1

Santiago, veinte de junio de dos mi dieciocho.

Vistos:

Se reproduce la sentencia en alzada, con excepción de

los fundamentos tercero a décimo segundo, que se eliminan.

Y teniendo además presente:

Primero: Que el recurso de protección establecido en

el artículo 20 de la Constitución Política de la República

constituye jurídicamente una acción de carácter cautelar

destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías

y derechos preexistentes que en esa misma carta magna se

contemplan, mediante la adopción de medidas de resguardo

que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que

impida, perturbe o amenace ese ejercicio.

Segundo: Que se ejerce la presente acción de cautela

de garantías constitucionales en representación de la

Universidad Finis Terrae, en contra del Ministerio de

Educación Pública, impugnando el Decreto Nº93 de 2017, de

la referida repartición, publicado el 24 de junio de 2017,

por intermedio del cual se modifica el Decreto Nº75 de

2016, del mismo organismo y se fija su texto refundido,

acto que se acusa como ilegal y arbitrario y que trae como

consecuencia la vulneración de las garantías fundamentales

previstas en los numerales 2º y 11 del artículo 19 de la

Constitución Política de la República.

GXBXFRZWNT
 2

Tercero: Que, como antecedentes de contexto, se expone

que la Ley N°20.981, que estableció el Presupuesto de la

Nación para el año 2017, consignó en su Partida 09,

Capítulo 01, Programa 30, Glosa 02 (en adelante “glosa

Nº2”), el Sistema de Financiamiento del Acceso Gratuito a

las Universidades para el año 2017. La ley detalló los

requisitos para que las universidades privadas pudieran

acceder al financiamiento, a saber: encontrarse acreditadas

por cuatro años o más, conforme al artículo 17 de la Ley

Nº20.129, esto es, acreditación en las áreas obligatorias

de docencia de pregrado y gestión institucional; que sus

controladores sean personas naturales o jurídicas sin fines

de lucro; y que cuenten con un sistema de admisión

transparente, objetivo, que no implique discriminaciones

arbitrarias.

Agregó la norma que el modo de calcular el monto que

corresponde pagar a cada institución, considera el

denominado “arancel regulado”, cuya fórmula de cálculo

sería establecida mediante el Decreto Nº75 del Ministerio

de Educación y sus modificaciones, en base a un promedio

ponderado de los aranceles de referencia por grupos de

programas de estudio de las instituciones que cuenten con

el mismo número de años de acreditación y los derechos

básicos de matrícula.

Conforme al Decreto Nº75, la primera operación para el

cálculo del arancel regulado es determinar los grupos de

GXBXFRZWNT
 3

programas de estudios, agrupando carreras que compartan una

serie de atributos. A continuación, se determinan los

aranceles de referencia para cada grupo, al cual se suman

los derechos básicos de matrícula, para obtener así el

arancel regulado que permite, a su vez, llegar al monto

total que corresponde a cada una de las universidades, el

cual se incrementa en un 4,1%.

El 24 de junio de 2017 fue publicado el Decreto Nº93,

que modifica el Decreto Nº75, introduciendo los siguientes

cambios en la fórmula para calcular el arancel regulado:

1. Se modifica la forma de determinar los grupos de

programas de estudio, mediante la sustitución del criterio

denominado “área genérica de la carrera”, que se sustentaba

en la información entregada por el Servicio de Información

de Educación Superior (SIES), por el de “Sub Área OCDE”,

pero excluyendo del cambio a las carreras de Pedagogía y

Medicina. Además, se añade un nuevo y adicional criterio de

agrupación, consistente en la acreditación institucional en

el área voluntaria de investigación.

Este cambio implica que de los originales 220 grupos

de carreras se pasó a 24, uniendo entre sí a programas muy

diversos y disímiles, circunstancia que perjudica a

aquellos con arancel real más alto, puesto que el regulado

experimenta una ostensible baja.

2. Se modifica el modo en que se determina el arancel

regulado para cada carrera, eliminándose el incremento del

GXBXFRZWNT
 4

4,1% y reemplazándolo por diferentes porcentajes según los

años de acreditación institucional y, adicionalmente, la

circunstancia de encontrarse acreditadas en el área

voluntaria de investigación.

Esto trae como consecuencia que las universidades que

no se hallan acreditadas en el área voluntaria, con

independencia de los años de acreditación institucional, no

reciben el incremento.

Asentado el contexto, sostiene la recurrente que los

cambios provocan para la Universidad Finis Terrae (en

adelante UFT) la disminución de sus aranceles regulados, en

carreras como Odontología, Arquitectura, Ingeniería

Comercial y otras que menciona, con un impacto de

$208.149.195 que dejó de recibir. A ello se añade que la

acreditación en el área voluntaria de investigación como

criterio de agrupación implica, nuevamente, que el arancel

de referencia de las carreras de la UFT sea ponderado a la

baja.

Expone que el caso más claro y grave corresponde a la

carrera de Odontología, cuyo arancel regulado 2016 fue de

$3.516.558 y, para el año 2017, se redujo a $2.570.862,

puesto que se la agrupó con otras tan disímiles como

Tecnología Médica, Obstetricia, Kinesiología, nutrición y

otras del área de medicina clínica y no de las ciencias de

la salud. Esto significa un déficit – sólo para Odontología

– de $156.512.688, que formaba parte del presupuesto

GXBXFRZWNT
 5

operacional de la institución para el año 2017. Esta

pérdida, proyectada al año 2018 podría significar incluso

la imposibilidad de abrir la carrera, tomando en cuenta que

el cambio de condiciones le fue notificado sólo el 20 de

junio de 2017, para regir en todo ese año académico.

A lo anterior se suma la imposibilidad de acceder al

incremento, puesto que la UFT sólo está acreditada en las

áreas obligatorias, a pesar de que, por los 4 años de

acreditación que ostenta en estas materias, le debió

corresponder un 3%.

Estima la recurrente, por tanto, que Decreto Nº93

resulta ilegal, por cuanto su dictación obedece a una ley

que, conteniendo los lineamientos de aquello que fue

entregado a la potestad reglamentaria, que se vio

sobrepasada por el tenor del acto recurrido. En efecto, la

Ley de Presupuesto tiene por objeto “asignar los recursos a

las universidades que cumplan con las condiciones

establecidas en esta glosa”, sin distinción alguna, de modo

que el nuevo decreto introduce restricciones y requisitos

que no están contemplados en la ley que le sirve de

sustento, sin potestad o competencias para ello, excediendo

así los márgenes de la discrecionalidad administrativa. Se

contraviene, por tanto, la glosa presupuestaria, como

también los artículos 6º y 7º de la constitución Política

de la República y el artículo 2º de la Ley Nº18.575.

