Bogotá D.C.

octubre de 2020

Señora
Jesica
Bogotá D.C.

REF. CONCEPTO JURÍDICO CON OCASIÓN DE LA CONSULTA REALIZADA

POR LA SEÑORA JESKA EN OCASIÓN A LA SITUACION PRESNETADA CON
LA DEPENDENCIA DE RECURSOS HUMANOS DE LA EMPRESA DONDE
LABORA

Respetada Señora.

De conformidad con la consulta elevada por usted, me permito rendir el siguiente

concepto jurídico respecto de la omisión respecto de su salario, de acuerdo a los
siguientes:

ANTECEDENTES

1-. La señora jesika quien se encuentra en estado de embarazo recurrió a los

servicios médicos debido a una complicación que se presentó.

2-. Inicialmente estuvo incapacitada por 4 días y posterior a esto por 7 días, la
primera incapacidad fue emitida por la EPS de la señora jessika y la segunda por
el hospital San José, las respetivas incapacidades se remitieron en físico a la
empresa donde labora

3-. La EPS manifiesta que no procede en la radicación de las respectivas

incapacidades por no llevar adjunto la historia clínica.

4-. Debido a la situación presentada con las incapacidades la empresa donde

trabaja la señora jessika en calidad de empleadora retiene el salario de forma
arbitraria.

PABLO A. TORRES R.
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5-. La persona designada en el área de recursos humanos manifiesta que bajo
que argumento la señora jessika manifiesta que la empresa no le puede retener,
bajo que parámetros se ampara para hacer dicha manifestación
.

PROBLEMA JURIDICO

, me remito a hacer el presente concepto de acuerdo a los siguientes:

1-. ¿es válido constitucional y legalmente la retención del salario por la omisión de
la EPS al no realizar la radicación de las incapacidades?

2-. ¿puede el empleador trasladar la responsabilidad de las situaciones referentes

a la seguridad social al empleador y manifestarle bajo que parámetros puede
hacer la reclamación de sus derechos?

DESARROLLO DEL PROBLEMA JURIDICO

Siguiendo el orden metodológico trazado dentro del presente escrito, corresponde

analizar y desarrollar los temas expuestos en el ítem anterior, los cuales se
abordarán al siguiente:

 Frente a las retenciones o descuentos que puedan presentarse en

sentencia de constitucionalidad C710-96 la honorable corte constitucional
señalo lo siguiente:

Sobre el salario pueden realizarse algunos descuentos. Sin embargo,

éstos deben responder a criterios que no desconozcan el derecho del
trabajador a gozar de una remuneración que le permita satisfacer sus
necesidades básicas y las de su núcleo familiar. Pero no se desconoce
precepto alguno de la Constitución, cuando se le permite al trabajador
concertar con su empleador, sobre los montos que éste puede retener
de su salario. Consentimiento que debe estar precedido de una serie de
requisitos, que se erigen para proteger al empleado de abusos contra
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sus derechos. Mientras no medie el consentimiento por escrito del
trabajador o autorización judicial, el patrono no puede realizar
descuento alguno sobre el salario de éste .  El empleador no puede
deducir ni retener suma alguna que el trabajador expresa y
claramente no haya autorizado o, frente a la cual no exista
autorización legal o judicial.

En evidencia de lo señalado anteriormente es necesario recordarle a la

empleador que las sentencias C de constitucionalidad sienten precedente y
son de obligatorio cumplimiento , situación que conlleva a pensar la
trasgresión que dicha actuación realiza a los mandatos constitucionales , no
es culpa o responsabilidad del empleado atender a diligencias de carácter
agendo a su labor para obtener la remuneración a la cual tiene derecho , en
ningún momento se evidencia un consentimiento o un mandato judicial que
permita inferir la validez de la actuación realizada.

Trazando la respectiva línea jurisprudencial respecto de las incapacidades

laborales se estableció :

“i) el pago de las incapacidades sustituye el salario del trabajador, durante

el tiempo que por razones médicas está impedido para desempeñar sus
labores, cuando las incapacidades laborales son presumiblemente la única
fuente de ingreso con que cuenta el trabajador para garantizarse su mínimo
vital y el de su núcleo familiar;
 
ii) el pago de las incapacidades médicas constituye también una garantía
del derecho a la salud del trabajador, pues coadyuva a que se recupere
satisfactoriamente, sin tener que preocuparse por la reincorporación
anticipada a sus actividades laborales, con el fin de obtener recursos para
su sostenimiento y el de su familia; y
 
iii) Además, los principios de dignidad humana e igualdad exigen que se
brinde un tratamiento especial al trabajador, quien debido a su enfermedad
se encuentra en estado de debilidad manifiesta.”
                                   
