Wald, Arnoldo ElnuevoCodigoCivilbrasilenoyelsolidarismocontractual

SESQUICENTENARIO
DEL CÓDIGO CIVIL DE

ANDRÉS BELLO
PASADO, PRESENTE Y FUTURO DE LA CODIFICACIÓN
TOMO I
BAJO LA DIRECCIÓN DE:
MARÍA DORA MARTINIC G.
Y MAURICIO TAPIA R.
CON LA COLABORACIÓN DE:

SEBASTIÁN RÍOS L.
(II) CONTRATOS
EL NUEVO CÓDIGO CIVIL BRASILEÑO

Y EL SOLIDARISMO CONTRACTUAL
Arnoldo Wald
Profesor de la Universidad del Estado de Rio de Janeiro*
“Cuando entre en vigor el nuevo Código Civil, se notará rápidamente la

diferencia entre el código actual, elaborado por un país predominantemente
rural, y el que fue proyectado para una sociedad en la cual prevalece, en gran
parte, la vida urbana. Habrá un pasaje del individualismo y del formalismo del
primero para el sentido socializante del segundo, más abierto a las mutaciones
sociales, con substancial cambio en el paradigma jurídico-social.
Además de eso es superado el apego a soluciones estrictamente jurídicas,
reconociéndose el papel que en la sociedad contemporánea vuelven a desem-
peñar los principios de la buena fe y de la corrección, para que pueda haber real
concreción jurídica. Socialidad y eticidad condicionan los preceptos del nuevo
Código Civil, en el cual desempeñan gran papel las normas o cláusulas
abiertas”.
(Miguel Reale, O Novo Código Civil)
“Los hombres no pueden vivir en sociedad sin que se entiendan y, consecuen-

temente, sin que hagan sacrificios mutuos, sin que se vinculen unos a los otros
por los lazos fuertes y duraderos. Toda sociedad es una sociedad moral”.
(Emile Durkheim, De la division du travail social, 11ª ed., París, PUF, 1986,
p. 207)
“El contrato es un muerto que está bien, ubicándose en el centro de una batalla
política y filosófica que lo sobrepasa”.
(Philippe Jestaz, Rapport de sinthèse del coloquio sobre la crisis del contrato
realizado por la Universidad de Lille en 14.5.2001)
“El contrato es más o menos obligatorio, más o menos oponible (a terceros),

más o menos sinalagmático o más o menos aleatorio y una nulidad o una
resolución es más o menos extensa”.
(P. Malaurie y L. Aynès, mencionado por Cathérine Ghibierge-Guelfucci)
* Los editores agradecen al profesor Arnoldo WALD, que preparó esta contribución y
gentilmente autorizó su traducción al español.

572 ARNOLDO WALD
I. INTRODUCCIÓN
1. En el coloquio organizado por el Centro René Demogue de la Uni-

versidad de Lille en 2001, se imaginó, al hacer la síntesis de los trabajos,
cuál sería uno de los sueños de los juristas franceses presentes, si eventual-
mente un Ministro de la Justicia decidiera proponer la revisión del derecho
francés de las obligaciones que consta en el Código Napoleón. En la
ocasión se concluyó que se trataría de enfatizar la concepción conmutativa
del contrato, que debería ser no sólo útil, sino también justa. Habría, así,
una nueva conceptuación del contrato en la cual, aparte de atender a la
voluntad de las partes, serían necesariamente respetados los principios de
la proporcionalidad, del equilibrio y de la represión de los abusos1. Se
concebiría, así, un contrato como siendo un verdadero instrumento de
cooperación y colaboración2.
2. En el prefacio de la referida obra, conteniendo los anales de la
reunión, el Profesor Jacques Ghestin buscó, por su vez, encontrar una
definición moderna del contrato que mantuviera el acuerdo de voluntad
como elemento subjetivo esencial, destacando, en seguida, su finalidad
que debe abarcar la eficacia y la ética, o sea, la realización de un fin útil y
justo, como objetivo que debe ser respetado por los contratantes.
1 Escribe el Profesor Philippe JESTAZ que:

“depuis quelques heures, nous nous prenons à rêver qu’un Garde des sceaux législateur,
émule de MM. Jean Foyer et Badinter, fasse un jour procéder à une refonte générale des articles
du code civil consacrés aux obligations. Et pour rester fidèles à l’esprit du colloque, nous aimerions
alors que la nouvelle version laissât une place importante à la conception commutative du contrat,
sans pour autant renier un certain nombre de principes, en l’absence desquels - nous en donnons
acte à nos contradicteurs - il n’y aurait plus de contrat du tout. Ces principes devraient simplement
être conciliés avec d’autres, nouvellement affirmés.” –grifamos– (La nouvelle crise du contrat,
Paris, Dalloz, 2003, p. 247).
2 Ya eran esas la ideas que sustentamos en varios estudios que hicimos, hace más de treinta años,
respecto al equilibrio económico financiero en los contratos administrativos y en la obra en la cual

examinamos la evolución reciente del partenariado (en portugués parceria, que corresponde a una
cooperación entre entidades, públicas o privadas, con el objetivo de alcanzar los mismos resultados,
realizando en conjunto una operación o una serie de operaciones, dentro de un cuadro preestablecido,
debiendo los parceros portarse constructivamente y de buena fe; es pues distinta de la joint venture,
una vez que dentro de la concepción de parceria la lealtad consiste en una ejecución del contrato que
sea útil para el cocontratante y en la cual ninguna de las partes debe beneficiarse de la mora o de la
inejecución del contrato, privilegiándose la estabilidad de las relaciones negociales sobre los intereses
estrictamente individuales, aun cuando legítimos). Arnoldo WALD, “Parecer referente aos contratos
de empreitada”, in Estudos e Pareceeres de Direito Comercial, 1ª série, São Paulo, Revista do
Tribunais, 1972, p. 71, e “O equilíbrio econômico e financeiro no direito brasileiro”, in Estudos em
homenagem ao Professor CAIO TÁCITO, Río de Janeiro, Renovar, 1997, p. 75, y, aún, Arnoldo WALD,
Luiza RANGEL DE MORAES e Alexandre DE MENDONÇA WALD, O direito de parceria e a nova lei de
concessões, São Paulo, Saraiva, 2ª edición, especialmente pp. 34 a 46.
EL NUEVO CÓDIGO CIVIL BRASILEÑO Y EL SOLIDARISMO CONTRACTUAL 573
3. A partir de esas premisas, el profesor francés entiende que hay

instrumentos complementarios cuyo control tiende a restablecer la justicia
conmutativa (la lesión, la ausencia de causa, el equilibrio y la proporcio-
nalidad) y otros que controlan el buen procedimiento contractual (vicios de
consentimiento, deber de información, buena fe, represión de los abusos y
eliminación de las cláusulas abusivas3).
4. Ese conjunto de ideas, indicado por la más reciente doctrina francesa
como los principios que deberían ser aplicados por el legislador, está
actualmente previsto en el derecho brasileño, en virtud de lo que dispone
el nuevo Código Civil de 2002, que entró en vigor en enero de 2003.
Podríamos prácticamente decir que, en vísperas del bicentenario del
Código Napoleón, la legislación brasileña afirma su plena modernidad al
tomar la delantera de los sistemas jurídicos de los países más desarrollados.
5. En realidad, el derecho y la economía brasileños han evolucionado
rápidamente y, algunas veces, por medio de modificaciones bruscas,
quemando etapas y buscando las tecnologías más recientes y las técnicas
jurídicas más adecuadas al instalar una nueva industria o elaborar una
legislación. Se responde así a las necesidades efectivas del momento y al
contexto existente, lo que explica, por ejemplo, el enorme desarrollo que
experimentó, en el siglo XX, el transporte aéreo brasileño y, al contrario,
un cierto atraso que sufrieron las construcciones de determinadas vías
férreas. Fue esa la razón por la cual el Código Civil de 1916 se inspiró más
en el BGB alemán, que entró en vigor en 1900, que en el Código francés
de 1804. El único riesgo del ritmo por el cual se introducen las innovacio-
nes es, algunas veces, la falta de tiempo para la sedimentación de las
técnicas recientes, tanto industriales como jurídicas. Y, por otro lado, en
algunas oportunidades surgen hiatos entre el régimen existente en el
pasado y el actual, que constituyen una verdadera ruptura, sin que haya la
necesaria continuidad.
6. Estas consideraciones nos parecen oportunas al examinar la
conceptuación del contrato en el nuevo Código Civil brasileño de 2002,
que entró en vigor en 2003 y que no puede ser comprendido sin un previo
estudio de la evolución económica y social del país en el actual proceso de
globalización que atravesamos.
7. Estudiaremos, pues, sucesivamente, la nueva economía y sus reper-
cusiones en el derecho, la renovación de la dogmática jurídica y la
evolución del contrato.
3 Jacques GHESTIN, La nouvelle crise du contrat, op. cit., pp. 2-3.

574 ARNOLDO WALD
II. LA NUEVA ECONOMÍA Y EL DERECHO EN EL TERCER MILENIO
8. La gran ruptura, que ocurrió a finales del siglo XX, consistió en la

creación, en el reconocimiento y en la generalización de una nueva
economía, que modificó profundamente la estructura social y posibilitó, de
hecho, la creación de la sociedad de masas. Aunque la transformación se
realizó de forma gradual, lo que se notó, a partir del fin de la Segunda
Guerra Mundial, fue que sus efectos comenzaron a percibirse de forma más
acentuada en los últimos diez años, en todos los países, como consecuencia
del enorme y rápido desarrollo tecnológico, que generó mayor competen-
cia en todo el mundo, pero también de la globalización y de la
desmaterialización parcial de la riqueza, lo que se reflejó en todos los
aspectos de la sociedad e, incluso, en el derecho4.
9. En primer lugar, la revolución en el campo de las telecomunicaciones
y de la informática permitió una aceleración de la producción industrial y
del comercio interno e internacional, que jamás hubiera podido ser
concebida a mediados del siglo XX. Pasamos, en todos los ramos de
actividad, de las progresiones aritméticas a las progresiones geométricas,
de la ciencia y de la tecnología, exigiendo del individuo una formación
continua y un poder de tomar decisiones rápidas, que no siempre se
imponían con la misma rapidez en el pasado. Podemos, así, definir nuestra
era como siendo no únicamente la de la “incertidumbre”, a la cual se refería
Galbraith5, o de la “discontinuidad”, como la caracterizaba Peter Drücker6,
sino de la de constantes cambios7, de la extrema velocidad, de la flexibi-
lidad, del desaparecimiento de las distancias8 y de las fronteras, y de la
completa renovación de las ciencias9.
10. Esa transformación radical determinó también un cambio de
estructura económica, en el cual el saber substituyó, algunas veces, y
4 Jeremy RIFKIN, The age of access, New York, edición de Jeremy P. TACHER y G. P. PUTNAM ’S
SONS, 2002.
5 John KENNETH GALBRAITH, A era da incerteza (traducción brasileña), São Paulo, Pioneira,
1982.
6 Peter DRÜCKER, The age of discontinuity: guidelines to our changing society, New York,
Harper & Row, 1968.

7 Charles HANDY, Tempos de mudança (traducción brasileña), São Paulo, Saraiva, 1996, y, del
mismo autor, A era da transformação (traducción brasileña), São Paulo, Makron BOOKS, 1997, y, aún,
Karl POLYANI, La grande transformation (traducción francesa), París, Editions Gallimard, 1983, así
como Francis Fukuyama, A grande ruptura (traducción brasileña), Río de Janeiro, Rocco, 2000.
8 Frances CAIRNCROSS, The death of distance, Boston, Harvard Business School Press, 1997,
p. 303.
9 Ilya PRIGOGINE, La fin des certitudes, Paris, Editions Odile Jacob, 1996.
complementó, en general, los importantes factores de producción del

pasado (materia prima, mano de obra y capital). Es la razón por la cual, ya
en las últimas décadas del siglo pasado, comienza a predominar la llamada
“economía del saber10”, en la cual el sistema de producción en masa,
basado en el trabajo rudimentario, repetitivo y mecánico, de un gran
número de operarios, fue substituido por robots, controlados por emplea-
dos cualificados, o incluso por ingenieros. Se superó, así, el sistema de
reglas rígidas aplicadas en una empresa del tipo piramidal y de régimen de
inspiración casi militar, concebido por el “fordismo”, por el sistema de
división del trabajo y de la administración científica de las empresas. En
una segunda fase, se tuvo que admitir una libertad y una creatividad más
amplias por parte de todos los que participaban en las redes de producción
o comercialización, creando la necesidad de hacer prevalecer la “empresa
flexible”, a la cual alude Alvin Toffler11.
11. Mientras en el pasado vivíamos en un sistema empresarial que
obedecía, a grosso modo, a estructuras y esquemas estandarizados, coman-
dados por una única autoridad con poderes casi monárquicos, la nueva
sociedad anónima trata de alcanzar su democratización. Se impone la
democracia no sólo en la elección de sus dirigentes, sino también por
medio de un verdadero sistema de participación y de diálogo entre accio-
nistas, ejecutivos y empleados, y, por otro lado, entre la empresa y sus pro-
veedores y consumidores.
12. Economistas y juristas reconocen la evolución de la empresa y del
grupo societario, en todos sus aspectos, pues adoptan formas diversificadas
de estructuras, hechas bajo medida para atender los intereses de cada
sociedad, con una responsabilidad civil y social que los administradores y
controladores deben asumir. Se espera, así, que esa revolución sea análoga
a la realizada por el Estado, por medio de una mayor democratización y la
plena transparencia que caracterizan el gobierno corporativo12.
13. Los recientes escándalos financieros de Enron, y otros, hicieron que
se fortaleciera la reacción de la sociedad civil y de los propios gobiernos
contra los fraudes y los abusos practicados, estableciéndose nuevas reglas
de transparencia y de protección a los minoritarios, empleados y acreedo-
res de las empresas.
10 Peter DRÜCKER, Post-capitalist society, New York, Harper Business, 1993, p. 232.
11 Alvin TOFFLER, A empresa flexível (traducción brasileña), São Paulo, Record, 1985.
12 Arnoldo WALD, “O governo das empresas”, in Revista de Direito Bancário, do Mercado de
Capitais e da Arbitragem, Nº 15, p. 53.

