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ANÁLISIS NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL DEL ABORTO EN COLOMBIA: UNA

MIRADA EN EL DERECHO COMPARADO.

MARIANA LEAL VEGA


DIANA CAROLINA CANEDO CRUZ

UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL CÚCUTA


FACULTAD DE DERECHO, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES
PROGRAMA DE DERECHO
SAN JOSÉ DE CÚCUTA
2021
ANÁLISIS NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL DEL ABORTO EN COLOMBIA: UNA
MIRADA EN EL DERECHO COMPARADO.

MARIANA LEAL VEGA


DIANA CAROLINA CANEDO CRUZ

Proyecto de grado presentado como requisito parcial para optar por el título de Abogado

Asesor Metodológico
LUIS ENRIQUE NIÑO OCHOA
Especialista en Investigación Social

Asesor Disciplinar
CARLOS ARMANDO VARON PATIÑO
Abogado

UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL CÚCUTA


FACULTAD DE DERECHO, CIENCIAS POLITICAS Y SOCIALES
PROGRAMA DE DERECHO
SAN JOSÉ DE CÚCUTA
2021
FORMATO INSTITUCIONAL PRESENTACIÓN DE TRABAJO DE
INVESTIGACIÓN, DECLARACIÓN DE ORIGINALIDAD Y ADECUADA
CITACIÓN

Señores,
COMITÉ TRABAJOS DE GRADO EN PREGRADO Y/O POSGRADO,

Yo, MARIANA LEAL VEGA, identificada con la C.C. Nº 60.311.153, expedida en San Pedro
(N.S.), estudiante del programa de DERECHO, hago entrega del proyecto, como primer acto en
el proceso de formación investigativa, creativa o de innovación, frente al trabajo de investigación
para optar al título de ABOGADO. El título del TRABAJO DE INVESTIGACIÓN que aquí se
presenta es “ANÁLISIS NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL DEL ABORTO EN
COLOMBIA: UNA MIRADA EN EL DERECHO COMPARADO.”, y sobre ella declaro:

Que el documento que en este acto presentado es inédito; en consecuencia, no ha sido


publicado ni puesto en consideración de proceso editorial alguno. Particularmente, se manifiesta
que el trabajo no ha sido publicado ni presentado por nosotras, con anterioridad, para obtener
otro título académico de pregrado o postgrado.

Que las fuentes primarias y segundarias que se relacionan en las Referencias se encuentran
efectivamente analizadas y citadas en el contenido del trabajo de investigación. Que la
información tomada a partir de las fuentes primarias y segundarias se encuentra rigurosamente
citada, bien a partir de citas textuales o a partir del parafraseo o cualquiera otra forma específica
para la citación de textos, razón por la cual el trabajo que presentamos no contiene plagio total ni
parcial.

Que las cifras, datos, tablas, gráficas utilizadas son reales, producto de nuestro esfuerzo
intelectual, no han sido falseados, ni alterados, ni copiados, por lo que los resultados obtenidos
son aportes propios sobre el tema de investigación de conformidad a la aplicación de
instrumentos de investigación.

Que, de faltar a alguno de los anteriores compromisos, asumiremos las consecuencias y


sanciones que de nuestra conducta se deriven, sometiéndonos a nuestro ordenamiento legal
vigente y a los reglamentos de la UNIVERSIDAD. Por medio de esta declaración exoneramos de
toda responsabilidad en caso de incurrir en alguna conducta reprochable e ilícita, a la
UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL CÚCUTA, por cuanto somos las autoras en la creación y
redacción del documento, y tanto el director y/o asesor metodológico y el director y/o asesor
disciplinar no son creadores del documento, sino acompañantes del proceso de investigación.
En señal de aceptación y libres de todo apremio y presión, habiendo leído, entendido y
comprendido los alcances de este documento, suscribimos en la ciudad de San José de Cúcuta,
Norte de Santander, a los 06 días del mes de Diciembre del año 2021.

MARIANA LEAL VEGA


C.C. Nº 60.311.153 San Pedro (N.S.)
FORMATO INSTITUCIONAL PRESENTACIÓN DE TRABAJO DE
INVESTIGACIÓN, DECLARACIÓN DE ORIGINALIDAD Y ADECUADA
CITACIÓN

Señores,
COMITÉ TRABAJOS DE GRADO EN PREGRADO Y/O POSGRADO,

Yo, DIANA CAROLINA CANEDO CRUZ, identificada con la C.C. No. 37.398.660 expedida
en Cúcuta, estudiante del programa de DERECHO, hago entrega del proyecto, como primer acto
en el proceso de formación investigativa, creativa o de innovación, frente al trabajo de
investigación para optar al título de ABOGADO. El título del TRABAJO DE INVESTIGACIÓN
que aquí se presenta es “ANÁLISIS NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL DEL ABORTO
EN COLOMBIA: UNA MIRADA EN EL DERECHO COMPARADO.”, y sobre ella declaro:

Que el documento que en este acto presentado es inédito; en consecuencia, no ha sido


publicado ni puesto en consideración de proceso editorial alguno. Particularmente, se manifiesta
que el trabajo no ha sido publicado ni presentado por nosotras, con anterioridad, para obtener
otro título académico de pregrado o postgrado.

Que las fuentes primarias y segundarias que se relacionan en las Referencias se encuentran
efectivamente analizadas y citadas en el contenido del trabajo de investigación. Que la
información tomada a partir de las fuentes primarias y segundarias se encuentra rigurosamente
citada, bien a partir de citas textuales o a partir del parafraseo o cualquiera otra forma específica
para la citación de textos, razón por la cual el trabajo que presentamos no contiene plagio total ni
parcial.

Que las cifras, datos, tablas, gráficas utilizadas son reales, producto de nuestro esfuerzo
intelectual, no han sido falseados, ni alterados, ni copiados, por lo que los resultados obtenidos
son aportes propios sobre el tema de investigación de conformidad a la aplicación de
instrumentos de investigación.

Que, de faltar a alguno de los anteriores compromisos, asumiremos las consecuencias y


sanciones que de nuestra conducta se deriven, sometiéndonos a nuestro ordenamiento legal
vigente y a los reglamentos de la UNIVERSIDAD. Por medio de esta declaración exoneramos de
toda responsabilidad en caso de incurrir en alguna conducta reprochable e ilícita, a la
UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL CÚCUTA, por cuanto somos las autoras en la creación y
redacción del documento, y tanto el director y/o asesor metodológico y el director y/o asesor
disciplinar no son creadores del documento, sino acompañantes del proceso de investigación.
En señal de aceptación y libres de todo apremio y presión, habiendo leído, entendido y
comprendido los alcances de este documento, suscribimos en la ciudad de San José de Cúcuta,
Norte de Santander, a los 06 días del mes de Diciembre del año 2021.

DIANA CAROLINA CANEDO CRUZ


C.C. No. 37.398.660 Cúcuta
FORMATO APROBACIÓN TRABAJO DE INVESTIGACIÓN COMO DIRECTOR
Y/O ASESOR DISCIPLINAR O METODOLÓGICO

Señores,
COMITÉ DE TRABAJO DE GRADO EN PREGRADO,
Centro Seccional de Investigaciones,
UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL CÚCUTA.

ASUNTO: APROBACIÓN DEL PROYECTO DE INVESTIGACIÓN COMO


DIRECTOR DISCIPLINAR.

Por medio del presente manifiesto mi APROBACIÓN del PROYECTO DEL TRABAJO DE
INVESTIGACIÓN titulado “ANÁLISIS NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL DEL
ABORTO EN COLOMBIA: UNA MIRADA EN EL DERECHO COMPARADO”, desarrollado
por MARIANA LEAL VEGA y DIANA CAROLINA CANEDO CRUZ, egresadas no
graduadas de la FACULTAD DE DERECHO, CIENCIA POLÍTICA Y SOCIALES, programa
de PREGRADO en DERECHO.

CONSIDERACIÓN ESPECIAL

Se firma el 06 de Diciembre de 2021

Atentamente,

Dr. CARLOS ARMANDO VARÓN PATIÑO


Director disciplinar
FORMATO APROBACIÓN TRABAJO DE INVESTIGACIÓN COMO DIRECTOR
Y/O ASESOR DISCIPLINAR O METODOLÓGICO

Señores,
COMITÉ DE TRABAJO DE GRADO EN PREGRADO,
Centro Seccional de Investigaciones,
UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL CÚCUTA.

ASUNTO: APROBACIÓN DEL PROYECTO DE INVESTIGACIÓN COMO


DIRECTOR METODOLÓGICO

Por medio del presente manifiesto mi APROBACIÓN del PROYECTO DEL TRABAJO DE
INVESTIGACIÓN titulado “ANÁLISIS NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL DEL
ABORTO EN COLOMBIA: UNA MIRADA EN EL DERECHO COMPARADO”, desarrollado
por MARIANA LEAL VEGA y DIANA CAROLINA CANEDO CRUZ, egresadas no
graduadas de la FACULTAD DE DERECHO, CIENCIA POLÍTICA Y SOCIALES, programa
de PREGRADO en DERECHO.

CONSIDERACIÓN ESPECIAL

Se firma el 06 de Diciembre de 2021

Atentamente,

Dr. LUIS ENRIQUE NIÑO OCHOA


Director metodológico
CONTENIDO

IDENTIFICACIÓN DEL PROYECTO................................................................................13


Título.................................................................................................................................13
Planteamiento del Problema..............................................................................................13
Formulación del Problema................................................................................................16
Sistematización del Problema...........................................................................................16
Justificación.......................................................................................................................16
Objetivos...........................................................................................................................17
Objetivo General............................................................................................................17
Objetivos Específicos....................................................................................................18
MARCO DE REFERENCIA................................................................................................19
Antecedentes.....................................................................................................................19
Bases Teóricas...................................................................................................................20
El aborto.........................................................................................................................20
Bases Legales....................................................................................................................25
Sistema teórico..................................................................................................................30
Variables........................................................................................................................30
Operacionalización de variables....................................................................................30
DISEÑO METODOLÓGICO...............................................................................................32
Tipo y Método de Investigación........................................................................................32
Población y muestra..........................................................................................................32
RESULTADOS.....................................................................................................................34
El embarazo.......................................................................................................................34
El aborto............................................................................................................................35
Análisis normativo y jurisprudencial sobre el aborto en Colombia..................................37
Análisis de derecho comparado entre los países de Chile y España sobre su legislación
respecto del aborto.............................................................................................................42
Chile...............................................................................................................................42
España............................................................................................................................43
CONCLUSIÓNES................................................................................................................47
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS..................................................................................49
LISTA DE TABLAS

Tabla 1. Variables.................................................................................................................30
Tabla 2. Variable El Aborto..................................................................................................30
Tabla 3. Variable Interrupción Voluntaria del Embarazo.....................................................31
DEDICATORIA

El presente trabajo de grado está dedicado a Dios, que estuvo siempre a mi lado en cada
momento del camino, bendiciéndome y dándome fuerzas para no desfallecer, a mis padres que
han sido mi mayor motivación y con su apoyo incondicional me ayudaron a llegar a la meta, a mi
compañera de lucha Mariana Leal quien siempre estuvo a mi lado y finalmente a mi futuro
Esposo, quien con su gran positivismo y confianza en mi, me enseñó que detrás de la una
recompensa siempre habrá sudor, lágrimas y trabajo duro.

De igual forma agradezco a la Universidad Libre Seccional Cúcuta y a los excelentes docentes
que me brindaron una formación profesional integra en las ciencias del Derecho.

“El coraje no es tener la fortaleza de seguir adelante; es seguir adelante cuando no tienes la
fuerza (Theodore Roosevelt)”

Diana Carolina Canedo Cruz

Primero quiero agradecer a Dios que me permitió llegar a donde estoy, segundo a mi hijo
Wilmer Oswaldo Ortiz leal, mis hermanos María del Carmen leal y Pedro leal quienes con su
amor me apoyaron a seguir estudiando, a mi gran amiga que es como mi hermana, Diana Canedo
quien me apoyó en todo momento.

Igualmente agradezco a la gran empresa a la cual pertenezco, Banco BBVA quien financio
mi carrera y finalmente a mis compañeros de trabajo que me apoyaron siempre en los momentos
difíciles.

Dios los bendiga siempre

Mariana Leal Vega


INTRODUCCIÓN
IDENTIFICACIÓN DEL PROYECTO

Título

Análisis normativo y jurisprudencial del aborto en Colombia: una mirada en el derecho


comparado.

Planteamiento del Problema

El aborto desde hace muchos años, ha significado una problemática tanto a nivel local, como a
nivel nacional y mundial, que afecta a la sociedad de forma general y a la mujer de forma
particular, convirtiéndose en un problema de salud pública y de sanidad de gran incidencia en el
normal desarrollo las familias como parte indispensable de una comunidad.

Empero, el aborto puede presentarse bajo diversas modalidades, es decir; puede suceder a
causa de una enfermedad o accidente de la mujer en estado de gravidez, denominándose como
aborto espontaneo, o puede ser producto de una decisión voluntaria de la mujer en estado de
embarazo, denominándose como aborto inducido.

En este orden de ideas el aborto espontaneo es definido por Hijona como “a aquel
embarazo que finaliza espontáneamente antes de que el feto alcance una edad gestacional que
permita su viabilidad” (Hijona Elósegui, 2010, pág. 8); mientras que el aborto inducido, se puede
definir como la “interrupción voluntaria del embarazo. La práctica consiste en provocar la
finalización prematura del embarazo, impidiendo el desarrollo vital del embrión o feto para su
eliminación. Este tipo de aborto puede llevarse a cabo de manera quirúrgica o química y puede
tener serias consecuencias físicas y psicológicas para la mujer” (Definición, s.f.).

Esta definición, trae consigo un término prácticamente nuevo y es la Interrupción


voluntaria del Embarazo (IVE), la cual se lleva a cabo como una práctica que debería realizarse
de una manera controlada y efectuada bajo estándares médicos. En Colombia, esta IVE se ha
visto prevista y despenalizada solo en 3 casos que, según la Corte Constitucional, son los
aspectos determinantes para concederla.

Sin embargo, el aborto inducido o esta decisión de interrumpir voluntariamente el


embarazo tiene la opción de realizarse de manera legal o ilegal y/o clandestina, esto desata la
preocupación y el problema de salud que representan un aborto no solo para el feto quien sería
considerada la víctima en la comisión de este delito, sino para la madre que también es un sujeto
activo en la participación de esta conducta punible.

El mayor riesgo de estos abortos clandestinos o ilegales que finalmente son difíciles de
rastrear puesto que se realizan en sitios que no son registrados o conocidos por el estado o por las
entidades de salud encargadas de monitorear este tipo de procedimientos, son los problemas de
salud, los posibles daños en el aparato reproductor, algunas mujeres han presentado infecciones
por las condiciones precarias de salubridad, se han reportado algunos casos en los que las
mujeres presentan problemas de fertilidad como consecuencias posteriores a la práctica de estos
abortos y en otras ocasiones se han reportado muertes de las mujeres durante y después de
haberse practicado un aborto por fuera de la legalidad.

