DECRETERO DE SENTENCIAS

//tevideo, 6 de agosto de 2020.

No. 411
VISTOS:
Para sentencia definitiva, estos autos caratulados:
“SHANDY, KRISTEN SIGRID Y OTROS con GOBIERNO
DEPARTAMENTAL DE CANELONES. Acción de Nulidad” (Ficha No.
630/2017)
RESULTANDO:
I) La parte actora compareció y dedujo pretensión
anulatoria contra:
a) la Resolución Nº 16/06152, de 11 de octubre de 2016, por la cual
el Intendente de Canelones solicitó anuencia a la Junta Departamental de
dicho departamento para aplicarles a los accionantes una multa de 10.000
UR (diez mil unidades reajustables), además de realizar las acciones
necesarias para recomponer la situación anterior, en su calidad de
propietarios del padrón rural Nº 17.676, al amparo de lo dispuesto por el
artículo 71 de la Ley No. 18.308 (fs. 65 y fs. 139 a 139 vto., en carpeta
verde de 295 fojas, A.A.); y
b) la Resolución Nº 16/08186, de 29 de diciembre de 2016, por la
cual el Intendente de Canelones les impuso la multa de mención (fs. 218,
en 295 fojas, A.A.).
En su demanda, los comparecientes relataron que son los propietarios
del padrón rural Nº 17.646, donde se concretaron acciones por parte de la
empresa ARETAJES SRL, que dieron mérito a las actuaciones que
culminaron con los actos procesados.
La empresa en cuestión se dedica desde hace años a la extracción de
material sub acuático en el río Santa Lucía, actividad que lleva adelante en
una parte del padrón rural del que los actores son propietarios. El único
vínculo que tienen con esta consiste en permitirles desplegar allí su
actividad.
Fue en el marco reseñado que ARETAJES SRL reconoció, desde el
comienzo de la vía administrativa, que llevó adelante las acciones que
dieron mérito a la sanción impugnada. Inclusive la propia Administración
señaló a dicha empresa por la realización de las acciones que definieron la
sanción en debate.
Sin embargo, sorpresivamente se les impuso a los actores una
sanción astronómica, cuando no tuvieron ninguna intervención en el
reproche sancionatorio, como le consta sobradamente a la demandada y le
fuera recordado permanentemente.
Pese a ello, la Administración avanzó con determinación y soslayó
cualquier referencia al punto, confundiendo permanentemente la posición
de los propietarios y la de la empresa (al extremo de notificar la sanción a
los propietarios, en el domicilio constituido por ARETAJES SRL). El error
es evidente.
Ni siquiera resulta de la normativa que se invoca para sancionar, que
los sujetos pasibles de serlo sean los propietarios del padrón (por su mera
condición), sin la más mínima participación.
Por el contrario, las disposiciones de la Ley de Ordenamiento
Territorial que se invocaron para sancionar refieren a que la sanción recae
sobre “actos o hechos”, sin plantear ningún supuesto de responsabilidad
objetiva del propietario. La irregularidad de la decisión rompe los ojos.
En esencia, articuló como agravios que los actos impugnados son
contrarios a la regla de derecho por: i) la improcedencia de sancionar a los
propietarios del padrón; ii) la manifiesta vulneración de las garantías del
debido proceso; iii) la circunstancia que la sanción se dispuso soslayando la
existencia de una autorización expresa del Gobierno Nacional, a través de
la Dirección General Forestal del MGAP; y iv) la manifiesta ausencia de
proporcionalidad de la sanción.
Sobre el primer agravio, destacaron que, si bien los antecedentes
reconocen en todo momento que las acciones por las que se sanciona
fueron desplegadas por ARETAJES SRL, la demandada resolvió señalarlos
e imponerles la sanción, directamente como propietarios, sin ninguna
explicitación de las razones por las que se le impuso semejante multa.
Con relación al segundo agravio, indicaron que se produjo una
vulneración de las garantías del debido procedimiento porque: a) se
desconoció irregularmente la prueba ofrecida por ARETAJES SRL (a
cuyas resultancias se plegaron expresamente como propietarios del
padrón); y b) se prescindió absolutamente de considerar seriamente la
improcedencia de sancionarlos, sin haber tenido intervención en las
acciones reprochadas, así como los restantes argumentos expuestos por
ARETAJES SRL a los cuales adhirieron.
La Administración decidió darse por satisfecha con cumplir
formalmente con el ritual de la vista previa, para sentirse habilitada a
avanzar en el propósito predefinido de sancionar a las propietarias con una
insólitamente elevada multa.
 En cuanto al tercer agravio, insistieron en que la actividad de
ARETAJES SRL se realizó en un predio autorizado expresamente por el
Gobierno Nacional, a través de la Dirección Forestal del MGAP, para la
corta y aprovechamiento del bosque nativo (con descripción de apertura de
torcha y reapertura de calles). El hecho, no se trata sobre una conducta
irresponsable e improvisada. Destacaron además que existió un desborde
del marco competencial atribuido a la Administración Departamental. La
demandada no puede invocar el ius puniendi de espaldas a todo, apostando
a la invocación de una potestad aislada.
Acerca del cuarto agravio, indicaron que aun si se admitiera la
posibilidad de sancionar a los propietarios del predio, se soslayara la
manifiesta vulneración de las garantías del debido proceso, se perdiera de
vista que las acciones reprochadas fueron autorizadas por el Gobierno
Nacional y se admitiera la competencia de la Administración
Departamental para sancionar, es evidente que la sanción dispuesta
desborda cualquier margen de discrecionalidad.
En este caso, quedó probado con el tiempo que no hubo daño alguno,
pues el lugar se sometió a un proceso de restitución absoluta, con el
monitoreo de la DINAMA. No se puede apostar a aplicar semejante
sanción al barrer y sin justificar mínimamente. La sanción luce como
absolutamente excesiva, cuando no existe un solo registro de antecedentes.
Es claro que la sanción está pautada por una finalidad meramente
ejemplarizante o, lo que es peor, recaudadora.
En definitiva, solicitó el amparo de la demanda (fs. 4 a 30).
II) Conferido el correspondiente traslado compareció -en
representación de la Intendencia Departamental de Canelones- la Dra.
María Elizabeth Marquicio, quien tras relacionar los antecedentes del acto
se opuso al accionamiento en base a la siguiente fundamentación.
De todas las actuaciones administrativas, se dio vista a los actores,
quienes la evacuaron y realizaron sus descargos. En dicha instancia,
plantearon que la firma ARETAJES SRL es la responsable por las
actividades desplegadas en el predio de su propiedad y que en lo referente
al fondo del asunto, adherían a lo expuesto en los descargos por la referida
empresa.
Contrariamente a lo sostenido por la parte actora, su responsabilidad
en la alteración física del terreno en un ámbito cautelado deriva de las
disposiciones emanadas del artículo 37 de la Ley No. 18.308, que establece
entre los deberes generales relativos a la propiedad inmueble, un literal e)
que dispone el deber de cuidar, señalando que “Los propietarios de
inmuebles deberán vigilarlos y protegerlos frente a intrusiones de terceros,
haciéndose responsables en caso de negligencia de las acciones que éstos
puedan ejercer en contravención a lo dispuesto por los instrumentos de
ordenamiento territorial o en menoscabo de los deberes territoriales”.
Asimismo, el literal f) establece que: “Los propietarios de inmuebles
quedarán sujetos al cumplimiento de las normas de rehabilitación
patrimonial o restitución ambiental”.
De lo que viene de exponerse, surge claro, la responsabilidad de los
propietarios del terreno por la infracción a las normas de Ordenamiento
Territorial, aunque las actividades sean llevadas a cabo por terceras
personas.
En lo que respecta a la sustanciación del procedimiento
administrativo tendiente a la formación de la voluntad de la
Administración, cabe señalar que con respecto al escrito de descargos
realizados por la firma ARETAJES SRL, a los que las actoras adhirieron,
contenía un pedido de testimonio completo de un expediente al MGAP, el
que era cargo de la propia interesada agregar.
No se vulneraron las garantías del debido proceso, dado que se dio
vista previa de todas las actuaciones anteriores a la imposición de la multa.
Además, las actoras ejercieron su derecho a presentar descargos y recursos
administrativos, esgrimiendo una adecuada defensa de sus intereses.
Con relación a las actividades por las cuales se aplicó la multa, se
derivan de la infracción a la normativa del ordenamiento territorial. Si bien,
las inspecciones se realizaron a raíz de denuncias recibidas por la
DINAMA, en virtud del corte de monte nativo y apertura de calle, en las
actuaciones se constató que la actividad sobre el terreno infringía la cautela
establecida por el Decreto de la Junta Departamental de Canelones Nº
84/2014, de 5 de setiembre de 2014. En virtud de dicha normativa, por el
plazo de treinta y seis meses desde su vigencia, estaba excluida toda
actividad sobre los terrenos comprendidos dentro de las zonas cauteladas.
De lo que viene de expresarse, surge claramente la competencia del
Gobierno Departamental de Canelones para aplicar la multa una vez
constatados los hechos que generaron la responsabilidad de los propietarios
del padrón rural Nº 17.676.
