Rosario Gil y Carlos Paíz

La ciencia es un importantísimo elemento de la cultura, la forma

superior de los conocimientos humanos: los cuales se obtienen
mediante los correspondientes métodos cognoscitivos y se réflejan en
conceptos exactos, cuya veracidad se comprueba y demuestra a través
de la práctica social.
Las leyes que constituyensufundamento,así
comodeprocedimientos y métodos de investigación son:
1. Cognoscitivo (del latín cognoscerce = conocer)
2. Com::epto: Es la síntesis mental de las características
esenciales de un objeto o un proceso o grupos de procesos.
 3. Las leyes objetivas constituyen las formas generales de las
relaciones de cambio y representan las conexiones internas y
necesarias en que se produce la variación de los procesos y de
sus propiedades.

1. Rasgos generales de la del la vida

El concepto de ciencia se aplica tanto para dominar el proceso

de elaboración de los conocimientos científicos como todo el sistema
de conocimientos, comprobados por la práctica, que constituyen una
verdad objetiva, y también para señalar distintas esferas de
conocimientos

3
Sociología
--·----

científicos, diferentes ciencias. La ciencia moderna es un conjunto

extraordinariamente subdividido de ramas científicas diversas.
Con ayuda de la ciencia, la humanidad ejerce dominio sobre las
fuerzas de la naturaleza, desarrolla la producción de bienes materiales
y trasforma las relaciones sociales.
El vocablo ciencia equivale literalmente a conocimientos. Los
conocimientos significan la posesión de datos confirmados acerca de
Jos fenómenos materiales y espirituales y su acertada reflexión en la
conciencia humana.
Los conocimientos tanto cotidianos como precientíficos y
científicos se apoyan en la práctica. Todas las clases de conocimientos
son el reflejo de las cosas.
Los conocimientos cotidianos, empíricos, se limitan por regla
general1 a la constancia de los hechos y a su descripción.
Los conocimientos científicos presuponen no sólo la constancia
y descripción de los hechos,sino su explicación e interpretación dentro
del conjunto del sistema general de conceptos de determinada ciencia.
El conocimiento cotidiano se limita a hacer constar, y eso
sólosuperficialmente, cómo se desarrolla talo cual acontecimiento.
La esencia del conocimiento científico consiste en la auténtica
generalización de los hechos,en que tras lo casual descubre lo
necesario1 lo que se haya respaldado por leyes; tras lo singular, lo
general y sobre esta base se lleva a cabo la previsión·de diferentes
fenómenos, objetos y acontecimientos. El conocimiento científico ofrece
la perspectiva no sólo de prever el futuro,sino de formarlo
conscientemente.
Un rasgo esencial del conocimiento científico es su sistema, es
decir, la agrupación de los conocimientos, ordenada según
determinados principios teóricos. Los conocimientos se transforman en
científicos cuando la acumulación de hechos, realizada de acuerdo con
una orientación determinada, y su descripción alcanza tal nivel,que
pueden ser incluidos en un sistema de conceptos y formar parte de una
teoría.

4
 Rosado Gil y Carlos Paíz

--·-------------------------
Cada ciencia tiene su etapa de formación. Pero el criterio que
rige la creación de cualquier ciencia es común: determinar la materia a
investigar, elaborar los conceptos correspondientes a la materia en
cuestión, establecer la ley fundamental inherente a dicha materia y
descubrir el principio o crear las teorías que permitan explicar gran
número de casos.
En la historia de su desarrollo, el conocimiento alcanzó carácter
científico a medida que fue descubriendo leyes y adquiriendo fuerza
previsora.
Los conocimientos científicos se diferencian radicalmente de la
fe, es deci de la ciega creencia en la veracidad de lo que en principio
no se puede comprobar en la práctica no demostrar lógicamente. Sin
embargo, hay que diferenciar la fe de la convicción basada en
conocimientos, sobre todo científicos.
El conocimiento científico delmundo se diferencia esencialmente
de la conciencia estética. Aunque la ciencia y el arte reflejan la realidad,
en la primera, elreflejo tiene lugar en forma de conceptos y
categorías,mientras que en el arte se lleva a cabo a través de la imagen
artística.
Para el progreso del conocimiento científico es muy importante
establecer nuevos hechos. Su interpretación da lugar a la construcción
de una teoría, eslabón fundamental de cualquier ciencia. El desarrollo
de la ciencia está ligado al descubrimiento de nuevas leyes de la
realidad.
Cualquier teoría científica tiene carácter limitado; por eso en
cualquier período concreto se hacen necesarios Jos conocimientos en
forma de suposiciones,de hipótesis. Las hipótesis comprobadas y
confirmadas por la práctica se transforman en teorías.
Un componente importante del conocimiento científico es la
interpretación filosófica de los datos de que dispone la ciencia,
interpretación que constituye tanto su base metodológica como
concepcional.
2. Esencia social de Ja ciencia
La ciencia es un complejo fenómeno social,que incluye numerosas
facetas y está relacionado con otros numerosos fenómenos de la vida

5
Sociología ----------·--···---···------

social. La aparición de la ciencia y su desarrollo constituye una parte

integrante de la historia universal de la humanidad. Si la ciencia no
puede surgir ni desarrollarse al margen de la sociedad, tampoco ésta,
en una fase elevada de su desenvolvimiento,puede existir sin la ciencia.
El éxito de la creación científica depende no sólo del talento, la agudeza
y la fantasía del investigador,sino también de los aparatos necesarios.
La práctica sirve de criterio a la veracidad de los resultados del
conocimiento científico. De hecho, en cualquier esfera de la ciencia, la
orientación práctica representa el estimulo fundamental y determinante
de la investigación.

3. La ciencia en la práctica social

El practisismo estrecho es perjudicial para la ciencia, sobre todo

para sus capítulos teóricos, ya que limita el pensamiento científico a la
estrecha vía del movimiento, reduciéndolo a los aspectos del objeto que
 se estudia, únicamente importante para las formas transitorias de la
práctica, lo que hace que se empobrezca el contenido de la teoría.
Aunque surge y se desarrolla bajo la influencia de las
necesidades materiales de la sociedad la creación científica tiene, sin
embargo, un carácter relativamente independiente y una lógica interna
en su movimiento.
En eldesarrollo de la ciencia desempeñan un papel nada
despreciable los estímulos materiales que influyen en sus creadores; sin
embargo, es mucho mayor la importancia de los estímulos morales, de
las fuerzas motrices de carácter ideal;facilitar la labor de las pers_onas,
instruirlas, .transformar las relaciones sociales en beneficio del pueblo,
deleitarse en el proceso creador, etc. La conciencia de la responsabilidad
ante la sociedad y
el deseo de prestar sus servicios en aras de los intereses de la
humanidad han servido de impulso a labor de científicos notables. Las
fuerzas motrices de carácter ideal no constituyen un fenómeno
inicial,sino un derivado:
tienen fundamento objetivo y reflejan las exigencias reales de la sociedad.
Las exigencias de la producción de bienes materiales influyen en
el desarrollo de la ciencia a través del prisma del régimen económico de

¡..
 Rosélrio Gil y Carlos Paíz
--- -·- . . --- --- -..·-·-·--··· .

cada sociedad concreta. Y hay que tener en cuenta en el transcurso de

Ja historia la dependencia que existe entre el desarrollo de la ciencia y
Jas relaciones sociales aumenta más y más. El control de la sociedad
y el Estado en la ciencia es cada vez mayor.
La ciencia influye, no sólo indirecta, sino también directamente
en toda la vida espiritual de la sociedad. Eleva la cultura intelectual y
revoluciona las mentes de los hombres. Lo grandes descubrimientos
científicos y los inventos técnicos, íntimamente ligados a ellos, influyen
de manera ingente en los destinos de toda la historia de la humanidad.
El papel de la ciencia en el desarrollo de la producción fue en
aumento a medida que ésta se amplió y se socializó. El
Capitalismo,nacido en el seno de la sociedad feudal planteó por vez
primera tales problemas prácticos que solo podían ser resueltos desde
un punto de vista científico, la producción alcanzó tal envergadura, que se
hizo necesário el empleo de la mecánica, la matemática, etc. La ciencia
se fue convirtiendo cada vez más en el contenido espiritual de las fuerzas
productivas, viéndose plasmados sus éxitos en las innovaciones
técnicas.
Este proceso se lleva a cabo a través de muchos caminos,y ante
todo· mediante la creacióndelosfundamentos teóricos
paraconstruirinstrumentos y máquinas cada vez más perfectos: el
desarrollo de los instrumentos de trabajo, es el exponente del grado en
que los conocimientos sociales en general la ciencia se han
transformado en una fuerza productiva directa.
 La transformación de la ciencia de la naturaleza en una fuerza
productiva directa se efectúa mediante el pelfeccionamiento de los
métodos de producción,por ejemplo,sustituyendo los métodos
mecánicos de elaboración por otros eléctricos o químicos, y también
reduciendo el tiempo de fabricación de las piezas; la creación de la
riqueza real de la sociedad, se hace menos dependiente del tiempo de
trabajo y de la cantidad de trabajo empleada, y depende del estado
general de la ciencia y del grado de desarrollo de la tecnología o de la
utilización de está ciencia en la producción. · · ·

7
Sociología
-

La solución eficaz del problema de combinar la ciencia de la

naturaleza con la producción depende del carácter del régimen social.
La finalidad social de la ciencia consiste en facilitar la vida y el trabajo
de las personas,elevar el poder de la sociedad sobre las fuerzas de la
naturaleza y facilitar el perfeccionamiento de las relaciones sociales.
Son en primer lugar,·las ciencias económicas, las llamadas a
prestas suayuda en la utilización más racional de las reservas
materiales y humanas, en la elección de los procedimientos más
progresivos para desarrollar la producción y en el perfeccionamiento de
la organización del trabajo.

Surgimiento y formación de la sociología como ciencia

Para tener una clara noción de cómo surgió la Sociología como

una ciencia, es necesario que conozcamos las ideas,las diferentes
concepciones que han formado los hombres acerca de la sociedad y las
relaciones que surgen entre los hombres que la componen.
De los más antiguos filósofos que se destacaron podemos citar
a Platón y Aristóteles; el primero bastante idealista y el segundo más
práctico, pero ambos pertenecían a la aristocracia de su época y por lo
tanto el análisis que sacaban a cerca de la sociedad,traía ya un carácter
clasista, dejando fuera de su estudio al grupo de los esclavos,
refiriéndose a ellos únicamente como algo necesario para él ulterior
desarrollo de la Sociedad.
1. Breve recuento histórico de la sociología
En todos los tiempos los hombres se ha preocupado por conocer
a la sociedad, pero hasta hace relativamente poco la mayor parte de los
estudiosos pensaban acerca de ella en términos de "debe ser" y no de
"ser". Dicho de otro modo,hacían sus formulaciones desde un punto de
vista filosófico y no científico. Habrían de pasar muchos siglos antes de
que Ja Sociedad se emancipara de la filosofía y fijara tanto su objetivo
como su método.

8
 Rosario

Gil y Carlos Paíz

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2. El estudio de la sodedad hasta a edad moderna

2.1. La Edad Antigua:

Durante la antigüedad el pensar acerca de la sociedad y de las

relaciones entre Jos hombres fue, principalmente, un pensar filosófico,
lo cual estaba por demás en perfecta consecuencia con la época pues
la Filosofía era un conocimiento enciclopédico acerca de todas las
cosas,vale decir, que inmersos en su seno estaban, a lo menos en
potencia, todas las disciplinas, tanto las que hoy consideramos
científicas·como las que continuamos considerando filosóficas.

A. Platón:
1) Concibe a la sociedad como una consecuencia de. la división
social del trabajo.
2) Hace notar que el imperativo de que los hombres satisfagan
ciertas necesidades biológicas así como el hecho de que
ningún grupo sea autárquico (independencia económica de
un estado) los obliga a desarrollar cierta solidaridad fa cual,a
su vez,hace posible la vida en común.
3) Pone de manifiesto cómo algunos elementos de base
determinan ciertas formas de estructura social.
4) Señala cómo la sociedad está dividida en varias capas que
determinan cierta diferenciación.

9
 Rosario

5) Finalmente, y en esto se adelantó también a algunos

sociólogos contemporáneos, Platón concibió a la sociedad
como algo con una realidad más propia que la de los
individuos que la componen.
B. Aristóteles:
Como es sabido, para Aristóteles el hombre es un ser social por
naturaleza, y necesita de la sociedad para poder vivir en cuanto ser
humano. Aristóteles hizo agudas observaciones acerca del gobierno y
los

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Sociología

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·-·--·· --··· - ---···----···.--· ····--·····--·.. .... ·- ·- -·-·· ·-··· ·-···-· ----·· -

gobernantes, sobre todo cuando advierte que a cada pueblo

corresponde, según el estado de evolución social,un tipo de gobierno
determinado, es decir que señaló la correspondencia existente, para
usar expresiones en boga, entre la base y las superestructuras, entre
los elementos fácticos (grupos de presión capaces de condicionar a un
gobierno real verdadero) y los elementos ideológicos.

C. Lucrecio:
En sentido general los romanos no hicieron grandes aportes al
pensamiento sociológico. Una excepción es Lucrecio que elaboró una
teoría del desarrollo social infinitamente superior en todos sus .aspectos
a las formuladas por cualquier otro escritor del período crítico de la
filosofía setocentista (cerrada).
a) La lucha por la existencia;
b) La supervivencia de los más aptos;
e) El modo de vida de los pueblos primitivos;
d) El origen del lenguaje, el fuego, la industria, la religión, las
relaciones domésticas y las artes agradables;
e) . La secuencia de las épocas culturales; y
f) Eldesarrollo de las relaciones comerciales.

2.2 La Edad Media

 Durante la Edad Media el pensamiento social estuvo muy
influenciado por la moral cristiana lo cual no obstó sin embargo,a que
se produjeron dos acontecimientos de marcada importancia en la
formación de las ciencias sociales. El efecto:
1) Algunas disciplinas se desgajaron del tronco común de la
filosofía e iniciaron su proceso de constitución como
disciplinas autónomas; hay que mencionar a este respecto la
Economía Política,

10
 Rosario

Gil y Carlos Paíz

2) Por esa misma época, en un lapso que comprende medio siglo

antes y medio siglo después, la política comienza a cobrar
lineamientos semejantes a los de las ciencias sociales de hoy
con las obras El príncipe (1532) de Maquiavelo.

2.3 La Edad Moderna

La llegada de la Edad Moderna coincidió con la aparición de las

ideas acerca de la importancia de la observación de la existencia de
leyes sociales y de la posibilidad de la constitución de una ciencia social
autónoma. Es significativo a este respecto:
1) Que Montesquieu afirme en sucélebre «Espíritu de la Leyes»
que
«Aquí se dice lo que es no lo que debe «ser», clara referencia
a la adopción del método científico y del abandono del
filosófico;
2) Que se haga uso de la demografía·matemática y,
3) Que recurra cada vez más frecuentemente a la comparación
de los usos y costumbres de distintos pueblos.

2,4 a IEdlad Cor.itemoirÍll!iM!:ai:

No obstante la anterior, es sólo desde mediados de siglo XIX
cuando las Ciencias Sociales aunque precariamente,se constituyen en
verdaderas disciplinas autónomas, en lo concerniente a nuestra ciencia,

13
 Rosario

gracias sobre todo a la obra de Comte,Le Flay Marx Spencer y otros

cuyos aportes, por demás fueron desiguales.

Los hombres del iluminismo se adhieren firmemente a la

convicción de que la mente puede aprehender el universo y
subordinarlo a las necesidades humanas. Utilizando los conceptos y las
técnicas de las ciencias físicas, emprendieron la tarea de crear un
nuevo mundo basado en la razón y la verdad.

14
Sociología
----·--····--·- ···-···-·--···---··-· -· ···--

Por lo general descubrían que los valores y las instituciones

tradicionales eran irracionales. Esto era otra manera de decir que las
instituciones vigentes eran contrarias a la naturaleza del hombre, y por
lo tanto inhibían su crecimiento y su desarrollo. Por ello, estos
pensadores hicieron una guerra constante a lo irracional,y la crítica se
convirtió en su arma más importante combatieron lo que consideraban
superstición, fanatismo o intolerancia; lucharon contra la censura y
exigieron libertad de pensamiento, atacaron los privilegios de las clases
feudales y sus restricciones sobre la clase industrial y la comercial,por
último intentaron secularizar la ética.
Sin duda sus construcciones intelectuales se erigieron sobre los
cimientos colocados por los pensadores del siglo XVII, como Descartes,
Spinoza, Leibmz,Sacón y Loke.

3.1E Espfrit:u de luminismo:

Para los pensadores del iluminismo,todos los aspectos de la vida
y la obra del hombre estaban sujetos a examen crítico: las diversas
ciencias, la revelación religiosa, la metafísica, la estética etc., percibían
claramente un gran número de poderosas fuerzas capaces de
arrastrarlos, pero se negaban a abandonarse a ellas.
Lo nuevo y original en el pensamiento del iluminismo es, pues la
adopción sin reticencias del modelo metodológico de la física de
Newton; y lo más importante para nuestra consideración de los
fundamentos filosóficos de la teoría sociológica es el hecho de que,
inmediatamente después de su adopción,su empleo se generalizó,
abarcando otros ámbitos,fuera de la matemática y la física. El método
científico llego a ser una herramienta indispensable para el estudio de
todos los fenómenos.
El iluminismo es, pues,señalar su constante esfuerzo por fundir
esos enfoques filosóficos distintos, logrando asíuna metodología
unificada. La influencia de John Loke el gran exponente del empirismo,
fue casi tan importante como la de Newton. Loke sostenía, en oposición
a algunos de
sus contemporáneos,que las ideas no son innatas en la mente humana.

12
 Rosario

Gil y Carlos Paíz

---· ···--··· -

Por el contrario al nacer1 la mente es una tabula, sabido es, se

halla en blanco vacía, sólo a través de la experiencia penetran en ellas
las ideas. La Epistemología de Loke condujo al idealismo y al
escepticismo entre los filósofos ingleses y al materialismo entre los
franceses.
Se hace evidente, pues, porque el iluminismo es el punto de
partida más lógico para quien este interesado en los orígenes de la
teoría de la Sociología. En ese período puede verse con más claridad
que en los anteriores1 el surgimiento del método científico.
Así,buena parte de la Sociología occidental se desarrolló como
una reacción al iluminismo. ·

17
 Rosario

18
 PRIMERA PARTE

DERECHO Y SOCIOLOGIA
15
 Rosario Gil y Carlos Paíz
·..·

DERECHO Y SOCIOLOG ÍA
Como su nombre lo indica, la sociología del derecho
interdisciplinaria, constituye una ciencia apoyada tanto en la sociología
como en la ciencia del derecho.
Sin embargo, a diferencia de otros estudios interdisciplinarios,
que ponen en relación disciplinas que tienen características más o
menos semejantes, como pueden ser las ciencias medicobiológicas o
las fisicomatemáticas, en el caso que nos ocupa, presentan
características muy diferentes.

17
 En efecto, la ciencia del derecho, llamada también dogmática
jurídica y en otras ocasiones, jurisprudencia, es una ciencia prescriptiva,
normativa, porque,al igual que la materia que constituye su objeto de
estudio, establece lo que se debe hacer y lo que no se debe hacer,es,
por lo tanto, eminentemente valorativa. El derecho siempre se orienta
hacia la realización de algún valor; desde los más modestos,como
pueden ser la comodidad o la utilidad,hasta los más altos, como la
justicia y el bien. Por lo demás,como toda ciencia, la del derecho posee
sus principios fundamentales, su necesario acervo de conceptos y
definiciones, su propia lógica y sus métodos y técnicas específicos.
En cambio, la sociología es una ciencia objetiva cuyo método
consiste en registrar los hechos que observa en la realidad, sin tratar
de calificarlos. Dicho en otros términos,mientras el derecho, como la
ética, hacen juicios de valor, la sociología debe concretarse a juicios
Tácticos o

18
Sociología
·-·· -·- ... -····-·--·-······-···-·--------------------

existenciales: mientras ésta consigna lo que es, el derecho señala lo

que
debe ser.
La sociología es una ciencia empirica porque se basa en la
observación de los hechos y, mediante el método inductivo. realiza la
elaboración de sus construcciones teóricas, a diferencia del derecho
que se apoya preferentemente en el método deductivo recurriendo a
principios generales, como son,la justicia1 la libertad,la seguridad,
etcétera.
Como puede verse1 mientras la sociología es un·a ciencia fáctica,
el derecho es una disciplina axiológica, lo cual se traduce en que la
cíencia del derecho trabaja solamente con conceptos,mientras la
sociología lo hace a partir de los hechos.
A pesar de ser dos ciencias con características tan distintas, son
complementarias,así lo revelan cada día con mayor claridad los
estudios tanto teóricos como empíricos de sociología jurídica, a pesar
de ser una disciplina relativamente reciente. Por esto, si bien es
necesario distinguir entre ambas ciencias,no lo es distinguir
objetivamente entre sociedad y derecho, puesto que este constituye un
elemento de la sociedad. Puede decirse que ambas confluyen en su
objeto de estudio,aunque la sociología del derecho se enfoca solamente
a un aspecto de ella1 las normas jurídicas que la rigen y los fenómenos
sociales que guardan alguna relación con éstas.
 Los sociólogos siempre han reconocido que el ordenamiento
normativo es un elemento esencial de la organización social y, por ello,
siempre han prestado atención a este tema, aunque planteándolo en
términos generales, es decir, refiriéndose a toda clase de normas, sin
insistir particularmente en las de carácter jurídico. Si su objeto de
estudio es el orden social,interesa todo tipo de ordenamientos,
morales,religiosos, culturales, etcétera, y no solamente los jurídicos1
aunque éstos revistan especial importancia por ser compulsivos.
Sin embargo, no ocurre lo mismo desde el punto de vista de la
ciencia delderecho,porque generalmente no se consideran sus
conexiones

18
 Rosario Gil y Carlos Paíz
----------------
con la sociedad ya que es posible estudiarlo como un universo cerrado
que se explica por sí mismo, haciendo abstracción expresa de cualquier
factor extrajurídico. Dicho en otros términos el derecho puede enfocarse
como una variable dependiente dentro de la sociedad, como lo hace la
sociología, 0 como una variable independiente de cualquier otra, como
lo hace la dogmática Jurídica. Debe tenerse en cuenta, para mejor
comprender esto, que el derecho es una de las ciencias más antiguas;
por lo menos desde el siglo V a.c. cuando fueron redactadas las Doce
Tablas,los juristas romanos
habían ya analizado con profundidad y definido claramente los
conceptos
jurídicos fundamentales y elaborado su sistematización. ·
De este modo, la ciencia del derecho se consagra a estudiar la
normatividad jurídica en sí misma. ncluso, lo que conocemos como
teoría general del derecho, aunque no se refiere a ningún sistema
concreto, enuncia aquellos principios generales, derivados del análisis
de tales sistemas que son aplicables a todos ellos. .En cambio, la
sociología del derecho lo estudia como un hecho dentro del conjunto
social,analizando sus relaciones con otros elementos de la
sociedad,para determinar cómo influye la sociedad en el derecho y
cómo influye éste en la sociedad.
La dogmática jurídica, como la expresión lo señala, estudia las
normas como dogmas establecidos, haciendo abstracción de los
motivos que le dieron origen y de los efectos que pueda producir. No
observa al derecho desde el punto de vista empírico o experimental,sino
considerando las normas a priori. El derecho,cuando ordena que
eldeudor debe pagar, Jo hace al margen de cualquier experiencia. Así,

21
la ciencia del derecho estudia, por ejemplo,la legislación penal, mientras
que la sociología del derecho la toma en cuenta sólo en relación con el
fenómeno social de la delincuencia. El derecho concibe la pena de
muerte como una sanción a un acto indebido, la sociología del derecho
estudiará si la pena de muerte logrará o no reducir el número de
crímenes.
Naturalmente si elobjeto de ambas ciencias es distinto,sus métodos
tendrán que ser diferentes, mientras la jurisprudencia utiliza el método

22
 Socíologfa

analítico y lógico, la sociología del derecho, como enseguida veremos,

debe aplicar los métodos propios de las ciencias sociales. ·

1.· La sociologia del derecho

Con la sociología del derecho ha ocurrido lo mismo que con la
sociología general, así como antes de que Augusto Comte acuñara su
denominación existía ya una larga tradición de observaciones,estudios y
análisis sobre la sociedad en general;otro tanto ocurre,aunque en
menor grado,con las relaciones entre el derecho y la sociedad: Desde
los escritores clásicos de la antigua Grecia es posible encontrar amplias
exposiciones sobre las sociedades y su régimenjurídico. Platón y
Aristóteles, por ejemplo, concedieron especial atención a estas
relaciones y, a partir de ellos, se extiende en el pensamiento occidental
una nutrida cadena de juristas y filósofos que consagran sus obras a
esta temática o, por lo menos, hacen alusiones a ella. Aunque es al
derecho público al que se le concede mayor importancia, suelen
aparecer ocasionalmente algunos estudios sobre otras disciplinas
jurídicas como por ejemplo, la situación de los campesinos en relación
con el régimen legal de la propiedad o sobre los efectos de la
normatividad jurídica en materia económica o temas relacionados con el
derecho penal,etcétera.
Sin embargo,es hasta fines del siglo pasado y principios de éste,
cuando como reacción en contra del positivismo jurídico imperante a lo
largo del siglo XIX, se reduce el estudio del derecho exclusivamente a
la dogmática jurídica, el gran jurista alemán Rudolph von hering en su
obra El fin en el Derecho, publicada en 1877,llamó la atención sobre la
íntima conexión entre elderecho y los fenómenos sociales y, poco
después, empezó a aparecer la denominación de sociología del derecho
o sociología jurídica, para designar a esta clase de estudios que pronto
alcanzaron su consagración con las obras de grandes juristas y
sociólogos como Emil Durkheim (1858-1917), Max Weber (1864-
1920) o Georges Gurvitch (1894-1952); pero no es- sino hasta después
de la Segunda Guerra Mundial cuando se multiplican en los Estados
Unidos y algunos países de Europa Occidental las investigaciones
empíricas referentes a esta disciplina.

