El principio “follow the fortunes” (seguir la suerte) en reaseguro.

Su aplicación práctica

Por María José Sanchez[1]

Introducción

En términos simples, el reaseguro es señalado como el seguro del seguro. Precisamente, la

aseguradora acude al reaseguro como instrumento para una mejor división, dispersión y
atomización de los riesgos asumidos.

El reaseguro, como negocio, ostenta una nota particular: su internacionalidad. Justamente, en

base a dicha nota característica es que se encuentra gobernado, principalmente, por principios y
directrices devenidos de los usos y costumbres de dicha práctica internacional. Uno de esos
principios es el que se conoce como el de “follow the fortunes” (seguir la suerte).

Ahora bien, considerando la existencia de antecedentes jurisprudenciales a través de los cuales se

ha condenado a una aseguradora a pagar una indemnización en exceso de la suma asegurada
establecida en la póliza del contrato de seguro en discusión[2], cabe consultarse si ante tal
escenario, dicha aseguradora (cedente) podría reclamar a su reasegurador el monto que debió
indemnizar. La consulta se radica ya que la suma a abonar por el reasegurador también excedería
la suma asegurada pactada en el contrato de reaseguro.

En el marco de ese contexto, se analizará la aplicación práctica del principio “follow the
fortunes” (seguir la suerte). En efecto, se repasará su significado, su aplicación en el extranjero
como así también en los tribunales nacionales para finalmente definir sobre su posible práctica
en el supuesto señalado precedentemente.
Principio “follow the fortunes”. Su aplicación en el extranjero

El principio “follow the fortunes” constituye ser, entre otros, un principio que regula la relación
entre reasegurador y reasegurado, cuya génesis es la costumbre y la práctica reasegurativa
internacional como así también la buena fe contractual.

Esta regla intenta consagrar un principio esencial del derecho de reaseguro a través del cual el
reasegurador debe acompañar en general al asegurador cedente, sin privarlo de una
indemnización que sea consecuencia de fallas técnicas o inadvertidas en el cumplimiento de las
previsiones del contrato de reaseguro[3].

Es decir, el concepto de “follow the fortunes” conlleva la idea de que el reasegurador debe seguir
la suerte del reasegurado, tanto respecto de las pérdidas como también de los gastos conexos a un
siniestro. En la actualidad, dicho concepto se utiliza para todo tipo de contrato de reaseguro. A
continuación, se citan fallos de tribunales norteamericanos que han delimitado el alcance de
aplicación del principio “follow the fortunes”:

“(…) La doctrina de "follow the fortunes" significa que el reasegurador seguirá la suerte o se
ubicará en el lugar del asegurador[4]”.

“(…) El reasegurador, cuando se le solicite cumplir su contraprestación, tiene derecho de

exigirle al reasegurado que demuestre que el riesgo reasegurado ha sucedido efectivamente; y
en segundo lugar, que el reasegurado ha tomado todas las medidas adecuadas para determinar
de manera justa y con cuidado el monto de la indemnización[5]”.

“(…) la cláusula “follow the fortune” obliga al reasegurador sólo cuando el reasegurado haya
aceptado un siniestro cubierto por la póliza aplicable, pero no cuando el reasegurado haya
realizado pagos graciables fuera del ámbito de aplicación de esa póliza[6]”.

“(…) Comúnmente se entiende que los reaseguradores deben seguir la suerte de sus
reasegurados. Esta cuestión debería ser formalmente establecida en el contrato de reaseguro.
Incluso, en el supuesto de que no se encuentre, la doctrina de "Follow the Fortunes" se aplica a
todos los contratos de reaseguro. Bajo dicha teoría, un reasegurador es requerido para que
indemnice pagos respecto de siniestros que se encuentran dentro de los términos de la póliza
original, a pesar que no correspondan técnicamente[7]”.