En cuanto a la proporcionalidad de la sanción, la aplicación de una
multa de diez mil unidades reajustables no resulta desproporcionada en
función de la gravedad de la infracción cometida. Los propietarios fueron
omisos en denunciar la actividad que la firma ARETAJES SRL estaba
desplegando sobre el terreno de su propiedad. Tal omisión configura
claramente negligencia que las hace pasibles de responsabilidad al tenor de
lo preceptuado por el artículo 37 literal e) de la Ley No. 18.308. La sanción
asciende tan sólo a la quinta parte del máximo establecido por el artículo 71
de la Ley No. 18.308.
En suma, solicitó se desestime la demanda interpuesta (fs. 36 a 42).
III) Por decreto No. 8672/2017 (fs. 44) se dispuso la
apertura a prueba, diligenciándose la que luce agregada y certificada a fs.
103.
IV) Las partes alegaron por su orden (fs. 106-118 y fs.
121-125, respectivamente).
V) El Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso
Administrativo se pronunció mediante dictamen No. 397/2019 y aconsejó
el amparo de la demanda (fs. 128 a 131 vto.).
VI) Puestos los autos para sentencia, previo pase a
estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y
oportuna forma (fs. 133).
CONSIDERANDO:
I) En el aspecto formal, se han cumplido las exigencias
que, según la normativa vigente (Constitución artículos 317 y 319 y Ley
No. 15.869 de 22 de junio de 1987, artículos 4 y 9) habilitan el examen de
la pretensión anulatoria.
La Resolución Nº 16/06152 se emitió el 11 de octubre de 2016 (fs.
65 y fs. 139 a 139 vto., en carpeta verde de 295 fojas, A.A.) y según
manifestaciones de la parte actora (fs. 4 vto., infolios), no controvertidas
por la demandada (fs. 36 a 42, infolios), no le fue notificada.
 La Resolución Nº 16/08186 se emitió el 29 de diciembre de 2016 y
según manifestaciones de la actora (fs. 4 vto., infolios), no contradichas por
la parte demandada (fs. 36 a 42, infolios), no se le notificó.
Según lo expresado por la accionante (fs. 4 vto., infolios), en versión
que no se cuestionó por la Administración Departamental (fs. 36 a 42,
infolios), tomó conocimiento informal de los actos a partir de la
comunicación realizada a la empresa ARETAJES SRL, tras haber sido
notificada ésta en el domicilio constituido en el expediente electrónico, el
12 de enero de 2017 (fs. 221, A.A.).
El 9 de febrero de 2017, se interpuso el recurso de reposición (fs. 237
a 281, A.A.), el que se tendrá por deducido tempestivamente de
conformidad con establecido por el artículo 4 de la Ley No. 15.869.
El acto conclusivo de la vía administrativa se produjo mediante
denegatoria ficta, a los ciento cincuenta días, sin que la Administración
resolviera el recurso, el 16 de julio de 2017.
La demanda se interpuso el 13 de setiembre de 2017, dentro del
término legal (nota de cargo, fs. 31).
II) El Tribunal, con la mayoría simple de sus miembros,
habrá de compartir parcialmente el dictamen del Sr. Procurador del Estado
en lo Contencioso Administrativo (fs. 128 a 131 vto.) y en su mérito,
reservará la acción de reparación a la demandante, por los fundamentos
que se explicitarán.
En lo inicial, corresponde realizar un análisis de la situación jurídica
subjetiva en la que se encuentra la accionante, cuestión que reviste especial
trascendencia en el caso concreto, en atención a que la posición mayoritaria
alcanzada, está conformada por tres votos.
 En consecuencia, resulta de aplicación lo dispuesto por el artículo
310 de la Constitución, en tanto establece que: “(…) Para dictar
resolución, deberán concurrir todos los miembros del Tribunal, pero
bastará la simple mayoría para declarar la nulidad del acto impugnado
por lesión de un derecho subjetivo.
En los demás casos, para pronunciar la nulidad del acto, se
requerirán cuatro votos conformes. Sin embargo, el Tribunal reservará a
la parte demandante, la acción de reparación, si tres votos conformes
declaran suficientemente justificada la causal de nulidad invocada.” (la
negrilla y el subrayado no están en el original).
No está en tela de juicio, la efectiva existencia de legitimación en la
causa, en cuanto presupuesto de la sentencia de mérito, por cuanto no
caben dudas que la actora se encuentra, al decir de García de Enterría, en
“una determinada relación previa con un acto o disposición
administrativa que haga legítima la presencia de un determinado sujeto
en el concreto proceso en que se impugna ese acto o disposición. Esa
relación sujeto objeto en que consiste la legitimación juega, pues, como
una condición o presupuesto subjetivo de la admisibilidad de la
pretensión, impidiendo, en los casos en que falte, entrar a decidir sobre la
cuestión de fondo objeto de la litis” (Cf. GARCÍA DE ENTERRÍA,
Eduardo en “Curso de Derecho Administrativo”, T. II, Ed. Civitas,
Madrid, 1981, p. 532) (…)” (sentencias Nº 399/2015, 479/2018 y
540/2019) (la negrilla y el subrayado no están en el original).
De lo que se trata aquí, es de encuadrar la situación jurídica en la que
se encuentra la accionante, en virtud de las exigencias requeridas por el
constituyente para los pronunciamientos emitidos por el Tribunal de lo
Contencioso Administrativo.
En este sentido, la Constitución distingue las situaciones jurídicas de
derechos subjetivos de las de interés directo, personal y legítimo, lo que
exige a la Corporación ingresar al examen de una cuestión que en el plano
de la dogmática resulta ardua (véase Augusto Durán Martínez,
“Contencioso Administrativo”, 2ª Edición, FCU, Montevideo, 2015, p. 97
y siguientes; Juan Pablo Cajarville Peluffo, “Procedimiento Administrativo
en el Decreto 500/991”, Editorial Idea, Montevideo, 1997, p. 47 y
siguientes, “Sobre Derecho Administrativo”, tomo II, 2ª Edición, FCU,
2008, p 575 y siguientes; “Conceptos constitucionales definitorios de la
legitimación del actor: relaciones entre derecho subjetivo, interés legítimo
e interés general”, Revista de Derecho Público, Nº 43, FCU, Montevideo,
2012, p. 139 y siguientes; “Apuntes sobre el concepto de interés legítimo
en la Constitución Uruguaya”, en Revista de Derecho Público, Año 21, Nº
41, FCU, Montevideo, 2012, p. 11 y siguientes; y Cristina Vázquez,
“Posición Jurídica del Particular frente a la Administración”, en Revista
de la Facultad de Derecho de la Universidad de la República, Nº 30, Enero
- Junio 2011, FCU, Montevideo, p. 309 y siguientes).
Como punto de partida, cabe convenir con Cassinelli Muñoz que la
configuración de cada situación jurídica subjetiva y de sus medios de
protección es una cuestión de Derecho Positivo. Así, para saber quiénes son
titulares de un interés legítimo “habremos de estudiar si en el caso
concreto se dan los elementos de un concepto que habrá de ser construido
sobre la base del sentido natural y obvio de la palabra ´interés´, de las
doctrinas generalmente admitidas sobre el punto y de la interpretación
sistemática de los textos constitucionales.” (Cf. Horacio Cassinelli Muñoz,
“El interés legítimo como situación garantida en la Constitución
uruguaya” en Perspectivas del Derecho Público en la Segunda Mitad del
Siglo XX, en Homenaje al Profesor Enrique Sayagués Laso, Instituto de
Estudios de Administración Local, Madrid, 1969, tomo III, p. 282 y
siguientes).
En este sentido, luego de destacar que la situación jurídica de
interés legítimo se correlaciona con la idea de poder, lo define como
“aquel que puede ser legítimamente satisfecho mediante el ejercicio de
un poder por parte de la Administración, pero que también puede quedar
legítimamente insatisfecho mediante el ejercicio de ese poder” (Cf.
Horacio Cassinelli Muñoz, “El interés legítimo como situación garantida
en la Constitución uruguaya”, op. cit., p. 288 a 289) (la negrilla no está en
el original).
En cambio, la situación jurídica de derecho subjetivo “consiste en
la posición en que se encuentra un interesado frente a alguien que está
obligado a una prestación; es decir el derecho subjetivo es el polo
opuesto a la situación jurídica subjetiva correlativa de obligación” (Cf.
Horacio Cassinelli Muñoz, “El interés legítimo como situación garantida
en la Constitución uruguaya”, op. cit., p. 290) (la negrilla no está en el
original).
En su opinión, la situación de interés legítimo es la solución de
principio, en virtud de la atribución genérica implícita en los artículos 258,
309 y 318 de la Constitución, por lo que -salvo argumentos de texto (que
dicho texto incorpore las expresiones “derecho” u “obligación”, o
consagre medios de protección propios del derecho subjetivo)- la situación
subjetiva debe ser tratada como interés legítimo. En particular, la posición
de los interesados frente a los poderes legislativos o administrativos es, en
su opinión, de interés legítimo. La situación es de derecho subjetivo sólo en
los casos en que la prestación no depende del ejercicio de un poder, de
manera que el decisor está directamente obligado a dar, hacer o no hacer
algo.