20
 Rosaría Gil y Carlos Paíz
- ---···- -·--

A pesar de las notables diferencias que separan al derecho de

la sociología, tienen una base común que estriba en que ambas se
refieren a las relaciones sociales, aunque las enfocan de muy diverso
modo; la sociología simplemente para registrarlas como se presentan,
el derecho para tratar de regularlas. La sociología del derecho se dirige,
precisamente, a aquellas relaciones sociales reguladas por el derecho
o que dan origen a una norma jurídica. El derecho establece un deber
ser que está dirigido a convertirse en ser;. es decir,en un hecho social.
Pero, como dicen los filósofos,nadie puede llegar a ser sino a partir de
io que es,por ello la realidad social,condiciona la realización del derecho
del mismo modo que éste puede influir en ella.
La sociología del derecho viene a constituir una rama
especializada de la sociología general, al igual que cuando se dirige a
otros campos constituye la sociología política, la sociología de la
religión, del trabajo, del arte, etc., ya que todas ellas enfocan aspectos
particulares de la sociedad; pero la gran diferencia entre éstas y la
sociología jurídica radica en que, mientras aquéllas delimitan su objeto
de estudio atendiendo al contenido de las relaciones sociales,la del
derecho lo hace atendiendo a su forma, es decir,a la obligatoriedad de
las relaciones que regula, independientemente de la materia a que se
refieran. Así,v. gr: la economía, que también es una rama especializada
de la sociología, estudia las relaciones sociales que se establecen para
la producción y la distribución de los bienes,pero la sociología del
derecho, en este caso, sólo estudiará por qué y cómo algunas de esas
relaciones han sido impuestas como obligatorias y las consecuencias
que ello ha tenido.

25
 Por otra parte,cuando se enfocan sociológicamente otras
ciencias con aplicaciones prácticas como la medicina, la arquitectura,
etc., este enfoque se refiere solamente a los efectos que pueden
producir en la realidad social o a la influencia que éste pueda tener en el
desarrollo de aquéllas. Estas ciencias, en sí mismas, no consideran
aspectos de la sociedad pues su objeto de estudio es muy distinto al de
la sociología. Hay, desde luego, muchas ciencias que no admiten
prácticamente ninguna relación con la sociología, como sería el caso de
la física, la astronomía, la geología, etcétera.

26
a sociología del derecho puede desarrollarse en dos planos distintos; en un nivel
abstracto, como teoría general de las relaciones entre derecho y sociedad,que es a
lo que está dedicada esta exposición, y en un nivel más concreto, mediante la
investigación empírica sobre las relaciones existentes entre un determinado aspecto
social y las normas jurídicas que lo rigen. El campo de las investigaciones de esta
clase es inagotable, pues puede ír desde los factores sociales que incidieron
en la promulgación de una ley o la supervivencia de una costumbre jurídica,
hasta las consecuencias prácticas que puede tener la·aplicación de una
sentencia.
Algunos autores sostienen que debe reservarse el nombre de
«sociología del derecho» exclusivamente para designar a estas
investigaciones empíricas, y que los aspectos teóricos son objeto de otra
disciplina que debería denominarse «teoría sociológica del derecho». La
denominación es irrelevante siempre que no se establezca ruptura entre
una y otra y se acepte que toda investigación empírica, para que alcance
un nivel científico debe apoyarse en una teoría1 ya que sin esta base las
conclusiones a las que puedan llegar, por interesantes que sean,tendrían
un valor sólo pa1ticular y anecdótico y carecerían de la validez general que
es la característica de todo conocimiento científico. Como dice el Sociólogo
español Carlos Moya, citado por el profesor Elías Díaz, "como toda
ciencia, la sociología es una ciencia empírica. Pero sólo en cuanto
observable y analizable dentro de un cierto marco teórico, un hecho real
deviene un dato empírico, esto es, un dato científicamente relevante. Los
datos empíricos en sí no nos dicen nada; es necesario recurrir a la teoría".1
Como
puede verse, la propuesta de reducir la sociología del derecho solamente
a investigaciones empíricas, significaría privarlas de toda base teórica y,
por lo mismo, de su carácter y de su valor científico. Por esto, como ocurre
con todas las ciencias empíricas, la sociología del derecho requiere de una
teoría propia en la que se apoyen las investigaciones concretas,para
darles coherencia y sentido.
 22

Otra forma de reduccinismo injustificado e inecesario que suele

encontrarse en algunas obras sobre la materia, es el que consiste en
afirmar que la sociología del derecho sólo debe tomar en cuenta para
sus observaciones al derecho estatal. Pero en un nivel teórico deben
tomarse en cuenta todas las manifestaciones jurídicas que puedan
darse en cualquier lugar y en cualquier tiempo y abarcar a toda la vida
jurídica y no solamente el derecho positivo estatal. Tal vez, en la
práctica de las investigaciones empíricas esto pueda sostenerse en
algunos países; sin embargo,en otros, en los que el derecho
consuetudinario tiene importancia, como adelante hemos de ve tal
reduccionismo teórico es inaceptable porque p·roporciona una visión
mutilada del derecho. La mejor prueba de lo anterior la ofrecen los
excelentes estudiosque se han realizado,tanto históricos como
actuales, sobre las relaciones entre el derecho y la sociedad sin ceñirse
únicamente al sistema legal. Baste citar, entre los primeros, un libro
clásico como es La Ciudad Antigua de Fustel de Culange; y entre los
segundos El berecho Zinacanteco Procesos de disputar en un pueblo
indígena de Chiapas, de la investigadora norteamericana Jane F.Collier.
Por esto,la sociología del derecho en su nivel teórico puede
definirse según lo hace Radbruch, como la ciencia que: "trata de
descubrir las leyes generales o, por lo menos,los procesos típicos de
desarrollo del derecho y de la vida jurídica dentro del mundo social y
según esto, también podrían encuadrarse en la sociología del derecho
los procesos o series de desarrollo históricouniversal ..."2 Esta es, en
consecuencia, la definición a la que trataremos de ajustarnos en esta
exposición.
No debe extrañar que esta definición difiera de las definiciones de
derecho que suele dar la dogmática jurídica. La definición del objeto de
estudio de una ciencia debe ser el concepto teórico fundamental del
que parte una elaboración científica, como en nuestro caso, según ya
hemos visto, el objeto científico de la dogmática jurídica es diferente del
de la sociología del derecho,se explica que ambas definiciones sean
distintas.

23
Sociología
·· ---- --
-------···· -

Por otra parte, del mismo modo como dentro de la sociología general se
han desarrollado disciplinas especializadas, otro tanto ha ocurrido en
la sociología del derecho,y cada disciplina jurídica especial ha dado
lugar al estudio sociológico de la materia de la que se ocupa. El derecho
público ha dado origen a la ciencia política, que hoy se conoce también
como politología, la cual tiene muy antiguos antecedentes. Del derecho
penal ha surgido la criminología y varias otras ciencias auxiliares; junto
al derecho agrario y en relación con él se ha elaborado la sociología rural
o la sociología del trabajo, etc. y, en tiempos más recientes, han cobrado
gran importancia materias como las ciencias de la administración, la de
las relaciones industriales,y así sucesivamente.

En la sociología del derecho ocurre lo que cada vez más está

sucediendo en muchos otros campos del saber que, para obtener una
visión más comprensiva, requiere de la colaboración de diversas
ciencias. El creciente desarrollo del conocimiento científico ha impuesto
la necesidad de la especialización en parcelas de la realidad cada vez
más estrechas1 pero lo que se gana en profundidad se pierde en la visión
del conjunto y no debe perderse de vista que la realidad constítuye una
unidad orgánica indivisible, que sólo por razones prácticas y
epistemológicas puede conceptualmente fraccionarse, de ahí la
necesidad de disciplinas que vengan a poner en contacto lo que antes
artificialmente se ha separado y éste es precisamente el caso de la
sociología del derecho. Así,el derecho, por encima de las abstracciones
de la dogmática jurídica, aparece como un fenómeno sociológico.

El conocimiento científico tiene un valor ·por sí mismo en cuanto

nos acerca a una percepción más confiable y a una mejor comprensión
de la realidad, independientemente de cualquier aplicación que pueda
dársele,pero en materia jurídica este conocimiento tiene una gran
utilidad concreta porque el derecho es una disciplina eminentemente
práctica ya que está dirigido a regular las relaciones sociales. Por lo
mismo, la

24
 Rosario Gil y Carlos Paíz
-- ---·-- ·- -

sociología del derecho constituye una disciplina indispensable no sólo

para los juristas, sino para los legisladores y los gobernantes,pero
también para los sociólogos y antropólogos y, en general, para todo
aquel que quiera tener un conocimiento más completo del
funcionamiento de la sociedad.
Es verdad que la dogmática jurídica puede hacer abstracción de
cualquier·factor extrajurídico, pero también es cierto que no es posible
alcanzar una comprensión profunda de un sistema jurídico si no se
tienen en cuenta, precisamente, esos factores porque son ellos los que
explican el surgimiento del derecho,sus relaciones con la sociedad y las
causas que producen sus cambios y transformaciones. Para
comprender cabalmente la Constitución de 1917, por ejemplo, es
necesario tener en cuenta la Revolución de 1910. Enla práctica, es difícil
encontrar un tratado de derecho en el que, de un modo u otro, no se
haga alguna alusión al contexto social de las normas jurídicas de que
trata.
La sociología del derecho abre al jurista horizontes más amplios,
nuevos campos de reflexión y estudio y, en épocas de crisis como la
actual, lo prepara para enfrentar situaciones imprevistas por la ley y
encausar los cambios pacíficamente a través del derecho.
Además de proporcionar un conocimiento más pleno del orden
jurídico, la sociología del derecho permite conocer a fondo las materias
que rigen las normas, cuáles fueron, por ejemplo, los objetivos sociales
que buscaba el legislador al promulgarlas, y estar en posibilidad así,
de comprender mejor los ordenamientos vigentes. Por esta razón, esta
disciplina constituye un importante auxilio para la mejor interpretación
de la ley,para subsanar sus lagunas y para su aplicación a un caso
particular, pues uno de los métodos más seguros de interpretación es
realizar ésta en función de su finalidad y la sociología nos permite
conocer las relaciones sociales a las que está dirigida una norma, los
problemas o conflictos que trata de prevenir o solucionar y las
circunstancias del caso al que ha de aplicarse. ·
Por otra parte, la sociología jurídica puede determinar mediante
la investigación empírica qué efectos causó efectivamente una ley,
independientemente de las intenciones que haya tenido el legislador.

25
 Sociología
··-···-····-·-·-----·--··--···-· ·--·- -- -------·· ---·--··-· -

De este modo, puede ofrecer un valioso apoyo para orientar la política

legislativa y, en términos más generales, las acciones de gobierno.
En otro aspecto, la sociología del derecho es indispensable en
las ocasiones en que la ley utiliza nociones tales como "las buenas
costumbres' " la moral pública" o "los usos y costumbres",cuyo
significado sólo puede ofrecerlo la sociedad misma. En la legislación
mexicana esta relación del derecho con las ciencias sociales es, como
veremos, aún más necesaria1 no sólo porque, como ocurre en cualquier
sistema jurídico,la ley remite en ocasiones a los usos y costumbres,sino
porque en nuestra legislación hay casos en los que los reconoce y los
incorpora como derecho vigente en materias que tienen una gran
importancia, como .es el caso de algunos sistemas agrarios o el de los
grupos indígenas, a los que habremos de dedicar consideraciones más
amplias en el lugar correspondiente.
De este modo,la sociología del derecho abre un amplio campo a
las investigaciones empíricas dirigidas a esclarecer los más diversos
aspectos relacionados con los factores sociales que intervienen en la
creación del derecho y los efectos que ésta tiene en la realidad
social;desde la tradición que explica la vigencia de algunas instituciones
hasta el fracaso de ciertas disposiciones legales. En este sentido,la
sociología jurídica constituye uno de los enfoques fundamentales para
realizar uria crítica consistente del derecho; porque.es claro que la
dogmática jurídica, en sí misma, no puede brindarnos los elementos
necesarios para apreciar ni cuáles fueron las razones que dieron origen
a una norma, ni cuáles fueron los efectos que ésta produjo en Ja realidad
social.
 En resumen: la sociología del derecho tiene por finalidad lograr
un mejor conocimiento, explicación y crítica de los fenómenos jurídicos.

3. lLas ciencias auxiliares

Sin embargo, y precisamente en atención a lo dicho sobre las

ciencias empíricas, una teoría general de la sociología del derecho no
puede consistir en meras especulaciones, como con frecuencia ha
ocurrido, sino en la generalización de aquellas regularidades que
pueden observarse

26
 Rosario Gí/ y Carlos Paíz

- ·
empíri camente en cualquier sociedad con relación a su sistema
jurídico,
de tal manera que nos permita elaborar categorías o conceptos
generales y establecer conexiones regulares entre éstos para formar un
sistema de conocimientos coherente y comprensible.Así,como cualquier
otra ciencia, la sociología del derecho adquiere la categoría de ciencia
autónoma en cuanto es capaz de definir su objeto de estudio -la trama
de relaciones entre los fenómenos jurídicosy la sociedad en su totalidad-
y la metodología específica para realizar éste.
Sin embargo, como se desprende de lo que antes hem.os
expuesto, la sociología delderecho tiene que apoyarse, por una parte,en
las distintas ramas del derecho; en primer término, en la teoría general
del derecho, que expone los principios fundamentales o dogmas que
constituyen la síntesis donde culmina la construcción sistemática de
todas las disciplinas y los distintos sistemas jurídicos que forman parte
de una tradición común, como son los derivados del Derecho Romano.
Y, por la otra parte, en las ciencias sociales, empezando por la
sociología general,y en algunas de sus ramas especializadas, como la
politología, dada la importancia que tiene el Estado moderno en la vida
del derecho, y en la sociología agraria, urbana, industrial,etcétera.
La psicología social tiene importancia para la sociología jurídica
en cuanto atiende a los motivos o causas internas de las acciones
humanas; puede afirmarse que no existe ningún acto jurídico,es decir,
ninguna acción regida por el derecho,que no pase por un proceso
psicológico individual y si bien es cierto que el derecho generalmente
sólo tiene en cuenta las manifestaciones externas, hay ocasiones en las
que debe atender a las intenciones o las condiciones mentales o
emocionales del sujeto, tal es el caso de los delitos imprudenciales. Su
apoyo es imprescindible en investigaciones empíricas tales como la
actitud de los jueces o los jurados o en la jurisdicción familiar y, desde
luego, en la criminal, para resolver cuestiones tan importantes como la
de particularizar la sanción a un delincuente.

27
Socíología
·-·----- .·---·.--- -

Pero hay tres ciencias cuya contribución es fundamental para la

sociología del derecho, como habremos de comprobarlo al tratar de su
metodología, ellas son: la historia del derecho,el derecho comparado y
la antropología jurídica.
La historia del derecho permite estudiar la evolución de Jos
sistemas jurídicos a través del tiempo y, lo mismo que decíamos al
hablar en términos generales del derecho, se puede realizar de dos
maneras diferentes: ya sea que se considere el sistema jurídico
intrínsecamente, es decir, desde un punto de vista exclusivamente
jurídico,analizando así los sistemas legales que tuvieron vigencia en
épocas pasadas o bien, para mejor comprender éstos, relacionándolos
con otras instituciones políticas, religiosas, etc. o, en términos aun más
generales, situándolos en el marco de la civilización en la que surgieron.
Como se ve, este enfoque significa aplicar épocas pasadas los métodos
de la sociología del derecho.
En cambio,el derecho comparado confronta los sistemas jurídicos
de diferentes sociedades contemporáneas,ya sea concretándose a
alguna de sus instituciones en especial, a los sistemas que provienen
de una misma tradición o, por el contrario, a las características
generales de su vida jurídica en culturas muy disímbolas, ya sea
atendiendo solamente a su estructura normativa o relacionando ésta con
su contexto social. Y,desde luego,muchas veces se combinan la historia
del derecho con el derecho comparado a fin de contrastar los sistemas
actuales con los del pasado o con objeto de encontrar los antecedentes
de éstos y analizar desarrollo? paralelos, v. gr. cómo evolucionaron a
partir del derecho romano los diferentes sistemas jurídicos europeos y
latinoamericanos.
 La antropología social en general, pero particularmente la
antropología jurídica, reviste especial importancia para la sociología del
derecho,sobre todo en países como elnuestro,ya que solamente
mediante los métodos de investigación que emplea esta ciencia es
posible descubrir y registrar aquellos comportamientos que, analizados
con un criterio jurídico, nos revelan las normas de derecho
consuetudinario por las cuales se rigen.

28
 Rosario Gil y Carlos (J¿1fz

-------· ··- ···-----·

El jurista italiano Norberto Bobbio ha señalado que existen tres

criterios de validez conforme a los cuales es posible enfocar el derecho:
el estrictamente jurídico, el filosófico y el sociológico. Es a partir de éstos
como es posible realizar el análisis,la explicación y la crítica del derecho
positivo.
Por lo que hace al criterio sociológico,este es el que
desarrollaremos a ¡0 largo del presente estudio. En cuanto al jurídico,es
el que corresponde a la ciencia del derecho o dogmática jurídica y
constituye la preocupación fundamental de los juristas y, en general, de
los agentes del derecho, y consiste en el examen de los procedimientos
establecidos para promulgar y derogar las leyes,para efectuar su
correcta interpretación, señal1r sus lagunas,. ambigüedades y posibles
contradicciones y, en fin, elaborar un sistema jurídico coherente o, en
su caso,realizar el estudio de las normas consuetudinarias vigentes.
La filosofía no es una disciplina empírica, sino que procede a
través del razonamiento y la especulación. Es por esto que muchos
autores consideran que no debe ser catalogada como una ciencia
propiamente dicha, puesto que no formula sus conclusiones con base
en la mera observación de la realidad,sino que, como dicen algunos
filósofos,procura de ir más allá de ésta, tratando de encontrar sus
primeros principios y sus últimas causas.
 Sin embargo, la aplicación de la reflexión filosófica al campo
jurídico mucho ha contribuido a esclarecer la naturaleza del derecho y
definir algunos de sus conceptos fundamentales.
La filosoña del derecho considera a éste, ante todo,
como expresión de la idea de justicia y así mismo de otros valores
morales, como el bien, la libertad, la solidaridad, la honestidad, etc. Esto
no se opone a que la sociología destaque que el derecho sirve al propio
tiempo a ciertos valores de orden práctico como son la conservación del
orden social,la regulación de la convivencia, la protección de los
derechos subjetivos,la producción de bienes materiales, etc. El término
"valor",como puede verse, tiene para

29
 Soc;o/ogía
--.... ·.···----------

la sociología del derecho una significación más amplia que la que se le

da
ordinariamente en filosofía. ·
El derecho, en sí mismo, tiene un carácter puramente formal y
este conjunto de valores constituyen su contenido. El derecho es el
medio o el instrumento para alcanzar la realización de esos valores, de
ahí la importancia que tiene para comprenderlo tomar en cuenta su
finalidad. "El fin es el creador de todo el derecho" como afirma hering.
A lo largo de la historia se ha producido una bibliografía
ínagotable sobre la naturaleza del derecho; prácticamente no hay un
filósofo relevante que no le haya prestado alguna atención. Por ello,es
posible encontrar a este propósito los más distintos enfoques y las más
divergentes opiniones que, no obstante, no siempre son excluyentes,
sino que revelan diversos modos de considerarlo.
La filosofía tradicional,a partir de los grandes pensadores griegos,
ha insistido casiexclusivamente en la justicia como esencia del derecho.
La filosofía delderecho es concebida como la teoría del deber ser o del
derecho justo,que se deriva de la naturaleza de las cosas, por ello se le
denomina derecho natural,aunque la interpretación de éste,según
veremos,cambia notablemente de acuerdo con las diferentes escuelas y
épocas. De acuerdo con esto,el derecho natural proporciona el criterio
filosófico que permite realizar la crítica delderecho.
Pero el derecho natural,en cualquiera de sus interpretaciones,
está constituido por un conjunto de principios abstractos y generales que
el derecho positivo debeespecificar para aplicarlo a cada sociedad
concreta, por ello, aunque aquél sea inmutable, éste reviste
necesariamente diferencias. Así, la función del derecho positivo es la
adecuación del derecho natural a una sociedad específica para la
realízaCión de esos valores 01 dicho en otros términos, su misión es
acercar lo que es,a lo q1,1e debe ser, aunque nunca logre anular la
tensión que siempre se dará entre lo real y lo ideal. Porque como señala
la filosofía tradicional,"nada puede llegar a ser sino a partir de lo que es
en esencia y circunstancias' según el jemplo clásico, un burro por más
perfecto que sea nunca llegará a ser caballo. Es decir,en

30
 Rosario Gíl y Carlos Paíz

---- ··· -·-· ----····--------

el derecho positivo ya.no se trata de un deber ser abstracto, sino un

deber ser factible, no elderecho ideal,sino el mejor sistema jurídico
posible.
Precisamente la tarea de la sociología del derecho es la de
establecer cuáles son las condiciones concretas de una sociedad
particular, para determinar las normas que puedan instituir en ella lo
que debe ser. Esto último constituye la función de la política legislativa.
Por el interés que representa para la sociología jurídica, como
hemos de ver más adelante,es conveniente recordar una antigua
distinción respecto de la justicia, pues aunque ésta constituye una
noción única puede manifestarse de dos modos distintos: como justicia
conmutativa, cuando se da entre dos sujetos esencialmente iguales
cuyas mutuas prestaciones son equiparables, ésta es la que rige
generalmente en elderecho privado y su ejemplo más característico es
elcontrato,y la justicia distributiva, que implica untrato distinto a quienes
no son iguales por cualquier circunstancia/ por ello se refiere a la
conducta de la autoridad frente a sus subordinados,
ya que debe distribuir las cargas y los beneficios o servicios que presta,
de acuerdo con la capacidad y las necesidades de éstos. Algunos
autores agregan,como una derivación de esta última, la que denominan
justicia correctiva y que consiste en la intervención de la autoridad para
eliminar o al menos atenuar las diferencias excesivas que se produzcan
entre los distintos estratos sociales.
Sería evidentemente injusto que se impusiera igual contribución
al capitalista que al obrero.
 Como una reacción en contra de las múltiples y contradictorias
concepciones filosóficas y las interminables polémicas derivadas de
ellas, pero sobre todo impresionados por el extraordinario éxito
alcanzado por las ciencias positivas en los últimos siglos, se quiso
encontrar en éstas la explicación de todos los fenómenos que presenta
la realidad. Augusto Comte, uno de los más radicales exponentes del
positivismo, creía que el desarrollo de las ciencias experimentales
terminaría por desplazar a la filosoña y que era precisamente la
sociología la ciencia destina.da a ocupar su lugar.

31
Sociología
···---·-···· ------- ........ · ····- -----------

Pero en la actualidad se admite generalmente que la filosofía y

la sociología pertenecen a dos planos distintos que no se contraponen
y que, por lo contrario, deben ser complementarios. Sin la filosofía, la
sociología del derecho quedaría reducida a un escueto socíologismo
jurídico que, como habremos de ver, sería incapaz de explicar
comprensiblemente la existencia delderecho porque, como lo hizo ver
Kant,de los hechos no es posible deducir los valores. Del pago de un
salario no puedo deducir,por él mismo,sies justo o injusto.
En resumen: para la sociología jurídica la axiología ci filosoña de
los valores, es una disciplina auxiliar imprescindible. A ella
corresponde, como hemos visto, estudiar las exigencias sociales que
dan origen al derecho y cómo satisface éstas, pero teniendo en cuenta
que entre tales exigencias se encuentra la de preservar y promover los
valores fundamentales que surgen de la propia sociedad y, de este
modo, contribuye eficazmente a mantener en ella el orden,la cohesión
y su propia identidad. Así,elderecho positivo constituye el puente o el
punto pe tensión entre la realidad social y los valores que ésta pretende
alcanzar.
32
· SEGUNDA PARTE

LA SOCIE DAD
33
 Rosario Gil y Carlos Paíz
----·-·"· ···· ------ ··· -·· --- -··· .. -··---·-

El HOMBRE Y LA SOCIEDAD
Si la sociología del derecho consiste, como hemos visto, en
estudiar la relación entre ambos, se hace necesario, ante
todo,describir, aunque sólo sea de un modo muy esquemático,la
estructura y el funcionamiento de una sociedad.

La clave para entender la sociedad la dio hace más de dos mil

años Aristóteles, al afirmar que el hombre es un animal social. Gracias
a los modernos estudios de la antropología ahora sabemos que, en
efecto,el hombre no solamente no puede viviry desarrollarse al margen
 de la sociedad, sino que alcanzó sucondición humana en el proceso
evolutivo,en virtud de
la convivencia con sus semejantes.

Lo que caracteriza al hombre y lo dístingue de las demás

especies es su capacidad para pensar a base de conceptos generales
y, por consiguiente, abstractos, a diferencia de los animales que sólo
reflejan mentalmente imágenes concretas.

Pero1 precisamente, para poder pensar sin imágenes es necesario

· hacerlo mediante símbolos,que encierren una generalidad de objetos;
no en la imagen de una determinada silla, sino en el concepto general
que se expresa con la palabra "silla'

35
Sociologfa

Originalmente el hombre realizó esta operación recurriendo a

símbolos sonoros, a palabras1dando así origen al lenguaje. Sin
embargo, el lenguaje surgió por la necesidad de comunicarse con los
demás. Ahora sabemos que algunas especies animales poseen
también un lenguaje, pero éste solamente es capaz de transmitir
sensaciones y experiencias o conocimientos simples.

Pero en el hombre el lenguaje no sólo sirve para comunicarse,

sino que sirve también para pensar. Pensamos por medio de palabras.

Naturalmente, la invención de símbolos sonoros complejos, y no

solamente sonidos1 exige un lenguaje articulado,lo que a su vez supone
una evolución anatómica y fisiológica que incluye el desarrollo del
cerebro.

Por otra parte,es en la comunicación y la confrontación

conotros,como el hombre adquiere una cabal conciencia de sí mismo,
de sus capacidades y de sus limitaciones. Como lo ha dicho el conocido
psicólogo y filósofo suizo Jean Piaget quien ha realizado las más
profundas investigaciones sobre el desarrollo infantil la vida social es
necesaria si el individuo pretende tomar conciencia de su propia
mentalidad e identidad.