Respecto a las muertes durante los abortos clandestinos, se puede decir que

La Organización estima que en una de cada ocho muertes maternas se produce por consecuencias
del aborto; 100 a 1.000 muertes por cada 100 mil intervenciones se producen en países en
desarrollo. Se estima que 47 mil muertes al año ocurren por abortos inseguros (13 % de decesos
maternos) y cinco millones de mujeres sufren incapacidades temporales o permanentes
(infertilidad) derivadas de abortos. En Colombia se estima que pueden ocurrir hasta 400.000
abortos cada año, 99 % en la clandestinidad. Por registros de prestación se cuentan entre 3.100 y
3.600 abortos médicos y un promedio de 15.000 abortos espontáneos cada año, durante los últimos
cinco años” (Ministerio de Salud Colombia , 2016, pág. 16).

En el ámbito jurídico en Colombia, la Constitución Política de 1991 genero un cambio


fundamental en la sociedad con la implementación de la frase “estado social de derecho”, esta
palabra que lleva inmersa una serie de derechos para los ciudadanos y una serie de obligaciones
del estado, ha sido un logro jurídico que ha abarcado a todas las áreas del derecho, incluyendo el
área de la salud, donde actualmente se reconoce la IVE, como un derecho fundamental haciendo
parte de los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres, siendo esté un derecho conexo con
la salud, la libertad, la educación entre otros.

Dentro de los derechos sexuales y derechos reproductivos se han reconocido, entre otros,
los siguientes:

El derecho a la intimidad personal; a la igualdad de sexo y género; el respeto a las decisiones


personales en torno a la preferencia sexual; la decisión sobre el número de hijos e hijas; el
espaciamiento entre ellos; la libertad para elegir métodos anticonceptivos; el derecho a la
información veraz, completa y oportuna; el acceso efectivo a servicios de salud sexual y
reproductiva y la interrupción voluntaria del embarazo (IVE) (Ministerio de Salud Colombia ,
2016, pág. 1).

Los derechos humanos han sido reconocidos por Colombia adaptándose a la declaración
universal de los derechos humanos y ratificándola en nuestra legislación, sin embargo, cabe
aclarar que el aborto en Colombia es un delito que se encuentra consagrado en el Código Penal
en el artículo 122 el cual reza

ARTICULO 122. ABORTO. La mujer que causare su aborto o permitiere que otro se lo cause,
incurrirá en prisión de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses. A la misma sanción estará
sujeto quien, con el consentimiento de la mujer, realice la conducta prevista en el inciso anterior
(Ley 599, 2000).

Sin embargo, el reconocimiento de la IVE, se da mucho tiempo después en el año 2006,


mediante la sentencia C-355 de la Corte Constitucional, dentro de la cual se reconocieron tres
aspectos en los cuales se realizará una despenalización del aborto, siempre y cuando el aborto se
de en las condiciones señaladas a continuación:

i. Cuando la continuación del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la mujer,
certificada por un médico. ii. Cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida,
certificada por un médico. iii. Cuándo el embarazo sea el resultado de una conducta, debidamente
denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo o de
inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas, o de incesto (Profamilia,
S.F, pág. 2).

A pesar de que existan estas salvedades a la norma, estas acciones dentro de las cuales la
Corte Constitucional considero que era necesaria la despenalización, en Colombia sigue
ocurriendo gran cantidad de abortos ilegales o clandestinos, y la población continúa viendo este
como un problema de salud pública el cual no tiene una solución efectiva ya que los casos
excepcionales se evidencian en un porcentaje muy mínimo.

En Colombia, se presentaron 400.412 abortos inducidos en el 2008. Esto quiere decir que una de
cada 26 mujeres del país en edad reproductiva tuvo un aborto. En 1989, hubo 288.400 abortos. El
aumento se explica, especialmente, por un mayor número de mujeres en edad reproductiva.
A pesar de que en el 2008 ya se había proferido la sentencia que despenalizó parcialmente el
aborto, tan solo 322 mujeres se practicaron la IVE ese año siguiendo los lineamientos de la Corte
Constitucional. Esta cifra corresponde al 0,08% del total de abortos (Ambito juridico, 2011).

Estos problemas de tipo social han sido debatidos durante un largo tiempo, sin embargo,
desde el ámbito investigativo se pretende realizar un aporte a la comunidad académica de la
universidad libre y a la comunidad norte santandereana donde se realice un análisis normativo y
jurisprudencial como unificación de conceptos vigentes sobre el aborto y un análisis de derecho
comparado desde la perspectiva de otros países que guardan similitud en los modelos judiciales
colombianos.

Formulación del Problema

¿Cuál ha sido el avance normativo y jurisprudencial que ha desarrollado Colombia sobre el tema
del aborto?

Sistematización del Problema

¿Cuáles son los aspectos teóricos determinantes sobre el tema del aborto en Colombia?

¿Cuáles son los argumentos desarrollados por la jurisprudencia de la Corte Constitucional


y el Congreso de la República sobre el tema del aborto en Colombia?

¿Cuál es la normatividad y la perspectiva de los países como Chile, España y Uruguay


respecto al tema del aborto?
Justificación

La constitución política de 1991 ha traído consigo cambios positivos a nivel general que
permiten desarrollar libertades y hacer exigibles una nueva gama de derechos inalienables con el
ser humano. Dentro de su articulado se ha propiciado una protección especial hacia los niños,
niñas, adolescentes, mujeres y adultos mayores. Sin embargo, a pesar de las diferencias entre
unos y otros existe una conexión entre los derechos de los niños y los de la mujer lo cual genera
un debate de ponderación de derechos cuando del aborto se trata.

Los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres son el resultado de una lucha
constante de derechos de las mismas. Dentro de esta concepción se encuentra el derecho a
decidir sobre el momento en el que desean ser madres y por ende el momento en el cual deseen
interrumpir un embarazo no deseado u obtenido tras una situación de desconocimiento, engaño o
producto de un acceso carnal violento, dentro de otras de las múltiples situaciones que se puedan
presentar. Aquí es donde se evidencia la discusión sobre la ponderación de derechos del
naciturus y la madre. Aunque a nivel internacional muchos países son partidarios de las IVE en
cualquier situación, en Colombia aún se considera al aborto como un delito por ser cometido
contra una vida en gestación.

Como se mencionó anteriormente, la Corte Constitucional avala la despenalización del


aborto en tres condiciones exclusivamente:

 Cuando la continuación del embarazo constituya un peligro para la vida o la salud de una mujer.

 Cuando exista una grave malformación del feto que haga inviable su vida extrauterina.

 Cuando el embarazo sea resultado de una violación o de incesto (Profamilia, S.F).

Esta despenalización del tipo penal del aborto dada en la sentencia C 355 del año 2006,
abre una puerta a un cambio de pensamiento y de posición del estado en cuanto al tema se
refiere. A pesar de las autorizaciones que se han brindado para este tema, los abortos legales son
muy pocos y los ilegales abarcan el mayor porcentaje de abortos realizados en Colombia
convirtiendo esto en un problema social y de salud pública.

El desconocimiento de la evolución normativa y jurisprudencial que se ha tenido en


Colombia sobre el tema promueve un concepto negativo entre la población por no conocer los
fundamentos que motivaron estas decisiones, además es importante realizar un análisis
normativo importante de derecho comparado para saber que legislación se tiene en países que
tienen un sistema jurídico similar al colombiano, esto con el fin de tener referentes importantes
sobre el tema.

Con este análisis normativo y jurisprudencial se pretende brindar a la comunidad educativa


argumentos sobre el aborto incentivando la cultura del debate sobre la despenalización del
mismo y permitir conocer las perspectivas normativas de otros países y si estas políticas
incentivan la disminución o el aumento de los abortos.
Objetivos

Objetivo General

Examinar la normatividad y la jurisprudencia vigente relacionada con el aborto en Colombia.

Objetivos Específicos

Realizar una contextualización de manera teórica sobre el tema del aborto en Colombia.

Analizar las normas y la Jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el aborto en


Colombia.

Realizar un análisis de Derecho Comparado entre los países de Chile, España y Uruguay
sobre su legislación respecto del aborto.
MARCO DE REFERENCIA

Antecedentes

Fossi Vera y Zarazo Osorio (2016), en su proyecto de grado titulado “Efectos de la Ley 1098 del
8 de noviembre de 2.006 sobre la población adolescente embarazada en el Municipio de San José
de Cúcuta”, para optar por el título de Abogado de la Universidad Libre Seccional Cúcuta. El
presente proyecto de investigación realiza una contextualización desde la ley 1098 de 2006 y
desde la realidad social de las menores de edad en que han estado en estado de embarazo, así
como las políticas públicas adelantas por el gobierno municipal con relación a minimizar la
problemática planteada. El objetivo central de esta investigación se centró en un análisis de la
situación desde la realidad social y la normativa, así como la de establecer una serie de
propuestas a fin de minimizar este tipo de problemática en menores de edad. (Fossi & Zarazo,
2006)

Pabón Mantilla (2016), en su tesis titulada “El debate en torno a la liberalización de la


interrupción voluntaria del embarazo: una propuesta desde la democracia consensual”, para optar
por el título de Doctor en Derecho de la Universidad Libre Bogotá, D.C. La presente tesis
plantea un debate desde el Estado Social de Derecho en Colombia, las teorías y doctrinas
relacionadas con la interrupción voluntaria del embarazo, así como las tesis y teorías que se
erigen como antítesis de la interrupción voluntaria del embarazo en el marco de los estados
democráticos, pluralistas y justos. (Pabón, 2016)

Aplicación de la objeción de conciencia en el Municipio de Ocaña, Norte de Santander,


frente a los casos de aborto permitidos en Sentencia C-355 de 2006 de la Corte Constitucional de
Colombia. Monografía elaborada por Wilson Perez Ardila y Delly Guerrero Galeano para optar
por el título de Abogado de la Universidad Francisco de Paula Santander en el año 2016. La
presente monografía de grado tuvo como objetivo central determinar si los profesionales de la
Salud en el Municipio de Ocaña, Departamento Norte de Santander conocen con detalle y
profundidad la institución jurídica de la objeción de conciencia y si la misma ha sido utilizada en
procedimientos de abortos despenalizados por la Sentencia C-355 de 2006 de la Corte
Constitucional, analizando de igual forma los casos de abortos realizados y un análisis de la
despenalización de la interrupción del embarazo por parte de la Corte Constitucional, y su
respectivo análisis frente a la objeción de conciencia del personal de salud. (Perez & Delly,
2016)

El acceso al aborto en Colombia, ¿Un estado de cosas inconstitucional? Trabajo de grado


elaborado por Pedro Antonio Molina Sierra para optar por el título de Magister en Derechos
Humanos y Derecho Internacional Humanitario de la Universidad Nacional de Colombia en el
año 2014. El presente proyecto de grado parte del planteamiento de la hipótesis de que a pesar de
la jurisprudencia de la Corte Constitucional con relación a la despenalización del aborto en
circunstancias específicas y especiales las mujeres siguen en la realidad enfrentando obstáculos
para acceder a la interrupción voluntaria del embarazo siguiendo los preceptos jurisprudenciales
en Colombia. Para la comprobación de la hipótesis planteada se realiza un estudio y análisis de
los debates suscitados con relación al choque de derechos en la práctica del aborto, un análisis de
instrumentos internacionales con relación al tema del aborto, así como de derecho comparado.
(Molina, 2014)

El aborto y sus acepciones: Una revisión de tema. Trabajo de grado elaborado por Olga
Yulieth Romero Tapias para optar por el título de enfermera de la Universidad de Ciencias
Aplicadas y Ambientales U.D.C.A. en el año 2018. El presente trabajo de grado realizó un
análisis sobre las acepciones generales del aborto desde una óptica medico científica. De igual
forma, identificó y describió los procedimientos establecidos para la realización del aborto, el
problema ético y legal que gira en torno al aborto, y los aspectos que son estigmatizados por la
sociedad frente a esta problemática. (Romero, 2018)

Bases Teóricas

El aborto

Acepción del Aborto

El aborto puede definirse científicamente como “un procedimiento para interrumpir un


embarazo. Se utilizan medicinas o cirugía para retirar el embrión o el feto y la placenta del
útero.” (Medline plus, 2019), este procedimiento puede ser clasificado de la siguiente manera:

Aborto Espontáneo El aborto espontáneo es producto de la interrupción del embarazo sin la


intervención de sustancias o alguna técnica quirúrgica.
Aborto Provocado: Se realiza la interrupción del embarazo, a través de medicación o cirugía
(Medline plus, 2019).

Por su parte, la Secretaría de Salud Distrital de Bogotá D.C. define al aborto como:

La terminación espontánea o provocada de una gestación antes de la vigésima semana (20),


contando desde el primer día de la última menstruación normal, cuando el feto no es capaz de
sobrevivir fuera del vientre materno, aproximadamente el feto pesa 500 gramos para esta edad
gestacional (OMS); también se considera como la terminación de la gestación después que el
blastocisto se ha implantado en el endometrio, pero antes de que el feto alcance la viabilidad
(Secretaría de Salud Distrital de Bogotá, D.C., 2011, pág. 5)

De las anteriores nociones se establece una serie de elementos comunes al aborto que son i)
la terminación de la gestación; y ii) esta terminación puede ser espontanea o provocada. Como se
ha visto esta interrupción puede ser espontanea, es decir; que en la interrupción de la gestación o
el aborto no media la voluntad y el actuar de las personas; en consecuencia, no existe de una
decisión tomada para la terminación de la misma, ya que puede ser causada por un accidente, o
por una enfermedad o situación médica que interrumpa la gestación.
Sin embargo, la interrupción de la gestación puede ser consecuencia de la voluntad y la
conducta del ser humano, toda vez, que existe la decisión de no continuar con el proceso de
gestación e interrumpirlo, llegando al concepto de interrupción voluntaria del embarazo (IVE).

Cabe señalar que esta conducta tiene consecuencias tanto jurídicas como para la salud de
las mujeres ya que se erige como un procedimiento riesgoso y más aún cuando este se realiza en
un sitio clandestino, donde no existen los protocolos médicos y de seguridad, con el fin de evadir
un futuro proceso penal y la señalización por la realización de una práctica penalizada y
estigmatizada en la sociedad colombiana.

El Aborto en Colombia

Como quiera que el aborto se ha convertido en una problemática de tipo social y jurídico, es
preciso que los gobiernos a nivel nacional, regional y nacional maximicen esfuerzos para
minimizar esta problemática, que pone en riesgo la vida de las mujeres y que termina con el
proceso de gestación de otra.