En similar sentido, Risso Ferrand ha expresado “El derecho
subjetivo y el interés legítimo, como situaciones jurídicas sustanciales,
guardan una clara correlación con los conceptos de deber y de poder en
materia de satisfacción de dicha situación jurídica. Como ha señalado
CASSINELLI MUÑOZ, la situación del sujeto será de derecho subjetivo
si la prestación debida por la Administración no depende del ejercicio de
ningún poder, de modo que ella está obligada a dar, hacer o no hacer
algo. Simplificando, la titularidad de un derecho subjetivo depende de
que la Administración tenga el deber de satisfacer dicha situación, y
cualquier insatisfacción que se produzca será en sí misma antijurídica.
En cambio, la situación del sujeto será de interés legítimo, cuando
la satisfacción del mismo se produce a través de un poder de la
Administración, y no de una obligación correlativa como en el caso
anterior. La insatisfacción de un interés legítimo, a diferencia de la
insatisfacción de un derecho subjetivo, no es en sí misma ilícita, sino que
se deberá confrontar la conducta administrativa con las reglas de
derecho y buena administración que regulaban la misma, para saber si
dicha conducta fue o no ajustada a derecho, pudiendo recién entonces
concluir si la insatisfacción fue lícita o ilícita.
(…)
 La protección del interés legítimo es menor, ya que su no
satisfacción será o no antijurídica, según el caso, mientras, que en el
caso de insatisfacción de un derecho subjetivo, la mera insatisfacción ya
implica ilegitimidad.
Debe recordarse que la solución de principio es que el sujeto se
encuentra en una situación jurídica de titularidad de un interés legítimo
frente a los poderes legislativo o administrativo, requiriéndose una
norma expresa para atribuir un derecho subjetivo ante el legislador o
frente a la Administración (…)” (Cf. Martín Risso Ferrand, “Derecho
Constitucional”, tomo I, Montevideo, 1996, Ingranusi Ltda., p. 163 a 164)
(la negrilla y el subrayado no están en el original).
Por su parte, Cajarville ha destacado que: “Cuando existe un
derecho subjetivo, su titular pretende o puede legítimamente pretender de
otro -en cuanto ahora interesa, del Estado a través de la Administración-
una determinada prestación consistente en un comportamiento
determinado activo u omisivo, que le es favorable, y ese comportamiento
está impuesto a ese otro sujeto por una regla de derecho de manera que
constituye para ese sujeto pasivo una obligación de hacer o de no hacer;
de ello resulta que la satisfacción de la pretensión del titular del derecho
subjetivo (en cuanto se actualice como tal pretensión) es jurídicamente
necesaria, y el ordenamiento jurídico le proporciona los medios para
obtener esa satisfacción mediante el ejercicio de acciones ante órganos
jurisdiccionales, que impondrán al sujeto pasivo obligado, de ser
necesario mediante la coacción, el comportamiento debido. La acción que
asegura la satisfacción puede culminar en una sentencia anulatoria,
cuando se pretendía una inactividad y la pretensión ha sido insatisfecha
mediante el dictado de un acto; o puede culminar en una sentencia de
condena, cuando se pretende un hacer. Si el hacer es infungible, como
suelen serlo (no necesariamente) los que recaen sobre la Administración, o
si la obligación es de no hacer, el incumplimiento de la Administración -
como en el Código Civil, arts. 1338 a 1340- se resuelve en el resarcimiento
de daños y perjuicios. La existencia del derecho subjetivo puede resultar
de una norma que defina explícitamente como tal situación jurídica del
sujeto activo, o que defina como obligación la del sujeto pasivo, o puede
resultar de la configuración de la situación por las normas, que
impongan el comportamiento debido y acuerden la acción adecuada para
lograr su satisfacción (…)” (Cf. Juan Pablo Cajarville Peluffo,
“Procedimiento Administrativo en el Decreto 500/991”, op. cit., p. 48 a
49) (la negrilla y el subrayado no están en el original).
Más adelante, precisa que: “Cuando existe un interés legítimo, su
titular también pretende o puede legítimamente pretender de la
Administración (hipótesis que por ahora interesa) un determinado
comportamiento que le es favorable, pretensión que no es arbitraria o
caprichosa, sino basada en reglas de derecho que regulan o encausan la
actuación de la Administración; esa pretensión puede ser legítimamente
satisfecha, porque el comportamiento a que refiere es arreglado a
derecho, de lo contrario el interés sería ilegítimo; pero a diferencia de la
hipótesis de derecho subjetivo, esa satisfacción no es jurídicamente
necesaria, porque si bien es legítimo el comportamiento satisfactorio,
también lo son otro u otros no satisfactorios de la pretensión del titular
del interés legítimo, de manera que la pretensión puede ser legítimamente
satisfecha, pero también legítimamente puede ser insatisfecha.
 Si existe más de un comportamiento arreglado a derecho en
relación con la pretensión, quiere decir que su satisfacción depende del
ejercicio de una potestad discrecional; la discrecionalidad consiste
justamente en esa posibilidad de elegir libremente entre varias soluciones
admitidas por derecho, aquella que se entiende más adecuada a los
motivos y más idónea en relación con el fin debido, conforme a criterios
técnicos, éticos, axiológicos, políticos y también jurídicos, establecidos
estos últimos por reglas de derecho que, sin eliminar la posibilidad de
optar entre varias soluciones, consagran pautas o modos de
comportamientos flexibles, apreciables caso a caso en cada circunstancia
(…) El ordenamiento jurídico proporciona entonces al titular de un
interés legítimo acciones que le permiten lograr la eliminación
(anulación) del acto insatisfactorio; pero en ambos casos -pretensión de
un hacer o un no hacer de la Administración-, la anulación no asegura
al titular que su interés legítimo no resulte luego insatisfecho mediante el
dictado de un nuevo acto legítimo, precisamente porque el titular de un
interés legítimo no tiene asegurada por el derecho la satisfacción de su
pretensión (…)” (Cf. Juan Pablo Cajarville Peluffo, “Procedimiento
Administrativo en el Decreto 500/991”, op. cit., p. 49 a 50) (la negrilla y el
subrayado no están en el original).
Otros autores, como Giorgi, señalan que “El interés legítimo es un
interés protegido por el ordenamiento jurídico, aun cuando de una
manera relativa (´diritto affievolito´, según la doctrina italiana) o de un
modo indirecto, a través de la tutela del interés general (´diritto riflesso´),
es decir, no en la forma absoluta y perfecta de los derechos subjetivos
estricto senso.” (Cf. Héctor Giorgi, “El Contencioso Administrativo de
Anulación, Biblioteca de Publicaciones Oficiales de la Facultad de Derecho
y Ciencias Sociales de la Universidad de la República, Montevideo, 1958,
p. 68) (la negrilla y el subrayado no están en el original).
Sin pretender agotar la nómina, Durán Martínez entiende que la
clave para su definición radica en la finalidad de la protección. Mientras el
derecho subjetivo es protegido “en atención directa a sí mismo y solo
indirectamente en función del interés público”, el interés legítimo “es
tutelado en atención directa al interés público y solo indirectamente en
función del particular. Es decir, la protección de ese interés particular
constituye un efecto reflejo de la protección del interés general. Por eso
también en estos casos se habla de ´derecho reflejo´. Naturalmente que si
ese ´reflejo´ no llega a una determinada esfera subjetiva no existe allí un
interés legítimo sino simple.” Y pone como ejemplo, el caso de una norma
que impone la licitación para la contratación de obra pública. Ella tutela el
interés general de modo directo, e indirectamente tutela el de los
empresarios de obra pública en participar en el llamado. En consecuencia,
estos empresarios tienen un interés legítimo en que se efectúe la licitación.
El resto de los ciudadanos tiene a lo sumo un interés simple en que se
cumpla la norma (Cf. Augusto Durán Martínez, “El Contencioso
Administrativo”, op. cit., p. 103 y siguientes).
Bajo estos parámetros de definiciones y pautas desarrolladas por
doctrina publicista nacional, corresponde examinar la situación jurídica
subjetiva de la accionante, ante el acto que dictó la Administración,
disponiendo la imposición de una multa de diez mil unidades reajustables
a los accionantes.
Siguiendo las orientaciones generales trazadas por Cassinelli, Risso
Ferrand y Cajarville, el Tribunal considera que la situación de la actora
tiene como correlato del ejercicio de poderes de contralor y sanción por
parte del Estado y sin que el decisor esté obligado a satisfacer su
pretensión.
Desde otro ángulo, en la línea de Giorgi y Durán Martínez, se
advierte que la protección que se le brinda a la interesada por el
ordenamiento jurídico no equivale a la de un derecho subjetivo perfecto y
que la finalidad de la tutela apunta directamente al interés público y sólo
indirectamente al particular.
En este sentido, los comparecientes se encuentran en una situación
de interés directo, personal y legítimo, la cual los habilita a exigir que la
Administración actúe conforme a derecho en el ejercicio de sus potestades
de control y sanción.
Así, la situación en la que se encuentran, permitiéndoles contender
para que se ejercite un contralor jurisdiccional, sobre la legitimidad del
obrar administrativo, pero no le garantiza la satisfacción de su pretensión.
Para esto último, deberían encontrarse dentro de las situaciones
excepcionales de derecho subjetivo, que tienen como correlato una
obligación de la Administración, circunstancia que no se verifica en el
caso.