GXBXFRZWNT
 6

En cuanto a la arbitrariedad, uno de los elementos

esenciales del acto administrativo es su motivación, la

cual no se observa en el decreto recurrido, puesto que

carece de finalidad explícita y fundamentación suficiente

para los cambios que introduce. El Decreto Nº93 nada dice

sobre los hechos y motivos que justifican variar la

conformación de los grupos de programas de estudio; las

razones por las cuales las carreras de Medicina y Pedagogía

fueron excluidas del nuevo criterio o cómo es posible que

Odontología se agrupe con carreras tan disímiles.

Nada se expresa, tampoco, sobre la justificación para

la exigencia de acreditación en el área voluntaria de

investigación para acceder al incremento, la cual se

establece a sabiendas de que sólo algunas universidades

cumplen, precisamente por tratarse de una actividad a

acreditar que no es obligatoria.

Se produce, por tanto, una discriminación arbitraria

al establecer una fórmula de cálculo del arancel regulado

que trata de modo desigual a las universidades que cumplen

las condiciones para estar adscritas a la gratuidad, sin

una razón legítima y perjudicando, de paso, a los

estudiantes más vulnerables. Se afecta, además, el derecho

de la institución a la libertad de enseñanza, la cual

incluye, en su parecer, el concepto de autonomía económica,

como la libertad de disponer de sus recursos para

satisfacer los fines que le son propios. En fin, reprocha

GXBXFRZWNT
 7

que se ha perturbado el derecho de la universidad a

mantener razonable certeza jurídica respecto de las

condiciones económicas conforme a las cuales desarrollará

su proyecto educativo.

Por estas razones, pide que se adopten todas las

medidas que requieran para restablecer el imperio del

derecho “declarando especialmente:

“1. Que, tal como se hizo respecto de las carreras de

Medicina y Pedagogía, el recurrido debe dictar el

correspondiente acto administrativo mediante el cual se

excluye la carrera de Odontología de los grupos de

programas de estudio agrupados según Sub Áreas OCDE,

recalculándose, en conformidad, su arancel regulado para el

año 2017.

“2. Que el recurrido debe dictar el correspondiente

acto administrativo mediante el cual se aplica el reajuste

del 3% al arancel regulado de todas las carreras que

imparte la Universidad Finis Terrae, fijando en conformidad

el nuevo arancel regulado respecto a cada una de ellas para

el año 2017.

“3. Que se condena al recurrido en costas”.

Cuarto: Que al informar la recurrida solicita, en

primer lugar, la declaración de inadmisibilidad del recurso

de protección, puesto que el único derecho que tiene la UFT

al encontrarse adscrita a la gratuidad, es a recibir

financiamiento institucional de acuerdo al resultado de la

GXBXFRZWNT
 8

aplicación de la fórmula de cálculo. No tiene, en este

sentido, asegurada una cantidad predeterminada de recursos;

tampoco goza de un derecho adquirido sobre las variables

que se deben considerar en la fórmula de cálculo del

arancel regulado, en tanto la fijación de ésta queda

entregada a la potestad reglamentaria.

Por consiguiente, toda vez que no existe un derecho

indubitado que cautelar, esta instancia no resulta idónea

para la discusión planteada, puesto que no es la vía

destinada a discutir sobre la constitucionalidad de

disposiciones reglamentarias.

En cuanto al fondo, asevera que producto de que el

campo denominado “Área Genérica de la Carrera” complejizaba

el cálculo de aranceles al tener más de 200 categorías que,

junto con otras variables generaban 665 Grupos de Programas

de Estudio, sumado a informes internacionales que sugerían

un ordenamiento de las carreras sobre una categorización

más acotada y simple, se introdujo por parte del Ministerio

la variable de agrupación Área Sub OCDE en el cálculo de

los aranceles 2017. Ella forma parte de un sistema de

clasificación internacional y garantiza la comparabilidad

de datos entre distintos países, contemplando 25

categorías. Se excluyen las carreras de Pedagogía y

Medicina puesto que ellas reciben un tratamiento especial

conforme a la Ley Nº20.129.

GXBXFRZWNT
 9

Explica que los cambios respetaron estrictamente lo

exigido por la glosa Nº2, que entrega la elaboración de la

fórmula de cálculo del arancel regulado a un reglamento y

sus modificaciones, sin que nada obste a que este último

cuerpo normativo considere otras variables.

En cuanto al incremento y la necesaria acreditación en

el área voluntaria de investigación, esta última fue

concebida para hacer visibles las diferencias entre las

distintas instituciones, en virtud de su calidad y así

incentivar que la obtengan quienes no cuentan con la

señalada acreditación.

Asevera que la ley habilita y mandata la regulación de

la fórmula de cálculo a través de decreto y, por otro lado,

la UFT adhirió voluntariamente a la política de gratuidad,

de modo que no existe derecho indubitado, puesto que la

institución no tiene derecho a una determinada cantidad de

recursos sino sólo a la posibilidad de acceder al

financiamiento establecido en la glosa Nº2, en las

condiciones y requisitos que la misma disposición

establece. En este orden de ideas, resulta claro que la

recurrente pretende impugnar disposiciones reglamentarias

cuyo control estuvo a cargo de la Contraloría General de la

República, quien tomó razón del decreto impugnado.

En lo concerniente a la falta de motivación, expone

que el artículo 11 de la Ley Nº19.880 no se aplica a los

actos de carácter reglamentario, puesto que el estándar de

GXBXFRZWNT
 10

fundamentación de los reglamentos es diferente al de los

actos administrativos de contenido particular. En este

caso, el Decreto Nº93 se sustenta en el mandato

legislativo, que entrega la potestad reglamentaria la

facultad de fijar la fórmula de cálculo del arancel

regulado, existiendo cambios que motivaron la necesidad de

adecuar los términos del Decreto Nº75 a nuevas necesidades.

Por estas razones, estima que no ha incurrido en acto

u omisión arbitrario o ilegal que haya podido privar,

perturbar o amenazar el ejercicio de las garantías

constitucionales de la recurrente.

