que deben ser incorporados a los ordena-
mientos jurídicos de los Estados, aunque existen muchos matices a la hora de explicar
en qué consiste realmente eso de «derechos preva/entes no positivos». En todo caso,
se trata de una fundamenación ética porque en ella se entiende que toda norma jurí-
dica presupone una serie de valores, lo cual, para quienes profesan este planteamien-
to, es aún más evidente cuando se trata de derechos humanos fundamentales, que son
sin duda valores previos que están llamados a inspirar la normatividad positiva.
Es evidente que la concepción de los «derechos morales" no resuelve el problema
del concepto y la naturaleza de los derechos humanos; en todo caso, lo único que
pone de manifiesto es la fundamentación ética de los mismos. Coincido, pues, con R.
SORIANO en la opinión de que esta concepci ón sólo proporciona confusión, ya que,
al unir los términos «derecho» y «mora/,, en la expresión «derechos morales», se rompe

con la tradición doctrinal de la separación de ambos órdenes del comportamiento
humano, el derecho y la moral, cuya naturaleza y caracteres son radicalmente dife-
rentes. Hablar de derechos, es decir, de jurid icidad dentro del orden moral, es cuan-
do menos confuso, por no decir incongruente, porque, o son derechos que obligan,
o son valores morales; y los valores no obligan jurídicamente.
144
Na rciso M artínez M orá n
3. LA RECEPCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS EN LOS ORDENAMIENTOS

JURÍDICOS: LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y EL ESTADO DE DERECHO
3.1. «Derechos Humanos» y «Derechos Fundamentales»
Después de todo lo dicho y aunque exista una profunda relación entre ellas, no
podemos caer en el error de confundir estas dos categorías primarias de la teoría con-
temporánea de los derechos básicos de la persona. A cada una de ellas le correspon-
de una delimitación conceptual diferente.
Como acabamos de ver el problema de la denominación de los derechos básicos
y naturales del hombre ha generado cierto debate, tanto respecto a su definición
como al conten id o, al existir discrepancias acerca de su naturaleza y fundamentación.
1º) Los «derechos humanos»: Tal como hemos expuesto en el primer epígrafe de
este tema entendemos por derechos humanos aquellos derechos que poseen todos
los hombres por ser consustanciales a la naturaleza humana y por tanto todos los
seres humanos son titulares de ellos no por concesión de las normas positivas, sino
con anterioridad e independencia de ellas, por el mero hecho de ser hombres y de
participar de la naturaleza humana. PÉREZ LuÑo los define «como un conjunto de
facultades e instituciones que, en cada momento histórico, concretan las exigencias
de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas
positivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional». Así
entendidos, los derechos humanos poseen una insoslayable dimensión deontológica.
Se trata de aquel las facultades inherentes a la persona, previas al derecho positivo,
que deben ser reconocidas y garantizadas por el Estado. En su reconocimiento y
garantía el propio Estado se legitima como auténtico Estado de Derecho.
2°) Los «derechos fundamentales»: Cuando los derechos humanos, ya consolida-
dos en el pensamiento filosófico del racionalismo y reconocidos en las primeras
Declaraciones, se incorporan a las legisl aciones estatales, aparecen los «derechos fun-
damentales», los cuales son entendidos como aquellos derechos humanos legaliza-
dos, positivizados en las constituciones nacionales. Ellos constituyen un sector, sin
duda el más importante, de los ordenamientos jurídicos positivos democráticos, de
modo que, dada su función fundamen tadora del orden jurídico de los Estados de
Derecho, sería preferible denominarlos «derechos constitucionales fundamentales».
Pero, así entendidos, sólo protegen a los súbditos de los Estados que los han lega-
lizado, y no coinciden en su extensión con los «derechos humanos fundamentales»
de los que son titulares todos los seres humanos. Esta concepción de los derechos fun-
damentales sólo tiene cabida desde un una postura legalista, si bien algunos defen-
sores de ésta, como PECES BARBA, distinguen los que denominan «derechos funda-
mentales» (que son aquel los derechos ya reconocidos por la legislación interna) de
los «derechos humanos» (considerados corno valores deseables pero sin valor jurídi-
co alguno, cayendo así en una posición claramente dualista.
145
En cualquier caso, sea cual fuere la concepción que se tenga de la fundamenta-

ción de los derechos humanos, según la opinión mayoritaria en la doctrina actual, se
entiende que /os derechos fundamentales son aquellos derechos humanos que han
sido legalizados en Jos ordenamientos estatales o en la legislación internacional.
3.2. La recepción de los Derechos Humanos en los Ordenamientos Jurídicos
Pero ¿qué proceso ha seguido la incorporación de los derechos humanos para

transformarse en derechos fundamentales al reconocerse en a las legislaciones nacio-
nales? Siguiendo el amplio y magnífico estudio sobre la positivación de los derechos
fundamentales que ha realizado el profesor PÉREZ LuÑo, en su obra Derechos Huma-
nos, Estado de Derecho y Constitución, observaremos que, aunque han existido dife-
rentes instancias con capacidad para formalizar derechos y libertades, es, sin duda, la
Constitución el medio específico más adecuado para reconocer y garantizar los dere-
chos humanos.
La primera Constitución a la que hemos de referirnos es la de los Estados Unidos
de 1787 en la que no aparecen referencias a los derechos humanos, salvo una breve
alusión al «Habeas Corpus», en la sección novena del artículo primero. Fueron, sin
embargo las diez primeras enmiendas de 1791 las que constituyeron la auténtica
Carta de Derechos de los Estados Unidos, que suponen un auténtico reconocimiento
de derechos fundamentales para los ciudadanos norteamericanos.
En el continente europeo fue la constitución revolucionaria francesa de 1791 la
primera que recogió en su preámbulo los derechos y libertades de la Declaración de
1789. Y la constitución francesa de 1814 recogió, por primera vez en el articulado,
los derechos fundamentales. Con ello los derechos humanos adquieren un «Status»
jurídico de derechos positivos, convirtiéndose en derechos públicos de los ciudada-
nos, es decir en derechos fundamentales .
A partir de entonces las constituciones han sido el medio más generalizado y efi-
caz de positivación de los derechos humanos. Ya en el siglo XIX es la constitución
Española de 1812, la llamada Constitución de Cádiz, uno de los textos más impor-
tantes hasta el punto de que alcanzó gran difusión fuera de nuestras fronteras.
Entre las constituciones que incorporan los derechos fundamentales se encuentra
también la constitución belga de 1831 , revisada en varias ocasiones hasta nuestros
días. Y otro texto constitucional que merece citarse en relación con los derechos
humanos es la constitución francesa de 1848. Esta constitución junto a la tradición
liberal de ca rácter individualista, representa los va lores sociales que proceden de la
influencia del socialismo y del emergente catolicismo social preludiando ya el esta-
do social de derecho.
El siglo XX se caracteriza por la consolidación de los derechos económicos, socia-
les y culturales que, au nque tímidamente, se habían iniciado ya en el siglo XIX. En las
146
Narciso M artínez Morán
constituciones de principios del siglo XX se produce una integración de los derechos

civiles y políticos con los económicos, sociales y culturales. Son ejemplo de ello la
constitución mejicana de 1917 y la constitución de Weimar de 1919. En ambas se
produce un intento de conciliar los derechos de libertad con los derechos de igual-
dad y sirven de modelo para futuras constituciones como la constitución republicana
española de 1931.
A partir de las segunda guerra mundial un gran número de estados proceden a
reformar sus constituciones, casi todas con la misa estructura, con la intención de
garantizar tanto los derechos individual es, como los derechos económicos, sociales y
culturales.
Este planteamiento se apoya en la concepción de que el Estado tiene obligaciones
positivas frente a los ciudadanos tales como proporcionar trabajo, asistencia sanitaria,
educación y cultura, prestaciones por desempleo, enfermedad, vejez, etc. Se trata de
hacer real la concepción del Estado Soc ial y Democrático de Derecho. Citamos entre
ellas la constitución italiana de 1947, la Ley Fundamental de la República Federal
Alemana de 1949, heredera de la constitución de Weimar, la constitución francesa de
1958, la griega de 1975, la portuguesa de 1976, la española de 1978 o la última de
las importantes declaraciones constituc ionales de derechos en el siglo XX que es la
Human Rights Act, Ley británica de derechos fundamentales de 1998, que ha sido
modificada y actualizada con algunos cambios que han entrado en vigor el 17 de
abril de 2017 y algunos entrarán en vigor posteriormente. El objetivo fundamental,
según su preámbulo, es el de «intensificar la eficacia de los derechos y libertades
garantizados por el Convenio Europeo de Derechos Humanos».
3.3. Los Derechos Fundamentales y el Estado de Derecho
3.3. 1. La relación de los derechos fundamentales con el Estado Liberal de Dere-

cho. Podemos afirmar que cada una e las tres generaciones de derechos humanos se
corresponde con uno de los tres model os de Estado de Derecho. Así la primera gene-
ración de derechos humanos en la que aparecen, se desarrollan y se garantizan los
derechos de libertad coincide en el tiempo y se asocia siempre al Estado Liberal de
Derecho.
El Estado Liberal de Derecho es el modelo de Estado que, inspirado en las con-
cepciones iusnaturalistas del racionalismo ilustrado (LoáE, MONTESQUIEU Y RoussEAU) ,
surge tras las revoluciones de los siglos XVII y XVIII y se caracteriza por la afirmación
de la soberanía popular y el ejercicio del poder por representación,. Por otra parte, se
concibe al Estado como un Estado de Derecho con estructura democrática en el que
impera la ley, se reconocen los derechos de libertad individual y derechos poi íticos,
y se defiende la separación de los pod eres y el abstencionismo o mínima interven-
ción del Estado.
147
Es sabido que para el pensamiento liberal la principal finalidad del Estado co nsistía
en la defensa de las libertades fundamentales, por lo que éstas debían proclamarse
expresamente en las normas de mayor rango que son las Constituciones. Y desde el
principio, las constituciones liberales recogieron y reconocieron aquellos derechos
que los textos de la época denominaron «derechos humanos» o «derechos naturales».
A estos derechos que colmaron la primera etapa en el proceso de reconocimiento de
los derechos humanos, se les haya calificado como «derechos humanos de primera
generación». Nacieron como reivindicación frente al Estado y su papel es la exigencia
del respeto a la libertad individual. Son derechos propios del Estado Liberal de Dere-
cho y están inspirados en un valor moral básico que les sirve de guía: la libertad.
3.3.2. La relación de los derechos fundamentales con el Estado Social de Dere-

cho. Al Estado Social de Derecho se asocia n los derechos de segunda generación, es
decir, los económicos, sociales y culturales que se centran en garantizar el valor de
la igualdad.
A pesar de sus logros el Estado Liberal adolecía de ciertas carencias que le arras-
traron a una profunda crisis y contribuyeron a la evolución del modelo de Estado
Liberal de Derecho hacia otro modelo de Estado: el Estado Social de Derecho.
Es obvio que este modelo de Estado no surge de repente sino que se va gestando
y consolidando lentamente al mismo ritmo que va desmoronándose el Estado Liberal.
Por ello cabría decir que su origen es bastante difuso, aunque la mayoría de los auto-
rés suele situarlo entre la Constitución de We imar de 1919 y la Ley Fundamental
Bonn de 1949. Por tanto su origen puede si tuarse en el período intermedio entre las
dos Guerras Mundiales y su objetivo es la in stauración del Estado del bienestar que
garantice la igualdad de derechos de los ciudadanos. Desde entonces la mayoría de
las Constituciones democráticas del siglo XX han incorporado disposiciones con con-
tenido eminentemente social.
En efecto, el Estado Social de Derecho se caracteriza por ser un Estado distribuidor o
administrador de los derechos sociales, «Estado manager», o fuertemente intervencionis-
ta. Entre sus rasgos más destacados figuran los siguientes: el predominio de la igualdad
sobre la libertad individual, el intervencionismo económico con participación activa en
los procesos productivos y en la redistribución de la riqueza, la atención a las demandas
y derechos sociales convirtiéndose en un «Estado providencia». En esta etapa se abando-
nó la defensa de los derechos de libertad individual, pasando a defender prioritariamen-
te los derechos económicos y sociales (asistenciales) de la colectividad.
Por todo ello es obvio que la segunda generación de derechos humanos (económi-
cos, sociales y culturales) o derechos de igualdad se asocie al Estado Social de Derecho.
3.3.2. La relación de los derechos fundamentales con el Estado Constitucional. A

partir de los años 70 del sig lo XX, se produce un cambio de rumbo en las teorías sobre
la concepción del Estado, de suerte que el modelo del Estado Social de Derecho da paso
148
al llamado Estado Constitucional, expresión jurídico-política que asume y expresa las

transformaciones actuales de las sociedades democráticas. Recordemos que uno de los
dogmas fundamentales del Estado de Derecho era el de la supremacía de la ley. Pero
en las últimas décadas tal concepción se ha desvanecido hasta el punto de que la supre-
macía de la ley ha dejado su puesto a la supremacía de la Constitución.
Históricamente los derechos y los deberes constitucionales no constituían normas
dotadas de una eficacia directa equivalente a la de las restantes normas del ordena-
miento. Por tanto, los contenidos materiales de la Constitución no tenían operativi-
dad jurídica en tanto en cuanto no fueran trasladados a la ley. Sin embargo, el cons-
titucionalismo de la Europa occidental ha caminado hacia un esquema en el que el
Tribunal Constitucional tiene competencia para decidir si el legislador ha infringido,
por razones de contenido o por razones de competencia, la Constitución. La fórmu-
la política en la que la constitución en su totalidad se sitúa por encima de la ley como
fuente del derecho es la que ha dado en llamarse Estado Constitucional.
Esto supone afirmar la supremacía normativa de la Constitución sobre todas las nor-
mas del ordenamiento jurídico. En efecto, en las democracias actuales se ha experi-
mentado un giro importante, defendiendo la eficacia directa de las normas constitu-
cionales, especialmente aquellas cuyo contenido se refiere a los derechos fundamen-
tales, reconocidos y garantizados por la Constitución. Y también las actuaciones deri-
vadas de tales normas estarán sometidas al control jurisdiccional de la Constitución.
Tal es el caso del Recurso de Amparo de los derechos fundamentales ante la llamada
«jurisdicción constitucional», característica del modelo de Estado Constitucional.
En consecuencia debemos afirmar que el Estado Constitucional se presenta hoy
como la alternativa más justa, eficaz y democrática al Estado de Derecho, ya que
ahora la garantía de los derechos se hace real a través de la exigibilidad constitucio-
nal de los mismos y el control constitucional de las actuaciones de la Administración.
Por todo ello el Estado se vuelve más democrático y la justicia social más realizable.
En esta etapa surgen nuevos derechos, llamados de tercera generación, encaminados
a la defensa del valor de la solidaridad.
4. EJERCICIO Y PROTECCIÓN -DE LOS DERECHOS HUMANOS
4.1. Garantías nacionales