El Ministerio de Salud en Colombia reconoce la problemática en torno al aborto de la


siguiente forma:

El aborto es un problema de salud pública. En el mundo ocurren cerca de 46 millones de abortos al


año. La OMS estima que 22 millones son inseguros; de éstos, 98 % ocurren en países en desarrollo.
De igual manera, la Organización estima que en una de cada ocho muertes maternas se produce por
consecuencias del aborto; 100 a 1.000 muertes por cada 100 mil intervenciones se producen en
países en desarrollo. Se estima que 47 mil muertes al año ocurren por abortos inseguros (13 % de
decesos maternos) y cinco millones de mujeres sufren incapacidades temporales o permanentes
(infertilidad) derivadas de abortos. En Colombia se estima que pueden ocurrir hasta 400.000
abortos cada año, 99 % en la clandestinidad. Por registros de prestación se cuentan entre 3.100 y
3.600 abortos médicos y un promedio de 15.000 abortos espontáneos cada año, durante los últimos
cinco años. (Ministerio de Salud, 2016, pág. 9)

Como se puede observar, el aborto se erige como una problemática a nivel mundial, la cual
se encuentra recrudecida en países en desarrollo como Colombia. En el informe del Ministerio de
Salud se tiene una estimación de 400.000 abortos en un año y casi la totalidad de los mismo
ocurren en la clandestinidad, advirtiendo una problemática no solo en el incumplimiento de la
ley sino en la cultura y educación de la sociedad en la prevención de embarazos no deseados y en
la prevención de delitos sexuales en las cuales las victimas quedan embarazadas.

Si bien este informe data del año 2016, fecha en la cual la Corte Constitucional ya había
proferido la Sentencia C-355 de 2006 que despenalizó el aborto bajo tres causales especiales que
se analizaran más adelante, por tanto, si no existiera la despenalización parcial del aborto las
cifras serían mayores, empeorando la problemática de la interrupción voluntaria del embarazo.

El aborto como delito


Esta última categoría a su vez se puede definir desde el ámbito jurídico colombiano de la
siguiente manera. El aborto ilegal o clandestino: En Colombia, la mayoría de mujeres que desean
realizarse un aborto lo realizan de esta manera, ya que es un delito que se encuentra tipificado en
el código penal colombiano bajo el articulo 122 y subsiguientes.

ARTICULO 122. ABORTO.  La mujer que causare su aborto o permitiere que otro se lo cause,
incurrirá en prisión de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses, (Ley 599, 2000)

En este tipo penal se evidencian como sujetos activos: Las mujeres y la persona que le
causare el aborto, sin embargo, para que el sujeto activo sea judicializado es necesario que exista
el aviso de la noticia criminal o que se encuentre practicando esta situación en flagrancia. En el
primer caso se requiere de una investigación que permita conectar el hecho casual con los
resultados y recopilar la información mediante los medios probatorios idóneos para que
posteriormente la fiscalía cuente con el suficiente material probatorio para llevar a cabo una
acusación formal.

Debido a que el aborto se encuentra contemplado en el ordenamiento jurídico interno


colombiano y también a nivel internacional como un delito, es decir; que su práctica se encuentra
penalizada por la ley penal y como consecuencia se encuentra prohibida o proscrita en procura
de la protección de la vida como derecho fundamental en el estado social de derecho en
Colombia; se ha convertido este tema en una problemática a nivel nacional en diferentes países
donde existen lugares clandestinos que ofrecen la práctica de este procedimiento en oposición a
los preceptos legales y constitucionales de amparo de derechos fundamentales.

Evidentemente muchos de estos abortos clandestinos se llevan a cabo y no son


penalizados. También se puede decir que, aunque muchos de ellos no registren dentro de los
porcentajes de medición del aborto en Colombia, en su gran mayoría se presentan consecuencias
posteriores que permiten identificar que son causadas por la práctica ilegal de un aborto.

El otro tipo de aborto es el despenalizado, legal o medico: Para referirnos a esté, se debe
indicar que, a partir del año 2006, Colombia a través de la Corte Constitucional ha hecho unas
excepciones a la norma y ha concedido de manera parcial la IVE.

La sentencia hito o sentencia que concedió estas causales fue la C 355 de 2006, que estable
que se realizara una IVE en las siguientes situaciones:

Cuando peligra la vida o la salud de la madre

Esta causal tiene una amplia interpretación, ya que cuando se trata de la salud de la madre puede
abarcarse un concepto muy grande (salud física o mental). Es por esto que los alcances de esta
casual deben ser sometidos constantemente a una protección por parte de los derechos humanos.
Generalmente, los problemas de salud emocional o mental no han sido totalmente reconocidos
como los conceptos idóneos para lograr una IVE de una manera sencilla.
La aplicación de la causal implica “peligro o riesgo” y no necesariamente “daño o menoscabo” ya
consolidado para la vida o la salud de la mujer. El riesgo, además, puede ser de cualquier tipo y
categoría sin ser necesario especificar un nivel concreto de gravedad, por cuanto este no fue
calificado en la sentencia, (Ministerio de Salud, 2014, pág. 19).

Cuando se presenta malformación del feto que sea incompatible con la vida

En esta causal es importante tener en cuenta que la malformación del feto debe hacer inviable la
vida del mismo de manera extrauterina, está malformación debe ser certificadas por un médico
que indique cual es la patología y cuáles será las consecuencias de la misma. Esta decisión
corresponde únicamente a la madre, siendo esta quien indica si continua o interrumpe el
embarazo.

La certificación de la gravedad de las malformaciones fetales es competencia exclusiva de


los profesionales de la medicina, quienes para tal efecto deben actuar en el marco de la evidencia
científica y los estándares éticos que rigen su profesión. Exigir requisitos adicionales no
contemplados en la sentencia que impliquen una carga desproporcionada y arbitraria a las
mujeres que se encuentran bajo esta causal, es colocarlas en situación de indefensión,
desconociendo sus derechos constitucionales fundamentales, (Ministerio de Salud, 2014, pág.
21).

Cuando el embarazo es producto de abuso, violación, incesto, transferencia de óvulo o


inseminación no consentida:

Esta causal, es quizás la más utilizada en Colombia, respecto del abuso, la violación o el incesto.

En este sentido, considera que obligar a una mujer a continuar con un embarazo producto
de estos actos, supone “

Un total desconocimiento de la dignidad humana y del libre desarrollo de la mujer gestante, cuyo
embarazo no es producto de una decisión libre y consentida sino el resultado de conductas
arbitrarias que desconocen su carácter de sujeto autónomo de derechos y que por esta misma razón
están sancionadas penalmente en varios artículos del Código Penal (Ministerio de Salud, 2014, pág.
22).

Estas causales han conllevado en un principio que se presenten falencias y dificultades en


su ejecución, por ende, la realización de la adopción de estas medidas se realizó tiempo después
en el año 2015 mediante modificaciones al sistema general de salud ya que las IVE deben estar
incluidas en el Plan Obligatorio de Salud (POS).

La Resolución 5592 de 2015, “Por la cual se actualiza integralmente el Plan de Beneficios


en Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitación - UPC del Sistema General de Seguridad
Social en Salud — SGSSS y se dictan otras disposiciones”, incorporó los procedimientos para
efectuar una interrupción voluntaria del embarazo como uno de los servicios que se encuentra
garantizado en el plan de beneficios al que tiene cualquier persona, ya sea del régimen
contributivo o subsidiado (Ministerio de Salud Colombia , 2016, pág. 6).

Con esta inclusión al POS se presentan unas series de recomendaciones y requisitos que
deben ser tenidos en cuenta para el momento de solicitar y analizar mediante junta médica la
aceptación o el rechazo de estas IVE según los casos señalados anteriormente.

Con esto nace un tema importante y es la objeción de conciencia ya que el personal


médico, de enfermería y judicial puede apartarse de los casos asignados (en relación a un tema
tan polémico como el aborto) en razón de sentirse incomodos con la práctica, realización o toma
de decisiones, debido a sus creencias morales, éticas, religiosas, y/o culturales.

La Revista Academia & Derecho sobre la objeción de conciencia ha manifestado lo


siguiente:

En los eventos de confluencia de estos derechos presentados, es decir, el derecho de objeción de


consciencia y el de la facultad de la mujer de solicitar la interrupción voluntaria del embarazo en
los casos legamente establecidos, ambos derechos deben ser garantizados por el Estado,
constituyéndose por tanto en un deber de las instituciones prestadoras de servicios médicos su
priorización, remitiendo en forma inmediata a la mujer ante otro profesional de la medicina no
objetor de conciencia, pues como se indicó, la clandestinidad en que se están desarrollando estos
procedimientos obedece entre otros aspectos, precisamente a los obstáculos de índole
administrativo y al desconocimiento de los derechos (Salazar & Ricardo, 2018, pág. 122).

Finalmente, es importante tener en cuenta que el aborto legal se realiza en un porcentaje


mucho menor que el aborto ilegal.

Los cerca de 400.000 abortos clandestinos que anualmente se practican en Colombia, llevan a
pensar en la urgencia de garantizar una educación sexual de calidad, de evitar la violencia sexual y
de aumentar el acceso a todos los anticonceptivos. De esta cifra solo 3.400 abortos se realizan de
manera legal (Prada, Biddlecom, & Singh, 2012, pág. 7).

Bases Legales

Constitución Política de 1991


Se escribe un párrafo en el cual se argumenta la pertinencia de la Constitución con el tema
y/o problema jurídico objeto de estudio.

Artículo 2. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad


general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la
Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida
económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional,
mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden
justo.

Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas
residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y
para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.

Artículo   11. El derecho a la vida es inviolable. No habrá pena de muerte.

Artículo 44. Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud


y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y
no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre
expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o
moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos.
Gozarán también de los demás derechos consagrados en la
Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia.

La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para


garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier
persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores.

Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.

Artículo   48.  Adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2005 

Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social.

El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura


de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine
la Ley.

La Seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad
con la ley. No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad
Social para fines diferentes a ella.

La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su
poder adquisitivo constante. 

ARTICULO  64. Es deber del Estado promover el acceso progresivo a la propiedad de la


tierra de los trabajadores agrarios, en forma individual o asociativa, y a los servicios de
educación, salud, vivienda, seguridad social, recreación, crédito, comunicaciones,
comercialización de los productos, asistencia técnica y empresarial, con el fín de mejorar el
ingreso y calidad de vida de los campesinos.

Ley 599 del 2000


Por el cual se expide el Código Penal

Se escribe un párrafo en el cual se argumenta la pertinencia de esta ley con el tema y/o
problema jurídico objeto de estudio.

Artículo 1°. Dignidad humana. El derecho penal tendrá como fundamento el respeto a la


dignidad humana.

Artículo 6°. Legalidad. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al
acto que se le imputa, ante el juez o tribunal competente y con la observancia de la plenitud de
las formas propias de cada juicio. La preexistencia de la norma también se aplica para el reenvío
en materia de tipos penales en blanco.
La ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior se aplicará, sin excepción, de
preferencia a la restrictiva o desfavorable. Ello también rige para los condenados.

La analogía sólo se aplicará en materias permisivas.

Artículo 9°. Conducta punible. Para que la conducta sea punible se requiere que sea típica,
antijurídica y culpable. La causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del
resultado.

Para que la conducta del inimputable sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y
se constate la inexistencia de causales de ausencia de responsabilidad.

Artículo 10. Tipicidad. La ley penal definirá de manera inequívoca, expresa y clara las
características básicas estructurales del tipo penal.

En los tipos de omisión también el deber tendrá que estar consagrado y delimitado
claramente en la Constitución Política o en la ley.

Artículo 11. Antijuridicidad. Para que una conducta típica sea punible se requiere que
lesione o ponga efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurídicamente tutelado por la
ley penal.

Artículo 12. Culpabilidad. Sólo se podrá imponer penas por conductas realizadas con


culpabilidad. Queda erradicada toda forma de responsabilidad objetiva.

Artículo 13. Normas rectoras y fuerza normativa. Las normas rectoras contenidas en este
Código constituyen la esencia y orientación del sistema penal. Prevalecen sobre las demás e
informan su interpretación.

Artículo 14. Territorialidad. La ley penal colombiana se aplicará a toda persona que la


infrinja en el territorio nacional, salvo las excepciones consagradas en el derecho internacional.

La conducta punible se considera realizada:


1. En el lugar donde se desarrolló total o parcialmente la acción.
2. En el lugar donde debió realizarse la acción omitida.
3. En el lugar donde se produjo o debió producirse el resultado.

Artículo 19. Delitos y contravenciones. Las conductas punibles se dividen en delitos y


contravenciones.

Artículo 21. Modalidades de la conducta punible. La conducta es dolosa, culposa o


preterintencional. La culpa y la preterintención sólo son punibles en los casos expresamente
señalados por la ley.

Artículo 22. Dolo. La conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos
de la infracción penal y quiere su realización. También será dolosa la conducta cuando la
realización de la infracción penal ha sido prevista como probable y su no producción se deja
librada al azar.

Artículo 23. Culpa. La conducta es culposa cuando el resultado típico es producto de la


infracción al deber objetivo de cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser previsible, o
habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo.

Artículo 24. La conducta es preterintencional cuando su resultado, siendo previsible,


excede la intención del agente.

Artículo 25. Acción y omisión. La conducta punible puede ser realizada por acción o por
omisión.

Quien tuviere el deber jurídico de impedir un resultado perteneciente a una descripción


típica y no lo llevare a cabo, estando en posibilidad de hacerlo, quedará sujeto a la pena
contemplada en la respectiva norma penal. A tal efecto, se requiere que el agente tenga a su
cargo la protección en concreto del bien jurídico protegido, o que se le haya encomendado como
garante la vigilancia de una determinada fuente de riesgo, conforme a la Constitución o a la ley.

Son constitutivas de posiciones de garantía las siguientes situaciones:


1. Cuando se asuma voluntariamente la protección real de una persona o de una fuente de
riesgo, dentro del propio ámbito de dominio.
2. Cuando exista una estrecha comunidad de vida entre personas.
3. Cuando se emprenda la realización de una actividad riesgosa por varias personas.
4. Cuando se haya creado precedentemente una situación antijurídica de riesgo próximo
para el bien jurídico correspondiente.

Artículo 118. Parto o aborto preterintencional. Si a causa de la lesión inferida a una mujer,


sobreviniere parto prematuro que tenga consecuencias nocivas para la salud de la agredida o de
la criatura, o sobreviniere el aborto, las penas imponibles según los artículos precedentes, se
aumentarán de una tercera parte a la mitad.

Artículo 119. Circunstancias de agravación punitiva. Modificado por el art. 200, Ley 1098


de 2006. Cuando con las conductas descritas en los artículos anteriores, concurra alguna de las
circunstancias señaladas en el artículo 104 las respectivas penas se aumentarán de una tercera
parte a la mitad.

Artículo 122. Aborto. La mujer que causare su aborto o permitiere que otro se lo cause,


incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años.
A la misma sanción estará sujeto quien, con el consentimiento de la mujer, realice la
conducta prevista en el inciso anterior.