Por último, el principio “follow the fortunes” suele estar expresamente establecido en una
cláusula en los contratos de reaseguro. Sin embargo, en el supuesto de que no lo esté, ello no
debería interpretarse como una negativa de las partes a aplicarlo, visto su carácter universal por
derivar de la costumbre y la práctica reasegurativa internacional.
Principio “follow the fortunes”. Su aplicación ante los tribunales argentinos

Conforme se señaló oportunamente, en el supuesto de que la aseguradora cedente fuera obligada

judicialmente a abonar una indemnización en exceso de la suma asegurada pactada en el contrato
de seguro, aquélla podría intentar un reclamo contra su reasegurador por la suma abonada bajo
ese concepto, ante los tribunales jurisdiccionales o arbitrales competentes en Argentina (depende
cuál haya sido el modo de resolución de conflictos establecido en el contrato de reaseguro),
basándose en el principio “follow the fortunes”.
Preliminarmente, y tal como ya se señaló, ante el caso de que el principio “follow the fortunes”
no se encontrase pactado expresamente en una cláusula del contrato de reaseguro, ello no obsta
su aplicación ya que la misma deriva de su carácter universal en razón de la costumbre y la
práctica reasegurativa internacional. Sin perjuicio de ello, la aseguradora (cedente) debería
además recurrir a otras fuentes del derecho argentino para así poder fundamentar jurídicamente
dicho principio.

En ese sentido, se hace saber que en nuestro país hay escasa[8] regulación del contrato de
reaseguro y en la existente, no se hace referencia alguna a dicho principio. En la misma línea,
tampoco existen demasiados antecedentes jurisprudenciales de los tribunales argentinos en esta
materia. El único ejemplo que se podría citar es un fallo[9] a través del cual los jueces argentinos
entendieron que la reaseguradora debería “seguir la suerte” de la aseguradora-cedente en el pago
de la indemnización de un siniestro, a pesar de que la reaseguradora consideraba que el riesgo no
se encontraba cubierto. Sin perjuicio de ello, se aclara que en ese caso los jueces argentinos
entendieron que el reasegurador debería “seguir la suerte” de su reasegurado puesto que el
primero no se expidió en tiempo y forma en el plazo establecido por el art. 56[10] de la Ley de
Seguros N° 17.418, configurándose así la aceptación tácita del siniestro. En este antecedente, si
bien los magistrados hacen referencia al principio “seguir la suerte”, ello se ha hecho de manera
tangencial.

Asimismo, existe poca doctrina nacional respecto de este tema. La existente ha sostenido, entre
otras cuestiones, que el principio “follow the fortunes” se aplicaría en los supuestos en los que el
asegurador se viera obligado, en contra de su propia voluntad, a cumplir una prestación que no se
encontrara contemplada en las condiciones que rigen el contrato de seguro original o en la ley
aplicable o que exceda los límites de ese contrato o de esa ley, lo que implicaría que el
reasegurador no pueda abandonarlo y, por lo tanto, cumpla, en su medida, con su propia
prestación[11]. Es decir, para que resulte aplicable dicho principio es indispensable el carácter de
no voluntariedad de la conducta del asegurador.

En consecuencia, considerando la inexistencia de una norma legal argentina y la escasa doctrina

y jurisprudencia que refieran a esta materia, corresponderá a la aseguradora (cedente) probar
fehacientemente ante un juez o árbitro local la aplicación de este principio internacional
amparándose en los usos y costumbres internacionales del mercado reasegurador (artículo 1° del
Código Civil y Comercial de la Nación[12]).

Claro está que su prueba será mucho más sencilla ante un tribual conformado por árbitros
idóneos y con conocimiento en la materia de reaseguro, en comparación a lo que podría ser ante
los tribunales ordinarios. En este último caso, será tarea del asegurador (cedente) ilustrar y
educar al juez argentino sobre el funcionamiento del negocio de reaseguro en el mundo, y en
particular, sobre los principios y directrices que lo gobiernan.
Conclusiones: su aplicación práctica en el supuesto planteado
En los casos en los cuales una aseguradora argentina haya sido condenada judicialmente a
indemnizar en exceso de la suma asegurada establecida en la póliza del contrato de seguro, se
entiende que existirían razones suficientes para reclamar a su reasegurador lo indemnizado en
exceso, con fundamento en el principio “follow the fortunes”. Para ello, deberían darse los
siguientes presupuestos:

