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Proyecto de grado presentado como requisito parcial para optar por el título de Abogado
Asesor Metodológico
LUIS ENRIQUE NIÑO OCHOA
Especialista en Investigación Social
Asesor Disciplinar
CARLOS ARMANDO VARON PATIÑO
Abogado
Señores,
COMITÉ TRABAJOS DE GRADO EN PREGRADO Y/O POSGRADO,
Yo, MARIANA LEAL VEGA, identificada con la C.C. Nº 60.311.153, expedida en San Pedro
(N.S.), estudiante del programa de DERECHO, hago entrega del proyecto, como primer acto en
el proceso de formación investigativa, creativa o de innovación, frente al trabajo de investigación
para optar al título de ABOGADO. El título del TRABAJO DE INVESTIGACIÓN que aquí se
presenta es “ANÁLISIS NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL DEL ABORTO EN
COLOMBIA: UNA MIRADA EN EL DERECHO COMPARADO.”, y sobre ella declaro:
Que las fuentes primarias y segundarias que se relacionan en las Referencias se encuentran
efectivamente analizadas y citadas en el contenido del trabajo de investigación. Que la
información tomada a partir de las fuentes primarias y segundarias se encuentra rigurosamente
citada, bien a partir de citas textuales o a partir del parafraseo o cualquiera otra forma específica
para la citación de textos, razón por la cual el trabajo que presentamos no contiene plagio total ni
parcial.
Que las cifras, datos, tablas, gráficas utilizadas son reales, producto de nuestro esfuerzo
intelectual, no han sido falseados, ni alterados, ni copiados, por lo que los resultados obtenidos
son aportes propios sobre el tema de investigación de conformidad a la aplicación de
instrumentos de investigación.
Señores,
COMITÉ TRABAJOS DE GRADO EN PREGRADO Y/O POSGRADO,
Yo, DIANA CAROLINA CANEDO CRUZ, identificada con la C.C. No. 37.398.660 expedida
en Cúcuta, estudiante del programa de DERECHO, hago entrega del proyecto, como primer acto
en el proceso de formación investigativa, creativa o de innovación, frente al trabajo de
investigación para optar al título de ABOGADO. El título del TRABAJO DE INVESTIGACIÓN
que aquí se presenta es “ANÁLISIS NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL DEL ABORTO
EN COLOMBIA: UNA MIRADA EN EL DERECHO COMPARADO.”, y sobre ella declaro:
Que las fuentes primarias y segundarias que se relacionan en las Referencias se encuentran
efectivamente analizadas y citadas en el contenido del trabajo de investigación. Que la
información tomada a partir de las fuentes primarias y segundarias se encuentra rigurosamente
citada, bien a partir de citas textuales o a partir del parafraseo o cualquiera otra forma específica
para la citación de textos, razón por la cual el trabajo que presentamos no contiene plagio total ni
parcial.
Que las cifras, datos, tablas, gráficas utilizadas son reales, producto de nuestro esfuerzo
intelectual, no han sido falseados, ni alterados, ni copiados, por lo que los resultados obtenidos
son aportes propios sobre el tema de investigación de conformidad a la aplicación de
instrumentos de investigación.
Señores,
COMITÉ DE TRABAJO DE GRADO EN PREGRADO,
Centro Seccional de Investigaciones,
UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL CÚCUTA.
Por medio del presente manifiesto mi APROBACIÓN del PROYECTO DEL TRABAJO DE
INVESTIGACIÓN titulado “ANÁLISIS NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL DEL
ABORTO EN COLOMBIA: UNA MIRADA EN EL DERECHO COMPARADO”, desarrollado
por MARIANA LEAL VEGA y DIANA CAROLINA CANEDO CRUZ, egresadas no
graduadas de la FACULTAD DE DERECHO, CIENCIA POLÍTICA Y SOCIALES, programa
de PREGRADO en DERECHO.
CONSIDERACIÓN ESPECIAL
Atentamente,
Señores,
COMITÉ DE TRABAJO DE GRADO EN PREGRADO,
Centro Seccional de Investigaciones,
UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL CÚCUTA.
Por medio del presente manifiesto mi APROBACIÓN del PROYECTO DEL TRABAJO DE
INVESTIGACIÓN titulado “ANÁLISIS NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL DEL
ABORTO EN COLOMBIA: UNA MIRADA EN EL DERECHO COMPARADO”, desarrollado
por MARIANA LEAL VEGA y DIANA CAROLINA CANEDO CRUZ, egresadas no
graduadas de la FACULTAD DE DERECHO, CIENCIA POLÍTICA Y SOCIALES, programa
de PREGRADO en DERECHO.
CONSIDERACIÓN ESPECIAL
Atentamente,
Tabla 1. Variables.................................................................................................................30
Tabla 2. Variable El Aborto..................................................................................................30
Tabla 3. Variable Interrupción Voluntaria del Embarazo.....................................................31
DEDICATORIA
El presente trabajo de grado está dedicado a Dios, que estuvo siempre a mi lado en cada
momento del camino, bendiciéndome y dándome fuerzas para no desfallecer, a mis padres que
han sido mi mayor motivación y con su apoyo incondicional me ayudaron a llegar a la meta, a mi
compañera de lucha Mariana Leal quien siempre estuvo a mi lado y finalmente a mi futuro
Esposo, quien con su gran positivismo y confianza en mi, me enseñó que detrás de la una
recompensa siempre habrá sudor, lágrimas y trabajo duro.
De igual forma agradezco a la Universidad Libre Seccional Cúcuta y a los excelentes docentes
que me brindaron una formación profesional integra en las ciencias del Derecho.
“El coraje no es tener la fortaleza de seguir adelante; es seguir adelante cuando no tienes la
fuerza (Theodore Roosevelt)”
Primero quiero agradecer a Dios que me permitió llegar a donde estoy, segundo a mi hijo
Wilmer Oswaldo Ortiz leal, mis hermanos María del Carmen leal y Pedro leal quienes con su
amor me apoyaron a seguir estudiando, a mi gran amiga que es como mi hermana, Diana Canedo
quien me apoyó en todo momento.
Igualmente agradezco a la gran empresa a la cual pertenezco, Banco BBVA quien financio
mi carrera y finalmente a mis compañeros de trabajo que me apoyaron siempre en los momentos
difíciles.
Título
El aborto desde hace muchos años, ha significado una problemática tanto a nivel local, como a
nivel nacional y mundial, que afecta a la sociedad de forma general y a la mujer de forma
particular, convirtiéndose en un problema de salud pública y de sanidad de gran incidencia en el
normal desarrollo las familias como parte indispensable de una comunidad.
Empero, el aborto puede presentarse bajo diversas modalidades, es decir; puede suceder a
causa de una enfermedad o accidente de la mujer en estado de gravidez, denominándose como
aborto espontaneo, o puede ser producto de una decisión voluntaria de la mujer en estado de
embarazo, denominándose como aborto inducido.
En este orden de ideas el aborto espontaneo es definido por Hijona como “a aquel
embarazo que finaliza espontáneamente antes de que el feto alcance una edad gestacional que
permita su viabilidad” (Hijona Elósegui, 2010, pág. 8); mientras que el aborto inducido, se puede
definir como la “interrupción voluntaria del embarazo. La práctica consiste en provocar la
finalización prematura del embarazo, impidiendo el desarrollo vital del embrión o feto para su
eliminación. Este tipo de aborto puede llevarse a cabo de manera quirúrgica o química y puede
tener serias consecuencias físicas y psicológicas para la mujer” (Definición, s.f.).
El mayor riesgo de estos abortos clandestinos o ilegales que finalmente son difíciles de
rastrear puesto que se realizan en sitios que no son registrados o conocidos por el estado o por las
entidades de salud encargadas de monitorear este tipo de procedimientos, son los problemas de
salud, los posibles daños en el aparato reproductor, algunas mujeres han presentado infecciones
por las condiciones precarias de salubridad, se han reportado algunos casos en los que las
mujeres presentan problemas de fertilidad como consecuencias posteriores a la práctica de estos
abortos y en otras ocasiones se han reportado muertes de las mujeres durante y después de
haberse practicado un aborto por fuera de la legalidad.
Respecto a las muertes durante los abortos clandestinos, se puede decir que
La Organización estima que en una de cada ocho muertes maternas se produce por consecuencias
del aborto; 100 a 1.000 muertes por cada 100 mil intervenciones se producen en países en
desarrollo. Se estima que 47 mil muertes al año ocurren por abortos inseguros (13 % de decesos
maternos) y cinco millones de mujeres sufren incapacidades temporales o permanentes
(infertilidad) derivadas de abortos. En Colombia se estima que pueden ocurrir hasta 400.000
abortos cada año, 99 % en la clandestinidad. Por registros de prestación se cuentan entre 3.100 y
3.600 abortos médicos y un promedio de 15.000 abortos espontáneos cada año, durante los últimos
cinco años” (Ministerio de Salud Colombia , 2016, pág. 16).