En consecuencia, la mayoría simple (de tres votos) que conforma la
voluntad de este Tribunal acerca de la ilegitimidad del acto se limitará a
reservar la acción reparatoria declarando suficientemente justificada la
causal de nulidad invocada, por las razones que se expondrán a
continuación.
III) A fin de efectuar un correcto abordaje de la
situación planteada corresponde realizar una reseña de los antecedentes
relevantes para la resolución de la causa.
Surge de autos que, tras realizarse una denuncia por remoción de
monte nativo para caminería, se realizó una inspección el 22 de febrero de
2016 a la hora 16:00, en las cercanías del Parador Tajes, en Ruta 47,
quilómetro 51, padrón rural Nº 17676, localidad de Cerrillos, departamento
de Canelones, según la cual se constató “alteración física del territorio” en
un ámbito cautelado, razón por la cual se entendió que debería proceder a
iniciarse las acciones judiciales contra los propietarios del predio y
aplicarles un multa de 10.000 UR (fs. 16 a 28, en carpeta verde de 295
fojas, A.A.).
El 7 de julio de 2016, se notificó de la vista realizada en el Parador
Tajes al Sr. Juan Andrés Shaw (fs. 28, A.A.) y tras solicitarse una prórroga
para presentar descargos (fs. 31, A.A.) se presentaron dos escritos de
descargos:
i) uno de la empresa ARETAJES SRL, la que se dedica a la extracción de
material sub-acuático en el Río Santa Lucía, que no desconoció haber
realizado el corte de monte nativo, pero cuestionó la procedencia de las
medidas aflictivas anunciadas, solicitando además el diligenciamiento de
medios probatorios (fs. 33 a 54); y
ii) otro de la parte actora (constituida por Kristen, Sloveig y Karen
Shandy), quienes evacuaron la vista “precisando que, si bien somos los
titulares del predio de referencia, los hechos objeto de las presentes
actuaciones están vinculados con acciones desplegadas por la empresa
ARETAJES (…), con la que no tenemos otro vínculo que aquel derivado
del hecho de que despliega su actividad en el predio de nuestra
propiedad.
Siendo así, es claro que no procede la sustanciación de
procedimiento sancionatorio alguno a nuestro respecto.
En cuanto al fondo del asunto y sin perjuicio de lo dicho, estaremos
-en su caso- a los descargos planteados por la empresa AREJAJES en
estas actuaciones.” (fs. 55, A.A.) (la negrilla y el subrayado no están en el
original).
El 7 de setiembre de 2016, se pronunció la Dirección de Servicios
Jurídicos de la Intendencia de Canelones en los siguientes términos:
“Examinado con detenimiento el profuso escrito de descargos, se
advierte que el compareciente intenta fundar su defensa en una cerrada
crítica a la competencia del Gobierno Departamental para sancionar los
hechos que se le imputan.
Para ello afirma que el Área de Control y Desempeño Ambiental de
la División Mejora del Desempeño Ambiental y Denuncias de la DINAMA
(MVOTMA) ya tomó intervención en el tema y que, en cuanto al corte de
monte nativo, el MGAP, competente en la materia, la aplicó una multa
de 84,5 U.R. por Resolución Nº 499/2016.
Sin embargo, no tiene en cuenta que la sanción cuya aplicación le
anuncia la Intendencia de Canelones, no guarda relación con la poda
estrictamente, sino con la alteración que, de un suelo cautelado,
significaron las acciones relacionadas con la misma.
La empresa ARETAJES no ha tomado en cuenta que sus acciones
se llevaron a cabo en un ámbito cautelado. En efecto, el Decreto 84/2014
de 5 de setiembre de 2014, de la Junta Departamental de Canelones,
dispone, en el marco de lo establecido en el artículo 30 de la Ley 18.308,
la categorización cautelar como suelo rural productivo a la franja
delimitada a: “40 metros del borde de máxima crecida del Río Santa
Lucía”. Y como medida de protección se establece, en dicha área, “(…) la
exclusión de actividades en el suelo, quedando prohibido el laboreo
(roturación del mismo) (…)”.
En consecuencia, mi representada no desconoce la competencia de
los demás organismos, y en particular del MGAP en cuanto a monte
nativo refiere. Por tal motivo se entiende innecesario oficiar a la referida
cartera de Estado, como se solicita en el capítulo de prueba.
Por lo expuesto, la suscrita concluye que los descargos presentados
no son de recibo.” (fs. 61, A.A.) (la negrilla y el subrayado no están en el
original).
Seguidamente, se dictó la Resolución Nº 16/06152, de 11 de octubre
de 2016, por la cual se solicitó la anuencia a la Junta Departamental de
Canelones para -entre otras cosas- aplicar a los propietarios del padrón Nº
17676 una multa de diez mil unidades reajustables, al amparo del artículo
71 de la Ley No. 18.308 (fs. 65 y fs. 139 a 139 vto., A.A.)
Finalmente, tras recabar la autorización del Legislativo
Departamental, la Intendencia de Canelones dictó la Resolución Nº
16/08186, de 29 de diciembre de 2016, por la cual se dispuso la aplicación
de una multa de 10.000 UR a los actores, en su calidad de propietarios del
padrón rural 17676 (fs. 218, A.A.).
IV) En lo inicial, corresponde señalar que la
impugnación deducida contra la Resolución Nº 16/06152, de 11 de octubre
de 2016, se dedujo para el caso que se entendiera que el referido acto no
fuera considerado como preparatorio, lo que ciertamente no acaece en el
supuesto de autos, en el que se coincide con el criterio sustentado por la
accionante. Brevitatis causae, cabe remitirse a la consolidada
jurisprudencia de la Corporación respecto de las anuencias de las Juntas
Departamentales (véanse sentencias Nº 278/2019 y 485/2019, entre las
más recientes).
Descartada la procesabilidad del primero de los actos, el control de
legitimidad se centra sobre la Resolución Nº 16/08186, de 29 de diciembre
de 2016, por la cual se dispuso la aplicación de una multa de 10.000 UR a
los actores, en su calidad de propietarios del padrón rural 17676 (fs. 218,
A.A.).
En necesaria síntesis, los actores se agravian por: i) improcedencia
de sancionarlas por su calidad de propietarias del padrón; ii) manifiesta
vulneración de las garantías del debido proceso por: a) irregular
desconocimiento de la prueba ofrecida; y b) vulneración sustancial de la
garantía de defensa, en tanto se prescindió absolutamente de la
consideración acerca de la improcedencia de sancionarlos, al no haber
tenido intervención en las acciones, así como los restantes argumentos
expuestos (que adhirieron); iii) incompetencia para sancionar; y iv)
ausencia de proporcionalidad de la sanción dispuesta.
Para la mayoría de los integrantes de la Corporación corresponde el
amparo de la demanda, por razones ajenas al mérito, haciendo lugar al
segundo agravio formal articulado por vulneración de las garantías del
debido proceso.
En lo que respecta al alegado desconocimiento de la prueba
ofrecida (primer agravio formal), se entiende que “la adhesión” que
formularon los comparecientes no abarcó a las probanzas solicitadas por
ARETAJES S.A., sino que se circunscribió exclusivamente a sus descargos
(véase el escrito de descargos de 21 de julio de 2016, a fs. 55, A.A.).
Ahora bien, en donde sí se advierte que asiste razón a los
comparecientes, es en la falta de consideración de sus agravios.
En este sentido, emerge con claridad que en el informe de 7 de
setiembre de 2016, de la Dirección de Servicios Jurídicos, que precedió al
dictado del acto impugnado no hubo ninguna consideración al planteo de
los propietarios del inmueble rural padrón Nº 17676, quienes alegaron en
su defensa que “si bien somos los titulares del predio de referencia, los
hechos objeto de las presentes actuaciones están vinculados con acciones
desplegadas por la empresa ARETAJES (…)” (fs. 55, A.A.) (la negrilla y
el subrayado no están en el original).
Al respecto, nada se dijo, focalizándose el análisis en la competencia
que tiene el Gobierno Departamental para imponer sanciones y en que “La
empresa ARETAJES no ha tomado en cuenta que sus acciones se
llevaron a cabo en un ámbito cautelado.”, como si se tratara de la
propietaria del padrón inmueble rural Nº 17676.
Inclusive, se advierte que al inicio del informe, se hace referencia al
“profuso escrito de descargos”, así como a “el compareciente”, todo lo
cual coadyuva a concluir que los descargos de los actores, en su calidad
de propietarios del padrón, fueron absolutamente desconsiderados.
Tan es así, que en el encuadre jurídico de la situación, la
Administración se limita a hacer referencia a la potestad de imponer
sanciones de los Gobiernos Departamentales según lo establecido por los
artículos 68 y 71 de la Ley No. 18.308, sin hacer ninguna consideración a
lo establecido por el artículo 37 del referido plexo normativo que se trajo a
colación ex post facto, ni tampoco a una conducta omisa o a una
negligencia que no se les había señalado con anterioridad al dictado del
acto (Véase la contestación de la demanda, puntos 1.6. y 4.4., a fs. 39 y 40,
infolios).
En efecto, no hay un solo elemento emergente de los antecedentes
del proceso de formación de la volición ni del acto en sí mismo que
permita colegir que la Administración Departamental de Canelones haya
tenido en cuenta la fundamentación esgrimida por los accionantes, en
cuanto a que, si bien reconocían ser los propietarios del padrón rural Nº
17676, consideraban que no tenían vinculación con los hechos que dieron
origen al procedimiento administrativo.