Quinto: Que, en cuanto a la alegación de

inadmisibilidad del recurso, el inciso segundo del número

2º del Auto Acordado de esta Corte sobre Tramitación del

Recurso de Protección de Garantías Constitucionales

dispone: “Presentado el recurso, el Tribunal examinará en

cuenta si ha sido interpuesto en tiempo y si se mencionan

hechos que puedan constituir la vulneración de garantías de

las indicadas en el artículo 20 de la Constitución Política

de la República. Si su presentación es extemporánea o no se

señalan hechos que puedan constituir vulneración a

garantías de las mencionadas en la referida disposición

constitucional, lo declarará inadmisible desde luego por

resolución fundada, la que sólo será susceptible del

recurso de reposición ante el mismo tribunal, el que deberá

interponerse dentro de tercero día. En carácter de

GXBXFRZWNT
 11

subsidiario de la reposición, procederá la apelación para

ante la Corte Suprema, recurso que será resuelto en

cuenta”.

Sexto: Que, sin embargo, la solicitud de

inadmisibilidad promovida por la recurrida no se funda en

ninguna de las circunstancias a que refiere la norma

citada, encontrándose sustentada, más bien, en la

inexistencia de un derecho indubitado que proteger por esta

vía cautelar, circunstancia que corresponde sea dilucidada

a través del examen de fondo.

Séptimo: Que, a mayor abundamiento, esta Corte ha

señalado con anterioridad que el control de la legalidad de

la actividad de la Administración por los tribunales de

justicia necesariamente debe abarcar el de los actos de

naturaleza reglamentaria, que la Ley N° 19.880 sobre Bases

de los Procedimientos Administrativos considera como actos

administrativos (artículo 48 letra a); y frente a la

inexistencia de un procedimiento contencioso administrativo

general que la contemple, éste puede realizarse a través

del recurso de protección.

Para lo anterior habrá de tenerse presente que, a

diferencia de la acción denominada doctrinariamente “por

exceso de poder”, que no requiere de un derecho subjetivo

violado, bastando para interponerla un interés legítimo,

tratándose del control del reglamento por la vía del

recurso de protección, deberá invocarse necesariamente por

GXBXFRZWNT
 12

el recurrente la vulneración de alguna garantía contemplada

en el artículo 20 de la Constitución Política, y deberá

interponerse dentro del plazo de 30 días desde su

publicación, la que es obligatoria de acuerdo a lo

dispuesto en el artículo 48 letra a) de la Ley de Bases de

los Procedimientos Administrativos, teniendo la sentencia

que lo anule, efectos generales o erga omnes. Ello sin

perjuicio de la verificación sobre la legalidad del

reglamento con ocasión de un recurso contra un acto

particular de aplicación.

Así, por lo demás, se ha resuelto en fallos CS Roles

Nº6363-2015 y Nº19.309-2016.

Octavo: Que, entrando al fondo, la dictación del

Decreto Nº75 de 3 de junio de 2016 y su modificación por el

Decreto Nº93 de 24 de junio de 2017, ambos del Ministerio

de Educación y este último, aquel que constituye el acto

recurrido, tienen su origen en la Partida 09, Capítulo 01,

Programa 30, Glosa 02, el Sistema de Financiamiento del

Acceso Gratuito a las Universidades 2017, que señala, en lo

pertinente:

“Las universidades no estatales comprendidas en el

artículo 1º del decreto con fuerza de ley Nº4, de 1981, del

Ministerio de Educación, y las privadas no incluidas en

dicha categoría que eximan de cualquier pago asociado al

arancel y derechos básicos de matrícula a los estudiantes

que cumplan los requisitos señalados en las letras del

GXBXFRZWNT
 13

párrafo primero, podrán acceder al financiamiento

establecido en esta glosa siempre que al 23 de diciembre de

2016, se encuentren acreditadas de acuerdo a la Ley

N°20.129 por cuatro o más años; que, en caso de tener

controlador o controladores, éstos sean personas naturales

o jurídicas sin fines de lucro; y, que cuenten con un

sistema de admisión transparente, objetivo y que no

implique discriminaciones arbitrarias, basado en el mérito

de los estudiantes. Dicho sistema deberá encontrarse

publicado en su página web al 1 de diciembre de 2016.

(…)

El monto que corresponda a cada una de las

universidades que cumplan las condiciones establecidas

previamente se establecerá sumando los siguientes valores

para la respectiva institución, incluyendo todos sus

programas de estudios de pregrado presenciales, conducentes

al título de técnico nivel superior, profesional o grado de

licenciado:

a) El resultado de multiplicar el valor del arancel

regulado por el número de estudiantes beneficiarios en los

programas de estudios correspondientes al año 2017.

b) El resultado de multiplicar la diferencia entre el

valor del arancel real más derechos básicos de matrícula al

año 2015, reajustados de conformidad a lo dispuesto en el

presente párrafo, y el del arancel regulado, por el número

de estudiantes beneficiarios en los programas de estudios

GXBXFRZWNT
 14

correspondientes al año 2017. Si algún programa de estudios

no tuviera arancel real o derechos básicos de matrícula

para el año 2015, se utilizará el valor correspondiente al

año 2016 ó 2017, según corresponda. Con todo, este valor no

podrá superar el 20% del valor resultante de la letra

inmediatamente anterior.

El reajuste señalado se realizará de conformidad a la

variación que experimente el Índice de Precios al

Consumidor en los veinticuatro meses anteriores al 1 de

noviembre de 2016.

La fórmula de cálculo del arancel regulado, se

someterá a lo establecido en el Decreto Nº 75, de 2016, del

Ministerio de Educación y sus modificaciones, la que se

establecerá en base al promedio ponderado de los aranceles

de referencia por grupos de programas de estudio de las

instituciones que cuenten con el mismo número de años de

acreditación y los derechos básicos de matrícula promedios.

Por su parte, a través del acto administrativo que

corresponda del Ministerio de Educación, el que deberá

publicarse en el Diario Oficial y en la página web del

Ministerio, se determinará el valor del arancel regulado

para cada programa de estudios.

(…)

Corresponderá a la División de Educación Superior del

Ministerio de Educación verificar el cumplimiento de los

requisitos y obligaciones señaladas en esta glosa, para lo

GXBXFRZWNT
 15

cual podrá solicitar a las instituciones la información que

estime pertinente”.