Dentro de los derechos sexuales y derechos reproductivos se han reconocido, entre otros,
los siguientes:
Los derechos humanos han sido reconocidos por Colombia adaptándose a la declaración
universal de los derechos humanos y ratificándola en nuestra legislación, sin embargo, cabe
aclarar que el aborto en Colombia es un delito que se encuentra consagrado en el Código Penal
en el artículo 122 el cual reza
ARTICULO 122. ABORTO. La mujer que causare su aborto o permitiere que otro se lo cause,
incurrirá en prisión de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses. A la misma sanción estará
sujeto quien, con el consentimiento de la mujer, realice la conducta prevista en el inciso anterior
(Ley 599, 2000).
i. Cuando la continuación del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la mujer,
certificada por un médico. ii. Cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida,
certificada por un médico. iii. Cuándo el embarazo sea el resultado de una conducta, debidamente
denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo o de
inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas, o de incesto (Profamilia,
S.F, pág. 2).
A pesar de que existan estas salvedades a la norma, estas acciones dentro de las cuales la
Corte Constitucional considero que era necesaria la despenalización, en Colombia sigue
ocurriendo gran cantidad de abortos ilegales o clandestinos, y la población continúa viendo este
como un problema de salud pública el cual no tiene una solución efectiva ya que los casos
excepcionales se evidencian en un porcentaje muy mínimo.
En Colombia, se presentaron 400.412 abortos inducidos en el 2008. Esto quiere decir que una de
cada 26 mujeres del país en edad reproductiva tuvo un aborto. En 1989, hubo 288.400 abortos. El
aumento se explica, especialmente, por un mayor número de mujeres en edad reproductiva.
A pesar de que en el 2008 ya se había proferido la sentencia que despenalizó parcialmente el
aborto, tan solo 322 mujeres se practicaron la IVE ese año siguiendo los lineamientos de la Corte
Constitucional. Esta cifra corresponde al 0,08% del total de abortos (Ambito juridico, 2011).
Estos problemas de tipo social han sido debatidos durante un largo tiempo, sin embargo,
desde el ámbito investigativo se pretende realizar un aporte a la comunidad académica de la
universidad libre y a la comunidad norte santandereana donde se realice un análisis normativo y
jurisprudencial como unificación de conceptos vigentes sobre el aborto y un análisis de derecho
comparado desde la perspectiva de otros países que guardan similitud en los modelos judiciales
colombianos.
¿Cuál ha sido el avance normativo y jurisprudencial que ha desarrollado Colombia sobre el tema
del aborto?
¿Cuáles son los aspectos teóricos determinantes sobre el tema del aborto en Colombia?
La constitución política de 1991 ha traído consigo cambios positivos a nivel general que
permiten desarrollar libertades y hacer exigibles una nueva gama de derechos inalienables con el
ser humano. Dentro de su articulado se ha propiciado una protección especial hacia los niños,
niñas, adolescentes, mujeres y adultos mayores. Sin embargo, a pesar de las diferencias entre
unos y otros existe una conexión entre los derechos de los niños y los de la mujer lo cual genera
un debate de ponderación de derechos cuando del aborto se trata.
Los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres son el resultado de una lucha
constante de derechos de las mismas. Dentro de esta concepción se encuentra el derecho a
decidir sobre el momento en el que desean ser madres y por ende el momento en el cual deseen
interrumpir un embarazo no deseado u obtenido tras una situación de desconocimiento, engaño o
producto de un acceso carnal violento, dentro de otras de las múltiples situaciones que se puedan
presentar. Aquí es donde se evidencia la discusión sobre la ponderación de derechos del
naciturus y la madre. Aunque a nivel internacional muchos países son partidarios de las IVE en
cualquier situación, en Colombia aún se considera al aborto como un delito por ser cometido
contra una vida en gestación.
Cuando la continuación del embarazo constituya un peligro para la vida o la salud de una mujer.
Cuando exista una grave malformación del feto que haga inviable su vida extrauterina.
Esta despenalización del tipo penal del aborto dada en la sentencia C 355 del año 2006,
abre una puerta a un cambio de pensamiento y de posición del estado en cuanto al tema se
refiere. A pesar de las autorizaciones que se han brindado para este tema, los abortos legales son
muy pocos y los ilegales abarcan el mayor porcentaje de abortos realizados en Colombia
convirtiendo esto en un problema social y de salud pública.
Objetivo General
Objetivos Específicos
Realizar una contextualización de manera teórica sobre el tema del aborto en Colombia.
Realizar un análisis de Derecho Comparado entre los países de Chile, España y Uruguay
sobre su legislación respecto del aborto.
MARCO DE REFERENCIA
Antecedentes
Fossi Vera y Zarazo Osorio (2016), en su proyecto de grado titulado “Efectos de la Ley 1098 del
8 de noviembre de 2.006 sobre la población adolescente embarazada en el Municipio de San José
de Cúcuta”, para optar por el título de Abogado de la Universidad Libre Seccional Cúcuta. El
presente proyecto de investigación realiza una contextualización desde la ley 1098 de 2006 y
desde la realidad social de las menores de edad en que han estado en estado de embarazo, así
como las políticas públicas adelantas por el gobierno municipal con relación a minimizar la
problemática planteada. El objetivo central de esta investigación se centró en un análisis de la
situación desde la realidad social y la normativa, así como la de establecer una serie de
propuestas a fin de minimizar este tipo de problemática en menores de edad. (Fossi & Zarazo,
2006)
El aborto y sus acepciones: Una revisión de tema. Trabajo de grado elaborado por Olga
Yulieth Romero Tapias para optar por el título de enfermera de la Universidad de Ciencias
Aplicadas y Ambientales U.D.C.A. en el año 2018. El presente trabajo de grado realizó un
análisis sobre las acepciones generales del aborto desde una óptica medico científica. De igual
forma, identificó y describió los procedimientos establecidos para la realización del aborto, el
problema ético y legal que gira en torno al aborto, y los aspectos que son estigmatizados por la
sociedad frente a esta problemática. (Romero, 2018)
Bases Teóricas
El aborto
Por su parte, la Secretaría de Salud Distrital de Bogotá D.C. define al aborto como:
De las anteriores nociones se establece una serie de elementos comunes al aborto que son i)
la terminación de la gestación; y ii) esta terminación puede ser espontanea o provocada. Como se
ha visto esta interrupción puede ser espontanea, es decir; que en la interrupción de la gestación o
el aborto no media la voluntad y el actuar de las personas; en consecuencia, no existe de una
decisión tomada para la terminación de la misma, ya que puede ser causada por un accidente, o
por una enfermedad o situación médica que interrumpa la gestación.
Sin embargo, la interrupción de la gestación puede ser consecuencia de la voluntad y la
conducta del ser humano, toda vez, que existe la decisión de no continuar con el proceso de
gestación e interrumpirlo, llegando al concepto de interrupción voluntaria del embarazo (IVE).
Cabe señalar que esta conducta tiene consecuencias tanto jurídicas como para la salud de
las mujeres ya que se erige como un procedimiento riesgoso y más aún cuando este se realiza en
un sitio clandestino, donde no existen los protocolos médicos y de seguridad, con el fin de evadir
un futuro proceso penal y la señalización por la realización de una práctica penalizada y
estigmatizada en la sociedad colombiana.
El Aborto en Colombia
Como quiera que el aborto se ha convertido en una problemática de tipo social y jurídico, es
preciso que los gobiernos a nivel nacional, regional y nacional maximicen esfuerzos para
minimizar esta problemática, que pone en riesgo la vida de las mujeres y que termina con el
proceso de gestación de otra.
Como se puede observar, el aborto se erige como una problemática a nivel mundial, la cual
se encuentra recrudecida en países en desarrollo como Colombia. En el informe del Ministerio de
Salud se tiene una estimación de 400.000 abortos en un año y casi la totalidad de los mismo
ocurren en la clandestinidad, advirtiendo una problemática no solo en el incumplimiento de la
ley sino en la cultura y educación de la sociedad en la prevención de embarazos no deseados y en
la prevención de delitos sexuales en las cuales las victimas quedan embarazadas.
Si bien este informe data del año 2016, fecha en la cual la Corte Constitucional ya había
proferido la Sentencia C-355 de 2006 que despenalizó el aborto bajo tres causales especiales que
se analizaran más adelante, por tanto, si no existiera la despenalización parcial del aborto las
cifras serían mayores, empeorando la problemática de la interrupción voluntaria del embarazo.