Por el contrario, la Intendencia Departamental de Canelones plantea
argumentaciones posteriores a la imposición de la sanción (omisión y
negligencia de los actores, a quienes consideró comprendidos dentro del
ámbito de aplicación del artículo 37 de la Ley No. 18.308), que encuadran
dentro de un supuesto de motivación póstuma o ex post facto, inválida para
sanear el vicio originario que adolece el acto atacado (sentencias Nos.
433/1988, 522/1988, 529/1988, 763/1988; 37/1990, 485/1990, 139/1992,
732/2012, 548/2014, 573/2014, 653/2014, 672/2014, 680/2014, 4/2015,
9/2015, 104/2015, 153/2015, 156/2015, 184/2015, 772/2017, 702/2019 y
48/2020, entre otras).
El Tribunal tiene abundante jurisprudencia (sentencias Nº 191/1991,
192/1991, 519/2003, 628/2012, 140/2014, 518/2015, 64/2015, 79/2016,
360/2016, 550/2016, 618/2016, 752/2016, 54/2017, 482/2017, 232/2018,
465/2018, 645/2018, 483/2019 y 284/2019, entre otras) en la cual se
advierte, que el derecho de defensa, supone no solamente contar con la
posibilidad de hacer descargos, sino de que éstos sean efectivamente
considerados.
Si la audiencia previa al dictado del acto existe, es porque hay una
Administración dispuesta a escuchar y a considerar los descargos; de lo
contrario, el procedimiento administrativo con sus garantías se convierte en
ritual vacío.
La omisión de examinar de manera integral los descargos de los
accionantes, antes de resolver, implica una grave vulneración al derecho
de defensa del inculpado que determina que el acto sancionatorio no se
encuentre debidamente motivado.
En doctrina, Alberto Ramón Real, ha expresado con acierto que: “La
participación de los interesados en el procedimiento contradictorio previo
al acto, sólo cumple su función si los hechos invocados, la prueba
producida y las razones expuestas, por dichos participantes, son tomados
seriamente en cuenta, en la fundamentación, por el órgano que debe
decidir mediante el acto culminante del proceso. Deben examinarse esos
elementos de juicio, ya sea para descartar la influencia en lo que se debe
resolver (por no ser pertinentes o convincentes) o para recibir en la
decisión el influjo de su pertinencia y racionalidad.” (Cf. Alberto Ramón
Real: “La fundamentación del acto administrativo”, en L.J.U., T. LXXX, p.
12) (sentencias Nº 291/2013, 400/2013, 752/2016, 232/2018 y 284/2019,
entre otras) (la negrilla y el subrayado no están en el original).
El derecho a “que se tomen en cuenta y aprecien en su justo valor
los argumentos aducidos y los hechos de su planteamiento” es una
manifestación del “derecho a ser oído”, garantía de defensa consagrada
por el artículo 66 de la Constitución de la República, tal como lo pone de
manifiesto Héctor Frugone, quien -tras citar la opinión de Gordillo- destaca
que “para evitar que esta garantía no sea una mera formalidad o
ritualidad procedimental -como lamentablemente, a veces, lo es frente a
ciertos malos funcionarios-, se exige por la doctrina, a modo de corolario,
lo que nosotros ya adelantamos y con la categoría de principio sustancial:
la obligación de fundar las decisiones, analizando los puntos propuestos
por las partes” (Cf. Héctor Frugone Schiavone, “Principios
Fundamentales del Procedimiento Administrativo”, en “Procedimiento
Administrativo. Régimen Disciplinario de la Función Pública”, Editorial
Acali, Montevideo, 1977, p. 37 a 38).
El profesor Gordillo, ha estudiado detenidamente el punto como
un derivado del “principio del debido proceso” y una manifestación
específica del “derecho a ser oído”, que comprende el derecho a la
“consideración expresa de sus argumentos y de las cuestiones
propuestas”.
El autor hace referencia a sendas advertencias de la doctrina
iberoamericana que previenen que la garantía de la defensa no supone
“una “mera ritualidad,” “rutinaria y externa,” o en “una apariencia
formal de defensa,” ni en “la mera formalidad de la citación de los
litigantes,” sino que consiste “en la posibilidad de su efectiva
participación útil” en el procedimiento.
Estas advertencias señalan la existencia de una resistencia de cada
funcionario al cumplimiento efectivo de la garantía, sea violando el
deber de citación y audiencia, sea dando los pasos formales que se le
requieren, pero prestando oídos sordos a lo alegado y probado. Es que,
en última instancia, el derecho a ser oído es un derecho transitivo, que
requiere alguien que quiera escuchar para poder ser real y efectivo:
Tener presente esta última gran dificultad para la plena vigencia de esta
garantía, ha de hacernos extremar el cuidado para que se cumplimenten
todas y cada una de sus etapas y aspectos.” (Cf. Agustín Gordillo,
“Tratado de Derecho Administrativo y obras selectas”, tomo 8, “Teoría
General del Derecho Administrativo”, Fundación de Derecho
Administrativo, Buenas Aires, 2013, capítulo XIII, “El Procedimiento
Administrativo”, p. 476: https://www.gordillo.com/pdf_tomo8/tomo8.pdf)
(la negrilla y el subrayado no están en el original).
En su opinión, “Toda decisión susceptible de afectar los derechos o
intereses de una persona debe ser dictada habiendo oído previamente a la
persona alcanzada por el acto. Es esta una forma o procedimiento de
llegar a la resolución, y por ello la regla no debe variar, cualquiera sea el
tipo de decisión a adoptarse. Salvo supuestos de extrema urgencia o
estado de necesidad pública, en que la precariedad del tiempo y la
gravedad de la situación puedan hacer indispensable tomar alguna
decisión en forma inmediata, lo cierto es que normalmente nada justifica
que no se escuchen las razones y se consideren las pruebas que
presenten los interesados antes de adoptarse una decisión.” (Cf. Agustín
Gordillo, “Tratado de Derecho Administrativo y obras selectas”, tomo 8,
capítulo XIII, “El Procedimiento Administrativo”, op. cit., p. 478:
https://www.gordillo.com/pdf_tomo8/tomo8.pdf) (la negrilla y el
subrayado no están en el original).
Más adelante, concluye: “La violación de la garantía de la defensa
es para nosotros uno de los principales vicios en que puede incurrirse en
el procedimiento administrativo, y también uno de los vicios más
importantes del acto administrativo que en su consecuencia se dicte. Por
lo tanto, estimamos que a menos que la transgresión de que se trate sea
de poca trascendencia, la indefensión del particular cometida por la
administración debe sancionarse siempre con la nulidad del
procedimiento.
Sin embargo, existe una cierta tendencia de los jueces a no anular
retroactivamente los procedimientos administrativos en los cuales no se
ha respetado esta garantía, en base al argumento de que de todos modos
el interesado sí es oído en la instancia procesal de que se trata. Es una
lástima que de esa manera se pierda el tiempo, pues frecuentemente el
particular no tendría necesidad de acudir a la justicia, si hubiera sido
escuchado debidamente en la administración; por lo demás, es evidente
que si no se sanciona con la nulidad el trámite incorrectamente
efectuado nunca aprenderá el funcionario que lo hizo mal, cuál es la
forma correcta de hacerlo, y lo seguirá entonces haciendo mal, no
oyendo al interesado ni recibiendo sus pruebas, etc., durante tanto tiempo
como los jueces digan que eso no importa si ellos oyen al quejoso en la
etapa judicial.” (Cf. Agustín Gordillo, “Tratado de Derecho
Administrativo y obras selectas”, tomo 8, capítulo XIII, “El Procedimiento
Administrativo”, op. cit., p. 478 a 479:
https://www.gordillo.com/pdf_tomo8/tomo8.pdf) (la negrilla y el
subrayado no están en el original).
Desde un ángulo complementario, Cajarville ha señalado: “El art. 7°
consagra así el principio de trascendencia, propio de la teoría de las
nulidades: el incumplimiento de la forma no se aprecia en sí mismo, sino
en el agravio que produce. Pero acertadamente el Decreto aprecia esa
trascendencia o relevancia en relación con el fin propio del acto de
procedimiento vicioso y con las garantías que el derecho otorga al
interesado en el procedimiento, y no en relación con la legalidad o
ilegalidad material o de fondo del acto final.
Durante muchos años y reiteradamente, el T.C.A. sostuvo que la
ilegalidad del procedimiento no debe juzgarse intrínsecamente, con lo cual
aplicaba acertadamente el principio de trascendencia; pero luego,
vinculaba esa trascendencia con la “legalidad material o de fondo” del
acto final impugnado, confirmándolo cuando en sí mismo fuera arreglado
a derecho, pese a que el vicio de procedimiento hubiera consistido, por
ejemplo, en el absoluto desconocimiento del derecho del interesado a
defenderse. La solución jurisprudencial, de la cual el Tribunal desde 1985
parece felizmente tender a apartarse, conduce en definitiva a la
desaparición del vicio de procedimiento como vicio autónomo, cualquiera
sea su trascendencia en cuanto al procedimiento mismo, subsumiéndolo en
el vicio de fondo o ilegalidad del contenido del acto final. El fundamento
de economía de trámites que suele invocarse, según el cual de nada vale
anular el acto cuando se observarse el procedimiento debido se habría
llegado a idéntica solución, si bien puede valer en los casos en que la
actividad administrativa es totalmente reglada, no es admisible cuando
exista al menos en algún aspecto un margen de apreciación discrecional
para la Administración, porque en tales condiciones no es posible
establecer claramente sí, y en qué medida, el vicio de procedimiento pudo
haber influido en la decisión final de la Administración. El art. 7° del
Dec. 500/991, radicando la trascendencia del vicio de forma que provoca
nulidad en el fin propio del acto de procedimiento o en las garantías de
procedimiento, descarta radicalmente aquella solución jurisprudencial”
(Cf. Juan Pablo Cajarville Peluffo, “Procedimiento Administrativo en el
Decreto 500/991”, Montevideo, Ediciones Idea, 1997, p. 58) (la negrilla y
el subrayado no están en el original).