576 ARNOLDO WALD
14. Vimos, así, la llegada de un nuevo capitalismo ético y democrático

caracterizado tanto por el equilibrio de los poderes entre los varios
participantes como por la atribución de una verdadera función social a la
empresa, que ya figura en las leyes13 , pero no siempre es cumplida en la
práctica14.
15. Se puede, pues, concluir, de acuerdo con estudio de la revista The
Economist, que la empresa sobrevivirá, pero con otra fisonomía, en un
mundo donde los operadores del saber (knowledge workers) se transforma-
rán en los nuevos capitalistas15.
16. Sin embargo, la globalización y la competencia hicieron desapare-
cer los mercados cerrados y cautivos, los cuales se mantenían con base en
la tradición o como si tuviesen un verdadero derecho adquirido, que tenían
el monopolio de proveer el consumo local, existente de hecho, en Brasil,
hasta 1990. La apertura comercial impuesta por las circunstancias, la
desregulación progresiva y la reducción de la intervención del Estado
burocrático y hasta de ciertas actividades del Welfare State hicieron con
que prevalecieran, en gran parte, las reglas del mercado. La evolución
económica posibilitó, pues, la modificación de las políticas proteccionistas
del pasado y, finalmente, la creación de instituciones internacionales como
la OMC. Los tratados bilaterales y regionales redujeron, además, las
barreras aduaneras, provocando una verdadera revolución jurídica y polí-
tica que originó la llamada “era de la interdependencia” entre las naciones.
17. La lucha contra la inflación y la necesidad de mantener presupues-
tos relativamente equilibrados, así como también determinados tratados
internacionales limitaron el poder del Estado de interferir en la economía,
por medio de la concesión de subsidios o hasta de financiaciones a largo
plazo y a intereses reducidos. Sea porque dichas modificaciones resultaron
de la formación de grupos regionales, como ocurrió en Europa, sea porque
fueron adoptadas para garantizar la estabilidad económica y monetaria,
como en el caso de Brasil, el resultado fue el mismo, exigiendo algunos
sacrificios en el presente, pero haciendo nacer la esperanza de un mayor
desarrollo a mediano y largo plazo.
18. En todos los países, incluso en aquellos cuyos gobiernos tienen, o
tenían, formación socialista, se afirma que es necesario adoptar una
13
Art. 154 de la ley (brasileña) Nº 6.404 de 1974.
14
Robert B. REICH, The work of nations, New York, Vintage Book, 1992; Frederic L. PRIOR,
The future of U.S. capitalism, New York, William MORROW and Cy, Inc., 1996, y J. Rogers
HOLLINGSTWOTH y Robert BOYER (organizadores), Contemporary capitalism, Cambridge, Cambridge
University Press, 1997.
15 Peter DRUCKER, “The next society”, in The Economist, suplement especial, 03.11.2001, p. 3.
economía de mercado, sin, no obstante, implantar una sociedad dominada

exclusivamente por las leyes del mercado16.
19. La nueva economía prevé la posibilidad de cortar costos sustancia-
les y aumentar consecuentemente los lucros empresariales, multiplicando
rápidamente la velocidad de la comercialización de los productos y dando
una nueva escala a la actividad negocial, a través de la posibilidad de
alcanzar un número ilimitado de clientes o proveedores por medio de la
utilización de Internet.
20. Al contrario de la evolución de otras tecnologías, que se realizó
gradual y progresivamente, la de Internet provocó una verdadera ruptura
con el pasado, caracterizando lo que algunos economistas denominaron la
“destrucción creadora17”, pues la nueva técnica se tornó, en el mundo
actual, “tan vital como la respiración”.
21. Es interesante notar que la utilización de Internet y la generalización
de los contratos electrónicos no se limitaron a un área geográfica determi-
nada, siendo, sin embargo, más importante en los Estados Unidos. Hubo,
también, una mayor velocidad del amplio uso de nuevos equipos. Mientras
la utilización de la radio y, en seguida, de la televisión por la mayoría de
la población llevó algunas décadas, la computadora fue adoptada en menos
de veinte años e Internet ha conquistado el mundo en un quinquenio. En
realidad, Europa ha reaccionado rápidamente y, ahora, tanto en China
como en los países de Latinoamérica, la nueva economía está presente para
desarrollarse y crear buenas oportunidades, incluso en sectores cuyas
actividades, en el pasado, eran consideradas como esencialmente artesanales,
como la educación y salud.
22. El advenimiento de la nueva economía puede hasta modificar el
equilibrio de las fuerzas mundiales, posibilitando que algunos países
menos desarrollados recuperen su atraso, saltando determinadas etapas y
16 Convergen en este sentido posiciones de políticos de izquierda y de pensadores indepen-

dientes. El slogan del antiguo Premier francés Lionel Jospin era el siguiente: “En favor de la
economía de mercado, pero no de la sociedad de mercado”. Por su vez, Tony Blair se muestra a favor
de un partenariado entre la eficiencia económica y la justicia social, pretendiendo reconciliar la
izquierda con el capitalismo (Les échos, 8.11.1999, pp. 2-3). La llamada “tercera vía”, por su vez,
busca construir un liberalismo social, o sea, una democracia social modernizada, o, aun, una
solución “social liberal”, a la cual se refiere Miguel Reale en su artículo intitulado “O capitalismo
na encruzilhada” (in O Estado de São Paulo, 17.4.1999).
17 La expresión es de Joseph SCHUMPETER, que considera la destrucción creadora como
elemento fundamental del cambio en las economías capitalistas, decurrentes del desplazamiento de
un producto o de un proceso tecnológico, en virtud de la actuación de un empresario que, de esa
forma, substituye aquél que anteriormente dominaba una cierta área del mercado. A ella también
se refiere Robert Heilbroner (Twenty-first century capitalism, UCL Press, 1992, p. 38).
578 ARNOLDO WALD
utilizando más adecuada y generalizadamente las nuevas tecnologías, sin

pasar por determinadas fases intermedias que los Estados industrializados
atravesaron.
23. Examinando la materia, Rudiger Dornbusch llegó a escribir que:
“A pesar de las bajas en el mercado accionario, la nueva economía alcanzó la

mayoría de edad. Ella no ofrece una fórmula mágica de enriquecer; no duplica
la tasa de crecimiento; no se da por el simple hecho de respirar el aire. La nueva
economía significa trabajo duro; sus milagros son limitados, pero reales. En
varios lugares, ella pone al mundo cabeza abajo: es lo que ocurrió con
Finlandia convirtiéndose en un centro de alta tecnología, Alemania quedando
atrás porque el cambio es visto con malos ojos, la decadente economía japonesa
rescatada por su formidable potencial tecnológico18 ”.
24. El historiador Eric Hobsbawn concluyó, en entrevista, que:
“La fuerza intelectual y de la información está muy concentrada. Es posible

superar eso; Japón consiguió y, probablemente, China lo conseguirá. En mi
visión, India también tiene buenas chances de éxito en ciertas áreas porque es un
país con una gran tradición intelectual en el área del pensamiento abstracto19 ”.
25. Es aún necesario ponderar que uno de los efectos de la nueva

economía ha sido la multiplicación de los partenariados, bajo todas sus
formas, abarcando desde las fusiones e incorporaciones hasta los varios
tipos de joint ventures.
26. Por un lado, podemos afirmar que los grupos societarios substituye-
ron la sociedad anónima y que, sea por su naturaleza, sea por su actividad,
las grandes empresas tuvieron que dejar de ser locales o regionales, para
transformarse en nacionales, binacionales o multinacionales.
27. Por otro lado, competidores se asociaron, muchas veces, para fines
específicos, constituyendo Special Purpose Companies (SPC) y substitu-
yendo la anterior lucha por la conquista del mercado ajeno, por una
colaboración en determinadas actividades de investigación, industrializa-
ción, o comercialización, o aun para actuar conjuntamente en ciertos países
o regiones.
28. El espíritu de la asociación modificó profundamente las relaciones
entre las partes, multiplicándose las diversas formas de cooperación entre
18Rudiger DORNBUSCH, “Não dê a nova economia como morta”, in Folha de São Paulo de
11.6.2000, p. A3.
19 Eric HOBSBAWN, entrevista intitulada “Sociedade de incertezas”, in Folha de São Paulo de
11.6.2000.
el Estado y las empresas privadas, entre los proveedores, unos con los otros
o con consumidores, entre empresas de países distintos, entre distribuido-
res de mercancías, entre instituciones de fin lucrativo u otras sin esa fina-
lidad20 .
29. Otro efecto relevante de las recientes transformaciones econó-
micas fue el surgimiento de una verdadera revolución cultural, en
virtud del abandono del texto escrito y firmado manualmente como
siendo el único documento vinculante del punto de vista jurídico.
Efectivamente, la idea del texto escrito está relacionada al origen de la
historia de la humanidad, pues hasta los Diez Mandamientos presupo-
nían un texto escrito. Cuando la inscripción se hacía en la piedra, en el
papiro o en el papel, a mano o utilizando la impresión, el documento
escrito y firmado era condición básica de cualquier pacto, compromiso
o contrato que se revistiera de importancia y seriedad. Por más relevan-
tes que pudiesen ser las palabras rituales, que eran exigidas, en nume-
rosos casos, en el derecho antiguo, y que actualmente sólo son impera-
tivas en casos excepcionales (como el del artículo 1535 del Código
Civil brasileño de 2002, que se refiere al casamiento), el documento
escrito se convirtió, desde hace muchos siglos, en la principal forma de
manifestación de las partes. Así, el acto de declaración de voluntad de
los contratantes figuraba siempre en un documento por ellos subscripto.
La nueva economía, admitiendo la firma electrónica y los e-mails,
constituyó, pues, una modificación cultural de gran importancia, con
reflejos en la propia formación y educación de las nuevas generaciones,
pasando a exigir profunda alteración legislativa.
30. Finalmente, es necesario señalar que no hay antagonismo, pero
simple complementación entre la nueva y la vieja economía. Es lo que se
evidencia por medio de la utilización de los instrumentos de la nueva
economía por empresas tradicionales y, además, por la fusión o incorpo-
ración, especialmente en el ámbito de la información y del ocio, de
entidades pertenecientes, cada una, a uno de esos dos grupos (de la nueva
y de la vieja economía). Se puede afirmar, así, que existe un puente, una
especie de simbiosis, cada vez más amplia, entre las dos economías, pues
en una –la vieja– se da mayor énfasis al pasado de la empresa y a sus bienes
materiales actuales, mientras que en la otra –la nueva– se valora básica-
mente su participación de mercado y su creatividad, su capacidad de
20 Arnoldo WALD, Alexandre de M. WALD e Luiza RANGEL DE MORAES, O direito de parceria

e nova lei de concessões, con prefacio del ex-Presidente Fernando Henrique Cardoso, 2ª ed., São
Paulo, Saraiva, 2004, pp. 34 y ss.
580 ARNOLDO WALD
generar recursos y lucros, o sea, en gran parte, bienes inmateriales y pers-

pectivas futuras.
31. En realidad, la supremacía de los bienes inmateriales, incluyendo
el know how y las nuevas tecnologías, la experiencia de un equipo, y hasta
el grado de confianza y lealtad en ella existente, hacen que se evalúen las
empresas no exclusivamente por su pasado o presente, sino también por su
futuro, o sea, por su flujo de caja descontado, lo que representa una
verdadera revolución para economistas, auditores y juristas.
32. En un proceso dialéctico, podemos hasta concebir la vieja econo-
mía como siendo la tesis, la nueva siendo considerada la antítesis, y la
simbiosis de ambas, la síntesis, que está ocurriendo actualmente y deberá
consolidarse en el futuro. Se trata, ahora, de compatibilizar los instrumen-
tos jurídicos de ambas, para que la innovación no signifique un riesgo
inconmensurable, creándose o modificándose las técnicas jurídicas para
adecuarlas a las transformaciones técnicas, económicas y sociales. Cabe,
pues, una verdadera revisión de la dogmática jurídica.
III. LA NUEVA CONCEPCIÓN DEL DERECHO,

LA EVOLUCIÓN DEL SISTEMA DE LA PIRÁMIDE KELSENIANA
33. Hay que reconocer que las transformaciones técnicas y sociales

precedentemente referidas tuvieron repercusiones sobre las relaciones con-
tractuales, haciendo que la iniciativa y la innovación en la economía actual sean
tan importantes como lo fueron, en el pasado, y aún lo son, la disciplina y la
obediencia, como principios que prevalecen en el sistema productivo.
34. Peter Drücker afirma que la revolución de la información es, en
realidad, una revolución del conocimiento, valorando la capacidad cientí-
fica individual y significando un verdadero cambio de la estructura del
poder en la empresa y en diversas otras situaciones contractuales21 .
35. Del mismo modo, Jeremy Rifkin aclara que el adviento de la “era
del acceso” no afecta apenas los métodos de organización de la sociedad,
sino repercute en todos los aspectos de la vida humana. Y añade que la
existencia de las redes y de la interconexión generalizada modificará la
propia noción de propiedad, que es uno de los fundamentos del derecho,
tornando obsoleta su concepción tradicional y provocando el cambio del
capitalismo industrial al capitalismo cultural22 .
21 Peter DRÜCKER, “Além da revolução da informação”, in Management Nº 18, en-feb. 2000, p. 55.
22 Jeremy RIFKIN, op. cit., pp. 105 et seq.
36. Surge, así, una nueva visión del derecho en la cual prevalece el
derecho de no ser excluido, o sea, el derecho de acceso y el consecuente
poder de usar el bien, pasando la propiedad a tener una importancia
relativamente menor y estableciéndose una interdependencia entre los
varios usuarios de la misma cosa. La nueva libertad consiste, pues, en tener
autonomía para usar el bien, con o sin exclusividad y de acuerdo con
criterios propios, en cada caso, considerando la finalidad económica del
objeto sobre el cual recaen los derechos23.
37. La transposición, en el campo jurídico, de la transformación de la
economía piramidal en economía de red fue interpretada de modo aún más
amplio. Así, en reciente obra, François Ost y Michel Van de Kerchove
vislumbraron un mundo futuro en el cual las soberanías serán relativas y
adoptarán un pluralismo de valores. Habrá una pirámide, que, sin embargo,
no será sinónimo de tiranía, o sea, una trascendencia sin dogmatismo, sin
que el predominio de las redes lleve al caos o a la inseguridad jurídica24.
38. Para los mencionados autores, la doctrina de Hans Kelsen, que
concibió las normas jurídicas como constituyendo una pirámide, se basó
en un mundo caracterizado por el orden y por la estabilidad, en el cual
prevalecían la soberanía, en las relaciones internacionales, y el orden
jurídico estatal del Estado de derecho, en el plano interno. Tenía sentido,
en aquella época, la concepción de las normas que se confundía con el
propio Estado25.
39. Los cambios que el mundo sufrió hicieron que sociólogos y juristas
reconocieran una alteración básica en las relaciones jurídicas. Mientras, en
la filosofía, se pasaba de los conceptos absolutos a los relativos, adoptándose
las varias formas de pluralismo, y Einsten revolucionaba la geometría
euclidiana y la física de Newton, introduciendo su teoría de la relatividad,
el derecho también cambió sus paradigmas. Lo que ocurrió fue una especie
de “mutación genética”, en virtud de la cual el paradigma jurídico tradicio-
nal (la pirámide kelseniana) pasó a ser superado por lo que se denominó
“una multiplicación de conceptos híbridos”, o sea, un “pluralismo jurídi-
co”, decurrente de la complejidad y creciente democratización de la
sociedad.
40. Para François Ost y Michel Van de Kerchove, ocurrió también un
cambio de valores, pasando el derecho a cultivar no sólo la seguridad
23 Jeremy RIFKIN, op. y loc. cit.