ARTICULO 122. ABORTO. La mujer que causare su aborto o permitiere que otro se lo cause,
incurrirá en prisión de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses, (Ley 599, 2000)
En este tipo penal se evidencian como sujetos activos: Las mujeres y la persona que le
causare el aborto, sin embargo, para que el sujeto activo sea judicializado es necesario que exista
el aviso de la noticia criminal o que se encuentre practicando esta situación en flagrancia. En el
primer caso se requiere de una investigación que permita conectar el hecho casual con los
resultados y recopilar la información mediante los medios probatorios idóneos para que
posteriormente la fiscalía cuente con el suficiente material probatorio para llevar a cabo una
acusación formal.
El otro tipo de aborto es el despenalizado, legal o medico: Para referirnos a esté, se debe
indicar que, a partir del año 2006, Colombia a través de la Corte Constitucional ha hecho unas
excepciones a la norma y ha concedido de manera parcial la IVE.
La sentencia hito o sentencia que concedió estas causales fue la C 355 de 2006, que estable
que se realizara una IVE en las siguientes situaciones:
Esta causal tiene una amplia interpretación, ya que cuando se trata de la salud de la madre puede
abarcarse un concepto muy grande (salud física o mental). Es por esto que los alcances de esta
casual deben ser sometidos constantemente a una protección por parte de los derechos humanos.
Generalmente, los problemas de salud emocional o mental no han sido totalmente reconocidos
como los conceptos idóneos para lograr una IVE de una manera sencilla.
La aplicación de la causal implica “peligro o riesgo” y no necesariamente “daño o menoscabo” ya
consolidado para la vida o la salud de la mujer. El riesgo, además, puede ser de cualquier tipo y
categoría sin ser necesario especificar un nivel concreto de gravedad, por cuanto este no fue
calificado en la sentencia, (Ministerio de Salud, 2014, pág. 19).
Cuando se presenta malformación del feto que sea incompatible con la vida
En esta causal es importante tener en cuenta que la malformación del feto debe hacer inviable la
vida del mismo de manera extrauterina, está malformación debe ser certificadas por un médico
que indique cual es la patología y cuáles será las consecuencias de la misma. Esta decisión
corresponde únicamente a la madre, siendo esta quien indica si continua o interrumpe el
embarazo.
Esta causal, es quizás la más utilizada en Colombia, respecto del abuso, la violación o el incesto.
En este sentido, considera que obligar a una mujer a continuar con un embarazo producto
de estos actos, supone “
Un total desconocimiento de la dignidad humana y del libre desarrollo de la mujer gestante, cuyo
embarazo no es producto de una decisión libre y consentida sino el resultado de conductas
arbitrarias que desconocen su carácter de sujeto autónomo de derechos y que por esta misma razón
están sancionadas penalmente en varios artículos del Código Penal (Ministerio de Salud, 2014, pág.
22).
Con esta inclusión al POS se presentan unas series de recomendaciones y requisitos que
deben ser tenidos en cuenta para el momento de solicitar y analizar mediante junta médica la
aceptación o el rechazo de estas IVE según los casos señalados anteriormente.
Los cerca de 400.000 abortos clandestinos que anualmente se practican en Colombia, llevan a
pensar en la urgencia de garantizar una educación sexual de calidad, de evitar la violencia sexual y
de aumentar el acceso a todos los anticonceptivos. De esta cifra solo 3.400 abortos se realizan de
manera legal (Prada, Biddlecom, & Singh, 2012, pág. 7).
Bases Legales
Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas
residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y
para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.
La Seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad
con la ley. No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad
Social para fines diferentes a ella.
La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su
poder adquisitivo constante.
Se escribe un párrafo en el cual se argumenta la pertinencia de esta ley con el tema y/o
problema jurídico objeto de estudio.
Artículo 6°. Legalidad. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al
acto que se le imputa, ante el juez o tribunal competente y con la observancia de la plenitud de
las formas propias de cada juicio. La preexistencia de la norma también se aplica para el reenvío
en materia de tipos penales en blanco.
La ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior se aplicará, sin excepción, de
preferencia a la restrictiva o desfavorable. Ello también rige para los condenados.
Artículo 9°. Conducta punible. Para que la conducta sea punible se requiere que sea típica,
antijurídica y culpable. La causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del
resultado.
Para que la conducta del inimputable sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y
se constate la inexistencia de causales de ausencia de responsabilidad.
Artículo 10. Tipicidad. La ley penal definirá de manera inequívoca, expresa y clara las
características básicas estructurales del tipo penal.
En los tipos de omisión también el deber tendrá que estar consagrado y delimitado
claramente en la Constitución Política o en la ley.
Artículo 11. Antijuridicidad. Para que una conducta típica sea punible se requiere que
lesione o ponga efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurídicamente tutelado por la
ley penal.
Artículo 13. Normas rectoras y fuerza normativa. Las normas rectoras contenidas en este
Código constituyen la esencia y orientación del sistema penal. Prevalecen sobre las demás e
informan su interpretación.
Artículo 22. Dolo. La conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos
de la infracción penal y quiere su realización. También será dolosa la conducta cuando la
realización de la infracción penal ha sido prevista como probable y su no producción se deja
librada al azar.
Artículo 25. Acción y omisión. La conducta punible puede ser realizada por acción o por
omisión.
Parágrafo. En los eventos del inciso anterior, cuando se realice el aborto en extraordinarias
condiciones anormales de motivación, el funcionario judicial podrá prescindir de la pena cuando
ella no resulte necesaria en el caso concreto. Declarado Exequible Sentencia Corte
Constitucional 647 de 2001 , Declarado Exequible Sentencia Corte Constitucional 198 de 2002
Sistema teórico
Variables
Tabla 1. Variables
Variable Definición
Aborto El aborto se define generalmente como la interrupción de la gestación que
puede ser espontanea o provocado, antes de que el feto alcance la
viabilidad.
Interrupción Esta variable hace referencia a aquellos elementos que configuran el
Voluntaria del derecho fundamental de las niñas y mujeres en los casos establecidos por la
Embarazo (IVE) Corte Constitucional.
Operacionalización de variables
Dimensiones Indicadores
Causales de despenalización Cuando peligra la vida o la salud de la madre.
Cuando se presenta malformación del feto que sea
incompatible con la vida.
Cuando el embarazo es producto de abuso, violación,
incesto, transferencia de óvulo o inseminación no
consentida.
El presente proyecto puede enmarcarse dentro de los lineamientos de una investigación de tipo
cualitativo ya que algunas preguntas o hipótesis pueden surgir durante el desarrollo de la
temática elegida y el análisis de la información recolectada.
Puede enmarcarse como una investigación de tipo jurídico ya que pretende abordar una
conducta tipificada penalmente como lo es el aborto, aterrizando de forma general su percepción
en Colombia; a la vez que establece un análisis de tipo jurídico con relación al ordenamiento
normativo y jurisprudencial en Colombia. Igualmente busca realizar un aporte valioso en cuanto
al análisis de la normatividad de Chile, España y Uruguay respecto de su legislación sobre el
tema.
Es considerada como una investigación de tipo hermenéutico, toda vez que uno de sus
objetivos se centra en el análisis de las normas y la jurisprudencia relacionada con el aborto en
Colombia y como ha sido su evolución desde el plano normativo y jurisprudencial.
Población y muestra
Con respecto a la población y muestra por ser esta investigación de tipo documental y
hermenéutica no se requiere de una población y/o muestra determinada, toda vez que su objeto
de investigación se centrará en el análisis del ordenamiento jurídico interno y la jurisprudencia
en Colombia con relación al tema del aborto, así como del estudio documental en derecho
comparado en países como Chile, España y Uruguay.
Con relación al análisis normativo se analizará el Código Penal o Ley 599 de 2000. De
igual forma, para realizar el análisis jurisprudencial se analizarán diez (10) Sentencias de la
Corte Constitucional, iniciando con la Sentencia C-355 de 2006, pasando por las Sentencias T-
009 de 2009, T-301 de 2016, T-697 de 2016, T-731 de 2016, y finalizando con la Sentencia SU-
096 de 2018.
Por último, y referente al análisis de Derecho comparado, se identificarán las normas y/o
sentencias producidas por los países de Chile, España y Uruguay que regulan el tema del aborto
y realizar un análisis comparativo frente al ordenamiento jurídico en Colombia.