Noveno: Que la recurrente expresa reconocer la

facultad administrativa para la fijación de la fórmula de

cálculo, pero estima que la introducción de nuevas

condiciones, en la forma contenida en el Decreto impugnado,

excede los términos de la potestad delegada y produce como

efecto la pérdida de su derecho a ser sujeto de asignación

de los recursos.

Décimo: Que, sin embargo, como puede apreciarse de la

lectura de la disposición transcrita, los requisitos que

ella establece son para “acceder al financiamiento

establecido en esta glosa”, sin que su cumplimiento

signifique de inmediato el reconocimiento de algún derecho

adquirido sobre determinada cantidad de recursos. En

efecto, la misma glosa preceptúa que el monto final será

determinado producto de las operaciones matemáticas que

ella detalla, las cuales tienen como base el denominado

“arancel regulado”, cuyos lineamientos entrega a la

potestad reglamentaria que, según se expone de forma

expresa, será la encargada de formar grupos de programas de

estudio.

En este orden de ideas, a través del Decreto Nº75 y

sus modificaciones, correspondía precisamente determinar

los grupos de programas de estudio y, para dicha labor,

resulta necesario delinear las exigencias en orden a

GXBXFRZWNT
 16

clasificar a cada una de las instituciones y carreras en un

grupo determinado, para luego clarificar las operaciones

matemáticas que, sobre la base de dicha información,

permitirán arribar al monto del arancel regulado.

En otras palabras, atendido el claro tenor de la glosa

en estudio, la autoridad administrativa gozaba de plenas

facultades para determinar los atributos conforme a los

cuales se agruparían las carreras, introducir en dicha

clasificación los criterios que se estimen adecuados a las

necesidades que se busca cubrir a través de la política

pública de gratuidad y, finalmente, la posibilidad o no de

incrementar las cantidades que de ello resulten, atendiendo

a las condiciones que la misma autoridad fije.

Undécimo: Que, en este escenario, no es posible

concluir que en la actuación de la recurrida haya existido

ilegalidad alguna, puesto que actuó respetando el marco de

aquello que le fue delegado por ley, esto es, la

determinación de la fórmula de cálculo del arancel regulado

para cada una de las instituciones adscritas al sistema de

gratuidad en la educación.

Duodécimo: Que, a continuación – y en relación con la

arbitrariedad del acto recurrido – reprocha la actora que

el Decreto Nº93 carece de la debida fundamentación en

cuanto a las razones que llevan a la autoridad

administrativa a imponer nuevas condiciones para el cálculo

GXBXFRZWNT
 17

del arancel regulado que, a su vez, producen en la UFT

consecuencias particulares perniciosas para su patrimonio.

Décimo tercero: Que esta Corte en reiteradas

oportunidades ha señalado que constituye uno de los

elementos del acto administrativo, la motivación del mismo,

pues a través de ella se exteriorizan las razones que han

llevado a la Administración a dictarlo, exigencia que se

impone en virtud del principio de legalidad. En efecto, en

nuestro ordenamiento jurídico, la Ley N°19.880, que

establece las Bases de los Procedimientos Administrativos

que rigen los actos de los Órganos de la Administración del

Estado, consagra los principios de transparencia y

publicidad, en cuanto permite y promueve el conocimiento

del contenido y fundamentos de las decisiones que adopten

los órganos de la Administración del Estado, calidad que

precisamente detenta el organismo recurrido. Es así como el

artículo 11 inciso segundo del referido texto legal,

previene la obligación de motivar en el mismo acto

administrativo la decisión, los hechos y fundamentos

jurídicos que afecten los derechos o prerrogativas de las

personas. A su turno, también el artículo 41 inciso cuarto

del aludido cuerpo normativo dispone: “las resoluciones que

contenga la decisión, serán fundadas”. Proceder que, por lo

demás, se hace enteramente exigible por mandato del

artículo 8° de la Constitución Política de la República.

GXBXFRZWNT
 18

Décimo cuarto: Que la exigencia de motivación de

los actos administrativos, atendido los contornos de la

cuestión puesta en conocimiento de la judicatura, se

relaciona directamente con el ejercicio de las potestades

con las que está revestida la Administración. En efecto, en

doctrina se distingue entre el ejercicio de facultades

regladas y facultades discrecionales, en las primeras toda

la actuación previa al nacimiento de un determinado acto

administrativo se encuentra prevista y determinada en la

ley, por lo que la autoridad debe ceñirse estrictamente a

ella tanto al verificar los supuestos de hecho como en el

procedimiento que determina la decisión, que está

igualmente regulada en relación a la situación fáctica que

la origina. En cambio, en el ejercicio de las facultades

discrecionales, la Administración goza de cierto ámbito de

libertad al momento de adoptar la decisión. Interesa

destacar que en este último caso, indudablemente concurren

etapas regladas, toda vez que debe existir norma expresa

que entregue a un órgano determinado la libertad para

decidir, ante precisos supuestos de hecho.

En este aspecto, Luis Cordero Vega, citando a

Menéndez, señala: “En términos simples podemos decir que la

potestad discrecional se dará en los casos en que el

legislador le confiere a la Administración un espacio de

autodeterminación, un margen o libertad de decisión para

elegir entre varias alternativas o soluciones posibles. La

GXBXFRZWNT
 19

adopción de los actos que se dicte en ejercicio de una

potestad de esa naturaleza se basará, entonces, en

criterios no predeterminados por la norma que concede el

margen de decisión, sino en criterios que quedan a la libre

consideración de la Administración.” (Luis Cordero Vega.

Lecciones de Derecho Administrativo. Editorial Thomson

Reuters. Segunda Edición, 2015, pág. 83).

Décimo quinto: Que se debe destacar que tanto el

ejercicio de la potestad reglada como la discrecional, está

sujeta a los límites que determina su control por parte de

la judicatura. En efecto, no existe mayor discusión

respecto del control que debe efectuarse respecto del

ejercicio de la facultad reglada; sin embargo, existen

discrepancias en cuanto al control que corresponde

desplegar en el ejercicio de la potestad discrecional. En

este aspecto, es efectivo que no procede que los órganos

jurisdiccionales sustituyan la decisión de la

administración realizando una nueva ponderación de los

antecedentes que determinan la decisión; sin embargo, se

debe ser enfático en señalar que aquello no excluye el

control jurisdiccional respecto de los actos

administrativos que tienen su origen en el ejercicio de una

facultad de carácter discrecional por parte de la

administración, toda vez que aquellos, como todo acto

administrativo, deben cumplir con las exigencias previstas

en la ley, razón que determina la necesidad de verificar la

GXBXFRZWNT
 20

existencia de los elementos intrínsecos de todos los actos

de tal naturaleza. Tal materia, puede y debe ser controlada

por la judicatura en tanto exista un conflicto que ha sido

puesto en su conocimiento, toda vez que la discrecionalidad

no es sinónimo de arbitrariedad.