Artículo 123. Aborto sin consentimiento. El que causare el aborto sin consentimiento de la


mujer o en mujer menor de catorce años, incurrirá en prisión de cuatro (4) a diez (10)
años.   Texto subrayado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional
mediante Sentencia C-355 de 2006.

Artículo 124. INEXEQUIBLE. Circunstancias de atenuación punitiva. La pena señalada


para el delito de aborto se disminuirá en las tres cuartas partes cuando el embarazo sea resultado
de una conducta constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo, de
inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas.

Parágrafo. En los eventos del inciso anterior, cuando se realice el aborto en extraordinarias
condiciones anormales de motivación, el funcionario judicial podrá prescindir de la pena cuando
ella no resulte necesaria en el caso concreto. Declarado Exequible Sentencia Corte
Constitucional 647 de 2001 , Declarado Exequible Sentencia Corte Constitucional 198 de 2002

Sistema teórico

Variables

Tabla 1. Variables

Variable Definición
Aborto El aborto se define generalmente como la interrupción de la gestación que
puede ser espontanea o provocado, antes de que el feto alcance la
viabilidad.
Interrupción Esta variable hace referencia a aquellos elementos que configuran el
Voluntaria del derecho fundamental de las niñas y mujeres en los casos establecidos por la
Embarazo (IVE) Corte Constitucional.

Fuente: Mariana Leal y Diana Canedo , 2021

Operacionalización de variables

Tabla 2. Variable El Aborto


Dimensiones Indicadores
Clasificación - Espontaneo
- Provocado
- Natural

Ordenamiento Jurídico - Delito a través de la ley 500 del 2000.


- Despenalizado por la Sentencia C-355 de 2006.

Fuente: Mariana Leal y Diana Canedo , 2021

Tabla 3. Variable Interrupción Voluntaria del Embarazo

Dimensiones Indicadores
Causales de despenalización Cuando peligra la vida o la salud de la madre.
Cuando se presenta malformación del feto que sea
incompatible con la vida.
Cuando el embarazo es producto de abuso, violación,
incesto, transferencia de óvulo o inseminación no
consentida.

Características Es un derecho fundamental.


Titular: niñas y mujeres.
Origen: Jurisprudencial, Sentencia C-355 de 2006.

Fuente: Mariana Leal y Diana Canedo , 2021


DISEÑO METODOLÓGICO

Tipo y Método de Investigación

El presente proyecto puede enmarcarse dentro de los lineamientos de una investigación de tipo
cualitativo ya que algunas preguntas o hipótesis pueden surgir durante el desarrollo de la
temática elegida y el análisis de la información recolectada.

Puede enmarcarse como una investigación de tipo jurídico ya que pretende abordar una
conducta tipificada penalmente como lo es el aborto, aterrizando de forma general su percepción
en Colombia; a la vez que establece un análisis de tipo jurídico con relación al ordenamiento
normativo y jurisprudencial en Colombia. Igualmente busca realizar un aporte valioso en cuanto
al análisis de la normatividad de Chile, España y Uruguay respecto de su legislación sobre el
tema.

Es considerada como una investigación de tipo hermenéutico, toda vez que uno de sus
objetivos se centra en el análisis de las normas y la jurisprudencia relacionada con el aborto en
Colombia y como ha sido su evolución desde el plano normativo y jurisprudencial.

Respecto de las técnicas de recolección de información, se puede indicar que esta


investigación obedece a los parámetros de la revisión documental ya que con esta técnica se
pretenden analizar las normas y la jurisprudencia vigente.

Población y muestra

Con respecto a la población y muestra por ser esta investigación de tipo documental y
hermenéutica no se requiere de una población y/o muestra determinada, toda vez que su objeto
de investigación se centrará en el análisis del ordenamiento jurídico interno y la jurisprudencia
en Colombia con relación al tema del aborto, así como del estudio documental en derecho
comparado en países como Chile, España y Uruguay.

Con relación al análisis normativo se analizará el Código Penal o Ley 599 de 2000. De
igual forma, para realizar el análisis jurisprudencial se analizarán diez (10) Sentencias de la
Corte Constitucional, iniciando con la Sentencia C-355 de 2006, pasando por las Sentencias T-
009 de 2009, T-301 de 2016, T-697 de 2016, T-731 de 2016, y finalizando con la Sentencia SU-
096 de 2018.

Por último, y referente al análisis de Derecho comparado, se identificarán las normas y/o
sentencias producidas por los países de Chile, España y Uruguay que regulan el tema del aborto
y realizar un análisis comparativo frente al ordenamiento jurídico en Colombia.

Análisis de Información
Análisis normativo

ARTÍCULO ANÁLISIS
Constitución Política 1991, ARTICULO El ordenamiento jurídico colombiano
43. (…). La mujer no podrá ser sometida a determina una protección especial a la
ninguna clase de discriminación. Durante el mujer en estado de embarazo, que cobija
embarazo y después del parto gozará de también el nasciturus, pues esa protección
especial asistencia y protección del Estado, y se deriva de la relación que existe con su
recibirá de este subsidio alimentario si madre.
entonces estuviere desempleada o
En este artículo se le estipulan garantías de
desamparada.
protección como sujeto de vida futura.
Constitución Política 1991, ARTICULO Este artículo contempla el derecho de
18. “Se garantiza la libertad de conciencia. objeción de conciencia que tienen el
Nadie será molestado por razón de sus medico designado a realizar la práctica del
convicciones o creencias ni compelido a aborto, pues lo faculta a rehusarse a
revelarlas ni obligado a actuar contra su practicarlo.
conciencia”
Código Penal, ley 599 del 2000, La finalidad de la tipificación de este delito
ARTICULO 122: ABORTO. <Artículo es proteger los bines jurídicos del feto,
CONDICIONALMENTE exequible. Penas como sujeto con vida futura, de conductas
aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de que realice la mujer gestante u otra persona
2004, a partir del 1o. de enero de 2005. El texto
en su contra.
con las penas aumentadas es el siguiente:> La
mujer que causare su aborto o permitiere que
otro se lo cause, incurrirá en prisión de
dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses.

A la misma sanción estará sujeto quien, con el


consentimiento de la mujer, realice la conducta
prevista en el inciso anterior.
Código Penal, ley 599 del 2000, Este artículo muestra el interés del
ARTICULO 123: ABORTO legislador de brindar protección tanto a la
SIN
CONSENTIMIENTO. <Aparte tachado
mujer gestante como al feto, en los casos
INEXEQUIBLE. Penas aumentadas por el
en los que sin el consentimiento de la
artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a partir del
madre se realice o induzca a la práctica del
1o. de enero de 2005. El texto con las penas
aborto.
aumentadas es el siguiente:> El que causare el
aborto sin consentimiento de la mujer o en
mujer menor de catorce años, incurrirá en
prisión de sesenta y cuatro (64) a ciento
ochenta (180) meses.
Análisis jurisprudencial

Sentencia C-133/94 Expediente D-386.

C- Expediente M.P: ANTONIO BARRERA


Sentencia Radicado
133/94 D-386. CARBONELL.
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 343 del Decreto 100 de
Caso
1980
¿Tiene el Estado facultad para penalizar el aborto sin
consideración de los derechos a decidir libre y responsablemente
Problema en pareja el número de hijos, así como otras libertades personales,
jurídico conforme a la Constitución Política de Colombia? ¿Es según la
Carta Política el no nato una “persona”, y en esa medida titular de
derechos y objeto de la protección que brinda el Estado?
Sujeto de especial Tutela 1ra o Única Tutela 2da Revisió
Protección instancia instancia n
HECHOS Y ARGUMENTOS DE LA DEMANDA: NORMA ACUSADA.

DECRETO 100 DE 1980. (Código Penal)

"ARTICULO 343. ABORTO. La mujer que causare su aborto o permitiere que otro se lo cause,
incurrirá en prisión de uno a tres años.

A la misma sanción estará sujeto quien, con el consentimiento de la mujer, realice el hecho
previsto en el inciso anterior".

Según el actor, la norma acusada es inconstitucional, con fundamento en las siguientes


consideraciones:

"1- Porque las autoridades de la República solamente están instituidas para proteger a todas las
personas en su vida... y los no nacidos no son personas".

"Ante la ley, persona es el ente físico nacido de la especie humana, que viva tan siquiera un
minuto. El sujeto nacido es persona porque desempeña un papel, se impone una misión o da un
sentido a su vida".

"Existen diversas teorías acerca de la existencia de las personas: La de la Concepción, que afirma
que existiendo el hombre desde la concepción, desde entonces existe la capacidad jurídica. La del
Nacimiento, que predomina en la doctrina jurídica de la mayoría de las naciones, afirma que la
persona existe desde el instante en que nace".

"La Ecléctica que reconociendo el nacimiento como el origen de la persona, reconoce, por una
ficción legal, derechos al concebido. La de la Viabilidad, que exige aptitud para seguir viviendo
fuera del claustro materno".

"Las no personas no son jurídicamente capaces de derechos ni de obligaciones ni están dotados de


representación propia en el derecho y en consecuencia, el aborto o expulsión de vientre materno
de las no personas, no puede ser penalizado legalmente".

"2- Porque las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas en
sus creencias y no todas las personas sustentan la misma creencia sobre las cualidades de las no
personas, en las diferentes etapas de su gestación: la etapa celular que se sucede durante las
primeras seis semanas del embarazo, la etapa embrionaria que se sucede entre las seis semanas y
el cuarto mes del embarazo y la etapa fetal que se sucede del cuarto mes en adelante".

"3- Porque el Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación Colombiana y
existen grupos nacionales que por su origen y cultura no consideran el aborto como un delito y
comúnmente lo practican por motivos eugenésicos, de malformación congénita, terapéuticos,
quirúrgicos, sentimentales, sociales, económicos o como recurso destinado a mantener el
equilibrio de la población dentro de la familia, en armonía con sus medios de subsistencia".

"4- Porque todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad o sea al libre
desarrollo del conjunto de caracteres intelectuales, afectivos y de acción que la distinguen desde el
punto de vista psíquico y le dan una peculiaridad sin limitaciones impuestas por el orden jurídico".

"Las no personas carecen de personalidad. En consecuencia, el aborto o expulsión del vientre


materno por la voluntad de la gestante, de las no personas, no es delito porque
constitucionalmente las no personas carecen de derechos y de protección legal. Los delitos
solamente pueden cometerse contra los derechos de las personas".

"5- Porque nadie puede ser obligado a actuar contra su conciencia o, cualidad del espíritu humano
de reconocerse en sus atributos esenciales, en las modificaciones que en sí mismo experimenta y
en los distintos hechos de su vida, en el conocimiento del bien que desea hacer y del mal que
desea evitar juzgando espontáneamente e inmediatamente sobre el valor moral (conciencia moral)
de sus actos individuales y determinados".

"Al garantizar la libertad de conciencia, la Constitución garantiza que es un acto potestativo de la


mujer el poder determinar si se somete voluntariamente a un aborto, invocando para ello la
certidumbre que se origina en las íntimas razones de su propia conciencia. Es a la mujer sin
compañero o marido o a la pareja a quienes compete decidir y disponer que el producto de la
concepción que no sea persona concluya o no el proceso de gestación hasta llegar a su término".

"Porque la Constitución garantiza la libertad de cultos y no todos los colombianos practican el


culto Católico, Apostólico, Romano. Fue la iglesia cristiana la que primero condenó el aborto,
fundándose en la creencia de que el feto, hombre o mujer, es un ser dotado de alma y la muerte lo
priva de la gracia del bautismo...".

"El derecho vigente en diversos países de moralidad religiosa diferente al cristianismo no penaliza
por no considerar el aborto como un delito...".
"7- Porque nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni
detenido por obrar bajo los dictámenes de su conciencia. Sean estos de carácter filosófico, político
o de simple creencia".

"La conciencia es un producto del hábito formado por la evolución de las costumbres, la moral y
las circunstancias históricas. En consecuencia y debido a que constitucionalmente las no personas
carecen de derechos y de protección legal, es a la mujer sin compañero o marido o a la pareja a
quienes compete decidir y disponer, de conformidad con la religión o la filosofía que profesen, el
que el producto de la concepción que no es persona concluya o no el proceso de gestación hasta
llegar a su término".
"8- Porque si la pareja tiene derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos y no
todas las concepciones o embarazos son el producto de la voluntad de la pareja, es a la mujer sin
compañero o marido o a la pareja a quienes compete decidir y disponer en aras de su
responsabilidad para con la sociedad, el que el producto de la concepción que no es persona
concluya o no el proceso de gestación hasta llegar a su término...".

PROBLEMA JURÍDICO ¿Tiene el Estado facultad para penalizar el aborto sin


consideración de los derechos a decidir libre y responsablemente en pareja el número de
hijos, así como otras libertades personales, conforme a la Constitución Política de
Colombia? ¿Es según la Carta Política el no nato una “persona”, y en esa medida titular
de derechos y objeto de la protección que brinda el Estado?

SUBREGLAS

RATIO DECIDENDI:
Es cierto, que nuestra Constitución Política reconoce expresamente el derecho inviolable a la vida
a quienes son personas pertenecientes al género humano; pero de allí no se sigue que la vida
humana latente en el nasciturus carezca de protección constitucional. En efecto, si el valor
esencial protegido por el ordenamiento superior es la vida humana, necesariamente debe colegirse
que en donde haya vida, debe existir el consecuente amparo estatal.
La vida que la Constitución Política protege comienza desde el instante de la gestación, dado que
la protección de la vida en la etapa de su proceso en el cuerpo materno, es condición necesaria
para la vida independiente del ser humano fuera del vientre de la madre. Por otra parte, la
concepción, genera un tercer ser que existencialmente es diferente de la madre, y cuyo desarrollo
y perfeccionamiento para adquirir viabilidad de vida independiente, concretada con el nacimiento,
no puede quedar al arbitrio de la libre decisión de la embarazada.
La vida del nasciturus encarna un valor fundamental, por la esperanza de su existencia como
persona que representa, y por su estado de indefensión manifiesto que requiere de la especial
protección del Estado.

Según el artículo 74 del Código Civil, "son personas todos los individuos de la especie humana,
cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición".
En punto al comienzo de la existencia de la persona, con relevancia jurídica, el artículo 90 del
Código Civil, señala que "la existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al
separarse completamente de su madre". No obstante, en el artículo siguiente se protege legalmente
la vida del que está por nacer y le otorga competencia al juez para que a petición de cualquier
persona, o de oficio, adopte "las providencias que le parezcan convenientes para proteger la
existencia del no nacido, siempre que crea que de algún modo peligra".