24 François OST y Michel VAN DE KERCHOVE, De la pyramide au réseau pour une théorie
dialectique du droit, Bruxelas, publicación de las Facultés Universitaires Saint-Louis, 2002, pp. 8-9.
25 François OST y Michel V AN DE KERCHOVE, op. cit., p. 44.
582 ARNOLDO WALD
jurídica, la coherencia y la obediencia, sino, especialmente en determina-

dos sectores, la creatividad jurídica, la flexibilidad, la formación continua
y la posibilidad de hacer coexistir, si no los contrarios, al menos soluciones
basadas en principios distintos. Habría ocurrido hasta un cambio de
terminología de carácter fecundo, sustituyéndose, en parte, o complemen-
tándose las reglas rígidas del pasado con principios o cláusulas generales
que admiten una interpretación más fluida. Y, añadieron los mencionados
autores, que salimos del mundo simple y mecánico, dominado por la
racionalidad, para lo que denominan “una ontología relacional y ciberné-
tica vinculadas a un pragmatismo de la intersubjetividad y de la comuni-
cación26”.
41. En realidad, algunos autores opusieron una nueva concepción del
derecho, flexible, pluralista y negociado, al derecho duro, inflexible e
impuesto por el Estado que existía en la conceptuación clásica. No se trata,
sin embargo, de sustituir un sistema por el otro, sino de hacer la composición
entre sistemas diversos, con reacciones e influencias recíprocas de uno con
relación al otro. Se pretende, así, no tener más el texto frío de la ley como
única fuente del derecho, complementando la norma legal tanto por la
reglamentación como por la regulación y por la creación de reglas de
jurisprudencia, democratizándose el proceso decisorio político27. Ocurriría,
así, el fin del monopolio legal en los términos de la concepción tradicional
y la complementación de la ley por la regulación y autorregulación decurrentes
del sistema instaurado por la democracia participativa28.
42. Esa nueva concepción del derecho tiene seguramente algunos
elementos positivos que ejercen su influencia en la evolución y, en parti-
cular, en la caracterización del contrato por la legislación brasileña, que
entró en vigor en 2003.
IV. LA RENOVACIÓN DE LA DOGMÁTICA JURÍDICA:

LA “DESTRUCCIÓN CREADORA” EN EL ÁMBITO DEL DERECHO
“Resulta más fácil sustituir, en las usinas, material envejecido por máquinas
nuevas que sustituir un aparataje jurídico tradicional por el nuevo orden
jurídico”.
Georges Ripert29
26
François OST y Michel VAN DE KERCHOVE, op. cit., p. 15.
27
François OST y Michel VAN DE KERCHOVE, op. cit., p. 26.
28 François OST y Michel V AN DE KERCHOVE, op. cit., p. 39.
29 Georges RIPERT, Aspectos jurídicos do capitalismo moderno (traducción brasileña), Río de
Janeiro, Freitas Bastos, 1947, p. 56.

“No debemos permitir que nuestro pasado, por más glorioso que sea, interfiera
en nuestro futuro”.
Charles Handy30
43. Después que Brasil ingresó en el tercer milenio y conmemoró quinien-

tos años de su descubrimiento, los medios jurídicos y la opinión pública
reconocieron la necesidad de una gran reforma en el derecho. Después de
restaurado el régimen democrático y vencida, en los últimos años, la inflación,
abriendo, igualmente, su economía, el país necesita ahora alcanzar la estabili-
dad jurídica, que le dé al ciudadano garantías mínimas respecto a su presente
y futuro, y que posibilite la planificación empresarial a corto, mediano y largo
plazo, caracterizadora del Estado de Derecho en el mundo actual.
44. La renovación del derecho es necesaria, exigiendo grandes refor-
mas en los ámbitos tributario, de la seguridad social, administrativo,
político y judicial, que están en discusión en el Congreso, a fin de
modernizar las instituciones y compatibilizarlas con una economía diná-
mica y eficiente, que pueda competir con las otras naciones, garantizando,
con eso, un nivel digno de vida a todos los ciudadanos.
45. Al rever la historia del derecho brasileño, hay que remarcar que, aún
a fines del siglo XIX, fueron elaborados la Constitución Federal (1891) y
el proyecto de Código Civil (1899), que entró en vigor en 1917, reflejando
la sociedad rural de la época, aún dominada por el llamado “privatismo
doméstico”, y que Orlando Gomes consideró impregnado de “una sensi-
bilidad precoz31”.
46. Actualmente, testimoniamos la tercera Revolución Industrial32, que
modifica tanto la estructura social y la propia concepción del trabajo como
lo hizo la del siglo pasado. El papel de la informática, como catalizadora de
los cambios estructurales, en el mundo de hoy, es tan o más importante como
fue el de la electricidad y de la máquina a vapor en los siglos XIX y XX. Y
del mismo modo que se dijo que la sociedad anónima fue el gran instrumento
jurídico de los progresos realizados en el pasado33, los grupos societarios y
las nuevas técnicas jurídicas, concebidas tanto por el legislador como por la
jurisprudencia y la práctica negocial, se presentan, actualmente, como los
instrumentos necesarios para alcanzar el desarrollo sostenible34.
30 Charçes HANDY, A era da transformação, op. cit., tapa.

31 Orlando GOMES, A crise do direito, São Paulo, Max LIMONAD, 1953, p. 286.
32 Bruno LUSSATO, La troisième révolution, París, Plon, 1999.
33 Georges RIPERT, Aspectos jurídicos do capitalismo moderno, op. cit., p. 59.
34 Arnoldo WALD, “O direito do desenvolvimento”, in Revista Forense, v. 220, pp. 421 et seq.,
y “Algumas considerações sobre as sociedades coligadas e os grupos de sociedades”, in A nova lei

das sociedades anônimas, publicación de la Secretaría de la Hacienda de Minas Gerais, Belo
Horizonte, 1977, pp. 123 et seq.
584 ARNOLDO WALD
47. Nuevas fórmulas jurídicas tendrán que ser creadas, otros equili-
brios deben ser encontrados, en el campo de los contratos, de la familia, de
la sociedad y del propio Estado, para que el derecho no se convierta en una
especie de camisa de fuerza que impida la buena utilización de nuevas
tecnologías y de la propia globalización, debiendo, al contrario, ser
construido y garantizado un clima de cooperación, dominado por la ética
entre hombres y países. Se trata de sustituir las murallas que protegían las
ciudades, en el pasado, por puentes que aproximen los individuos, las
empresas y las naciones.
48. Como desapareció el mundo de la seguridad que aparentemente
existía a fines del siglo XIX35, en el momento en que fue concebido el
proyecto del Código Civil brasileño de 1916, hubo que hacer una adapta-
ción a las condiciones del siglo XXI, a través de la elaboración y
promulgación del nuevo Código brasileño de 2002, manteniendo lo que se
consideraba duradero y que podía permanecer, abandonándose lo que se
había tornado obsoleto y creando las nuevas estructuras jurídicas que la
sociedad exigía.
49. Si la revolución económica y tecnológica es innegable, cabe al juez
acompañarla, reviendo incluso las premisas de la dogmática jurídica. Debe
reconocer los cambios que están ocurriendo y adoptar las nuevas medidas
que se imponen en un mundo en el cual muchas de las situaciones
conflictivas del pasado, entre naciones, empresas e individuos, están
siendo sustituidas por acuerdos y partenariados, por ellos realizados en
nombre del interés común, que exige nuevas reglas jurídicas.
50. En el campo profesional, las universidades se unen a las empresas;
magistrados y abogados se encuentran con profesores y congresistas para
intentar, por medio de soluciones consensuales, encontrar los nuevos
caminos que, también en el ámbito del derecho, Brasil necesita implantar,
con urgencia y coraje, para dejar de ser el país del futuro36 y de las
esperanzas, y pasar a ser el de las realizaciones37.
51. Del mismo modo que el nuevo capitalismo se caracteriza por la
existencia de una “destrucción creadora” en el ámbito económico, se puede
pensar que el nuevo derecho se caracteriza por una verdadera creación o
construcción. Esta, según el caso, complementa o sustituye las normas
vigentes o la interpretación que la doctrina y la jurisprudencia le daban, o
35
Stefan ZWEIG, O mundo que eu vi, Río de Janeiro, Guanabara, 1942, pp. 15 et seq.
36
Stefan ZWEIG, Brasil, país do futuro, traducción de Odilon Gallotti, Río de Janeiro,
Guanabara, 1941, p. 323.
37 Ivan PEDRO DE MARTINS, O amanhã é hoje, Río de Janeiro, Record, p. 197.
aún le dan38, llevando en consideración las mutaciones explícitas o

implícitas de los textos constitucionales a las cuales se refiere la mejor
doctrina.
52. Hay, evidentemente, un contraste flagrante entre el acelerado
desarrollo económico y tecnológico de Brasil, décima o décima segunda
potencia en el ranking mundial39 con base en el PIB, y la lentitud de sus
reformas políticas y jurídicas, no obstante el esfuerzo reciente hecho en ese
sentido, que encuentra, sin embargo, mucha resistencia. Algunos sociólo-
gos hacen una oposición entre “los dos Brasiles”40, el Brasil moderno y el
Brasil arcaico, considerando el desarrollo regional. Otros consideran el
Brasil como siendo una especie de “Belgindia”, una simbiosis de India y
Bélgica, en virtud de la diferencia del PIB per capita en el Norte/Noreste
y en el Centro/Sur. Del mismo modo, cabe distinguir el Brasil moderno del
mundo industrial y financiero del Brasil arcaico de la política y de la
administración pública que, algunas veces, aún se inspira en los valores
imperantes en la estructura de las capitanías hereditarias y en la fase del
“coronelismo”. Es natural y evidente que el derecho brasileño revele esas
dos facetas –la obsoleta y la moderna–, cabiendo al jurista conciliarlas,
superando los problemas existentes y siendo un catalizador de la verdadera
revolución cultural que está ocurriendo. Es la “destrucción creativa”
funcionando en el campo del derecho.
53. Así, el Brasil sufre simultáneamente dos grandes transformaciones,
de un lado, la decurrente de la globalización y de la nueva economía, y, del
otro, la que es consecuencia de la progresiva integración nacional de las
varias regiones del país, cada una con sus peculiaridades.
54. Finalmente, el derecho tiene que servir de puente entre la economía
y la política, pues abarca tanto reglas tradicionales como innovadoras, que
deben formar un sistema único, racional y coherente, sin que pueda subsis-
tir bajo la forma de una colcha de retazos por normas casuísticas sin
cualquier sistematización.
55. Así, en la misma proporción que la evolución de las actividades
económicas contribuye para tornar más complejas las reglas jurídicas, la
creatividad jurídica del magistrado y del abogado, cuando admitida por el
legislador o por la jurisprudencia, pasa a ser en, el mundo de hoy, una
verdadera ventaja competitiva, que incluso, algunas veces, ha justificado
38 Arnoldo WALD, “A revolução e os juristas”, in Digesto Econômico, n. 181, pp. 119-121, e