Décimo sexto: Que, sin embargo, tratándose de un acto

administrativo que produce efectos generales, el estándar

de motivación es diferente – y más laxo – que aquellos que

revisten contenido particular.

En efecto, el matiz está dado por el hecho que la

dictación de reglamentos está regulada específicamente en

la Constitución Política de la República, a causa de

tratarse de una de las formas a través de las cuales la

Administración implementa políticas públicas, en cuyo

contenido está, precisamente, la justificación de su

dictación. Así lo ha señalado la doctrina, indicando: “Es

en el acto individual donde con mayor seriedad cabe

reclamar la debida motivación, pudiéndose admitir en cambio

mayor latitud en los actos de alcance general, de suyo más

difíciles, por su misma generalidad, de ser concretamente

fundados en cada una de sus disposiciones” (Agustín

Gordillo. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo III.

Editorial Fundación de Derecho Administrativo. Buenos

Aires. Año 2004, pág. IV-6)

En este orden de ideas, no sería correcto señalar que

los actos administrativos de carácter general no requieren

GXBXFRZWNT
 21

de fundamentación; pero tampoco, atendida dicha naturaleza,

es exacto aplicar a tal exigencia los mismos criterios que

gobiernan tal examen en los actos administrativos de

contenido particular. En otras palabras, la motivación de

los actos de alcance general no está dada necesariamente

por razones específicas y concretas que inducen a la

dictación de cada una de sus disposiciones en particular,

sino porque todas ellas, en su conjunto, obedecen a la

implementación de una política pública, cuyas necesidades

se ven satisfechas a través del ejercicio de la potestad

reglamentaria y que pueden, por cierto variar en el tiempo.

Décimo séptimo: Que, en este contexto, el acto

recurrido se inserta dentro de la política pública

denominada “Financiamiento del acceso gratuito a las

Universidades”, regulada en la Ley Nº 20.981 sobre

presupuesto para el año 2017. Yendo a la historia de dicha

ley, aparece que en su mensaje se expone: “el Proyecto de

Presupuestos 2017 incrementa los recursos para el

financiamiento de la gratuidad, lo cual permitirá que en

2017 se incorporen a la gratuidad los estudiantes de

familias pertenecientes a los cinco deciles más vulnerables

del país que se matriculen en los Centros de Formación

Técnica e Institutos Profesionales sin fines de lucro y

acreditados por cuatro años o más, además de las

universidades que se deseen adscribir al sistema y que

cumplan con los requisitos establecidos”.

GXBXFRZWNT
 22

Por su parte, en la Cuarta Subcomisión Mixta de

Presupuestos intervino la Ministra de Educación de la

época, expresando: “la gratuidad en la Ley de Presupuestos

está tratada como un fondo basal. Tiene un índice per

cápita que se calcula y luego es entregado a la

Universidad, la que utiliza de manera más libre.

Comprometió la revisión de esta materia para superar los

aspectos procedimentales, sin perjuicio de introducir las

enmiendas necesarias en lo que se refiere al fondo del

asunto”.

Es, entonces, el marco de los fines de esta política

pública, que la autoridad se hallaba revestida de la

facultad de dictar los reglamentos acordes a dichas

finalidades y, en lo concerniente a lo recurrido, fijar la

base de cálculo de los beneficios a entregar a las

instituciones, en la forma en que mejor se avenga con los

objetivos buscados. Es en este ámbito donde se inserta, por

tanto, la posibilidad de formar nuevos grupos de programas

de estudios para así, por un lado, simplificar la forma de

determinar los montos y, por otro, obedecer a estándares

internacionales en la realización de dicha gestión.

Décimo octavo: Que, por su parte, la exclusión de las

carreras de Pedagogía y Medicina obedece al hecho de que

ellas están especialmente reguladas en la Ley Nº20.129,

conforme a la cual ellas deben obligatoriamente estar

acreditadas. Establece al efecto el artículo 27: “Sin

GXBXFRZWNT
 23

perjuicio de lo anterior, las carreras y programas de

estudio conducentes a los títulos profesionales de Médico

Cirujano, deberán someterse obligatoriamente al proceso de

acreditación establecido en este párrafo. En el caso de las

carreras y programas indicados, la acreditación se aplicará

siempre desde el primer año de funcionamiento de la

respectiva carrera o programa”. El mismo tratamiento se

entrega a la carrera de Pedagogía en el artículo 27 bis,

según el cual “Sólo las universidades acreditadas podrán

impartir carreras y programas de estudio conducentes a los

títulos profesionales de Profesor de Educación Básica,

Profesor de Educación Media, Profesor de Educación Técnico

Profesional, Profesor de Educación Diferencial y Educador

de Párvulos, siempre que dichas carreras y programas hayan

obtenido acreditación”.

Sobre el particular, corresponde destacar que, si bien

la actora se refiere en su libelo pretensor al hecho que

las modificaciones introducidas por el Decreto Nº93

perjudican a la totalidad de sus carreras, luego en su

petitorio no solicita que el establecimiento dé nuevos

criterios para la conformación de grupos de programas de

estudio sea dejada sin efecto en su totalidad, sino sólo

que se excluya a Odontología de esta agrupación.

Décimo noveno: Que, finalmente, en lo concerniente al

incremento, éste no es dejado sin efecto, sino que agregan

nuevos requisitos para acceder a él, que están directamente

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 24

relacionados con la acreditación de las instituciones y,

por esa vía, con su gestión y calidad.

Debe concordarse esta decisión con aquello que

estatuye la ya citada Ley Nº20.129, que tuvo por objeto

establecer un Sistema Nacional de Aseguramiento de la

Calidad de la Educación Superior, que comprende las

funciones detalladas en su artículo 1º, siendo una de ellas

la acreditación institucional “que consistirá en el proceso

de análisis de los mecanismos existentes al interior de las

instituciones autónomas de educación superior para asegurar

la calidad, considerando tanto la existencia de dichos

mecanismos como su aplicación y resultados”. Tal examen se

entrega a la Comisión Nacional de Acreditación, órgano

autónomo que goza de personalidad jurídica y patrimonio

propio.