Análisis de Información
Análisis normativo
ARTÍCULO ANÁLISIS
Constitución Política 1991, ARTICULO El ordenamiento jurídico colombiano
43. (…). La mujer no podrá ser sometida a determina una protección especial a la
ninguna clase de discriminación. Durante el mujer en estado de embarazo, que cobija
embarazo y después del parto gozará de también el nasciturus, pues esa protección
especial asistencia y protección del Estado, y se deriva de la relación que existe con su
recibirá de este subsidio alimentario si madre.
entonces estuviere desempleada o
En este artículo se le estipulan garantías de
desamparada.
protección como sujeto de vida futura.
Constitución Política 1991, ARTICULO Este artículo contempla el derecho de
18. “Se garantiza la libertad de conciencia. objeción de conciencia que tienen el
Nadie será molestado por razón de sus medico designado a realizar la práctica del
convicciones o creencias ni compelido a aborto, pues lo faculta a rehusarse a
revelarlas ni obligado a actuar contra su practicarlo.
conciencia”
Código Penal, ley 599 del 2000, La finalidad de la tipificación de este delito
ARTICULO 122: ABORTO. <Artículo es proteger los bines jurídicos del feto,
CONDICIONALMENTE exequible. Penas como sujeto con vida futura, de conductas
aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de que realice la mujer gestante u otra persona
2004, a partir del 1o. de enero de 2005. El texto
en su contra.
con las penas aumentadas es el siguiente:> La
mujer que causare su aborto o permitiere que
otro se lo cause, incurrirá en prisión de
dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses.
"ARTICULO 343. ABORTO. La mujer que causare su aborto o permitiere que otro se lo cause,
incurrirá en prisión de uno a tres años.
A la misma sanción estará sujeto quien, con el consentimiento de la mujer, realice el hecho
previsto en el inciso anterior".
"1- Porque las autoridades de la República solamente están instituidas para proteger a todas las
personas en su vida... y los no nacidos no son personas".
"Ante la ley, persona es el ente físico nacido de la especie humana, que viva tan siquiera un
minuto. El sujeto nacido es persona porque desempeña un papel, se impone una misión o da un
sentido a su vida".
"Existen diversas teorías acerca de la existencia de las personas: La de la Concepción, que afirma
que existiendo el hombre desde la concepción, desde entonces existe la capacidad jurídica. La del
Nacimiento, que predomina en la doctrina jurídica de la mayoría de las naciones, afirma que la
persona existe desde el instante en que nace".
"La Ecléctica que reconociendo el nacimiento como el origen de la persona, reconoce, por una
ficción legal, derechos al concebido. La de la Viabilidad, que exige aptitud para seguir viviendo
fuera del claustro materno".
"2- Porque las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas en
sus creencias y no todas las personas sustentan la misma creencia sobre las cualidades de las no
personas, en las diferentes etapas de su gestación: la etapa celular que se sucede durante las
primeras seis semanas del embarazo, la etapa embrionaria que se sucede entre las seis semanas y
el cuarto mes del embarazo y la etapa fetal que se sucede del cuarto mes en adelante".
"3- Porque el Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación Colombiana y
existen grupos nacionales que por su origen y cultura no consideran el aborto como un delito y
comúnmente lo practican por motivos eugenésicos, de malformación congénita, terapéuticos,
quirúrgicos, sentimentales, sociales, económicos o como recurso destinado a mantener el
equilibrio de la población dentro de la familia, en armonía con sus medios de subsistencia".
"4- Porque todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad o sea al libre
desarrollo del conjunto de caracteres intelectuales, afectivos y de acción que la distinguen desde el
punto de vista psíquico y le dan una peculiaridad sin limitaciones impuestas por el orden jurídico".
"5- Porque nadie puede ser obligado a actuar contra su conciencia o, cualidad del espíritu humano
de reconocerse en sus atributos esenciales, en las modificaciones que en sí mismo experimenta y
en los distintos hechos de su vida, en el conocimiento del bien que desea hacer y del mal que
desea evitar juzgando espontáneamente e inmediatamente sobre el valor moral (conciencia moral)
de sus actos individuales y determinados".
"El derecho vigente en diversos países de moralidad religiosa diferente al cristianismo no penaliza
por no considerar el aborto como un delito...".
"7- Porque nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni
detenido por obrar bajo los dictámenes de su conciencia. Sean estos de carácter filosófico, político
o de simple creencia".
"La conciencia es un producto del hábito formado por la evolución de las costumbres, la moral y
las circunstancias históricas. En consecuencia y debido a que constitucionalmente las no personas
carecen de derechos y de protección legal, es a la mujer sin compañero o marido o a la pareja a
quienes compete decidir y disponer, de conformidad con la religión o la filosofía que profesen, el
que el producto de la concepción que no es persona concluya o no el proceso de gestación hasta
llegar a su término".
"8- Porque si la pareja tiene derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos y no
todas las concepciones o embarazos son el producto de la voluntad de la pareja, es a la mujer sin
compañero o marido o a la pareja a quienes compete decidir y disponer en aras de su
responsabilidad para con la sociedad, el que el producto de la concepción que no es persona
concluya o no el proceso de gestación hasta llegar a su término...".
SUBREGLAS
RATIO DECIDENDI:
Es cierto, que nuestra Constitución Política reconoce expresamente el derecho inviolable a la vida
a quienes son personas pertenecientes al género humano; pero de allí no se sigue que la vida
humana latente en el nasciturus carezca de protección constitucional. En efecto, si el valor
esencial protegido por el ordenamiento superior es la vida humana, necesariamente debe colegirse
que en donde haya vida, debe existir el consecuente amparo estatal.
La vida que la Constitución Política protege comienza desde el instante de la gestación, dado que
la protección de la vida en la etapa de su proceso en el cuerpo materno, es condición necesaria
para la vida independiente del ser humano fuera del vientre de la madre. Por otra parte, la
concepción, genera un tercer ser que existencialmente es diferente de la madre, y cuyo desarrollo
y perfeccionamiento para adquirir viabilidad de vida independiente, concretada con el nacimiento,
no puede quedar al arbitrio de la libre decisión de la embarazada.
La vida del nasciturus encarna un valor fundamental, por la esperanza de su existencia como
persona que representa, y por su estado de indefensión manifiesto que requiere de la especial
protección del Estado.
Según el artículo 74 del Código Civil, "son personas todos los individuos de la especie humana,
cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición".
En punto al comienzo de la existencia de la persona, con relevancia jurídica, el artículo 90 del
Código Civil, señala que "la existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al
separarse completamente de su madre". No obstante, en el artículo siguiente se protege legalmente
la vida del que está por nacer y le otorga competencia al juez para que a petición de cualquier
persona, o de oficio, adopte "las providencias que le parezcan convenientes para proteger la
existencia del no nacido, siempre que crea que de algún modo peligra".
El Código del Menor (Decreto 2732 de 1989), en su artículo 5° dispone que, "todo menor tiene
derecho a la protección, al cuidado y a la asistencia necesaria para lograr un adecuado desarrollo
físico, mental, moral y social: estos derechos se reconocen desde la concepción"; protección que
se hace explícita en cuanto al derecho a la vida del no nacido, cuando en su artículo 4° prescribe
que, "todo menor tiene el derecho intrínseco a la vida y es obligación del estado garantizar su
supervivencia y desarrollo".
Estima la Sala, que persona, es lo mismo que decir sujeto de derecho, en virtud de que "el hombre
sólo es persona en sentido jurídico en cuanto es titular de los derechos y obligaciones correlativas
cuya realización dentro del orden y la justicia es el fin del derecho objetivo, de la norma"3. No
obstante, la argumentación del actor no es de recibo, pues como se ha dejado expresado, no se
requiere ser persona humana, con la connotación jurídica que ello implica, para tener derecho a la
protección de la vida, pues el nasciturus, como se vio antes, tiene el derecho a la vida desde el
momento de la concepción, independientemente de que en virtud del nacimiento llegue a su
configuración como persona.
DECISIÓN: Declarar EXEQUIBLE, por las razones expuestas en esta providencia, el artículo 343
del Decreto 100 DE 1980, por el cual se expide el Código Penal Colombiano.
SALVAMENTOS DE VOTO:
Según la doctrina mayoritaria, la Constitución y el derecho internacional reconocen el derecho a la
vida del nasciturus. La Corte equipara al no nacido a la persona humana y le otorga protección
absoluta por ser expresión del valor de la vida. Estima que la vida humana es intrínsecamente
valiosa por lo que resulta inaceptable moral y jurídicamente poner término a una vida ya iniciada.
La mayoría niega la existencia de un derecho a la autonomía procreativa con fundamento en los
motivos que pudo tener el Constituyente para no consagrar expresamente un derecho al aborto.