4.2. Garantías internacionales
Pero el sólo reconocimiento de los derechos, incluso plasmados en solemnes
declaraciones, no era suficiente si los derechos no se hacían realmente efectivos en
la práctica. ¿Quién garantizaba quien protegía el ejercicio de los derechos humanos?
En definitiva, el problema de los derechos humanos hoy no es tanto ya un proble-
ma de reconocimiento como de eficacia real de los mismos, de condiciones efectivas
para su realización, es decir, de garantías. Pero hay que tener claro que la tutela de los
149
derechos humanos se produce imperceptiblemente, en espacios de tiempo que rebasan

la vida de los individuos y se miden por generaciones enteras. Si el reconocimiento, hoy
universalmente aceptado, ha durado siglos en calar en todos los pueblos, es posible que
su protección y el establecimiento de garantías plenas dure otros tantos.
Las garantías de los derechos humanos aparecen tímidamente en el pasado y han
ido consolidándose y perfeccionándose después de un largo peregrinar histórico. Es
precisamente durante la segunda mitad del siglo XX y los años transcurridos del XXI,
especialmente a partir de la Declaración Universal de Derechos Humanos, cuando, a
través de la internacionalización, se ha hecho posible que los derechos fundamentales
se vean garantizados y no queden reducidos a pura teoría, a una ilusión quimérica.
Garantías generales: Existen en primer lugar, una serie de garantías de carácter
general, propias de toda sociedad democrática. Nos referimos a todos aquellos facto-
res que facilitan, desde las estructuras institucionales del Estado, un eficaz disfrute de
las libertades. Son las llamadas «ga rantías generales» imprescindibles para que el ejer-
cicio de los derechos fundamentales sea posible y que están integradas por los pre-
supuestos básicos de toda sociedad democrática, Podríamos afirmar que se trata de
«condictiones sine qua non», es decir, mínimas e imprescindibles, para que pueda
hablarse de efectividad de los derechos fundamentales (condiciones poi íticas, legales,
económicas,culturales ... )
Más importantes son, en la actualidad las llamadas garantías específicas o garan-
tías procedimentales. Veamos:
4.1. Garantías nacionales
Podemos afirmar que entre las garantías del ámbito estatal se cuentan todos los
procedimientos legales y jurisdiccionales establecidos por las constituciones de cada
Estado. A través de la Constitución, los Estados democráticos contemporáneos esta-
blecen normas y tribunales (ordinarios y especiales), comisiones, organismos y pro-
cedimientos que protegen y garantizan el ejercicio de los derechos fundamentales.
Veamos como ejemplo a grandes rasgos el caso español. España asumió pronto la
corriente constitucionalista protectora de los derechos humanos. Ya desde las prime-
ras constituciones liberales reconoció y protegió determinados derechos de carácter
individual a los que progresivamente se incorporaron los derechos económicos,
sociales y culturales. Y, con la entrada en vigor de la Constitución de 1978, España
se incorpora definitivamente al grupo de Estados democráticos que públicamente
establecen en su Ley Fundamental el reconocimiento expreso y asumen el compro-
miso de las garantías de los derechos humanos.
Aunque no es este el lugar de realizar un análisis procesal profundo del funciona-
miento de las diferentes garantías -lo que pertenece a un posterior momento curricu-
lar- si hemos de dejar constancia, al menos, de la existencia de algunos procedí-
150
Narciso Martínez M orá n
mientas de protección y garantía de los derechos humanos establecidos en nuestra

Constitución.
En efecto, la Constitución española establece normas específicas destinadas a la
garantía procesal de los derechos fundamentales. De acuerdo con los artículos 53 y
54, y los artículos 161 y 162, nuestro ordenamiento jurídico actual ofrece una serie
de garantías para el ejercicio de los derechos humanos que básicamente son los
siguientes:
1ª) Protección de los derechos fundamentales por los tribunales ordinarios: El
artículo 53.2 de la Constitución establece que «cualquier ciudadano podrá recabar
la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artículo 14 y la Sección pri-
mera del Capítulo segundo ante los tribunales ordinarios por un procedimiento
basado en los principios de preferencia y sumariedad ... ». Evidentemente no es este
el momento ni el lugar apropiado para analizar la legislación procesal ni de expo-
ner los procedimientos adecuados.
2ª) Protección ante el Tribunal Const itucional: La protección jurisdiccional que,
según la Constitución, puede otorgar a los ciudadanos el Tribunal Constitucional es
de dos tipos:
a) Protección directa a través del recurso de amparo (contemplado en los artículos
53.2, 161.1 b y 162.1 b). Esta segunda vía específica de protección jurisdiccional de los
derechos y libertades fundamentales presenta un carácter de subsidiariedad en relación
con la protección específica de los tribunales ordinarios, frente a las violaciones origi-
nadas por los poderes públicos. Por consiguiente sólo pueden ser recurridos en ampa-
ro, por violación de derechos fundamentales, los actos de los poderes públicos.
b) Protección jurisdiccional indirecta: el recurso de inconstitucionalidad y la cues-
tión de inconstitucionalidad: Es obvio que la tutela que proporcionan a los ciudada-
nos el recurso de inconstitucionalidad y la cuestión de inconstitucionalidad frente a
las violaciones de sus derechos es de ca rácter indirecto lo cual no debe conducirnos
a minusvalorar estas vías que en ocasiones han significado una efectiva y valiosa pro-
tección de los derechos fundamentales.
3ª) La tutela del Defensor del Pueblo: El artículo 54 de la Constitución crea la figu-
ra del Defensor del Pueblo cuya regu lación la remite a una ley orgánica. En efecto la
Ley Orgánica 3/1981 del Defensor del Pueblo, cumpliendo el mandato constitucio-
nal reguló el ámbito de actuación novedoso en el constitucionalismo español, cuyos
antecedentes podemos encontrarlos en el Ombusman escandinavo.
Tal como establece el artículo 54 de la Constitución el Defensor del Pueblo es un
«alto comisionado de las Cortes Generales para la defensa de los derechos funda-
mentales». No es por tanto un juez, ni puede resolver situaciones individuales a tra-
vés de un fallo o sentencia. Su mi sión consiste en sustituir o representar a las Cortes
Generales en el ejercicio de la vigilan cia directa de la Administración Pública, vigilar
a los poderes públi cos para que respete n los derechos humanos y cumpl an su obli-
gación de garantizarlos.
151
4.2. Garantías internacionales
Pero las garantías estatales se consideran insuficientes. No podemos olvidar que

las garantías son necesarias para proteger a los individuos del ejercicio de los dere-
chos humanos precisamente frente al Estado. Pero ¿Quién nos protegerá si es el Esta-
do el que viola los derechos de los ciudadanos o incumple su deber de protegerlos?
Es necesario que existan por encima de los propios Estados otro tipo de garantías. Se
trata de garantías de ámbito supraestatal , las cuales pueden ser de dos tipos:
1º) Garantías de ámbito supraestatal universal, o garantías de ámbito internacio-
nal universal que se atribuyen a la O.N.U . a través del Tribunal Internacional de Jus-
ticia, aunque este Tribunal rara vez se ocupa directamente de las cuestiones de dere-
chos humanos.
Hemos de tener en cuenta que la Declaración Universal de Derechos Humanos
surgió como una mera Declaración y no un Convenio o un Pacto exigible jurídica-
mente. En consecuencia la Declaración Universal en sus orígenes no tenía un valor
legal sino puramente declarativo. Por ello, ante la falta de un Órgano Judicial de
carácter internacional, el «Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos» de
1.966, estableció un Comité de Derechos Humanos, y el «Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales», -también de 1966- estableció el Comi-
té de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
Sin embargo no podemos hablar de garantías reales de los derechos dado que la
función de estos órganos se limita a la elaboración de informes no ejecutivos. Por
ello, podemos afirmar que las Naciones Unidas, que han realizado una labor esplén-
dida en el ámbito de las declaraciones y especificaciones de los derechos humanos
no han logrado crear aún un mecanismo eficaz para garantizar la realización efectiva
de los Derechos Fundamentales.
En la Conferencia de Roma de 1998 se aprobó la creación de una Corte Penal
Internacional, en vigor desde julio de 2002, para perseguir las violaciones de los dere-
chos humanos por delitos de genocidio, los crímenes de lesa humanidad y los crí-
menes de guerra.
2°) Garantías supraestatales de ámbito regional: En el área del Continente Africa-
no existe ya desde 1945 la «Liga de los Estados Árabes» con una Comisión Perma-
nente de Derechos Humanos. Y en 1981, a través de la"Carta Africana de los Dere-
chos del Hombre y de los Pueblos» se creó, por parte de la «Organización para la Uni-
dad Africana» una segunda Comisión de Derechos Humanos . Estos órganos se han
dedicado más a la causa árabe, a la defensa de la autodeterminación, que a los pro-
blemas de los derechos individuales. Pero son pasos importantes.
También en el Continente Americano existe un sistema de protección de derechos
humanos. «La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre» fue
aprobada el 2 de marzo de 1948 -incluso antes que la Decl aración Universal de Dere-
chos Humanos-. En 1959 se estableció la «Comisión lntera mericana de Derechos
152
Humanos». Y en 1969, al aprobarse la «Convención Americana sobre Derechos

Humanos», también llamada Pacto de San José de Costa Rica, se creó la «Corte lnter-
americana de Derechos Humanos», con funciones propiamente jurisdiccionales, aun-
que no entra en vigor hasta 1978, es decir, 25 años después que la europea.
Fue el Consejo de Europa el que creó, por primera vez, un mecanismo regional
internacional eficaz para la protección de los derechos humanos, no sólo porque los
Estados miembros se comprometen a asumir determinadas obligaciones, sino tam-
bién a reconocer que los individuos poseen derechos que derivan de una legislación
internacional. Y aprobó en Roma, el 4 de noviembre de 1950, la «Convención de Sal-
vaguarda de los Derechos del Hombre y las Libertades Fundamentales», que garanti-
za los derechos humanos a través de dos Órganos especialmente creados para este
fin: La Comisión y El Tribunal de Derechos Humanos. La Convención ha sido modi-
ficada por sucesivos Protocolos adicionales, el más importante de los cuales, el nº.
11, entró en vigor, precisamente el 11 de noviembre de 1.998. Este Protocolo intro-
dujo cambios sustanciales, tanto en la estructura y composición del Tribunal como en
el procedimiento, con el fin de ganar en agilidad y eficacia.
Aunque con dificultades, estos Órganos están funcionando efectivamente. Pero,
sin duda, en el proceso de instauración de garantías de los derechos humanos aún
queda un largo camino sin recorrer.
5. LÍMITES AL EJERCICIO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
Cuando hablamos de derechos humanos olvidamos, con frecuencia, que son

derechos a los que recíprocamente corresponden deberes; al menos el deber de res-
peto a idénticos derechos de los demás seres humanos. Por esta razón cabe pregun-
tarnos: ¿Tienen los derechos humanos el carácter de absolutos?
Por absoluto entendemos ilimitado. El problema que se nos plantea es el siguien-
te: ¿Puede existir algún tipo de derecho que por ninguna razón y bajo ningún con-
cepto deba ser limitado? Si esto fuera posible diríamos que tales derechos han de cali-
ficarse como absolutos.
Cuando nos referimos a los derechos humanos fundamentales puede resultar con-
tradictorio concebi rlos como limitados, puesto que al tener su raíz y fundamento en
la misma naturaleza humana, el Estado no puede desconocerlos, desoírlos o limitar-
los, por lo que deberían ser considerados como absolutos.
Esta concepción doctrinal , propia del pensamiento filosófico del siglo XVIII, se
plasmó en los documentos y declaraciones de derechos de la época, dado que, par-
tiendo de una fundamentación iusnatu ralista, cualquier restricción de los derechos
humanos resultaba «Contra natura».
En este sentido la «Declaración de Derechos del Buen Pueblo de Virginia» de
1776, en su punto XII, afirma que «la libertad de prensa es uno de los grandes baluar-
153
tes de la libertad y no puede ser restringida jamás a no ser por gobiernos despóticos».
En el artículo 4 de la «Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano» de
1789, se proclama también que «la libertad consiste en poder hacer todo lo que no
daña a los demás. Así el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene
más límites que los que aseguran a los demás miembros de la sociedad el goce de
los mismos derechos. Estos límites sólo pueden ser determinados por la ley».
Como puede verse, en estas primeras declaraciones liberales de derechos del siglo
XVIII, late la idea de que, en general, los derechos humanos pueden considerarse
como absolutos, con la única limitación, en su ejercjcio -y siempre establecida por
ley- del respeto a los derechos de los demás. Es decir, lo excepcional sería la limita-
bilidad de tales derechos. Dicho en palabras de FERNÁNDEZ-GALIANO «los Derechos
Humanos Fundamentales, en la medida en que no les alcancen las limitaciones lega-
les, son absolutos en su ejercicio; se considera, por tanto, que lo normal es ejercitar
tales derechos de manera ilimitada, siendo, en cambio, lo excepcional, las limitacio-
nes que las leyes puedan establecer al ejercicio de tales derechos».
Como hemos indicado anteriormente, esta concepción es el fruto del talante indi-
vidualista de una época dominada por el rac ionalismo y el liberalismo, con un pre-
cedente remoto en aq uel aforismo que acuñó el Derecho Romano: «qui suo iure uti-
tur neminem laedit», según el cual, el ejercicio de cualquier derecho fundamental
no reconoce límite alguno, ni siquiera el de la posible lesión de los derechos de los
demás.
No obstante, hemos de tener en cuenta que los derechos fundamentales del hom-
bre, «si bien son naturales, son a la vez históricos». Y por ello, en cuanto a su aplica-
ción y concreción , están sujetos a los procesos de la historia, lo que los hace limita-
bles, porque dentro de cada sociedad y de cada sistema jurídico, están condiciona-
dos por las exigencias d~I bien general y la coexistencia con otros derechos. Y si los
derechos humanos fund~mentales son limitables, en algún caso y por alguna razón,
no son absolutos.
Ciertamente en la actualidad, la práctica totalidad de la doctrina entiende que los
derechos humanos no son absolutos -en el sentido más puro del término- ni ilimita-
dos en su ejercicio, sino que son limitados y limitables al entrar en colisión con idén-
tico derecho (también fundamental y esencial ) de otro hombre o por razones de trans-
cendencia para la convivencia de los ciudadanos. En efecto, aunque no en la misma
medida que otros derechos, cualquier facultad que derive de la dignidad intrínseca
humana, al ser definida como derecho por un ordenamiento jurídico positivo, qyeda
sometida a determinados límites. Pero ¿a qué limites estamos refiriéndonos:
5.1. Límites intrínsecos: Son aquellos que se derivan de la propia naturaleza de

los derechos. Cada derecho fundamental protege un determinado valor de la perso-
na y sólo se justifica en la medida en que su ejercicio se realice con la específica
orientación teleológica que persiguen. Ejercer un derecho más allá de su específica
154
finalidad no es ya usar el derecho sino abusar del mismo. Precisamente sobre esta
base se ha apoyado la teoría, elaborada en el siglo XX, del «abuso del derecho» que
se opone a la concepción individualista de los derechos. Aunque esta teoría es pro-
pia del derecho positivo, sin duda es también aplicable a los derechos humanos.
5.2. Límites extrínsecos: Son aquellos que provienen de instancias externas al