Las consideraciones anteriores son necesarias para desechar los

teorías que sostienen que, lógica o cronológicamente, se da primero el

36
individuo y después la sociedad o,dicho de otro modo,que mientras el
individuo constituye una realidad primaria, la sociedad es un fenómeno
secundario, y en el caso de las teorías contractualistas más extremas,
como la expuesta por Jean Jacques Roousseau en El Contrato Social,
la formación de la sociedad es un acto convencional y, por lo
tanto,artificial. Estas infundadas elucubraciones hantenido graves
consecuencias históricas, pues proporcionan las bases teóricas en las
que se a'poyan las concepciones individualistas de la sociedad, que
constituyen el núcleo ideológico del liberalismo y del neoliberalismo
actualmente 'en boga. Encontrar el equilibrio adecuado y justo entre las
necesidades y aspiraciones del individuo y las exigencias del bienestar
y eldesarrollo colectivo es el gran problema al que

37
 Rosario Gil y Carlos Paíz
-- -

se han enfrentado todas las civilizaciones y que rara vez han podido
resolver acertadamente. Pero sobre este tema habremos de volver.
Como se deduce de lo que antes expusimos, la sociabilidad y,
como consecuencia de ella, la racionalidad y la libertad, constituyen la
esencia de la condición humana.

1. La organización social

Las partes que componen la sociedad son los individuos. El término

«individuo» se deriva de índiviso,que significa que no puede ya
descomponerse en otras partes, pero en la sociedad se trata de
individuos relacionados entre sí. Como tantas veces se ha
señalado,esta relación es lo que distingue a una sociedad de una
muchedumbre, al igual que lo que distingue a un montón de chatarra de
un automóvil es la colocación de las piezas y la manera en que cada
una actúa sobre las demás y viceversa. Vivir en sociedad significa
convivir con los otros miembros del grupo. Se da, por lo tanto, entre
ellos una relación, ya sea entre indivíduos, entre cada uno y el grupo o
entre distintos grupos. De este modo la sociedad puede imaginarse
como una abi.garrada madeja de relaciones.
Naturalmente para que estas relaciones puedan entablarse,
para que la conducta de cada quien se acople con la conducta de los
otros, es necesario que exista coordinación en el comportamiento de
cada uno hacia los demás y de los demás hacia él,lo cual exige que
adopten una conducta determinada, es decir,que ajusten su conducta,
como dicen los sociólogos, a un «patrón» o «pauta». Se trata, por ende,
de una conducta regulada, de una conducta que sigue una regla o
norma y ello supone,lógicamente, la existencia de esa pauta, regla o
norma de aplicación general.

Esta es,por lo tanto,de carácter abstracto,pero dirigida a modelar

conductas concretas,es supraindividual,pero compartida y aceptada por
un conjunto de individuos y es recíproca, en cuanto que regula
comportamientos que se corresponden y se complementan entre sí.

37
 Sociología
-·---·--· ---

Hay una regla1 que tengo que conocer previamente, que me

indica cómo debo saludar a una persona quien, a su vez, también tiene
que conocerme para corresponder a mi saludo. Si no sigo tal norma no
voy a obtener la respuesta adecuada y se producirá un trastorno en
nuestra relación.

Por otra parte, el propio concepto de regla, de regulación, lleva

consigo la idea de una conducta «regular»/ es decir,de una conducta
que se repite. La pauta o norma busca que en situaciones iguales la
gente adopte actitudes semejantes. Sólo de este modo alguien puede
prever cuál va a ser la respuesta de su interlocutor y cuáles van a ser
las consecuencias de su propia conducta. De otra manera todos nos
moveríamos en la más completa incertidumbre,no sabríamos cómo se
van a comportar los demás hacia nosotros,ni cómo comportarnos
nosotros hacia los demás. Dicho de otro modo, la existencia de la
normatividad permite abrigar la expectativa de una conducta de los
demás coherente con la nuestra. Con esa intención la realizamos
aunque, por supuesto, los resultados objetivos de nuestra actuación
pueden ser diferentes a los de nuestra intención. Este sería el caso,por
ejemplo, de los delitos no intencionales.

La repetición regular de acciones y comportamientos es lo que se

llama ordinariamente uso o costumbre. Cronológicamente, el uso y la ·
costumbre crean la pauta de conducta1 de la costumbre nace la norma.,la
ley,como suele decirse. Pero en un segundo momento,la norma impone
la costumbre y se establece así una relación de mutua causalidad entre
ambas.

40
 La conducta se aprende mediante la imitación o \a.enseñanza y
su ejecucíón reiterada forma en el individuo el«hábito>>, que es la
predisposición para actuar de una determinada manera, hasta el
extremo de ·poder hacerlo de modo casi inconsciente. Es esta repetición
de la conducta lo que asegura la continuidad y le da consistencia a la
organización social y son tales comportamientos los que constituyen el
objeto de estudio de la

41
 Rosario Gil y Carlos Paíz

---- --· -----····

sociología. Los hechos singulares, que no se repiten1 pueden ser

captados por la historia, mas no por la sociología. Esta característica es
otra razón para entender porqué las normas de cualquier clase deben
tener un carácter general,porque deben abarcar a todos los actos que
se den en la hipótesis que la norma contempla. Por su propia
naturaleza1 una norma de carácter particular sería un contrasentido.

Como antes hemos visto en una sociedad cada individuo debe

ocupar un lugar determinado o,como dicen los sociólogos, deben tener
un
«estatus»,sin embargo,éste cambia constantemente en cuanto el
individuo cambia de una situación a otra; así1 un hombre puede tener
en su trabajo el "estatus" de obrero y al llegar a su casa el de padre de
familia, y así sucesivamente.Como es lógico, todo «estatus» se
establece en relación con otros «estatus», el obrero frente al patrón, el
padre frente al hijo,etcétera.

Ahora bien, de acuerdo con el «estatus» que tiene en cada

ocasión una persona deberá adoptar diferente conducta y es a esto a lo
que se denomina «rol» o, para decirlo en castellano, «papel»
precisamente por la analogía que guarda con el que representa los
actores en una obra de
teatro. A cada «estatus»/ en consecuencia, corresponde un <<papel» o
«rol» distinto, que está señalado en las pautas o normas
correspondientes, como lo hace el libreto en la obra teatral.
 Existen «estatus» que están determinados por factores objetivos,
como son el sexo, la edad o algunas cualidades o aptitudes del sujeto.
No todo el mundo puede desempeñar el papel de trapecista. ncluso
influye la clase social a la que pertenece o alguna otra circunstancia
semejante, pero hay otros «estatus» que cada, individuo puede elegir
más o menos libremente dentro de los márgenes marcados por las
pautas o normas. Cada quien, por lo demás,desempeña su papel de
acuerdo con su capacidad y su carácter personal. Como veremos, en
ocasiones, cuando el «estatus» está regido por una norma jurídica,
implica obligacíones y,correlativamente, también algunas facultades o
derecho frente a otro.

39
Sociología
-·-- ···-·-------- ···-··--· --

Si se considera el papel que desempeña un individuo dentro de

un grupo,puede decirse que éste cumple una «función» en relación con
el funcionamiento global de ese conglomerado,ya sea en la fábrica, en
la familia y, en última instancia, dentro del conjunto de la sociedad.
Naturalmente, hay funciones que son, más importantes que otras e,
incluso, pueden ser esenciales para la vida social. Piénsese, por
ejemplo,en la produccíón de bienes materiales.

Otro criterio de análisis de las relaciones sociales se basa en el

contenido de éstas,al que ya nos referimos. Éste consiste en eimotivo o
en el objeto con el cual éstas se establecen, que puede ser sumamente
variado, y con base en él puede realizar una clasificación de las
relaciones sociales. Así, una persona puede relacionarse conotra por
razones religiosas o mercantiles o de trabajo, etcétera. Deeste modo,
se forman largas cadenas y complejas redes de relaciones que se
refieren a una misma materia que son a las que se denomina
"estructuras" sociales. Hay algunas de éstas que son vitales, como
decíamos antes,para la sociedad,entre ellas la estructura económica,
que comprende el complejo de relaciones sociales surgidas con motivo
de la producción y distribución de los bienes o la estructura política
emanada de las relaciones de poder, etcétera. Entre estas estructuras
esenciales para la conservación y reproducción de la sociedad debe
contarse su estructura
, jurídica, porque ésta, aunque no tiene un contenido determinado ni se
refiere a ninguna materia específica, es la que garantiza,cómo
habremos de ver,el funcionamiento de las estructuras esenciales para
la conservación

44
y reproducción de la sociedad.

Aunqueaquísubrayaremos la funciónde las normas como

reguladoras de la conducta los sociólogos destacan su importancia
como instrumentos de control que imponen un orden social
determinado.

Por lo demás,también es posible referirse a las estructuras de

grupos más pequeños o, como suele denominárseles, sociedades
intermedias,y así hablar de la estructura de la familia, de una empresa,
de la universidad, etcétera.

45
 Rosario Gil y Carlos Pa'íz

----· -----·····------·...----
·
El conocido antropólogo francés Claude Levi-Strauss asigna una
acepción distinta al término «estructura»,entendiendo por ésta las
relaciones que se dan entre Jos términos o elementos de cualquier
conjunto social. su estudio implicaría un análisis estático,al que denomina
«sincrónico»; en cambio, el estudio del paso de un «modelo estructural»
a otro sería un análisis «diacrónico». Esta propuesta metodológica de
Levi-Strauss puede tener provechosa aplicación en la historia del
derecho y en el estudio sociológico de los cambios en un sistema
normativo.

2. El método sociológico

Para conocer esta organización y funcionamiento de la sociedad,

a la que acabamos de referirnos, es necesario aplicar el método
analítico. Al igual que lo hacen todos los científicos,es preciso observar
y distinguir las partes o elementos de que está compuesto el objeto de
estudio, para después,en una operación de síntesis contraria a la
anterioi;. ver cómo se conectan y actúan unas partes en relación con las
otras hasta reconstruir la unidad que constituye elconjunto, en nuestro
caso,la sociedad. El método es igual que el que se debe seguir para
saber cómo es un reloj. Primero habrá que desarmarlo para conocer las
piezas que lo forman y, después, volverlo a armar para ver cómo se
conectan éstas entre sí y cómo funciona.
 Este doble movimiento metodológico implica, también 1 dos
posibles enfoques en elestudio de la socíedad.En primer término es
posible atender
a los elementos que conforman una sociedad, a sus estructuras, de
aquí que se le denomine a este enfoque <<estructuralista», y en
segundo lugar observar cómo funcionan estos elementos,cómo se
relaciona cada una de tales estructuras tanto en sus propios elementos
como en su relación con las demás; por ello recibe la denominación de
«funcionalista». Dicho en otros términos, se trata, en el primer caso1 de
una visión estática y, en el segundo,de una visión dinámica. Pero hay
que señalar que en el primer caso
se trata de una operación puramente conceptual,porque toda.sociedad
es

41
Sociología

... ....--------· ----··--···--·--··---···--··- ---· --

una realidad viva en constante movimiento o, más aún,como indica

Geiger, 3 "Toda situación estructural puede entenderse corno repetición
regular de concatenaciones de sucesos en el transcurso de la vida de
los grupos. Para la consideración estrictamente empírica hay "sociedad"
sólo corno acontecer, no como ser." En otros términos, sólo se pueden
percibir las estructuras sociales a través de su funcionamiento,es decir,
a través de los procesos sociales,del mismo modo que sólo se entiende
para qué sirve cada pieza de un reloj viéndolo funcionar.

Aunque la sociología es una ciencia positiva, en el sentido de que

se apoya exclusivamente en la observación de la realidad,sin embargo,
corno ocurreen todas las ciencias socialesy en contraste con las ciencias
naturales, la sociología no es una ciencia experimental porque no es
posible provocar voluntariamente los fenómenos sociales,ni éstos se
repiten con precisión y regularidad, para poder determinar cómo se
producen y cuáles son las· constantes - o leyes, en la acepción de leyes
naturales - que presentan. En el mejor de los casos,algunas formas de
experimentación sólo pueden hacerse de modo muy limitado y marginal
y por lo mismo,del todo insuficiente para poder extraer de ello algunas
constantes infalibles. Corno se ve,no es posible trasladar a las ciencias
sociales el concepto de "ley' en la acepción que le dan las ciencias
naturales a este término,porque no pueden establecerse con la misma
exactitud y precisión rélaciones de causalidad entre los fenómenos
sociales. Para citar un caso extremo,socialmente existen variantes
incluso en las formas de establecer la paternidad y la filiación en
diferentes culturas.
 Esto se debe a la infinidad de agentes y circunstancias que
intervienen en una sociedad y a que su proceder es siempre cambiante
ya que depende, en última instancia, de sujetos que actúan con libertad.
A diferencia de lo que ocurre en las ciencias naturales en las
que,·ciertamente, existen organismos sumamente complejos, pero sus
componentes actúan de un

GEIGER Theodor, Estudios de Sociología del Derecho, Fondo de Cultura Económica,

México, 1983, p. 45.

42
--
manera determinada, uniforme e invariable, lo mismo en una reacción
química que en la organización social de las hormigas.

Pero si bien no es factible formular relaciones de causa a efecto

con la exactitud de las otras ciencias, al menos busca la explicación que
nos permita entender cómo se producen los fenómenos sociales.

En estas condiciones la observación sistemática y el registro de los

fenómenos constatados constituyen la base fundamental de su método.
Por ello es importante procurar que esa observación sea lo más minuciosa
y analítica y que el campo al que se dirige tenga la mayor amplitud
alcanzable, a ftn de sustituir en lo posible el método experimental, por el
método comparativo.

En consecuencia, la sociología del derecho,como las demás

ciencias sociales,tiene que buscar el campo de observación más amplio
que le sea accesible para apoyar suficientemente esas
comparaciones,considerando sociedades de muy diferentes épocas y
lugares,como vimos al tratar las ciencias auxiliares, para localizar las
regularidades que aparecen en ellas, tanto en su estructura como en su
funcionamiento,y así poder determinar qué relaciones entre una
sociedad y su correspondiente sistema jurídico son constantes en todas
ellas. Si,por lo contrario,esas relaciones varían de una sociedad a otra,
esto demuestra que son accidentales o eventuales y sólo
pueden dar lugar a investigaciones empíricas específicas. Así,por ejemplo,
si en todos los grupos conocidos encontramos que hay alguien que manda
a los demás,podemos concluir que en toda sociedad aparece una
autoridad, pero sien algunas, ésta la ejerce un rey y en otras un concejo
de ancianos, ello demuestra que la forma de gobierno es aleatoria.
 Este campo de observación puede dirigirse en dos direcciones; una
espacial,observando sociedades de diversos lugares,y otra temporal,
estudiándolas en el transcurso del tiempo, es decir; histórícamente. En
ambos casos es aplicable el método comparativo, pero en el segundo es
posible además,estudiar cómo cambian y evolucionan.

43

Para penetrar mejor en la realidad social se han desarrollado,

además de la simple observación, técnicas muy variadas, como pueden
ser, la estadística, que permite conocer la extensión o frecuencia de un
fenómeno,v.gr.el porcentaje de nacimientos o defunciones; la muestra o
el sondeo, que,en la imposibilidad física que abarca a toda una totalidad
de hechos, se reduce a un número limitado pero que sea representatiyo
del conjunto; la encuesta, que nos da un acceso más profundo del
fenómeno mediante la interrogación directa a sus actores y algunas más
similares a las anteriores. Puede añadirse aquí,como una forma
parti(:ular de observación, la denominada observación participativa, en
la cual el estudioso se involucra personalmente en el fenómeno que
desea conocer para comprenderlo mejor. La antropología social ha
elaborado algunas otras técnicas más especializadas para abordar el
conocimiento de culturas o grupos distintos a los del interesado en ellos.

Estas técnicas permiten realizar la investigación empírica de la

realidad social y con base en ella puede elaborarse,mediante el método
inductivo, una teoría general de la sociedad que permita encuadrar los
conocimientos empíricos adquiridos y proporcionarnos una visión
coherente e inteligible de la sociedad.

3. El método en la sociologia del derecho

 La sociología del derecho, de acuerdo con su naturaleza
interdisciplinaria, tiene que aplicar tanto el método general de las
ciencias sociales como elutilizado por la ciencia del derecho.Desde el
punto de vista sociológico se debe considerar a las normas jurídicas
simplemente como hechos sociales y son ellas las que confierena un
fenómeno social cualquiera e incluso a un hecho natural,su calidad
jurídica: lo mismo al matrimonio que a la caída de una manzana en el
solar vecíno. Existen, desde luego, multitud de hechos sociales que no
están considerados por una norma y. por lo mismo,carecen de toda
relevancia jurídica. Es por ello que el derecho 1 considerado en sí
mismo,a diferencia de otras ciencias, se explica mejor, como vimos, por
los fines que persigue que por las causas que lo producen.

44
 Rosario Gil y Carlos Paíz

----- -------- ·--····---·------

Por esto es indispensable aplicar Ja metodología propia de la

dogmática jurídica para comprender la naturaleza del derecho y la
valoración que las normas otorgan a los hechos. En términos más
concretos, la sociología del derecho no juzga sobre los valores que la
norma jurídica encierra, pero debe tenerlos en cuenta para observar los
efectos sociales que ellos producen y, más ampliamente, todas las
relaciones que se dan entre esta valoración normativa y la sociedad.
Por ejemplo, cómo una ley puede influir en el problema de la
delincuencia al valorar negativamente ciertas conductas. Para ello es
preciso conocer los conceptos fundamentales de la ciencia delderecho
y su sistematización,así como la interpretación y formas de aplicación
de las normas.

La metodología jurídi ca es casi exclusivamente de carácter

documental,lo mismo cuando se dirige a un sistema jurídico
determinado que cuando se aplica a la comparación entre ellos o a su
pasado histórico. Tales documentos son: las leyes,la jurisprudencia, las
sentencias, las obras doctrinales o históricas en general,toda
descripción social,incluso literaria, que pueda ofrecer algún dato de
interés jurídico.

Expresado en otros términos,el objeto específico de estudio de

la sociología del derecho radica en la observación de la realidad
social,pero precisamente a través de los lentes que nos proporciona la
dogmática del derecho.
 Por lo demás, al igual que hemos señalado' para la sociología
general, la del derecho tiene una doble vertiente: por una parte debe
apoyarse en una teoría, es decir, en un cuerpo de conocimientos y
conceptos que integren un sistema, una concepción general y abstracta
de la interacción entre la sociedad y el derecho y, por la otra, debe
aplicarse a la investigación empírica de los fenómenos en los que se
manifiesta de forma concreta esa interacción.
Para esta última, no basta con conocer el sistema normtivo, sino
que es necesario constatar cómo se vive este sistema en la
realidad,qué

45
Sociología
-···- ·-----·-·-·----

eficacia social alcanzan las normas,y para esto cualquier recurso que
pueda aportar datos sobre ello es valiosa, desde un programa electoral
que pueda dar origen a ciertas leyes hasta las condiciones de vida en
una prisión.

4. La objetividad de la sociología

Como ya se ha mencionado la sociología es una ciencia empírica

que pretende registrar los hechos que presenta la realidad social tal
como son, sin atribuirles más calificativo que su certeza, aunque sobre
ellos pueda elaborarse una construcción teórica. De los hechos,
considerados en sí mismos, como ya señalamos, no pueden deducirse
los valores que les atribuimos. Por lo tanto,si los primeros se producen
en el mundo objetivo, los segundos pertenecen al mundo subjetivo. Si
observo que sacan cosas de una casa, no puedo saber, con esa sola
observación,si se trata de un robo o de un embargo o simplemente de
un cambio de casa.
Puede la sociología, ciertamente, hacer investigaciones sobre los
valores morales, jurídicos o de cualquier otra índole que posea una
persona o un grupo, por ejemplo, mediante encuestas de opinión, pero
es claro que en esta hipótesis tales valores son considerados como
hechos que se encuentran en la realidad objetiva con total
independencia de los valores subjetivos que sustente el investigador.
ndagar la escala de valores que anima a una banda de delincuentes no
implica compartirla.
 El jurista en cambio, procede del modo exactamente contrario,
observa los hechos que le ofrece la realidad para confrontarlos con los
criterios valorativos del sistema jurídico y calificarlos conforme a éstos.
La sociología del derecho, en consecuencia, registra las normas
jurídicas como fenómenos sociales,sin atribuirles ningún calificativo. No
le corresponde a ella determinar si una ley es justa o injusta, ésta es la
misión de la filosofía del derecho.
Debemos distinguir por ello claramente, entre lo que es una
actividad cognoscitiva y una actitud valorativa, entre la percepción de un
hecho y el juicio que este pueda merecer.

46
 Rosario Gil y Carlos Paíz
- --···---

Sin embargo, en el campo de las ciencias sociales, alcanzar este

conocimiento objetivo exige un especial cuidado porque,en contraste
con lo ue ocurre en las ciencias naturales Y1 más aún,en las ciencias
exactas,en s que quien trabaja en ellas puede mantener cierta distancia
y neutralidad
ante la materia que le ocupa, en los estudios sociológicos esto es
mucho más diñcil porque el observador es integrante de una
sociedad,es parte, en cierta medida, de su objeto de estudio,aunque se
trate de una sociedad extraña a la suya. Por lo tanto, al encontrarse
involucrado en éste, va en contra de su inclinación natural mantenerse
imparcial frente a una realidad a la que está inevitablemente ligado y
que de algún modo le·afecta de tal modo que, consciente o
inconscientemente, tiende a atribuirle un valor positivo o negativo. El
sociólogo,cuando realiza sutrabajo,tiene que hacer abstracción de las
opiniones que necesariamente tiene, como cualquier otra persona,
sobre la problemática social. Los prejuicios,al establecer un juicio
previo al proceso de conocimiento,pueden sesgar éste y falsear sus
conclusiones.

Si bien es cierto que las ciencias sociales encierran este peligro

de distorsión,en cambio ofrecen la ventaja de que el
sujeto,precisamente por ser parte del objeto, puede .no solamente
observar los fenómenos desde el exterior, como ocurre en todas las
otras disciplinas,sino comprenderlo desde su interior, por experiencia
propia, no sólo encuanto a las causas que producen un hecho,sino
también en cuanto a las razones que lo motivaron.
 Esta tendencia a introducir criterios subjetivos es tanto más
difícil de evitar mientras menos conciencia se tiene de ella, esto es a
lo que se ha denominado etnocentrismo y que ha afectado muy
frecuentemente a la sociología y a las demás ciencias sociales como la
antropología y, sobre todo, a la historia. Esta inclinación nos lleva no
sólo a sobrevalorar la cultura a la que nosotros pertenecemos, sino a
erigirla en patrón y medida de las culturas y de la historia de los demás
pueblos. Así se entiende,para citar un ejemplo muy conocido por
nosotros,que se tenga por historia universal lo que solamente es
historia de Europa y, en términos generales, a considerar a otros
pueblos como salvajes o bárbaros, sólo porque poseen culturas
diferentes y costumbres difíciles de comprender por nosotros.

47
Sociología

En realidad no hay culturas superiores ni inferiores,porque la

cultura representa un valor subjetivo para el pueblo que la crea. Por ello,
como ocurre también con el idioma1 para cada pueblo la mejor cultura es
la suya, porque es precisamente la que él ha producido y la que necesita
para vivir y reproducirse.

Este es el caso del derecho: cada pueblo va creando el sistema

jurídico que exige su organización social y la solución de sus problemas,
de acuerdo con su propia escala de valores. Sin embargo,en épocas
más avanzadas,en las que la autoridad centraliza la producción de las
normas jurídicas, es muy posible que el legislador se deje llevar por
ideas o intereses equivocados y dicte leyes que no responden realmente
a las necesidades de la comunidad. En otros casos,como sucede en
ocasiones entre nosotros, se introducen normas extrañas por simple
afán de imitación. Desde luego que, sobre todo en la época moderna,
esta incorporación de institucíones ajenas puede contribuir a enriquecer
la legislación local abriendo nuevas o mejores posibilidades a la
comunidad, pero también es posible que produzcan interferencias o
distorsiones dentro del sistema que las incorpora o,simplemente,que al
no adecuarse a la realidad social,no sean acatadas, es pues necesario
adaptarlas y no solamente adoptarlas. De lo contrario se afecta a la
validez del sistema jurídico en su conjunto,como habremos de exponer
al tratar de la eficacia del derecho.

No ocurre con la ciencia o la técnica lo que ocurre con la cultura

ya que éstas sí admiten criterios objetivos para medir su validez. Este
radica en la capacidad y en la eficiencia que demuestran para conocer
y dominar la naturaleza. Es indudable que una sierra eléctrica es
superior a un hacha de pedernal.

En conclusión, si la sociología del derecho se propone estudiar

las relaciones que existen entre la sociedad y las normas jurídicas que
rigen en ella, tiene que aplicar el método sociológico analizando
objetivamente cómo influye la sociedad en la configuración del sistema
jurídico y, a la inversa,

48
 ---·
·".-

- ---·---- --·- . ----------·--·· ·-

Rosario Gil y Carlos Paíz

cómo a su vez las normas jurídicas pueden influir en la actividad social.

Esto último induce a una valoración de los hechos, pero dicha
operación, como vimos, corresponde al jurista y, en un plano más
concreto, al juez 0 a quienes tienen a su cargo Ja aplicación de la ley y,
en último caso, a la opinión pública, pero no a la sociología del derecho.
Lo único que ésta puede constatar es Ja existencia de la coincidencia
o desacuerdo entre lo que ordena una norma y la conducta que
realmente se realiza.

Todo lo dicho anteriormente sobre la objetividad de las ciencias

sociales, se refiere estrictamente al proceso de investigación o estudio,
pero no incluye a las operaciones previas o posteriores a él.
Previamente, el sólo hecho de elegir un determinado tema y no otro,
implica ya, que se le está atribuyendo un valor científico o práctico y,
naturalmente, si de los conocimientos adquiridos se desprenden
determinadas acciones para darles alguna aplicación, ésta, como toda
acción humana, cae dentro de la esfera valorativa de la moral y del
derecho. ncluso el método que se utilice en las investigaciones debe
ser sometido a esos criterios ya que pueden darse algunos
inaceptables como, por ejemplo, obtener información confidencial
mediante el engaño o la 'presión.

En otro aspecto,la sociología puede ofrecer datos científicos que

den lugar a unjuicio moral o político. La sociología del derecho puede
demostrar cómo ciertas leyes tienen el efecto social de producir una
gran concentración de la riqueza o cómo pueden excluir a ciertos
grupos de la participación en el ejercicio del poder,lo cual debe merecer
un juicio negativo, pero éste es posterior y ajeno a los datos en sí
mismos.

Cuando se critica el positivismo como método de conocimiento,

no se dirige la crítica á la validez de los métodos científicos que han
demostrado ampliamente su eficacia, sino a la opinión según la cual
sólo el conocimiento obtenido por estos métodos es verdadero y digno
de. tomarse en cuenta, pues ello significaría reducir el inmenso e
inagotable ámbito de la realidad a
la mínima porción a la que el hombre ha tenido acceso a través de la
ciencia,

49
Sociología

por espectaculares que hayan sido en los últimos tiempos los avances
de ésta. Una actitud verdaderamente científica es la que admite que
todo el conocimiento es limitado y provisional y, por lo mismo,puede ser
desechado o rectificado en el momento en que nuevos progresos en el
conocimiento así lo demuestren.