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 En consecuencia, durante los periodos en los cuales un trabajador no se
encuentra en condiciones de salud adecuadas para realizar las labores que
le permitan devengar el pago de su salario, el reconocimiento de
incapacidades constituye como una garantía de sus derechos
fundamentales al mínimo vital, a la salud y a la vida digna. De allí, que la
Corte reconozca que sin dicha prestación, se presume la vulneración de los
derechos en mención

En cuanto a los parámetros legales señalada el código sustantivo del

trabajo:
el Artículo 149 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el art. 18,
Ley 1429 de 2010, señala:

1. El empleador no puede deducir, retener o compensar suma alguna del

salario, sin orden suscrita por el trabajador, para cada caso, o sin
mandamiento judicial. Quedan especialmente comprendidos en esta
prohibición los descuentos o compensaciones por concepto de uso o
arrendamiento de locales, herramientas o útiles de trabajo; deudas del
trabajador para con el empleador, sus socios, sus parientes o sus
representantes; indemnización por daños ocasionados a los locales,
máquinas, materias primas o productos elaborados, o pérdidas o
averías de elementos de trabajo; avances o anticipos de salario; entrega
de mercancías, provisión de alimentos, y precio de alojamiento.

2. Tampoco se puede efectuar la retención o deducción sin mandamiento

judicial, aunque exista orden escrita del trabajador, cuando quiera que se
afecte el salario mínimo legal o convencional, o la parte del salario
declarada inembargable por la ley, o en cuanto el total de la deuda supere
al monto del salario del trabajador en tres meses.

Tal vez en casos determinados el empleador podrá desconocer los mandatos

constitucionales por la complejidad que los mismos desarrollan , pero ante los
preceptos legales que han obrado por parte del legislador no puede haber
desconocimiento por parte del empleador , incluso sabiendo que la materialización
de una de estas conductas puede acarrear sanciones de tipo administrativos , es
de gran importancia que las personas encargadas de manejar estas situaciones
conozcan de los principios mínimos del derecho laboral .
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La ley anti tramite, sancionada el 10 de enero de 2012, elimina, automatiza o
racionaliza una gran cantidad de trámites con el fin de agilizaros; entre ellos  está 
el  trámite para la verificación del acto médico y el reconocimiento de subsidio
económico de incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad o
paternidad a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, SGSSS.

En consecuencia, el trámite de radicación o transcripción de

incapacidad o licencias no podrá ser trasladado al afiliado.   Este
proceso lo debe realizar directamente el empleador ante las
Entidades Promotoras de Salud, EPS, así lo define el Decreto
0019 de 2012 en el Artículo 121

Como bien se pudo evidenciar desde pronunciamientos constitucionales, pasando

por parámetros legales y terminando en decretos reglamentarios se evidencia
como el empleador es el encargado de adelantar las actuaciones pertinentes ante
las EPS o entidades responsables, el salario como elemento esencia del contrato
laboral no puede estar orbitando discusiones jurídicas ajenas a su esencia o al
consentimiento del trabajador , de continuar con la omisión presentada se estarían
violando de manera sustancial los derechos plasmados por el estado colombiano .

En conclusión el empleador debe entender que frente a su situación de embrazo

se ha señalado lo siguiente:

(ii) La protección de la mujer embarazada o lactante de la discriminación

en el ámbito laboral, la cual ha sido destacada por esta Corporación en
reiteradas oportunidades[135]. El fin de la salvaguarda en este caso es impedir
la discriminación que, a raíz del embarazo, pueda sufrir la mujer,
específicamente la terminación o la no renovación del contrato por causa o
con ocasión de esa condición o de la lactancia [136]. De este modo, el fuero de
maternidad, encuentra también su sustento en la cláusula general de
igualdad de la Constitución[137] que proscribe la discriminación por razones
de sexo, así como en el ya mencionado artículo 43 Superior, que dispone la
igualdad de derechos y oportunidades entre hombres y mujeres.
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Adicionalmente, la prohibición de discriminación en el ámbito laboral de las
mujeres en estado de embarazo ha sido ampliamente desarrollada por
numerosos instrumentos internacionales, entre los cuales se destacan el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDESC) (artículo 26),
la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) (artículos 20 y
24), el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales
(PIDESC) (artículos 2° y 6°), la Convención Interamericana para Prevenir,
Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer –Convención de Belém
do Pará– (artículos 4° y 6°) y la Convención para la Eliminación de Todas
las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW) (artículo 11). Así
mismo, los Convenios y Recomendaciones de la Organización Internacional
del Trabajo (OIT) son un referente especialmente relevante en materia de
igualdad y no discriminación de las mujeres en el empleo

En los anteriores términos, queda rendido el concepto jurídico conforme a la

problemática planteada por usted,

Atentamente.

PABLO ANTONIO TORRES RINCÓN

C.C. 80.894.899 de Bogotá
T.P. 256.664 del C.S.J

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