propio derecho y actúan como limitación a su ejercicio. Entre ellos cabe destacar: los
derechos fundamentales de los demás, la moral, el orden público y el bien común.
1°) Los derechos de los demás constituyen el primer limite de los derechos huma-
nos, dado que todo derecho se mueve siempre dentro de un contexto social dentro
del cual deben ejercitarse los derechos subjetivos. En consecuencia, la presencia en
el grupo de otros sujetos con idénticos derechos que el titular, impone necesaria-
mente unos límites a la actuación, de éste. Es decir que mis derechos terminan allí
donde comienza el derecho de otro, de igual condición que el mío. Este límite es
absolutamente lógico pero, en ocasiones, se ve refrendado también por textos cons-
titucionales. Por ejemplo, en el artículo 20 de nuestra Constitución, una vez recono-
cido el derecho a la libertad de difusión del pensamiento, la libertad de cátedra y
algunos otros, se establece que «estas libertades tienen su límite en el respeto a los
derechos reconocidos en este Título .. .y, especialmente en el derecho al honor, a la
intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia».
2°) Las prescripciones de la moral constituyen el segundo límite al ejercicio de los
derechos humanos. Evidentemente no nos referimos a una moral concreta, expresa-
da en códigos como pueden ser las morales de cualquier religión como la cristiana o
la musulmana. Aquí nos referimos a la moral social que es el conjunto de valores éti-
cos reconocidos y aceptados como vigentes en una sociedad. Os obvio que cada
grupo considera unas conductas como éticamente positivas y entiende otras como
reprobables por todo el colectivo. Pero esta moral no es la misma en todas las socie-
dades y tiene un acusado componente histórico, de manera que sus postulados pue-
den variar, incluso dentro del mismo grupo, al compás de los cambios operados en
él. Pues bien, cuando el ejercicio de un derecho fundamental lesione esta moral
social se entiende que dicha moral constituye un límite al ejercicio de tal derecho.
3°) El orden público se considera también como uno de los límites al ejercicio de
los derechos humanos. Pero el orden público al que nos referimos es un concepto
jurídico, por lo que no puede limitarse -como afirma RECASÉNS SICHES- al puro orden
callejero, es decir, a la mera ausencia de perturbaciones materiales, tales como albo-
rotos, algaradas, motines, sediciones o ausencia de desórdenes. Se trata de un con-
cepto mucho más amplio. Según FERNÁNDEZ-GALIANO el orden público es todo eso
pero no sólo eso sino también una serie de factores cuya ausencia haría imposible
una convivencia aceptable: el respeto por la legalidad, la limitación de las esferas de
poder, la existencia de una seguridad jurídica, ... De acuerdo con todo ello define el
orden público como» el conjunto de condiciones de la vida de convivencia que
155
hacen posible que los individuos y los grupos puedan alcanzar y desarrollar sus fines
peculiares en un ambiente de seguridad y paz social».
Entendido así el orden público parece evidente que debe constituir un límite al
ejercicio de los derechos y libertades fundamentales.
4°) El bien común o bienestar general -como prefiere denominarlo RECASÉNS
S1 CHES- constituye un cuarto límite al ejercici o de los derechos humanos. Como en el
caso del orden público, el bien común también hace referencia a algo colectivo,
social, «común».
El bien común se integra por un conjunto de circunstancia, condiciones y reali-
dades fácticas . Podemos decir que una sociedad se halla pres idida por el bien común
cuando en ella se da una buena administración de justicia, una adecuada red de trans-
portes, una asistencia sanitaria suficiente e igual para todos, un eficaz sistema educa-
tivo y amplios servicios sociales y culturales.
La definición más perfecta, aunque breve, qu izá sea la aportada por JUAN XXIII en
su encíclica Pacem in terris al afirmar que el orden público es el «conjunto de con-
dic iones sociales que permiten a los c iudada nos el desarrollo expedito y pleno de su
propia perfección». Contemplado el orden público desde esta definición se com-
prende perfectamente que pueda constituir un límite al ejercicio de los derechos
cuando con tal ejercicio se impida o se dificu lte a los ciudadanos el pleno desarrollo
de sus potencialidades.
Creemos, además, que los individuos no pueden desentenderse del bien común
ni contravenirlo, apelando al ejercicio de sus derechos personales, puesto que de los
bienes comunes o colectivos también se ben efic ian, a nivel individual, cada uno de
los miembros del colectivo.
156
Se puede completar y profundizar en las diferentes cuestiones planteadas en este capí-

tulo en la bibliografía reseñada a continuación:
ARA PINILLA l. Las transformaciones de los Derechos Humanos, Ed. Tecnos, Madrid, 1990
CASTÁN ToBEÑAS, J., Los Derechos del Hombre con texto actualizado y notas de Mª LUISA
MARÍN CASTÁN), 3ª Ed . Reus, Madrid, 1985.
DE CASTRO CID, B., Los derechos económicos, sociales y culturales. Análisis a la luz de la
teoría de los derechos humanos, Secretari ado de publicaciones de la Universidad de
León, 1993.
DE CASTRO CID, B., El reconocimiento de los Derechos Humanos, Ed. Tecnos, Madrid 1982.
DE CASTRO CID, B., (Coord .) Introducción al Estudio de los Derechos Humanos, Ed. Uni-
MARCOS DEL CANO, A.M .ª, (Coord .), Derechos Humanos y Trabajo social, Ed . UNIVERSITAS,
Madrid, 2014.
MARTÍNEZ MORÁN, Narciso, «LOS Derechos de Libertad», en DE CASTRO CID, B., (Coo rd.) Pro-
blemas básicos de Filosofía del Derecho: Desarrollo sistemático, Ed. Universitas, 3ª
edición, 3ª reimpresión, Madrid, 2005, pgs. 239-262 .
MARTÍNEZ MORÁN, Narciso, «Naturaleza y caracteres de los derechos humanos» (Tama.7);
«Reconocimiento y Protección estatal» (Tema 11); «Reconocimiento y protección
supraestatal»; «Reconocimiento y protección internacional»; en DE CASTRO CID, B.,
(Coord.) Introducción al Estudio de los Derechos Humanos, Ed. Universitas, Madrid,
2003.
PÉREZ LuÑo, A. E, Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución, 10ª Ed. Tecnos,
Madrid 201 O.
TRUYOL Y SERRA A., Los Derechos Humanos, Ed . Tecnos, Madrid , 1968.
1. ¿Que entendemos por derechos humanos?

2. Explica la fundamentación iusnatu ra li sta de los derechos humanos.
3. Razona la fundamentación positivi sta-legalista de los derechos humanos.
4. ¿Tiene sentido hablar de derechos morales? Razona la respuesta.
5. ¿Qué entendemos por derecbos fund amentales? ¿En qué se diferencian de los dere-
chos humanos?
6. ¿Qué relación existe entre los derechos fundamentales y el Estado Liberal?
7. Cual es la relación de los derechos fu ndamentales con el Estado Social de Derecho.
8. ¿Cuáles son las principales vías que ofrece el ordenamiento jurídico español para la
protección de los derechos fundamentales?
9. Explica brevemente cómo se protegen los derechos fundamentales en el ámbito
supranacional.
10. ¿Tiene límites el ejercicio de los derechos humanos? ¿Cuáles?
11. Explica por qué el orden público constituye un límite al ejercicio de los derechos
humanos.
157
TEMA
,
11.
Etica y Deontología profesional
Objeti vo general
Tres son los objetivos del presente tema. El primero exponer y razonar cómo entre la
Ética y el Derecho existen otras normas que rigen en el ámbito profesional. Tales normas
constituyen los llamados Códigos Deontol ógicos. El segundo es analizar las normas deon-
tológicas para conocer su naturaleza, su origen, su obligatoriedad y su transcendencia. Y
el tercero analizar la repercusión y la operatividad que las normas deontológicas tienen en
la profesión del criminólogo.
Sumario
1. Ética y moral.
2. Ética Privada y Ética Pública.
3. Ética Profesional.
4. El Concepto de Deontología.
4.1. Qué entendemos por Deonto logía?
4.2 . La codificación de las normas deontológicas.
4.3 . La obligatoriedad de las normas deontológicas.
5. Código Deontológico del Criminól ogo.
159
Resumen
Entendemos por Moral el conjunto de normas que regulan directamente nuestras con-
ductas orientando los comportamientos hacia lo bueno o lo malo en el ámbito individual.
La Ética, sin embargo, es una reflexión filosófica sobre la Moral. Y si ambos conceptos los
referimos a las acciones relacionadas con la vida púb lica tendremos la Moral Pública (que
regula las acciones buenas o malas en el ámbito de lo público y la Ética Púbica que es una
reflexión sobre las normas y las acciones de la Mora l Pública. Cuando la normatividad se
refiere a las conductas realizadas en el campo de una profesión estamos ante la Deonto-
logía Profesional, mientras que cuando nos referimos a la reflexión filosófica sobre los
comportamientos y las normas deontológicas estamos en el campo de la Ética Profesional.
Pero la Deontología Profesional puede contemplarse desde tres puntos de vista diferentes:
• Deontología Profesional como Ética Aplicada que investiga los deberes morales.
• Deontología como Moral Corporativa: moral positiva de los grupos profesionales.
• Deontología como Derecho: exigible ju rídicamente.
La Deontología Profesional es necesaria y es útil que sus normas se plasmen en
Códigos Deontológicos porque permiten a los profesionales el conocimiento y
autorregulación de sus deberes éticos, po r cuyo incumplimiento pod rá n ser san-
cionados.
Las normas deontológicas recogidas en Códigos, Estatutos o Reglamentos, no sólo
obligan éticamente sino que el Derecho las ha hecho suyas y obligan jurídicamente.
Por todo ello sería absolutamente necesario que en la educación, especialmente en la
enseñanza universitaria, se explicara una disciplina de Ética o Deontología Profesional.
La Deontología como Ética aplicada es común para cada profesión. Sin embargo
sus normas pueden explicitarse en Códigos diferentes en función de las culturas,
los países o los Colegios Profesionales en los que se ejerza la profesión.
Existen una serie de principios deonto lógicos comunes a todas las profesiones
como el principio de beneficencia (y de no maleficencia), el principio de autono-
mía y el principio de justicia. También puede hablarse de los principios de probi-
dad, desinterés y decoro.
La mayoría de las profesiones relacionad as con el Derecho (abogados, registradores,
notarios, jueces) tienen normas deontológicas establecidas en diferentes Códigos.
También los criminólogos están sometidos a normas deontológicas de carácter profe-

sional. Sin embargo, por tratarse de una disciplina joven, los Colegios Profesionales de los
criminólogos están en período de constitución y luego tendrán que elaborar sus propios
códigos deontológicos de los que aún se carece. Di ríamos que es esta una asignatura pen-
diente que se halla en período de formación.
1. ÉTICA Y MORAL
La conducta (actos conscientes y libres) de los seres humanos está regulada por
diferentes sistemas normativos entre los que destacan el Derecho y la Moral.
Aunque habitualmente los términos Éti ca y Moral suelen utilizarse indistinta-
mente para expresar la misma realidad su significado, como veremos, es diferen-
160
Narci so Ma rtínez Morán
te. A esta inicial confusión contribuye precisamente el análisis etimológico de los

dos términos:
Ética proviene del griego «ethos» (ij8o<;), que tiene dos significaciones: Carácter y
hábito. La palabra carácter se refiere al modo de ser y actuar humano, mientras que
hábito significa la regularidad de actuación instaurada en un individuo por la repeti-
ción de actos iguales realizados en las mi smas circunstancias. Y el conjunto de hábi-
tos arraigados en una persona viene a configurar en gran medida su carácter. Si nos
fijamos atentamente veremos que, en la raíz de ambas significaciones está presente
lo que habitualmente entendemos por costumbre.
Moral proviene del término latino «mOs» que, en español se traduce literalmente por
costumbre. Vemos, por tanto, que tanto el término griego ethos como el término latino
mas participan de la misma significación: costumbre. Esto es lo que, por un lado, nos
permite utilizar Ética y Moral indistintamente, generando una cierta confusión. Sin
embargo, desde otra perspectiva, en el ámbito académico su significación es diferente.
Por Moral se entiende el conjunto de reglas que se aplican en la vida cotidiana y
todos los ciudadanos las utilizan cont inuamente. Estas normas guían a cada indivi-
duo, orientando sus acciones y sus juicios sobre lo que es moral o inmoral, correcto
o incorrecto, bueno o malo y busca la fel icidad.
Según ESPERANZA GUISAN entendemos por Moral el conjunto de «Códigos, costum-
bres, máximas, consejos, advertencias, prohibiciones y exhortaciones» que de mane-
ra tácita o expresa imperan en una sociedad. Por tanto cuando hablamos de moral
nos referimos a normas que regulan directamente nuestras conductas orientando los
comportamientos hacia lo bueno o lo malo en el ámbito individual.
La Ética, sin embargo, es una reflexión filosófica sobre la moral. Es un conjunto de
conocimientos derivados de la investigaci ón de la conducta humana al tratar de expli-
car las reglas morales de manera racional , científica y teóricamente fundamentada.
Lo cual quiere decir que la Moral se sitúa en el plano de la praxis, regulando las
conductas concretas de los seres humanos y estableciendo lo que debe hacerse por-
que es bueno, mientras que la Ética abandona el terreno de la praxis para situarse en
el plano superior de la reflexión filosófica, preguntándose por qué algo es bueno y,
por consiguiente, debe hacerse. De este modo la Ética se convierte en una reflexión
filosófica sobre la Moral. Ya Sócrates (S. V a. C.) definía la Ética como saber del bien
para obrar el bien.
Podríamos afirmar, por tanto, que la Ética es una filosófica que pretende funda-
mentar las normas morales dando razones de por qué son buenos o malos los actos
regulados por la moral, por qué debemos hacerlos; se ocupa del estudio de la mora-
1idad de las conductas así como de los fines y valores de las acciones; es una refle-
xión sobre la felicidad, las virtudes, el bi en moral, el deber moral, la conciencia, la
decisión, etc.
Pero lo cierto es que, en el lenguaje habitual, ambos términos (Ética y Moral) sue-
len utilizarse indistintamente, entendien do que la Moral (o la Ética) consiste en un
161
código de normas, tácitas o expresas, que regulan los actos internos o inmanentes, de
los individuos. Responde a los interrogantes ¿qué es lo bueno?, ¿qué debo hacer? y
prescribe la realización de lo que es bueno.
2. ÉTICA PRIVADA Y ÉTICA PÚBLICA
Cuanto acabamos de decir en el epígrafe anterior se refiere fundamentalmente a