El Código del Menor (Decreto 2732 de 1989), en su artículo 5° dispone que, "todo menor tiene
derecho a la protección, al cuidado y a la asistencia necesaria para lograr un adecuado desarrollo
físico, mental, moral y social: estos derechos se reconocen desde la concepción"; protección que
se hace explícita en cuanto al derecho a la vida del no nacido, cuando en su artículo 4° prescribe
que, "todo menor tiene el derecho intrínseco a la vida y es obligación del estado garantizar su
supervivencia y desarrollo".
Estima la Sala, que persona, es lo mismo que decir sujeto de derecho, en virtud de que "el hombre
sólo es persona en sentido jurídico en cuanto es titular de los derechos y obligaciones correlativas
cuya realización dentro del orden y la justicia es el fin del derecho objetivo, de la norma"3. No
obstante, la argumentación del actor no es de recibo, pues como se ha dejado expresado, no se
requiere ser persona humana, con la connotación jurídica que ello implica, para tener derecho a la
protección de la vida, pues el nasciturus, como se vio antes, tiene el derecho a la vida desde el
momento de la concepción, independientemente de que en virtud del nacimiento llegue a su
configuración como persona.

DECISIÓN: Declarar EXEQUIBLE, por las razones expuestas en esta providencia, el artículo 343
del Decreto 100 DE 1980, por el cual se expide el Código Penal Colombiano.

PRECEDENTES JURISPRUDENCIALES RELEVANTES PARA LA DECISIÓN: no tiene


precedentes en cuanto a penalización del aborto.

SALVAMENTOS DE VOTO:
Según la doctrina mayoritaria, la Constitución y el derecho internacional reconocen el derecho a la
vida del nasciturus. La Corte equipara al no nacido a la persona humana y le otorga protección
absoluta por ser expresión del valor de la vida. Estima que la vida humana es intrínsecamente
valiosa por lo que resulta inaceptable moral y jurídicamente poner término a una vida ya iniciada.
La mayoría niega la existencia de un derecho a la autonomía procreativa con fundamento en los
motivos que pudo tener el Constituyente para no consagrar expresamente un derecho al aborto.
Por último, la Corte resuelve, a priori y según una determinada concepción del valor de la vida, el
conflicto de derechos e intereses entre el nasciturus y la madre, que se genera por circunstancias
diversas y variadas, como la violación, el incesto, la malformación del feto o la amenaza a la vida
o a la salud de aquélla.

La tesis que otorga personalidad jurídica al feto es contradictoria e inaceptable. No es lógica ni


jurídicamente posible ser titular de derechos fundamentales sin ostentar la calidad de persona o
sujeto de derechos. La Corte, al atribuir al nasciturus el derecho fundamental a la vida, confunde
la protección constitucional a la vida con el derecho fundamental mismo. Esta errónea deducción
lleva a la Corporación a equiparar el aborto a un asesinato. Tampoco es acertada la interpretación
a partir de normas legales para deducir la existencia de derechos constitucionales, porque ello
equivale a invertir la jerarquía normativa.

El Estado no puede restringir o limitar los derechos fundamentales de las personas mediante la
creación de nuevos sujetos de derecho. Tampoco puede apelar, sin suficientes razones, a intereses
constitucionales valiosos para limitar desproporcionadamente los derechos constitucionales de la
mujer. Un Estado que acoge como propia una especial concepción de la vida e impone, con base
en ella, determinadas conductas, desconoce la libertad de pensamiento y de conciencia. Si,
además, como en el caso colombiano, tales libertades, al lado de la autonomía, hacen parte de la
Constitución, la incongruencia es evidente.

Los motivos políticos presuntamente tenidos en cuenta por el Constituyente para no consagrar el
derecho a la libre opción de la maternidad no son concluyentes para sostener que no existe un
derecho a la autonomía procreativa. Del silencio, se reitera, no es posible deducir una voluntad
unívoca en materia del aborto.

El derecho a la autonomía procreativa se desprende directamente del derecho de los padres a


determinar el número de hijos que desean tener (CP art. 42) y del derecho al libre desarrollo de la
personalidad (CP art. 16). El silencio constituyente, o su rechazo a una consagración explícita del
derecho a elegir libremente la maternidad, no son razones suficientes para concluir que no existe
el derecho a la autonomía procreativa.

La mujer embarazada goza de un derecho constitucional a la autonomía procreativa. El Estado


debe proteger este derecho y tomar las medidas necesarias para que sea efectivo, brindando apoyo
a la mujer que desee procrear o poniendo al alcance de la reticente los medios científicos para
impedir el riesgo que la práctica clandestina del aborto representa.

La decisión de la mayoría es regresiva en relación con el método constitucional para resolver


conflictos que se presentan frecuentemente entre derechos e intereses constitucionales. La
protección del no nacido conforme a los diferentes períodos de su desarrollo y a su peso relativo
en comparación con los derechos de las personas involucradas, en particular de la mujer
embarazada, - solución gradualista o de plazos -, permite superar una decisión del tipo "todo o
nada", que termina por desconocer los derechos fundamentales. En cambio, la prohibición
absoluta del aborto en el país contribuye a su práctica en la clandestinidad con métodos que ponen
en grave peligro la vida de la mujer.
La penalización absoluta del aborto criminaliza conductas no exigibles de una persona. La
adopción no es una alternativa realista para la madre que no desea el embarazo, ni la mejor
solución para el futuro niño. La vida en un Estado social de derecho es más que el hecho físico de
existir; es el poder vivir dignamente. Por otra parte, el Estado no debe imponer pautas externas a
adultos cuando su conducta no daña a terceras personas, como sería el caso del aborto dentro del
primer trimestre. El aborto, en determinadas circunstancias temporales o modales, permite evitar
la ocurrencia de daños similares o mayores a la vida y a la autonomía de la mujer embarazada.

ANÁLISIS CRÍTICO DE LA SENTENCIA: la presente sentencia nos muestra un ordenamiento


jurídico que busca la protección no solo de la madre como sujeto de derechos sino del nasciturus,
como dependiente de la madre, y que por ende tiene derechos a que su vida sea respetada, la corte
es clara en no aceptar de ninguna manera el aborto.
Vemos a la vez que esta sentencia desconoce los derechos que dice proteger en el caso de
las mujeres, pues pone sobre sus derechos el derecho a la vida del no nato. La Corte deja
claro que el derecho a la vida es inviolable y que a la vez tienen primacía sobre cualquier
derecho, y a su vez impone penas sobre cualquier acto que vulnere, ponga en riesgo,
transgreda la vida el nasciturus.
Según esta sentencia es deber del estado proteger a todas las personas, esto incluye al
nasciturus independientemente de que sea considerado o no persona, pues debe proteger
la formación y el desarrollo uterino del ser humano.

Sentencia ¿? de ¿?

M.P: JAIME ARAÚJO


Expediente
C 355 RENTERÍA.
Sentencia Radicado D- D- 6122,
de 2006 CLARA INÉS VARGAS
6123 y 6124
HERNANDEZ.
Demandas de inconstitucionalidad contra los Arts. 122, 123 (parcial), 124,
Caso modificados por el Art. 14 de la Ley 890 de 2004, y 32, numeral 7, de la
ley 599 de 2000 Código Penal.
¿Los tipos penales consagrados en los artículos 122, 123 y 124 del
Problema Código Penal, atentan contra los derechos fundamentales de la mujer,
jurídico o garantizan el cumplimiento y la protección de los derechos del
nasciturus como expectativa de vida?
Sujeto de especial Tutela 1ra o Única Tutela 2da Revisió
Protección instancia instancia n

HECHOS Y ARGUMENTOS DE LA DEMANDA:

Las ciudadana Mónica del Pilar Roa López, Marcela Abadía Cubillos, Juana Dávila Sáenz y
Laura Porras Santillana y el ciudadano Pablo Jaramillo Valencia en ejercicio de la acción pública
de inconstitucionalidad, presentó demanda contra los arts. 122, 123, 124 y 32 numeral 7 de la ley
599 de 2000 (Código Penal), a la cual correspondió el expediente D- 6122. D-6123, D-6124

Según constancia de fecha catorce (14) de diciembre de dos mil cinco (2005) de la Secretaria
General de esta Corporación, la Sala Plena de la Corte Constitucional, en sesión llevada a cabo el
día trece ( 13 ) de diciembre del mismo año , resolvió acumular los expedientes D- 6123 y D-
6124 a la demanda D- 6122 y en consecuencia su trámite deberá ser conjunto para ser decididos
en la misma sentencia.
Mediante auto de Dieciséis (16) de Diciembre de dos mil cinco (2005), fueron admitidas por el
Despacho las demandas presentadas.

NORMAS DEMANDADAS:

LEY NÚMERO 599 DE 2000 (Julio 24) “Por la cual se expide el Código Penal”.

El Congreso de Colombia,

DECRETA:

ART. 32.—Ausencia de responsabilidad. No habrá lugar a responsabilidad penal cuando: (…)

7. Se obre por la necesidad de proteger un derecho propio o ajeno de un peligro actual o


inminente, inevitable de otra manera, que el agente no haya causado intencionalmente o por
imprudencia y que no tenga el deber jurídico de afrontar.

(…)

CAPÍTULO CUARTO

Del aborto

ART. 122.—Aborto. La mujer que causare su aborto o permitiere que otro se lo cause, incurrirá
en prisión de uno (1) a tres (3) años.

A la misma sanción estará sujeto quien, con el consentimiento de la mujer, realice la conducta
prevista en el inciso anterior.

ART. 123.—Aborto sin consentimiento. El que causare el aborto sin consentimiento de la mujer o
en mujer menor de catorce años, incurrirá en prisión de cuatro (4) a diez (10) años.

ART. 124.—Circunstancias de atenuación punitiva. La pena señalada para el delito de aborto se


disminuirá en las tres cuartas partes cuando el embarazo sea resultado de una conducta
constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo, de inseminación artificial
o transferencia de óvulo fecundado no consentidas.

PAR.—En los eventos del inciso anterior, cuando se realice el aborto en extraordinarias
condiciones anormales de motivación, el funcionario judicial podrá prescindir de la pena cuando
ella no resulte necesaria en el caso concreto.

PROBLEMA JURÍDICO ¿Los tipos penales consagrados en los artículos 122, 123 y 124 del
Código Penal, atentan contra los derechos fundamentales de la mujer, o garantizan el
cumplimiento y la protección de los derechos del nasciturus como expectativa de vida?

SUBREGLAS
RATIO DECIDENDI:
La Constitución no sólo protege la vida como un derecho (CP art. 11) sino que además la
incorpora como un valor del ordenamiento, que implica competencias de intervención, e incluso
deberes, para el Estado y para los particulares. Así, el Preámbulo señala que una de las finalidades
de la Asamblea Constitucional fue la de "fortalecer la unidad de la Nación y asegurar a sus
integrantes la vida". Por su parte el artículo 2º establece que las autoridades están instituidas para
proteger a las personas en su vida y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y
de los particulares. Igualmente el artículo 95 ordinal 2 consagra como uno de los deberes de la
persona actuar humanitariamente ante situaciones que pongan en peligro la vida de sus
semejantes. Finalmente, el inciso último del artículo 49 establece implícitamente un deber para
todos los habitantes de Colombia de conservar al máximo su vida. En efecto, esa norma dice que
toda persona debe cuidar integralmente su salud, lo cual implica a fortiori que es su obligación
cuidar de su vida. Esas normas superiores muestran que la Carta no es neutra frente al valor vida
sino que es un ordenamiento claramente en favor de él, opción política que tiene implicaciones, ya
que comporta efectivamente un deber del Estado de proteger la vida.
más allá de la discusión de si el nasciturus es una persona y en esa calidad titular de derechos
fundamentales, es una vida humana en gestación, y como tal el Estado colombiano tiene un claro
deber de protección que se deriva, como antes se dijo, de numerosas disposiciones
constitucionales. Deber de protección que tiene un alcance amplio, pues no sólo significa la
asunción por parte del Estado de medidas de carácter prestacional, tomadas a favor de la madre
gestante pero orientadas en definitiva a proteger la vida de quien se encuentra en proceso de
formación, sino por cuanto también deben adoptarse las normas necesarias para prohibir la directa
intervención tanto del Estado como de terceros en la vida que se está desarrollando.
Conforme a lo expuesto, la vida y el derecho a la vida son fenómenos diferentes. La vida humana
transcurre en distintas etapas y se manifiesta de diferentes formas, las que a su vez tienen una
protección jurídica distinta. El ordenamiento jurídico, si bien es verdad, que otorga protección al
nasciturus, no la otorga en el mismo grado e intensidad que a la persona humana. Tanto es ello así,
que en la mayor parte de las legislaciones es mayor la sanción penal para el infanticidio o el
homicidio que para el aborto. Es decir, el bien jurídico tutelado no es idéntico en estos casos y,
por ello, la trascendencia jurídica de la ofensa social determina un grado de reproche diferente y
una pena proporcionalmente distinta.
Es así como la Corte Constitucional, como guardiana de la integridad y supremacía de la
Constitución, y por ende protectora de los derechos fundamentales de todas las personas, en
multitud de providencias ha hecho valer de manera primordial los derechos en cabeza de las
mujeres. En muchísimos pronunciamientos, tanto de control de constitucionalidad de normas o de
revisión de acciones de tutela, ha resaltado la protección reforzada de la mujer embarazada,
preservado su estabilidad laboral y el pago de su salario, ha considerado ajustadas a la
Constitución las medidas afirmativas adoptadas por el legislador para lograr su igualdad real y
especialmente aquellas adoptadas a favor de la mujer cabeza de familia, ha protegido su derecho a
la igualdad y no discriminación, su derecho al libre desarrollo de la personalidad, su igualdad de
oportunidades, y sus derechos sexuales y reproductivos, entre otros.
“El deber del Estado de proteger la vida debe ser entonces compatible con el respeto a la dignidad
humana y al libre desarrollo de la personalidad. Por ello la Corte considera que frente a los
enfermos terminales que experimentan intensos sufrimientos, este deber estatal cede frente al
consentimiento informado del paciente que desea morir en forma digna. En efecto, en este caso, el
deber estatal se debilita considerablemente por cuanto, en virtud de los informes médicos, puede
sostenerse que, más allá de toda duda razonable, la muerte es inevitable en un tiempo
relativamente corto. En cambio, la decisión de cómo enfrentar la muerte adquiere una importancia
decisiva para el enfermo terminal, que sabe que no puede ser curado, y que por ende no está
optando entre la muerte y muchos años de vida plena, sino entre morir en condiciones que él
escoge, o morir poco tiempo después en circunstancias dolorosas y que juzga indignas. El derecho
fundamental a vivir en forma digna implica entonces el derecho a morir dignamente, pues
condenar a una persona a prolongar por un tiempo escaso su existencia, cuando no lo desea y
padece profundas aflicciones, equivale no sólo a un trato cruel e inhumano, prohibido por la Carta
(CP art.12), sino a una anulación de su dignidad y de su autonomía como sujeto moral. La persona
quedaría reducida a un instrumento para la preservación de la vida como valor abstracto.
Cabe recordar nuevamente, que el derecho a estar libre de todas las formas de violencia y coerción
que afecten la salud sexual y reproductiva, por su parte, tiene una clara perspectiva de género y se
desprende de diversos instrumentos internacionales de derechos humanos, principalmente la
Convención para la Eliminación de Todas las formas de Discriminación contra la Mujer. Implica
el derecho a adoptar decisiones relativas a la reproducción sin discriminación, coacciones o
violencia, en esa medida guarda estrecha relación con el derecho a la integridad personal. Supone
por una parte el deber del Estado de proteger a los individuos, especialmente a la mujer de
presiones de índole familiar, social o cultural que menoscaben su libre determinación en materia
sexual o reproductiva, tales como el matrimonio en edad temprana sin el libre y total
consentimiento de cada cónyuge o la circuncisión femenina. Igualmente implica la prohibición de
prácticas estatales como la esterilización forzosa o la violencia y el abuso sexual.