Con arreglo a lo dispuesto por el artículo 15 de la

misma ley, las instituciones de educación superior podrán

someterse voluntariamente al proceso de acreditación, el

cual tendrá por objeto “evaluar el cumplimiento de su

proyecto institucional y verificar la existencia de

mecanismos eficaces de autorregulación y de aseguramiento

de la calidad al interior de las instituciones de educación

superior, y propender al fortalecimiento de su capacidad de

autorregulación y al mejoramiento continuo de su calidad”.

El proceso se encuentra exhaustivamente regulado en cuanto

a las materias que serán tomadas en cuenta y, de acuerdo al

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 25

grado de adecuación de la institución a los criterios de

evaluación, la acreditación podrá otorgarse por un plazo de

hasta siete años, a través de una resolución susceptible de

apelación ante el Consejo Superior de Educación.

Resulta efectivo aquello alegado por la actora, en

orden a que, según lo dispone el artículo 18, la

acreditación obligatoria únicamente comprende la evaluación

de políticas y mecanismos de aseguramiento de la calidad,

gestión estratégica institucional y gestión de la docencia

de pregrado, contemplándose la acreditación en materia de

investigación como uno de los aspectos de examen voluntario

que se detallan en el inciso final del precepto.

Vigésimo: Que la actora reconoce haber recibido una

cantidad de recursos en virtud de cumplir con el requisito

legal de acreditación por cuatro o más años, reprochando,

en este aspecto, la pérdida de un incremento que el Decreto

Nº76 concedía a todo evento, por la vía de la agregación de

una nueva exigencia que, conforme a la Ley Nº20.129, es de

cumplimiento voluntario.

Sin embargo, en los términos de la glosa, la

acreditación obligatoria permite acceder al financiamiento

establecido en la Ley, circunstancia que, como se dijo, no

resultó discutida en estos autos para la UFT; así, resulta

del todo razonable que la existencia de un incentivo

adicional se destine al beneficio de aquellas instituciones

que cumplen con más de ese piso mínimo, en lo concreto,

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 26

aquellas que invierten más recursos en obtener la

acreditación voluntaria. De esta forma, se logra el

objetivo propuesto – incentivar la acreditación en áreas no

obligatorias y, por consiguiente, la calidad de los

programas educativos – sin afectar los derechos de aquellas

instituciones que cumplen con el requisito mínimo de

acreditación, puesto que ellas no se verán, por esta

circunstancia, excluidas del sistema.

Vigésimo primero: Que, con todo lo dicho, aparece que

el control de razonabilidad y proporcionalidad que en el

caso concreto debe realizar esta Corte, no permite

establecer la arbitrariedad del acto recurrido.

Vigésimo segundo: Que, sin perjuicio de lo ya

razonado, en estrados la parte recurrente puso especial

énfasis en la aplicación del Decreto Nº93 con efecto

retroactivo, por cuanto éste fue publicado el día 24 de

junio de 2017, esto es, siete meses después de que la UFT

comunicara al Ministerio de Educación su decisión de

adscribir a la gratuidad durante el año 2017 y, a la vez,

mientras la institución se hallaba ejecutando un

presupuesto elaborado hace más de seis meses.

Sin embargo, esta alegación es formulada en el recurso

como un antecedente más que busca argumentar acerca del

agravio que, estima la actora, le causa el acto recurrido.

En efecto, no se contiene en el libelo pretensor solicitud

alguna relacionada, por ejemplo, con la aplicación del

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 27

señalado acto administrativo solamente para el futuro o con

dejar sin efecto la influencia que éste pueda tener en los

aranceles cobrados por la UFT para el año 2017.

Vigésimo tercero: Que resulta efectivo que el Decreto

Nº93 fue publicado con fecha 24 de junio de 2017, con la

finalidad de producir efectos para ese mismo año, en

relación a instituciones que, por regla general y como un

hecho de público conocimiento, comienzan sus procesos de

matrícula en el mes de enero y el periodo de clases en

marzo, todo en ejecución de un presupuesto de operación

que, de modo lógico, debió estar planificado con

anterioridad.

A ello se añade que el Decreto Exento Nº0673 del

Ministerio de Educación, que fija los aranceles regulados

para el año 2017 fue dictado el 3 de julio y completamente

tramitado el 6 del mismo mes y año.

Vigésimo cuarto: Que esta Corte ya señaló con

anterioridad en la sentencia CS Rol 11.358-2015 que la

inactividad de la Administración puede acarrear su

responsabilidad, siempre y cuando los daños se produzcan a

consecuencia directa de dicha omisión, circunstancia que se

verifica cuando la falta de resolución de parte de la

Administración ocurre existiendo requerimiento por parte

del interesado; ya que en caso de que el interviniente no

haya requerido formalmente para obtener una resolución a la

Administración, y más aún haya participado en las etapas

GXBXFRZWNT
 28

posteriores al vencimiento de los plazos, no ha de ser de

cargo de la Administración el retardo en la resolución del

asunto, pudiendo moderarse o excluirse totalmente las

indemnizaciones a que tenga derecho el administrado en

función al grado de participación o concurrencia de él en

dicha producción dañosa, puesto que si se accediera a

establecer la responsabilidad del Estado respecto de un

particular por haber omitido la dictación de un acto, sin

que exista un requerimiento previo por el administrado, se

incurriría en un abuso de derecho, puesto que,

implícitamente, aceptó el estado de cosas, conducta que no

puede ser amparada por el ordenamiento jurídico.

Así lo ha señalado también la doctrina, indicando:

“Entre las hipótesis de funcionamiento anormal, como

conducta ilícita, se halla incluida, lógicamente, la

inactividad administrativa. Su antijuridicidad se comunica

a las situaciones o efectos que suscita y, en tanto que

perjudiciales, permite considerarlos como daño a efectos

indemnizatorios. Que la inactividad constituye una fuente

de responsabilidad por funcionamiento anormal de los

servicios públicos y que en la determinación de ésta no es

posible prescindir de la idea de culpabilidad o ilicitud de

la Administración parece, pues, fuera de duda”. (Marcos

Gómez Puente, “Responsabilidad por inactividad de la

Administración”, en Revista de Documentación

Administrativa. España. Números 237-238, página 149).