la Moral y a la Ética Privada. Pero con frecuencia escuchamos o leemos debates sobre
la distinción entre dos ámbitos de la Moral y la Ética: la que sitúa en el centro de sus
reflexiones normativas el interés público o el bien común, que es propio de las insti-
tuciones públicas y aquella que se configura en torno a los comportamientos y las
reflexiones sobre la normativa que regula el interés individual, los bienes privados, la
felicidad personal.
Cabe preguntarse sin embargo si estas dos esferas son radicalmente diferentes o
tienen zonas de coincidencia, si exite algún punto de conexión entre el interés públi-
co y el privado. Al margen del debate sobre la existencia de una Ética Pública enfren-
tada a una Ética Privada, entiendo que para toda persona los valores son los mismos
con independencia del contexto en que realice sus conductas, por lo que su com-
portamiento debe ser ético tanto en el contexto público como en el privado. Más aún,
una persona no puede ser ética en su vida privada y no ética (o corrupta) en la públi-
ca, pues, en definitiva la Ética Privada y la Ética Pública, así como las acciones mora-
les forman parte de un mismo todo que es la persona.
Por otra parte, hay que tener en cuenta que ni la Moral ni la Ética Privada se limi-
tan a las normas que regulan la actividad estrictamente privada, sino que todos aque-
llos individuos que requieran un bien o servicio público deben observar un compor-
tamiento conforme con los valores y principios que forman parte de la Ética Pública.
Sus conductas alcanzan una dimensión públ ica, en tanto que interactúan en la socie-
dad y participan de los bines públicos.
Podríamos afirmar, por tanto, que la Moral Pública regula los actos que tienen una
dimensión social pública, bien sean realizados por servidores públicos o por ciudada-
nos particulares, cuando su conducta tiene, en alguna medida, una dimensión pública.
Y, si existe una Moral Pública es obvio que paralelamente se haya configurado una
Ética Pública que realiza una reflexión sobre las conductas y las normas de la Moral
Pública: por qué es buena o mala una conducta en el ámbito de lo público y por qué
los ciudadanos, o los servidores públicos o las instituciones públicas deben realizar
estas conductas y no otras.
Lord Nolan, en su famoso informe emitido en 1994, que es un referente mundial para
cualquier sociedad interesada por la ética de sus políticos y funcionarios, entiende la Ética
Pública como «la «elegancia» en el cumplimiento del deber, afirmando que hay cosas
legales que, sin embargo, no se deben hacer por puro sentido común y por decoro».
162
Pero ¿a qué Ética nos referimos? Si concebimos la Ética como el conjunto de prin-
cipios y normas morales que regulan las actividades humanas de acuerdo con la recta
razón , estamos refiriéndonos a los aspectos íntimos de la personalidad. Pero, si nos
referimos a los aspectos sociales y públicos de las conductas humanas, nos encontra-
mos ante la Ética Pública.
«Resulta realmente difícil -afirma RODRÍGUEZ ARANA- distinguir entre ambos aspec-
tos de la vida humana (individual y soci al) debido a las constantes injerencias de una
en otra dimensión» . Lo mismo puede decirse de la diferencia entre Ética Pública y Pri-
vada referida a la actividad de los servidores públicos. «Es realmente difícil -sigue
diciendo RODRÍGUEZ ARANA- concebir un intento de moralización de la vida pública
ajeno al resurgimiento de dichos valores en la sociedad en general y en las personas
que la componen en particular».
En efecto, es difícil que los servidores públicos que no tienen interiorizados y asu-
midos valores éticos, tanto privados como sociales, puedan llevarlos a la práctica en
el ejercicio de la función pública. Pues la Ética del servicio público inevitablemente
está afectada y condicionada no sólo por los valores individuales sino también por los
valores sociales y aquellos considerados propios de las distintas culturas.
El funcionario público no puede olvidar que, si quiere que sus actuaciones sean
éticas deben estar presididas por determinados valores, teniendo siempre claro que
«ser ético es deseo de ser ético y el deseo de ser ético se demuestra actuando ética-
mente» tanto en lo privado como en lo público.
Si tomamos en consideración cualquiera de los códigos éticos y deontológicos de
los Funcionarios Públicos de los países de nuestro entorno y, en general de todos los
Estados Democráticos de Derecho, veremos que, todos ellos, con pequeñas variantes,
realizan una amplia enumeración de valores y principios de actuación para los funcio-
narios públicos. Pero hay que advertir que la mayoría de los recientes códigos de Ética
Pública están inspirados en los siete valores, principios y criterios establecidos en el
informe Nolan que, como él mismo afirma, sintetizan todo un código de Ética Pública:.
Altruismo o capacidad de asumir el interés público; integridad; objetividad; responsa-
bilidad; transparencia; honestidad; liderazgo o capacidad de decisión.
3. ÉTICA PROFESIONAL
En los dos epígrafes anteriores hemos expuesto los ·conceptos de Ética y Moral,
Ética Pública y Moral Pública, entendiendo como Moral el conjunto de normas que
regulan las conductas tanto individuales como públicas y Por Ética la reflexión filo-
sófica sobre los contenidos de la Moral.
En el presente epígrafe y en el siguiente analizaremos la Ética Profesional y la
Moral Profesional o Deontología. Con ambos conceptos podemos establecer el
mismo paralelismo: Expondremos en el epígrafe siguiente que la Deontología con-
163
I NTRO DUCCIÓN A LA T EORÍA DEL D ERECHO
siste en un conjunto de normas morales que regulan , mediante Códigos Deontológi-

cos las conductas morales realizadas en el ámb ito de una profesión.
Sin embargo la Ética Profesional es la di sciplina que reflexiona sobre las normas
morales y los comportamientos profesionales establecidos en los Códigos Deontoló-
gicos. Y, como toda disciplina que reflexion a sobre reglas que regulan la praxis huma-
na (la conducta humana), podemos afirmar que se encuentra incluida dentro de lo
que llamamos Ética Aplicada .
Todo profesional, además de poseer unos conocimientos técnicos y estar obliga-
do por determinas normas jurídicas en el desempeño de su profesión debe someter-
se a normas que garanticen su honor, su responsabilidad, su integridad, su honesti-
dad, su dignidad en el ámbito personal y en todo aquello que afecta a su profesión
en relación con la empresa o colectivo al que representa.
La Ética Profesional , por tanto, no impone conductas coactivas sino que impli-
ca el análisis y la reflexión sobre los prin cip ios y las reglas que constituyen los
pilares de la moralidad en el ejercicio de la actividad profesional. Es decir, desde
la Ética Profesional se reflexionará y se ana lizará aquello que es bueno y deseable
para una profesión y, por tanto debe realizarse. Es desde la Deontología concreta-
da en Códigos Deontológicos desde donde se exigirán los comportamientos mora-
les reglados .
En todas las profesiones puede establecerse una Ética Profesional cuya finalidad
es dar a conocer cómo deben realizarse las conductas de la actividad concreta de
que se trate, para que se cumplan unos principios éti cos, sin generar daños a ter-
ceros, ni perseguir exclusivamente el propi o beneficio de quien ejerce la profesión.
Y entre los principios comunes a todas las profesiones de la Ética Profesional pode-
mos citar: el principio de no-maleficencia; el principio de beneficencia; el de auto-
nomía; el de justicia; y los principios de obj eti v idad, transparencia, honestidad, res-
ponsabilidad, eficiencia, solidaridad, equi dad, confidencialidad . Todos estos prin-
cipio pretenden asegurar que los profesionales (abogados, notarios, registradores,
jueces, médicos, periodista, empresarios .. .) desempeñen su actividad de manera
responsable y honesta.
Hemos de resaltar también que para el desempeño de algunas profesiones se
exige al profesional que se comprometa de una manera pública realizando un jura-
mento. Es el caso de los gobernantes y de aquellos funcionarios públicos que deben
prestar juramento sobre la Constitución -algunos lo hacen, además, voluntariamente
sobre la Biblia- comprometiendo de manera especial su compromiso moral para el
desempeño del correspondiente cargo públi co.
En todo caso quienes no cumplen las reglas de la Ética Profesional reciben san-
ciones bien de los clientes, de la sociedad, de las autoridades, o de los Comités de
Ética establecidos por los Colegios Profesional es para vel ar por el cumplimiento de
las normas establecidas en los Códigos Deonto lógicos
164
Narciso Ma rtínez Morán
4. EL CONCEPTO DE DEONTOLOGÍA
4.1. Qué entendemos por Deontología?
4.1. 1. Deontología: Este vocablo procede del griego «deon» que significa «debi-
do» y «lagos» que es igual a ciencia o tratado. Desde esta perspectiva terminológica
Deontología sería la ciencia o tratado de los deberes.
Parece que la primera utilización del término Deontología se atribuye a Jeremy
Bentham, quien, en 1834, escribió una obra titulada «Deontology ar the Science of
Morality» (Deontología o la ciencia de la moralidad). En ella Bentham nos presenta
la Deontología como una rama de la ética entendiendo que el objeto de esta son los
deberes y las normas morales. Pero tanto los deberes como las normas morales, en
cuanto que son objeto de la Ética, deben entenderse en sentido amplio dado que
comprenden todas las conductas humanas calificables como morales.
Sin embargo la Deontología sería una rama particular d~ la Ética referida al estu-
dio de los deberes y las obligaciones morales que tienen las personas en el ejercicio
de una profesión concreta, excluyendo, por tanto, todas aquellas conductas morales
que no pertenezcan al ámbito estri cto de la profesión de que se trate en cada caso.
De aquí que, al hablar de Deontología se abra un amplio abanico que nos permite
hablar de deontologías, referidas en cada caso a los deberes de conducta exigidos en
un campo profesional específico (cada profesión tiene su propia deontología).
Así entendida la Deontología podría definirse como una teoría de los deberes pro-
fesionales y que algunos han denominado Axiología Profesional, denominación que
considero poco afortunada puesto que la Axiología es el tratado de los valores mien-
tras que la Deontología es el tratado de los deberes, y valores y deberes no son tér-
minos identificables ya que los valores pertenecen al ámbito del «ser» y los deberes
al ámbito de la «acción».
Hay que tener en cuenta, sin embargo, que el concepto de Deontología, aunque
es un concepto relativamente joven, ha ido evolucionando y, en la actualidad, no
tiene el mismo sentido que en sus inicios. De acuerdo con RooRíGuEz-TouBES podrí-
amos contemplar tres acepciones o sentidos de la Deontología:
Primer sentido: DeontologTa Profesional como Ética Aplicada. Un primer senti-
do de la Deontología lo encontramos en la concepción original sostenida por Ben-
tham donde la Deontología Profesion al sería una con~epción de la Ética normativa
que investiga los deberes morales de la conducta en el ejercicio de una profesión.
La Deontología Profesional es por tanto una Ética Aplicada que investiga las nor-
mas morales que afectan particularm ente a los miembros de una profesión, y lo
hace guiándose por la razón práctica. Y por Ética debe entenderse la Filosofía
Moral, el uso de la razón práctica para alcanzar un conocimiento fundado y fiable
sobre lo bueno y lo malo en general. Desde esta perspectiva la Deontología se ocu-
paría de los deberes morales que pueden reconocerse racionalmente, es decir, se
165
I NTRO DUCCIÓN A LA T EOR ÍA DEL DERECHO
trataría de una moral ideal, que se identificaría con lo que algunos entienden como
Ética Profesional.
Segundo sentido: Pero, como decíamos, el concepto de Deontología ha evolu-
cionado y, en la actualidad existe un nuevo modo de entender la Deontología Pro-
fesional. Según esta nueva concepción, que me parece mucho más acertada, se
entiende por Deontología P~ofesional el co njunto de normas de carácter prescripti-
vo, adoptadas para el ejercicio de una profesión según el punto de vista de quienes
la practican . Por consiguiente, en esta segunda concepción, no cuenta tanto la
investigación filosófica sobre lo que es bueno o malo sino los criterios comunes
sobre los deberes morales específicos que los profesionales creen tener y por los
cuales han de responder ante sus colegas y ante el resto de la sociedad . En este caso
la Deontología Profesional se confía a la op inión de los propios profesionales, plas-
mada en Códigos Deontológicos o de buenas prácticas aprobados por los propios
Colegios y Profesionales. A la Deontología Profesional , entendida en este segundo
sentido, la denomina RooRíG uEz-TouBES moral corporativa o moral social, que
sigue siendo un tratado sobre los deberes morales, pero confiado, en este caso, no
a la Ética filosófica, fuente de la moral racio nal y crítica, sino a la moral positiva de
los grupos profesionales.
Tercer sentido: Aún existe un tercer modo de entender la Deontología Profe-
sional: /a Deontología como Derecho. En efecto, los Códigos Deontológicos, que
comienzan siendo una reflexión ética de algunos profesionales sobre las respon-
sabilidades inherentes a los actos de su actividad profesional, termin an finalmen-
te concretándose en un acuerdo corporati vo sobre los deberes exigibles a todos
los integrantes de la profesión y, de modo natural, estos deberes acaban siendo
exigibles no sólo socialmente sino tambi én j urídicamente, como veremos más
adelante.
4.1.2. Ética Profesional y Deontología: De lo anteriormente dicho se deduce que

no debemos confundir Ética Profesional con Deontología Profesional , pues, aunque,
con frecuencia, estos términos suelen utilizarse como sinónimos en realidad no lo
son. La Ética Profesional es una disciplina que reflexiona sobre los principios morales
y los contenidos normativos de cada colecti vo profesional , o lo que es lo mismo, su
objeto de estudio es la Deontología Profesi onal , mientras que cuando hablamos de
Deontología Profesional estamos refiriéndo nos al «conjunto de normas vinculantes
para un colectivo profesional». Veamos sintetizadas en un cuadro sus principales dife-
rencias.
166
Ética Profesional Deontología Profesional

- Su objeto es el estudio, la fundamentación - Su objeto es establecer el deber o
del bien o lo bueno en el ámbito de cada los deberes profesionales concretos en
profesión cada profesión
- La Ética es independiente de las - Se encuentra recogida en un
normas y regulaciones deontológicas conjunto de normas, de carácter
concretas. No la encontramos recog ida prescriptivo, que dan lugar a los
en normas ni en códigos. No las «Códigos Deontológicos» orientados
necesita para su fundamentación y al ejercicio de una profesión
desarrollo sino que las dirige e inspira
pues se refiere básicamente a los
principios que inspiran la concien cia
individual de los profesionales.
- No es exigible a los profesionales de - Tales normas y códigos son aprobadas
cada colectivo (abogados, notari os, por los profesionales de cada colectivo
médicos, periodistas .... ) a no ser que (abogados, notarios, médicos,
se establezca como discipli na periodistas.... ) y le son exigibles
académica en la formación de
la diferentes profesiones
- Es considerada como una parte de la - Por su carácter normativo se ubica
Ética Aplicada entre la Moral y el Derecho
4. 1.3. ¿Deontología o deontologías ?: Si nos fijamos en el amplio panorama de las

diferentes profesiones y sus diversas regulaciones deontológicas, pudiera parecer que
existe una pluralidad de deontologías aunque, en realidad la Deontología Profesional
es común para cada profesión pudiendo existir diferentes regulaciones de la misma.
Lo que sucede por tanto es la existencia de una Deontología común y múltiples
Códigos Deontológicos en cuanto que los códigos son la explicitación de las normas
concretas de la Deontología, adaptadas y aplicadas a las profesiones concretas en
lugares y circunstancias diferentes. Es en este sentido en el que puede hablarse de de
deontología profesional periodística, deontología profesional médica, deontología
profesional de los abogados, deontología profesional del criminólogo, etc.
4. 1.4. Deontología y Códigos Deontológicos: En definitiva no debemos confun-

dir la Deontología con los Códigos Deontológicos. La Deontología tiene un carácter
más amplio, afecta a toda una profesión (los abogados, los médicos, los periodistas),
mientras que los Códigos Deontológicos son la aplicación de la Deontología a un
colectivo concreto dentro de una profesión; es decir, regulan las normas deontológi-
cas relativas al «deber», de los miembros de una determinada profesión, en un lugar
determinado. Así, mientras se habla de la Deontología Profesional de los abogados,
pueden establecerse Códigos Deontológicos diferentes para los abogados de Europa,
167
INTRODUCCIÓN A LA TEORÍA DEL DERECH O
o para la abogacía española, o francesa, o italiana, incluso pueden existir Códigos