DECISIÓN:

Primero. Negar las solicitudes de nulidad de conformidad con lo expuesto en el punto 2.3. de la
parte considerativa de esta sentencia.

Segundo. Declarar EXEQUIBLE el artículo 32, numeral 7 de la Ley 599 de 2000, por los cargos
examinados en la presente sentencia.

Tercero. Declarar EXEQUIBLE el artículo 122 de la Ley 599 de 2000, en el entendido que no se
incurre en delito de aborto, cuando con la voluntad de la mujer, la interrupción del embarazo se
produzca en los siguientes casos: (i) Cuando la continuación del embarazo constituya peligro para
la vida o la salud de la mujer, certificada por un médico; (ii) Cuando exista grave malformación
del feto que haga inviable su vida, certificada por un médico; y, (iii) Cuando el embarazo sea el
resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual
sin consentimiento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no
consentidas , o de incesto.

Cuarto. Declarar INEXEQUIBLE la expresión “…o en mujer menor de catorce años … “


contenida en el artículo 123 de la Ley 599 de 2000.
Quinto. Declarar INEXEQUIBLE el artículo 124 de la Ley 599 de 2000.

PRECEDENTES JURISPRUDENCIALES RELEVANTES PARA LA DECISIÓN: sentencias C-


1299 y C-1300 de 2005, por medio de la sentencia C-133 de 1994, había declarado
exequible un enunciado normativo similar contenido en el artículo 343 del Decreto 100 de
1980

SALVAMENTOS DE VOTO: ALVAMENTO DE VOTO DE LOS MAGISTRADOS MARCO


GERARDO MONROY CABRA Y RODRIGO ESCOBAR GIL A LA SENTENCIA C-355/06
Los magistrados que salvamos el voto consideramos constitucionalmente inaceptable la distinción
planteada en la Sentencia, según la cual la vida del ser humano no nacido es tan sólo un “bien
jurídico”, al paso que la vida de las personas capaces de vida independiente sí constituye un
derecho subjetivo fundamental. A nuestro parecer, la vida humana que aparece en el momento
mismo de la concepción constituye desde entonces y hasta la muerte un derecho subjetivo de
rango fundamental en cabeza del ser humano que la porta, y en ningún momento del proceso vital
puede ser tenida solamente como un “bien jurídico”, al cual pueda oponerse el mejor derecho a la
vida o a la libertad de otro ser humano.
Los datos científicos que demuestran que la vida humana empieza con la concepción o
fertilización ya habían sido admitidos por esta Corporación como conclusiones válidas obtenidas
por la ciencia contemporánea. Ciertamente, como se vio, en la Sentencia C-133 de 1994 la Corte
había definido que la vida humana comienza con la concepción y que desde ese momento merece
protección estatal; y lo había hecho con base en datos científicos que sirvieron de fundamento
probatorio a la providencia. Por lo cual, sostener lo contrario en una Sentencia posterior,
cambiando el sentido de la jurisprudencia, exigía desplegar una carga argumentativa
científicamente soportada, que demostrara claramente que la vida humana no empieza en ese
momento, cosa que no hizo la Sentencia.
La Declaración Universal sobre Derechos Humanos, adoptada y proclamada por Resolución de la
Asamblea General de las Naciones Unidas de diciembre de 1948, en su artículo 6° dice lo
siguiente: “Artículo 6: Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su
personalidad jurídica.” Para los suscritos, la norma internacional transcrita señala con precisión
que una vez que aparece la vida humana en cabeza de un ser biológicamente individualizado,
como según la ciencia lo es el nasciturus, en él se radica la personalidad jurídica, es decir, la
efectiva titularidad de derechos fundamentales, entre ellos el primero y principal, la vida, así como
la aptitud para ser titular de otra categoría de derechos. En el mismo orden de ideas, el Preámbulo
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos” (Pacto de San José de Costa Rica) señala
que “los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado
Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana”, en una clara
alusión a que todo ser humano es titular de los derecho humanos que reconoce el Derecho
Internacional. Con más claridad aún, el numeral 2° del artículo 1° de esta misma Convención dice
así: 2. Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano. Por lo anterior, estiman
los suscritos que conforme al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, no cabía duda
respeto a que el ser humano que está por nacer tiene derecho a ser reconocido como persona, y en
tal virtud es titular del derecho a la vida, por lo cual los artículos de la Constitución Política
relativos a este derecho debieron ser interpretados a la luz de esta premisa fundamental.
Siendo la vida un proceso unitario desde la concepción hasta la muerte, y siendo evidente que en
las etapas posteriores al nacimiento se trata de un proceso biológico autónomo y propio, es
forzoso concluir que la vida desde su inicio se debe reputar autónoma en cuanto a la existencia
(autonomía ontológica), o más precisamente, que desde el comienzo de su vida el ser humano
cuenta con un principio vital que le es propio. En tal virtud, desde este estadio el ser humano es un
individuo ontológicamente diferenciado de su madre, cuyos derechos, por lo tanto, se distinguen
de los de ella.

ANÁLISIS CRÍTICO DE LA SENTENCIA: la presente sentencia nos la decisión de la corte de


ampliar la posibilidad de despenalizar el aborto . La Corte expresa que la prohibición penal de
l aborto en todas las circunstancias violaba los derechos fundamentales de la mujer por los
cuales ellos deben velar. Además se consideró derogar los topos penales que atenúan el
delito del aborto, pues considera que estos que no deben ser causales de disminución de la
sanción sino causales de exoneración.
La Corte determino que las causales de exoneración del delito de aborto son:
- Cuando la continuación del embarazo supone un riesgo para la vida o para la
salud física o mental de la mujer.
- Cuando existen serias malformaciones que hacen que el feto sea inviable.
- Cuando el embarazo es consecuencia de un acto criminal de violación, incesto,
inseminación artificial involuntaria o implantación involuntaria de un óvulo
fecundado.
Análisis de derecho comparado

CHILE ESPAÑA URUGUAY COLOMBIA ANÁLISIS


Ley ¿? Ley ¿? Ley ¿? Ley ¿?
Art. Art. Art. Art.
Análisis inferencial
ANÁLISIS NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL DEL ABORTO EN COLOMBIA: UNA
MIRADA EN EL DERECHO COMPARADO.

Contextualización teórica del aborto en Colombia

El embarazo

El embarazo es un proceso que inicia con la fecundación entendida como la unión de la célula
reproductora masculina (espermatozoide) con la femenina (óvulo), y termina con el parto donde
finalmente se da origen a un nuevo ser. Para los seres humanos este proceso de gestación se lleva
en un periodo de tiempo de 40 semanas, donde se pueden evidenciar tres etapas de evolución de
la célula fecundada.

I) En el primer trimestre se da la existencia del embrión, a partir de la semana sexta se empiezan a


“desarrollar los sistemas y estructuras principales de un embrión, por ejemplo, el cerebro y la
médula espinal, se desarrollan. El tubo neural se cierra y el corazón late a un ritmo regular.” Por
tanto el ente gestado pasa a llamarse feto el cual empieza a desarrollar. Los tejidos, riñones,
cerebro, hígado e intestinos están comenzando a funcionar, para la última semana de este trimestre
se empiezan a desarrollar los genitales externos ii) Durante el segundo trimestre, comprendido
entre la semana 14 y 27, el feto empieza a producir una capa de vello en su cuerpo llamada
“laguno”, esta le sirve como método de protección, se puede conocer el sexo del bebe, y hay un
desarrollo considerable del cerebro, papilas gustativas y pulmones. Iii) El tercer y último trimestre,
empieza con la semana 28 y el feto termina su desarrollo y empieza a crecer y fortalecerse, empieza
un endurecimiento de los huesos y sus órganos deben funcionar totalmente, y se espera el día del
parto (Virginia Department of health, 2019).

Este es el proceso biológico que lleva a cabo un ser humano para dar vida a una persona.
Sin embargo el embarazo visto desde un contexto social es un tema que requiere un especial
análisis, en específico cuando hay lugar a un embarazo no intencionado, este concepto “es
clasificado como un embarazo que fue inoportuno o no deseado en el momento de la
concepción.” Es decir que no se estimaba la idea de tener un hijo o no se quería en ese momento,
lo cual en la mayoría de los casos da lugar a una interrupción del embarazo, así se ha expresado:

Aproximadamente 80 millones de embarazos no deseados se producen en el mundo cada año, de


los cuales 42 millones resultan en abortos inducidos y 34 millones resultan en nacimientos no
deseados. De acuerdo con datos de la Organización Mundial de la Salud (2005), cada año se
producen aproximadamente 210 millones de embarazos, 87 millones de los cuales son no
planeados y 41 millones llegan al nacimiento (Bohórquez & Rodríguez, 2016).
Existen diferentes causas y contextos sociales que dan lugar a estos embarazos no
planeados y en consecuencia la utilización de un método de aborto, resaltando “la
desestructuración familiar, la alta prevalencia de conductas de riesgo (consumo de alcohol,
tabaco y drogas legales e ilegales), la sexualidad irresponsable, la falta de proyecto de vida,
menarquia temprana, familias disfuncionales, ausencia de pautas de crianza, bajo nivel
educativo, ausencia de educación sexual e historia de abuso sexual.” (Gómez, Olivera, Amores,
& Soto, 2019).

En paralelo, a pesar de la alta incidencia de embarazos interrumpidos, esta conducta ha


sido señalada social y legalmente como una práctica prohibida de tal manera que es tipificada
como un delito en distintos ordenamientos jurídicos, como es el caso de Colombia con algunas
excepciones. Pero, ¿Qué es el aborto?

El aborto

El aborto o interrupción del embarazo es entendida como “la finalización de la gestación, antes
de que el feto alcance la edad gestacional suficiente para sobrevivir fuera del vientre materno”
(Rodríguez, Romel, & Pérez, 2021) también es entendido como “la interrupción provocada del
embarazo en cualquier momento de la gestación con muerte del producto de la concepción, fuera
de los eximentes legales” (Banti, 2011). En síntesis el aborto consiste en dar fin al proceso de
gestación, obteniendo finalmente la muerte del feto.

Así pues la Universidad de Chile, desde el programa de educación sexual catalogó desde
distintos factores la práctica del aborto, resultando importante la clasificación “Según origen del
proceso del aborto o de la muerte embrionaria o fetal” a partir de esto la interrupción del
embarazo puede ser:

i)Espontaneo: Es la ocurrencia espontánea del proceso de aborto o de la muerte del embrión o feto.
No hay intervención de la embarazada o de terceros. Es un proceso que ocurre involuntariamente.
Las causas pueden ser otras enfermedades o patologías genéticas incompatibles con la vida o
accidentes como una caída o golpe accidental de la embarazada. En general un aborto espontáneo
resulta en un proceso sin infección o aséptico
ii) Inducido o Provocado o Voluntario: Existen acciones de la embarazada o de terceros que
interrumpen el desarrollo del embrión o feto o que estimulan el proceso de su expulsión del
embrión o feto. En general este tipo de abortos tiene consecuencias de infección o procesos
sépticos, cuando se efectúa en forma clandestina y sin los cuidados técnicos adecuados
(Universidad de Chile).

Respecto a este último como se mencionó presenta gran incidencia de resultados negativos,
teniendo en cuenta que por su prohibición dentro del distinto ordenamiento jurídicos es llevado a
cabo mayoritariamente en lugares clandestinos donde el cuidado, experticia e higiene que
requiere esta práctica no son los necesarios y dan lugar a complicaciones médicas para la mujer a
la cual se le realiza el procedimiento.

Así pues “los expertos afirman que una de cada cuatro (4) mujeres que han tenido un
aborto inducido, podría ser hospitalizada para el tratamiento de complicaciones.” (Calderon,
1995). En Colombia la penalización del aborto se encuentra excepcionado en tres casos: i)
Cuando hay peligro para la salud física o mental de la mujer. Ii) Cuando exista una
malformación del feto que haga inviable su vida fuera del útero iii) En caso de acceso carnal
violento (Sentencia C, 2006).

Aun así el índice de incidencia de abortos inducidos en lugares clandestinos para Colombia
sigue siendo muy alto, arrojando estas cifras:

Se estima que el 44% de los embarazos no planeados en Colombia terminan en un aborto inducido.
Esto se traduce en unos 400,400 abortos inducidos cada año. En 2008, 322 (0.08%) de estos
abortos fueron Interrupciones Voluntarias del Embarazo (IVE) practicadas en las instituciones de
salud, dado que cumplieron con uno de los tres criterios legales (Prada, Singh, Remez, & Villarreal,
2011).

En síntesis a pesar del desarrollo que la Corte Constitucional dio al aborto en Colombia,
otorgando tres posibilidades a las mujeres para acudir de forma legal a la interrupción del
embarazo, el uso de este fundamento es mínimo en comparación con los abortos practicados
fuera de las instituciones de salud con todos implementos y atención necesaria.

Uno de los métodos para realizar el aborto clandestino en Colombia es el uso de un


medicamento denominado “misoprostol”. La utilización de este medicamento es recomendada
dentro del primer trimestre de embarazo para disminuir mayores consecuencias negativas, sin
embargo las complicaciones aunque mayores luego de la semana nueve son comunes tras su
utilización en cualquier etapa del embarazo, estas van desde sangrados considerables, dolor
abdominal, hasta la muerte, sobre su uso se ha mencionado que:

Se estima que la mitad de todos los abortos en Colombia son inducidos mediante el uso del
medicamento misoprostol. El inadecuado conocimiento de los proveedores sobre protocolos
basados en evidencia, así como la falta de información de las mujeres sobre cuándo y cómo usar el
medicamento, pueden conducir a la tasa de complicaciones innecesariamente alta el sangrado
abundante o aborto incompleto, que hace que las mujeres busquen atención en instituciones de
salud (Prada, Singh, Remez, & Villarreal, 2011).

En síntesis, aunque la interrupción del embarazo o aborto voluntaria o inducida es una


práctica penalizada en el ordenamiento jurídico colombiano, con unas excepciones poco
utilizadas, es una conducta que es altamente utilizada debido a la alta presencia de embarazos no
deseados, además su práctica clandestina genera afectaciones a la salud de la mujer.