(i)la existencia de un contrato de seguro y reaseguro vigentes;

(ii)el pago que hizo la aseguradora (cedente) resultó en contra de su voluntad, puesto que fue
obligada a realizarlo en virtud de un fallo judicial;
(iii)la aseguradora (cedente) debió haber obrado de buena fe y con las características de un buen
hombre de negocios;
(iv)la inexistencia de fraude;
(v)la aseguradora debió haber intentando defender sus intereses, y los del reasegurador, en un
proceso judicial en el que luego se resolvió la indemnización en exceso de la suma asegurada; y
(vi)no se debió haber tratado de un pago graciable.

Sin perjuicio de la aplicación práctica del principio “follow the fortunes” en el caso antes
señalado, se entiende que su aplicación será viable en casos análogos en la medida que se
cumplan con los presupuestos precedentemente indicados.[1]Abogada graduada con Diploma de
Honor en la Pontificia Universidad Católica Argentina en el año 2010. Especialista en Derecho
de Seguros y Reaseguros. Ex Subgerente de Registros de la Superintendencia de Seguros de la
Nación. Vicedirectora del Suplemento de Seguros y Reaseguros de elDial.com (Biblioteca
Jurídica Online). Profesora universitaria asistente en el Posgrado “Especialización en Seguros”
en la Universidad del Salvador. Curso de Posgrado en “Sociedades y Contratos Comerciales”
dictado en la Pontificia Universidad Católica. “Premaster - Introducción a la problemática de la
empresa” dictado por la Universidad Austral. Curso e-learning sobre Reaseguro dictado por la
Fundación Mapfre con el aval de la Universidad de Salamanca. Diplomatura de Seguros dictada
en la Universidad de Ciencias Empresariales y Sociales. Miembro de AADS (Asociación
Argentina de Derecho de Seguros), rama nacional de AIDA (Association Internationale de Droit
des Assurances) y AIDA Joven.
[2] Se aclara que el tratamiento de dichos antecedentes jurisprudenciales no forman parte del
presente análisis.
[3]Domingo M. López Saavedra y Héctor A. Perucchi, “El contrato de Reaseguro y temas de
Responsabilidad Civil y Seguros”, Editorial La Ley, Edición 1999, pág. 52.
[4] Bellefonte Reinsurance Co. c/ The Aetna Casualty And Surety Co., 1991, 1 RE LR61.
[5] Western Assur. Co. ofToronto c/ Poole ([1903] 1 K. B. 376).
[6]American Insurance Company c/ North American Company for Property and Casualty
Insurance, 697 F2d 79, 1982.[7]International Surplus Lines Insurance Company c/ Certain
Underwriters and Underwriting Syndicates at Lloyd's Of London, Tribunal de Distrito de los
Estados Unidos, S.D. Ohio, División Este, 27/09/1994.
[8]La poca reglamentación en el contrato de reaseguro se justifica ante el hecho de que nos
encontramos frente a un contrato paritario celebrado entre dos partes profesionales con
conocimiento en la materia, no resultando necesaria la tutela estatal sobre dicho contrato, salvo
ciertas cuestiones (solvencia y liquidación del asegurador, jurisdicción, derecho aplicable).
[9] CNCiv., Sala E, “El Comercio Cía. de Seguros a Prima Fija S.A. c/ Zurich Ins. Co.
Reaseguros, 06/12/2005; publicado en JA 2006-II-728.
[10] Ley 17.418, art. 56: El asegurador debe pronunciarse acerca del derecho del asegurado
dentro de los treinta días de recibida la información complementaria prevista en los párrafos 2º y
3º del artículo 46. La omisión de pronunciarse importa aceptación.
[11]Domingo M. López Saavedra y Héctor A. Perucchi, “El contrato de Reaseguro y temas de
Responsabilidad Civil y Seguros”, Editorial La Ley, Edición 1999, pág. 56.
[12] “(…) Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se
refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a
derecho.
Citar: elDial DC2C1C
Publicado el: 17/09/2020
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