Deontológicos distintos para los diferentes Colegios de abogados: Código deontoló-
gico de los abogado de Guipúzcoa, Código Deontológico de los abogados de Cata-
luña, de Andalucía o de Madrid
Los Códigos deontológicos se aprueban por los miembros de los Colegios Profe-
sionales y éstos son los enca~gados de velar por el cumplimiento de las normas esta-
blecidas en los Códigos Deontológicos de las distintas profesiones
4.2. La codificación de las normas deontológicas
En realidad desde muy antiguo han existido códigos deontológicos, es decir, algún
tipo de normas éticas que los profesionales han tenido como pauta de su conducta en
el ejercicio profesional. Recordemos por ejemplo el Juramento Hipocrático que,
durante siglos, ha servido de Código de conducta en el ejercicio de la profesión médi-
ca. Pero poco a poco han ido consolidándose determinadas normas, asumidas, exi-
gidas y autorreguladas por los propios colectivos profesionales.
Los primeros Códigos Deontológicos se apli caron después de la segunda guerra
mundial como consecuencia de las atrocidades que los profesionales de la medicina
(médicos principalmente) practicaron contra las personas, intentando justificarlas en
el ejercicio de la investigación, sin ningún ti po de regulación ni control. Ello provo-
có que, durante la guerra fría se comenzara a estudiar y aplicar la Deontología en
Europa.
Puede decirse que, en la actualidad, prácticamente todas las profesiones, han ela-
borado y desarrollado, con mayor o menor amplitud, sus propios Códigos Deontoló-
gicos, y, en este sentida, podemos referirnos al Código Deontológico de los profe-
sionales de la medicina, o a la Deontología Profesional periodística, a la Deontología
Profesional de los abogados, de los notarios, de los registradores, de los farmacéuti-
cos, de los psicólogos, de los criminólogos, etc.
4.2. 1. ¿Son necesarios los Códigos Deontológicos? ¿Por qué deben existir?: La
respuesta a este interrogante no es sencilla, entre otras cosas porque, aunque sea un
sentir minoritario, hay quienes opinan que no son necesarios.
Yo entiendo que son muy útiles y se necesitan Códigos Deontológicos en todas las
profesiones públicas y en aquellas que, sin serlo, trascienden el ámbito de lo meramen-
te privado ya que el ejercicio de cualquier profesión, para su correcto desempeño,
requiere el dominio de una serie de conocimientos de carácter técnico por parte de aque-
llos que la desempeñan, pero, al mismo tiempo, requiere un comportamiento ético,
honesto y responsable con la sociedad, especialmente con aquellos ciudadanos sobre los
que repercuten sus acciones. Y también debe exi stir un compromiso profesional con el
resto de sus propios colegas de ejercer con dil igencia y honestidad la profesión .
168
Toda profesión exige un compromiso de responsabilidad y ética, que rebasa la

moral estrictamente individual, y que no siempre está regulada por el Derecho. Ello
supone que, además de las normas de moral individual, cuya eficacia depende del
grado de exigencia personal del propio individuo y más allá de las regulaciones jurí-
dicas de los derechos y deberes impuestos por las leyes del Estado, cabe y es nece-
sario el establecimiento de unos principios éticos y deontológicos rigurosos que
determinen un marco de comportamiento más amplio que el estricto marco jurídico
y más exigible desde instancias externas que la difusa exigibilidad abandonada exclu-
sivamente a la Ética individual.
4.2.2. Utilidad de los códigos deontológicos. Los códigos deontológicos son útiles:
- Porque permiten a las diversas profesiones asumir compromisos éticos impor-

tantes que serán plasmados en normas por los propios profesionales permi-
tiéndoles establecer por sí mismos los parámetros de ética pública a los que
deben someterse todos los profesionales.
- Porque permiten ejercer la autocrítica de los comportamientos de sus propios
profesionales.
- Porque elevan a categoría de normatividad exigible las conductas éticas rela-
cionadas con el ejercicio de la profesión, sustrayendo las mismas a la decisión
ética puramente individual.
- Porque las conductas profesionales son autorreguladas, controladas y exigidas
por el propio colectivo profesional.
- Porque permite a los profesion al es velar por su prestigio y honorabilidad en
momentos de pérdida de prestigio de algunos de sus profesionales. En general
la mayoría de los profesionales admiten que los Códigos contribuyen a la
buena imagen de la profesión.
Ciertamente la existencia de Códigos Deontológicos y la posibilidad de una apli-

cación efectiva dentro del círculo profesional o por la organización corporativa, tiene
una gran importancia. La sanción moral opera quizá con mayor fuerza, en este caso,
que las sanciones jurídicas. En este sentido ha escrito ADELA CORTINA que «fas leyes,
aún las democráticas son un mal menor, necesario para poner freno a los irrespon-
sables, pero no resuelven los problemas a largo plazo, porque la gente las considera
siempre como algo que viene de fuera. Sólo la convicción de los profesionales de que
su actividad es un servicio a la sociedad y no sólo una mercancía; sólo la moraliza-
ción de las profesiones desde dentro puede brindar una solución duradera".
En definitiva, los comportamientos de un grupo profesional deben estar siempre
regulados por normas recogidas en Códigos Deontológicos, que son fundamentales
para su funcionamiento, ya que proporcionan cohesión moral al grupo, a los indivi-
169
duos y a las instituciones. Y en muchas ocasiones son la única garantía -más que el
propio Derecho- de defensa de los ciudadanos afectados por los comportamientos de
un profesional.
Su importancia, necesidad y utilidad, junto con otros factores, explican, sin duda,
la proliferación en la actualidad de los denominados Códigos Deontológicos. Lo que
no sucedería si existiese un consenso sobre su inutilidad.
Diremos, para terminar este epígrafe, que la formación moral y ética en cualquier
ámbito del ejercicio de una profesión es tan importante, que la Deontología Profe-
sional debería constituir una disciplina en todas las especialidades universitarias o for-
mativas. Y, dada su ausencia en la mayoría de los casos entiendo que se trata de una
asignatura pendiente en los estudios universitarios y profesionales.
4.3. La obligatoriedad de las normas deontológicas
En el ámbito de las sociedades modernas existen, sin duda diferentes tipos de reglas
que generan diversos tipos de obligación. Hablamos de normas religiosas, normas
morales, reglas de trato social , normas deontológicas, normas jurídicas, etc. Y no nos
cabe ninguna duda de que estas últimas, las normas jurídicas, son obligatorias porque,
en ellas reside la característica esencial de la coercibilidad. Más aún, la propia Consti-
tución española en su art. 9.1 afirma que «/os ciudadanos y los poderes públicos están
sometidos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico» . Y de la misma
manera que las normas legales vinculan a todos los ciudadanos también los pactos sur-
gidos de la autonomía de la voluntad privada, individual o colectiva, obligan a quie-
nes los asumen. En este sentido no podemos dudar de la obligatoriedad de las cláusu-
las de un contrato privado, o las disposiciones de un convenio colectivo.
Más difícil resulta, sin embargo, evaluar la obligatoriedad de las conductas regu-
ladas por otros sistemas normativos como la moral, las reglas de trato social o las nor-
mas deontológicas. Por ello debemos analizar el sentido de la obligatoriedad de la
Deontología.
Lo primero que hay que afirmar, como ve remos más adelante, es que en el ámbi-
to de los Colegios Profesionales existen normas deontológicas a las que, sin ser nor-
mas legales, de las reconocidas como fuentes del derecho, y no perteneciendo tam-
poco al ámbito de los acuerdos libres y voluntarios entre ciudadanos (contratos, con-
venios, estatutos ... ), la jurisprudencia les reconoce eficacia jurídica. Citemos, por
ejemp lo, las normativas existentes en los colegios profesionales de los periodistas, de
los arquitectos, de los abogados, de los médicos, de los farmacé uticos, de los psicó-
logos....
Recordemos brevemente los tres sentidos en los que decíamos puede hablarse de
Deontología: Deontología profesional como Ética aplicada, Deontología profesional
como moral corporativa y Deontología profesional como Derecho.
170
7º) La Deontología profesional como Ética aplicada es expuesta por ÁNGELA APA-
RISl:«AI referirnos -dice- a la Deontología Profesional adoptamos un criterio amplio,
entendiendo por norma deontológica aquella exigencia moral anclada en la natura-
leza de una profesión». «Desde esta perspectiva, -sigue diciendo- las normas deon-
tológicas son, básicamente, exigencias de ética profesional. Por ello, al igual que ocu-
rre con las normas morales, se nos muestran 'prima facie ' como un deber de con-
ciencia».
En su obra Ética y Deontología para juristas, la autora citada entiende la Deonto-
logía Profesional como Ética, es decir, como el conjunto de principios éticos descu-
biertos por la razón práctica, principios que exigen obrar en conciencia. La obligato-
riedad de tales normas depende por tanto del grado de presión interna que cada indi-
viduo o profesional esté dispuesto a asumir desde su conciencia. Pero, en todo caso
se trata de una decisión individual. Es j usto resaltar, sin embargo, que la autora tam-
bién reconoce el carácter social, e incluso jurídico de algunas normas deontológicas.
2°) La Deontología profesional como moral corporativa: Para J.oE LA TORRE DíAZ
«La Deontología es la Ética aplicada al mundo profesional concretada en unas normas
y códigos de conducta exigibles a los profesionales, aprobados por el colectivo de
profesionales, que enumera una serie de deberes y obligaciones mínimos para todos
los profesionales con algunas consecuencias de carácter sancionador». Evidentemen-
te el autor hace referencias a los otros dos sentidos de la Deontología. Por una parte
señala que la Deontología es una Ética aplicada y, por otra, que puede tener conse-
cuencias jurídicas. Pero a la hora de definirla y explicarla la entiende como «las nor-
mas compartidas y aprobadas por un colectivo», e insiste en que no debe ser con-
fundida con la Ética Profesional.
El alcance de la obligatoriedad de las normas vendrá determinado por la voluntad
del colectivo expresado en los propios Códigos Deontológicos. En general estas nor-
mas sí tienen, al menos un alcance di sciplinario y en muchas ocasiones y, a veces,
como veremos a continuación, poseen alcance y obligatoriedad jurídica.
3°) La Deontología Profesional como Derecho: Esta concepción es mantenida por
SANCHEZ-STEWAR para quien «La Deontología no es Filosofía, ni siquiera Filosofía del
Derecho. Es Derecho puro, inspirado, como en la mayor parte de las normas, en prin-
cipios de contenido».
Es cierto que el autor valora la influencia de la Filosofía Ética y tiene muy en cuen-
ta la contribución de los Colegios Profesionales al determinar las normas deontológi-
cas, pero, a su juicio, el sentido último de los Códigos Deontológicos es el de normas
jurídicas que regulan la conducta profesional.
Cabría preguntarse ahora ¿Cuál de las tres diferentes concepciones de la Deonto-
logía Profesional es la más importante? En mi opinión ninguna de las tres acepciones
puede priorizarse, pues cualquiera de ellas puede ser válida. No obstante considero
que se trata de tres modos o perspectivas diferentes de entenderla. Pero los tres enfo-
ques descritos no sólo son compatibles sino que son complementarios. Por ello, en
171
el discurso deontológico, cabría utilizar cualquiera de los tres sentidos -ético, corpo-
rativo y jurídico- según convenga y sea más adecuado a la situación, evitando en
cualquier caso la confusión entre ellos.
De este modo, uniendo los tres sentidos de la Deontología, que constituyen per-
cepciones diferentes de la misma realidad , «Lo que comienza siendo -dice RooRí-
GUEz-TouBES- la meditación ética de unos profesionales sobre las responsabilidades
inherentes a su trabajo, se concreta luego en un acuerdo corpo rativo sobre los debe-
res requeridos a todos ellos y, de modo natu ral , estos deberes acaban siendo exigi-
bles no sólo socialmente, sino también jurídicamente».
La consideración jurídica de los Códigos Deontológicos es algo ya asumido en
muchos países, incluida España, unas veces porque los Colegios Profesionales, a
quienes corresponde aprobar las normas deontológicas, son considerados como enti-
dades públicas; en otras ocasiones porque los propios Códigos Deontológicos son
aprobados mediante Decretos u otro tipo de disposiciones jurídicas y publicados en
los correspondientes Boletines.
Más aún, también los Tribunales de Justicia avalan la juridicidad de los Códigos
Deontológicos. Baste cita r, entre otras muchas, la STC 219/1989, de 21 de dicie mbre,
en la que se hace patente que «fas normas de deontología profesional aprobadas por
los Colegios Profesionales o sus respectivos Consejos Superiores u órganos equiva-
lentes no constituyen simples tratados de deberes morales sin consecuencia en el
orden disciplinario. Muy al contrario, tales normas determinan obligaciones de nece-
sario cumplimiento por los colegiados y responden a las potestades públicas que la
Ley delega a favor de los Colegios».
En definitiva, las obligaciones deontológicas, tal como se plasman en los Códigos
de conducta aprobados corporativamente, llegan a ser obligaciones jurídicas.
5. CÓDIGO OEONTOLÓGICO DEL CRIMINÓLOGO
En los últimos años, la Criminología ha avanzado enormemente en España. En