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 29

En el caso de autos la recurrente no acreditó haber

instado por la regulación cuya tardanza ahora reclama.

Vigésimo quinto: Que de lo razonado precedentemente

fluye que esta alegación dice relación con la demora de la

Administración en la dictación de los actos destinados a

dar cumplimiento a lo dispuesto en la glosa Nº2 y los

perjuicios que aquella circunstancia trajo a la parte

recurrente, asunto que excede los márgenes del recurso de

protección y resulta propia de la vía declarativa, en tanto

la presente es una acción de cautelar, destinada al amparo

de derechos de carácter indubitado.

Vigésimo sexto: Que, en consecuencia, por no

observarse vicios de ilegalidad o arbitrariedad en el acto

recurrido, en los términos ya expuestos, el recurso

deducido ha de ser necesariamente rechazado.

Por estas consideraciones y de conformidad con lo que

dispone el artículo 20 de la Constitución Política de la

República y el Auto Acordado de esta Corte sobre la

materia, se confirma la sentencia apelada de diecisiete de

diciembre de dos mil diecisiete, dictada por la Corte de

Apelaciones de Santiago.

Acordada con el voto en contra de los Ministros señor

Muñoz y señor Prado, quienes fueron de parecer de revocar

el fallo en alzada, en los términos en que se expondrá,

teniendo para ello presente:

A.- El Ministro señor Muñoz:

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 30

1º Que este disidente concuerda con lo dicho en el

presente fallo hasta su considerando décimo séptimo, salvo

su último párrafo. En efecto, si bien la dictación del

Decreto Nº93 tiene como fundamento directo la ejecución de

la política pública relativa a la gratuidad en la educación

superior y, conforme a la glosa Nº2 se habilita a la

autoridad administrativa para fijar la fórmula de cálculo

del arancel regulado – base para la determinación de la

cantidad de recursos que se asignará a cada institución –,

dichas atribuciones no pueden ejercerse de forma que

produzcan en los actores del sistema un efecto vulneratorio

de derechos en, a lo menos, cuatro aspectos:

a) Variar la reglamentación existente, añadiendo

exigencias relacionadas con la agrupación de carreras,

tratamiento especial de otras y estableciendo la

investigación como actividad necesaria y mínima a cumplir

para incorporarse al sistema legal más beneficioso;

b) Tardar en la dictación de la normativa

reglamentaria para el año 2017;

c) Alterar las exigencias previstas por la

reglamentación existente, añadiendo requisitos no previstos

en la ley; y,

d) Aplicar con efecto retroactivo la nueva

reglamentación modificatoria.

2º Que en el presente caso, si bien el petitorio del

recurso se centra en la carrera de Odontología, el cuerpo

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 31

de éste contiene referencias expresas a las consecuencias

patrimoniales que la modificación produce en la UFT,

comprendiendo un universo de 11 carreras, con un impacto

total que la institución cifra en $208.149.195 que dejó de

percibir sólo el año 2017 y que no solamente tenía la

razonable expectativa de recibir, sino el derecho de

hacerlo, por lo menos hasta el 24 de junio de 2017. En

efecto, el acto impugnado fue dictado sólo el 24 de junio

de 2017, esto es, cuando resulta un hecho público y notorio

que los prestadores de servicios educacionales tienen ya

elaborado un presupuesto que se encuentra en plena

ejecución, el cual se vio modificado, luego de más de seis

meses, por la dictación del Decreto Nº93 que tiene

influencia sobre el monto de los aranceles a cobrar durante

el año académico 2017.

Este escenario de pérdida económica era conocido por

el Ministerio de Educación de manera previa a la dictación

del nuevo decreto, según consta en el documento acompañado

por la recurrente, consistente en una presentación

elaborada por la División de Educación Superior, que

contiene un cuadro denominado “déficit estimado Gratuidad

2017, por universidad”, de acuerdo al cual la pérdida

económica que ya tenía la universidad para el año 2016,

empeora con las nuevas condiciones del año 2017, situación

que se verifica también respecto de otras dos

instituciones.

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 32

3º Que de lo ya expuesto fluye, en consecuencia, la

dictación de un acto administrativo que, destinado a ser

aplicado con efecto retroactivo, produce en el patrimonio

de la actora consecuencias perniciosas conocidas por la

recurrida, sin justificación expresa para que, en el marco

de la implementación de una política pública, se afecte a

sabiendas el presupuesto en ejecución de una de las

instituciones educacionales que en ella participan – y, en

efecto, de tres instituciones en total – hecho que la

actora no estaba en posición de prever al momento de

manifestar su voluntad de adscribir a la gratuidad,

circunstancia que permite calificar de arbitraria su

dictación y vulneratoria del derecho consagrado en el

artículo 19 Nº2 de nuestra Carta Fundamental.

4º Que en relación a la argumentación de que la

materia discutida en autos es propia de un juicio de lato

conocimiento, se debe precisar que en virtud de la

competencia conservadora, esta Corte puede adoptar todas

las medidas que estime conducentes para otorgar la debida

protección a quienes han visto amagados sus derechos

constitucionales previstos en el artículo 20 de la

Constitución Política de la República, constituyendo la

acción una medida de tutela urgente consagrada para dar

remedio pronto a los atropellos de los derechos

constitucionales producto de una acción u omisión que sea

ilegal y/o arbitraria, cuestión que justifica una

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 33

intervención jurisdiccional rápida que ampare

suficientemente el derecho amagado, mientras se acude a la

sede ordinaria o especial correspondiente, otorgando una

tutela efectiva a la recurrente, cuestión que se justifica

en la especie.

5º Que considerando la fecha de dictación del Decreto

Nº93 y la circunstancia que el petitorio del recurso

deducido se refiere, por un lado, a la aplicación del

incremento en un 3% para todas las carreras, pero a la

exclusión de los nuevos grupos de programas de estudio sólo

respecto a Odontología, quien sostiene este voto particular

fue de parecer de revocar el fallo apelado, en cuanto

disponer que, en relación a esta última carrera, la

recurrida deberá aplicar a la UFT el Decreto Nº75, durante

el primer semestre del año 2017, para luego, sólo a partir

del segundo semestre, entrar en vigencia plena el Decreto

Nº93.