Por último, la Corte resuelve, a priori y según una determinada concepción del valor de la vida, el
conflicto de derechos e intereses entre el nasciturus y la madre, que se genera por circunstancias
diversas y variadas, como la violación, el incesto, la malformación del feto o la amenaza a la vida
o a la salud de aquélla.
El Estado no puede restringir o limitar los derechos fundamentales de las personas mediante la
creación de nuevos sujetos de derecho. Tampoco puede apelar, sin suficientes razones, a intereses
constitucionales valiosos para limitar desproporcionadamente los derechos constitucionales de la
mujer. Un Estado que acoge como propia una especial concepción de la vida e impone, con base
en ella, determinadas conductas, desconoce la libertad de pensamiento y de conciencia. Si,
además, como en el caso colombiano, tales libertades, al lado de la autonomía, hacen parte de la
Constitución, la incongruencia es evidente.
Los motivos políticos presuntamente tenidos en cuenta por el Constituyente para no consagrar el
derecho a la libre opción de la maternidad no son concluyentes para sostener que no existe un
derecho a la autonomía procreativa. Del silencio, se reitera, no es posible deducir una voluntad
unívoca en materia del aborto.
Sentencia ¿? de ¿?
Las ciudadana Mónica del Pilar Roa López, Marcela Abadía Cubillos, Juana Dávila Sáenz y
Laura Porras Santillana y el ciudadano Pablo Jaramillo Valencia en ejercicio de la acción pública
de inconstitucionalidad, presentó demanda contra los arts. 122, 123, 124 y 32 numeral 7 de la ley
599 de 2000 (Código Penal), a la cual correspondió el expediente D- 6122. D-6123, D-6124
Según constancia de fecha catorce (14) de diciembre de dos mil cinco (2005) de la Secretaria
General de esta Corporación, la Sala Plena de la Corte Constitucional, en sesión llevada a cabo el
día trece ( 13 ) de diciembre del mismo año , resolvió acumular los expedientes D- 6123 y D-
6124 a la demanda D- 6122 y en consecuencia su trámite deberá ser conjunto para ser decididos
en la misma sentencia.
Mediante auto de Dieciséis (16) de Diciembre de dos mil cinco (2005), fueron admitidas por el
Despacho las demandas presentadas.
NORMAS DEMANDADAS:
LEY NÚMERO 599 DE 2000 (Julio 24) “Por la cual se expide el Código Penal”.
El Congreso de Colombia,
DECRETA:
(…)
CAPÍTULO CUARTO
Del aborto
ART. 122.—Aborto. La mujer que causare su aborto o permitiere que otro se lo cause, incurrirá
en prisión de uno (1) a tres (3) años.
A la misma sanción estará sujeto quien, con el consentimiento de la mujer, realice la conducta
prevista en el inciso anterior.
ART. 123.—Aborto sin consentimiento. El que causare el aborto sin consentimiento de la mujer o
en mujer menor de catorce años, incurrirá en prisión de cuatro (4) a diez (10) años.
PAR.—En los eventos del inciso anterior, cuando se realice el aborto en extraordinarias
condiciones anormales de motivación, el funcionario judicial podrá prescindir de la pena cuando
ella no resulte necesaria en el caso concreto.
PROBLEMA JURÍDICO ¿Los tipos penales consagrados en los artículos 122, 123 y 124 del
Código Penal, atentan contra los derechos fundamentales de la mujer, o garantizan el
cumplimiento y la protección de los derechos del nasciturus como expectativa de vida?
SUBREGLAS
RATIO DECIDENDI:
La Constitución no sólo protege la vida como un derecho (CP art. 11) sino que además la
incorpora como un valor del ordenamiento, que implica competencias de intervención, e incluso
deberes, para el Estado y para los particulares. Así, el Preámbulo señala que una de las finalidades
de la Asamblea Constitucional fue la de "fortalecer la unidad de la Nación y asegurar a sus
integrantes la vida". Por su parte el artículo 2º establece que las autoridades están instituidas para
proteger a las personas en su vida y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y
de los particulares. Igualmente el artículo 95 ordinal 2 consagra como uno de los deberes de la
persona actuar humanitariamente ante situaciones que pongan en peligro la vida de sus
semejantes. Finalmente, el inciso último del artículo 49 establece implícitamente un deber para
todos los habitantes de Colombia de conservar al máximo su vida. En efecto, esa norma dice que
toda persona debe cuidar integralmente su salud, lo cual implica a fortiori que es su obligación
cuidar de su vida. Esas normas superiores muestran que la Carta no es neutra frente al valor vida
sino que es un ordenamiento claramente en favor de él, opción política que tiene implicaciones, ya
que comporta efectivamente un deber del Estado de proteger la vida.
más allá de la discusión de si el nasciturus es una persona y en esa calidad titular de derechos
fundamentales, es una vida humana en gestación, y como tal el Estado colombiano tiene un claro
deber de protección que se deriva, como antes se dijo, de numerosas disposiciones
constitucionales. Deber de protección que tiene un alcance amplio, pues no sólo significa la
asunción por parte del Estado de medidas de carácter prestacional, tomadas a favor de la madre
gestante pero orientadas en definitiva a proteger la vida de quien se encuentra en proceso de
formación, sino por cuanto también deben adoptarse las normas necesarias para prohibir la directa
intervención tanto del Estado como de terceros en la vida que se está desarrollando.
Conforme a lo expuesto, la vida y el derecho a la vida son fenómenos diferentes. La vida humana
transcurre en distintas etapas y se manifiesta de diferentes formas, las que a su vez tienen una
protección jurídica distinta. El ordenamiento jurídico, si bien es verdad, que otorga protección al
nasciturus, no la otorga en el mismo grado e intensidad que a la persona humana. Tanto es ello así,
que en la mayor parte de las legislaciones es mayor la sanción penal para el infanticidio o el
homicidio que para el aborto. Es decir, el bien jurídico tutelado no es idéntico en estos casos y,
por ello, la trascendencia jurídica de la ofensa social determina un grado de reproche diferente y
una pena proporcionalmente distinta.
Es así como la Corte Constitucional, como guardiana de la integridad y supremacía de la
Constitución, y por ende protectora de los derechos fundamentales de todas las personas, en
multitud de providencias ha hecho valer de manera primordial los derechos en cabeza de las
mujeres. En muchísimos pronunciamientos, tanto de control de constitucionalidad de normas o de
revisión de acciones de tutela, ha resaltado la protección reforzada de la mujer embarazada,
preservado su estabilidad laboral y el pago de su salario, ha considerado ajustadas a la
Constitución las medidas afirmativas adoptadas por el legislador para lograr su igualdad real y
especialmente aquellas adoptadas a favor de la mujer cabeza de familia, ha protegido su derecho a
la igualdad y no discriminación, su derecho al libre desarrollo de la personalidad, su igualdad de
oportunidades, y sus derechos sexuales y reproductivos, entre otros.
“El deber del Estado de proteger la vida debe ser entonces compatible con el respeto a la dignidad
humana y al libre desarrollo de la personalidad. Por ello la Corte considera que frente a los
enfermos terminales que experimentan intensos sufrimientos, este deber estatal cede frente al
consentimiento informado del paciente que desea morir en forma digna. En efecto, en este caso, el
deber estatal se debilita considerablemente por cuanto, en virtud de los informes médicos, puede
sostenerse que, más allá de toda duda razonable, la muerte es inevitable en un tiempo
relativamente corto. En cambio, la decisión de cómo enfrentar la muerte adquiere una importancia
decisiva para el enfermo terminal, que sabe que no puede ser curado, y que por ende no está
optando entre la muerte y muchos años de vida plena, sino entre morir en condiciones que él
escoge, o morir poco tiempo después en circunstancias dolorosas y que juzga indignas. El derecho
fundamental a vivir en forma digna implica entonces el derecho a morir dignamente, pues
condenar a una persona a prolongar por un tiempo escaso su existencia, cuando no lo desea y
padece profundas aflicciones, equivale no sólo a un trato cruel e inhumano, prohibido por la Carta
(CP art.12), sino a una anulación de su dignidad y de su autonomía como sujeto moral. La persona
quedaría reducida a un instrumento para la preservación de la vida como valor abstracto.
Cabe recordar nuevamente, que el derecho a estar libre de todas las formas de violencia y coerción
que afecten la salud sexual y reproductiva, por su parte, tiene una clara perspectiva de género y se
desprende de diversos instrumentos internacionales de derechos humanos, principalmente la
Convención para la Eliminación de Todas las formas de Discriminación contra la Mujer. Implica
el derecho a adoptar decisiones relativas a la reproducción sin discriminación, coacciones o
violencia, en esa medida guarda estrecha relación con el derecho a la integridad personal. Supone
por una parte el deber del Estado de proteger a los individuos, especialmente a la mujer de
presiones de índole familiar, social o cultural que menoscaben su libre determinación en materia
sexual o reproductiva, tales como el matrimonio en edad temprana sin el libre y total
consentimiento de cada cónyuge o la circuncisión femenina. Igualmente implica la prohibición de
prácticas estatales como la esterilización forzosa o la violencia y el abuso sexual.