efecto, hasta no hace mucho tiempo, hasta 2003, la gran mayoría de Universidades
españolas ofrecían cursos o un título propio pero no oficial del grado de Criminolo-
gía, equivalente a una diplomatura. Posteriormente los estudios de Criminología se
convirtieron, por decreto, en licenciatura de segundo ciclo, siendo en torno al 2006
cuando terminaron los estudios las primeras promociones de licenciados en Crimi-
nología. Pero es en los últimos años (especialmente en la última década), con la pues-
ta en marcha del Espacio Europeo de Educación Superior, cuando se produce un
incremento importante de los estudiantes que demandan estudios de Criminología,
ante lo cual, cas i todas las Universidades, públicas y privadas, ofertan estudios ofi-
ciales de Grado en Criminología y títulos de postgrado.
172
En la actualidad ya son numerosos los estudiantes que han terminado sus estudios
y que han obtenido un título oficial de criminólogo, lo que ha propiciado la creación
de Asociaciones y Colegios Profesionales de Criminólogos.
En el año 2000 nació la Sociedad Española de Investigación Criminológica (SEIC)
con el objetivo prioritario de favorecer la investigación y los estudios criminológicos
y, desde entonces, fueron creándose diferentes Asociaciones de Criminólogos en
España que, a su vez, están integradas en la Federación de Asociaciones de Criminó-
logos de España (F.A.C.E.) .
La Comunidad Valenciana fue la primera en contar, el 14 de mayo de 2013, con un
Colegio Oficial de Criminología ( ICOCCV) en España. Otras comunidades han segui-
do el ejemplo iniciando los trámites para crear «ex novo» o convertir las Asociaciones
de Criminólogos en Colegios Profesionales. Por ejemplo la creación del Colegio Profe-
sional de Criminólogos de Asturias se aprueba mediante la Ley 6/2015, de 13 de marzo.
La Comunidad de Madrid inició, también en 2013, los trámites para a creación de un
Colegio Profesional de Criminólogos, cuya aprobación definifiva tuvo lugar finalmente
mediante la Ley 5/ 2017, de 27 de abril, de Creación del Colegio Profesional de Crimi-
nólogos de la Comunidad de Madrid (BOCAM de 18 de mayo de 2017) .
Es importante resaltar que en los Colegios Profesionales de Criminólogos se busca
facilitar la ordenación de la profesión, la supervisión y control de sus miembros según
un código deontológico, la mejor defensa de sus derechos como colectivo profesio-
nal y la protección de los intereses de los consumidores y usuarios que hagan uso de
los servicios de los colegiados.
La creación del Colegio de Criminólogos de Cataluña tiene lugar mediante el
Decreto 50/2017 de 23 de mayo.
Hoy son varios los procesos emprendidos por otras comunidades autónomas para
la creación de sus respectivos colegios y falta aún un Colegio oficial de criminólogos
de España o de criminólogos de la Unión Europea.
Como podemos observar, los estudios de criminología son todavía jóvenes, y la orga-
nización de los profesionales en colegios y asociaciones está en un momento de plena
construcción y elaboración. Ello explica que apenas podamos hablar aún de Códigos
Deontológicos. Esta será una misión importan te de los futuros colegios profesionales.
Pero como en todas las profesiones, también los criminólogos deben regirse, ade-
más de por las normas jurídicas, por criterios y códigos deontológicos, es decir, nor-
mas éticas que regulen el ejercicio de su profesión. En E;Ste sentido también la Comu-
nidad Valenciana ha sido la pionera, adelantándose a todas las demás, al disponer del
primer Código Deontol ógico oficial de la profesión del crimi nól ogo desde finales del
año 2015, el primero de estas ca racterísticas en España, en el que están expresadas
las ob li gaciones ético profesionales de este colectivo.
En su preámbulo afirma que el ejercicio profesional de la criminología impli ca una
constante toma de decisiones en diferentes ámbitos de actuación, por lo que el desa-
rrollo actual de la profesión impone la necesidad de un Código Deontológico adap-
173
I NTRODUCCI ÓN A LA T EORÍA DEL DERECHO
tado a las nuevas realidades sociales y a los nuevos usos de las tecnologías de la infor-
mación y comunicación, manteniendo la esencia ética del desarrollo profesional.
El código deontológico recoge con clarid ad cómo van a relacionarse los criminó-
logos con sus clientes y las consecuencias que la buena o mala praxis profesional
podrían acarrearle en caso de que vulnerase el código.
Y ratifica la necesidad de ahondar en los principios éticos y deontológicos de la
profesión del criminólogo, teniendo como objetivos fundamentales: delimitar las res-
ponsabilidades profesionales, promover el in cremento de los conocimientos científi-
cos y técnicos, definir el correcto comportamiento profesional en cada ámbito de
actuación y de relación profesional, evitar la competencia desleal , mantener el pres-
tigio de la profesión, perseguir el constante perfeccionamiento de las tares profesio-
nales, atender al servicio de la ciudadanía y de las instituciones, valorar la confianza
y la confidencialidad como factores importantes y decisivos en las relaciones profe-
sionales y conocer la responsabi 1id ad derivada de una mala praxis profesional.
A su vez la SEIC (Sociedad Española de In vestigación Criminológica) en el artícu-
lo 3° de sus estatutos recoge los fines de la asociación y en los apartados restantes
establece los deberes de carácter general y específicos que tienen los profesionales de
la criminología: deberes con la propia disciplina; con sus colegas de profesión; con
los sujetos de la investigación y deberes específicos con los patrocinadores.
En cualquier caso la deontología de los criminólogos está regida por los principios
básicos comunes a todas las profesiones: Pri ncipio de no maleficencia, principio de
beneficencia, principio de justicia y prin cipio de autonomía.
Sin embargo, por cuanto se refiere específicamente a la profesión, la Deontología
del Criminólogo es una disciplina aún sin co nstruir, diríamos que es una disciplina
«in fieri». O si se prefiere, se trata de una asignatura pendiente en la que falta mucho
sin construir.
174
Si desea ampliar profundizar o contrastar las explicaciones de este tema puede encon-
trar ayuda en
AA.Vv. Ética de las profesiones jurídicas, (dos Vol.), Univ. Católica de Murcia, 2003.
APARISI MIRALLES, A, Ética y deontología para juristas, Eunsa, Pamplona, , 2006.
CORTINA A., Diez palabras clave en Ética, 3ª edic., Ed . Verb Divino, Estella, 1994.
CORTINA A ., Ética mínima. Introducción a la Filosofía práctica, 73ª edic., ed. Ternos,
Madrid, 2008.
DE LA TORRE DiAZ, F.J., Ética y deontología jurídica, DYKINSON, Madrid, 2000.
Gu1SÁN, E., Introducción a la Ética, Ed . Cátedra, Madrid, 1995.
JUNQUERA DE ESTÉFSNI, R. (Coord.), Ética y Deontología Públicas, Edit. Univeritas, Madrid,
207 7.
- Normas de conducta para la Vida Públ ica (Informe NOLAN), Documentos INAP, Madrid,
1996.
RODRÍGUEZ ARANA, J. La dimensión ética, DYKINSON, Madrid, 2001.
RoDRÍGUEZ-TouBES MuÑ1z, JOAQUÍN, «Deontología de las profesiones jurídicas y derechos
humanos», en Cuadernos Electrón icos de Filosofía del Derecho (CEFO), Nº 20, 201 O,
pgs. 92-119.
SANTAELLA LóPEZ, MANUEL, Ética de las p ro fesiones jurídicas, Universidad Complutense y
Universidad Pontificia de Comillas, Madrid, 1994.
1. Cuál es la diferencia entre Ética y Moral. Explique la respuesta.

2. Explique cuál es el contenido de Éti ca Pública.
3. ¿En qué sentido se habla de la Deontología Profesional como Ética aplicada?
4. ¿Cree Vd. que son necesa rios los Cód igos Deontológicos? ¿Por qué?
S. ¿Existe alguna obligación jurídica de obedecer los Códigos Deontológicos? Explique
la respuesta.
6. Aporte algunas razones por las que consideramos importante la existencia de una
Deontología Profesional.
7. ¿Existe alguna diferencia entre Ética Profesional y Deontología Profesional? Explique
la respuesta .
8. ¿Qué funciones cumplen los códigos deontológicos?
9. Entre los principios de actuación comunes a todas las profesiones se encuentran ...
1O. ¿En qué sentido son obligatorias las normas deontológicas?
11. ¿Qué obligaciones de carácter deontológico cons idera Vd. que son las más impor-
tantes en la profesión del criminó logo?
175
UNIDAD DIDACTICA IV
EL CONOCIMIENTO JURÍDICO
;.
Objetivo general de la Unidad IV
Esta Unidad Didáctica se dedica a la expos ición de los distintos saberes sobre el Dere-
cho que han ido desarrollándose en diferentes momentos históricos. Se trata de ofrecer
una panorámica general con las obligadas referencias a cuestiones epistemológicas de
fondo que permiten explicar los cambios acaecidos en el ámbito de las diversas formas de
conocimiento del Derecho. Por consiguiente, esta Unidad ofrece una exposición sobre la
Ciencia del Derecho y sus distintas man ifestaciones, en tanto en cuanto se hayan destina-
do al conocimiento jurídico como un hecho social, o cómo el conjunto de normas vigen-
tes en una sociedad en un momento determinado, o desde perspectivas sociológicas, his-
tóricas o puramente normativas.
En tanto que las ciencias jurídicas tienen por objeto el Derecho positivo deben resol-
ver los problemas derivados de la interpretación y la aplicación del mismo, lo que se lleva
a cabo, en la actualidad, en el seno de la Dogmática jurídica y y la Política del Derecho.
177
TEMA 12.
Los diversos saberes sobre el Derecho
Raúl Sanz Burgos
Objetivos
Advertir el origen de la exigencia de que el conocimiento del Derecho se dé bajo la

forma de la ciencia y cuáles han sido las fo rma s básicas de cumplir esa exigencia; también
es importante pl antearse cuál es la ca lificación que puede ostentar hoy el conocimiento
sobre el Derecho.
Conocer las principales manifestaciones del conoc imiento sobre el Derecho positivo,
siempre referidas por tanto al Derecho vá lido y eficaz en una unidad política: la Dogmá-
tica jurídica y la Políti ca del Derecho. Resulta especialmente importante reconocer las fun-
ciones que desempeñan y los instrumentos que utilizan para cumplirlas.
Sumario
1. El concepto y la función de las ciencias del Derecho.

2. Principales manifestaciones de la Ciencia jurídica.
2.1. Introducción.
2.2. La Dogmática juríd ica.
2.2.1 . Dogmática y argumentación.
2.2.2. Funciones de la Dogmática jurídica.
2.2.3. Propuestas de /ege /ata y de lege ferenda.
2.3. Dogmática jurídica y sociología .
2.4. Política del Derecho.
2.5. Conclusión.
179
Resumen
La exigencia de que el conocimiento del Derecho se dé bajo la forma de la ciencia es con-

secuencia del éxito en explicar un sector de la realidad por las ciencias físico-matemáticas; el
conocimiento del Derecho, para cumplir esta exigencia, redujo su objeto o bien a las normas
o bien a sus aspectos fácticos; el saber sobre el Derecho conserva aún hoy algunas notas
características del saber científico, pero pertenece más bien al ámbito de la técnica.
Las ciencias jurídicas tienen como objeto el Derecho positivo, pues son saberes fun-
cionales a la aplicación y transformación de éste: tienen que resolver los problemas que
parecen, sobre todo, en su aplicación judicial y proponer normas que resuelvan los pro-
blemas que no pueden ser solucionados a través de la interpretación del Derecho. Las
ciencias jurídicas se dividen, en relación con su propósito, en Dogmática jurídica y polí-
tica del Derecho, que no están incomunicadas, pues comparten, al menos parcialmente,
los métodos y, desde luego, el objetivo de perfeccionar el ordenamiento, su justicia y su
aplicabilidad.
1. EL CONCEPTO Y LA FUNCIÓN DE LAS CIENCIAS DEL DERECHO
A la vista del incontestable éxito explicativo del acontecer natural a manos de las
ciencias físico-matemáticas, el planteamiento y resolución de los problemas jurídicos
se vio impulsado hacia su formulación conforme a las exigencias metódicas de pre-
cisión y universalidad propias de tales ciencias. De manera creciente se extendió la
necesidad de hallar algún aspecto de lo jurídico respecto del cual fuera posible alcan-
zar conocimiento científico. Desd e el primer momento de la evolución de la ciencia
jurídica positivista ese objeto lo han constituido las normas del Derecho creado por
el hombre, sobre cuya existencia no caben desacuerdos. No ha sido ésta, sin embar-
go, la única orientación seguida para tratar de conocer científicamente el Derecho:
que sea también un hecho social permite su análisis desde la sociología.
El precio pagado para alcanzar un conocimiento racional (compartible por todos)
del Derecho fue limitar el trabajo sobre el mismo a la mera descripción de las nor-
mas, de sus relaciones lógicas así como de las consecuencias estrictamente normati-
vas de la realización de los supuestos de hecho previstos en ellas, absteniéndose
siempre de prescribir cómo debían ser las normas. La consideración del Derecho
como hecho social permitió, en cambio, orientar la investigación hacia la búsqueda
del origen social de sus disposiciones, así como al análisis de la manera en que se
aplican y las consecuencias de dicha aplicación en la sociedad.
El científico iuspositivista de primera hora había de limitarse, por tanto, a descri-
bir el Derecho como sistema de normas o las conexiones de éstas con la realidad fác-
tica, pero absteniéndose de prescribir cómo debían ser o bien las normas o bien la
forma correcta de actuación del Derecho en la sociedad. De todos modos, la prácti-
180
Raul Sanz Burgos
ca habitual de la ciencia jurídica no ha permanecido prisionera de esta exigencia de

pureza y se ha laborado siempre en ella con algún fin práctico.
Esta contradicción quizás ha sido la causa de la recurrente reflexión sobre la natu-
raleza de la ciencia jurídica. La impugnación más famosa de la cientificidad de la
ciencia jurídica normativista es la llevada a cabo por el fiscal prusiano Julius von
Kirchmann en su conferencia, dictada en 1847, titulada La jurisprudencia no es cien-
cia. En ella denuncia que el objeto de investigación de la ciencia jurídica, el Derecho
positivo, no cumple la condición de inmutabilidad que según él deben mostrar los
objetos de las verdaderas ciencias. Es bien conocido su veredicto en este punto: «Tres
palabras rectificadoras del legislador y bibliotecas enteras se convertirán en macula-
tura». La relación entre ciencia jurídica y legislación implícita en este aserto explica
también que von Kirchmann no viera posibilidad alguna de progreso en los saberes
jurídicos, que permanentemente tienen que afanarse sobre las últimas decisiones del
legislador o aferrarse a «configuraciones fenecidas». Frente a tales objeciones hay que
señalar que la imposibilidad de que la ciencia jurídica llegue a constituirse en cien-
cia no resulta tanto de la mutabilidad de su objeto como de que las preguntas que la
impulsan no son puramente internas al objeto de conocimiento, no son puramente
teóricas, pues se plantean como consecuencia de las necesidades y problemas de la
sociedad en que se aplica ese Derecho.
Que el saber sobre el Derecho sea impulsado en las direcciones marcadas por las
necesidades de la sociedad no libera a los juristas teóricos de cumplir en sus investi-
gaciones algunas exigencias propias de la ciencia, que la comunidad de los juristas
ha hecho suyas como criterio para valorar las investigaciones referidas a su esfera de
actividad. Las investigaciones deben llevarse a cabo acreditando siempre un buen
conocimiento de las normas o los hechos abordados y de las elaboraciones doctrina-
les de otros autores que han tratado la misma cuestión; resulta imprescindible tam-
bién el dominio (que puede permanece r implícito) de las doctrinas que definen los
presupuestos tácitos de lo que, en ese momento, la comunidad de los juristas consi-
dera postulados imprescindibles de un discurso profesional sobre el Derecho.
El saber sobre el Derecho se levanta sobre unas exigencias de rigor, exactitud y
exhaustividad que, pese a todo, no hacen de él una ciencia, pero sí un instrumento
preciso de la sociedad para resolver problemas. El carácter o función del saber sobre
el Derecho es instrumental o técnico.
2. PRINCIPALES MANIFESTACIONES ACTUALES DE LA CIENCIA JURÍDICA
2.1. Introducción
La actividad teórica de los juristas tiene dos objetivos característicos. En primer