Existen, por otra parte, regiones y aspectos de la realidad que

sólo se conocen a través del conocimiento vulgar y valores que forman
parte indudable de esa realidad, como la belleza" el bien o la justicia que
no pueden ser captados por la ciencia, sino por vías de conocimiento o
percepción muy distintas de ésta.

Por lo que hace concretamente al positivismo jurídico, no es, en

consecuencia, su método y sus planteamientos lo que se cuestiona, sino
la actitud de quienes piensan que ese punto de vista agota el fenómeno
jurídico y con patente miopía descalifican otras posibles perspectivas,
como pueden ser el enfoque sociológico o la reflexión filosófica. La
equidad ofrece dentro del propio campo jurídico un excelente ejemplo
de esta verdad, pues para actuar de acuerdo con ella no es suficiente
conocer el derecho positivo ni el hecho que se está juzgando 1 sino
poseer una sensibilidad especial para adecuar la ley a las
peculiaridades de cada caso concreto y esta sensibilidad no la
proporciona el sólo conocimiento del derecho,por muy profundo que
éste sea.
 En conclusión, la investigación científica en sí misma debe ser
axiológicamente neutra, el único valor que debe regir en materia
científica
.es la verdad, que consiste en la mayor aproximación mental posible a
la realidad objetiva. Pero la aplicación práctica de las conclusiones
científicas no puede ser moral nijurídicamente neutra.

50
LA
EV
OL
UC
IÓ
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DE
L
DE
RE
CH
O
 51

53
Rosario Gil y Carlos Paíz

LOS ORÍGENES DEL DERECHO

Ahora bien, si1 como hemos tantas veces repetido puesto que es
siempre nuestro punto de partida, la existencia de normas jurídicas es
esencial para la convivencia, debemos concluir que el derecho es
connatural a la sociedad."No hay derecho sin sociedad; no hay
sociedad sin derecho': como afirma eljurista francés León Duguit4 o,para
decirlo con los clásicos, ubi socíetas ibi ius.

Algunos sociólogos, a fin de comprender mejor los fenómenos

sociales,han buscado sus antecedentes en ciertas especies animales
dando a sus estudios un enfoque "biosocial':como fe denomina Pierre
L. Van Den Berghe;5 ya que entre el animal y el hombre no hay solución
de continuidad, es decir, no se da entre ambos un salto,sino un largo
proceso evolutivo.
 Parten tales estudios de la premisa de que la sociabilidad no es
privativa del ser humano y, por lo mismo,la coordinación de la conducta
de los animales que viven en grupo exige que ésta obedezca a ciertas
pautas. Del mismo modo, aparecen en ellos diferencias de status
determinadas

DUGUIT, León. Manual de Derecho Co11stitucional, Librería Espanofa). Extranjera.

Madrid, 1926, p. 197.
VAN DER BERGHE, Pierre L., El Hombre en Sociedad, Fondo de Cultura Económica,
México, 1984.
Socíofogía

principalmente por la edad y el sexo, y también, en algunos casos, por

relaciones de dominación de los adultos sobre los más jóvenes o de ros
más fuertes sobre los más débiles. Esta observación nos permite afirmar
que algo semejante ocurrió en los primitivos grupos humanos.

La escasez y la eventualidad de la recolección, mediante la cual

obtenían sus alimentos estos grupos, les imponía una vida nómada,
obligándolos así,a formar pequeños grupos integrados por algunas
pocas familias y no más de 20 ó 30 individuos,porque un grupo mayor
habría tenido dificultad para desplazarse y obtener suficiente alimento y
uno más pequeño no hubiera podido sobrevivir. La cacería, por ejemplo,
requiere, por lo menos,de seis hombres para ser efectiva. De igual
modo, hay otras actividades que no puede llevar a cabo una sola familia
nuclear.

A pesar de su reducido tamaño se da en estos grupos, desde

luego, un complejo de relaciones de parentesco y, en general, entre
todos los miembros de la banda, que hace posible su convivencia y le
proporciona su unidad. Pero,además, para la obtención de los alimentos
y en el caso de lucha con otros grupos1 se requiere, para coordinar sus
movimientos, del dominio y la dirección de los más fuertes.

Algunas de estas conductas son rigurosamente necesarias para

lograr la permanencia y la reproducción del grupo1 como por ejemplo,la
alimentación y el cuidado de los menores o la participación y solidaridad
para la cacería o ante el ataque o defensa frente a otra banda. En la
actualidad la ley impone como obligación la alimentación y cuidado de
la prole, pero todavía su peso biológico o instintivo es tan fuerte que tal
obligación se cumple de modo espontáneo y solamente en casos muy
excepcionales es necesaria la intervención de la autoridad para hacerla
efectiva. Lo mismo ocurre con todos aquellos comportamientos que son
esenciales para la convivencia, el sostenimiento y la perpetuación del
grupo. A medida que éste crece y evoluciona, como a continuación
veremos, la red de relaciones, los diferentes status y sus respectivas
pautas y roles se van multiplicando y diversificando.

54
 Rosarío Gil y Carlos Paíz
- --.--·-· --

La evolución de la especie,en este aspecto,consiste en el paso

que se verifica a lo fargo de millones de años, desde la determinación
biológica de la conducta, propia de los animales, hasta el acatamiento
conciente de la norma, característico de la libertad humana. No hay,en
consecuencia, una brusca substitución del instinto por Ja normatividad1
sino un lento cambio producido a medida en que el hombre se va
liberando o sobreponiendo al instinto,aunque éste nunca llega a
desaparecer del todo. Así va adquiriendo la posibilidad de actuar de
diferentes modos y a elegir entre distintas opciones,que es la
característica esencial de la libertad..De este modo, se va perdiendo la
seguridad y precisión que proporciona el instinto,a cambio de una
mayor flexibilidad en la conducta, pero, precisamente por este
debilitamiento de una guía biológica, se hace necesaria una guía
externa, es decir, la norma.

Este proceso de aparición de las normas es semejante y paralelo

al del lenguaje. En este caso,también la creciente complejidad de la
vida del grupo hace necesario un sistema de comunicación superior al
de los ademanes o a la emisión de sonidos simples propia de los
animales. A partir de esos sonidos elementales el hombre va
elaborando signos sonoros cada vez más variados y articulados, hasta
construir un lenguaje,para el cual el hombre tiene posibilidades
anatómicas, y éste es, al propio tiempo,como antes vimos,la expresión
y la causa del desarrollo de su racionalidad. Los lingüistas afirman que
"el hombre parece haber evolucionado como un animal hablante, un
horno loquens.6 De modo semejante podemos decir que el hombre
evolucionó como un homojuridicus.
 Conducta y lenguaje son maneras de establecer relaciones entre
individuos, y así, no es suficiente que uno de ellos sepa cómo actuar o
expresarse, sino que es necesario que el otro comprenda esas
manifestaciones y responda a ellas adecuadamente. Tanto las
palabras

Los orígenes del lenguaje", Enciclopedia del Lenguaje, Universidad de Cam/Jridge,

Taurus Editorial. Madrid. 1994_

55
Sociología
--·---·- -- --

como los comportamientos tienen que ser comprendidos por ambos y,en
la vida social por todos los miembros del grupo. Por ello,ambas
manifestaciones requieren de "códigos" conocidos por todos que
permitan interpretarlos y comprenderlos. El problema consiste en
explicar cómo surgen estos comportamientos compartidos.
En el caso de las pautas de conducta, la explicación puede encontrarse
en el hecho de que,como vimos,éstas están ya establecidas en las
especies inferiores como resultado de su evolución biológica; el hombre
simplemente las hereda y la evolución cultural radica en ir tomando
conciencia de ellas y practicándolas libremente. La conciencia no
consiste en poseer pautas de conducta, sino en saber que se poseen.
A partir de esta base biológica elemental de pautas, a medida que
aparecen nuevas necesidades y nuevas situaciones cada vez más
culturales 01 por asídecirlo,más artificiales,el hombre va inventando
conscientemente nuevas conductas que encuentren correspondencia
en los otros,mediante el ensayo y el error, pero sobre todo,gracias a las
e)(traordinarias posibilidades de entendimiento que le ofrece el lenguaje.
Es esa conducta comprendida y compartida por todo el grupo la que se
fija en la mente de todos como pautas o normas. Pero, además,algunas
de éstas,que por muy diversas razones se piensa que sonnecesarias
para la vida del grupo,son consideradas como obligatorias y se
establece alguna forma de sanción para quien no se sujeta a ellas. Así
se configuran las normas jurídicas.

Derecho y lenguaje son, pues, elementos esenciales en la

evolución humana y soportes del desarrollo general de la cultura, que
incluye desde la producción de instrumentos para actuar sobre el
ambiente, hasta la representación v la interpretación mental de la
realidad.

1. El desarroiao de derecho

Naturalmente, en estas condiciones, no puede esperarse una

clara distinción entre las distintas clases de normas ni separar éstas de
las concepciones mágicas o religiosas asociadas con ellas que aparecen

56
--- Rosario Gil y Carlos Paíz

--·--·· ·-------- -·-··-···-

en los pueblos primitivos,pero sí es posible advertir que el grupo exige

forzosamente que se cumplan ciertas conductas que considera que son
indispensables para su preservación, y que, para asegurar que así sea,
castiga de algún modo a quienes se apartan de ellas. De lo contrario, el
grupo sencillamente no podría subsistir: al no poder coordinar la
conducta de sus miembros, en cuestiones vitales, éste se disgregaría.

En la práctica, en un grupo pequeño que actúa como un conjunto

orgánico, en el que el sentido de pertenencia de sus integrantes es más
fuerte que la conciencia individual, la contravención de las normas es
algo muy raro y cuando ésta llega a producirse, la reacción de los
demás es
inmediata.

Por ser grupos relativamente homogéneos en los que sólo

aparecen las diferencias naturales ya señaladas, sus códigos
normativos están compuestos por un número reducido de reglas muy
sencillas y elementales, pues la distribución de funciones entre sus
integrantes es limitada y está determinada por las propias condiciones
de cada quien,por lo cual las reglas que rigen sus respectivos papeles
son de fácil cumplimiento.Sin embargo, silos miembros del grupo
entienden que algunas de estas normas o pautas rectoras de su
conducta son imperativas y que desobedecerlas suscitará una reacción
de los demás en contra suya, tales reglas reúnen las características
propias del derecho.

Desde luego,cabe imaginar que en sus inicios esta conciencia de

obligatoriedad era un sentimiento confuso dominado por el instinto
gregario, que paulatinamente se fue depurando a medida que el
hombre desarrolló las características específt,cas que lo distinguen de
las especies inferiores.

A partir de estos niveles,el desarrollo de las sociedades

primitivas puede atribuirse a muy diversas causas. A diferencia de los
animales, que tienen que adaptarse biológicamente al medio ambiente
o de lo contrario se extinguen,el hombre, gracias a la posibilidad de
modificar su conducta cuando se producen cambios en el entorno
geográfico o cuando por la migración se encuentra en uno
distinto,posee una gran versatilidad para

57
 Sociología
-··- ---· --··-·- -· ------ -·- ·-·- --. --·--- --

adaptarse al medio, ya sea acondicionado éste a sus necesidades, por

ejemplo, construyendo refugios para protegerse del clima, o
modificando su comportamiento e,incluso,la organización del grupo. Así
ocurre, v.gr., cuando pasa de la economía de recolección y la vida
nómada a la agricultura y la vida sedentaria. Estos cambios imponen
una transformación de su conducta, de sus costumbres y de sus pautas
y, por consiguiente, de las normas que las regulan. En algunos
casos,por ejemplo,el desarrollo de la agricultura1 que fue una actividad
preponderantemente femenina en sus inicios1y la decadencia de la
cacería como actividad masculina, propiciaron la formación del
matriarcado.

Es posible que estos cambios se produzcan por algún factor

interno, como sería el caso muy relevante del descubrimiento del
fuego,pero lo más común es que el hombre se enfrente a problemas o
retos, como les denomina elhistoriador Arnold Toybee en su Estudio de
la historia, que tiene que superar para sobrevivir y que son el acicate del
desarrollo cultural,pues exigen adaptaciones y modificaciones no sólo
ensus técnicas de producción y adaptacíón al medio, sino también
frecuentemente en su organización social,en sus ideas, y en sus
normas.

Estos cambios encierran siempre un gran riesgo.Muchos grupos

que no hicieron las modificaciones necesarias y'adecuadas
desaparecieron. Otros encontraron soluciones eficaces en lo
inmediato,pero que hacían imposibles subsiguientes transformaciones,y
se estancaron o se extinguieron; es lo que ocurre, por ej_emplo, cuando
se agotan las tierras por utilizar el método de tumba y quema para
sembrar. Sin embargo, aquellos que lograron superar esas dificultades,
consiguieron aumentar su capacidad de sobrevivencia. Por lo demás,la
solución de un problema generalmente plantea otros que constituyen un
nuevo estímulo en todos los órdenes para la evolución del grupo,y asíse
van abriendo paso los más capaces y afortunados en la espiral del
desarrollo. Los diferentes problemas a los que se va enfrentando cada
sociedad y las distintas soluciones que les da, ocasiona que surjan
distintas líneas evolutivas que han conducido a la gran diversidad de
culturas que

58
 Rosario Gil y Carlos Paíz --
-----------------.-----·

¡,an florecido y,. para el tema que aquí nos interesa, a la múltiple
variedad de sistemas jurídicos aparecidos en la historia.

En consecuencia, lo más importante de estos aciertos de

adaptación, se manifiesta en un aumento de sus posibilidades de
alimentación y, como efecto de ello, en un incremento demográfico.
Esto, a su vez,plantea un reto a la organización del grupo, pues requiere
inventar nuevos mecanismos para la convivencia y el control de un
conglomerado más grande y complejo. En muchos casos no lograron
crear estas nuevas formas de organización social y el grupo tuvo que
dividirse, pero en otros sí encontraron la forma de integrar unidades
más amplias y diversificadas. Así se pasó de la agrupación en bandas
o clanes aislados a la reunión de estos para formar una tribu. El
trascendental paso de la recolección a la agricultura y de la caza Ja
ganadería, conocido como la Revolución neolítica, imprimió un gran
impulso a este proceso de crecimiento hasta llegar,mediante la
introducción.de innovaciones técnicas y organizativas, a la formación
de las ciudades-Estado,integradas por un núcleo urbano apoyado en
una población campesina que trabaja las tierras y, por último,a la
integración de los grandes imperios de la antigüedad, formados
generalmente,más que por el puro crecimiento demográfico,por medio
de la conquista de unos pueblos por otros.

Esto trajo consigo la evolución de los sistemasjurídicos y la

invención de nuevas instituciones para poder responder a situaciones
y problemas inéditos. Así,por ejemplo,cuando España conquistó el
 Nuevo Mundo, tuvo que crear todo un nuevo sistema jurídico, como fue
el de las Leyes de
ndI ias, para enfrentar,las condiciones que en él se presentan. Lo mismo
había ocurrido antes en el mperio Romano, v de un modo u otro, en
todos los demás.

Corno se ve, el incremento cuantitativo da lugar a cambios

cualitativos en la organización social. En este nivel se reproduce el
principio de diversificación y complementariedad señalado por Charles
Darwin al tratar la evolución biológica. La diferenciación de funciones y
status que

59
Sociología

se van produciendo entre los integrantes del grupo aumenta la cohesión

y solidaridad entre ellos 1 pues al especial¡zarse unos en una
determinada actividad, dependen de otros para satisfacer sus múltiples
necesidades y viceversa. La especialización de sus miembros en las
diferentes tareas incrementa la eficacia del grupo en todos los aspectos,
pero al mismo tiempo aumenta la cohesión del conjunto y, por lo
tanto,su desarrollo hacia una organización cada vez más compleja, pero
más apta para satisfacer la multiplicación y diversificación de los
requerimientos sociales.

De este modo, la incipiente división del trabajo que

originalmente, como vimos, sólo estaba determinado por la edad, el
sexo o la fuerza física, ahora se acentúa mediante la especialización y
la distribución de funciones. Aun en el caso de la familia1 que es la
organización más sencilla y fundamental,es posible observar cómo al
producirse todos estos cambios en las diferentes culturas, la familia va
adquiriendo diversas formas de integración. Es frecuente que estas
formas de organización familiar se amplíen y desarrollen1 a través de
muy variados sistemas de parentesco, hasta convertirse en la
estructura política de las tribus,y que la expansión
familiar influya en sus concepciones y manifestaciones religiosas, en
sus
sistemas de propiedad y de herencia, etc.Ya vimos,por ejemplo,cómo la
invención de la agricultura, puede provocar cambios radicales en el
gobierno familiar y, a partir de estos, en conglomerados más
amplios,como la tribu, hasta llegar a las asambleas de jefes de familia
de algunas ciudades-Estado y a las monarquías hereditarias de los
imperios.

El sistema normativo, por ser un elemento esencial de la cultura

creada por cada pueblo,se trasmite a lo largo de las generaciones como
parte de su herencia social. El conjunto de normas de todas
clases,incluso las de carácter técnico que regulan susactividades
prácticas,pero particularmente las jurídicas,por su fuerza coactiva, es
lo que le proporciona consistencia y permanencia a una civilización1
pero también le imprime un cierto grado de rigidez,cosa que puede
llegar a ser un inconveniente por la resistencia que ofrece a cualquier
cambio y, por ello, puede conducir a su estancamiento y

60
 ----- . ----·- --·
aun a la extinción de una organización social,cuando se hacen
indispensables transformacion.es rápidas para acomodarse a nuevas
circunstancias. No cabe duda, en este sentido, que el régimen de los
gremios medioevales cumplió una importante función para organizar y
asegurar el abastecimiento de los artículos que requería la
población,pero fue necesario romper con ellos para dar lugar a !as
nuevas formas de producción que trajo consigo la Revolución rndustrial
qur:: e>:íqf m otras formas de organización y otra normatividad.
Por otra parte, en este proceso de desarrollo se van separando y
definiendo paulatinamente con mayor claridad las distintas finalidades
que persigue la sociedad y las funciones que tienen que cumplirse para
cubrir sus necesidades. De modo concomitante se va acentuando la
diferente naturaleza y características de las normas según estén
orientadas a lograr una mejor convivencia o al perfeccionamiento de sus
miembros o a su actitud ante lo sobrenatural;así surge la distinción entre
normas religiosas, morales y jurídicas, aunque, como ya vimos, ésta
separación nunca llega a ser tajante. Así, para citar un ejemplo
importante, la obediencia de la ley,se sigue considerando como un
deber moral y algunos actos jurídicos conservan hasta nuestros días
ciertos aspectos rituales, como ocurre en el matrimonio 0 en Ja "toma
de protesta" de los funcionarios públicos. De manera paralela y por las
mismas razones se fueron separando 'las funciones sacerdotales de las
gubernamentales y de muchas otras.

Aunque, como en elcaso del lenguaje, no existe ningún vestigio que

permita reconstruir históricamente la génesis del derecho,éste aparece
en forma de repetición de conductas, como costumbre,y por ello es
posible observar en la actualidad cómo se forma y cómo desaparece
ésta, para lo cual resumimos aquí elmeticuloso análisis que ha hecho de
este fenómeno Geiger 7

61

Sociología
...---· -

Toda percepción que tenemos y toda actividad que efectuamos

dejan en nuestra memoria una huella, por esto cuando, adoptamos
cierta conducta ante una determinada situación,al presentarse en otra
ocasión una situación semejante, por asociación de ideas recordamos
nuestra actitud anterior y, si consideramos que aquella fue conveniente,
sentimos la inclinación a reproducirla. A medida que estas
circunstancias se repiten, la tendencia a reaccionar de igual modo será
cada vez más acentuada, hasta el extremo de que en muchos casos
nuestra conducta llega a ser casi automática. A esto es a lo que
llamamos "hábito".

Naturalmente que este mecanismo psicológico no anula la

posibilidad de cambiar nuestra conducta en cualquier momento si por
alguna razón pensamos que es mejor adoptar una conducta distinta,
aunque en la medida en que el hábito se encuentre más arraigado esto
será más difícil.
 Pero !o más importante para nuestro objeto, es que también se
puede adoptar una conducta, ya no por la experiencia propia, sino por
imitación. Si observamos la manera de actuar de otros ante cierta
situación,
podemos recordarla al encontrarnos nosotros en una circunstancia
similar y experimentamos la tendencia a imitar su ejemplo esperando
obtener los mismos resultados positivos que aquellos obtuvieron. De este
modo,lo que ·
era solamente un hábito individual,puede llegar a convertirse en un hábito
compartido con los demás o,como Je denomina Geiger, en un"uso
colectivo".

En sociedades más evolucionadas la socialización de las

conductas se ha sistematizado mediante la enseñanza y el
adiestramiento. Así, tanto la imitación como estos procedimientos,
permiten trasmitir esos comportamientos a las nuevas generaciones.·

Naturalmente,los usos seabandonan o cambian cuando las

situaciones a las que respondían desaparecen o se transforman. Pero
también puede ocurrir esto cuando, por algún motivo, uno o varios
individuos alteran su
62
comportamiento habitual y su nuevo proceder es seguido por los demás
miembros del grupo. De este modo un·uso colectivo puede caer en
desuso y por el mismo procedimiento pueden aparecer otros nuevos.
 Rosario Gil y Cor!os Paíz

- -- ---
Los usos colectivos pueden abarcar sólo a grupos muy pequeños,
como una familia, o extenderse a gran parte de la humanidad, como
por ejemplo,el saludo y, de igual modo, perpetuarse por mucho tiempo
o ser muy efímeros,como ocurre en el caso de las modas.

3.
cuando se haformado en una sociedad un uso colectivo sus
miembros esperan que ante una determinada situación todos
reaccionarán delmodo usual. En estas condiciones,si alguno de ellos
actuara de otro modo se sentirían desconcertados,y si esa actitud
desusual les afectara de algún modo o causara algún trastorno, su
desconcierto se traduciría en disgusto; sienten que defrauda sus
expectativas, que altera la convivencia, que no actuó como "debía"
haberlo hecho.De este modo,se revela que existía una especie de
acuerdo implícito, una "norma preexistente' La palabra "norma" expresa
lo que es "normal". Es decir, como ya señalamos en otra parte, que en
todos los miembros del grupo existe una representación mental
colectiva sobre la manera como que se debe actuar en tales casos.
Cuando se actúa del modo usual y esperado,elfo parece tan normal y
espontáneo que la norma pasa totalmente desapercibida, en cambio
ésta se revela con claridad precisamente cuando no se cumple.
La existencia de estos usos colectivos que son portadores de una
norma es a lo que denominamos con mayor precisión"costumbre" y a
tales normas, "normas consuetudinarias".Como ya vimos,éstas
constituyen una necesidad social;ya que permiten el desarrollo de las
relaciones colectivas al hacer posible prever el comportamiento de los
demás y, por lo mismo, determinar nuestra propia conducta.

Cuando la comunidad considera que algunas de estas conductas

son rigurosamente indispensables para mantener la organización social
califica las normas que las rigen como obligatorias. En tales casos la
reacción de disgusto o írritación de los otros cuando una de estas
normas no se cumple,

62
Socio!ogla

debeconsiderarse ya como una forma inicia! de sanción a un

comportamiento inusual o indebido. De la intensidad de la reacción de
la comunidad ante una conducta anormal dependerá el que ésta sea
considerada solamente como un uso convencional o como una
costumbre jurídica y en este último caso, por la importancia que
revisten,como veíamos al hablar de los diversos tipos de normas, tanto
su formulación como las sanciones que se les atribuyen suelen
presentarse con mayor precisión y rigor:

De lo antes dicho se desprende que lo característico del derecho

consuetudinario es que esta conciencia colectiva de
obligatoriedad,asícomo las distintas formas de sanción,surgen en la
sociedad de manera espontánea porque la comunidad considera, por
las más diversas razones y a través de un consenso implícito, que esos
comportamientos son indispensables para la convivencia y el bienestar
común y cada uno de sus miembros sabe que actuar de modo contrario
causaría una molestia, un trastorno o un agravio a otros. Es toda Ja
sociedad,por lo tanto,la que participa en la creación.del sistema jurídico.
El hecho de que éste surja espontáneamente, de manera dispersa y no
centralizada, no menoscaba su validez jurídica, como lo.afirma el propio
Kelsen cuando dice: "No titubeamos en llamar Derecho incluso a las
normas de un orden que sólo ha sido creado por la costumbre".a

Como puede observarse, a diferencia de lo que ocurre con una

ley promulgada por un órgano de gobierno que impone una determinada
conducta, es el comportamiento colectivo,la costumbre, lo que da origen
a la norma; la sociedad es la única fuente del derecho al margen de
cualquier intervención de una autoridad, que sólo interviene llegado el
caso de tener que aplicarlo.

---··-··--··----
KELSEN. Hans. Derec/10 y paz en las relaciones intemacionales, Fondo de Cultura
Económica, México, D. F 1943, p. 85.
 ·.

Rosario Gii y Carlos Paíz

--------·-· -----·-----··
4. Derecho consuetudinario

Se considera a la costumbre y al derecho consuetudinario como

sinónimos, interpretando que la costumbre es el derecho nacido
consuetudinariamente; que cuando un uso se repite espontánea y
constantemente, se convierte en costumbre y cuando dicha costumbre
adquiere carácter obligatorio colectivo,y la comunidad se encarga de
su observancia y cumplimiento, es en este preciso momento, que surge
el derecho consuetudinario. ·

La costumbre, consiste en un uso constante implantado en una

colectividad o grupo social, se considera normas no escritas, o como la
define Ulpiano: el consentimiento tácito del pueblo, inveterado por un
largo uso. Es probable que lo que hoy es derecho positivo,haya sido
costumbre por mucho tiempo en una sociedad.