6° Que tanto la extemporaneidad del Decreto N°93, como

el hecho de añadir exigencias no previstas por la ley

contrarían el principio de confianza legítima del

administrado, en este caso, la Universidad Finis Terrae, la

cual ajustó su planificación del año 2017 a la normativa

legal y reglamentaria existente, vigente y que era conocida

no sólo a diciembre de 2016, sino hasta el 24 de junio de

2017.

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 34

En este sentido, cuando el legislador señala que la

“fórmula de cálculo del arancel regulado, se someterá a lo

establecido en el Decreto N°75, de 2016, del Ministerio de

Educación y sus modificaciones”, naturalmente se está

refiriendo a aquellas formuladas oportunamente y conforme a

las competencias de la Administración. En el recurso se

impugna el Decreto N°93 en ambos sentidos. Sin embargo,

para los efectos de resolver la presente acción, que es de

carácter cautelar y urgente, en la revisión de la legalidad

del Decreto N°93 solamente es posible dejar expresado que –

conforme se ha transcrito en el motivo octavo del fallo –

las exigencias eran claras y precisas para acceder al

sistema de gratuidad, sin que el reglamento pueda expresar

otras distintas o añadir actividades, circunstancia que

impondría determinar la naturaleza de la reglamentación en

esta parte y su validez, aspecto que no ha sido discutido

en plenitud por las partes y no resulta pertinente que la

aborde ahora la jurisdicción, especialmente en este

procedimiento, con mayor razón si esa normativa ha tenido

efectos amplios y permanentes que se extienden a otras

universidades y a los años posteriores.

7° Que son tales aspectos los que permiten sostener a

este disidente que el recurso debe ser acogido por el

carácter imperativo del Decreto N°93, el cual se aplicó con

efecto retroactivo, debiendo disponerse que sólo puede

adquirir vigencia para el segundo semestre de 2017.

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 35

B.- El Ministro señor Prado:

1º Que, si bien reconoce este disidente las facultades

que, a través de la Ley de Presupuestos para el año 2017,

entrega el legislador a la potestad reglamentaria, para

efectos de fijar la fórmula de cálculo del arancel

regulado, el ejercicio de dichas atribuciones no puede

exceder los términos de la ley delegatoria.

En el presente caso, la glosa Nº2 establece una serie

de requisitos para que las universidades puedan ser parte

de la política pública de financiamiento de la educación

superior, de modo que, cumpliendo con aquellos, las

instituciones pueden gozar de la legítima expectativa en

orden a ser destinatarias de los recursos que la autoridad

ha destinado para dicho efecto.

2º Que, sin embargo, a través de la dictación del

Decreto Nº93 se han incluido, sin justificación alguna,

nuevas exigencias que no están contempladas en la glosa

Nº2. En efecto, si bien en el informe de la recurrida

explica que la nueva agrupación de carreras está

justificada en el cumplimiento de estándares

internacionales, así como el requerimiento de acreditación

en investigación tiene como finalidad promover la calidad

de los programas educativos, tal sustento no se comprende

en el cuerpo del acto recurrido, que solamente expone: “Que

las glosas antes señaladas incorporaron cambios a la

normativa y, además, se requiere adecuar el mencionado

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 36

decreto Nº75, de 2016, a nuevas necesidades, por lo que es

menester modificarlo”, dejando así a los destinatarios de

sus disposiciones en el más profundo desconocimiento en

cuanto a las reales razones que llevaron a la autoridad

administrativa a formular cambios de dicha naturaleza, con

el consiguiente efecto económico que ellos causan en las

instituciones.

Tampoco es posible olvidar que el impacto patrimonial

no se limita a la existencia de una pérdida operacional

para la UFT, en tanto la posibilidad de cierre de carreras

perjudica a los alumnos más vulnerables y, por otro lado,

resulta también un motivo plausible para que la institución

aumente el valor de los aranceles, a aquellos que no se

encuentran beneficiados por la gratuidad.

3º Que también corresponde destacar que el Decreto

Nº93 fue dictado por el Ministerio de Educación – según

consta en autos – a sabiendas de que produciría efectos

dañinos en el presupuesto de algunas instituciones

educacionales, circunstancia a la cual se suma el hecho

consistente en que su real impacto se conocería únicamente

en junio del año 2017, mientras que el presupuesto

universitario se encontraba en ejecución.

Todo lo anterior, tiñe de arbitrariedad a la dictación

del Decreto Nº93, vulnerándose así los derechos

constitucionales de los números 2 y 11 del artículo 19 de

la Constitución Política de la República.

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 37

4º Que, a mayor abundamiento, en concepto de este

disidente, si bien la determinación precisa del efecto

monetario que en el patrimonio de la UFT produce la

dictación tardía del Decreto Nº93 es, efectivamente, un

asunto propio de un juicio de lato conocimiento, nada

impide que a través del recurso de protección esta Corte

adopte medidas conservativas destinadas a restablecer el

imperio del derecho, de modo cautelar, mientras dichas

acciones no sean deducidas.

Por estas razones, quien sostiene este voto particular

fue de parecer de revocar la sentencia en alzada y acoger

el recurso de protección deducido por la Universidad Finis

Terrae, en todas sus partes.

Regístrese y devuélvase.

Redacción a cargo del Ministro señor Muñoz y la

disidencia, de sus autores.

Rol N° 97-2018.

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema

integrada por los Ministros Sr. Sergio Muñoz G., Sra. María

Eugenia Sandoval G. y Sr. Arturo Prado P. y los Abogados

Integrantes Sra. Leonor Etcheberry C. y Sr. Íñigo de la Maza

G. No firman, no obstante haber concurrido a la vista y al

acuerdo de la causa, los Abogados Integrantes señora

Etcheberry y señor de la Maza por estar ambos ausentes.

Santiago, 20 de junio de 2018.

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SERGIO MANUEL MUÑOZ GAJARDO MARIA EUGENIA SANDOVAL GOUET
MINISTRO MINISTRA
Fecha: 20/06/2018 11:43:15 Fecha: 20/06/2018 11:43:15

ARTURO JOSE PRADO PUGA

MINISTRO
Fecha: 20/06/2018 12:33:12

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En Santiago, a veinte de junio de dos mil dieciocho, se incluyó en el Estado
Diario la resolución precedente.

Este documento tiene firma electrónica y su original puede ser

validado en http://verificadoc.pjud.cl o en la tramitación de la
causa.
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