En el casus, ocurre lo que la doctrina y la jurisprudencia de la
Corporación han identificado como una grave vulneración al derecho de
defensa de los inculpados, quienes fueron sancionados con una multa de
diez mil unidades reajustables (actividad no reglada), como propietarios
del inmueble padrón rural Nº 17676, sin ninguna consideración a la defensa
que plantearon en cuanto a que los hechos se vinculaban con “acciones
desplegadas por la empresa ARETAJES” y por ende a su situación
particular (fs. 55, A.A.) (la negrilla no está en el original).
Semejante proceder determina que el acto sancionatorio no se
encuentre debidamente motivado, circunstancia que no puede ser
subsanada mediante las alegaciones (de hecho y de derecho) realizadas a
posteriori, al contestar la demanda.
Ante casos similares, el Tribunal se expidió, señalando que todo ello
era, sin perjuicio del poder - deber de recomposición de las actuaciones por
parte de la Administración, asegurando debidamente las garantías del
debido procedimiento (sentencias Nº 410/2017, 67/2018, 465/2018,
645/2018 y 770/2019, entre otras).
En el presente, las particularidades en la formación de los quórums
de expresión de voluntad de este Tribunal impiden fallar en idéntico
sentido.
 En efecto, al haberse alcanzado únicamente una mayoría simple de
tres votos en favor de la anulación, el pronunciamiento se limitará a
reservar la acción reparatoria, declarando suficientemente justificada la
causal de nulidad invocada, de acuerdo con la fundamentación ya
explicitada ut supra. en el Considerando II).
V) En opinión de los Dres. Klett y Corujo, procede
desestimar la totalidad de los agravios esgrimidos en la demanda,
confirmándose el acto enjuiciado.
Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso
Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la
Constitución, por mayoría simple de sus miembros
FALLA:
Desestímase la demanda y, en su mérito, confírmase el
acto impugnado, reservando la acción reparatoria, declarando
suficientemente justificada la causal de nulidad invocada.
Sin sanción procesal específica.
A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del
abogado de la parte actora en la cantidad de $36.000 (pesos uruguayos
treinta y seis mil).
Oportunamente, devuélvanse los antecedentes
administrativos agregados; y archívese.

Dra. Klett (d.), Dr. Gómez Tedeschi, Dr. Echeveste, Dr. Vázquez Cruz (r.),
Dr. Corujo (d.).
Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).
Dra. Selva Klett. DISCORDE: Por cuanto considero que corresponde
confirmar la Resolución Nº 16/08186 de fecha 29/12/2016, dictada por el
Intendente de Canelones, disponiendo la aplicación de una multa de un
monto de 10.000 U.R. a los propietarios del padrón rural Nº 17.676
(fs.218 A.A.).
En primer lugar, entiendo que corresponde el rechazo del agravio
esgrimido por la accionante referente a la falta de vista y debidas
garantías del procedimiento administrativo. De los antecedentes
administrativos (A.A.), a fs.28, surge constancia de notificación de las
actuaciones a representante de los titulares del Padrón, y a fs. 55 de los
A.A., estos comparecen evacuando la vista conferida, reconociendo ser los
titulares del predio dónde se configuró la irregularidad por la cual se los
sanciona.
Al respecto, indicaron: “…precisando que si bien somos las titulares
del predio de referencia, los hechos objeto de las presentes actuaciones
están vinculados con acciones desplegadas por la empresa ARETAJES
S.R.L., con la que no tenemos otro vínculo que aquél derivado del hecho de
que despliega su actividad en el predio de nuestra propiedad.
Siendo así, es claro que no procede la sustanciación de procedimiento
administrativo sancionatorio alguno a nuestro respecto.
En cuanto al fondo del asunto y sin perjuicio de lo dicho, estaremos
–en su caso- a los descargos planteados por la empresa ARETAJES en
estas actuaciones” (el subrayado no pertenece al original).
Por lo tanto, de lo que viene de exponerse surge que la
Administración demandada respetó la bilateralidad del procedimiento
administrativo sancionatorio, ya que la actual parte actora tuvo
posibilidad de ejercer su derecho de defensa. Además, el Gobierno
Departamental cuenta con competencia para sancionar en materia de
infracciones al sistema de Ordenamiento Territorial.
Respecto a las competencias del Gobierno Departamental en
materia de Ordenamiento Territorial. En primer lugar, el legislador en la
disposición normativa Nº 18.308, estableció su competencia exclusiva para
la categorización del suelo en territorio del departamento. Al respecto, el
art.30 de la disposición precitada, establece:
(Categorización de suelo en el territorio).- La competencia exclusiva
del Gobierno Departamental para la categorización de suelo en el
territorio del departamento se ejercerá mediante los instrumentos de
ordenamiento territorial de su ámbito.
El suelo se podrá categorizar en: rural, urbano, o suburbano. Para
cada categoría podrán disponerse en los instrumentos subcategorías,
además de las que se establecen en la presente ley.
Los Gobiernos Departamentales podrán categorizar con carácter
cautelar por un plazo predeterminado como suburbano o rural, áreas de
territorio que entiendan necesario proteger hasta tanto elaboren
instrumentos que lo categoricen en forma definitiva y dictarán
simultáneamente las disposiciones de protección necesarias” (el
subrayado no pertenece al original).
También reguló la competencia con que cuenta el Gobierno
Departamental para investigar y sancionar conductas lesivas del sistema
de ordenamiento territorial. En este sentido, el art.68 de la Ley Nº 18.308,
establece:
“(Policía territorial. Facultades disciplinarias).- Los Gobiernos
Departamentales ejercerán la policía territorial mediante los
instrumentos necesarios, a los efectos de identificar todas aquellas
acciones, obras, fraccionamientos, loteos u operaciones de todo tipo
realizadas en contravención de las normas aplicables y sancionar a los
infractores.
El Poder Ejecutivo y los Gobiernos Departamentales, en el ámbito
de sus respectivas competencias, están facultados a prohibir, impedir la
prosecución y demoler, a costa del propietario, toda obra efectuada en
violación de los instrumentos de ordenamiento territorial. Asimismo,
podrán disponer las inspecciones, pericias, pedidos de datos, intimaciones
y demás, que sean necesarias para hacer cumplir los instrumentos de
ordenamiento territorial” (el subrayado y negrilla no pertenecen al
original).
En el mismo sentido, el inc.2º del art.71 de la Ley Nº 18.308,
establece: “Toda obra, modificación predial, así como todo acto o hecho
que se traduzca en la alteración física del territorio, hecha sin haberse
obtenido el permiso respectivo o en contravención de los instrumentos de
ordenamiento territorial, será sancionada sin perjuicio de la nulidad, con
una multa de 50 UR (cincuenta unidades reajustables) a 50.000 UR
(cincuenta mil unidades reajustables), de acuerdo al carácter o gravedad
de la misma, pudiendo además la autoridad competente tomar las medidas
necesarias a efectos de recomponer la situación anterior con cargo al
infractor” (el subrayado no pertenece al original)
En base a lo expuesto, consideramos que no cabe duda respecto a
que se encuentran consagradas expresamente amplias potestades de
contralor y sancionatorias a favor de los Gobiernos Departamentales ante
acciones realizadas en contravención a las normas sobre ordenamiento
territorial aplicables.
Por otro lado, en lo que refiere a la improcedencia de la sanción
alegada por la parte actora, de las actuaciones desplegadas surge que el
Gobierno Departamental, en el marco de las competencias mencionadas,
dictó el Decreto Nº 84/2014, el cual estableció:
“Artículo 1.- Categorización cautelar. En el marco de lo establecido
en el artículo 30 de la Ley Nº 18.308 de 18 de junio de 2008, se dispone la
categorización cautelar como suelo rural productivo a la franja de terreno
delimitada a: - 100 metros del álveo de los lagos de Canelón Grande,
Laguna del Cisne y el canal adyacente a la Laguna del Cisne; - 40 metros
del borde de máxima crecida del Río Santa Lucía (costa canaria); - 20
metros del Arroyo Sarandí y el Arroyo Vejigas y afluentes, aguas arriba
del cruce con la Ruta 7.
Artículo 1.1- Medidas de protección. En el área delimitada en el
artículo anterior, se establece la exclusión de actividades en el uso del
suelo, quedando prohibido el laboreo (roturación) del mismo y el uso y/o
la manipulación de agroquímicos.