Análisis normativo y jurisprudencial sobre el aborto en Colombia

La conducta de aborto o interrupción del embarazo inducido se encuentra tipificado en el


ordenamiento jurídico colombiano con la finalidad de proteger el bien jurídico de la vida y la
integridad personal del feto y de la mujer gestante, para esto el legislador en el capítulo IV, por
medio del artículo 122 del código penal, ley 599 del 200, dispone que:
ABORTO. Artículo CONDICIONALMENTE exequible. Penas aumentadas por el artículo 14 de la
Ley 890 de 2004, a partir del 1o. de enero de 2005. El texto con las penas aumentadas es el
siguiente:> La mujer que causare su aborto o permitiere que otro se lo cause, incurrirá en prisión de
dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses.

A la misma sanción estará sujeto quien, con el consentimiento de la mujer, realice la conducta
prevista en el inciso anterior. (Código Penal, 2000)

A partir de la tipificación de este delito es posible determinar en primer lugar que la


finalidad primaria esta en proteger los bienes jurídicos del feto, teniendo en cuenta que el sujeto
activo, es decir quien despliega la conducta es i) la mujer gestante, la cual podrá practicar el
aborto por si misma o por medio de otra persona y por tanto también ii) La persona que acceda a
practicar la interrupción del embarazo, quienes incurrirán en una pena privativa de la libertad
durante un tiempo de dieciséis a cincuenta y cuatro meses.

Por otro lado el legislador se preocupó por tutelar los intereses de la madre en aquellos
casos en los que sin su consentimiento se induce a la practica de un aborto, lo cual vulnera tanto
sus derechos como los del ser que se está gestando, así pues el artículo 123 de la norma en
cuestión establece:

ABORTO SIN CONSENTIMIENTO. <Aparte tachado INEXEQUIBLE. Penas aumentadas por el


artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a partir del 1o. de enero de 2005. El texto con las penas
aumentadas es el siguiente:> El que causare el aborto sin consentimiento de la mujer o en mujer
menor de catorce años, incurrirá en prisión de sesenta y cuatro (64) a ciento ochenta (180) meses.
(Código Penal, 2000).

De tal manera se da una regulación general sobre los casos en los que la conducta del
aborto o interrupción del embarazo genera una punibilidad. Sin embargo la realidad sobre esta
práctica ahonda mucho más allá de la intención del legislador al tipificarla, y teniendo en cuenta
que los motivos que conllevan a esta práctica son múltiples, la Corte Constitucional en el año
2006 dio apertura al debate acerca de la despenalización del aborto, de tal manera por medio de
la sentencia C 355 de 2006, determinó tres criterios para exceptuar la penalización de este delito.

La Corte Constitucional, como corporación garante de los derechos de las personas y los
postulados constitucionales, tras una demanda de inconstitucionalidad de los artículos 122,123,
124 del código penal, posicionó su estudio entre otras cosas bajo la multiplicidad de factores que
dan origen a la práctica de la interrupción del embarazo y tuvo en cuenta aquellos casos en los
que existe una ponderación de derechos entre la madre y el feto, fundamentada en el eximente de
responsabilidad que consagra el artículo 32 del código penal, así:

7. Se obre por la necesidad de proteger un derecho propio o ajeno de un peligro actual o inminente,
inevitable de otra manera, que el agente no haya causado intencionalmente o por imprudencia y que
no tenga el deber jurídico de afrontar. (Código Penal, 2000).

Lo cual dio origen a la despenalización del aborto en Colombia, en tres casos los cuales
son:
a) Cuando la continuación del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la
mujer, certificado por un médico;
b) cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por un
médico;
c) cuando el embarazo sea resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva
de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo, o de inseminación artificial o de
transferencia de óvulo fecundado no consentidas, o de incesto. (Sentencia C 355, 2006)

Lo anterior, como ya se mencionó, debido a que el magistrado ponente de este


pronunciamiento realizó un análisis de ponderación entre el derecho a la vida del nasciturus, y
los derechos que ostenta la mujer como persona gestante entre esos la vida, la dignidad humana y
su autonomía sexual y reproductiva.

Del anterior problema jurídico es pertinente conceptualizar algunos elementos, en primer


lugar el termino nasciturus, el cual es una denominación jurídica para referirse al feto o no
nacido, sobre este es importante aclarar que el ordenamiento jurídico colombiano no determina
un rango de protección normativo de forma explícita, ya que el nasciturus aún no es una persona
sujeto de derecho según la ley, pero su protección se deriva de su relación natural con la madre
así pues en el rango constitucional el artículo 43 menciona que:

ARTICULO 43. (…) La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el
embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de
este subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada. (Constitución Política,
1991)
En esa línea la Corte Constitucional, hizo mención a la protección del no nacido como un
sujeto con vida futura y por tanto se relaciona con las garantías de los niños y niñas, por tanto
mencionó que:

El grupo, los llamados nasciturus, se encuentra protegido por el espectro de privilegios que la Carta
Fundamental reserva para los niños. La tradición jurídica más acendrada, que se compagina con la
filosofía del estado social de derecho, ha reconocido que el nasciturus es sujeto de derechos en
cuanto es un individuo de la especie humana (Sentencia T, 1998).

Es decir que de forma expresa no se determina su protección, a partir de una concepción


netamente civilista en la que se reconocen los derechos de las personas, sin embargo aunque este
aún no cuenta con dicha calidad los derechos humanos a través de convenios internacionales
estipulan una garantía como expectativa de vida ante los nasciturus, así se estableció en
pronunciamiento de la Corte Constitucional:

De conformidad con el derecho internacional de los derechos humanos y en especial de los


instrumentos internacionales sobre la materia incorporados en el bloque de constitucionalidad, el
nasciturus es titular del derecho a la vida y que por lo tanto, a la luz de estos instrumentos
internacionales existe la obligación estatal de adoptar medidas de carácter legislativo que penalicen
el aborto bajo cualquier circunstancia. Es decir, consideran que se desprende de los instrumentos
internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad la obligación estatal de la
penalización total del aborto (Sentencia C 355, 2006).
En paralelo, el análisis de ponderación se centra sobre los derechos de la madre como
mujer y como sujeto gestante. Así pues, es válido mencionar de nuevo el precepto constitucional
del artículo 43, en el que se refiere de forma clara a la protección de la mujer de forma general,
cuando esta se encuentra en estado de gestación, y luego de este proceso. Es así que en principio,
lo primero que se infiere es su protección en si misma, aunque esto de forma secundaria adquiere
una connotación de garantía sobre el nasciturus.

En suma, la mujer es una persona por lo tanto un sujeto de derechos para el ordenamiento
jurídico colombiano, los preceptos relevantes para analizar en el caso concreto giran en torno a
i) La vida, como bien jurídico y como derecho: sobre este primer la corte constitucional
menciona que:

La Constitución no sólo protege la vida como un derecho (CP art. 11) sino que además la incorpora
como un valor del ordenamiento, que implica competencias de intervención, e incluso deberes, para
el Estado y para los particulares. Así, el Preámbulo señala que una de las finalidades de la
Asamblea Constitucional fue la de "fortalecer la unidad de la Nación y asegurar a sus integrantes la
vida". Por su parte el artículo 2º establece que las autoridades están instituidas para proteger a las
personas en su vida y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los
particulares (Sentencia C 355, 2006).

ii) La dignidad humana, entendida no solo como un derecho de las personas si no


como un limitante al ius puniendi del Estado, sobre este aspecto en la misma sentencia se
menciona:

En relación con el plano valorativo o axiológico, esta Corporación ha sostenido reiteradamente que
la dignidad humana es el principio fundante del ordenamiento jurídico y constituye el presupuesto
esencial de la consagración y efectividad de todo el sistema de derechos y garantías de la
Constitución. (…) La dignidad humana asegura de esta manera una esfera de autonomía y de
integridad moral que debe ser respetada por los poderes públicos y por los particulares. Respecto de
la mujer, el ámbito de protección de su dignidad humana incluye las decisiones relacionadas con su
plan de vida, entre las que se incluye la autonomía reproductiva, al igual que la garantía de su
intangibilidad moral, que tendría manifestaciones concretas en la prohibición de asignarle roles de
género estigmatizantes, o infringirle sufrimientos morales deliberados (Sentencia C 355, 2006).

Este último aspecto sobre la autonomía personal infiere que el ius puniendi está limitado
bajo un precepto de dignidad humana, en el cual la mujer puede llevar a cabo su vida dentro de
un margen de libertad, sin pasar por encima de los derechos ajenos a ella, en este caso resalta su
autonomía reproductiva entendida también como bajo el precepto constitucional del libre
desarrollo de la personalidad.

El ministerio de salud en uno de sus artículos hace mención a los derechos sexuales y
reproductivos, al respecto mencionó que estos son:

El derecho a la intimidad personal; a la igualdad de sexo y género; el respeto a las decisiones


personales en torno a la preferencia sexual; la decisión sobre el número de hijos e hijas; el
espaciamiento entre ellos; la libertad para elegir métodos anticonceptivos; el derecho a la
información veraz, completa y oportuna; el acceso efectivo a servicios de salud sexual y
reproductiva y la interrupción voluntaria del embarazo (Ministerio de Salud, 2016).
Estos derechos sexuales y reproductivos de la mujer se relacionan directamente con los
preceptos constitucionales al libre desarrollo de la personalidad y la dignidad humana. Por tanto,
hacen parte del fundamento que se tiene para dar apertura a la no prohibición de la interrupción
voluntaria del embarazo.

iii) La salud, este aspecto como factor individual también es estudiado por la
Honorable Corte Constitucional, como un límite de la facultad sancionatoria, toda vez que este
tiene una doble connotación como derecho y como un bien jurídicamente protegido, a partir de
su clara conexión con el derecho a la vida y que esta se desarrolle de forma digna, por lo tanto la
corte dijo:

El derecho a la salud es un derecho integral que incluye el concepto de salud mental y física; y
además, en el caso de las mujeres, se extiende a su salud reproductiva, íntimamente ligada a la
ocurrencia del aborto espontáneo o provocado, casos en los cuales, por múltiples circunstancias,
puede estar en peligro la vida de la madre o ser necesario un tratamiento para recuperar su función
reproductiva (Sentencia C 355, 2006).

En consecuencia, entre otros argumentos la corte valoró y analizo los derechos y garantías
legales de la mujer que se configuran como un límite a la potestad sancionadora en materia
penal, dando como resultado la exequibilidad condicional de la punibilidad del aborto, por tanto
estableció los tres casos excepcionales en los cuales no se castigará esta conducta. El anterior
cambio normativo es fruto de la dinamización del derecho, su constante cambio obedece en gran
medida a las exigencias y la praxis que lleva la sociedad en los distintos campos de relación. Sin
embargo, aunque en teoría la sentencia C 355 de 2006 fue una evolución legal para Colombia, su
implementación no ha sido totalmente satisfactoria.

El aborto sigue presentándose como una problemática en la salud pública del país, toda vez
que existe una franja de acceso a esta práctica, las mujeres de bajos recursos y la población rural
femenina son las que menos reciben atención por parte del Estado para llevar a cabo su
interrupción voluntaria del embarazo, al respecto se ha establecido que:

El acceso al aborto legal y seguro es muy limitado e inequitativo aún. Con base en diferentes
fuentes estadísticas, se estima que actualmente se cubre solo entre un 1% y un 9% de los
aproximadamente 400.412 procedimientos estimados por año 1, con una gran concentración de los
servicios en las principales ciudades. (…) La tasa de complicaciones por aborto inducido en las
mujeres pobres del medio rural es la más alta de todos los subgrupos en Colombia (53%) y la
proporción de mujeres que sufren complicaciones es mayor en la región Pacífica (40%) (Women´s
like worldwide, 2020).

Por tanto esto genera un tipo de discriminación y de vulneración de derechos respecto a


esas mujeres que por su condición social se les dificulta acceder a los servicios para la práctica
del aborto en condiciones dignas y salubres, lo cual repercute en un alto índice de
complicaciones posteriores y en los peores casos la muerte.
Otro obstáculo que presenta la interrupción voluntaria del embarazo en Colombia es la
praxis médica que se le ha dado al derecho de la objeción de conciencia, este principalmente es
reconocido constitucionalmente así:

Artículo 18. “Se garantiza la libertad de conciencia. Nadie será molestado por razón de sus
convicciones o creencias ni compelido a revelarlas ni obligado a actuar contra su conciencia”
(Constitución Política, 1991).

Trasladando este derecho al caso concreto, el médico que está destinado a realizar el
procedimiento de aborto está facultado para cobijarse en este derecho y rehusarse a practicarlo,
posteriormente este deberá remitir a la mujer en estado de gestación a otro médico, sin embargo
esto no solo da una dilación injustificada al proceso si no que por lo general pone a la mujer en
una situación de juzgamiento y discriminatoria, lo cual repercute en la posible elección de un
aborto clandestino.

Actualmente en Colombia se radicó demanda de inconstitucionalidad que pretende


despenalizar el aborto de manera total, por lo tanto esta corporación se encuentra debatiendo y
analizando jurídicamente los distintos aspectos para llevar a cabo esta decisión

Análisis de derecho comparado entre los países de Chile y España sobre su legislación
respecto del aborto

En el tercer objetivo también se menciona a Uruguay

Chile

El código penal de Chile regula dentro del título VII las conductas típicas que van en contra de
los bienes jurídicos la familia, la moralidad pública y la integridad. Por tanto allí se establece los
casos en los en los cuales se penaliza la interrupción del embarazo, en primer lugar a quien lo
hiciese maliciosamente o quien lo haga de forma violenta con una pena restrictiva de la libertad.
Este código disponía por medio del artículo 334 que:

La mujer que causare su aborto o consintiere que otra persona se lo cause, será castigada con
presidio menor en su grado máximo. Si lo hiciere por ocultar su deshonra, incurrirá en la pena de
presidio menor en su grado medio (Código Penal, Chile, 19874).

Sobre este artículo es importante señalar que la población chilena ha sido la más
representativa de Latinoamérica en la solicitud de la despenalización del aborto. A tal punto que
la presión social ha derivado en el debate sobre este tema. Es así que para el año 2010 se expidió
la ley 21030 en la cual se reguló la despenalización del aborto, por tanto se modificó el artículo
334 del código penal así:

Artículo 344. La mujer que, fuera de los casos permitidos por la ley, causare su aborto o consintiere
que otra persona se lo cause, será castigada con presidio menor en su grado máximo. Si lo hiciere
por ocultar su deshonra, incurrirá en la pena de presidio menor en su grado medio (Ley 21030,
2010).
Sin embargo, como se puede extraer no se estableció una despenalización absoluta si no
que, como en Colombia, la ley determina tres casos excepcionales en los cuales se podrá llevar a
cabo esta práctica, así:

Artículo 119. Mediando la voluntad de la mujer, se autoriza la interrupción de su embarazo


por un médico cirujano, en los términos regulados en los artículos siguientes, cuando:

1) La mujer se encuentre en riesgo vital, de modo que la interrupción del embarazo evite un peligro
para su vida.
2) El embrión o feto padezca una patología congénita adquirida o genética, incompatible con la
vida extrauterina independiente, en todo caso de carácter letal
3) Sea resultado de una violación, siempre que no hayan transcurrido más de doce semanas de
gestación. Tratándose de una niña menor de 14 años, la interrupción del embarazo podrá
realizarse siempre que no hayan transcurrido más de catorce semanas de gestación (Ley 21030,
2010)

Del anterior artículo es importante resaltar la determinación normativa que se realiza


respecto al sujeto que debe llevar a cabo el procedimiento, es decir un profesional de la salud.
Por otro lado, el legislador chileno tiene en cuenta de forma distintiva para las mujeres gestantes
menores de catorce años un límite temporal para la interrupción del embarazo de catorce
semanas.