“O direito da crise”, in Revista de Informação Legislativa, n. 82, pp. 83-86.
39 La variación depende del tipo de cambio del dólar, que es de alta volatilidad.
40 Jacques LAMBERT, Os dois Brasis, 12ª ed., São Paulo, Nacional, 1984.
586 ARNOLDO WALD
la preferencia por la utilización, en todos los países, de sistemas jurídicos

más flexibles y adaptados al cambio, en detrimento de los que son más for-
males y rígidos41.
56. Dentro de ese contexto, el derecho privado se torna uno de los
factores que garantiza el mejor desempeño de la empresa, considerada
centro de la economía contemporánea42, así como la posibilidad de atraer
capitales nacionales y extranjeros, y, consecuentemente, aumentar la
riqueza de las naciones, bien como la mejora de las condiciones de vida de
la sociedad. Por otro lado, el derecho público pasa, entonces, a ser un
instrumento de la reforma del Estado y de la nueva estructuración de los
servicios públicos, que deben ser ejecutados de modo eficiente, en todos
los campos de actividad, garantizando a todos los ciudadanos una vida
digna en un clima de seguridad. Sólo así el Estado será eficiente como
determina el art. 37 caput de la Constitución brasileña, con la redacción de
la Enmienda Constitucional Nº 19.
57. Del mismo modo que se implementó una nueva legislación luego
de la Independencia y Proclamación de la República Brasileña y, más
recientemente, por ocasión del papel social que el Estado pasó a tener a
partir de la década de 1930, cabe, actualmente, promover una revisión del
sistema jurídico aplicable a la nueva sociedad en la cual pasamos a vivir.
Se puede incluso afirmar que la apertura de la economía y el regreso al
régimen democrático significaron para Brasil si no una revolución, al
menos un New Deal, un nuevo pacto social entre el Estado y la sociedad,
con sentido diferente, pero con la misma importancia histórica que tuvo,
en los Estados Unidos, el implantado por Franklin D. Roosevelt. La nueva
sociedad exige, pues, un nuevo derecho y, consecuentemente, una nueva
dogmática jurídica.
58. Así, tanto como, o aun más, que en el inicio de la segunda mitad del
siglo XX, cuando fueron proferidas, son de la mayor actualidad las
palabras de San Tiago Dantas, cuando predicaba la construcción de una
nueva dogmática jurídica, de la siguiente forma:
“No habría, talvez, exageración en decir que la obra fundamental reservada al

pensamiento jurídico de nuestros días es, pues, la renovación de la antigua
41Es un motivo que explica la razón por la cual la globalización posibilitó la aplicación
generalizada del derecho anglo-americano en los contratos internacionales. En seminario realizado
en París y organizado por el Senado Francés, se destacó que la modernización del derecho pasó a
ser un factor de competitividad económica (Les Echos, 7.3.2000).
42 Arnoldo WALD, “Novas perspectivas da empresa”, in Digesto Econômico, feb. 1995, pp. 2
et seq.
dogmática. En Brasil, como en todos los países, vivimos un momento de

dualidad teórica que urge ultrapasar. La visión del Derecho objetivo, que
muchos juristas conservan y defienden, es la de un sistema armónico de normas
de Derecho especial, caprichosas, contradictorias y efímeras. La doctrina
abona y explica las primeras; para las segundas, tenemos que caer en una
positividad estrecha, pues, no se reconoce estructura doctrinaria capaz de
darles continuidad y coherencia.
Es esa visión que necesita ser sustituida, en los libros de doctrina, en la

enseñanza universitaria, en los fueros, en los trabajos legislativos, por una otra
capaz de adaptarse a la renovación del Derecho positivo, y de buscar, por igual,
en los Códigos y en las leyes especiales, los elementos con que se rectificarán
los conceptos técnicos y el propio sistema, y en una palabra, la nueva Dogmá-
tica Jurídica43”.
59. Después de analizar los trazos básicos de la nueva economía y la

función del derecho como catalizador del desarrollo, cabe ahora examinar
la evolución del contrato, su pasado, su presente y su futuro.
V. LA EVOLUCIÓN DEL CONTRATO
60. Pocos institutos sobrevivieron por tanto tiempo y se desarrollaron

bajo formas tan diversas como el contrato, que se adaptó a sociedades con
estructuras y escalas de valores tan distintas como las que existieron en la
Antigüedad, en la Edad Media, en el mundo capitalista y en el propio
régimen comunista44.
61. Para los juristas, magistrados y abogados brasileños, todavía
acostumbrados a los principios que inspiran el Código Civil de 1916, aun
cuando flexibilizados por las llamadas leyes extravagantes, el Código de
2002 presenta el contrato con nuevo espíritu, con finalidades y régimen
jurídico que se alejan de nuestro derecho clásico, justificando una reflexión
sobre la materia.
62. En realidad, el contrato nació formalista y típico, en el derecho
romano, para transformarse en un instrumento cuya validez y eficacia
advenían del consenso, del hecho de ser una manifestación de voluntad del
individuo y, en consecuencia, un acto o negocio vinculante, que hacía el
papel de ley entre las partes, en la concepción del Código Napoleón.
43F. C. DE SANTIAGO DANTAS, “Nova dogmática jurídica”, in Revista Forense, n. 98, p. 293.
44F. C. DE SANTIAGO DANTAS, “Evolução contemporânea do direito contratual”, in Revista
Forense, n. 139, pp. 5-12, y René DAVID, Traité élémentaire de droit comparé, Paris, Librarie
Générale de Droit et de Jurisprudence, 1950, p. 328.
588 ARNOLDO WALD
63. Es el entendimiento que se mantuvo durante la Edad Media, comen-

tado por glosadores y que evolucionó únicamente con los canonistas, los
cuales dieron mayor importancia a la palabra dada, a la autonomía de la
voluntad y al consensualismo, sin que se preocuparan con la eventual
opresión del más débil por el más fuerte.
64. Los autores que inspiraron al Código Civil francés de 1804, como
Domat y Pothier, desarrollaron las teorías del derecho canónico y el
individualismo inspiró a la nueva legislación que surgió a inicios del siglo
XIX, siendo de naturaleza política, económica y jurídica, y reaccionando
contra las corporaciones y la Monarquía.
65. En los años siguientes, el análisis, por la doctrina y jurisprudencia,
del art. 1134 del Código Civil francés, que considera el contrato como ley
entre las partes, consagró la completa autonomía de la voluntad y el
consensualismo, que, en tesis, no admiten la intervención judicial desde
que respetado el orden público.
66. Ya se dijo que el principio de la autonomía de la voluntad sólo se
explicaría si aceptada la hipótesis utilitarista del hombre racional e infor-
mado que actúa en un mercado fluido45, lo que, sin embargo, no existe
concretamente y que, consecuentemente, no se debe presumir.
67. Por mucho tiempo, se entendió, pues, que los pactos debían ser
religiosamente respectados (pacta sunt servanda), puesto que reflejaban
un acto de libertad individual. El contrato, por su propia naturaleza y por
decorrer de un acuerdo de voluntades, era considerado justo y consecuen-
temente intangible, debiendo ser ejecutado, costara lo que costara, de
acuerdo con la intención de las partes, exceptuando, únicamente, la fuerza
mayor y el caso fortuito.
68. Aunque posibilitara la transferencia de la propiedad, en el sistema
franco-italiano, o no era suficiente para realizarla, como ocurre en derecho
alemán y en la legislación brasileña, el contrato fue, seguramente, el gran
instrumento jurídico del capitalismo incipiente que dominó al mundo hasta
el final de la Primera Guerra Mundial.
69. Posteriormente, con el adviento del comunismo, en Rusia, y de la
Constitución de Weimar, en Alemania, el soplo del socialismo, bajo diver-
sas formas y con distintas densidades, afectó, en parte, la mística contrac-
tual sedimentada por el Código Napoleón, sin que el contrato perdiera su
función y utilidad.
70. En virtud de la posición filosófica de Emile Durkheim y de las
lecciones del constitucionalista Léon Duguit, la omnipotencia de la auto-
45 Philippe JESTAZ, La nouvelle crise du contrat, op. cit., p. 253.

nomía de la voluntad fue, poco a poco, siendo substituida por las concep-
ciones socialistas y solidaristas que hacían tanto de la propiedad como del
contrato verdaderas funciones sociales46.
71. En consecuencia, surgieron, paulatinamente, las limitaciones tanto
a la libertad de contratar, como a la libertad contractual, o sea, a la deter-
minación del contenido del contrato. Aunque se mantuviese, como regla
general, la libre manifestación de la voluntad individual, con la posibilidad
de creación de los más variados contratos innominados, atípicos y mixtos,
el legislador, ampliando el área del orden público económico, fue restrin-
giendo el contenido de la autonomía de la voluntad en determinadas áreas
de negocios jurídicos.
72. La libertad, en el ámbito contractual, viene sufriendo amplias
restricciones, especialmente con respecto a la facultad de establecer el con-
tenido del contrato (libertad contractual), pues muchos son actualmente los
contratos de adhesión, cuyo texto depende de la previa aprobación de los
organismos gubernamentales o en los cuales el adherente, tratándose de
contratos de masa, no tiene condiciones de discutir las cláusulas. Con
relación a la libertad de contratar, ésta viene siendo mantenida en términos
generales, aunque, en determinados casos, el hecho de dejar de vender cier-
to producto puede constituir infracción a la ley, por considerar el sistema
legislativo vigente tales omisiones como contrarias al orden económico.
73. En tesis, la libertad contractual sufre restricciones únicamente en
virtud del orden público, que representa la proyección del interés social en
las relaciones interindividuales. El ius cogens, el derecho imperativo,
defiende las buenas costumbres y la estructura social, económica y política
del país. En determinada fase, la injerencia del orden público con relación
a los contratos se notaba solamente, o principalmente, a través del combate
a la usura. Así, por ejemplo, las leyes medievales prohibieron las diversas
formas de agio. Respecto a los otros contratos, las limitaciones, hasta el
siglo XIX, eran en menor número.
74. La hipertrofia del Estado llevó, sin embargo, el derecho al dirigismo
contractual, expandiéndose el área de las normas de orden público desti-
nadas a proteger los elementos económicamente débiles, favoreciendo el
empleado, por medio de la creación del derecho laboral, el inquilino, con
la legislación sobre locaciones, y el consumidor, por medio de una
legislación específica en su favor. Desde otro punto de vista, el dirigismo
46 Léon DUGUIT, Les transformations générales du droit privé depuis le code Napoléon, 2ª ed.,
reimpresión de la edición de 1920, París, La mémoire du droit, 1999, pp. 112 y 113, que se inspira
en las lecciones de Émile DURKHEIM, pp. 26-27.
590 ARNOLDO WALD
contractual restringió la autonomía de la voluntad, en virtud de la elabora-

ción de una serie de normas legislativas, estableciendo principios que los
contratos no pueden derogar (sueldo mínimo, fijación de precios de
alimentos, determinación de límite máximo de intereses), y garantizando
la libre concurrencia por la legislación anti-trust.
75. El contrato pasó, así, en cierto casos, a tener un mayor contenido de
orden público, decurrente de la ley, pudiendo alcanzar hasta personas que
en él no fueron partes, como ocurre en la convención colectiva de trabajo.
Tenemos, entonces, una “convención-ley”, definida como “un acto legis-
lativo, elaborado por vía consensual”.
76. La obligatoriedad constituye, por su vez, una proyección, en el
tiempo, de la libertad contractual, pues las partes deben cumplir las
prestaciones futuras decurrentes del contrato. El derecho contemporáneo
también la limitó, interpretándola de acuerdo con la cláusula implícita
rebus sic stantibus, o sea, siempre y cuando las situaciones de las partes
no sufran modificaciones sustanciales; permitiendo, en el caso de ocu-
rrencia de transformaciones imprevisibles, la revisión o la resolución del
contrato.
77. Durante mucho tiempo, se consideró que, en la mayoría de los
casos, el contrato componía intereses divergentes, que en él encontraban
una forma de solución, como ocurre en los casos de la compraventa, de la
locación, del trabajo a destajo, etc. Los contratos que constituyen liberali-
dades son relativamente menos importantes y sólo recientemente la
doctrina viene admitiendo la importancia creciente de los llamados contra-
tos de colaboración, de cooperación y de organización, que existen tanto
en el derecho privado, como en el derecho público.
78. En los últimos años, se dejó, sin embargo, de concebir el contrato
como instrumento necesariamente decurrente o representativo de intereses
antagónicos, admitiendo los autores y la propia jurisprudencia, inicialmen-
te en los contratos a largo plazo pero, en seguida, en todos ellos, la
existencia de una affectio –la affectio contractus–, con alguna similitud
con otras formas de colaboración como la affectio societatis o el propio
vínculo conyugal.
79. En vez de adversarios, los contratantes pasaron, en un número cada
vez mayor de contratos, a ser caracterizados como verdaderos asociados,
que pretenden tener, uno con el otro, una relación equilibrada y equitativa,
considerando hasta los ideales de solidariedad humana y justicia. Ya en el
inicio del siglo pasado, algunos autores, como René Demogue, se refirieron
al contrato como siendo, o debiendo ser, “una reunión de intereses
equilibrados, un instrumento de cooperación leal, una obra de confianza
mutua47”. Más recientemente, otros autores desarrollaron la tesis de la