Artículo 2.- Los propietarios de los padrones alcanzados por esta
Resolución deberán presentar ante la Intendencia de Canelones, las
descripciones actualizadas del uso del suelo en los primeros 180 días
calendario de plena vigencia de la medida cautelar.
Artículo 3.- Al amparo del artículo 30 de la Ley 19308, la medida
cautelar tendrá una duración de 36 meses y deberá establecer los
instrumentos de regulación y control que se aplicarán para las zonas de
exclusión de laboreo y de prohibición de aplicación y manipulación de
agroquímicos respecto a los almacenajes de agua libre en las cuencas
hídricas” (el subrayado no pertenece al original).
De esta forma, el Gobierno Departamental de Canelones dispuso la
categorización cautelar como suelo rural productivo de determinado
territorio donde se encuentra el Padrón Nº 17.676. Estableciendo una
duración de 36 meses de la medida cautelar impuesta, y como medidas de
protección dispuso la exclusión de actividades en el uso del suelo,
quedando prohibido el laboreo (roturación) del mismo y el uso y/o la
manipulación de agroquímicos.
A fs.16 de los A.A. surge Acta de fecha 22 de febrero de 2016,
titulada “Denuncia por remoción de monte nativo para caminería”, en la
cual se indicó:
“En la jornada de hoy se realiza una inspección a la arenera
Aretajes SRL a orillas del Río Santa Lucía margen este, distante 1.500 mts
al sur de Parador Tajes en ruta 47 km.51 Padrón Nº 17.676 rural ,
localidad de Cerrillos.
El motivo de la misma es una denuncia realizada por vecino sobre la
realización de un camino interno realizando para ello la remoción de
monte nativo.
Al llegar al sitio referido nos encontramos con un camino abierto en
el monte paralelo al río a una distancia aprox. de 50 mts de éste con una
longitud medida de 1300 mt y 6 de ancho. De los cuales los primeros 1000
mts ya están compactados con material residual de la misma arenera.
Al observar la vegetación removida reconocemos las siguientes
especies arbóreas: Arrayán…”
A fs.25 de los A.A., surge informe de la Gerencia Área Rentas, en el
cual se indica como titulares de derechos reales sobre el Padrón Nº 17.676
en cuestión a: Rolf (usufructuario), Kirsten (nudopropietario), Sloveig
(nudopropietario) y Karen SCHANDY (nudopropietario). Padrón donde se
realizaron las obras que se encontraban prohibidas en base al contenido
de la disposición que viene de mencionarse.
Ahora bien, como se expuso en párrafos anteriores, a fs. 55 de los
A.A., los mencionados propietarios comparecen evacuando la vista
conferida, reconociendo además ser los titulares del predio dónde se
configuró la irregularidad por la cual se los sanciona.
Al respecto, sostuvieron: “…precisando que si bien somos las
titulares del predio de referencia, los hechos objeto de las presentes
actuaciones están vinculados con acciones desplegadas por la empresa
ARETAJES S.R.L., con la que no tenemos otro vínculo que aquél derivado
del hecho de que despliega su actividad en el predio de nuestra propiedad.
Siendo así, es claro que no procede la sustanciación de
procedimiento administrativo sancionatorio alguno a nuestro respecto.
En cuanto al fondo del asunto y sin perjuicio de lo dicho, estaremos
–en su caso- a los descargos planteados por la empresa ARETAJES en
estas actuaciones” (el subrayado no pertenece al original).
De esta forma, además de reconocer la titularidad del padrón en
cuestión, tampoco surge que controviertan la configuración de la
irregularidad que se les imputa, limitándose en lo que refiere al fondo del
asunto a remitirse a los descargos planteados por la empresa ARETAJES,
la cual, a su vez, en su escrito de evacuación de vista, manifestó:
“En efecto, conforme viene de reseñarse, se invoca en el caso el
corte de monte nativo, con el objeto de construir un camino que tendría
una longitud de 1 km y 200 metros y aproximadamente 6 metros de ancho.
Mi representada no desconoce haber llevado adelante la referida
intervención, a los efectos del desarrollo de la actividad para la cual
cuenta con las correspondientes autorizaciones.
Cabe precisar también que el trabajo se realizó mayoritariamente
sobre senderos de ganados y equinos que se desplazan naturalmente
dentro del monte, y se procedió al despejado del follaje en un predio que –
como ha indicado la DINAMA- se encuentra un monte nativo semi-
abierto” ( fs.45 A.A., el subrayado no pertenece al original).
Por lo tanto, no se desconoce la realización de la obra en cuestión,
se tiene como un hecho admitido. En consecuencia, no se respetaron las
medidas de protección dispuestas al suelo cautelado cuyos titulares son los
actuales actores. Además de las disposiciones normativas que fueron
citadas en párrafos anteriores, también corresponde atender lo que
disponen los literales e) y f) del art.37 de la Ley Nº 18.308:
(Deberes generales relativos a la propiedad inmueble).- Constituyen
deberes territoriales para los propietarios de inmuebles, en el marco de la
legislación vigente y en función del interés general, entre otros, los
siguientes:
(…)
e) Deber de cuidar. Los propietarios de inmuebles deberán
vigilarlos y protegerlos frente a intrusiones de terceros, haciéndose
responsables en caso de negligencia de las acciones que éstos puedan
ejercer en contravención a lo dispuesto por los instrumentos de
ordenamiento territorial o en menoscabo de los deberes territoriales.
f) Deber de rehabilitar y restituir. Los propietarios de inmuebles
quedarán sujetos al cumplimiento de las normas de rehabilitación
patrimonial o de restitución ambiental. (el subrayado y negrilla no
corresponden al original)
Disposición que en conformidad con el art.2º de la Ley precitada
declara de interés general el ordenamiento del territorio y de las zonas
sobre las que la República ejerce su soberanía y jurisdicción. Indicando el
deber de los propietarios de inmuebles de vigilarlos y protegerlos frente a
intrusiones de terceros, haciéndolos responsables al respecto.
Por último, en referencia a la potestad sancionatoria de la
Administración, considero que resulta aplicable lo que sostuvo el Tribunal
en Sentencia Nº 288/2015: “…en lo que refiere al quantum de la sanción,
debe tenerse presente que este Tribunal tiene por cometido principal el
control de legalidad y legitimidad de los actos administrativos,
competencia que en materia de sanciones administrativas se circunscribe a
las hipótesis de abuso o desviación de poder. De allí que, en cuanto a la
medida de la sanción, cabe reiterar lo sostenido por la Corporación en
anteriores pronunciamientos, en el sentido que ella es una cuestión
normalmente ajena a su jurisdicción y corresponde al criterio discrecional
del jerarca administrativo, salvo cuando se aprecie una evidente
discordancia de la falta con la pena o exceso de poder; lo que,
ciertamente, en el casus no se da (Conf. Sents. 470/87, 99/89, 282/89,
667/90, 720/91, 212/92, 400/92, 253/93, 607/93, 1039/93, 474/94, 1041/94,
entre otras).”
En base a lo expuesto, consideramos que la sanción objeto de la
siguiente pretensión anulatoria, fue impuesta por la Administración
conforme a derecho.
Dr. William Corujo DISCORDE: Se impugnan de nulidad las
resoluciones: a) Nro. 16/06152 de 11/10/15 por la cual se solicita la
anuencia de la Junta Departamental para aplicar multa de 10.000 UR a
los propietarios del padrón rural Nro. 17676 (fs. 139 y vto. AA); 2)
Resolución de la Intendencia de Canelones Nro. 16/08186, de 29/12/16
por la que se dispuso a aplicar una multa de 10.000 UR a los referidos
propietarios del padrón rural Nº 17676 (fs. 218 AA)
No es de recibo el agravio que atañe a la falta de vista previa y
debidas garantías del procedimiento administrativo ya que de fs. 28 AA
surge la notificación de las actuaciones a representantes de los titulares
del Padrón y a fs. 55 de los AA estos comparecen evacuando la vista
conferida reconociendo ser los titulares del predio donde se configuró la
falta que se sanciona.
Surge de fs. 16 AA que el 22/2/16 consta la “Denuncia por remoción
de Monte nativo para caminería” denuncia formulada por un vecino. Se
realiza la inspección correspondiente.
Se le notificaron a los representantes de los propietarios y
comparecieron a fs. 55 AA evacuaron la vista y admitieron ser titulares del
predio pero no tienen otro vínculo con ARETAJES SRL que el haber
acordado para que realice su actividad por tanto “no procede la
sustanciación de procedimiento administrativo sancionatorio alguno a
nuestro respecto. En cuanto al fondo del asunto y sin perjuicio de lo dicho
estaremos –en su caso- a los descargos planteados por la empresa
ARETAJES en estas actuaciones” de forma que es evidente que tuvo la
oportunidad de ejercer su derecho defensa.