En la misma ley en mención se establece la posibilidad de la objeción de conciencia por


parte del profesional de la salud, de tal manera el medico “podrá abstenerse de realizarlo cuando
hubiese manifestado su objeción de conciencia al director del establecimiento de salud, en forma
escrita y previa. De este mismo derecho gozará el resto del personal al que corresponda
desarrollar sus funciones al interior del pabellón quirúrgico durante la intervención” (Ley 21030,
2010)

Sobre este derecho se resalta que pertenece no solo al cirujano que realiza como tal el
procedimiento si no que es aplicable al resto de profesionales que estén relacionado con el caso,
siempre y cuando cumplan con los requisitos allí previstos es decir que se haga de forma escrita,
ante el director del establecimiento, y que sea se forma anterior.

España

El ordenamiento jurídico español regula por medio de la ley orgánica 10 de 1995 los principios
en materia penal y tipifica las conductas delictivas. En cuanto a la interrupción del embarazo
establece diferentes artículos en los que se tipifica la conducta desde diferentes variables, así:

Artículo 144. El que produzca el aborto de una mujer, sin su consentimiento, será castigado con la
pena de prisión de cuatro a ocho años e inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión
sanitaria, o para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios
ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de tres a diez años. Las mismas penas se impondrán
al que practique el aborto habiendo obtenido la anuencia de la mujer mediante violencia, amenaza o
engaño (Ley Orgánica, 1995).

Este primer artículo protege no solo al nasciturus, sino además la voluntad y la autonomía
de la mujer, teniendo en cuenta que el sujeto activo es una persona que practica el aborto sin la
autorización de la mujer, esta descripción presenta una connotación medica toda vez que se
establece como pena la inhabilidad del ejercicio de la profesión. En el artículo que siguiente el
legislador asume esos casos en los cuales es la mujer quien de forma voluntaria decide acudir a
la interrupción del embarazo, por tanto se planteó que:

Artículo 145. 1. El que produzca el aborto de una mujer, con su consentimiento, fuera de los casos
permitidos por la ley será castigado con la pena de prisión de uno a tres años e inhabilitación
especial para ejercer cualquier profesión sanitaria, o para prestar servicios de toda índole en
clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de uno a
seis años. El juez podrá imponer la pena en su mitad superior cuando los actos descritos en este
apartado se realicen fuera de un centro o establecimiento público o privado acreditado.

2. La mujer que produjere su aborto o consintiere que otra persona se lo cause, fuera de los casos
permitidos por la ley, será castigada con la pena de multa de seis a veinticuatro meses.

3. En todo caso, el juez o tribunal impondrá las penas respectivamente previstas en este artículo en
su mitad superior cuando la conducta se llevare a cabo a partir de la vigésimo segunda semana de
gestación (Ley Orgánica, 1995).

La expresión de la voluntad por parte de la mujer en este caso no solo es castigada para sí
misma en aquellos casos en los que la gestante ocasiona el aborto sin ayuda de otra persona, sino
que además se tipifica de manera clara que la conducta también podrá ser desplegada por un
tercero. Del numeral segundo del artículo 145 es importante destacar que la ley española
establece algunos casos excepcionales en los cuales se despenaliza la interrupción del embarazo,
los cuales serán analizados más adelante.

Artículo 145 bis. 1. Será castigado con la pena de multa de seis a doce meses e inhabilitación
especial para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios
ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de seis meses a dos años, el que dentro de los casos
contemplados en la ley, practique un aborto: a) sin haber comprobado que la mujer haya recibido la
información previa relativa a los derechos, prestaciones y ayudas públicas de apoyo a la
maternidad; b) sin haber transcurrido el período de espera contemplado en la legislación; c) sin
contar con los dictámenes previos preceptivos; d) fuera de un centro o establecimiento público o
privado acreditado. En este caso, el juez podrá imponer la pena en su mitad superior.

Artículo 146. El que por imprudencia grave ocasionare un aborto será castigado con la pena de
prisión de tres a cinco meses o multa de seis a 10 meses. Cuando el aborto fuere cometido por
imprudencia profesional se impondrá asimismo la pena de inhabilitación especial para el ejercicio
de la profesión, oficio o cargo por un período de uno a tres años. La embarazada no será penada a
tenor de este precepto (Ley Orgánica, 1995).

Del anterior articulado es posible resaltar el análisis y los factores que tuvo en cuenta el
legislador al redactar la norma, en primer lugar sobre la penalidad del aborto incide la etapa de
evolución del embarazo, es decir que se tienen en cuenta algunos factores médicos respecto al
nasciturus. Lo anterior es un análisis importante toda vez que otorga una visión amplia para la
legislación. Así pues la tipificación se centra en su mayoría en la penalización de la conducta
cuando es desplegada por profesionales de la salud, toda vez que se presume su nivel de
experticia al respecto.

Ahora el tribunal constitucional de España se encargó de analizar el fundamento para la


despenalización excepcional del aborto por medio de la sentencia 53 de 1985. En los siguientes
casos:

1. Que sea necesario para evitar un grave peligro para la vida o la salud de la embarazada. 2. Que el
embarazo sea consecuencia de un hecho constitutivo del delito de violación del art. 429, siempre
que el aborto se practique dentro de las doce primeras semanas de gestación y que el mencionado
hecho hubiere sido denunciado. 3. Que sea probable que el feto habrá de nacer con graves taras
físicas o psíquicas, siempre que el aborto se practique dentro de las veintidós primeras semanas de
gestación y que el pronóstico desfavorable conste en un dictamen emitido por dos Médicos
especialistas distintos del que intervenga a la embarazada (Sentencia, 1985).

En este pronunciamiento jurisprudencial se tuvo en cuenta en primer lugar la primacía de


la vida como derecho constitucional, estipulado así “Artículo 15. Todos tienen derecho a la vida
y a la integridad física y moral” (Constitución Política España, 1978).

Este precepto fue analizado dentro del ámbito de reconocimiento de derechos del no nacido
y de la mujer gestante, bajo el siguiente argumento:

Si la Constitución protege la vida con la relevancia a que antes se ha hecho mención, no puede
desprotegerla en aquella etapa de su proceso que no sólo es condición para la vida independiente
del claustro materno, sino que es también un momento del desarrollo de la vida misma; por lo que
ha de concluirse que la vida del nasciturus, en cuanto éste encarna un valor fundamental -la vida
humana- garantizado en el art. 15 de la Constitución, constituye un bien jurídico cuya protección
encuentra en dicho precepto fundamento constitucional (Sentencia, 1985).

Posteriormente para marzo del año 2010 se expidió la ley orgánica 02 en España se reguló
ampliamente todo lo relacionado con la interrupción del embarazo a partir del fundamento de la
salud sexual y reproductiva, es esta se conceptualizaron diferentes aspecto sobre este tema y se
dispusieron algunas garantías por parte del gobierno para un aborto seguro dentro de los
parámetros de salubridad, así pues se da apertura a la interrupción del embarazo por
consentimiento de la mujer una vez se cumplan los siguientes requisitos:

Podrá interrumpirse el embarazo dentro de las primeras catorce semanas de gestación a petición de
la embarazada, siempre que concurran los requisitos siguientes: a) Que se haya informado a la
mujer embarazada sobre los derechos, prestaciones y ayudas públicas de apoyo a la maternidad, en
los términos que se establecen en los apartados 2 y 4 del artículo 17 de esta Ley. b) Que haya
transcurrido un plazo de al menos tres días, desde la información mencionada en el párrafo anterior
y la realización de la intervención (Ley orgánica, 2010).

A partir del anterior artículo es importante señalar el análisis que se realizó al redactar la
norma respecto al tiempo biológico que se sugiere para llevar a cabo esta práctica, en este caso
no podrá exceder más de las catorce semanas de gestación y la importancia del conocimiento por
parte de la persona gestante sobre el procedimiento abortivo. Por otro lado, también se establecen
aquellos casos en los cuales se permite el aborto por causas médicas es decir dirigidos a la
protección de los derechos de la mujer, caso en el cual se da una apertura temporal de no más de
veintidós semanas de embarazo.
CONCLUSIÓNES Y RECOMENDACIONES

Conclusiones

El embarazo es sin duda un tema controversial a nivel personal y también a nivel jurídico; toda
vez que se tiene como un dilema jurídico el tema de la IVE o interrupción voluntaria del
embarazo. Es necesario indicar que dentro de esta IVE conocida comúnmente como “aborto”
se pueden establecer varias condiciones especiales para que se dé un aval por parte de las
autoridades en salud de realizar este procedimiento que aunque se encuentre tipificado en el
código penal como un delito, si tiene algunas condiciones de despenalización, las cuales son:

a) Cuando la continuación del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de


la mujer, certificado por un médico;
b) cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida, certificada
por un médico;
c) cuando el embarazo sea resultado de una conducta, debidamente denunciada,
constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo, o de
inseminación artificial o de transferencia de óvulo fecundado no consentidas, o de
incesto. (Sentencia C 355, 2006)

Estas condiciones se han establecido a través de desarrollo jurisprudencial y por ende su


tratamiento se ha regulado a través del mismo; dando como resultado que el Estado por medio
del ministerio de Salud regule esta situación. Aun son muchos los debates morales entre
agremiaciones que defienden el aborto y los que no, sin embargo, en Colombia y después de
realizar esta ponderación de derechos entre el nasciturus y la madre gestante, se han podido
despenalizar el aborto en estas situaciones.

Un aspecto relevante sobre la IVE, está relacionado con la objeción de conciencia por parte
de los profesionales de la medicina, quienes al momento de realizar estas prácticas pueden
objetarlas en torno a sus costumbres, religión o simplemente aspectos éticos y morales que vayan
en contravía de realizar esta práctica.

Respecto al derecho comparado, es necesario indicar que Chile ha sido uno de los
precursores de esta despenalización del aborto, ya que al igual que en Colombia, se ha
despenalizado esta práctica considerada como delito en algunas situaciones, las cuales son
similares a la colombiana; estas situaciones son las siguientes:
1) La mujer se encuentre en riesgo vital, de modo que la interrupción del embarazo evite
un peligro para su vida.
2) El embrión o feto padezca una patología congénita adquirida o genética, incompatible
con la vida extrauterina independiente, en todo caso de carácter letal
3) Sea resultado de una violación, siempre que no hayan transcurrido más de doce semanas
de gestación. Tratándose de una niña menor de 14 años, la interrupción del embarazo
podrá realizarse siempre que no hayan transcurrido más de catorce semanas de
gestación (Ley 21030, 2010).

Finalmente, mientras que en Chile se presenta esta situación, en España se presenta una
situación similar con la despenalización inicialmente parcial y actualmente se encuentra una
despenalización total, en relación a la primacía de la voluntad de la mujer sobre la ponderación
de derechos realizada respecto del nasciturus.

Recomendaciones
REFERENCIAS

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Profamilia. (S.F). Interrupción voluntaria del embarazo IVE. Bogota, Colombia:


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Rodríguez, J., Romel, R., & Perez, E. (2021). Algunas consideraciones sobre el aborto desde la
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Sentencia C 355 (Corte Constitucional 2006). Obtenido de


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Sentencia T, 223 (Corte Constitucional 1998). Obtenido de
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Universidad de Chile. (s.f.). Curso de educación sexual. Obtenido de


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Women´s like worldwide. (2020). Cifras – Aborto en Colombia. Obtenido de


https://www.womenslinkworldwide.org/files/3132/cifras-aborto-en-colombia.pdf
ANEXOS
Anexo A. Guía de Análisis Normativo

UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL CUCUTA


FACULTAD DE DERECHO, CIENCIAS POLITICAS Y SOCIALES.

GUIA DE ANALISIS NORMATIVO

GUÍA N°: ____ de fecha _____

OBJETIVO: Analizar los artículos de la Ley _____________ relacionados con el aborto en Colombia.

INTEGRANTES DEL GRUPO: Diana Canedo y Mariana Leal

Ley ____________– País __________


Objeto de la Norma
ANÁLISIS
________________________________________

Artículo. -----------
Artículo. -----------

NOTA: Se agregan tantas filas como sea necesario

FIRMA____________________________
Anexo B.
Guía de Análisis Jurisprudencial.

UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL CUCUTA


FACULTAD DE DERECHO, CIENCIAS POLITICAS Y SOCIALES

GUIA DE ANALISIS JURISPRUDENCIAL

GUÍA N°: ____ de fecha _____


INSTRUCCIONES: Leer cuidadosamente la sentencia y Diligencie cada uno de los aspectos solicitados
en la presente guía. EQUIPO INVESTIGADOR: Diana Canedo y Mariana Leal

Sentencia Radicado M.P:


Caso
Problema jurídico
Sujeto de especial Protección Tutela 1ra o Única instancia Tutela 2da instancia Revisión

HECHOS Y ARGUMENTOS DE LA DEMANDA

PROBLEMA JURÍDICO

SUBREGLAS

RATIO DECIDENDI

DECISIÓN

PRECEDENTES JURISPRUDENCIALES RELEVANTES PARA LA DECISIÓN

SALVAMENTOS DE VOTO

ANÁLISIS CRÍTICO DE LA SENTENCIA


Anexo C.
Guía de Análisis de Derecho Comparado.

UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL CUCUTA


FACULTAD DE DERECHO, CIENCIAS POLITICAS Y SOCIALES.

GUIA DE ANALISIS DE DERECHO COMPARADO

GUÍA N°: ____ de fecha _____

OBJETIVO: Analizar los artículos de las normas y/o sentencias entre los Estados de _____________
relacionados con el aborto, características, penalización y despenalización.

INTEGRANTES DEL GRUPO: Diana Canedo – Mariana Leal.

Ley/Sentencia ____________– País Ley/Sentencia ____________– País


__________ Fecha: __________ Fecha:
Objeto de la Norma Objeto de la Norma
________________________________________ ________________________________________

Artículo. ----------- Artículo. ------------


Análisis. Semejanzas y Diferencias.

NOTA: Se agregan tantas filas como sea necesario

FIRMA____________________________

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