ecuación contractual, inspirada en el derecho administrativo, para vislum-
brar en el contrato un instrumento de colaboración entre los contratantes,
en el interés de ambos y de la propia sociedad.
80. Hay, pues, una evolución en la cual, después de haber abandonado
la caracterización del contrato como manifestación ilimitada de la libertad
individual, le dimos un nuevo concepto en el cual prepondera, o debería
preponderar, el consenso que entre ellos se formó, sin que sea lícito, a
cualquier de ellos, obtener una ventaja mayor de la racionalmente acepta-
ble, tanto en el momento de la celebración del contrato, como en todo el
período de su ejecución, cuando se trata de convenciones con efectos
duraderos o diferidos.
81. En el pasado, el contrato permitía a las partes evitar todos los riesgos
futuros, garantizándoles la inmutabilidad de las prestaciones convenidas y
la supervivencia de la convención ante los hechos imprevistos, aun cuando
alteraban sustancialmente la ecuación contractual. Actualmente, el contra-
to perdió esa perennidad, pero ganó flexibilidad, sacrificándose algunos
eventuales beneficios individuales en nombre del interés común de las
partes y del interés social.
82. Si, en el pasado, el contrato era considerado válido, útil y justo por
el hecho de decorrer de un acuerdo de voluntad entre los contratantes, tal
hecho dejó de ser condición suficiente para su validez, exigiéndose que sea
justo, en las condiciones del mercado existentes tanto en el momento de su
celebración como en todas las fases de su ejecución, no debiendo propiciar
una forma de enriquecimiento sin causa.
83. En reciente estudio, se pretendió que el contrato fuese considerado
por mucho tiempo una especie de isla, siendo independiente, ajeno a los
acontecimientos, y prevaleciendo sobre las eventuales modificaciones
fácticas y legislativas. Actualmente, por el contrario, se transformó en un
bloque de derechos y obligaciones de ambas las partes, que deben mante-
ner su equilibrio inicial, constituyendo un vínculo o hasta una entidad48.
47 René DEMOGUE llegó a caracterizar la relación entre el acreedor y el deudor como siendo un
verdadero microcosmos, una sociedad en la cual ambas partes deben trabajar para atingir un fin
común, surgiendo entre ellos un deber de colaboración (René DEMOGUE, Traité des obligations en
général, Paris, Librairie Arthur Rousseau, 1931, t. VI, n. 3, p. 9).
48 J. MESTRE, “L’évolution du contrat en droit privé français”, in L’évolution contemporaine
des contrats, Journées Savatier de 1985, Paris, Presses Universitaires de France, 1986, pp. 45 et seq.;
Cathérine GHIBIERGE GUELFUCCI, “Libres propos sur la transformation du droit des contrats”, in
RTDCiv., n. 2 de 1997, pp. 357 et seq.; Denis MAZEAUD, “Loyauté, solidarité, fraternité: la nouvelle
devise contractuelle”, in L’avenir du droit, Paris, Dalloz, 1999, pp. 603 et seq.
592 ARNOLDO WALD
Pasa a ser vínculo entre las partes, por ser obra común de las mismas, y, por
otro lado, entidad constituida por un conjunto dinámico de derechos,
facultades, obligaciones y eventuales otros deberes, que evoluciona como
la vida, de acuerdo con las circunstancias que condicionan la actividad de
los contratantes, o sea, del contexto en el cual actúan los contratantes.
84. Así, en vez del contrato irrevocable, fijo, estático y cristalizado de
ayer, conocemos un contrato dinámico y flexible, que las partes deben
adaptar para que él pueda sobrevivir, superando, incluso por medio del
eventual sacrificio de algunos de los intereses de los contratantes, las
dificultades encontradas durante su existencia. La plasticidad del contrato
transforma su propia naturaleza, haciendo que los intereses que, en el
pasado, eran divergentes sean ahora convertidos en un verdadero
partenariado, en el cual todos los esfuerzos son válidos y necesarios para
hacer subsistir el vínculo entre los contratantes, respetándose, evidente-
mente, los derechos individuales, o sea, la estructura y el equilibrio econó-
mico iniciales.
85. Dentro de ese concepto de partenariado, se admite la anulación del
contrato por lesión, su resolución o su revisión en virtud de la excesiva
onerosidad, la eventual cesión del contrato y la asunción de la posición
contractual, la oponibilidad de las cláusulas contractuales a terceros no
contratantes, la vinculación o la relación de dependencia que se establece
entre contratos conexos y subordinados unos a los otros49, incluso con la
posible sustitución de cláusulas y la mitigación de las sanciones. El
Supremo Tribunal Federal brasileño admitió que determinados contratos
estaban tan relacionados unos con los otros que podrían ser considerados
como verdaderos “hermanos siameses50”.
86. Se trata de una nueva concepción del contrato, ya ahora como ente
vivo, como vínculo que puede tener un contenido variable, complementa-
do por las partes, por árbitros o hasta por el Poder Judiciario, y, en el cual,
al contrario de lo que solía ocurrir, la eventual nulidad o sustitución de una
cláusula no pone necesariamente en peligro toda la estructura de la relación
jurídica. Esas modificaciones surgieron tanto en la jurisprudencia como en
virtud del trabajo doctrinario realizado por la extensión que se dio al
49 Bernard TEYSSIÉ, Les groupes de contrats, Paris, Librairie Générale de Droit et de

Jurisprudence, 1975, passim, y Georges VIRASSAMY, Les contrats de dépendence, Paris, Librairie
Générale de Droit et de Jurisprudence, 1986, passim.
50 RTJ 76/618 y 77/884 y aún Arnoldo WALD, Obrigações e Contratos, 15 ed., São Paulo, 2001,
n. 81, y Estudos e pareceres de direito comercial, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1979, pp. 184
et seq.
concepto de buena fe51 y por las obligaciones implícitas de leal ejecución

del contrato, significando un conjunto de deberes, impuestos a las partes,
con la finalidad de encontrar una solución equitativa para los eventuales
problemas que puedan surgir. Por otro lado, también ejercieron importante
influencia sobre la nueva conceptuación del contrato las llamadas normas
extravagantes y las leyes de emergencia, así como la inspiración de ciertos
ramos más recientes de la ciencia jurídica, como el derecho del consumidor
y el desarrollo que pasó a tener la ecuación contractual en el derecho
administrativo52.
87. En un mundo en que nada es absoluto, el contrato, para subsistir,
adhirió al relativismo, que se tornó condición sine qua non de su supervi-
vencia en el tiempo, en virtud de la inseguridad generalizada, de la globa-
lización de la economía y de la imprevisión institucionalizada. La indeter-
minación de las prestaciones contractuales, que antes era inconcebible,
también está vinculada a la inflación, a la volatilidad del cambio y a los
rápidos cambios tecnológicos, haciendo que las partes adopten determina-
dos criterios para definir sus derechos, aceptando prestaciones indetermi-
nadas en el momento de la celebración del contrato, pero determinables en
el momento de su ejecución.
88. Además, la eventual necesidad de sustituir ciertas cláusulas con-
tractuales, sin afectar a las bases de la ecuación contractual, obligó a los
contratantes a entrar en una verdadera “sintonía fina” para distinguir las
cláusulas principales o esenciales de las demás, destacando aquellas sin la
presencia de las cuales el contrato no hubiera sido firmado de las que
inicialmente fueron consideradas como meramente complementarias o
accesorias. Les cabe a las partes verificar si las eventuales mutaciones
sufridas por las cláusulas principales permiten mantener la ecuación
contractual inicial o si, por el contrario, las modificaciones surgidas en el
contexto tornan imperativa la resolución del mismo.
89. En realidad, todos los elementos que justificaron la transformación
sufrida por el contrato, y que existen en el derecho de las naciones más
desarrolladas, tuvieron aun mayor importancia en los Estados, cuyas
economías eran consideradas emergentes. Suficiente con recordar una
51 Judith MARTINS-COSTA, A boa-fé no direito privado, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1999,
y Arnoldo WALD, “La bonne foi dans l’exécution du contrat, rapport brésilien”, in Travaux de
L’Association Henri Capitant, XLIII, La bonne foi, (journées louisianaises), Paris, Litec, 1994, pp.
252-264.
52 Arnoldo WALD, “O equilíbrio econômico e financeiro no direito brasileiro: a contribuição
do professor CAIO TÁCITO”, in Carlos Alberto MENEZES DIREITO (org.), Estudos em homenagem ao
Prof. CAIO TÁCITO, Río de Janeiro, Renovar, 1997, pp. 75-97.
594 ARNOLDO WALD
frase, de autoría de un empresario del área bancaria, que posteriormente fue

utilizada por un ministro del Supremo Tribunal Federal y, aún más recien-
temente, por el ex ministro Pedro Malan. La afirmación es la siguiente:
“En el mundo entero, el futuro se ha tornado imprevisible. Pero, en Brasil hemos

logrado mucho más. También el pasado es imprevisible”.
90. Se pretendió, así, reconocer que, no obstante la irretroactividad de

la ley, los efectos futuros de los hechos pasados pueden ser totalmente
distintos de aquellos que fueron previstos o imaginados por los contratan-
tes en el momento en que celebraron su acuerdo.
91. Así, autores recientes afirmaron que las reglas de derecho de los
contratos se tornaron relativas, pues:
“el contrato es más o menos obligatorio, más o menos oponible (a terceros), más
o menos sinalagmático o más o menos aleatorio y una nulidad o una resolución
es más o menos extensa53”.
92. Durante mucho tiempo, se mantuvo la estructura tradicional del

contrato, considerándose como excepciones las reglas que, gradualmente,
estaban alterando la escala de valores en que se había fundamentado. La
generalización de las excepciones exige, ahora, una reformulación del
régimen jurídico del contrato, puesto que no hubo únicamente modifica-
ciones técnicas, sino un verdadero cambio de concepción de otra natura-
leza, pero con dimensiones análogas a aquellas que caracterizaban el
contrato en el régimen comunista, oponiéndolo al concepto tradicional del
mundo occidental54. Hay, por lo tanto, una necesidad imperativa de
reformulación dogmática, tratándose, como hemos subrayado, de pasar del
absoluto para el relativo, respetando los principios éticos y sin perder un
mínimo de seguridad, que es indispensable al desarrollo de la sociedad.
93. Como, hace medio siglo, una parte de esa evolución ya había
ocurrido, los juristas de la época aún admitían que las modificaciones y los
remiendos necesarios eran de pequeña monta, sugiriendo soluciones
cosméticas.
53P. MALAURIE y L. AYNÈS, referidos por Cathérine GHIBIERGE-GUELFUCCI, artículo y loc.

citados, p. 363, nota 45.
54 En la economía dirigida del régimen comunista el contrato no era más una manifestación
de voluntad, pero simple ratificación y especificación de los planes quinquenales. Las sanciones
también no son pecuniarias, pero disciplinares y penales siendo las infracciones consideradas como
formas de sabotaje de la economía nacional (René DAVID, ob. cit., pp. 326 a 330).
94. Ya en el inicio del tercer milenio, hay que reconocer que el contrato,
para sobrevivir, exige que se le dé, además de su función económica, una
función social y una nueva estructura, extrayéndose de ellas las consecuen-
cias necesarias. Efectivamente, el número de excepciones a la aplicación
de los principios generales del contrato clásico ya alcanza un nivel que no
permite más hacer con que prevalezcan solamente las reglas generales que
existían anteriormente bajo pena de posibilitar el predominio de la ficción
sobre la realidad.
VI. EL CONTRATO EN EL CÓDIGO CIVIL DE 2002
A) La función social del contrato
95. En cierto sentido, fue esa revolución dogmática que encontramos

en varios de los artículos del nuevo Código Civil de 2002. Así, el legis-
lador, inspirado en texto constitucional, atribuye expresamente al contrato
una función social, limitando consecuentemente la libertad contractual al
mismo tiempo en que considera la lesión como causa de anulación de los
negocios jurídicos y admite la resolución o la revisión del contrato por
excesiva onerosidad, siguiendo el ejemplo del Codice Civile italiano.
96. La atribución de una función social al contrato es decisión oportuna
del legislador que, teóricamente, no altera el respectivo régimen jurídico,
una vez que ya se repelía el abuso de derecho, con base en la interpretación
jurisprudencial del artículo 160 del Código Civil de 1916 y en la norma
constitucional de 1988. Efectivamente, a partir del momento en que el
derecho constitucional brasileño consideró que la propiedad tenía una
función social (art. 5º, XXIII), conceptuándola ampliamente, o sea, en el
sentido de abarcar todos los bienes, el mismo principio tenía que ser
aplicado a los contratos. Así, en términos generales, se puede considerar
que el nuevo Código explicitó una norma constitucional, ratificando el
entendimiento implícito de la legislación anterior y la construcción
jurisprudencial.
97. Se debe, sin embargo, ponderar que la función social del contrato
no puede dejar de lado su función individual y su contenido económico,
cabiendo conciliar los intereses de ambas partes y de la sociedad. Así, los
derechos contractuales, aunque ejercen una función social, constituyen
derechos adquiridos (art. 5º, XXXVI) y gozan, en los términos de la
Constitución, de la protección del debido proceso legal sustantivo (art. 5º,
LIV). En virtud del mismo, nadie puede ser privado de sus bienes –y de sus
596 ARNOLDO WALD
derechos que también se incluyen entre los bienes– sin el debido proceso
legal (due process of law). Con esa interpretación, que es la única aceptable
en nuestro régimen constitucional, la innovación del nuevo Código no
pone en riesgo la supervivencia del contrato, como manifestación de la
voluntad individual y acuerdo entre las partes interesadas para alcanzar un
determinado objetivo, por ellas definido en todos sus aspectos, desde que
respetados el equilibrio contractual y el orden público.
98. Sin embargo, hay que señalar que la función social del contrato no
debe ser interpretada como protección especial del legislador con relación
a la parte económicamente más débil. Significa la manutención del
equilibrio contractual y el servicio a los intereses superiores de la sociedad
que, en determinados casos, pueden no coincidir con el del contratante que
adhirió al contrato y que, por eso, no ejerció plenamente su libertad
contractual. Así, en reciente decisión, el Poder Judiciario reconoció que
también el adherente a un contrato de adhesión, del cual participan diversas
otras personas, debe aceptar ciertos sacrificios para que los demás intere-
sados no tengan un perjuicio mayor. La idea básica es, pues, servir a los
intereses sea de la propia sociedad, sea de un grupo mayor de interesados,
sea de uno de los contratantes que no puede sufrir las consecuencias de un
comportamiento abusivo del otro.
99. Es, por lo tanto, necesario distinguir la función social del contrato
de la mayor protección dada a la parte económicamente más débil, a pesar
de que, en ambos casos, las consecuencias de esas situaciones pueden ser
idénticas. El cumplimiento de la función social, en el área del derecho civil
no constituye, pues, una especie de acción afirmativa en virtud de la cual
los intereses del contratante más débil tuviesen que merecer mayor
protección. Significa únicamente que la finalidad del contrato no debe ser
distorsionada en interés de una de las partes y en detrimento de la otra. En
ese particular, la posición del derecho civil es equilibrada y no se confunde
con la adoptada sea por el derecho laboral, sea por el derecho del
consumidor, como veremos, a seguir, al analizar los efectos tanto de la
buena fe como de la excesiva onerosidad.
100. En una interpretación auténtica, el Profesor Miguel Reale acaba de
aclarar el sentido exacto de la función social del contrato, afirmando que:
“En la elaboración del ordenamiento jurídico de las relaciones privadas, el