DECISIÓN:
Primero. Negar las solicitudes de nulidad de conformidad con lo expuesto en el punto 2.3. de la
parte considerativa de esta sentencia.
Segundo. Declarar EXEQUIBLE el artículo 32, numeral 7 de la Ley 599 de 2000, por los cargos
examinados en la presente sentencia.
Tercero. Declarar EXEQUIBLE el artículo 122 de la Ley 599 de 2000, en el entendido que no se
incurre en delito de aborto, cuando con la voluntad de la mujer, la interrupción del embarazo se
produzca en los siguientes casos: (i) Cuando la continuación del embarazo constituya peligro para
la vida o la salud de la mujer, certificada por un médico; (ii) Cuando exista grave malformación
del feto que haga inviable su vida, certificada por un médico; y, (iii) Cuando el embarazo sea el
resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual
sin consentimiento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no
consentidas , o de incesto.
El embarazo
El embarazo es un proceso que inicia con la fecundación entendida como la unión de la célula
reproductora masculina (espermatozoide) con la femenina (óvulo), y termina con el parto donde
finalmente se da origen a un nuevo ser. Para los seres humanos este proceso de gestación se lleva
en un periodo de tiempo de 40 semanas, donde se pueden evidenciar tres etapas de evolución de
la célula fecundada.
Este es el proceso biológico que lleva a cabo un ser humano para dar vida a una persona.
Sin embargo el embarazo visto desde un contexto social es un tema que requiere un especial
análisis, en específico cuando hay lugar a un embarazo no intencionado, este concepto “es
clasificado como un embarazo que fue inoportuno o no deseado en el momento de la
concepción.” Es decir que no se estimaba la idea de tener un hijo o no se quería en ese momento,
lo cual en la mayoría de los casos da lugar a una interrupción del embarazo, así se ha expresado:
El aborto
El aborto o interrupción del embarazo es entendida como “la finalización de la gestación, antes
de que el feto alcance la edad gestacional suficiente para sobrevivir fuera del vientre materno”
(Rodríguez, Romel, & Pérez, 2021) también es entendido como “la interrupción provocada del
embarazo en cualquier momento de la gestación con muerte del producto de la concepción, fuera
de los eximentes legales” (Banti, 2011). En síntesis el aborto consiste en dar fin al proceso de
gestación, obteniendo finalmente la muerte del feto.
Así pues la Universidad de Chile, desde el programa de educación sexual catalogó desde
distintos factores la práctica del aborto, resultando importante la clasificación “Según origen del
proceso del aborto o de la muerte embrionaria o fetal” a partir de esto la interrupción del
embarazo puede ser:
i)Espontaneo: Es la ocurrencia espontánea del proceso de aborto o de la muerte del embrión o feto.
No hay intervención de la embarazada o de terceros. Es un proceso que ocurre involuntariamente.
Las causas pueden ser otras enfermedades o patologías genéticas incompatibles con la vida o
accidentes como una caída o golpe accidental de la embarazada. En general un aborto espontáneo
resulta en un proceso sin infección o aséptico
ii) Inducido o Provocado o Voluntario: Existen acciones de la embarazada o de terceros que
interrumpen el desarrollo del embrión o feto o que estimulan el proceso de su expulsión del
embrión o feto. En general este tipo de abortos tiene consecuencias de infección o procesos
sépticos, cuando se efectúa en forma clandestina y sin los cuidados técnicos adecuados
(Universidad de Chile).
Respecto a este último como se mencionó presenta gran incidencia de resultados negativos,
teniendo en cuenta que por su prohibición dentro del distinto ordenamiento jurídicos es llevado a
cabo mayoritariamente en lugares clandestinos donde el cuidado, experticia e higiene que
requiere esta práctica no son los necesarios y dan lugar a complicaciones médicas para la mujer a
la cual se le realiza el procedimiento.
Así pues “los expertos afirman que una de cada cuatro (4) mujeres que han tenido un
aborto inducido, podría ser hospitalizada para el tratamiento de complicaciones.” (Calderon,
1995). En Colombia la penalización del aborto se encuentra excepcionado en tres casos: i)
Cuando hay peligro para la salud física o mental de la mujer. Ii) Cuando exista una
malformación del feto que haga inviable su vida fuera del útero iii) En caso de acceso carnal
violento (Sentencia C, 2006).
Aun así el índice de incidencia de abortos inducidos en lugares clandestinos para Colombia
sigue siendo muy alto, arrojando estas cifras:
Se estima que el 44% de los embarazos no planeados en Colombia terminan en un aborto inducido.
Esto se traduce en unos 400,400 abortos inducidos cada año. En 2008, 322 (0.08%) de estos
abortos fueron Interrupciones Voluntarias del Embarazo (IVE) practicadas en las instituciones de
salud, dado que cumplieron con uno de los tres criterios legales (Prada, Singh, Remez, & Villarreal,
2011).
En síntesis a pesar del desarrollo que la Corte Constitucional dio al aborto en Colombia,
otorgando tres posibilidades a las mujeres para acudir de forma legal a la interrupción del
embarazo, el uso de este fundamento es mínimo en comparación con los abortos practicados
fuera de las instituciones de salud con todos implementos y atención necesaria.
Se estima que la mitad de todos los abortos en Colombia son inducidos mediante el uso del
medicamento misoprostol. El inadecuado conocimiento de los proveedores sobre protocolos
basados en evidencia, así como la falta de información de las mujeres sobre cuándo y cómo usar el
medicamento, pueden conducir a la tasa de complicaciones innecesariamente alta el sangrado
abundante o aborto incompleto, que hace que las mujeres busquen atención en instituciones de
salud (Prada, Singh, Remez, & Villarreal, 2011).
A la misma sanción estará sujeto quien, con el consentimiento de la mujer, realice la conducta
prevista en el inciso anterior. (Código Penal, 2000)
Por otro lado el legislador se preocupó por tutelar los intereses de la madre en aquellos
casos en los que sin su consentimiento se induce a la practica de un aborto, lo cual vulnera tanto
sus derechos como los del ser que se está gestando, así pues el artículo 123 de la norma en
cuestión establece:
De tal manera se da una regulación general sobre los casos en los que la conducta del
aborto o interrupción del embarazo genera una punibilidad. Sin embargo la realidad sobre esta
práctica ahonda mucho más allá de la intención del legislador al tipificarla, y teniendo en cuenta
que los motivos que conllevan a esta práctica son múltiples, la Corte Constitucional en el año
2006 dio apertura al debate acerca de la despenalización del aborto, de tal manera por medio de
la sentencia C 355 de 2006, determinó tres criterios para exceptuar la penalización de este delito.
La Corte Constitucional, como corporación garante de los derechos de las personas y los
postulados constitucionales, tras una demanda de inconstitucionalidad de los artículos 122,123,
124 del código penal, posicionó su estudio entre otras cosas bajo la multiplicidad de factores que
dan origen a la práctica de la interrupción del embarazo y tuvo en cuenta aquellos casos en los
que existe una ponderación de derechos entre la madre y el feto, fundamentada en el eximente de
responsabilidad que consagra el artículo 32 del código penal, así:
7. Se obre por la necesidad de proteger un derecho propio o ajeno de un peligro actual o inminente,
inevitable de otra manera, que el agente no haya causado intencionalmente o por imprudencia y que
no tenga el deber jurídico de afrontar. (Código Penal, 2000).
Lo cual dio origen a la despenalización del aborto en Colombia, en tres casos los cuales
son:
a) Cuando la continuación del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la
mujer, certificado por un médico;
b) cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por un
médico;
c) cuando el embarazo sea resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva
de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo, o de inseminación artificial o de
transferencia de óvulo fecundado no consentidas, o de incesto. (Sentencia C 355, 2006)
ARTICULO 43. (…) La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el
embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de
este subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada. (Constitución Política,
1991)
En esa línea la Corte Constitucional, hizo mención a la protección del no nacido como un
sujeto con vida futura y por tanto se relaciona con las garantías de los niños y niñas, por tanto
mencionó que:
El grupo, los llamados nasciturus, se encuentra protegido por el espectro de privilegios que la Carta
Fundamental reserva para los niños. La tradición jurídica más acendrada, que se compagina con la
filosofía del estado social de derecho, ha reconocido que el nasciturus es sujeto de derechos en
cuanto es un individuo de la especie humana (Sentencia T, 1998).