Una determinada costumbre es de carácter obligatorio en una

colectividad; pero en que momento deja de ser costumbre,para
convertirse en una norma jurídica vigente. Cuándo se reconoce por el
poder público la obligatoriedad de una costumbre? Elreconocimiento
puede ser en forma expresa o tácita. <<El reconocimiento expreso
realizase por medio de la ley. El legislador establece, por ejemplo,que
a falta de precepto aplicable a una determinada controversia, deberá el
juez recurrir a la costumbre. El reconocimiento tácito consiste en la
aplicación de una costumbre a la solución de casos concretos».9

Para algunos la costumbre, está considerada como el más

genuino de los derechos, pues nace del consenso, del espíritu colectivo
de una sociedad,consiste en la repetición constante de un hecho,como
conducta reiterada o como se índica: «La costumbre es la repetición de
ciertos actos,

García Máynez, Eduardo. Introducción al Estudio del Derecho. Vigésima séptima

edición revisada, Editorial Porrua. S.A. 1977. Pág. 63

65 64
Sociología

de manera espontánea y natural,que por la práctica adquieren la fuerza

de ley>>io . Es un producto de la voluntad de los individuos,producto de
la realización de actos idénticos y constantemente respetados; se crea
de una forma espontánea y lenta, a diferencia del derecho positivo que
se forma:
de una manera más inmediata.

Las costumbres son respetadas en una comunidad, por un

sentimiento moral, necesario para resolver casos concretos, que con el
tiempo se convierten en normas adecuadas para resolver casos
análogos.

El derecho consuetudinario posee las siguientes características:

es conciliador, al utilizar la persuasión; es oral1evitando los formalismos
escritos por lo que lo convierte en un proceso ágil con celeridad
procesal;aplica el consenso a través del convencimiento colectivo con el
objeto de mantener la convivencia dentro de la comunidad; es
equitativo,desde el momento que es imparcial y trata por igual a las
partes;es gratuito, desde el: momento que no tiene costo para las partes.
 Es importante resaltar, que en el derecho consuetudinario, Ja
autoridad esta integrada por miembros de la propia comunidad,que
conocen a los involucrados en el asunto,saben de sus
defectos,bondades y hábitos, lo que les permite llegar a una solución
acorde a la realidad y en razón de que el procedimiento es oral,se
contará con una resolución ágil y más cercana a la justicia.

5. Antecedentes de derecho consuetudinario en Guatemala

La creación del derecho común Europeo surge en las
Uníversidades, durante los siglos XV y XV , y colateralmente
se inicia una cultura jurídica que adora el texto. Se estudia el
derecho con textos considerados gramaticales,en la
búsqueda

10 Canabellas, Gui/fermo. Diccionario de Derecho Usu J. Tomo 1, 9 s. Edición, Editorial 1-

leliastra S.R.L. Buenos Aires, República Argentina, 1976. Pág. 542.

66
 de la justicia, .desarrollando los estudios del viejo Derecho
Roman.o, interpretándolo gramaticalmente, en donde la letra
de la ley es incuestionable.
En este escenario, el Estado asume la creación del derecho, el
cual será el mismo para todos,proclamándose la igualdad, con lo que
las comunidades inician su declive1 y es así como ocurre, la
expropiación de la cultura indígena.

La cultura jurídica Europea, llega a América durante los siglos

XV , XVII y XVIII, con la conquista por parte de España, imponiéndose
en forma arbitraria, con una autoridad institucionalizada, imponiéndose
un derecho técnico legalista. Se indoctrina al indígena por que se hace
necesario reconocerle el derecho de igualdad y se elabora el concepto
de miserable a todo aquel que no se integra al ordenjurídico implantado
y se desarrollan los pueblos de indios con una estructura castellana.

Al indígena se le organiza en sociedad en los pueblos de indios

con el objeto de socializarlos, provocándose un desprecio mutuo entre
conquistadores y conquistados.

Al llegar los Españoles a Guatemala, el sistema jurídico que

regulaba las relaciones de los habitantes de las diferentes
comunidades, lo era, la costumbre y el derecho consuetudinario,
derecho que fue ignorado por los peninsulares en forma general,
aceptándolo parcialmente, al tolerar su organización comunal y agraria,
lo cual se realizó porque favorecía la consolidación del proceso de
conquista, reconociéndolo en sus leyes, «además en muchos otros
casos, las propias leyes y disposiciones dictadas por las autoridades
Españolas,toman su materia de las costumbres indígenas». 11

11
Rodríguez La puente,
Manuel. Sociología del Derecho, México, pág. 98
Sociología Rosario Gil y Carlos Paíz

Buena parte de la costumbres y derecho consuetudinario fueron

suprimidas parcialmente, prevaleciendo las leyes españolas y la
reglamentación colonial. Con el inicio de la época independiente (1821)
y la promulgación de la primera Constitución, se contempla el principio
de igualdad ante la ley,de todos los guatemaltecos,interpretándose que
todos y las diferentes etnias poseen la misma cultura, lo que no
responde a la realidad social y lo que conllevó a que el derecho positivo
implantado no fuese observado por los indígenas, los que mantuvieron
su organización comunal1 sus costumbres y derecho consuetudinario en
la resolución de sus conflictos.

A partir de 1821 se impone el individualismo por encima dé la

colectividad indígena, lo que significa que el principio de legalidad está
por encima de la tradición costumbre y derecho consuetudinario. Se
impone la administración moderna, lo que significa decir adiós a lo
tradicional y al colectivismo y darle paso al citado principío de legalidad
y al individualismo.

Guatemala cuenta con una composición pluricultural,y el derecho

indígena ha sido ignorado durante la Colonia y época independiente. La
Constitución Política de la República de Guatemala de 1985 ensu
artículo 58, reconoce el derecho de W comunidades a su identidad
cultural de acuerdo · a sus valores,su lengua y sus costumbres. El

67
 derecho,es producto de la cultura" por lo que se considera constitucional
e! reconocimiento de un sistema paralelo,elderecho consuetudinario de
las comunidades indígenas guatemaltecas, y lo reafirma en el artículo 66
al ·indic.ar que el Estado reconoce, respeta y promueve sus formas de
vida1costumbres,tradiciones
· y formas de organización social. Obsérvese acá, se acepta la
organización social,pero no se acepta la organización política de las
comunidades.

El tema cobra actualidad con la firma de los acuerdos de paz en

1996, específicamente conel ACUERDO SOBRE IDENT DAD Y
DERECHOS DE LOS PUEBLOS NDÍGENAS, 1 el q ue en el apartado
que se refiere a,

68

1 Suscrito en la Ciudad de México por et Gobiemo de Ja República de Guatemala y la Unidad

Revolucionario Nacional Guatemalteca, ef 31 de Marzo de 1995.

68
comunidades y Autoridades indígenas Locales, numeral 2 indica:
Teniendo en cuenta el compromiso constitucional del Estado de
reconocer, respetar y promover estas formas de organización propias
de las comunidades, constituidas de acuerdo a sus normas
consuetudinarias,en el manejo de sus asuntos.

O sea los acuerdos de paz reconocen el derecho

consuetudinario, corno parte de la cultura y forma de vida de los pueblos
maya, garífuna y xinca por lo que insta a respetar la organización dé las
comunidades indígenas incluyendo el derecho consuetudinario como
sistema para resolver sus asuntos. Se acepta un sistema jurídico
paralelo al Estatal1 facultando a las comunidades indígenas a contar con
un instrumento para la resolución
de sus conflictos internos.

En el cuerpo constitucional se observa el principio de igualdad

ante la ley de todos lo guatemaltecos,I nterpretándose, como si todos
tuvieran la misma cultura, lo que no responde a la realidad social. El
derecho positivo implantado no fue observado ensu totalidad por los
indígenas,manteniendo su organización comunal, sus costumbres y
derecho consuetudinario aplicándolo en la resolución de sus conflictos,
y observando,quizá el derecho penal o civil,cuando los ilícitos o actos
afectaban personas,bienes o intereses fuera de la comunidad y en
algunas oportunidades Jos asuntos relacionados
 con la propiedad rural.

6. La función jurisdiccional en el sistema consuetudinario

El sistema legal en Guatemala, lo constituye el derecho positivo,

pero debido a la multi etnicidad, la falta de infraestructura, la negación
al desarrollo; algunos pueblos carecen de órganos jurisdiccionales,que
apliquen el derecho positivo estatal que se traduzca en sanciones por
la realización de conductas irregulares y en la resolución de diferentes
conflictos quesurjan al interior de las comunidades, actuando dicha
comunidad en forma directa e
Sociologfo Rosario Gil y Carlos Paíz

inmediata que dependiendo de la etnia, se da dicha.participación1por

medio de señores principales,ancianos,consejos oasambleas que
pueden resolver e incluso sancionari sin la existencia de los órganos
centrales establecidos previamente por el derecho positivo citado.
Referente a las penas, el principal problema que ofrece la
ausencia de órganos centralizados,se presenta cuando se trata de la
aplicación de las sanciones; sin embargo no constituye ésta, una
dificultad insalvable, toda vez que se cuenta con múltiples ejemplos de
la aplicación colectiva de las penas; tal es el caso del ostracismo, en
elque la comunidad decide sobre la expulsión del infractor. Otro ejemplo
muy claro,es el de la pena de lapidación. En cuya práctica participa un
gran número de indíviduos; «o el linchamiento cuya aplicación se ha
prolongado desgraciadamente, hasta épocas cercana aun se han
producido en México en nuestras días cuando el Estado se muestra
impotente para aplicar la ley y la comunidad tiene que suplir su
incapacidad haciendo justicia por propia mano» 13

Las dos primeras sanciones no se sabe que se apliquen en

Guatemala en épocas recientes, pero el linchamiento, ha sido frecuente,
pero no como administración de justicia a través de la costumbre o el
derecho consuetudinario; dicho fenómeno surge en forma espontánea,
como una reacción de impotencia ante la falta de capacidad de las
instituciones legales, encargadas de brindar seguridad y administración
de justicia.

71
 Lo expuesto, puede enmarcarse como una función jurisdiccional
espontánea colectiva. En ocasiones se puede delegar la ejecución de la
pena por parte del ofendido,convirtiéndose en un sistema· de venganza
privada · en el quedebe utilizarse la fuerza para su ejecución,lo que crea
conflicto en . una comunidad no organizada políticamente. Al contrario
en una sociedad organizada, corresponde a la autoridad sancionar y
ejecutar la pena, con el objeto de restablecer el orden mediante la
conciliación entre las partes

-----· ·- ··- -·-·

13 Rodríguez Lapuente, Op. Cit. Págs_ 93 y 94.

70

72
 Rosario Gil y Carlos Paíz

-----· --------- -·-

aplicando criterios de equidad que pueden llegar a concluir en una

sentencia 0 un simple acuerdo entre las partes involucradas en el
conflicto. Si dicho conflicto concluye en sentencia, como último recurso
se aplica la sanción, la que puede consistir en: la reparación del daño e
incluso el perdón.

La aplicación de la pena es complicada y constituye una última

instancia, toda vez que puede generar enemistad y rencor entre las
partes, pertenecientes a una misma comunidad.

1. Ventajas e inconveientes de ambos sistemas

Conviene considerar las ventajas, pero también los inconvenientes
que ofrece el derecho consuetudinario para comprender por qué ha ido
siendo substituido a través deltiempo por el derecho
estatal,independientemente de la tendencia natural de todo gobierno
por implantar el monopolio legislativo y acrecentar su esfera de dominio.

Desde luego, el derecho consuetudinario, al evitar toda mediación

de una autoridad entre la sociedad y el régimen jurídico que la rigeftiene
la virtud de garantizar en un alto grado la coherencia entre ambos y, por
lo mismo;(·1a eficacia del derecho en cuanto a su acatamiento. En
cambio, presenta el inconveniente, que ya señalamos,de su'
imprecisión y de la
1 dificultad para demostrarlo encaso de duda o de controversia e, incluso,
para poder saber con certeza cuándo una costumbre es considerada
obligatoria y cuándo no teniendo necesariamente que recurrir a los
tribunales para decidir estas cuestiones. En los países en los que se
reconoce la vigencia del derecho consuetudinario indígena, como es el
caso de Colombia, los tribunales deben recurrir al peritaje de quienes
conozcan tales costumbres, como pueden ser los antropólogos, para
resolver los problemas que se presenten sobre esta materia.
1) El otro inconveniente del derecho consuetudinario radica en Ja
dificultad y lentitud con que puede cambiar. Si se trata de suprimir una
norma, ello supone que debe abandonar la costumbre correspondiente
un número muy amplio de personas que, desde luego, no actúan
 Sociología

simultáneamente y, por lo mismo, implica un lento proceso. Pero si se

trata de reemplazarla por otra, la_g.Jñ{::.Yltad y duración son aun
mayores,pues debe¡{¡rraigar una nueva costumbre y ser considerada
por la comunidad como obligatoria/Esta dificultad tampoco se presenta
en el derecho escrito pues, por muy complicados que sean los
procedimientos legislativos, son siempre más sencillos porque es mucho
más expedito derogar una ley y promulgar
otra. No obstante, también la extrema facilidad en los cambios
legislativos
puede acarrearinconvenientes, porque desconciertan a la población y
dañan
la seguridad jurÍdiCa.--- ..
--. - -·
Como puede verse, los inconvenientes del derecho consuetudinario
t _son.exdusiv.amnt _cf_q:irácter técnico, pero desde el punto de vista de
su contenido normativo, responde mejor que el escrito a las
necesidades
sociales. Por esto, a pesar detales inconvenientes, el derecho
consuetudinario,
como antes vimos/no ha podido ser desplazado totalmente, resistiendo los
esfuerzos del Estado..para suprimfrl6. ·- · ·· · .-

75
 Los inconvenientes señalados se salvan cuando el derecho es
elaborado por una autoridad o la costumbre es recopilada por escrito y
promulgada por ella, pues de este modo se les da a las normas mayor
precisión y certidumbre,pero,a cambio,se pierde la relación directa entre
el derecho y la vida social y, por lo tanto, lo que garantiza la coherencia
entre ellos. Es posible así, que la norma promulgada por la autoridad
choque con los usos, jurídicos o no,de la población y que ésta le niegue
su acatamiento, privándola así de eficacia, como ocurría con la
legislación en materia religiosa, o que se produzcan cambios en las
condiciones sociales sin que la legislación se adecue a ellos, pues nada
asegura tampoco, ni la capacidad de percepción del legislador ni su
atingencia para introducir
oportunamente los cambios necesarios en la legislación.

Por otra parte, en tiempos recientes,a medida en que se han ido

desarrollando los sistemas legales, se han ido haciendo cada vez más
técnicos y complicados y, por lo mismo,se havuelto cada vezmás difícil
para

72

76
t1,···

----· Rosario Gíl y Carlos Paíz

la población su conocimiento y su manejo,pasando a depender

forzosamente
de la intervención de los abogados. El caso del juicio de amparo ilustra
ejemplarmente este fenómeno. -· -- ···· ·· ·

Pensado originalmente como un recurso sencillo al alcance del

pueblo para protegerse de las violaciones a las garantías individuales
por las autoridades, se ha convertido en la actualidad en un
procedimiento tan técnico y complejo que solamente Jos especialistas
en él pueden conducirlo. Lo mismo ocurre con Ja multiplicidad de
juicios que existen eri materia civil y, aun en mayor medida, en el caso
de las ramas especializadas del derecho que han aparecido en los
últimos tiempos. Las complicaciones procesales llegan a tal extremo
que en no pocas ocasiones, el fondo del asunto pasa a segundo
término y, si a esto se agregan los formulismos, muchas veces
anacrónicos e inecesarios, que se añaden a estos procedimientos, se
entiende lo incomprensibles que resultan para el común de la gente.

Con el fin de adecuar la legislación a los casos concretos y a las

cambiantes situaciones sociales, los jueces uotras autoridades pueden
hacer uso de la interpretación de la ley tratando de adaptarla a una
situación más o menos distinta de la prevista por la norma. Los estudios
de sociología del derecho han concedido gran importancia a estos
procedimientos de interpretación, adecuación y aplicación a través de
las decisiones judiciales o simplemente administrativas, porque son
éstas las que permiten en muchos casos observar cómo un texto legal
trasciende a la realidad social.

En este mismo sentido,como una reacción contra la rigidez de la

ley,algunas corrientes doctrinales, como la llamada Escuela del
Derecho Libre y, más todavía, la tesis soviética sobre la legalidad
revolucionaria, han sostenido que elarbitrio deljuez,inspirado en
consideraciones superiores de justicia, en elprimer caso,o en los
intereses de la revolución socialista, en el segundo,debe estar por
encima de la ley y, por lo tanto, debe interpretarla libremente, sin que
el texto legal le imponga limitación alguna.

74
Sociología
··-···-··----·· · -···--·- -· -· ·-··· ··-- --- · ··--· ·-·····-····-------
Como podrá comprenderse,esta tesis implica la desaparición de
la garantía de legalidad y la supresión de la seguridad jurídica, pues
equivale a la anulación de la ley y da paso a toda clase de
arbitrariedades,tal como ocurrió en la Unión Soviética en la época de
Stalin.

De cualquier modo y sin caer en esos extremos, la interpretación

judicial reviste una gran importancia, no sólo para Ja adecuación de· la
norma al caso concreto y a la evolución social,sino también para llenar
sus lagunas y suplir las insuficiencias de la ley,para conciliar sus
posibles contradicciones o aclarar su contenido y aun para definir
algunos conceptos inevitablemente generales y ambiguos,como pueden
seÍt v. gr. la calidad
de dueño, la intención dolosa, etc.,o de otros cuya acepción depende
del contento social en que se emplean, tal es el caso de términos como
"pudor" o "modo honesto de vivir".

Aunque los fallos judiciales deben circunscribirse solamente al

caso concreto que les ocupa, cuando estos fallos hacen jurisprudencia
es posible afirmar que ésta participa de la creación del derecho y si se
le concede un margen más amplio,puede contribuir a que la legislación
secunde en alguna medida las transformaciones sociales.

Sin embargo,en el derecho el margen de que dispone eljuez para

la interpretación es sumamente limitado pues no le es permitido alejarse
demasiado del texto que está interpretando,ya que de acuerdo con la
teoría de la separación de poderes la producción del derecho es función
exclusiva del Poder Legislativo. En derecho penal no puede imponer
sanción alguna "por simple analogía y aun por mayoría de razón".

En estas condiciones,dentro de los diversos métodos de

interpretación de la ley,es preferible para su mejor adecuación !a
interpretación sociológica que la puramente dogmática o la que se apoya
en la intención del legislado puesto que las circunstancias pueden haber
cambiado. Ya el Digesto de Justiniano decía, y el derecho canónico
conserva esta regla, que " la mejor

73
 Rosario Gil y Carlos Paíz
-----·-· .................. ······-·······-·--

interpretación .de la ley es la costumbre11• En este caso,es el propio juez

el que tiene que determinar cuál es la costumbre aplicable, aunque
tenga para ello que asesorarse de expertos en la materia, como sería el
caso de los usos bancarios, comerciales o étnicos.

s. El combate al derecho consuetudinario

El principio de la soberanía del Estado y la doctrina de la
separación de los poderes,tuvieron trascendentales consecuencias para
el derecho consuetudinario, principalmente a partir de la Revolución
Francesa. Si el Estado no admite ningún poder superior a él,ello implica
que no puede aceptar ninguna norma jurídica que no provenga
directamente de él,como es el caso del derecho consuetudinario cuyos
orígenes son muy antiguos e imprecisos. La concentración de las
facultades legislativas en el Estado es,pues, una consecuencia directa
del concepto de soberanía y corno, de acuerdo con la teoría liberal,ésta
reside originalmente en el pueblo, es éste, a través de sus
representantes que integran el órgano legislativo,el único que puede
dictar leyes. Frente a estas doctrinas, la escuela histórica alemana
encabezada por Friedrich von Savígny sostuvo que, por lo contrario, el
"espíritu del pueblo" como ellos decían se expresa a través de sus
costumbres jurídicas y que su codificación solamente cumple una
función declarativa.

Pero además, como acabamos de ver y como ocurre con mayor

claridad enel sistema jurídico anglosajón,esto no es del todo

75
exacto,porque Ja aplicación de las leyes e!g_
_l.Jna..ampliaintervención del Poder judicial,no sólo para su
adecuación al caso concreto,sino también para decidir sobre su
vigencia y su sentido,lo cual,supone una efectiva participación de éste
en la configuración del derecho,ejerciendo así una actividad legislativa
contraria al principio de la separación de poderes,lo que tratándose de
la jurisprudencia
·es todavía más patente. A fin de evitar esto en la mayor medida posible,
los legisladores se han empeñado en sustituir las costumbres jurídicas
por cuerpos de leyes suficientemente claros y completos, cayendo,
incluso, en excesos casuísticos, a fin de reducir la intervención judicial
auna operación

76
Sociología
-----· ·-··----- --

puramente lógica y evitar al máximo su actividad creadora a través de

la interpretación o complementación de las leyes.

En relación con el Poder Ejecutivo ocurre otro tanto, pues la

retención de la facultad de crear el derecho en el Legislativo,no impide
que aquél ejercite algunas funciones de esta clase, como .es la
elaboración de reglamentos que,por su carácter general,son
formalmente semejantes a las leyes. Esto demuestra una vez más que
la distribución de funciones entre los tres Poderes no puede ser tan
tajante, ni tan exclusiva la atribución de las legislativas en el órgano
correspondiente.

Sin embargo,los postulados de la teoría constitucional

delliberalismo, dieron como resultado los esfuerzos de codificación
sistemática de las leyes iniciado a principios del siglo XX 1 muy acorde,
por lo demás,como habremos ·de ver más adelante, con el racionalismo
y las doctrinas del derecho natural
prevalecientes en la época.

El positivismo jurídico dedujo de ésta situación que la

promulgación por el Estado es una nota esencial al derecho. Dicho en
otros términos: para que una norma tenga carácter jurídico es necesario
que sea expresión de la voluntad del Estado: De esto dan testimonio las
múltiples definiciones de derecho que se han formulado bajo la
influencia de esta corriente doctrinal. En un sistema de estricto derecho
escrito y desde el punto de vista de la dogmática jurídica, estas
definiciones son sumamente prácticas porque el criterio de la
promulgación estatal permite identificar con facilidad y precisión· a las
normas jurídicas, pero incluyen un dato que, como reiteradamente
hemos visto,no es esencial al derecho.

Pero estas definiciones puedenconducir a conclusiones

equivocadas. La consecuencia teórica y práctica más grave es la de
reducir Ja normatividad jurídica exclusivamente al derecho estatal, y, por
Jo mismo, ignorar o desautorizar toda norma que, aunque reúna las
notas intrínsecas delderecho, como son la obligatoriedad y la
coercibilidad,carezca de la circunstancia

76
 Rosario Gil y Carlos Paíz.

----··· ---·-··· -· -

extrínseca de su origen estatal,que es el caso del derecho

consuetudinario. como hemos visto, tal definición se deriva de una
doctrina política, de una concepción del Estado, pero no encuentra
sustento en una teoría exclusivamente jurídica. En el aspecto político,es
comprensible que con el propósito de concentrar la función legislativa,
aunque el Estado pretenda desconocer toda norma que no tenga su
origen en él,ello no ha podido impedir que sigan coexistiendo con la
legislación algunas costumbres que la gente tiene por obligatorias y
elgrupo interesado sanciona de algún modo, como ocurre con ciertas
costumbres entre comerciantes. Pero esto cobra mayor importancia
cuando se trata de minorías étnicas que se rigen por sus normas
tradicionales,poseen sus propios órganos jurisdiccionales y aplican las
sanciones por ellos establecidas.

Tal vez en algunos países con una población muy homogénea,

con una larga historia centralista, en los que efectivamente el Estado ha
logrado concentrar en muy alto grado la producción de las leyes, la
costumbre como fuente delderecho ha sido prácticamente eliminada,
pueda sostenerse esa definición. Pero en muchos otros países,como
son los latinoamericanos y particularmente Guatemala en los que
existen numerosos grupos indígenas regidos por sus usos y
costumbres,tal concepción es falsa y ha sido la causa de que, ignorando
una patente realidad, el Estado les haya negado tocia validez a tales
sistemas consuetudinarios e, incluso1 haya procurado su desaparición.
Es conveniente puntualizar aquí para evitar confusiones terminológicas1
que, si se quiere llamar derecho vigente sólo al que es promulgado por el
Estado, denominaremos como derecho positivo al que rige

79
efectivamente en una población, aunque carezca de los formalismos de
promulgación y formulación por escrito que exige la legislación y, por lo
tanto, no sea reconocido por el Estado. Sin embargo,muy
frecuentemente,al no poder impedir su observancia a pesar de sus
propósitos, los gobiernos han optado por una tolerancia extraoficial
fingiendo que ignoran su existencia, con.lo cual no se evitan los
problemas que esta dualidad jurídica acarrea.

En la actualidad,no sólo en América Latina, sino en muchas otras

regiones del Globo, se está produciendo un enérgico resurgimiento de
las nacionalidades que incluye, fundamentalmente, la exigencia de

80
 Sociología
--··- ···--····· -· -------------------

reconocimiento y respeto a sus sistemasjurídicos y a sus formas de

gobierno y de organización política, porque no son pocos los Estados
en los que la tesis de que no hay más derecho que el derecho estatal,ha
sido la causa de sangrientos conflictos. Esto viene a demostrar cómo
una definición errónea, queaparentemente pudiera considerarse sólo
como una cuestión académica, puede conducir; cuando se trata del
derecho,a verdaderas tragedias.
78
CUARTA PARTE
.
"!118

83
lA. V
>, .. t. El DERECHO

84
:· ...,,
-·.

85
 Rosario Gíl y Carlos Paíz
-------·-·····-- -·· --------------

LA ACEPTACIÓN DEL DERECHO

En la práctica cotidiana podemos comprobar que la gente ajusta su

conducta espontáneamente,casi sin darse cuenta de ello,a las
prescripciones legales. Tal observación es válida fundamentalmente para
las relaciones de los particulares entre sí,es decir, para el derecho
privado. Las relaciones con los órganos de gobierno no suelen ser tan
espontáneas ni tan voluntarias, porque no brotan con la misma
naturalidad de la convivencia social y, frecuentemente,representan una
carga o una limitación para el súbdito.

La facilidad con que las normas jurídicas son acatadas por la gran
mayoría de la población se explica porque, aun sin tener cabal conciencia
de tal actitud,están íntimamente convencidos del valor que encierran las
normas y de la conveniencia de ajustarse a ellas para poder convivir con
los demás. Como antes vimos al tratar de la moral,en toda clase de
normas el
individuo adquiere su conocimiento y se acostumbra a su práctica desde
la infancia a través del proceso de socialización, mediante la enseñanza
y la imitación,de tal modo que las asimila y se habitúa a seguirlas como
algo perfectamente natural. Las normas que rlgen su conducta en sus

86
relaciones con los demás forman parte de la cultura general en la que se
encuentra

Es frecuente que el sujeto ni siquiera conozca las normas concretas

que rigen su conducta y, sinembargo, ésta se ajusta á ellas simplemente
porque lo que ordenan coincide con sus costumbres y con sucultura.
Todos sabemos que vivimos dentro de un sistema de reglas obligatorias
de conducta y lo reconocemos y aceptamos en su conjunto, se trata de
un saber colectivo y general,aunque no conozcamos puntualmente cada
una de esas normas, y aprobamos,incluso, que se sancione a quienes
las violen. Por ello, un ordenamiento jurídico que se ajusta a los usos
colectivos adquiere mayor eficacia que uno que se oponga a ellos. Pero
tambi'én es verdad que en algunos casos,la aplicación de la ley llega a
crear en la población los hábitos correspondientes.