legislador se encuentra ante tres opciones posibles: o le da mayor relevancia a
los intereses individuales, como solía ocurrir en el Código Civil de 1916, o le da
preferencia a los valores colectivos, promoviendo la ‘socialización de los
contratos’; o, entonces, asume una posición intermediaria, combinando el
individual con el social de manera complementar, según reglas o cláusulas
abiertas propicias a soluciones equitativas y concretas. No hay duda que fue esa
tercera opción la preferida por el legislador del Código Civil de 200255”.
101. Es necesario recordar, a propósito, que “los propios defensores de

la concepción social del contrato no niegan que, cuando dos personas
contratan es con la finalidad de obtener un beneficio para cada una de ellas.
Pero es verdad que ese análisis jurídico muy antiguo es situado dentro de
un contexto de desigualdad: es efectivamente cada una de las partes, y no
sólo la más poderosa, que debe obtener algún beneficio con la contrata-
ción56”.
B) La lesión
102. Dentro del mismo espíritu, el Código admite la anulación del

negocio jurídico en virtud de la lesión. Es una determinación legal que ya
figuraba en el derecho brasileño anterior al Código Civil de 1916 y a ella
se refiere la legislación de economía popular. Se trata, ahora, en el nuevo
Código (art. 157) de caracterizarla como uno de los vicios de la voluntad
que genera la anulación de los actos jurídicos en general y de los contratos
en particular.
103. Respecto a la lesión, algunos autores brasileños lamentaron que no
hubiese sido determinado por el legislador un criterio objetivo para su
caracterización, como solía ocurrir en el derecho anterior al Código de
1916. Nos parece, sin embargo, que fue acertado el Código, dejando al juez
un poder discrecional en la materia, atendiendo a la naturaleza del negocio
jurídico y a la situación de las partes para calificar la operación como
conteniendo prestaciones “manifiestamente” desproporcionadas. Lo mis-
mo se puede decir de las circunstancias en las cuales la obligación fue
asumida y el grado de onerosidad de la misma, para considerarlo, o no,
excesivo en el caso concreto. Se trata de un poder dado al juez para ser
ejercido con prudencia, o sea, de acuerdo con el principio de la razonabilidad.
104. Lo mismo se hizo, a propósito, en el Proyecto de Código Civil
argentino, que, en el art. 327, previó la posibilidad de demanda de invalidez
o de modificación del acto jurídico en caso de lesión, definida como siendo
una ventaja patrimonial notablemente desproporcionada y sin justifica-
ción, explotando la necesidad, la inexperiencia, la ligereza, la condición
55 Miguel REALE, “Função social do contrato”, in O Estado de São Paulo de 22.11.2003, p. A.2.
56 Christophe JAMIN, “Quelle nouvelle crise du contrat”, in La nouvelle crise du contrat, op. cit.,
p. 19.
598 ARNOLDO WALD
económica, social o cultural que condujo a la incomprensión del alcance

de las obligaciones, la avanzada edad, o el sometimiento de una de las
partes al poder de la otra, resultante de la autoridad que ésta ejerce sobre
aquélla o de una relación de confianza o, además, la “notable despropor-
ción de las prestaciones”.
C) Los contratos de adhesión
105. La protección especial concedida al adherente, en el contrato de

adhesión, corresponde a una conquista jurisprudencial y ya se encuentra en
el Código de Defensa del Consumidor, cuyos principios, en particular,
fueron incorporados por el Código Civil. Cabe subrayar que el concepto
del contrato de adhesión no es objeto de entendimiento uniforme. Si no hay
duda con respecto al carácter de los contratos firmados por los usuarios de
servicios públicos con las respectivas empresas concesionarias, lo mismo
no ocurre siempre con contratos que no satisfacen necesariamente a un
estándar único.
106. Así, no se confunden forzosamente los contratos de adhesión con
las situaciones en las cuales una de las partes tiene una cierta superioridad
económica con relación a la otra. Tampoco toda operación de consumo
constituye necesariamente un contrato de adhesión y, por otro lado, ni todo
contrato de adhesión corresponde a una operación de consumo. Es posible
que la compra de algunas cajas de vino de la más alta calidad y de zafra de
un año en que la cosecha fue especialmente buena sea amplia y minucio-
samente discutida entre los contratantes, lo que le retiraría el carácter de
contrato de adhesión, pero no la descaracterizaría como operación de
consumo.
107. Cabe añadir que la legislación brasileña hace ciertas distinciones
básicas, algunas incluso de naturaleza o inspiración constitucional, entre
los consumidores, por un lado, y los usuarios de servicios públicos (art. 37,
§3º) y los clientes de instituciones financieras (art. 192), por el otro,
estableciendo regímenes legales distintos. Así, el contrato de depósito
bancario es de adhesión pero, en el derecho brasileño, no constituye, en
nuestra opinión, una operación de consumo, aunque la materia sea discu-
tida en la jurisprudencia.
108. Hasta entre las operaciones bancarias, es posible encontrar algu-
nas que, por su monta y por la personalidad de los contratantes, no se
caracterizan como contratos de adhesión, en virtud incluso de la amplia
discusión que las precedió. Del mismo modo, el contrato de concesión de
venta de automóviles y algunos otros contratos de distribución o también
de representación comercial pueden ser, o no, según el caso, de adhesión,

exigiendo un análisis de la situación concreta de las partes y de las circuns-
tancias en las cuales pactaron.
109. Sin embargo, de cualquier modo, las normas del Código Civil
parecen oportunas y sedimentaron un entendimiento ya considerado
manso y pacífico por la jurisprudencia y la doctrina brasileñas, así como
por la mayoría de las legislaciones extranjeras.
110. El Proyecto de Código Civil argentino, sin embargo, optó por no
tratar de los contratos regidos por el derecho del consumidor, asumiendo
que éstos tienen su continente en la legislación especial. Sin embargo,
reconociendo la posibilidad de que ciertos contratos sean discrecionales o
predispuestos por una de las partes, estableció reglas de interpretación para
estos últimos favor debilis (arts. 968 a 970, 1026 y 1033). Con respecto a
tales contratos, se previó la posibilidad de intervención judicial para
modificar estipulaciones en situaciones puntuales, como la de lesión,
mencionada anteriormente, y de la imprevisión, que veremos más adelante.
111. Sin embargo, tanto para los contratos predispuestos como para los
discrecionales, el art. 1023 del Proyecto de Código Civil argentino, exige
que sus cláusulas sean siempre interpretadas de buena fe, atendiéndose,
entre otros, la existencia de diferencias significativas en el poder de
negociación relativo de cada una de las partes, y la relación de equivalencia
de las contraprestaciones si el contrato es a título oneroso.
D) El solidarismo contractual
112. Con relación al régimen legal de los contratos, ya modificado en

virtud de la introducción de la lesión, de los capítulos específicos sobre
determinadas formas de contrato, tres nuevos principios reflejan la evolu-
ción legal referente a la ejecución contractual. Son, aparte de la función
social del contrato, que ya analizamos, la aplicación de la teoría de la
imprevisión y la buena fe objetiva, que se completan, formando el trípode
de la innovación que se puede llamar el solidarismo contractual.
E) La revisión contractual
113. Efectivamente, el dinamismo de los contratos hizo que el legisla-

dor admitiera la resolución de los mismos por excesiva onerosidad y la
revisión de los contratos unilaterales por el mismo motivo. Es necesario
recordar que, siguiendo el modelo italiano, el Código Civil de 2002
considera que sólo se justifica la resolución por onerosidad excesiva, que
600 ARNOLDO WALD
incide sobre uno de los contratantes, cuando también la situación se torna

extremadamente ventajosa para el otro. Se admite, también, la revisión
cuando el demandado, en la acción de resolución, se propone modificar
equitativamente las condiciones del contrato.
114. En los contratos en los cuales las obligaciones caben apenas a una
de las partes, podrá la misma pleitear la reducción de su prestación o la
alteración del modo de ejecución, a fin de evitar la onerosidad excesiva. En
esta última disposición, no hay referencia a la extrema ventaja del otro
contratante, cabiendo, sin embargo, al intérprete considerar que es una
condición necesaria de la revisión, pues los dos artículos que tratan de la
materia deben ser interpretados coherente y sistemáticamente.
115. En realidad, en vista de los acontecimientos extraordinarios e
imprevisibles, mejor sería simplemente admitir que se mantenga la ecua-
ción contractual, o sea, la relación inicialmente establecida entre las partes,
permitiendo, sin embargo, que, especialmente en los contratos aleatorios,
se pueda renunciar a la aplicación de la teoría de la imprevisión, por la
propia estructura, naturaleza y finalidad del negocio jurídico y de los
riesgos conscientemente asumidos por las partes. Entendemos que la
materia deberá ser decidida caso por caso, por el juez, con la necesaria
prudencia referida por Miguel Reale en reciente artículo57.
116. Igualmente con relación a la imprevisión, el nuevo Código no
llega a innovar radicalmente, por ya existir la revisión legalmente prevista
en determinados contratos, como los de locación comercial y los contratos
administrativos, y haber sido su aplicación generalizada por la jurispru-
dencia en lo que se refiere al contrato de obra, especialmente en la fase de
alteración del poder adquisitivo de la moneda. Hubo, en este caso, la
transformación de una norma, que ya fue considerada excepcional, en un
verdadero principio general del derecho, que, en el fondo, adviene de la
propia prohibición del enriquecimiento sin causa.
117. La misma idea de mantenimiento del equilibrio contractual y del
valor real de la prestación inicialmente establecida inspiró al artículo 317,
que trata del objeto del pago y mantiene, en realidad, una forma de
indexación judicial del valor debido. Es una forma de revisión destinada
exclusivamente a garantizar la permanencia, durante toda la ejecución del
contrato, del equilibrio contractual existente en el momento de su celebra-
ción.
118. Sintetizando la posición del nuevo Código Civil, en su fase de
revisión por el Senado Federal, aclaró el Profesor Josaphat Marinho que:
57 Miguel REALE, “Variações sobre a prudência”, in O Estado de São Paulo de 19.7.2003.

“Repele el Proyecto, pues, la majestad del contrato, de la vieja cláusula pacta

sunt servanda, para imprimir a las obligaciones asumidas un carácter compa-
tible con el alcance social del derecho. Adopta el espíritu de justicia, que
desarrolló Duguit ya en 1911, en la Facultad de Derecho de Buenos Aires, y se
amplió, en el tiempo, con Ripert, Savatier y tantos otros maestros. Mas
transmitiendo flexibilidad a las relaciones jurídicas, el Proyecto no las
desguarnece de seguridad58”.
119. Añadió que, respecto a la revisión contractual, existen regímenes

jurídicos distintos en el derecho civil, en el derecho comercial y en el
derecho del consumidor, como se deduce de los textos legales y como la
doctrina lo viene reconociendo. El derecho del consumidor es un derecho
especial y tiene como finalidad dar una protección especial a la parte más
débil en las operaciones de consumo59. Al contrario, en el derecho civil y
comercial, se pretende que se mantenga el equilibrio inicialmente estable-
cido, sin que prevalezca el interés de cualquiera de las partes. Como se trata
de mantener o restablecer el equilibrio existente en el momento de la
celebración del contrato que fue alterado, en determinado momento, en la
fase de su ejecución, la evaluación de la imprevisibilidad y de la distribu-
ción de los riesgos inicialmente aceptados por las partes puede ser averi-
guada por criterios distintos en el derecho civil y en el derecho comercial.
Evidentemente, se presupone en el comerciante, que se especializó en
cierta actividad negocial, un mayor conocimiento de las operaciones y una
más amplia posibilidad de previsión que la existente entre particulares
regidos por el derecho civil.
120. La solución del Código Civil es, pues, diferente de la existente en
el Código de Defensa del Consumidor (CDC60), que admite la revisión del
contrato:
a) en el interés exclusivo del consumidor;
b) en virtud de los hechos supervinientes que tornen la prestación del
consumidor excesivamente onerosa (art. 6º, V).
121. No hay referencia, en el CDC, a la ventaja simétrica del otro
contratante (el proveedor), que no es condición necesaria de la aplicación
de la revisión en las operaciones de consumo.
122. El CDC hace, a propósito, la distinción entre le equilibrio
contractual, del cual trata el art. 4º, III, y la imprevisión, definida en el art.
58 Josaphat MARINHO, “O Projeto do Novo Código Civil”, in Revista de Informação Legisla-

tiva, n. 146, p. 8.
59 Arnoldo WALD, Obrigações e contratos cit. n. 270 et seq., pp. 620 et seq.
60 Rogério FERRAZ DONNINI, A revisão dos contratos no Código Civil e no Código de Defesa
do Consumidor, São Paulo, Saraiva, 1999, p. 205.