lugar, facilita r instrumentos para el uso adecuado y eficaz de las normas que regulan
181
INTROD UCC IÓN A LA T EO RiA DEL DERECH O
un determinado sector de la realidad, ofreciendo para ello propuestas dirigidas a

superar las lagunas y antinomias que el Derecho presenta en ese sector del ordena-
miento; su ámbito es, por tanto, la aplicación del Derecho. El jurista teórico puede
proponerse también, en segundo lugar, investigar posibles y deseables cambios de las
normas positivas, su ámbito de estudio es, en consecuencia, la legislación. Los traba-
jos doctrinales que tienen es.te objeto se denominan estudios de Política jurídica,
aquellos otros dedicados a la aplicación (sobre todo judicial) del Derecho reciben el
nombre de Dogmática jurídica.
2.2. La Dogmática jurídica
La Dogmática jurídica tiene como materi a de estudio el Derecho vigente en una

unidad política. El Derecho válido no alcanza habitualmente la condición del objeto
de investigación si no es también Derecho efi caz; es decir, si la pregunta de la que
surge la investigación no está relacionada con la aplicación de alguna norma. Para
responder ese tipo de preguntas, la interpretación de las normas se orienta a deter-
minar las relaciones sistemáticas entre ellas; el límite de la reelaboración como siste-
ma del conjunto de normas que regula un ámbito de la realidad se halla en el cum-
plimiento de la función más importante de la Dogmática: facilitar la aplicación del
Derecho y su transformación acorde con las ci rcunstancias, pero sin quebrar la segu-
ridad jurídica.
Para facilitar la aplicación y transformaci ón del Derecho, esta forma de ciencia
jurídica aborda cuestiones que han de ser resuel tas de la misma manera en la plura-
lidad de casos en que se sustancie el mismo conflicto. Con ese fin se realizan diver-
sos tipos operaciones sob.re las disposiciones j urídicas, así como sobre los resultados
de su aplicación, las decisiones judiciales. Unas operaciones que tienen que partir de
que la materia de las elaboraciones doctrinales o dogmáticas, las normas -ya sean las
que resulta posible extraer de las disposiciones jurídicas o las decisiones judiciales-
se da a través de enunciados lingüísticos.
De ahí la necesidad de resolver los problemas de ambigüedad semántica y sin-
táctica así como de vaguedad que aparecen en los enunciados de las disposiciones
jurídicas. Para resolver tales problemas no basta inventariar los posibles significados;
es preciso argumentar en favor de la consideración de alguno de ellos como princi-
pal, digno de llegar a ser parte de la solución propuesta por el teórico al problema de
aplicación que está en el origen de su investi gación.
Algunas dificultades para la aplicación del Derecho a los que se enfrenta tradicio-
nalmente la Dogmática provienen de ciertas inconsistencias lógicas detectadas al
establecer las normas contenidas en las disposiciones jurídicas. El descubrimiento de
una laguna en el ordenamiento sólo se da a raíz de la interpretación de éste y sólo a
través de la interpretación se resuelve .
182
Raúl Sanz Burgos
La estructura jerárquica del sistema jurídico genera también problemas de aplica-

ción del Derecho, pues determinar si una norma es aplicable a un caso requiere deci-
dir previamente si es válida, si cumple los requisitos formales y materiales exigidos
por el sistema para conceder esa calificación a una norma. Como ya se señaló en la
primera lección, no resulta difícil comprobar que en la promulgación de una dispo-
sición cualquiera se han cumplido las condiciones formales de validez establecidas
por el sistema jurídico; la comprobación del cumplimiento del requisito material
exige llevar a cabo la tarea más compleja de interpretar las normas y examinar la
coherencia de la norma inferior con la superior; en realidad, de sus respectivas inter-
pretaciones. Este tipo de dificultad en la aplicación del Derecho se ha visto poten-
ciado en el Estado constitucional de Derecho: las leyes, que en la fase jurídico polí-
tica anterior constituían la cima del orden jurídico, deben acreditar ante el juez su
coherencia con los principios constitucionales.
Al acometer todas estas tareas, la Dogmática contribuye de manera esencial a la
construcción del sistema jurídico, que no sólo se compone de reglas, principios y
fallos judiciales, sino también de la interpretación y sistematización de todo ello. Para
reconocer la naturaleza de esa construcción no hay que olvidar, sin embargo, que
está excluida de la materia propia de esta ciencia la consideración de las consecuen-
cias sociales de la aplicación de Derecho, pero, sobre todo, la consideración de tales
consecuencias como motivos relevantes a tener en cuenta en las decisiones judicia-
les. Lograr esto último es la meta de una Dogmática jurídica orientada sociológica-
mente, disciplina que se tratará brevemente más adelante.
2.2.1. Dogmática y argumentación
Esta breve nómina de las actividades que la Dogmática realiza para facilitar la apli-
cación del Derecho muestra que no se limita a levantar acta de los problemas que
detecta en el ordenamiento jurídico a través de su interpretación, sino que trata de
ofrecer soluciones jurídicamente moti vadas a los mismos. La exigencia de argumen-
tar de manera jurídica se sustancia en que el discurso «dogmático» comparte ciertas
notas con el del juez a la hora de construir las premisas del silogismo judicial.
Toda propuesta de solución de cualquier problema detectado en el sistema jurí-
dico requiere como paso previo la decisión sobre qué se considera Derecho válido
aplicable al caso. Dado el mandato constitucional de que los poderes públicos hagan
efectivos los valores y principios constitucionales, si el dogmático limita la categoría
de Derecho aplicable al caso al ámbito de las reglas, da por sentado que tales reglas
cumplen el mandato constitucional. Puede también extender su examen del Derecho
aplicable más allá de la reglas y comprender en él los principios, con el consiguien-
te problema interpretativo de la coherencia de las reglas con los principios. En ambos
casos el dogmático se pronuncia sobre este punto.
183
INTRODUCCIÓ N A LA TEORÍA DEL DERECHO
Resulta, por consiguiente, consustancial a la Dogmática -tanto como a la aplica-

ción del Derecho- atribuir significado a los enunciados de las disposiciones jurídicas
de todo tipo así como a los principios constitucionales, pues la determinación de la
norma aplicable se realiza en función de di chas atribuciones. Las dificultades para
reconocer o asignar significado a tales enunciados pueden ser superadas por el juez
de distintas maneras como consecuencia de la discrecionalidad que disfruta para ele-
gir entre los diferentes métodos de interpretación permitidos por el Derecho. Para el
dogmático, sin embargo, con el fin de mostrar que su propuesta de aplicación del
Derecho es la óptima, resulta conveniente explicar de-manera exhaustiva por qué los
métodos desechados por él conducen a soluciones o propuestas que realizan los valo-
res del sistema en menor medida que la suya.
El sistema jurídico aparece hoy presidido por los valores recogidos en la Cons-
titución, por ello, puede resultar una elaboración dogmática insuficiente y a la pos-
tre inútil la que no mide explícitamente la coherencia de la solución alcanzada
mediante los métodos tradicionales de interpretación del Derecho con los valores
constitucionales; cuestión que requiere a su vez preguntarse por el significado de
tales valores. El significado de términos como, por ejemplo, los de libertad, igual-
dad y dignidad humana no resulta plenamente comprensible si no se presta aten-
ción a su significado en las distintas tradici ones morales y políticas presentes en
nuestro área cultural. Hay que considerar, sin embargo, hasta qué punto la decisión
del poder constituyente es verdaderamente tal cosa si la hermenéutica de su plas-
mación en una Constitución está vinculada a alguna de esas tradiciones y no a su
interpretación puramente constitucional. El teórico del Derecho difícilmente es
ajeno siquiera a alguna de la ramificaciones de esas tradiciones en la moral social,
pero en el ejercicio de su tarea tiene que presentar los mejores argumentos, los más
racionales, para determinar el significado de los valores y el alcance de los manda-
tos jurídicos recogidos en los principios; la interpretación de los valores debe
hacerse, por tanto, en el sentido de la moral crítica.
Las propuestas de solución de los problemas de aplicación del Derecho detec-
tados por jueces y teóricos se presentan siem pre como consecuencias lógicas de un
conjunto normativo en cuyo seno aparece el problema que se trata de resolver. La
exigencia de que la consecuencia sea «lógica» se sigue del presupuesto de que el
legislador es racional y el Derecho, en consecuencia, un sistema. Pero el sistema
que constituye el contexto de la dificultad que se trata de resolver lo construye el
dogmático -al igual que en sede judicial , el j uez- mediante sus decisiones sobre el
Derecho aplicable, el significado de las dispos iciones, las decisiones judiciales y
los argumentos de otras elaboraciones dogmáticas . De ahí que sea posible decir
que la construcciones doctrinales del sistema son intrínsecamente polémicas: tratan
de desplazar otras posibles reconstrucciones sistemáticas de ese conjunto normati-
vo, pues constituyen los presupuestos de las d istintas soluciones (judiciales y teór i-
cas) dadas a un problema de aplicación del Derecho .
184
Raúl Sanz Burgos
2.2.2. Funciones de la Dogmática jurídica
Cabe reconocer de lo dicho hasta aquí que la dogmática jurídi ca cumple varias
funciones:
En primer lugar, los tratadistas ordenen y sistematizan el conglomerado de normas
que regula un sector de la realidad; esta actividad se presenta como una descripción
de ese conjunto de normas y a veces también de su aplicación judicial. A este ámbi-
to constructivo pertenecen los manuales del Derecho y la función que desempeñan
es la de facilitar el aprendizaje de esta materia.
La sistematización de amplios conglomerados de normas requiere el desarrollo de
teorías ordenadoras de todo ese mate rial como, por ejemplo, la teoría general del
delito, la teoría general del proceso, etc., que permiten reconstruir sistemáticamente
el conjunto de normas y evaluar la con sistencia del material normativo frente a tales
teorías. Las elaboraciones dogmáticas de este nivel de generalidad pueden desempe-
ñar más fácilmente su función ordenad ora a causa de su recepción por parte del legis-
lador y de los jueces.
En segundo lugar, la dogmática trata de reconocer problemas (de aplicabilidad y
de justicia) en el orden jurídico y proponer soluciones sostenidas sobre argumentos
jurídicos para que quien aplica el Derecho las considere no sólo preferibles, sino tam-
bién efectivamente aplicables.
A través de esta labor, en tercer lugar, el jurista teórico reconstruye constante-
mente el Derecho positivo frente a otras reconstrucciones posibles. El punto de parti-
da de las propuestas de solución ti ene que ser el Derecho válido, pero, como ya se
ha señalado, éste no consiste en una magnitud ya dada, sino que debe ser construi-
do -a través de la interpretación, sin más autoridad que la calidad de unos argumen-
tos basados siempre en los métodos de interpretación jurídica- con el fin de consti-
tuir el contexto sistemático de la solución del problema que trata de resolver la inves-
tigación.
Para construir ese contexto, el ju ri sta teórico se enfrenta a las dificultades de una
semántica a veces ambigua y vaga, que permite reconocer o extraer normas distintas
de los mismos enunciados; como ocurre también en los caso de ambigüedad sintác-
tica. Debe advertir qué valores consagra el precepto, cuál es la finalidad perseguida
con su promulgación: la determinación de la finalidad de un precepto o una institu-
ción se puede ver facilitada por investigaciones históricas sobre la finalidad persegui-
da originariamente por el legislador; estas investigaciones, suficientes para los parti-
darios de la interpretación a partir de la voluntad subjetiva de la norma, no basta para
encontrar la ratio objetiva de ésta. El trabajo dogmático, igual que la aplicación judi-
cial, descansa sobre la hipótesis del legislador racional, de ahí que deba examinar la
coherencia lógica de las posibles normas; la interpretación facilita entonces la detec-
ción de lagunas y antinomias y ofrece propuestas para su solución.
185
2.2.3. Propuestas de lege lata y de lege ferenda
Todos los recursos de la interpretación se utilizan para facilitar o mejorar la aplica-

bilidad del Derecho válido, en el que el jurista teórico encuentra elementos suficien-
tes para alcanzar la solución correcta de un problema; sus propuestas se dice entonces
que son de lege lata. Puede oc_urrir, sin embargo, que no encuentre en el Derecho -en
su interpretación- elementos para alcanzar la solución adecuada; los análisis y argu-
mentos desembocan entonces en propuestas de cambios legislativos, propuestas de
lege ferenda . Para que tales propuestas sean legítimas-deben ir precedidas de riguro-
sos análisis semánticos, lógicos, teleológicos, históricos y sistemáticos, pues sólo su
inoperancia para conducir a una solución óptima del problema desde el Derecho váli-
do justifica la propuesta de una nueva norma que derogue la norma válida.
La diferencia entre propuestas de lege lata y de lege ferenda permite distinguir,
como se dijo al principio de este capítulo, entre trabajos de Dogmática jurídica y de
Política del Derecho como los dos grandes grupos de las ciencias jurídicas . El moti-
vo de esta distinción se halla en que el trabajo dogmático, como indica el nombre de
la disciplina, toma el Derecho positivo como un punto de partida indiscutible, a la
manera de un dogma religioso; las propuestas de lege ferenda, sin embargo, consis-
ten precisamente en la justificación de la propuesta de sustituir una norma, dato que
indica claramente que ha dejado de considerarse como un dogma indiscutible.
Esta distinción no conlleva afirmar que ambos tipos de ciencias están completa-
mente separados. En primer lugar, la Dogmática y la Política del Derecho comparten
los mismos métodos; aunque sólo parcialm ente, pues las propuestas de cambios
legislativos también pueden ir avaladas por datos proporcionados por ciencias empí-
ricas -que no descansan sólo en los métodos de argumentación jurídica-, como son la
criminología o la ciencia de la administración. Comparten también ambos tipos de
ciencia jurídica el objetivo de perfeccionar el ordenamiento, su justicia y su aplica-
bilidad.
2.3. Dogmática jurídica y sociología
Pese a la habilitación para llevar a cabo interpretaciones sociológicas de las normas