Esto permite aplicar en términos generales, el principio, esencial

para lograr la eficacia del sistema jurídico,según el cual la ignorancia de
la ley a nadie disculpa de su cumplimiento. No obstante, desde la
antigüedad romana se ha aceptado que esta regla general admite en
algunos casos como excepción la ignorancia insuperable del sujeto.
Este problema reviste mayor gravedad en los países en los que existen
grupos étnicos que ni siquiera conocen el idioma en que están
redactadas las leyes y, además, tienen las suyas propias,que sí
conocen. De tal modo que, aun sabiendo que existe otro sistema jurídico
distinto del suyo, están convencidos de que no rige para ellos,lo que
redunda en detrimento de la eficacia del sistema
87
jurídico general.

Por lo demás,las normasjurídicas se benefician para su

acatamiento de las motivaciones de carácter moral,religioso y cultural
en general. Esto puede verse con mucha claridad en el caso de los
pueblos primitivos, en los que es muy frecuente que aparezca, como una
de sus primeras manifestaciones religiosas, el culto a los muertos, a sus
antepasados,a los cuales se atribuye la creación de las normas
transmitidas escrupulosamente de generación en generación. Esto
anterior les proporciona un gran prestigio y una gran fuerza moral y
religiosa, ya que su violación se considera no sólo una trasgresión
social,sino una ofensa a los antepasados que son considerados como
semidioses y pueden enviarles castigos sobrenaturales.

82

88
 En otros casos, el origen de las leyes se atribuye a la propia
divinidad o a su representante terrenal que es el gobernante. Esta clase
de fenómenos contribuyen, de modo muy efectivo,a la legitimidad del
sistema jurídico,es decir, a su justificación ideológica ante la población.

Por otra parte1sociológicamente podemos distinguir entre una

coacción vertical y otra horizontal,la primera radica, no sólo en la
amenaza de una sanción por parte de la autoridad,sino también en las
múltiples formas de apremio que ejerce ésta sobre cada uno de sus
miembros para que actúe de un determinado modo, como la vigilancia
policial o los inspectores, por ejemplo, contribuyendo así a dar eficacia
al sistema normativo. La segunda, consiste en la presión que ejerce el
propio grupo social sobre sus componentes mediante sus opiniones o
actitudes para que se respeten las normas de convivencia. Para un
banquero, v.gr. puede ser mucho más intimidatorio perder su prestigio
social y profesional que sufrir una pena pecuniaria. Además,como
hemos visto, las relaciones sociales se basan, en términos
generales,en el principio de reciprocidad, de tal modo que la omisión o
la irregularidad de una conducta no puede suscitar en su contraparte la
actitud que en una situación normal sería de esperarse, lo cual
determina que tal relación se frustre con el consiguiente perjuicio para
el infractor: Si en una compraventa no entrego el precio, no recibo !a
cosa. Por ello,los conflictos que se producen ocasionalmente entre los
integrantes de un grupo sonexcepcionales si se les compara con el
cúmulo de relaciones que se desarrollan sin ningún tropiezo.
En el caso de las relaciones jurídicas este principio de reciprocidad
está regulado con mucha precisión. Por su carácter bilateral, a todo

89
derecho corresponde una obligación,cuyo cumplimiento puede exigir la
otra parte. Por ello,sobre todo cuando la relación se da entre
particulares, lo más frecuente es que el interesado, antes de recurrir a
la autoridad para que obligue a su contraparte a cumplir, haga todas las
gestiones y ejerza todas las presiones a su alcance para lograrlo,
convirtiéndose así en un eficaz agente del acatamiento a las normas.
De este modo,aunque en muchas ocasiones la autoridad tiene
facultades para aplicar la norma, en la práctica su intervención es muy
limitada y excepcional.
83

90
 Por todos estos motivos, sólo en muy raros casos, cuando por
razones circunstanciales una norma contradice algún interés muy
particular, es cuando reparamos en su existencia y en la posibilidad
fáctica de violarla, y valoramos las consecuencias que pudiera
acarrearnos la sanción correspondiente y,también,las posibilidades de
eludir ésta. ncluso quienes infringen la ley o mantienen una conducta
delictiva, normalmente aceptan la validez general de la ley y tratan de
justificar su conducta como un caso de excepción, pero ningún ladrón
está de acuerdo en que lo roben a él y, aun el delincuente habitual,en
todas las demás actividades de su vida cotidiana, actúa correctamente.
En derecho penal, la obediencia normal de las normas es lo que justifica,
además de otras razones, la presunción de inocencia de que goza todo
individuo mientras no le sea demostrado plenamente que las ha violado.

El acatamiento voluntario y generalizado de la normatividad vigente

es esencial para el funcionamiento de la sociedad, pues sería
físicamente imposible aplicar la ley recurriendo constantemente y en
todos los casos a la fuerza y a la sanción. Se puede decir, desde esta
perspectiva, que la sociedad se autorregula, porque todos sus
integrantes se controlan mutuamente. Si la desobediencia contra el
orden jurídico alcanza cierta magnitud,el orden social corre un grave
peligro. Un rechazo generalizado a un sistema jurídico impuesto, en las
ocasiones históricas en las que esto se ha producido,ha dado lugar a
sangrientas represiones que, muy frecuentemente, a la postre han
resultado inútiles.

79
 De lo antes dicho se desprende que es un error pensar que el
derecho se manifiesta, única o principalmente,a través de los conflictos
y los fallos judiciales, cuando que, por lo contrario, el derecho tiene por
finalidad evitar éstos. En efecto,los conflictos solamente se presentan
en casos muy peculiares y excepcionales,cuando hay una diferencia de
apreciación entre los sujetos,ya sea sobre un hecho o sobre el
significado de una ley, o cuando abiertamente alguno viola un precepto
legal o se resiste a cumplirlo,y esto
hace necesaria la intervención del poder público,bien para decidir sobre
la controversia o para forzar el acatamiento de la norma o,si esto ya no
es

84

79
 Rosario Gil y Carlos Paíz
----------------------·-·· ---··-····- ·-- -

posible, como ocurre frecuentemente en materia penal, para imponer

la sanción correspondiente. En este último caso está claro que el
derecho no logró su objetivo que es, como decíamos,precisamente
evitar conflictos y confrontaciones que trastornen la pacífica
convivencia.

Por otra parte, se dan muchos casos en que los conflictos no llegan
al conocimiento de las autoridades,ya sea por sus propias limitaciones
o porque los involucrados en él son capaces de solucionarlo por sí
mismos o porque el afectado, por alguna razón,no solicita su
intervención. .

La principal manifestación del derecho,en consecuencia, la

constituye su acatamiento, el comportamiento normal y ordinario de los
individuos conforme a sus preceptos.

1. La eficacia de la ley
.El problema de la efectividad o eficacia de la ley es uno de los
temas fundamentales de la sociología jurídica, ya que se refiere al
estudio de cómo y hasta qué punto influye el derecho en la realidad
social.

Este problema se refierefundamental mente al derecho escrito ya

que en el consuetudinario,en términos generales, las normas y el
comportamiento social se identifican,puesto que aquellas están
inscritas en la conducta de la gente.

93
 De acuerdo con los criterios de validez del derecho a los que se
refiere Bobbio, y que más arriba hemos citado,la forma de aprecias
hasta qué punto es válido socialmente el derecho,consiste en
determinar en qué medida y de qué manera se realizan en la práctica
los preceptos que integran un sistemajurídico.La tarea de la sociología
jurídica aplicada es la de esclarecer mediante la investigación empírica
la eficacia de la ley en cada caso concreto. En elnivel teórico sólo
es.posible hacer algunas observaciones de carácter general.
85

94
 Este tema es distinto al de la aceptación de las normas por parte
de sus destinatarios, al que dedicamos el capítulo anterior, porque aquí
se trata de determinar hasta qué grado una norma es capaz de
determinar ·o, al menos influir en los comportamientos sociales,
independientemente de que cuente o no con la aceptación de los
afectados,ya que puede ser impuesta coactivamente sin su
aquiescencia. El derecho implantado por los conquistadores,por
ejemplo,modificó radicalmente la sociedad indígena sin considerar su
opinión. Podría decirse que aceptación y eficacia son aspectos del
mismo problema pero, en el primer caso, observando éste desde el
enfoque de los sujetos y en el segundo,desde la perspectiva del.
sistema jurídico.

La importancia de la eficacia de la ley,incluso desde el punto de

vista de la dogmátíca jurídica, puede observarse con toda claridad en el
caso límite de las revoluciones triunfantes,en que la legislación vigente
pierde toda efectividad o, si así pudiera decirse, es derogada de
hecho,ya que también desaparecen los órganos y los procedimientos
necesarios para derogarla formalmente. As.í, la nueva legislación que
produzca el movimiento revolucionario carecerá, necesariamente,de
validez formal,sin embargo, alcanzará eficacia y a la postre legitimidad,
en la medida en que las nuevas autoridades sean capaces de aplicarlas
y la población las acepte, o por lo menos, no las rechace decididamente.
El caso de la Constitución de 1917 y la legislación derivada de ella, como
producto de la Revolución iniciada en 1910, ilustra lo que acabamos de
decir. Otros ejemplos de la eficacia que puede alcanzar una legislación
originada en situaciones de hecho 1los ofrece

79
el derecho internacional,cuando ella es dictada por un gobierno «facto»
Y1 más aún, en el caso del «reconocimiento de beligerancia» que
pueden otorgar gobiernos extranjeros cuando un grupo rebelde
demuestra que es capaz de mantener el control de un territorio e
imponer en él las normas que dicte.

En cuanto a la ineficacia, esta puede prevenir del desacato de los

destinatarios, sea por ignorancia o franco rechazo,y elproblema será
más o menos grave,de acuerdo con las dimensiones quealcance, pues
undesacato generalizado de normas que son importantes para mantener
el orden y la convivencia, puede conducir a una crisis política o a la
anarquía.

86

79
 -

Pero la ineficacia puede deberse también a la, incapacidad de las

autoridades para aplicarlas, ya sea por ignorancia, por debilidad o
sencillamente por corrupción, con resultados semejantes a los que
antes señalábamos, pues en ambos casos se puede llegar a una
situación de ingobernabilidad que amenace la convivencia social.
Cuando este caso se da específicamente en materia penal, reviste
particular gravedad pues se traduce en impunidad para los
delincuentes,atentando así la repetición de esos actos punibles.

2. La legalidad y la legitimidad
El problema de la aceptación o rechazo de la autoridad y de la
normatividad jurídica está relacionado con la distinción entre legalidad
y legitimidad. La legalidad implica que la autoridad esté constituida y
sustentada de acuerdo con la ley1 pero esto no es suficiente,porque la
propia autoridad puede crear la normatividad adecuada para
autojustificarse y ejercerla en forma despótica. Por ello,es
necesario1además,que autoridades y normas gocen de legitimidad,es
decir, que una proporción considerable de la población considere que
son legítimas porque se sustentan en la razón y la justicia y están
encaminadas a lograr el bien de la colectividad. Esta es la situación que
pretende comprobar formalmente el sistema democrático mediante la
realizaciónde elecciones. Pero también muchas veces se acepta
unsistema políticojurídico porsimple inercia y en otras ocasiones se les
tolera solamente como un mal menor,ya que surechazo podría llevar a
la anarquía 1 acarreando consecuencias peores que las que implica su
permanencia. La conclusión que se deriva de estas consideraciones es

97
que,mientras mayor legitimidad posea la autoridad y la ley, menos
necesario será el emplear
medidas de coerción y viceversa.

Esfrecuenteque un régimenpolíticoy el sistemajurídico

correspondiente, deriven su legitimidad de los acontecimientos
históricos que le dieron origen,ya sea porque vino a sacar a la sociedad
de un estado de anarquía o porque la liberó de la dominación extranjera
o de un gobierno opresor.Es el caso de los gobiernos surgidos de una
revolución y de las leyes dictadas

87

98
por ellos,como ocurrió con la Revolución mexicana de 1910 y el régimen
político emanado de ella que, a más de siete décadas de distancia
continúa invocando aquellos acontecimientos como la fuente de su
legitimidad. Las monarquías suelen apelar con el mismo objeto a
sucesos históricos ocurridos hace muchos siglos.

La filosofía política tradicional, apoyándose en los criterios de la

justicia y el bien común, distingue entre la legitimidad de origen de un
gobierno, que se refiere a su ascenso al poder de acuerdo con las leyes
vigentes, lo que antes denominábamos legalidad, y la legitimidad de
ejercicio,que depende de que las leyes que promulgue o cualquier otro
acto de gobierno que realice estén dirigidos al bien de la colectividad.
Naturalmente, si en el primer caso es posible apoyar un juicio objetivo en
las normas establecidas que rigen el ascenso al poder, en el
segundo,solamente la propia comunidad está capacitada para juzgar
pues se aplica el concepto de legitimidad en el mismo sentido que al
principio le dimos.

Doctrinalmente estas cuestiones que involucran por igual a la

política y al derecho, han sido largamente discutidas desde la antigüedad
y en síntesis pueden distinguirse dos grandes corrientes de
pensamiento,las que basan el origen de la autoridad en un acto de fuerza
o fraude, pero que eventualmente en su ejercicio puede alcanzar su
legitimidad y las teorías contractualistas,que establecen el origen de la
sociedad,la autoridad y el derecho en un acuerdo o contrato,explícito o
implícito,entre los individuos que la integran. La preocupación
fundamental de estas últimas, que adquirieron gran difusión y aceptación
a partir del siglo XVII,no es talito encontrar elorigen histórico de la
sociedad,sino precisamente, resolver el problema de la legitimidad de la

79
autoridad y la justificación del sistema de normas al que sus miembros
quedan sometidos. Como sabemos, éste es el fundamento de la
democracia. Pero,aunque efectivamente éste es el sistema que mejor
garantiza la legitimidad de un régimen,tampoco puede evitar que la
autoridad así adquirida puede degeneras en un gobierno tiránico.La
historia es tan rica y multiforme que ofrece ejemplos que pueden apoyar
cualquier teoría.

88

79
 Finalmente,es conveniente distinguir entre la validez jurídica y la
validez social de un sistema normativo. Desde el,punto de vista de la
dogmática jurídica, la validez de un sistema normativo se deriva, según
la conocida teoría de Kelsen, de una norma fundamental. Pero esta tesis
no hace sino
transferir el problema a la justificación de esta última. En cambio,
considerada sociológicamente esta cuestión,su validez se explica,
como hemos visto, por el reconocimiento que le presten sus
destinatarios, es decir, por su efectividad. Bobbio expresa esta idea con
mucha, claridad,cuando afirma que \\el criterio último de la legitimidad
del poder legal es la justificación
·íntima de las leyes. Justificación que no puede hallarse en otra ley
superior, sino que debe encontrarse en los valores que esa ley
satisface...".14.. Entre tales valores, como tanto hemos insistido,debe
incluirse el que representa en sí misma la convivencia social.

3. La seguridad jurídica

Tanto la teoría del derecho como la sociología establecen que una

de las finalidades esenciales del derecho es la seguridad que brinda a
la sociedad elsistema jurídico, entendiendo por ésta, no tanto la certeza
que puede tener una persona sobre el disfrute de sus derechos
específicos, corno su vida, sus propiedades, etcétera, sino la seguridad
que en términos generales proporciona el saber que existe un sistema
normativo que, al establecer los derechos y obligaciones de cada uno,
lo protege y le garantiza que nadie puede arbitrariamente lesionar sus
intereses.

101
 Desde un punto de vista estrictamente sociológico,la
seguridadjurídica consiste en la certeza que ofrece el derecho a través
de su fuerza obligatoria, de que se cumplirán las expectativas que cada
quien puede tener respecto de la conducta de los demás y en cuanto a
los efectos que debe producir su propia conducta en materias regidas
por el derecho, pues de otro modo ni los individuos ni la sociedad en
su conjunto,pudieran actuar confiadamente

14 808810, Norberto, La Teoría del Estado f del Poder, p. 284

89

102
si no tuvieran la convicciónde que la posición que ocupan y las
obligaciones y facultades que dé ella se derivan, no serán alteradas
inesperadamente, y que los actos que ellos realicen tendrán las
consecuencias previstas y, más aún,que en caso de duda o conflicto
sobre sus derechos, existen organismos capaces de darles una solución
y, en su caso, restablecerlos o, en última instancia, reparar el daño que
se le hubiese causado cuando hayan sido violados.

Sin esta seguridad que el derecho proporciona, los individuos

sentirían que su situación carece de estabilidad, que se encuentran a la
deriva y expuestos a toda clase de riesgos en elseno de la sociedad y
ésta se vería amenazada por la anarquía. De este modo, la seguridad
jurídica constituye un elemento indispensable para mantener el orden
social y la pacífica y fructífera convivencia entre sus integrantes.

Por esta razón,las ambigüedades y lagunas en la redacciónde las

leyes, la excesiva libertad del juez o de otros funcionarios en su
interpretación y aplicación,la ineficiencia de las autoridades para
hacerlas cumplir, asícomo cualquier extralimitación de los gobernantes
en sus funciones, son factores que menoscaban la seguridad jurídica.

En estas condiciones,todo cambio en las normas provoca una

alteración mayor o menor,según sea el caso,en la seguridad jurídica,
puesto que perturba de algún modo los derechos adquiridos por los
sujetos bajo el régimen jurídico vigente. En los sistemas de derecho
consuetudinario o judicial las modificaciones normativas se dan enforma
tan gradual que esas alteraciones son muy lentas pero,en cambio,

79
cuando un órgano legislativo introduce reformas radicales de modo
repentino o con excesiva frecuencia, · pueden provocar
desconcierto,incertidumbre e inseguridad en los afectados. Por esta
razón,para garantizar cierta estabilidad al menos en los preceptos
fundamentales·para la organización del país,se establece un
procedimiento más lento y complejo cuando se trata de introducir
reformas o adiciones . • a la constitución. En México, sin embargo, este
procedimiento no ha 90

79
sido óbice para que la Constitución haya sufrido alrededor de
cuatrocientas reformas/. lo cual le ha restado autoridad a ésta.

Por eso, para atenuar los efectos de los cambios legislativos, se ha

establecido el principio de la no retroactividad de la ley. Esto significa
que una nueva sólo surtirá efecto para el futuro,pero qué no puede
afectar los derechos adquiridos conforme a la legislación anterior. Sin
embargo,si se acepta en forma radical y sin distingos este
principio,puede plantear graves inconvenientes porque las sociedades
evolucionan y se tra·sforman y, por consiguiente, tiene que sufrir
también modificaciones la legislacíón que las rige, afectando incluso
derechos adquiridos. En una realidad cambiante no pueden mantenerse
derechos eternos. El problema es más gravé cuando ya no sólo se trata
de adaptar las leyes a la evolución social " S!no que las reformas
legales buscan como objetivo precisamente,transformar relaciones
sociales que se consideran inadecuadas o injustas,afectando
necesariamente aquellos derechos adquiridos que obstaculizan la
evolución social. En el fondo,se está planteando aquí un dilema de difícil
decisión entre la justicia y la seguridad. Por ello,el principio de la
irretroactividad de la ley ha dado lugar a una larga polémica entre los
juristas, en la que el único acuerdo al que han llegado es quetal
postulado debe admitir excepciones, aunquesean muy diversas las que
se proponen,tales como admitir la retroactividad de las leyes de orden
público. En México el artículo 14 constitucional establece que no se dará
efectos retroactivos a una ley solamente si ésta es "en perjuicio de
persona alguna' De este modo, en materia penal,se admite la
retroactividad cuando la nueva ley beneficie al reo. Pero esta excepción
es insuficiente cuando se trata de transformaciones sociales más

105
profundas. Este problema se planteó con toda crudeza en elcaso de la
nacionalización del petróleo y el reparto agrario que introdujo la
Constitución de 1917, pues al impedir la afectación de los derechos
adquiridos de las compañías petroleras y los terratenientes, hacía
imposible cumplir con los objetivos fundamentales de la Revolución. Fue
por ello que se tuvo.que acudir al expediente de la expropiación por
causa de utilidad pública para realizar el programa revolucionario.

9i

106
 De lo que hemos expuesto se deduce que la seguridadjurídica
depende, engran medida, delEstado de derecho. Por la autoridad de
que está investido el gobierno y porque detenta el monopolio legal de
Ja fuerza, es el podet público el que encierra potencialmente el mayor
peligro para la seguridad de! los particulares. Por ello, para evitar que
tUalqltler gobernante o funcionarlt> pueda extralitnitarse
eneldesempeño de sus funciones,deben éstos ajustsr su actuación al
principio de legalidad segúh el cual no pueden hacer f1ada para lo
que no estén expresamente facultados por la ley,cohtrar'io,como puede
verse,al que rige para los particulares que pueden hacer todo,menos
aquello que les esté expresamente prohibido.

Sinembargo,esto no es suficiente, ya que bien pueden los

gobernantes extralimitarse en sus atribuciones legales,por lo que es
preciso queexistan mecanismos capaces de controlar sus actos y, en
todo caso,de exigirles responsabilidades. Este es el propósito
fundamental que persigue la separación de los poderes legislativo,
ejecutivo y judicial,estableciendo así un sistema de "frenos y
contrapesos" en el que cada uno de ellos limite y
fiscalice eldesempeño de los otros, para lo cual es indispensable
que gocen
de la necesaria independencia recíproca. Pero, en un régimen
democrático, debe serdirectamente la poblaciónmediante los partidos
políticos,los medios de difusión y, en general, a través de las
organizaciones sociales, la que vigile la actuación de las autoridades
y, sobre todo,Ja sancione con su voto.

79
 Las distintas concepciones filosóficas sobreel derecho que han
surgido a lo largo del tiempo, aunquede carácter puramente
abstracto,han tenido en ocasiones una gran influencia en el modo de
entender el derecho positivo y por consiguiente, la funciónde éste en la
sociedad. Esto es particularmente cierto en lo que se refiere a la filosofía
de la ilustración,que alcanzó su mayor desarrollo en el siglo XVIIIy dio
origen en la política y el derecho a la doctrina liberal cuya influencia
pervive hasta nuestros días, por lo que se hace necesario aludir a ella
aunque sólo sea de manera muy resumida.

92

79
 De acuerdo con la filosofía antigua y medieval,por derecho natural
se entiende el conjunto de principios, a los que nos referimos en su
oportunidad, que, en sí mismos no se contraponen a la visión
sociológica del derecho. pero,a partir del siglo XVII,con las obras de
filósofos como Hobbes, Grecia y Locke y de sus seguidores
después,cambió radicalmente la concepción del derecho natural y con
ella, lógicamente, la concepción del derecho positivo, lo cual vino a
modificar,a su vez,la función atribuida a éste en el seno de la sociedad,
que es el aspecto que aquí nos interesa.

Este cambio es producto del profundo movimiento intelectual de

esa época, que vino a imprimir una nueva orientación eminentemente
individualista a las doctrinas y a los sistemas jurídicos, contraria, por lo
mismo,a las anteriores interpretaciones sociales o corporativas del
derecho.

El fortalecimiento de la conciencia individual es la característica

central de lo que denominamos la Edad Moderna. Ya desde el
Renacimiento es posible advertir en los pensadores y artistas una
vigorosa presencia de Ja personalidad individual frente al espíritu
comunitario de la Edad Media. En el siglo XVII,Descartes recogió esta
tendencia y dio un giro completo a la filosofía cambiando,con su célebre
axioma «pienso, luego existo»,elcentro de atención del objeto,del ser;.
al que se había enfocado hasta entonces fa atención de los filósofos, al
propio sujeto. El problema del conocimiento,de la capacidad del
hombre para captar y comprender la realidad,se convierte en la
cuestión fundamental de la reflexión filosófica. Como consecuencia, se
produce un rechazo a toda premisa establecida y la observación y la

109
experiencia se convierten en la única fuente válida del conocimiento.
En esta base se sustenta la mentalidad moderna que representa un
cambio diametral respecto de los métodos intelectuales del medioevo,
en que era la especulación,la elaboración lógica a partir de
determinados principios, la vía de acceso a la realidad; el método
deductivo es desplazado por el inductivo. El saber no será ya elacervo
de axiomas y doctrinas tradicionales, sino una conquista de la razón.
Se instaura, así,una visión antropocéntrica del Universo en la que toda
explicación debe partir del hombre considerado individualmente y
dirigirse a él.

93

110
 En consonancia con este nuevo espíritu, . el Estado no es ya una
comunidad o un conjunto orgánico de estamentos y corporaciones,sino
una asociación racional de individuos que culmina en la persona del
monarca.
«El Estado soy yo» como afirmo con toda precisión el rey de Francia,
Luis XIV.La soberanía, que no reconoce ningún poder igual al suyo en
el interior del Estado y ningún poder superior externo, es su
característica definitoria.

En términos generales, es ahora el individuo, y ya no el grupo o la

corporación, quien se constituye en el agente, e1·sujeto y actor de la
vida social y de la historia.

Como consecuencia de esta actitud intelectual, la aplicación de la

razón al conocimiento de la realidad logró extraordinarios avances en el
terreno de las ciencias naturales, que encuentran su más claro ejemplo
en el descubrimiento de la ley de la gravitación universal,desarrollada
por Isaac Newton.

Por ello se piensa que siguiendo su ejemplo,la razón humana

puede ser capaz de descubrir las leyes que rigen suorganización
social," la normas sociales llegó a decirse son como las leyes de la ñsica
para la sociedad" desechando,como también lo hicieron en otros
campos de la cultura, las concepciones tradicionales sobre la
sociedad,porque no estaban,sustentadas en una elaboración racional.

79
 En concordancia con esta filosoña individualista y racionalista, el
derecho experimenta también una verdadera revolución conceptual.
Hasta entonces se pensaba que el derecho residía, prmordial y
fundamentalmente, en la norma, en el derecho objetivo,surgido de la
comunidad a través de la costumbre,del cual se desprenden Jos
derechos subjetivos. Ahora esta relación entre el derecho,en sentido
objetivo, y los derechos subjetivos, se plantea exactamente al revés: el
derecho radica en el individuo, en la naturaleza humana y las facultades
que le son inherentes, es decir, en sus derechos subjetivos o
individuales y la norma no hace sino reconocer, desarrollar y garantizar
éstos.