En suma, la mujer es una persona por lo tanto un sujeto de derechos para el ordenamiento
jurídico colombiano, los preceptos relevantes para analizar en el caso concreto giran en torno a
i) La vida, como bien jurídico y como derecho: sobre este primer la corte constitucional
menciona que:
La Constitución no sólo protege la vida como un derecho (CP art. 11) sino que además la incorpora
como un valor del ordenamiento, que implica competencias de intervención, e incluso deberes, para
el Estado y para los particulares. Así, el Preámbulo señala que una de las finalidades de la
Asamblea Constitucional fue la de "fortalecer la unidad de la Nación y asegurar a sus integrantes la
vida". Por su parte el artículo 2º establece que las autoridades están instituidas para proteger a las
personas en su vida y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los
particulares (Sentencia C 355, 2006).
En relación con el plano valorativo o axiológico, esta Corporación ha sostenido reiteradamente que
la dignidad humana es el principio fundante del ordenamiento jurídico y constituye el presupuesto
esencial de la consagración y efectividad de todo el sistema de derechos y garantías de la
Constitución. (…) La dignidad humana asegura de esta manera una esfera de autonomía y de
integridad moral que debe ser respetada por los poderes públicos y por los particulares. Respecto de
la mujer, el ámbito de protección de su dignidad humana incluye las decisiones relacionadas con su
plan de vida, entre las que se incluye la autonomía reproductiva, al igual que la garantía de su
intangibilidad moral, que tendría manifestaciones concretas en la prohibición de asignarle roles de
género estigmatizantes, o infringirle sufrimientos morales deliberados (Sentencia C 355, 2006).
Este último aspecto sobre la autonomía personal infiere que el ius puniendi está limitado
bajo un precepto de dignidad humana, en el cual la mujer puede llevar a cabo su vida dentro de
un margen de libertad, sin pasar por encima de los derechos ajenos a ella, en este caso resalta su
autonomía reproductiva entendida también como bajo el precepto constitucional del libre
desarrollo de la personalidad.
El ministerio de salud en uno de sus artículos hace mención a los derechos sexuales y
reproductivos, al respecto mencionó que estos son:
iii) La salud, este aspecto como factor individual también es estudiado por la
Honorable Corte Constitucional, como un límite de la facultad sancionatoria, toda vez que este
tiene una doble connotación como derecho y como un bien jurídicamente protegido, a partir de
su clara conexión con el derecho a la vida y que esta se desarrolle de forma digna, por lo tanto la
corte dijo:
El derecho a la salud es un derecho integral que incluye el concepto de salud mental y física; y
además, en el caso de las mujeres, se extiende a su salud reproductiva, íntimamente ligada a la
ocurrencia del aborto espontáneo o provocado, casos en los cuales, por múltiples circunstancias,
puede estar en peligro la vida de la madre o ser necesario un tratamiento para recuperar su función
reproductiva (Sentencia C 355, 2006).
En consecuencia, entre otros argumentos la corte valoró y analizo los derechos y garantías
legales de la mujer que se configuran como un límite a la potestad sancionadora en materia
penal, dando como resultado la exequibilidad condicional de la punibilidad del aborto, por tanto
estableció los tres casos excepcionales en los cuales no se castigará esta conducta. El anterior
cambio normativo es fruto de la dinamización del derecho, su constante cambio obedece en gran
medida a las exigencias y la praxis que lleva la sociedad en los distintos campos de relación. Sin
embargo, aunque en teoría la sentencia C 355 de 2006 fue una evolución legal para Colombia, su
implementación no ha sido totalmente satisfactoria.
El aborto sigue presentándose como una problemática en la salud pública del país, toda vez
que existe una franja de acceso a esta práctica, las mujeres de bajos recursos y la población rural
femenina son las que menos reciben atención por parte del Estado para llevar a cabo su
interrupción voluntaria del embarazo, al respecto se ha establecido que:
El acceso al aborto legal y seguro es muy limitado e inequitativo aún. Con base en diferentes
fuentes estadísticas, se estima que actualmente se cubre solo entre un 1% y un 9% de los
aproximadamente 400.412 procedimientos estimados por año 1, con una gran concentración de los
servicios en las principales ciudades. (…) La tasa de complicaciones por aborto inducido en las
mujeres pobres del medio rural es la más alta de todos los subgrupos en Colombia (53%) y la
proporción de mujeres que sufren complicaciones es mayor en la región Pacífica (40%) (Women´s
like worldwide, 2020).
Artículo 18. “Se garantiza la libertad de conciencia. Nadie será molestado por razón de sus
convicciones o creencias ni compelido a revelarlas ni obligado a actuar contra su conciencia”
(Constitución Política, 1991).
Trasladando este derecho al caso concreto, el médico que está destinado a realizar el
procedimiento de aborto está facultado para cobijarse en este derecho y rehusarse a practicarlo,
posteriormente este deberá remitir a la mujer en estado de gestación a otro médico, sin embargo
esto no solo da una dilación injustificada al proceso si no que por lo general pone a la mujer en
una situación de juzgamiento y discriminatoria, lo cual repercute en la posible elección de un
aborto clandestino.
Análisis de derecho comparado entre los países de Chile y España sobre su legislación
respecto del aborto
Chile
El código penal de Chile regula dentro del título VII las conductas típicas que van en contra de
los bienes jurídicos la familia, la moralidad pública y la integridad. Por tanto allí se establece los
casos en los en los cuales se penaliza la interrupción del embarazo, en primer lugar a quien lo
hiciese maliciosamente o quien lo haga de forma violenta con una pena restrictiva de la libertad.
Este código disponía por medio del artículo 334 que:
La mujer que causare su aborto o consintiere que otra persona se lo cause, será castigada con
presidio menor en su grado máximo. Si lo hiciere por ocultar su deshonra, incurrirá en la pena de
presidio menor en su grado medio (Código Penal, Chile, 19874).
Sobre este artículo es importante señalar que la población chilena ha sido la más
representativa de Latinoamérica en la solicitud de la despenalización del aborto. A tal punto que
la presión social ha derivado en el debate sobre este tema. Es así que para el año 2010 se expidió
la ley 21030 en la cual se reguló la despenalización del aborto, por tanto se modificó el artículo
334 del código penal así:
Artículo 344. La mujer que, fuera de los casos permitidos por la ley, causare su aborto o consintiere
que otra persona se lo cause, será castigada con presidio menor en su grado máximo. Si lo hiciere
por ocultar su deshonra, incurrirá en la pena de presidio menor en su grado medio (Ley 21030,
2010).
Sin embargo, como se puede extraer no se estableció una despenalización absoluta si no
que, como en Colombia, la ley determina tres casos excepcionales en los cuales se podrá llevar a
cabo esta práctica, así:
1) La mujer se encuentre en riesgo vital, de modo que la interrupción del embarazo evite un peligro
para su vida.
2) El embrión o feto padezca una patología congénita adquirida o genética, incompatible con la
vida extrauterina independiente, en todo caso de carácter letal
3) Sea resultado de una violación, siempre que no hayan transcurrido más de doce semanas de
gestación. Tratándose de una niña menor de 14 años, la interrupción del embarazo podrá
realizarse siempre que no hayan transcurrido más de catorce semanas de gestación (Ley 21030,
2010)
Sobre este derecho se resalta que pertenece no solo al cirujano que realiza como tal el
procedimiento si no que es aplicable al resto de profesionales que estén relacionado con el caso,
siempre y cuando cumplan con los requisitos allí previstos es decir que se haga de forma escrita,
ante el director del establecimiento, y que sea se forma anterior.
España
El ordenamiento jurídico español regula por medio de la ley orgánica 10 de 1995 los principios
en materia penal y tipifica las conductas delictivas. En cuanto a la interrupción del embarazo
establece diferentes artículos en los que se tipifica la conducta desde diferentes variables, así:
Artículo 144. El que produzca el aborto de una mujer, sin su consentimiento, será castigado con la
pena de prisión de cuatro a ocho años e inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión
sanitaria, o para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios
ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de tres a diez años. Las mismas penas se impondrán
al que practique el aborto habiendo obtenido la anuencia de la mujer mediante violencia, amenaza o
engaño (Ley Orgánica, 1995).