jurídicas, de la que el artículo 3.1 del Código civil español es sólo un ejemplo entre
muchos, se puede constatar una relativamente escasa utilización de investigaciones de
Dogmática jurídica orientadas sociológicamente. Las razones alegadas habitualmente
para justificar la insuficiente atención doctrinal a los aspectos sociológicos de la apli-
cación de las normas se condensan en que, para la Dogmática jurídica, la aplicación
del Derecho se explica aún en gran medida como un programa condicional: tras com-
probar que se ha cumplido la condición de hecho establecida en la norma se aplica la
consecuencia jurídica sin tener en cuenta las consecuencias sociales.
186
Raúl Sanz Burgos
Las consecuencias que habría que tener en cuenta en una Dogmática o una apli-
cación sociológica del Derecho no serían las previstas en las normas, sino sus conse-
cuencias fácticas; tarea prospectiva que requiere además distinguir, dentro del con-
junto de posibles consecuencias fácticas, aquellas que son relevantes de las que no
lo son. Resulta evidente que la atención a tales diferencias podría conducir al sacrifi-
cio de la igualdad formal en aras de la igualdad material, impulsando también así la
inseguridad jurídica. Por último, para que los jueces pudieran medir los efectos de la
aplicación de las normas deberían poseer unos conocimientos bien distintos de los
que se facilitan habitualmente en las facultades de Derecho.
Estas objeciones, pese a ser importantes, no deberían bastar para desterrar las con-
sideraciones sociológicas del ámbito de la Dogmáti ca jurídica, pues la meta de la ela-
boración doctrinal del Derecho no cons iste sólo en facilitar patrones de la aplicación
de normas (para contribuir así a la igualdad formal y la seguridad jurídica), sino tam-
bién en facilitar criterios de igualdad material. Para cumplir esta tarea no se puede
prescindir de ciertos conocimientos y técn icas simplemente porque son ajenos a la
formación habitual de los juristas.
Por lo demás, si en los trabajos de Dogmática jurídica pueden ser útiles las investi-
gaciones sobre los efectos de las normas jurídicas en la sociedad, sobre los valores de
ésta así como sobre las opiniones rel ativas a la legalidad y las instituciones, resulta indis-
pensable la aportación de la sociología y otros saberes empíricos (como por ejemplo la
criminología) en el ámbito de las propuestas de lege ferenda o de Política del Derecho.
El llamado análisis sociológico del Derecho es una fuente importante de datos y
criterios para hacer efectiva la igualdad material a través de cambios legislativos que
tengan en cuenta los resultados de las investigaciones típicas es este ámbito del saber,
de las que cabe destacar las siguientes:
- Análisis funcional del Derecho, de cómo cumple el Derecho sus distintas fun-
ciones. En relación con el control social, en su vertiente de control negativo,
resulta especialmente importante la investigación de las consecuencias del tra-
tamiento jurídico dado a las llamadas conductas desviadas; y en cuanto al con-
trol positivo: la eficacia de la función promociona! del Derecho proporciona
datos valiosos sobre la aptitud del Derecho como herramienta de transforma-
ción social.
- Sociología judicial, que anal iza el comportamiento de los operadores jurídicos
-sobre todo de los jueces en el ejercicio de su actividad característica de inter-
pretar y aplicar el Derecho-, as í como los factores que influyen en la decisión
judicial. También son objetos habituales de esta especialidad de la sociología
las condiciones y consecuencias de los mecanismos extrajudiciales de resolu-
ción de conflictos.
- Sociología de las profesiones jurídicas, que aporta datos importantes sobre la
aplicación y la creación del Derecho a través, por ejemplo, del análisis de la
187
I NTRO DUCCIÓN A LA T EOR ÍA DEL DERECHO
extracción social y de los procesos de socialización específica de jueces, fis-

cales, abogados, legisladores, notarios, etc.
2.4. Política del Derecho
Los estudios de política legislativa y, en general, las propuestas de /ege ferenda

descansan en el análisis de la racionalidad de la regulación existente y tales propues-
tas deben aspirar siempre a cumplir mejor que aquélla las exigencias de racionalidad
dirigidas a la legislación. Con ese fin el jurista teórico debe examinar distintos aspec-
tos del conjunto de normas que regulan un sector de la realidad.
En primer lugar, la claridad de los enunciados lingüísticos en los que se expresan
las normas; las propuestas de cambios legislativos han de elaborarse con la preten-
sión de evitar la vaguedad de las palabras y la ambigüedad tanto semántica como sin-
táctica. El resultado de estos obstáculos a la comprensibilidad de los enunciados es la
quiebra de la seguridad jurídica a manos de la incertidumbre sobre el significado y
alcance de las normas.
Las normas, dado el presupuesto de racional idad y completud del ordenamiento,
no deben contener lagunas ni generar antinomi as. Cualquier proyecto de mejora de
la legislación carga con la obligación de demostrar que cumple mejor que la regula-
ción vigente las exigencias de sistematicidad .
En los estudios de política jurídica se puede examinar asimismo si una norma
vigente es también eficaz y analizar los moti vos por los que lo es o no; y en caso de
no ser eficaz -y se considera valioso que lo sea- habría que analizar qué medios pue-
den facilitar su cumplimiento, como sancion es, incentivos, etc.
Las leyes son un medio por el cual la soci edad, a través de la esfera político-insti-
tucional, trata de alcanzar ciertos objetivos. Qué normas son las más adecuadas para
alcanzar esos fines puede ser objeto de discusión tanto poi ítica como doctrinal; asi-
mismo puede ser materia de análisis si el cumplimento de esas normas lleva a alcan-
zar el objetivo propuestos por el legislador. Los objetivos de una ley pueden ser, por
otra parte, distintos de los recogidos en su preámbulo, pues las leyes no sólo cumplen
sus funciones manifiestas, sino también func ion es latentes. Reconocer si las conse-
cuencias sociales de las leyes son las expresamente declaradas por el legislador o
difieren de éstas constituye un muy importante aspecto de un trabajo doctrinal de
análisis de legislación, ya se centre en su articulado o analice sus efectos en la socie-
dad, lo que requiere instrumentos de tipo sociológico.
Por último, dado que las leyes, como fruto de la acción del poder político, persi-
guen realizar en la sociedad algún bien con siderado valioso por él, cabe medir la
racionalidad de dichas leyes en relación con su contribución a la efectividad de los
valores constitucionales, en los que se incorporan habitualmente las ideas morales
vigentes en la sociedad. El análisis moral del Derecho, además, no tiene por qué limi-
tarse a comprobar si una norma o los comportamientos que promueve son coheren-
188
Raúl Sanz Burgos
tes con la moral social predominante ni limitarse tampoco a proponer cambios de

interpretación de las normas o, incluso, cambios legislativos para cumplir mejor los
valores constitucionales. Cabe también el análisis desde la conciencia moral indivi-
dual de las normas y valores recogidos en las constituciones, pues su contenido moral
bien puede se r deficitario desde otros planteamientos. Estas va loraciones, natural-
mente, requi eren ser argumentadas, exponiéndose así a ser rebatidas desde otros pun-
tos de vista.
2.5. Conclusión
La imposibilidad de alcanzar a men udo la ansiada única solución correcta de

los problemas jurídicos constituye motivo suficiente para sostener que la raciona-
lidad aportada por las ciencias del Derecho no puede alcanzar a fundamentar hoy,
de manera incontrovertible, las decis iones en el ámbito de la aplicación del Dere-
cho. La posibilidad de alcanzar con las herramientas proporcionadas por la Dog-
mática conclusiones radicalmente distintas deja inevitablemente la sensación de
que no es más que un instrumento al servicio de una voluntad que, al seleccionar
los medios más eficaces para alcanzar sus fines, puede elegir también una inter-
pretación sobre cómo resolver los problemas jurídicos. Los razonamientos elabo-
rados por los científicos del Derecho, sin embargo, son también aportaciones, qui-
zás sólo incoativas y en permanente riesgo de frustración, a una moral crítica.
ALMOGUERA CARRERES, J., Lecciones de Teoría del Derecho, Madrid, Reus, 1995 .
ATIENZA, M., Introducción al Derecho, Barcelona, Barcanova, 1985 .
DI AZ, E., Curso de Filosofía del Derecho, Madrid, Marcial Pons, 1998.
COURTIS, C. (ed.), Observar la ley. Ensayos sobre metodología de la investigación jurídica,
Madrid, Trotta, 2006.
FARIÑAS, M.ª J., «E l conocimiento científico del Derecho», en PECES-BARBA, G., FERNÁN-
DEZ, E. , DE Asís, R. (Eds.), Cu rso de Teoría del Derecho, Madrid, Marcial Pons, 2000 (2ª
ed.).
PRIETO SANCHÍS, L., Apuntes de teoría del Derecho, Madrid, Trotta, 2007.
189
INTRODUCCIÓN A LA TEORÍA DEL DERECH O
1. ¿Cuál es el origen de la voluntad de someter el conocimiento del Derecho a las exi-

gencias metódicas de la ciencia?
2. ¿Cuáles fueron las actividades propias de la ciencia del Derecho normativista? ¿Qué
aspecto de la realidad jurídica quedó fuera de su examen?
3. ¿Qué objeciones planteó von Kirchmann a la ciencia del Derecho normativista?
4. ¿Describa las exigencias generales que ti ene que cumplir la investigación jurídica
para resultar aceptable por la comunidad j uríd ica?
5. ¿Cuál es el ámbito de estudio de la Dogmática j urídica?
6. ¿Cuál es el ámbito de investigación de la Po líti ca del Derecho?
7. Enumere los problemas que debe resolver el trabajo teórico sobre las disposiciones
jurídicas.
8. ¿Por qué la Dogmática sociológica permanece al margen de los objetos de investiga-
ción característicos de la Dogmática juríd ica?
9. ¿Por qué los razonamientos en el ámbito de la Dogmática comparte ciertas caracte-
rísticas con el del juez?
1O. ¿Cuál es la primera decisión que hay que adoptar para resolver un problema jurídico?
11 ¿Cómo cree que hay que interpretara los va lores constitucionales?
12. ¿Por qué las soluciones a los problemas de aplicación del Derecho se presentan como
consecuencias lógicas?
13. Enumere y explique las funciones que desempeña la Dogmática jurídica.
14. Explique las diferentes razones que co nducen a propuestas de lege lata o de lege
ferenda.
15. Explique en qué consiste la Dogmática sociológica .
16. ¿Cree que la sociología puede aportar algo a la transformación del Derecho? Razone
su respuesta.
17. ¿Cuál es la finalidad de los estudios de Política del Derecho?
18. Enumere las exigencias que deben cumplir los estudios de Poi ítica del Derecho y sus
objetos de investigación.
190
zl
1.S.B.N.: 978-
~ EDITOR/AL UNIVERSITAS, S. 9 4

Introduccion Teoria Del Derecho

Cargado por

Información del documento

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

Introduccion Teoria Del Derecho

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

ala

Cualquier forma de reproducc ión, distribución, comunicaacc:

Cualquier sugerencia o error observado rog ediante email a

© Mercedes Gómez Adanero

© EDITORIAL UNIVERSITAS, S.A.

INTRODUCCIÓN A LA TEORÍA DEL DERECHO

111 ~7 7 EDITORIAL UNIVERSITAS. S.A.

3.2 . Estado social y democrático de Derecho 49

TEMA 3. DERECHO Y OTROS ÓRDENES NORMATIVOS S3

TEMA 4 DERECHO y SOCIEDAD 63

Objetivo general de la Unidad Didáctica 11 7S

TEMA S. DERECHO OBJETIVO, DERECHO SUBJETIVO Y DEBER JL;RÍDICO 77

1.2. Las formas de manifestación de las normas jurídicas estatales 80

TEMA 6. TEORÍA DE LA NORMA JURÍDICA 91

TEMA 7. EL ORDENAMIENTO JURÍDICO 101

TEMA 8. APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DEL DERECHO 111

UNIDAD DIDÁCTICA 111

Objetivo general de la Unidad Didáctica 111 125

TEMA 9. INTRODUCCIÓN A LA TEORÍA DE LA JUSTICIA 127

TEMA 10. DERECHOS HUMANOS Y DERECHOS FU D 139

2.1. Fundamentación lusnaturalista 143

TEMA 11 . ÉTICA Y DEONTOLOGÍA PROFESIONAL 159

Objetivo general de la Unidad Didáctica IV 177

TEMA 12. Los DIVERSOS SABERES SOBRE EL DERECHO 179

2.1. Introducción 181

E Criminología de la U NEO. Preparado por varios profesores del Departamento de

lar, en qué consisten la interpretación y la ap licación del Derecho, etc. No en vano,

La redacción de sus 12 Temas ha sido confiada a los siguientes profesores:

Tema 1: Raúl Sanz Burgos

En Madrid, a 4 de mayo de 2017

l. SOCIEDAD, ESTADO Y DERECHO

Las UNIDADES contienen:

Las LECCIONES se componen de:

Para la preparación de la asignatura medi ante el uso de este manual se recomien-

Primer mes: Lectura, estudio y realizació n de los ejercicios de autoevaluación de

Otros materiales de refuerzo para el estudio:

Además de los contenidos en el propio manual , como es el caso de las intro-

Objetivo general de la Unidad 1

1. Observaciones sobre el aspecto lingüístico del Derecho.

En primer lugar se constata la necesidad de expresión lingüística del Derecho y el aná-

La realidad jurídica muestra tres dimensiónes básicas además de la lingüística, en el

1. OBSERVACIONES SOBRE EL ASPECTO LINGÜÍSTICO DEL DERECHO

ordenamiento, por el Derecho objetivo; como objeto de estudio de la Ciencia jurídi-

2. OTRAS DIMENSIONES BÁSICAS DE LA REALIDAD JURÍDICA

siones básicas en el Derecho a las cuales, en principio, es posible reconducir gran

2.1. La dimensión normativa y la validez del Derecho

2.2. La dimensión fáctica y la eficacia del Derecho

doctrina como Estado constitucional de Derecho, en el que la Constitución exige que

2.3. La dimensión valorativa: el Derecho y la justicia

La referencia a la dimensión valorativa del Derecho trata de poner de manifiesto

Y más adelante añade:

La reducción de la justicia a la emotividad es hoy un planteamiento abandonado

1. ¿Por qué la existencia del Derecho requ iere del lenguaje?

En las sociedades contemporáneas coexisten diferentes sistemas normativos cuya fina-

1. El Derecho y el poder político.

1. En un sentido general, el Derecho y el poder político son fenómenos culturales

1. EL DERECHO Y EL PODER POLÍTICO

Como nos revela extensamente el teatro clásico griego 1 , ya en la antigüedad exis-

1.1. Contraposición radical entre Derecho y poder

La concepción que consideraba al Derecho como una realidad contrapuesta y, en

da que se derive de la ley de la naturaleza. En la medida que se aparte de ella ya no

1.2. Complementariedad entre Derecho y poder

El planteamiento de la relación entre el poder y el Derecho comienza a transfor-

- Soberanía.- Es en el Renacimiento, de la mano de pensadores como Maquiavelo,