94

79
 Sobre estos derechos naturales fue posible construir,por medio de
la razón,un sistemajurídico y político paradigmático,válido,lógicamente,
para todos los pueblos. El derecho natural,asíconcebido, es el
fundamento del orden jurídico y el que le confiere legitimidad.

Pero habría que acotar que el derecho tradicional, aunque no

constituyera un cuerpo normativo elaborado sistemáticamente, si bien
en muchos aspectos pudo volverse anacrónico,en su momento fue una
respuesta racional a las necesidades y problemas de cada sociedad y
cada época.

Ante las exigencias de la construcción del Estado moderno

mediante Ja centralización del poder, surgió el empeño por unificar los
distintos sistemas jurídicos vigentes en su territorio y monopolizar en
manos del gobierno la producción del derecho. Esto requería de los
legistas un esfuerzo de racionalización que mucho contribuyó al
desarrollo del racionalismo característico de la época.

Así quedó consagrada la idea de que el derecho tiene su origen en

los atributos de la persona, pero solamente adquiere validez cuando es
promulgado por el Estado.

La expresión jurídica más importante de todo este movimiento fue

la ''Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano"
proclamada por la Revolución Francesa y consagrados ya antes al
declararse la independencia norteamericana.

113
 Desde luego, el derecho a la vida, a la libertad individual1a la
propiedad, etcétera, eran conocidos desde tiempos muy remotos,pero
sólo disfrutaba de ellos la minoría dominante. La novedad de estas
declaraciones defines del siglo XV II,radica en haberlos considerado
como inherentes a la naturaleza humana y, en consecuencia, hacerlos
extensivos a todo el género humano.

95

114
Por ello,su principal aportación fue la de afirmar el. principio de igualdad
jurídica entre todos los hombres.

La declaración de la Asamblea de 1789 fue incorporada a la

Constitución francesa de 1791,su ejemplo ha sido seguido por casi
todas las constituciones en la gran mayoría de los países y alcanzó su
consagración internacional en la Declaración Universal de los Derechos
Humanos aprobada por la Asamblea General de la Organización de las
Naciones Unidas en diciembre de 1948.

El derecho privado, en general y más específicamente, el derecho

civil,constituye la extensión y el desarrollo de esos derechos y libertades
fundamentales. Por eso, en atención a esa libertad e igualdad entre los
hombres, la regulación de las relaciones entre particulares se rige,
primordialmente, por la propia voluntad de las partes, es decir, por el
contrato. Son los individuos los que, por mutuo acuerdo,determinan las
reglas que deben regir sus relaciones y ya no la ley o el estatuto creados
por la colectividad,como ocurría en la Edad Media. La ley es ahora
solamente supletoria de la voluntad de los individuos. Algunosjuristas de
los siglos XVIII y X X creyeron encontrar elprototipo de estas nuevas
concepciones jurídicas en el derecho romano,caracterizado por su
racionalidad y su individualismo, por lo cual adquirió éste una gran
autoridad y su influencia se extendió aun a países ajenos a la tradición
latina, como ocurrió en Alemania con la recepción del derecho romano.
"Elderecho romano se decía es la expresión jurídica de la razón".En él
se inspiró básicamente el Código Napoleón,promulgado en 1804,que fue
considerado como el desarrollo y la codificación del derecho natural y
pronto se constituyó en el modelo del derecho civil seguido por casitodos
los códigos de su especie en los países occidentales1 incluyendo · desde
luego a los latinoamericanos.

79
 Si el derecho surge de la naturaleza humana, ello significa que
tiene su origen en las tendencias y capacidades biológicas y
psicológicas del hombre que se manifiestan en el derecho a formar una
familia, a trabajar para conseguir su sustento y apropiarse de los frutos
de su trabajo1 a desplazarse libremente y a establecerse en donde
decida, a reunirse o

96

79
asociarse con otros para mejor satisfacer sus necesidades, a
expresarse para comunicarse entre ellos, etc. Todos estos derechos
son1 por consiguiente, el reconocimiento jurídico de sus necesidades y
facultades naturales.

En función de estos derechos, y para asegurar estas libertades, se

desarrolló,como más adelante veremos,toda la teoría política liberal de
la que nace el moderno derecho constitucional y, en términos generales1
el derecho público.

Por esta razón,los derechos del ciudadano o derechos polítícos1 se

derivan indirectamente de esos derechos civiles. A través de los
derechos políticos se expresa la voluntad contractual de los ciudadanos
para la estructuración política de la sociedad y la protección de sus
derechos fundamentales. El artículo primero de la Constitución
mexicaná de 1857 expresaba esta tesis con mucha claridad, al
establecer que «El pueblo mexicano reconoce que los derechos del
Hombre son la base y el objeto de las instituciones sociales». Esta es la
moderna concepción del derecho natural;no es el Estado1 ni siquiera el
pueblo o la sociedad, quienes crean o conceden tales derechos sino que
simplemente los reconocen como una realidad preexistente.

Por lo demás, la participación del pueblo en la formación del Estado

y eri la designación de los gobernantes, a través del ejercicio de sus
derechos políticos, asegura la aceptación y el reconocimiento que, como
acabamos de ver,son el requisito de su legitimidad.

117
 En épocas pasadas, la consagración de estas libertades
personales, además de inconcebibles, tal vez hubieran dado lugar a
consecuencias indeseables pues el individuo requería de la protección
y solidaridad de su grupo para poder vivir, lo cual implicaba límitaciones
a su libertad, de ahí el empeño del liberalismo por suprimir las
asociaciones intermedias, como los gremios,las cofradías, las
comunidades agrarias, etc. Pero en las condiciones delmundo moderno
y,sobre todo,ante el surgimiento delEstado todopoderoso,los derechos
del hombre han venido a ser,en la medida en

97

118
que se respetan, la salvaguarda y la garantía indispensables para que
el
sujeto pueda realizarse desarrollando sin trabas inecesarias sus
capacidades.

Sin embargo, habrá que admitir que la historia y la observación

sociológica no avalan la tesis jusnaturalista de la vigencia perenne y
universal de los derechos humanos. En primer término,siendo el hombre
fundamentalmente un producto de su evolución cultural, que supera y
transforma sus raíces biológicas, no se le puede considerar, en modo
alguno,como un ser inmutable, por lo contrario,sus necestdades
cambian constantemente y aun sus facultades intelectuales se
modifican. Aunque pueda parecer paradójico, la naturaleza humana
consiste en su capacidad de transformación y por lo mismo, no puede
servir como base para fincar en ella derechos inalterables. El hombre
prehistórico, para citar.un ejemplo elemental,no podía concebir la
libertad de escribir y publicar escritos, que actualmente se considera
como un derecho,fundamental.

Esto ayuda a explicar porqué sólo hasta una época muy reciente
han sido reconocidos y consagradosjurídicamente tales derechos y
que,aun en la actualidad,su respeto efectivo sea bastante parcial y
limitado. Por otra parte, también es un hecho natural que algunos
hombres son más fuertes y poderosos que otros y someten a éstos a su
dominio,y que la violencia tiene, así mismo, una raíz biológica. No es de
extrañar, por ello,que una mente tan lúcida como la de Aristóteles
afirmara que algunos hombres nacieron para obedecer y otros para
mandar, y que una institución como la esclavitud haya sido aceptada
como normal hasta el siglo pasado. Los padres de la independencia

79
norteamericana, para citar un relevante ejemplo, que fueron los primeros
en instituir legalmente los derechos humanos, no veían ninguna
contradicción entre ellos y sus plantaciones esclavistas. Los derechos
del hombre,en consecuencia, son una· lenta y dificil conquista alcanzada
paulatinamente por la evolución cultural.

Por otra parte, como más adelante hemos de ver con mayor
detenimiento,el reconocimiento puramente formal de los derechos
humanos es ineficaz si no se crean las condiciones
sociales,económicas, políticas y culturales que permitan su efectiva
realización.

98

79
Desde el punto de vista histórico, podemos concluir que las doctrinas
individualistas obedecen a una efectiva maduración de la personalidad
humana y han hecho valiosísimas aportaciones al proceso civilizatorio
de la humanidad; sin embargo, cayeron en un grave reduccionismo al
destacar solamente el aspecto individual de la naturaleza humana,
menospreciando su igualmente esencial condición social.

Precisamente, por esta condición social del ser humano, estos

derechos o libertades fundamentales no pueden ser absolutos,sino que
encuentran su ·1ímite en las libertades de los demás y en los derechos
del conjunto social.

Esto implica que el derecho, en sentido objetivo, no puede

asentarse exclusivamente sobre los derechos subjetivos, sino que la
norma debe establecer los derechos y las obligaciones de los individuos
en función de un orden social,que no consiste ni se deriva de la suma
o conjunción de derechos y obligaciones individuales, sino que se sitúa
en un plano superior, cualitativamente distinto o, como decían los
escolásticos, el derecho se estatuye en función del bien común.

Pero,además,eldesarrollo histórico de los últimos tiempos,

encierra una profunda contradicción,porque si bien por una parte se
robustece el individualismo,por la otra se fortalece la socialización, en
el sentido de un aumento de la interdependencia entre los integrantes
de la sociedad, como consecuencia de un desarrollo científico y
tecnológico, que ha llevado a una multiplicación y diversificación de las

121
necesidades y de las actividades necesarias para satisfacerlas. La
denominada revolución de las expectativas y la sociedad de consumo
han producido un desarrollo concomitante de las funciones que la
sociedad exige y que se traduce en una mayor especialización de
quienes deben desempeñarlas y una mayor división del trabajo. Hasta
hace muy poco no existían especialistas en electrónica o técnicos en
computación y en muchas otras profesiones que ahora son
indispensables. Cada vez más dependemos los unos de los
otros,incluso a nivel mundial, porque estos fenómenos se han visto
acelerados por el asombroso perfeccionamiento de las
comunicaciones. Como adelante 99

122
 Rosario Gil y Carlos Paíz

veremos con mayor, detenimiento, todas estas circunstancias se

traducen también en un comportamiento contradictorio del Estado, que
si bien por una parte tiende a replegarse ante la iniciativa privada, por la
otra se ve impelido a aumentar su intervención social para atender a
nuevos problemas generales,como pueden ser los ecológicos,para: citar
só1o un caso. Por otra parte, latécnicas modernas ofrecen U posibilidad
de que algunos individuos causen perjuicios a un: número mucho mayor
de personas, v. gr. con la producción de artículos dañinos, lo cual exige
la intervención del Estado para proteger a la colectividad.

Tal contradicción entre individualismo y solidaridad social ha traído

consigo, entre otras muchas cuestiones, una mayor tensión entre las
libertades personales y las exigencias sociales que se han traducido en
una fuerte polarización de los diversos sistemas políticos y jurídicos, a la
cual hemos de referirnos más adelante con mayor detenimiento.

Atendiendo a su contenido, los derechos del hombre deben ser

considerados1al menos en principio, como elcaso más relevante de
normas que, a partir de las distintas convenciones internacionales,
encierran disposiciones de aceptacíón universal, constituyendo así una
importante excepción a lo que antes hemos expuesto sobre la
indeterminación del contenido de las normas jurídicas.

6. La igualdad ante la ley

Los filósofos de lalIustración, aunque pensaban que estaban

deduciendo sus postulados directamente de "la naturaleza de las cosas'
en muchos aspectos sus tesis eran,en realidad,una reacción en contra
de la situación existente en su época; en el caso que nos ocupa, en

123
 Rosario Gil y Carlos Paíz
contra de los privilegios de que gozaban algunos grupos y, en general,en
contra de
la división de la sociedad en testamentos cerrados e insalvables, de
ahísu
insistencia en el principio de igualdad ante la ley y la prohibición de leyes
y tribunales especiales,para suprimir toda esa herencia histórica.

100
102

Deacuerdo con estos principios el artículo 1de la Declaración

Universal de !os Derechos Humanos de la ONU, empieza estableciendo
que "Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y
derechos".Pero, como hemos visto antes,esta es una conquista de la
civilización ya que la historia y la sociología no confirman tan
categóricamente la calidad "natural"de esos derechos. Elfo es más
notorio cuando se trata de su princípio fundamental, que es el de la
igualdad jurídica de todos Jos súbditos de un Estado. Esto es así porque
se trata, como muy pronto fue denunciado por sus críticos, de una
igualdad puramente jurídica y, por lo mismo, formal y abstracta
·que no encuentra ninguna correspondencia con las grandes
diferencias económicas,sociales y culturales en que vive realmente la
población. La, consecuencia lógica de la proclamación de este principio
fue la exigencia de que la igualdad jurídica se tradujera en igualdad
social,de donde brotaron ras diversas doctrinas socialistas.

De cualquier modo,los derechos del hombre se refieren a éste, sólo

en cuanto tal,como individuo,pero no a otros derechos que se derivan de
las características, condiciones o situación en que puede encontrarse
cada persona, a las cuales no es posible aplicar el principio de igualdad.
Puede decirse que los derechos del hombre son el mínimo común
denqminador de · todos los hombres,pero más allá de esos derechos

124
 Rosario Gil y Carlos Paíz
surgen inevitablemente las diferencias y, de acuerdo con el criterio de la
justicia distributiva, tratar igual a quienes no son iguales constituye una
injusticia y acarrea, como de hecho ha ocurrido, trastornos sociales.

Por eso desde un principio tuvieron que hacerse algunas

excepciones al apotegma de la igualdad ante la ley,como es el caso del
fuero militar o el que gozan algunos gobernantes durante el período de
su desempeño. Mástarde, ante la presiónde ciertos grupos,se
aceptaron leyes y tribunales especiales para tratar de equilibrar
jurídicamente a los sectores sociales más débiles, como los obreros y
campesinos, en sus relaciones con otros más fuertes. Por
ello,esfrecuente que en las constituciones modernas aparezcan, como
ocurre en la guatemalteca, junto a los derechos delhombre o garantías
individuales, los que se han denominado derechos sociales,porque se

125
otorgan a un sector de la población. A diferencia de los primeros,en que
el Estado debe concretarse a garantizar su libre ejercicio1 para hacer
efectivos los segundos, se hace necesaria la intervención del Estado,
sustrayendo así estas relaciones al derecho privado para incluirlas en
el der&ho público.

Sin embargo,las excepciones admitidas a la igualdad jurídica no

hah sido suficiente para resolver este tipo de problemas, porque en el
seno de la sociedad se dan muchas otras desigualdades, como es el
caso de las minorías que poseen algunas características distintas a las
del resto de la población que requiere,por lo tanto,un.tratamiento
especial por parte de la ley. Por esto,frente a los antiguos reclamos de
igualdad, ha surgido en la actualidad el llamado'derecho a la diferencia"
que exige el respeto y el reconocimiento legal á las características que
los distinguen. Entre estas minorías las que han adquirido mayor
importancia en nuestros días son las nacionalidades. El Estado llamado
nacional se estableció sobre el supuesto, en muchos casos falsos1 de
que todos sus habitantes poseían las mismas características culturales
y, por lo mismo, debían ser tratados de modo uniforme. Ahora se plantea
en muchos países la necesidad de aceptar la existencia de grupos
culturalmente distintos creando el concepto de Estado "pluricultural"
para no romper la unidad del Estado nacional.

El convenio 169 de la Organización nternacional del Trabajo, al que

ya aludimos antes, al establecer el derecho de las etnias o
nacionalidades a sus diferentes instituciones y costumbres hace,sin
embargo,la salvedad de que éstos no sean contrarios a los derechos
humanos, como suele ocurrir, por ejemplo en los matrimonios por
concertación familiar, tan frecuentes en estos grupos.
1. El derecho subjetivo

Hasta aquí hemos venido designando con el término «derecho» a

la norma jurídica. Lo hemos usado así en sentido objetivo, pero,según
ya hemos visto en varias ocasiones,como en el caso de los derechos
humanos,

102
 Rosario Gil y Carlos Paíz

este mismo término puede usarse en sentido subjetivo cuando se

refiere a Jas facultades que reconoce a una persona una norma jurídica
para exigir a otro que dé,haga o se abstenga de hacer algo.Así,la norma,
contiene una doble proyección,puesto que regula relaciones
interindividuales,ya que a la vez que otorga derechos impone
obligaciones; éstas son el otro extremo de la relación jurídica, la
contrapartida necesaria de todo derecho subjetivo.

Para explicar esta relación entre las normas jurídicas y los

derechos que ellas protegen, se han propuesto múltiples teorías y los
juristas han sostenido largas polémicas. No obstante, si se considera el
problema desde el punto de vista sociológico, el problema parece más
sencillo. En el derecho consuetudinario esta relación entre la norma, por
una parte,y el derecho subjetivo y la obligación correlativa, por la otra,
puede apreciarse con toda claridad. En efecto,la norma jurídica es una
pauta de conducta que se distingue de las demás en que es obligatoria
y coercible. Como toda pauta, se deriva de la repetición de una
conducta colectiva, que al adquirir el carácter de norma jurídica implica
derechos y obligaciones, pero una vez constituida esa norma, es ésta
la que protege tales derechos e impone las consiguientes obligaciones.
Como sabemos, la norma puede ser modificada por el mismo
procedimiento que le dio origen. Se da así entre la norma y la conducta
lo que bien puede denominarse una relación dialéctica o de causalidad
circular; el derecho objetivo es producto de la conducta de los sujetos y
Ja conducta de éstoses regulada por la norma. En estas condiciones el
derecho subjetivo no aparece simplemente como un atributo otorgado
verticalmente por la norma.

128
 Rosario Gil y Carlos Paíz

Por ello, al menos desde el punto de vista sociológico,no tiene

mucho sentido discutir cómo la norma confiere a los sujetos sus
derechos o si éstos consisten en un interés subjetivo que la norma
protege. Estos problemas solamente se presentan cuando se piensa
que la norma tiene su origen exclusivamente en el Estado y es éste el
que la impone. Pero1 en rigor,esto solamente sería cierto en un gobierno
autocrático. como las constituciones o "cartas otorgadas" por los
monarcas absolutos porque en un régimen legislativo democrático, en
el que la población se da a sí misma las leyes

129
a través de sus representantes,la norma y la conducta estarían,al
menos teóricamente, estrechamente relacionadas, de tal modo que no
se explicarían la una sin la otra.

Sin embargo,es útil la consideración del derecho,ya no solamente

como un sistema normativo, sino desde la perspectiva de los sujetos
portadores de derechos y obligaciones1 porque la norma nace para
garantizar, mediante una obligación jurídica, el interés que tiene alguie
en que otros adopten una determinada conducta. Pero,desde luego, no
todo interés subjetivo da
origen a una obligación jurídica. Puede darse el caso, de que alguien
tenga interés en recibir un obsequio 01 peor aún,en apoderarse de un
bien ajeno pero,por muy intenso que sea su interés,este no se traducirá
en una norma que imponga la obligación correspondiente, si no existe
al propio tiempo, un interés social en que sea satisfecho para preservar
la convivencia, bien se trate de una contraprestación, del acatamiento a
un mandato legítimo de una autoridad o de algún otro motivo fundado.
La función del derecho objetivo se manifiesta mejor si se considera que
el titular de la obligación puede tener interés en no cumplir con ésta; el
reconocimiento y protección del derecho subjetivo consiste
precisamente en obligarlo coercitivamente a que cumpla con ella. Por
eso, desde el punto de vista de los sujetos,se dice que el derecho
objetivo tiene porfin hacer compatibles intereses encontrados y, en
último caso, zanjar los conflictos que surjan por ese motivo.

Pero los derechos y obligaciones no siempre surgen de las normas

jurídicas,sino que en derecho privado son los particulares los
que,mediante un acuerdo entre sí,dan origen a éstos;son ellos mismos
los que establecen las normas que deben regir sus relaciones. Por esto
el derecho objetivo en esta materia es un derecho facultativo ya que
solamente tiene efectos supletorios de la voluntad de las partes.Incluso,
de ellas depende la aplicación coercitiva de la norma ya que es también
optativo recurrir para ello al poder público para que la haga efectiva,
utilizando la fuerza de ser necesario.Como puede verse, depende de la
voluntad del interesado y no de la autoridad,que la coercitividad
adquiera eficacia poniéndose al servicio

104
Rosario Gil y Carlos Paíz
 Rosario Gil y Carlos Paíz

103
Rosario Gil y Carlos Paíz
 Rosario Gd y Carros Pall

de un derecho subjetivo, Los contratos constituyen la mejor Ilustración de

esta situación aunque, como sabemos, los derechos y obligaciones
pueden originarse en varias otras causas.

El hecho de que toda la sociedad se Involucre elevando una relación

entre particulares a la condición de vínculo jurídico se explica porque, si
en un caso concreto las obligaciones derivadas de ella no se cumplieran,
resultaría afectada toda la comunidad, ya que se perdería la certeza de
que las obligaciones se harían efectivas en todos tos casos. Sin embargo,
como vimos, ya que atañe sólo a particulares se deja a éstos la facultad de
exigir formalmente su cumplimiento, puesto qué si el interesado renuncia
a su derecho la obligación se extingue y, por IO mismo, no se altera el
orden jurídico ni se produce ningún conflicto.

De este modo podemos constatar cómo el derecho objetivo, a la vez

que surge de los intereses particulares, se establece con carácter general
y abstracto para garantizar el desenvolvimiento ordenado de las
relaciones sociales. Esta finalidad se alcanza en la gran mayoría de los
casos espontáneamente, sin que haya necesidad de apelar expresamente
a la norma y ésta tiene eficacia aun en la hipótesis de que nunca sea
necesario apliarla coercitjvamente. Así, el sistema normativo, por su men
existencia cumple una función social al brindar la seguridad de que las
obligaciones serán cumplidas.

Ocurre en muchas ocasiones que el titular de la obligación no aparece

señalado de modo directo, determinado concretamente, sino que tiene
un arácter general, en el sentido de que los derechos correspondientes
valen frente a todos los demás e implican, por lo mismo, una obligación
de carácter universal. La obligación estriba, en consecuencia, en no hacer
nada que interfiera ni perturbe el ejercicio de ese derecho. El mejor
ejemplo es el derecho de propiedad. En el derecho privado, esta clase de
derechos es muy amplia porque los particulares tienen la libertad de hacer
todo menos aquello que esté expresamente prohibido por la ley. Sin
embargo, desde los tiempos más remotos se han querido proteger con
mayor eficacia aquellos

105

derechos más valiosos para la persona y mós necesarios para mantener

paz, considerados ahora algunos de ellos como derechos humanos,
cornoel derecho a la vida, a la integridad física, a la propiedad, a la honra
etc., calificando como delito su violación y asignando a ésta una sanción,

Naturalmente, estos derechos, por muy importantes que se les

considere, no pueden ser absolutos pues encuentran su limite
necesario en los derechos y libertades de los demás. La obligación, de
respetar derecho de los otros encuentra su contrapartida en la
obligación de de respetar los suyos. Precisamente la función de las
normas es la de los derechos de todos los miembros de
la sociedad definiéndolos y fijando sus limites.

En ambio, hay otras normas que, a diferencia de las puramente

facultativas propias del derecho privado, se denominan I imperativas
porque enb-añan obligaciones impuestas por la autoridad sin que se
requiera de la voluntad expresa de los afectados. Mientras aquellas son
necesarias para evitar conflictos; entre particulares, éstas se consideran
de "interés público" porque la conducta que exigen es indispensable
para mantener la, organización social y política. Son éstas las que
integran el derecho público.

No obstante, en el Estado democrático, al menos teóricamente, tales

normas se derivan también, aunque, indirectamente, de la voluntad de los
sujetos de acuerdo con la concepción contractualista del Estado y el sistema
de representación popular. Esto es lo que ocurre, por ejemplo, cuando el
gobierno impone la Obligación de pagar impuestos que, como el propio
término lo indica, se imponen al contribuyente aun en contra de., su volunbd.
 Precisamente, la función original de los parlamentos, y la principal que tienen
o debieran tener actualmente, es la de determinar, a nombre de sus
representados, las contribuciones que éstos deben pagar, Sin embargo, el
derecho subjetivo no desaparece en estos casos porque la obligación de
contribuir implica el derecho de exigir al gobierno que cumpla, como
con los sewicjos inherentes a su función, Y si bien

derto que el contribuyente no maniflcsta expresamente su voluntad

de es Impuestos, también lo es que, al menos Implícitamente, esa
«untad, desde el momento en que acepta que al vivir en sociedad,
tiene aportar a los gastos colectivos. Otro tanto podria decirse de las
rnucnas obligaciones que Imponen las leyes.

EXIste otra categoría de derechos subjetivos que son considerados

públicos y, por ni renunciables. consiguiente, Esta Imperativos, especial

característica en el sentido que de los que distingueno son

de demás derechos subjetivos, sc justifica porque se estima que nadie

renunciaría voluntariamente a ellos y, por Io tanto, la ley y la autoridad
debe tutelarlos, este es el caso típico de los derechos humanos, pero
también de dertos derechos laborales y algunos más como el derecho a la
educación y a la salud consagrados por la Constitución. Cuando se trata de
los actos Que un funcionario público, suele decirse que
son al propiO dempo un derecho y una obligación, pero esto es un
contrasentido, son simplemente obligaciones frente a la, comunidad, y su
derecho ansiste "amente en la retribución que cobra por ello.

En resumen, el derecho subjetivo consiste en la facultad que les

reconoce la norma a las personas para desarrollar sus relaciones, en la
haciendo obligatorias y coercibles aquéllas que se, consideran
importantes para mantener la convivencia. El derecho objetivo,
aunque adquiere una existencia autónoma, tiene su origen en la
 sociedad y encuentra su Tmplemento necesario y su destino en los
derechos subjetivos. Ambos las dos caras de una misma, realidad.

8, El contrato
Una de las consecuencias más notorias de la gran transformación
jurídia verificada a partir de las revoluciones del siglo XVIII y con ellas
el del individualismo y la retracción del Estado en la vida social,
fue la consecuente tendencia a dejar que las relaciones entre los
particulares se rigienn mediante el acuerdo entre ellos mismos,
alcanzando asi el contrato

-107
Oe la que anteriormente carecía, que hasta se cn oran
medida por los estatutos do los corpcvoOoncs tijabon lo ubicación social de
personas y sus octtVidoócs. tajes como Iag formas dr producción el
intercamt»o de productos asi como los distintos tipos de propiedad. La
propiedad indevtd, y la libcrtod de contratación rucron las dos instituciones
fundamentales de la nuevo orpatil:ación social y dc su régimen jurídico.