602 ARNOLDO WALD
6º, que la doctrina considera una especie de lesión a posteriori o

superviniente.
123. La imprevisión en el derecho civil y comercial fue discutida en
Brasil, desde 1932, por la excelente obra pionera de Arnoldo Medeiros da
Fonseca61 y, posteriormente, introducida en la jurisprudencia referente a
los contratos de obras y a las deudas de valor, constando igualmente en
varias leyes administrativas62.
124. En recientes decisiones referentes a la corrección cambiaria, en la
cuales fue considerada la imprevista, brusca y enorme variación cambiaria que
ocurrió sucesivamente en 1999 y 2002, el Superior Tribunal de Justicia juzgó
inicialmente que la misma tenía que ser sustituida por la indexación, con base
en la variación del costo de vida. Posteriormente, evolucionó reconociendo
que la variación del dólar tenía que ser una carga dividida equitativamente entre
las partes. A aquellos que divergían de esas decisiones, por considerarlas
salomónicas, los magistrados les respondieron que se trataba de dividir los
riesgos aceptados por las partes. El banco o empresa de leasing debería arcar
con su riesgo profesional, mientras el cliente, al contratar la corrección
cambiaria, conseguía un interés inferior al que pagaría en caso de que su débito
fuera corregido por la variación del costo de vida (indexación o corrección
monetaria), asumiendo, pues, parte del respectivo riesgo.
125. Talvez sea oportuno discutir si la operación financiera, especialmente
siendo de repase, está o no subordinada al Código del Consumidor y si no sería
el caso de exigir, para hacer la revisión del contrato, que al empobrecimiento
del deudor correspondiese un enriquecimiento del acreedor, lo que no ocurrió
en el caso con la empresa brasileña de leasing. Efectivamente, para poder
financiar a sus clientes, ésta se endeudó en moneda extranjera ante el acreedor
final extranjero, que financió la operación indirectamente, por intermedio de
la institución brasileña, que repasó los recursos para permitir la adquisición de
un bien por su destinatario final.
126. Es, pues, necesario ponderar que, en determinadas situaciones, la
prevalencia de la función social del contrato consiste en mantener íntegras
las prestaciones de las partes, incluso cuando son onerosas, para evitar que
la ventaja de algunas sea la causa del perjuicio de la mayoría o hasta de la
sociedad civil. Es una situación que viene surgiendo tanto en los contratos
61 Arnoldo MEDEIROS DA F ONSECA, Caso fortuito e teoria da imprevisão, 3ª ed., Río de Janeiro,
Forense, 1958.
62 Arnoldo WALD, A cláusula de escola móvel, São Paulo, Max Limonad, 1956, pp. 63 et seq,
y del mismo autor, Aplicação da teoria das dividas de valor, Río de Janeiro, Ed. Nacional de Direito,
1958, pp. 19 a 37.
colectivos de pensiones como en el seguro en grupo. Ocurre que los

cambios que se han dado en la sociedad y, en particular, el alargamiento de
la vida de los asegurados han agravado las condiciones de renovación de
los seguros en grupo y provocado cambios radicales en el sistema de
seguridad social. Si, en esos casos, se mantiene el statu quo ante para
algunos, el grupo de asegurados sufrirá las consecuencias y de la aparente
ventaja de algunos resultará la insolvencia para todos los demás. Hay
decisiones judiciales llevando en consideración esas situaciones y enten-
diendo que la función social del contrato consiste en proteger el grupo. El
mismo principio se aplica con relación a las concesiones de servicios
públicos, no siendo posible llevar a la insolvencia la empresa concesionaria
para garantizar la modicidad de las tarifas, pues imposibilitará el funcio-
namiento de un servicio público.
127. Se verifica, pues, la necesidad, en materia de revisión contractual,
de conciliar lo económico y lo financiero, la conmutatividad de los contratos
y la seguridad jurídica, especialmente cuando se trata de operaciones más
complejas en las cuales las partes sufren las repercusiones de decisiones
empresariales de terceros o cuando las decisiones deberían, para ser justas,
afectar personas que no son, ni pueden ser, partes en el proceso y con relación
a las cuales el magistrado no puede extender sus sentencias.
128. Se nota, así, que también con respecto a la revisión existen varios
regímenes jurídicos rigiendo los contratos, con distinciones que el legisla-
dor hizo en ciertos casos pero que, en otros, dejó a criterio del juzgador, lo
que justifica un verdadero pluralismo en la materia.
129. Tal movimiento parece también haber sido atendido por el Proyecto
de Código Civil argentino, que hizo algunos ajustes en la regulación de la
imprevisión (art. 1060). De acuerdo con sus disposiciones, la onerosidad de
la prestación debe serlo en términos que resulten irrazonables o inicuos,
pudiendo el interesado plantear tanto extrajudicial como judicialmente la
rescisión total o parcial del contrato, o aun su adecuación, incluso para los
contratos aleatorios, si la prestación se torna excesivamente onerosa por
causas extrañas a su álea propia. El tribunal debe tomar en cuenta en su
decisión la índole del contrato, los motivos o propósitos de carácter econó-
mico que tuvieron las partes al celebrarlo, y la factibilidad de su cumplimien-
to, procurando el reajuste equitativo de las prestaciones convenidas.
F) La buena fe
130. Las referencias a la buena fe en la celebración y ejecución del

contrato (art. 422) y el régimen de la protección y favorecimiento del
604 ARNOLDO WALD
contratante más débil en el caso de los contratos de adhesión (artículos 423

y 424) complementan un cuadro de renovación del contrato, dándole el
carácter dinámico y equitativo al cual ya hemos aludido.
131. En realidad, la evolución realizada por el nuevo Código Civil
corresponde a un movimiento de carácter internacional, que se refleja en
la mayoría de las legislaciones elaboradas recientemente. Así, entre otros,
el nuevo Código Civil holandés, el Código Civil de Québec y la reforma
del Código Civil alemán también hacen hincapié en la buena fe y presentan
una nueva visión del contrato63.
132. De la misma forma, el Proyecto de Código Civil argentino previó
la obligación de las partes de actuar de buena fe durante la celebración y
la ejecución del contrato (art. 966). En la celebración, el oferente está
obligado a poner al alcance del destinatario de la oferta información
adecuada sobre hechos relativos al contrato que puedan tener aptitud para
influir sobre su decisión de aceptar (art. 927). En la fase de ejecución, el
deber de buena fe genera obligaciones secundarias para las partes, vincu-
lándolas con los alcances en que razonablemente se habría obligado un
contratante cuidadoso y previsor, incluyendo a las consecuencias virtual-
mente comprendidas por él, conforme a su naturaleza, a las negociaciones
previas, a la conducta ulterior, a las prácticas establecidas entre las partes,
a los usos si no han sido excluidos expresamente, y a la equidad, teniendo
en cuenta la finalidad del acto y las expectativas de la otra parte (art. 967).
133. Los principios básicos que orientaron la nueva legislación brasi-
leña, que son, en las palabras del Profesor Miguel Reale, el perfecciona-
miento técnico, la “eticidad” y la sociabilidad, se reflejan en el régimen
legal del contrato, que debe ser técnicamente perfecto, inspirado en la ética
y desempeñando importante función social64.
134. Mientras el Código Civil de 1916 y el Código Comercial de 1850
se referían a la llamada buena fe subjetiva, que es la ausencia de mala fe,
el actual Código introduce, como cláusula general, el deber de un compor-
tamiento de buena fe objetiva que incumbe a todos los integrantes de la
sociedad civil y, en particular, a los contratantes. Se trata de incluir en los
63 Jean-Louis BAUDOIN, “Justice et équilibre: la nouvelle moralité contractuelle du droit civil
québécois” in Le contrat au début du XXIe siècle, études offertes à Jacques Ghestin, Paris, LGDJ,
2001, pp. 29 et seq., y Georges FLÉCHEUX, “Renaissance de la notion de bonne foi et de loyauté dans
le droit des contrats”, en la misma obra, pp. 341 et seq. En el mismo sentido el relatorio de Diana
Dankers-Hagenaars sobre la buena fe en la ejecución de los contratos en derecho holandés, in La
bonne foi, anales de las Jornadas Henri Capitant de 1992, Paris, Litec, 1994, pp. 311 et seq.
64 Miguel REALE, O sentido do novo Código Civil, un proyecto especial de la Editora Brasil
21 y de la revista Isto É, set. 2001, p. 8.

contratos, en virtud de la interpretación y de la construcción, deberes

secundarios o derivados de información, consejo y hasta cooperación, así
como la prohibición de ciertas omisiones. Se crea, así, un deber de lealtad
en la contratación y en la ejecución del contrato que está vinculado
básicamente a las nociones de confianza y de equilibrio. Confianza entre
las partes contratantes, que deben tener y mantener, una con relación a la
otra, el comportamiento de buen padre de familia y hasta, conforme el caso,
de parcero serio, diligente y confiable, bajo pena de responsabilidad si una
de ellas no corresponde a la expectativa de la otra.
135. Mientras, en el pasado, se entendía que el contrato era justo por
haber sido definido libremente por las partes, que gozaban de igualdad
jurídica formal, se pretende ahora que sea verificada y garantizada no sólo
la justicia contractual, que debe ser real, sino también una cierta solidaridad
entre las partes. Anteriormente, se admitía el llamado “dolo bueno” del
comerciante y se afirmaba que “los negocios son los negocios”, de acuerdo
con el título de una pieza de Octave Mirbeau (Les affaires sont les affaires).
Se pensaba, pues, que las obligaciones contractuales eran únicamente las
expresamente definidas en el contrato. Y se admitía incluso que se aplicara,
en el campo negocial, el ya ultrapasado adagio del derecho francés “en
affaires, trompe qui peut”.
136. Actualmente, no se exige únicamente la buena fe del art. 131 del
antiguo Código Comercial, confirmada implícitamente por el art. 85 del
Código Civil de 1916, que hizo prevalecer la real voluntad de las partes
sobre el texto del contrato. Se determina también que el contrato debe
cumplirse, con prestaciones equilibradas, durante toda su vigencia, como
determinan los arts. 113, 421, 422 y 478 del Código Civil de 2002.
137. En particular, el Código no innovó con relación a la jurisprudencia
que ya exigía la buena fe y el equilibrio contractual concebido
dinámicamente, al contrario de la posición anterior que sólo verificaba si
las prestaciones eran adecuadas en el momento de la celebración del
contrato. Para tanto, el Supremo Tribunal Federal aplicó, por analogía, el
art. 242 del BGB que exigía que los contratos fuesen ejecutados de acuerdo
con la voluntad real –y dinámica– de las partes, y la confianza que
depositaron una en la otra. Fue con base en el mencionado artículo que,
antes de tener una legislación especial tratando del asunto, los jueces
alemanes admitieron la llamada revaloración de los créditos en virtud de
la inflación. El ejemplo fue seguido por nuestro Supremo Tribunal Federal
que, en el leading case referente a la indexación de las indemnizaciones,
invocó la lección del derecho alemán y de la interpretación que le dio la
jurisprudencia, en los siguientes términos:
606 ARNOLDO WALD
“Hace medio siglo, les bastó a los jueces alemanes la regla legal de que los
contratos se ejecutan de buena fe para que en ese contexto firmaran la concesión
de revaloración de deudas, forzando al legislador a la disciplina del tema65”.
138. Es necesario añadir, inicialmente, que la doctrina viene recono-

ciendo la existencia de varios grados de intensidad de la buena fe, de
acuerdo con la naturaleza de las relaciones existentes entre las partes, y
hasta considerando la duración de los contratos.
139. Con respecto a la densidad de la buena fe, hay que distinguir las
relaciones comerciales normales, que exigen lealtad de las partes, pero, en
general, no crean entre ellas vínculos de solidaridad ni mucho menos de
fraternidad66. Además, en las relaciones entre asociados o de naturaleza
fiduciaria, la buena fe exigida es más densa. La doctrina brasileña,
inspirada en las lecciones de Clóvis Couto e Silva, viene admitiendo la
existencia de “grados progresivos de los deberes de consideración”,
enfatizando que en determinados casos “se exige la disposición al trabajo
conjunto y a sacrificios relacionados con el fin común67”.
140. Con relación a los contratos internacionales se viene destacando
que en ellos existe una especificidad, que justifica una interpretación
basada en la diversidad cultural con reflejos en la elaboración de los textos
legislativos de los diversos países68.
141. Finalmente, como todo concepto nuevo o renovado, la buena fe está
siendo utilizada excepcionalmente, en algunos casos, para alcanzar finalida-
des o admitir interpretaciones que, en realidad, no se coadunan con su
función básica de elemento ético introducido en el derecho para garantizar
la lealtad en las relaciones jurídicas y la proporcionalidad en los contratos.
Así, en la doctrina francesa, liderada por Jacques Ghestin y Philippe Jestaz,
se reconoce que está ocurriendo una “hipertrofia de la buena fe”, sin que, sin
embargo, se pueda negar su importancia y el hecho de haber desempeñado
un papel histórico en el desarrollo del derecho civil69.
65 Voto del Ministro RODRIGUES DE ALCKMIN en el Recurso Extraordinario n. 79.663, in Revista
Trimestral de Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, 79, pp. 522-523.

66 La terminología fue usada por Denis MAZEAUD, que vislumbra un derecho contractual
dominado por la lealtad, solidariedad y fraternidad (art. ya citado). Philippe JESTAZ opone la lealtad,
conmutatividad y cooperación, como fundamentos básicos de los acuerdos entre las partes (La
nouvelle crise du contrat, op. cit., p. 246).
67 Clóvis COUTO E SILVA, A obrigação como processo, São Paulo, José Bushasky ed., 1976, p.
31, y Judith MARTINS-COSTA, Princípio da boa-fé, parecer inédito de 05.03.2003.

68 Luiz OLAVO BAPTISTA, “A boa-fé nos contratos internacionais”, in Revista de Direito
Bancário, do Mercado de Capitais e de Arbitragem, n. 20, p. 24.

69 Jacques GHESTIN , La nouvelle crise du contrat, op. cit., pp. 3 y 256.
VII. CONCLUSIONES
142. Verificamos que la transformación del contrato se realiza en sus

más diversos aspectos, sea con relación a sus categorías básicas, sea con
respecto a su contenido, sea con respecto a su forma, su respaldo y sus
dimensiones.
143. Efectivamente, mientras se hablaba, hace más de medio siglo, de
la “publicización” del contrato de derecho privado70, ya se admite actual-
mente un movimiento en favor de la privatización del contrato de derecho
administrativo, despojándose, en ciertos casos, el Poder Público de su
soberanía para actuar como si fuese un particular71. Una autora portuguesa
escribió una interesante obra titulada Réquiem pelo contrato administrati-
vo72, pero, sin llegar a este extremo, la doctrina más reciente admite la
importancia creciente de la aplicación de algunos principios de derecho
privado a los contratos públicos, en las varias formas de asociaciones, que
se multiplican interna73 e internacionalmente74.
144. Cabe subrayar que, en las relaciones internacionales, la libertad
contractual está siendo ampliada y la Lex Mercatoria nos indica la
presencia de un contrato en el cual las partes eligen la ley aplicable y el
fuero competente, eventualmente sustituido por el juicio arbitral, redu-
ciéndose, cada vez más, el ámbito de la aplicación del orden público
internacional75. La aplicación del derecho uniforme, por su vez, viene
ocasionando grandes transformaciones que merecerían ser analizadas con
profundidad.
145. La utilización creciente de los contratos electrónicos, en los cuales
se abandona el uso del papel que, durante tantos años, caracterizó la estruc-
70 Louis JOSSERAND, “Aperçu général des tendances actuelles de la théorie des contrats”, in
RTDCiv., 1937, p. 1. En el mismo sentido, Arnoldo WALD, “A evolução do direito”, in Revista do

Serviço Público, diciembre 1951, con separata publicada por DASP en 1953, p. 21, y, del mismo
autor, Obrigações e contratos, 15ª ed., São Paulo, Malheiros, 2001, n. 64, p. 189.
71Arnoldo WALD, “Dos contratos privados firmados pela Administração Pública”, in Revista
da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, n. 40, pp. 13-22.