 A fs. 15 consta que el funcionario Líber Sequeira realizó la
inspección in situ verificando la realización de un camino que corre
paralelo al rio Santa Lucía procediéndose al desmonte de monte nativo en
una franja de 1 km y 200mts y 6 mts de ancho ( aproximadamente) de los
cuales los primeros 100 metros estaban compactados con material
residual de la misma arenera, haciendo constar que el sitio se encuentra
comprendido dentro del área protegida humedales Santa Lucía, zona 1,
testimoniando el hecho con documentación gráfica.( fs. 17- 20 AA)
A fs. 21 consta el acta de contravención
A fs. 22 AA con fecha 4 de marzo de 2016 consta la facultad de los
Gobiernos Departamentales sancionar con multa de 50 UR a 50.000 UR
de acuerdo a la gravedad de la misma porque se trata de un ámbito
cautelado
Así dicta la ley 18308:
Artículo 71. (Estímulos y sanciones. Garantías). - El Poder
Ejecutivo y los Gobiernos Departamentales, a través de los mecanismos
que correspondan, podrán establecer incentivos a efectos de impulsar las
acciones y determinaciones de los instrumentos de ordenamiento
territorial previstos por la presente ley.
Toda obra, modificación predial, así como todo acto o hecho que se
traduzca en la alteración física del territorio, hecha sin haberse obtenido
el permiso respectivo o en contravención de los instrumentos de
ordenamiento territorial, será sancionada sin perjuicio de la nulidad, con
una multa de 50 UR (cincuenta unidades reajustables) a 50.000 UR
(cincuenta mil unidades reajustables), de acuerdo al carácter o gravedad
de la misma, pudiendo además la autoridad competente tomar las medidas
necesarias a efectos de recomponer la situación anterior con cargo al
infractor.
Los recursos administrativos contra el acto que disponga la
demolición o eliminación de las modificaciones prediales efectuadas sin el
permiso correspondiente tendrán efecto suspensivo, pero la autoridad
competente podrá, por resolución fundada, hacer cesar la suspensión.
LA RESOLUCIÓN 16/081186 de 29/12/16 dispone la aplicación de
la multa a los propietarios y usufructuario del padrón rural Nro. 17676
(fs. 218 AA) derivada de la alteración física de un suelo cautelado por
haberse constatado el corte de un monte nativo para construir un camino
paralelo al río Santa lucía.
Estos sostuvieron que con la empresa ARETAJES era el único
vínculo que tenían: permitirles una actividad en el padrón.
La Administración contestó que en febrero de 2016 en un ámbito
cautelado que habilitó a la Intendencia a aplicar una multa en ejercicio de
sus potestades disciplinarias (art 68 ley 18308) y art. 37 literales e y f.
Artículo 68. (Policía territorial. Facultades disciplinarias). - Los
Gobiernos Departamentales ejercerán la policía territorial mediante los
instrumentos necesarios, a los efectos de identificar todas aquellas
acciones, obras, fraccionamientos, loteos u operaciones de todo tipo
realizadas en contravención de las normas aplicables y sancionar a los
infractores.
El Poder Ejecutivo y los Gobiernos Departamentales, en el ámbito
de sus respectivas competencias, están facultados a prohibir, impedir la
prosecución y demoler, a costa del propietario, toda obra efectuada en
violación de los instrumentos de ordenamiento territorial. Asimismo,
podrán disponer las inspecciones, pericias, pedidos de datos, intimaciones
y demás, que sean necesarias para hacer cumplir los instrumentos de
ordenamiento territorial.
Artículo 37. (Deberes generales relativos a la propiedad inmueble).
- Constituyen deberes territoriales para los propietarios de inmuebles, en
el marco de la legislación vigente y en función del interés general, entre
otros, los siguientes:
e) Deber de cuidar. Los propietarios de inmuebles deberán
vigilarlos y protegerlos frente a intrusiones de terceros, haciéndose
responsables en caso de negligencia de las acciones que éstos puedan
ejercer en contravención a lo dispuesto por los instrumentos de
ordenamiento territorial o en menoscabo de los deberes territoriales.
f) Deber de rehabilitar y restituir. Los propietarios de inmuebles
quedarán sujetos al cumplimiento de las normas de rehabilitación
patrimonial o de restitución ambiental. De esas disposiciones surge la
responsabilidad de los propietarios del terreno por infracción a las
normas de ordenamiento territorial, aunque las actividades sean llevadas
a cabo por terceras personas, tanto físicas como jurídicas. Las actividades
desplegadas en el padrón rural 17676 fueron realizadas con conocimiento
y tolerancia de sus propietarios. Se les otorgó vista de todas las
actuaciones anteriores a la imposición de la multa y ejerció el derecho de
presentar descargos y recursos administrativos ejerciendo una defensa de
sus intereses. Violó con su conducta la cautela establecida por el Decreto
de la Junta Dptal Nro. 84/14 de 5 setiembre de 2014. Los propietarios y
usufructuarios evacuaron la vista (fs. 55 AA) reconociendo ser titulares del
predio y tuvo la oportunidad de ejercer su derecho de defensa. Art. 30 de
la ley 18308 edicta que la competencia exclusiva del Gob. Departamental
para la categorización del suelo en el terrero del Departamento se
ejercerá mediante los instrumentos de ordenamiento en su ámbito.
Artículo 30. (Categorización de suelo en el territorio). - La
competencia exclusiva del Gobierno Departamental para la categorización
de suelo en el territorio del departamento se ejercerá mediante los
instrumentos de ordenamiento territorial de su ámbito.
El suelo se podrá categorizar en: rural, urbano, o suburbano. Para
cada categoría podrán disponerse en los instrumentos subcategorías,
además de las que se establecen en la presente ley.
Los Gobiernos Departamentales podrán categorizar con carácter
cautelar por un plazo predeterminado como suburbano o rural, áreas de
territorio que entiendan necesario proteger hasta tanto elaboren
instrumentos que lo categoricen en forma definitiva y dictarán
simultáneamente las disposiciones de protección necesarias.
A fs. 16 AA DE 22 DE febrero de 2016 “Denuncia por remoción de
monte nativo para caminería” en la cual se indica: “En la jornada de hoy
se realiza una inspección a la arenera ARETAJES SRL a orillas del rio
Santa Lucía margen este, distante 150 mts al sur del parador Tajes en ruta
47 km 51 padrón 17676 rural, localidad de Cerrillos.
A fs. 25 AA surgen como titulares de los derechos reales. Rolf
(usufructuario). Kirsten, Sloveig y Chandy todos nudos propietarios.
Por su parte la empresa ARETAJES expresó a fs. 45 que “... se invoca en
el caso el corte de monte nativo con el objeto de construir un camino que
tendría una longitud de 1 km y 200 mts y aproximadamente 6 mts de
ancho.
Mi representada no desconoce haber llevado adelante la referida
intervención...” tratándose de una admisión expresa de la imputación no
obstante esgrimir que fue autorizada por el MGAP y desconociendo las
competencia que le da la ley a la Junta Departamental
Pues el Artículo 71. (Estímulos y sanciones. Garantías). - El Poder
Ejecutivo y los Gobiernos Departamentales, a través de los mecanismos
que correspondan, podrán establecer incentivos a efectos de impulsar las
acciones y determinaciones de los instrumentos de ordenamiento
territorial previstos por la presente ley.
Toda obra, modificación predial, así como todo acto o hecho que se
traduzca en la alteración física del territorio, hecha sin haberse obtenido
el permiso respectivo o en contravención de los instrumentos de
ordenamiento territorial, será sancionada sin perjuicio de la nulidad, con
una multa de 50 UR (cincuenta unidades reajustables) a 50.000 UR
(cincuenta mil unidades reajustables), de acuerdo al carácter o gravedad
de la misma, pudiendo además la autoridad competente tomar las medidas
necesarias a efectos de recomponer la situación anterior con cargo al
infractor.
Los recursos administrativos contra el acto que disponga la
demolición o eliminación de las modificaciones prediales efectuadas sin el
permiso correspondiente, tendrán efecto suspensivo, pero la autoridad
competente podrá, por resolución fundada, hacer cesar la suspensión “lo
que complementado con el informe de fs. 291 AA de recomposición posible
a condiciones similares a las anteriores a la intervención humana generan
no sólo la competencia sino la graduación de la sanción , que pudo ser
superior, pero se tuvieron en cuenta todas estas circunstancias para , en su
ámbito discrecional, no convertir la sanción en una desproporción notoria
e indiscutible que sería la única posibilidad de ingresar al punto por la
Corporación ya que , de lo contrario y como ocurre en el presente caso,
está reservado el punto a la Administración.
La Comuna a fs. 61 contestó que “la sanción cuya aplicación le
anuncia la Intendencia no guarda relación con la poda estrictamente sino
con ALTERACIÓN QUE, DE UN SUELO CAUTELADO, significaron las
acciones relacionadas con la misma”.
En cuanto a la graduación de la sanción teniendo presente la
discrecionalidad de la Administración al no resultar manifiestamente
desproporcionada corresponde ratificarla máxime teniendo en cuenta el
bien jurídico que se tutela y la magnitud de su vulneración.
 CEDULÓN No. 76860

TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

EN LOS AUTOS
SHANDY, KRISTEN SIGRID y OTROS C/
INTENDENCIA DEPTAL de CANELONES
ACCIÓN de NULIDAD

Ficha Nro. 630 / 2017

SE HA DICTADO LA SENTENCIA No. 411/2020 CON FECHA 06/08/20
Se adjunta copia de la misma

En la ciudad de Montevideo, el día 23 de NOVIEMBRE de 2020 a la hora 15:58 quedó

disponible para SHANDY, KRISTEN SIGRID y otros en el domicilio electrónico 33100708, el

cedulón que antecede.