Sin embargo, este propósito de dejar al contrato la regulación de

las relaciones entre particulares, encontró algunos límites en la realidad
de la vida social que hubo que reconocer. Desde luego, se presentan caz
en los que, por razones de equidad, la autoridad debe suplir la voluntad
de un particular, a fin de evitar que una de las partes abuse de la otra, Así
ocurre cuando, por algún motivo, como la minoría de edad o ta
incapacidad mental, el sujeto se encuentra impedido para expresar libre
y conscientemente su voluntad„ Por causas pareddas los vicios de la
voluntad, como son el error o la pueden determinar la nulidad de un
contrato.

Pero además, ya desde el siglo se suscitó una reacción en contra del

respeto a la voluntad de las partes en algunas materias, sobre todo en las
relaciones obrero patronales y, en algunos países, también en materia
agraria. En efecto, la libertad contractual se basaba en el supuesto de la
igualdad de condición entre los contratantes y, por lo mismo. en su
capaddad para hacer valer sin trabas su voluntad, Sin embargo, esta
igualdad y libertad entre los contratantes son solamente una presunción o
una ficción jurídica, ya que en la realidad los desequilibrios existentes en la
sociedad, no sólo por las aracterísticas personales, sino en razón del sector
o clase al que pertenecen, impiden que se realice en la práctica esos
supuestos y, como consecuencia, que la parte más débil se vea forzada a
aceptar condiciones que le son desfavorables), Se trata de una situación
similar a la de los vicios de la voluntad aplicada a todo un sector de la
sociedad. Esto dio lugar a que se extendiera la función tutelar del derecho,
principalmente paró los ampesinos y los obreros, prescribiendo para sus
relaciones profesionales
 Rosario Gil
y Cados Palz

algunas condiciones que la voluntad de las partes no puede modificar, como

antes vimos. Expresado en otros términos; la ley establece en forma
irrenunciable lo que se supone que sería la voluntad de estos sujetos si
estuvieran en posibilidad de expresarla sin presión alguna. En el fondo, se trata
precisamente de salvaguardar la voluntad de los contratantes que, en las
condiciones sociales imperantes, no la pueden hacer valer por sí mismos.

por otra parte, para alcanzar cierto equilibrio entre los contratantes, se
admitió, en contra de las teorías individualistas) imperantes, la formación de
agrupaciones profesionales, de tal modo que puedan contratar a nombre de
sus agremiados a través de la figura jurídica denominada en el derecho laboral
"contrato colectivo" e, incluso, se les dotó de ciertos medios de presión, como
la huelga, para equilibrar su capacidad de contratar con IX, que posee, por su
situación económica, la parte patronal.

Aquí podemos ver nuevamente, cómo el derecho objetivo no puede

derivarse simplemente de las libertades y derechos subjetivos, sino que tiene
que velar por los intereses de W colectividad en su conjunto.

Al mismo tiempo, es posible advertir en esto también el influjo que ejerce

el concepto de justicia que posee la sociedad, para modificar el sistema jurídico.
La sociología y la historia han podido constatar este hecho al estudiar los
motivos que han aducido numerosos movimientos sociales y la abundante
literatura del protesta en contra de las situaciones que provocó la libertad
irrestricta de contratación, que eran consideradas por una gran parte de la
población como profundamente injustas.

Sin embargo, en los últimos años, esta tendencia a limitar la libertad de

contratación y fortalecer la intervención del Estado en las relaciones entre
particulares, se ha venido revirtiendo. Tanto por los procesos de
automatización en la producción, como por la contracción de los mercados en
los países pobres y la creciente migración de sus pobladores hacia los países

110
 Rosario Gil
ricos en busca de trabajo, el desempleo se ha convertido en todas partes en un
grave problema social que, unido a las teorías neoliberales en

boga, ha debilitado a los slndlcatos menguando su fuerza de negociación

Por ello, a pesar de las ventajas legales que antes señalábamos, éstos han
visto obligados a aceptar una severa regresión en el nivel de los salarios y, en
general, en las condiciones de trabajo. Sin embargo, en la mayoría de los
países se mantienen, al menos como figuras jurídicas, las modalidades
contractuales a las que hemos hecho referencia. Pero en todos estos cambios
jurídicos puede advertirse la influencia de las fuerzas sociales y económicas.

Por otra parte, la manera en que se ha venido desarrollando la econornía

en los últimos tiempos ha ocasionado nuevos y más graves desequilibrios entre
los contratantes, que, ante la fuerza de uno de ellos hace irrelevante la voluntad
del otro. Esto ocurre a través de la formación de poderosos grupos y consorcios
empresariales que dominan la oferta en los mercados e imponen sus
condiciones. La teoría económica liberal pensaba que este riesgo se evitaría
mediante la libre competencia, que permitiría al consumidor escoger a quien le
ofreciera mejores condiciones, pero en la práctica la concentración de capital
propiciada por las propias leyes del mercado ha permitido que se establezcan
formas monopólicas que fácilmente burlan la insuficiente legislación que
prohíbe tales prácticas, principalmente a través de la sociedad anónima. Esta
forma forzada de contratación se lleva a cabo por medio del denominado
"contrato de adhesión" conforme al cual el ofertante fija unilateralmente las
condiciones del contrato, eliminando toda posibilidad de negociación para
llegar a un acuerdo, de tal modo que la contraparte no tiene más opción que
aceptarlas o rechazarlas, pero esto último, en muchas ocasiones, no le es
materialmente posible ya que los bienes o servicios que desea adquirir le son
indispensables, como la vivienda, la educación, la salud y los artículos de
primera necesidad. Incluso, se admite que con posterioridad al contrato se
modifiquen unilateralmente las condiciones pactadas, como ocurre con los
contratos de crédito y las compras a crédito.

111
 Rosario Gil
Por otra parte, la forma en que se han intensificado la interdependencia y
la convivencia sociales, a las que ya hacíamos antes alusión, están
y Carlos Paiz

Inando que aparezca otro tipo de restrlccloncs a la Iniciativa de los

lares y, por lo tanto, a la libertad dc contratación, a fin de salvaguardar el
interés colectivo, Tales son, por ejemplo, algunas actividades relacionadas
con la seguridad pública, con la salud, la conservación del medio ambiente,

En estas condiciones, la permisividad del derecho y la retracción del

Estado, no se ha traducido, como se pretendía, en una mayor libertad
para todos, sino que ha operado en favor de los más poderosos, lo cual
demuestra que es posible manipular las Instituciones jurídicas para que
lleven a resultados contrarias a los que se habían propuesto.
9. Los cambios en el derecho
Uno de los problemas que más ha atraído la atención de los
sociólogos del derecho es el de poder determinar qué factores sociales
provocan los ambios en las normas jurídicas y cuáles son los mecanismos
a través de los cuales actúan. Sin embargo, poco es lo que se ha podido
avanzar en este empeño.

Hemos excluido de esta problemática porque su estudio corresponde

a la ciencia del derecho los cambios intrínsecos qué se producen en un
sistema jurídico cuando es necesario reformar determinadas leyes para
corregir alguna deficiencia técnica, tomó subsanar una laguna, o poner
ciertas disposiciones en consonancia con otras que se hubiesen reformado
y evibr así contradicciones. El caso más relevante es el de las adecuaciones
que deben hacerse en las leyes secundarias cuando se ha introducido
alguna modificación en los preceptos constitucionales. A la sociología del
derecho corresponde solamente el examen de los factores extrajurídicos;
económicos, políticos, morales y sociales en general; que determinan o

112
 Rosario Gil
influyen en las variaciones que experimenta el régimen jurídico. Ante todo,
hay que advertir que existe una insoslayable contradicción entre el derecho
y el cambio social. En efecto, una de las funciones sustantivas que cumple
el derecho es la de mantener el orden social y la seguridad jurídica. Si sólo
se atendiera al derecho positivo, se tendría la impresión de que rige una un
hecho que la historia y la soci0109ta cotldlanamcnte, os que la sociedad,
por sor una cntldad viva, se en un proceso permanente de cambio.
podernos percibir muy claramete las trasformaciones sociales a través del
tiempo 51 pensarnos la más sencilla dc las sociedades, que cs la familia;
cómo el nacimientr„ los hijos y su crecimiento van cambiando su
composición, sus r internas y externas, sus pautas dc conducta y su
problemática Jurídica

Pero la sociedad, como hemos visto, cs una realidad sumamerte

compleja, constituida por un gran número dc individuos con muy
posiciones, actitudes, conductas e Intereses muchas veces que
establecen entre si una infinidad de relaciones siempre en constante
interacción, en Continuo movimiento que jamás se repite en forma idénta
Así, cualesquiera de estos elementos que experimente una alteración
una serie de cambios en cadena que pueden ser más o menos
amplios, no debe olvidarse que la alteración en una conducta social exige
un cambic correspondiente en la de los demás. De este modo, todo
cambio provee una readaptación de las relaciones sociales, que puede
llegar a impliar a los distintos grupos, clases y estructuras sociales en su
conjunto.

Esta compleja situación se vuelve todavía más abigarrada porque ro

todos estos elementos y los factores que influyen sobre ellos, se muem
sincronizadamente, sino con diferentes ritmos y en muy diversas
direccicrz Es por esto que la sociedad vive en un permanente equilibrio
inestable y dinámico que exige realizar en su seno constantes ajustes y
reacomodcs. No todos sus componentes cambian simultáneamente,
mientras unos hacen otros permanecen, que es lo que le proporciona su

113
 Rosario Gil
continuidad. Un ambio total en un momento dado es simplemente
inconcebible pues traería consigo su disolución, como ha ocurrido en
algunas ocasiones históricas, por ejemplo, con la sociedad romana ante la
penetración de los bárbaros.

De este modo, la contradicción con el derecho a que antes aludirnos

proviene de la propia sociedad, ya que es en ella, como señalábamos, en la

se producen, al mismo tiempo, la contlnuldad y el cambio. El derecho

quesu parte, aunque busca como objetlvos mantener la seguridad y el
orden', que regula las relaciones sociales fundamentales, se ve impelido
pt%blar o a servir como Instrumento de cambio, si no quiere perder su
efectividad bles por transformaciones obsolescencia o, sociales. lo que
seria Por esto peor, tiene por impedir que ajustarse o dif10Jltar a esoslas

revoluciones que rompen el orden vigente, en el momento en que

alcanzan el triunfo y se afirma en el poder un nuevo gobierno
imponiendo sus reglas jóicas, se vuelven decididamente
conservadoras.

Sin embargo, esta repercusión de los cambios sociales en el

sistema Vidico nunca se produce de modo directo y mecánico, sino
de muy diversos modos y en muy diferentes lapsos. Es posible que
se adelante a ellos, sendo su causa o, en el extremo opuesto, que
un determinado cambio social no se refleje en ninguna alteración
jurídica.

114
 Rosario Gil
10. Algunas teorías sobre los cambios jurídicos

A partir de esa complejísima relación entre los cambios sociales

y los jJr:dicos se ha intentado, como primer paso para introducir
cierü claridad el problema, establecer algunas clasificaciones de
las causas que pueden producir esos cambios, clasificaciones que,
aunque insuficientes, no dejan de ser ilustrativas.

Desde luego, hay causas tan aleatorias que escapan a todo intento de
dasificación, como es el caso de la conquista o simplemente la influencia de
un de un país extranjero, que puede producir los más diversos efectos. A
este propósito sólo es dable observar que la sustitución de un sistema
jurídico por otro es poco menos que imposible, porque el derecho, como en
general la cultura, es una creación propia de cada pueblo. Así lo demuestra
hiúicamente la oposición que han ofrecido los pueblos subyugados a las
alteraciones de sus sistemas jurídicos. Puede afirmarse, incluso,

que la adhesión a su derecho es más acentuada que en otros as culturales

por ser un factor esencial para la vida social y, además, su carácter formal
le proporciona una gran capacidad de adaptaciónUe muy diversas
circunstancias. La prueba más ilustre de lo anterior la la larga supervivencia
y trascendencia del derecho romano después de desaparición del Imperio.
El resurgimiento de las nacionalidades que se da en la actualidad, está
poniendo de manifiesto cómo legislaciones im por la fuerza que
pretendieron sustituir a las instituciones jurídicas y poliu autóctonas,
fracasaron en su intento, ya que esos pueblos las conservaron margen del
derecho oficial, en ocasiones por medio de formas de sincretismo o de
simulación o, al menos, guardaron su recuerdo y actualmente las están
reivindicando.

Por lo que toca a los factores sociales internos que provocan cambios
normativos, se han hecho varias propuestas de explicación basadas, la
mayoría de las veces, en la acción de diferentes factores sociales. El mejor
ejemplo de este intento, y el más ampliamente desarrollado es, sin duda,

115
 Rosario Gil
el que propuso Carlos Marx. Para él la estructura básica de una sociedad es
su organización económica a la que considera por ello la "infraestructura"
y, a las demás, "supraestructuras". La organización económica determina
la estratificación social, fundamentalmente en dos clases: la que domina y
la que es dominada. La clase dominante controla el aparato de dominación
que es el Estado, pero su dominio lo ejerce también a través de una
superestructura ideológica, de la cual forma parte el derecho. Así, éste se
define como un instrumento de dominación de los capitalistas sobre el
proletariado.

En estas condiciones, se explica que todo cambio en la infraestructura

económica provoque un cambio en las superestructuras sociales, políticas
e ideológias y, por lo mismo, en el sistema jurídico.

Para suprimir la dominación y la explotación de los trabajadores, Marx

propone la supresión de la propiedad privada, lo cual tendría como efecto la
desaparición de los capitalistas y, con ella, la de las clases sociales y, al

116
 y Pa/'
no existir ya ningún tipo dc dominación, desaparecen los instrumentos que
la hacen posible, como son cl Estado y cl derecho,
El problema de esta concepción, desde el punto do vista que berra,
adoptado, no es precisamente que tal teotfa sca falsa, pues dato que la
organización económica tlenc una gran Innucncja sobre ta social, política y
jurfdica, y, en este sentido, ayuda considerablemente a comprender el
sistema jurfdlco vigente cn un país y los cambos experimenta, pero, en
camblo, al presentar la economía como causa únza de todo el complejo social,
no explica muchos fenómenos que no pueden atribuirse a factores
económicos, como pueden ser, por ejemplo, las tareas de coordinación social
que debe cumplir la autoridad alguien tiene que decidir en qué sentido deben
circular los automóviles y sancionar al que no respete est.a regla y tomar
decisiones y ejecutarlas como la construcción de obras públicas
independientemente de toda dominación o para referirnos a nt-ztro tema, no
explica esta concepción la existencia del derecho consuetudinario, que no
emanan del Estado ni solamente de los capitalistas, sino de todo el conjunto
social. Por otra parte, Max Weber ha hecho ver cómo, hipotéticamente, sería
posible implantar el socialismo sin cambiar las leyes del sistema capitalisü si
el Esbdo suprimiera la propiedad privada simplemente mediante la compra
de todos los medios de producción.

Por otra parte, la sociedad, como sabemos, no es un conglomerado

homogéneo, sino que se compone de múltiples segmentos que guardan muy
distintas posiciones y reaccionan de muy diversas maneras. Sobre todo en la
actualidad, en que la creciente complejidad de la vida modema hace cada día
más dificil reducir el conjunto social a unas cuantas clases sociales. De este
modo la actitud de los distintos grupos y actores sociales ante los cambios
sociales y jurídicos puede variar indefinidamente de unos a otros. Así, en el
caso de las revoluciones, para seguir con el ejemplo, lo normal es que algunos
sectores las impulsen y otros se opongan a ellas. En estas condiciones los

117
cambios en el derecho serán aprobados por unos y rechazados por otros.
Quienes resultan favorecidos por el régimen jurídico

vigente tratarán de mantenerlo, mlcntras que aquéllos a los que perjudiq

procurarán tmnsformarlo. El caso dc las reformas agrarias es suficientemente
ilustrativo. Expresando esto mismo en otros términos, podemos que se
presenta en el seno de la sociedad un conflicto dc valores, ya que mientras
los favorecidos por cl sistema defienden la seguridad jurídiG), perjudicados
invocan la justicia. Por otra parte, en esta relación entre derecho y la
estratificación social suele darse una causalidad recíproca régimen legal
puede influir en ésta, pero algunos de estos sectores pueden influir a su vez
en el cambio jurídico.
Significa también caer en un excesivo reduccionismo atribuir el derecho
en su totalidad a los intereses de una sola clase o grupo social por poderoso
que éste sea. Lo normal es que los sectores más poderosos tengan que hacer
algunas concesiones a los sectores inconformes, ya sea para obtener su
colaboración, para mantener la tranquilidad e, incluso, para no poner en riesgo
su hegemonía; del mismo modo que estos últimos también tienen que oeder
en parte a sus exigencias ante el poder de los otros. Así, el derecho positivo
refleja más bien una transacción entre los intereses de los distintos grupos o
un cierto equilibrio de las distintas fuerzas sociales. En la hipótesis de una
imposición unilateral sería imposible explicar ordenamientos como la
legislación laboral y, en general, todas las leyes de carácter social. Por Io
demás, una legislación que exprese en alguna medida un consenso social será
mejor acatada y obtendrá mayor legitimidad en la población.
Por lo demás, como sabemos, para adquirir eficacia un ordenamiento
jurídico, necesita contar con el respaldo de la fuerza que le proporciona el
poder público, lo mismo si éste reside en una asamblea tribal que en un Esbdo
organizado, y el poder lo confieren los factores reales de poder, las fuerzas

118
sociales, por lo mismo, es indispensable que el derecho cuente de algún modo
con el respaldo o, al menos, la aceptación de éstas.

Lo que Marx concibió como lucha de clases se traduce

ordinariamente en acuerdos que se establecen, ya sea implícitamente o a
través de negociaciones privadas, v. gr. entre trabajadores y patrones o
por la

mediación del Estado. La democracia, cn principio, pretende, a través de las

elecciones y de la representación popular, medir las distintas corrientes sociales y
legislar conforme a ellas. Obvio cs decir que, cn las circunstanoas histÓricas en que
la oposición dc Intcrcscs y opiniones ha sido itrecomllable y no han existido vías
que permitan alcanzar una transacción, se ha llegado a violentos trastomos
sociales y aun a la guerra civil.

En el extremo opuesto dc la anterior teoría, se encuentra la concepción

idealista. De acuerdo con ésta, los hombres conciben mentalmente cómo debe
organizarse la sociedad, y el derecho es el instrumento que sirve para moldear la
sociedad conforme a sus ideas. Si se observa cómo en la práctica los legisladores
muy frecuentemente elaboran las leyes de acuerdo con la "ideología" que
sustentan, sin prestar mucha atención a la realidad social, habrá que concluir que
esta teoría es más cierta de lo que a pomera vista pudiera parecer, aunque, por
supuesto, tampoco se pueda considerar planteamiento como una explicación
suficiente. Sin embargo, en esta concepción se basan algunas teorías en boga, como
la llamada *ingeniería social", ciertas formas de planificación y algunos ambiciosos
diseños de política legislativa que consideran que la sociedad es algo
completamente inerte y maleable. Generalmente estos ensayos fracasan, pero
cuando se les ha tratado de imponer por la fuerza han conducido a graves
problemas sociales, como ocurrió con la planificación centralizada y autoritaria en
los países del "socialismo real".

La misma deficiencia que las anteriores presentan otras teorías que quieren
encontrar la explicación de los cambios jurídicos en una, causa únia, y la razón de

119
ello es que son teorías fundamentalmente especulativas, aunque algunas traten de
apoyarse en una determinada interpretación de la experiencia histórica, pero con
un apoyo empírico muy general o muy débil, ya que, por lo demás, la investigación
realizada en este campo no permite llegar sino a conclusiones sumamente limitadas.

Como puede desprenderse de lo que antes hemos dicho, los cambios

sociales son impulsados generalmente por aquellos segmentos o clases que

resultan menos favorecidos por el sistema Imperante de distribución de

bienes, quienes creen que puede encontrarse una organización social justa
que la que existe, ya sea utilizando el derecho para provocar rrlás cambios,
como fue el caso de la formulación del Art. 27 por el Constituz de Querétaro,
para llevar a cabo la distribución de la tierra o, al contrario cuando se
realizan esos cambios así ocurrió en la con práctica la ley y para las
regularizar reformas jurídiz'la venta
solamente buscan legalizarlos, ya efectuada de algunas tierras ejidales. Sin
embargo, como ya señalamos no puede establecerse una relación una
constante élite dominante entre estratificación puede ser sustituidasocial y
cambio jurídico; una clase social o por otra sin alterar el régimen legal. Esto
es lo que ha ocurrido con mucha frecuencia con las llamadas "revoluciones"
en América Latina, en las que se turnaban los grupos en el poder, sin afectar
al derecho privado o, en la hipótesis de Weber, ya citada, en que se verifica
una profunda transformación social sin modificar el régimen legal.

Lo único que se puede afirmar a este respecto de modo muy general,

es que los cambios son mucho más fáciles y rápidos en el derecho público
que en el privado, a pesar de los requisitos necesarios para las reformas
constitucionales, porque el derecho público depende de la actuación del
Esbdo. En ambio, las transformaciones en el derecho privado exigen que la
sociedad tome parte directamente en ellas, que altere sus costumbres y, en
muchos ESOS, su forma de vida y aun su mentalidad, lo cual es, ciertamente,
mucho más lento y difícil. Por esto, se puede decir que en el derecho

120
privado no hay revoluciones sino sólo una lenta evolución. Sobran
ejemplos, que ya hemos citado, de cómo una revolución puede cambiar la
constitución política de un país en muy breve tiempo, pero, si el régimen
surgido de ella pretende transformar la vida cotidiana de la población,
afectando su modo de ser y de pensar, ello le llevará mucho tiempo en el
caso de que llegara a tener éxito. Ya vimos cómo la Independencia de
América Latina no trajo consigo ningún cambio en el derecho privado sino
mucho tiempo después.
Rosario Gil y Carlos Paiz

11. Otros factores de los cambios jurídicos

Toda sociedad está siempre expuesta a la influencia de muchos otros
factores que inciden en la reforma, creación o supresión de las normas jurídicas,
de los cuales sólo es posible referirnos a algunos de ellos a manera de ejemplo.

En primer término deben tenerse en cuenta las influencias provenientes de

otros pueblos a las que ya antes aludíamos. Por su condición de haber sido colonias
europeas, en los países latinoamericanos como ocurre también en muchos otros
países de Asia y África en donde fueron implantados los sistemas jurídicos de las
metrópolis, existe hasta la fecha la tendencia a seguir importando las instituciones
de esas naciones. Indudablemente en muchos casos esto puede ser positivo, pero
en otros, la imitación se realiza acríticamente y, sobre todo, sin tener en cuenta ni
el contexto social nativo ni las adecuaciones al régimen legal vigente necesarias
para evitar contradicciones e incongruencias. Así, la introducción del jurado
popular en los juicios penales en México, establecido por el Código Penal de 1929,
tomándolo del sistema norteamericano, produjo tan pésimas consecuencias, por
la frecuente absolución infundada de los acusados, que fue menester derogarlo al
poco tiempo. En otros casos, instituciones como el fideicomiso, que tiene el mismo
origen, se hizo necesario realizar en él tantas adecuaciones que desvirtuaron el
modelo original.

Otros factores importantes de los cambios en el derecho, que se han

intensificado en nuestros tiempos, son los que provienen de los progresos

121
científicos y tecnológicos. La gran transformación de los métodos de producción
que condujo a la Revolución Industrial, impuso a lo largo del siglo XIX profundas
modificaciones en la organización de la sociedad que se tradujeron, después de
enconados enfrentamientos entre los diversos sectores sociales, en las grandes
transformaciones jurídicas a las que nos hemos venido refiriendo.

A partir de esa época se han producido cada vez con mayor frecuencia
constantes avances tecnológlcos dando lugar a nuevos fenómenos sociales
como son, entre otros, el acelerado crecimiento demográfico y de la
urbanización, el desarrollo de los medios de comunicación e información, etc
etc., que han venido a plantear agudos problemas, como la insatisfacciór; de
las crecientes expectativas sociales, la expansión y agudización de la pobreza,
la inseguridad pública, las grandes migraciones internas y externas y muchos
otros en los que el derecho, condicionado por factores económicos y políticos,
ha sido rebasado al no poder ofrecer soluciones adecuadas.

Otros factores de primer orden para explicar los cambios en el derecho son
los que se generan en su contexto cultural, por ejemplo, en las variaciones de las
convicciones morales o religiosas o, simplemente, en los usos colectivos. En los
sistemas de derecho consuetudinario estas alteraciones sociales se reflejan
automáticamente en el régimen jurídico ya que tales factores inciden directamente
en los comportamientos y costumbrz de la comunidad.

No podemos pasar por alto aquí la influencia que ejercen en la creación y

evolución del derecho, así como en la interpretación de las leyes, los juristas a
través de sus opiniones, sus comentarios, sus críticas y las obras teóricas o
doctrinarias que producen. Por esto la doctrina es considerada como una de las
fuentes del derecho, Aunque de acuerdo con la teoría clásica la ley es creada por el
legislador, la sociología no puede ignorar que los proyectos de ley son elaborados
por los juristas y los legisladores, que son electos, según criterios políticos y no son
peritos en derecho, se concretan generalmente a aceptar o rechazar o, en el mejor
de los casos, introducir algunas modificaciones a los proyectos. La importancia de
los juristas en el desarrollo del derecho tiene su origen en los dictámenes de los

122
jurisconsultOS romanos. El Corpus Juris Civilis de Justiniano es, en su mayor parte,
una selección de las opiniones, de los más acreditados jurisconsultos. De igual
modo, el Código Napoleón fue elaborado por una comisión de juristas bajo la
dirección de Robert Pothier.
Rosario Gil y Carlos Palz

A medida que las regulaciones jurídicas se han venido haciendo más bastas
y más técnicas, sobre todo en materia administrativa, la intervención de
especialistas, no sólo en derecho, sino también en otras disciplinas, se hace cada
vez más necesaria. Es difícil que los parlamentarios estén capacitados para
legislar lo mismo en materia de pesca que en navegación aérea. Sin embargo,
cualquiera que sea la materia requiere que se le dote de una forma jurídica.

Todas las observaciones anteriores confirman cómo no es posible

establecer reglas abstractas para explicar los cambios en el derecho ya que
éstos, como hemos visto, obedecen en cada caso a causas concretas que sólo
pueden ser establecidas mediante una cuidadosa investigación empíria.

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