72 Maria JOÃO ESTORNINHO, Requiem pelo contrato administrativo, Coimbra, Almedina, 1990.
73 Alice GONZALEZ BORGES, “O contrato administrativo repensado”, in Revista da Academia de
Letras Jurídicas da Bahia, n. 3, 1999, p. 13.

74 Arnoldo WALD, “O direito internacional de parceria”, in Luiz OLAVO BAPTISTA y otros, O
direito internacional no terceiro milênio (Estudos em homenagem do Professor Vicente MAROTTA

RANGEL), São Paulo, Ltr, 1998, p. 887.
75 Arnoldo WALD, “Algumas aplicações da Lex Mercatoria aos contratos internacionais”, in
Luiz OLAVO BAPTISTA y otros, Direito e comércio internacional: tendências e perspectivas (Estudos
em homenagem a Irineu Strenger), São Paulo, Ltr, 1994, p. 306, y A. V. M. Struycke, “La Lex
Mercatoria dans les contrats internationaux”, in L’évolution contemporaine du droit des contrats
(Journées René Savatier de 1985), Paris, Presses Universitaires de France, 1986, p. 207.
608 ARNOLDO WALD
tura contractual, también modifica algunos de los aspectos de la manifesta-

ción de voluntad de las partes, provocando nuevas reglas de interpretación
que derivan de las peculiaridades de los nuevos medios de transmisión.
146. Ante todas esas modificaciones, algunos autores reconocen la
muerte del contrato76 o, al menos, el fin de la libertad contractual77, del
mismo modo que, hace cerca de medio siglo, algunos eminentes juristas
diagnosticaban “la declinación del derecho78”.
147. Otros juristas alegan que, paradójicamente, el contrato es “un
muerto que está bien79”, siendo interesante notar que aun aquellos que dan
al contrato el certificado de defunción reconocen que podrá resucitar de sus
propias cenizas80.
148. Tampoco cabe considerar el contrato como un instrumento
sobrepasado, que perdió su importancia en la sociedad de masas. Al contra-
rio, se trata de un instrumento cada vez más importante en la sociedad
contemporánea, a medida en que ella se torna compleja y sofisticada,
exigiendo la construcción de nuevos modelos jurídicos.
149. Así siendo, nos parece más adecuado admitir, como lo hacía René
Savatier, después de la Segunda Guerra Mundial, que el concepto tradicio-
nal de contrato adquirió nuevas dimensiones, refiriéndose al “éclatement”
del contrato que justificó la elaboración de una nueva estructura que la
dogmática tuvo que darle81.
150. La polivalencia del contrato y su vinculación a la importancia que la
civilización occidental reconoce a la libertad individual, a la palabra dada y al
consenso, al cual llegaron las partes, justificaban tanto la supervivencia, como
la adaptación al contexto existente en el tercer milenio de ese instrumento tan
rico y flexible, que ha permitido el desarrollo racional y pacífico de las
relaciones entre los hombres. Es lo que hizo el Código Civil de 2002 y se espera
que haga nuestra jurisprudencia, como verdadera fuente de derecho inspirada
en sus tradiciones humanistas y constructivas, aun recientemente citadas por
el Ministro Sálvio de Figueiredo, en su excelente tesis82.
76Grant GILMORE, The death of contract, 2ª ed., Columbus, Ohio State University, 1995.
77P. S. ATIYAH, The rise and fall of freedom of contract, Oxford, Clarendon Press, 1979.
78 Georges RIPERT, Le déclin du droit, Paris, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence,
1949.
79 Philippe JESTAZ, op. cit., p. 259.
80 Grant GILMORE, op. cit., p. 112.
81 René SAVATIER, Les métamorphoses économiques et sociales du droit civil d’aujourd’hui,
2ª ed., Paris, Dalloz, 1952, pp. 19 et seq.

82 Sálvio DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, A criação e realização do direito na decisão judicial, Río de
Janeiro, Forense, 2003, p. 14.

151. En realidad, modificamos substancialmente el contrato, dándole

contenido y efectos que no tenía en el pasado e introduciendo, en el secular
derecho privado, con las necesarias cautelas y adecuaciones, algunos de los
nuevos principios que ya se afianzaron en el derecho del consumidor y en el
derecho administrativo. Aunque sea una evolución necesaria y justa, debe ser
moderada por el respeto de los derechos de los contratantes y de la seguridad
jurídica. Así, por ejemplo, no se debe generalizar la incidencia del Código
del Consumidor, aplicándolo a relaciones que no son de consumo83.
152. De un lado, ya no son suficientes los retoques incidentales para
mantener un instituto que, habiendo sufrido grandes transformaciones,
exige el reconocimiento de las respectivas consecuencias por la dogmática
jurídica, a fin de evitar que los conceptos se alejen de la realidad. Se trata,
pues, de repensar el instituto, redefiniendo sus características, no siendo
suficiente conservar el nombre o la forma, para que una técnica jurídica se
mantenga con el mismo contenido.
153. Por otro lado, como el derecho tiene una dupla finalidad de
garantizar tanto la justicia como la seguridad, es necesario encontrar el
justo equilibrio entre las dos aspiraciones, bajo pena de crear un mundo
justo, pero inviable, o una sociedad eficiente, pero injusta, cuando es nece-
sario conciliar la justicia y la eficiencia, como, a propósito, determina la
Constitución Federal brasileña.
154. No deben prevalecer ni el exceso de conservadurismo, que impide
del desarrollo de la sociedad, ni el radicalismo destructor, que no garantiza
la continuidad de la instituciones. El momento es de reflexión y construc-
ción para el jurista que, abandonando el absolutismo del pasado, debe
relativizar las soluciones, teniendo en cuenta tanto los valores éticos, como
las realidades económicas y sociales. Entre principios antagónicos, en un
mundo dominado por la teoría de la relatividad, hay que adoptar, también
en el campo del derecho84, lo que algunos juristas pasaron a llamar los
principios de la geometría variable, o sea, el equilibrio entre justicia y
seguridad, con la primacía de la ética, pero sin desconocer la economía y
sus imperativos.
155. El legislador y el jurista de nuestro tiempo no pueden más
permanecer en su torre de marfil, sacrificando la realidad a determinados
principios, que envejecieron o se tornaron obsoletos. También deben ser
constructivos y flexibles, adoptando una nueva dogmática. Así, el
83 Arnoldo WALD, Obrigações e contratos, 15ª ed., São Paulo, Malheiros, pp. 625 et seq.
84 Gustav RADBRUCH, Relativismo y derecho traducción española, Bogotá, Temis, 1999, p. 74.
610 ARNOLDO WALD
codificador no puede más ser, según el profesor Stefano Rodotà, el simple

racionalizador del pasado, el notario de la historia, debiendo, al contrario,
participar de la creación del futuro85.
156. En realidad, vinculado a las primeras manifestaciones del dere-
cho, el contrato sobrevivió por más de dos mil años, evolucionando siem-
pre con características propias, desde el contrato romano hasta el regulado
por el Código Napoleón y el definido por la common law y, posteriormente,
el contrato de la sociedad soviética económicamente planificada, hasta
llegar al de nuestros días, que encontramos en el Codice Civile italiano, en
le Código Civil brasileño de 2002, en el Proyecto de Código Civil argen-
tino y en la doctrina francesa.
157. Reflejando una escala de valores, pero debiendo adaptarse a la
realidad económica, social y tecnológica del momento, el contrato es, ante
todo, un instrumento de libertad, mas la propia libertad es un concepto que
ha sufrido algunas modificaciones. Se trata, actualmente, de garantizar una
libertad cualificada, una libertad más densa, inspirada en el respeto a la
dignidad humana, en la lealtad y en las aspiraciones sociales.
158. No podemos aceptar ni la selva económica, impuesta por el
mercado, ni la inmovilidad de normas ideales más inaplicables86.
159. Se trata pues de conciliar ambos, de someter el mercado a las reglas
jurídicas que, por su lado, deben acompañar el desarrollo de la civilización.
160. La misión del jurista se asemeja a la del astrónomo o a la del
navegador, que debe conocer el mar y continuar observando las estrellas,
es decir, no olvidar el pasado, conocer el presente y preparar el futuro,
según lección de Savatier87 .
161. Únicamente de esa forma podremos dar al derecho su verdadera
función, que consiste, en la justa expresión de un jurista italiano, en
someter la economía a la ética.
85 Stefano RODOTÀ, “Ideologia e tecnica della riforma del diritto civile”, in Rivista di Diritto
Commerciale, 1967, I, pp. 83 et seq.

86 Alain MINC, Capitalisme, París, Grasset, 2000, pp. 54-55.
87 René SAVATIER, op. cit., 2ª serie, París, Dalloz, 1959, p. 45.

Wald, Arnoldo ElnuevoCodigoCivilbrasilenoyelsolidarismocontractual

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SESQUICENTENARIO

DEL CÓDIGO CIVIL DE

CON LA COLABORACIÓN DE:

EL NUEVO CÓDIGO CIVIL BRASILEÑO

“Cuando entre en vigor el nuevo Código Civil, se notará rápidamente la

“Los hombres no pueden vivir en sociedad sin que se entiendan y, consecuen-

“El contrato es más o menos obligatorio, más o menos oponible (a terceros),

gentilmente autorizó su traducción al español.

1. En el coloquio organizado por el Centro René Demogue de la Uni-

1 Escribe el Profesor Philippe JESTAZ que:

respecto al equilibrio económico financiero en los contratos administrativos y en la obra en la cual

3. A partir de esas premisas, el profesor francés entiende que hay

3 Jacques GHESTIN, La nouvelle crise du contrat, op. cit., pp. 2-3.

II. LA NUEVA ECONOMÍA Y EL DERECHO EN EL TERCER MILENIO

8. La gran ruptura, que ocurrió a finales del siglo XX, consistió en la

Harper & Row, 1968.

complementó, en general, los importantes factores de producción del

Capitais e da Arbitragem, Nº 15, p. 53.

14. Vimos, así, la llegada de un nuevo capitalismo ético y democrático

economía de mercado, sin, no obstante, implantar una sociedad dominada

16 Convergen en este sentido posiciones de políticos de izquierda y de pensadores indepen-

utilizando más adecuada y generalizadamente las nuevas tecnologías, sin

“A pesar de las bajas en el mercado accionario, la nueva economía alcanzó la

24. El historiador Eric Hobsbawn concluyó, en entrevista, que:

“La fuerza intelectual y de la información está muy concentrada. Es posible

25. Es aún necesario ponderar que uno de los efectos de la nueva

20 Arnoldo WALD, Alexandre de M. WALD e Luiza RANGEL DE MORAES, O direito de parceria

generar recursos y lucros, o sea, en gran parte, bienes inmateriales y pers-

III. LA NUEVA CONCEPCIÓN DEL DERECHO,

33. Hay que reconocer que las transformaciones técnicas y sociales

23 Jeremy RIFKIN, op. y loc. cit.

jurídica, la coherencia y la obediencia, sino, especialmente en determina-

IV. LA RENOVACIÓN DE LA DOGMÁTICA JURÍDICA:

Janeiro, Freitas Bastos, 1947, p. 56.

43. Después que Brasil ingresó en el tercer milenio y conmemoró quinien-

30 Charçes HANDY, A era da transformação, op. cit., tapa.

y “Algumas considerações sobre as sociedades coligadas e os grupos de sociedades”, in A nova lei

aún le dan38, llevando en consideración las mutaciones explícitas o

38 Arnoldo WALD, “A revolução e os juristas”, in Digesto Econômico, n. 181, pp. 119-121, e

la preferencia por la utilización, en todos los países, de sistemas jurídicos

“No habría, talvez, exageración en decir que la obra fundamental reservada al

dogmática. En Brasil, como en todos los países, vivimos un momento de

Es esa visión que necesita ser sustituida, en los libros de doctrina, en la

59. Después de analizar los trazos básicos de la nueva economía y la

V. LA EVOLUCIÓN DEL CONTRATO

60. Pocos institutos sobrevivieron por tanto tiempo y se desarrollaron

63. Es el entendimiento que se mantuvo durante la Edad Media, comen-

45 Philippe JESTAZ, La nouvelle crise du contrat, op. cit., p. 253.

contractual restringió la autonomía de la voluntad, en virtud de la elabora-

mutua47”. Más recientemente, otros autores desarrollaron la tesis de la

49 Bernard TEYSSIÉ, Les groupes de contrats, Paris, Librairie Générale de Droit et de

concepto de buena fe51 y por las obligaciones implícitas de leal ejecución

frase, de autoría de un empresario del área bancaria, que posteriormente fue

“En el mundo entero, el futuro se ha tornado imprevisible. Pero, en Brasil hemos

90. Se pretendió, así, reconocer que, no obstante la irretroactividad de

92. Durante mucho tiempo, se mantuvo la estructura tradicional del

53P. MALAURIE y L. AYNÈS, referidos por Cathérine GHIBIERGE-GUELFUCCI, artículo y loc.

VI. EL CONTRATO EN EL CÓDIGO CIVIL DE 2002

A) La función social del contrato

95. En cierto sentido, fue esa revolución dogmática que encontramos

“En la elaboración del ordenamiento jurídico de las relaciones privadas, el

101. Es necesario recordar, a propósito, que “los propios defensores de