Este primer artículo protege no solo al nasciturus, sino además la voluntad y la autonomía
de la mujer, teniendo en cuenta que el sujeto activo es una persona que practica el aborto sin la
autorización de la mujer, esta descripción presenta una connotación medica toda vez que se
establece como pena la inhabilidad del ejercicio de la profesión. En el artículo que siguiente el
legislador asume esos casos en los cuales es la mujer quien de forma voluntaria decide acudir a
la interrupción del embarazo, por tanto se planteó que:
Artículo 145. 1. El que produzca el aborto de una mujer, con su consentimiento, fuera de los casos
permitidos por la ley será castigado con la pena de prisión de uno a tres años e inhabilitación
especial para ejercer cualquier profesión sanitaria, o para prestar servicios de toda índole en
clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de uno a
seis años. El juez podrá imponer la pena en su mitad superior cuando los actos descritos en este
apartado se realicen fuera de un centro o establecimiento público o privado acreditado.
2. La mujer que produjere su aborto o consintiere que otra persona se lo cause, fuera de los casos
permitidos por la ley, será castigada con la pena de multa de seis a veinticuatro meses.
3. En todo caso, el juez o tribunal impondrá las penas respectivamente previstas en este artículo en
su mitad superior cuando la conducta se llevare a cabo a partir de la vigésimo segunda semana de
gestación (Ley Orgánica, 1995).
La expresión de la voluntad por parte de la mujer en este caso no solo es castigada para sí
misma en aquellos casos en los que la gestante ocasiona el aborto sin ayuda de otra persona, sino
que además se tipifica de manera clara que la conducta también podrá ser desplegada por un
tercero. Del numeral segundo del artículo 145 es importante destacar que la ley española
establece algunos casos excepcionales en los cuales se despenaliza la interrupción del embarazo,
los cuales serán analizados más adelante.
Artículo 145 bis. 1. Será castigado con la pena de multa de seis a doce meses e inhabilitación
especial para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios
ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de seis meses a dos años, el que dentro de los casos
contemplados en la ley, practique un aborto: a) sin haber comprobado que la mujer haya recibido la
información previa relativa a los derechos, prestaciones y ayudas públicas de apoyo a la
maternidad; b) sin haber transcurrido el período de espera contemplado en la legislación; c) sin
contar con los dictámenes previos preceptivos; d) fuera de un centro o establecimiento público o
privado acreditado. En este caso, el juez podrá imponer la pena en su mitad superior.
Artículo 146. El que por imprudencia grave ocasionare un aborto será castigado con la pena de
prisión de tres a cinco meses o multa de seis a 10 meses. Cuando el aborto fuere cometido por
imprudencia profesional se impondrá asimismo la pena de inhabilitación especial para el ejercicio
de la profesión, oficio o cargo por un período de uno a tres años. La embarazada no será penada a
tenor de este precepto (Ley Orgánica, 1995).
Del anterior articulado es posible resaltar el análisis y los factores que tuvo en cuenta el
legislador al redactar la norma, en primer lugar sobre la penalidad del aborto incide la etapa de
evolución del embarazo, es decir que se tienen en cuenta algunos factores médicos respecto al
nasciturus. Lo anterior es un análisis importante toda vez que otorga una visión amplia para la
legislación. Así pues la tipificación se centra en su mayoría en la penalización de la conducta
cuando es desplegada por profesionales de la salud, toda vez que se presume su nivel de
experticia al respecto.
1. Que sea necesario para evitar un grave peligro para la vida o la salud de la embarazada. 2. Que el
embarazo sea consecuencia de un hecho constitutivo del delito de violación del art. 429, siempre
que el aborto se practique dentro de las doce primeras semanas de gestación y que el mencionado
hecho hubiere sido denunciado. 3. Que sea probable que el feto habrá de nacer con graves taras
físicas o psíquicas, siempre que el aborto se practique dentro de las veintidós primeras semanas de
gestación y que el pronóstico desfavorable conste en un dictamen emitido por dos Médicos
especialistas distintos del que intervenga a la embarazada (Sentencia, 1985).
Este precepto fue analizado dentro del ámbito de reconocimiento de derechos del no nacido
y de la mujer gestante, bajo el siguiente argumento:
Si la Constitución protege la vida con la relevancia a que antes se ha hecho mención, no puede
desprotegerla en aquella etapa de su proceso que no sólo es condición para la vida independiente
del claustro materno, sino que es también un momento del desarrollo de la vida misma; por lo que
ha de concluirse que la vida del nasciturus, en cuanto éste encarna un valor fundamental -la vida
humana- garantizado en el art. 15 de la Constitución, constituye un bien jurídico cuya protección
encuentra en dicho precepto fundamento constitucional (Sentencia, 1985).
Posteriormente para marzo del año 2010 se expidió la ley orgánica 02 en España se reguló
ampliamente todo lo relacionado con la interrupción del embarazo a partir del fundamento de la
salud sexual y reproductiva, es esta se conceptualizaron diferentes aspecto sobre este tema y se
dispusieron algunas garantías por parte del gobierno para un aborto seguro dentro de los
parámetros de salubridad, así pues se da apertura a la interrupción del embarazo por
consentimiento de la mujer una vez se cumplan los siguientes requisitos:
Podrá interrumpirse el embarazo dentro de las primeras catorce semanas de gestación a petición de
la embarazada, siempre que concurran los requisitos siguientes: a) Que se haya informado a la
mujer embarazada sobre los derechos, prestaciones y ayudas públicas de apoyo a la maternidad, en
los términos que se establecen en los apartados 2 y 4 del artículo 17 de esta Ley. b) Que haya
transcurrido un plazo de al menos tres días, desde la información mencionada en el párrafo anterior
y la realización de la intervención (Ley orgánica, 2010).
A partir del anterior artículo es importante señalar el análisis que se realizó al redactar la
norma respecto al tiempo biológico que se sugiere para llevar a cabo esta práctica, en este caso
no podrá exceder más de las catorce semanas de gestación y la importancia del conocimiento por
parte de la persona gestante sobre el procedimiento abortivo. Por otro lado, también se establecen
aquellos casos en los cuales se permite el aborto por causas médicas es decir dirigidos a la
protección de los derechos de la mujer, caso en el cual se da una apertura temporal de no más de
veintidós semanas de embarazo.
CONCLUSIÓNES Y RECOMENDACIONES
Conclusiones
El embarazo es sin duda un tema controversial a nivel personal y también a nivel jurídico; toda
vez que se tiene como un dilema jurídico el tema de la IVE o interrupción voluntaria del
embarazo. Es necesario indicar que dentro de esta IVE conocida comúnmente como “aborto”
se pueden establecer varias condiciones especiales para que se dé un aval por parte de las
autoridades en salud de realizar este procedimiento que aunque se encuentre tipificado en el
código penal como un delito, si tiene algunas condiciones de despenalización, las cuales son:
Un aspecto relevante sobre la IVE, está relacionado con la objeción de conciencia por parte
de los profesionales de la medicina, quienes al momento de realizar estas prácticas pueden
objetarlas en torno a sus costumbres, religión o simplemente aspectos éticos y morales que vayan
en contravía de realizar esta práctica.
Respecto al derecho comparado, es necesario indicar que Chile ha sido uno de los
precursores de esta despenalización del aborto, ya que al igual que en Colombia, se ha
despenalizado esta práctica considerada como delito en algunas situaciones, las cuales son
similares a la colombiana; estas situaciones son las siguientes:
1) La mujer se encuentre en riesgo vital, de modo que la interrupción del embarazo evite
un peligro para su vida.
2) El embrión o feto padezca una patología congénita adquirida o genética, incompatible
con la vida extrauterina independiente, en todo caso de carácter letal
3) Sea resultado de una violación, siempre que no hayan transcurrido más de doce semanas
de gestación. Tratándose de una niña menor de 14 años, la interrupción del embarazo
podrá realizarse siempre que no hayan transcurrido más de catorce semanas de
gestación (Ley 21030, 2010).
Finalmente, mientras que en Chile se presenta esta situación, en España se presenta una
situación similar con la despenalización inicialmente parcial y actualmente se encuentra una
despenalización total, en relación a la primacía de la voluntad de la mujer sobre la ponderación
de derechos realizada respecto del nasciturus.
Recomendaciones
REFERENCIAS
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https://www.ambitojuridico.com/noticias/informe/constitucional-y-derechos-humanos/
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Colombia. Obtenido de http://www.saludcapital.gov.co/DDS/Publicaciones/GUIA
%2011.%20%20ATENCION%20DEL%20ABORTO.pdf
OBJETIVO: Analizar los artículos de la Ley _____________ relacionados con el aborto en Colombia.
Artículo. -----------
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FIRMA____________________________
Anexo B.
Guía de Análisis Jurisprudencial.
PROBLEMA JURÍDICO
SUBREGLAS
RATIO DECIDENDI
DECISIÓN
SALVAMENTOS DE VOTO
OBJETIVO: Analizar los artículos de las normas y/o sentencias entre los Estados de _____________
relacionados con el aborto, características, penalización y despenalización.
FIRMA____________________________