~

Capitulo Antioquia
ISSN 1794·5275

No6
Instituto Colombiano de Derecho Procesal

Polemica Procesal
AÑO 4 NUMERO 6 MEDELLIN, COLOMBIA 2007

en esta e~ición:
¿La justicia ordinaria cede frente alas justicias alternativas y los procesos no judiciales? · Luis Alonso Rico Puerta
Justicia Restauratoria •Juan Guillermo Jaramillo Díaz
Capitulo Antioquia El nuevo proceso disciplinario de los abogados· Luis Enrique Restrepo Méndez
Instituto Colombiano de Derecho Procesal Panorama de la conciliación en Colombia • Roberto Carlos Acosta Maestre
El nuevo proceso concursa/ colombiano· Alvaro Londoño Restrepo
La conciliación en Derecho •Lina María Velásquez Restrepo
El juez de paz, articulador de la justicia estatal y la justicia comunitaria
•Mabel Londoño Jaramillo y Semillero de Investigación en Derecho Procesal
 •
1
evista

Capítulo Antioquia
Instituto Colombiano de Derecho Procesal
Polémica ro esal Presentación
ISSN 1794 - 5275
MIEMBROS
Alberto Iván Cuartas
Davi~ E. An~rés Prieto Quintero
Diana Maria Lon~oño
Diana Maria Ramirez Carvajal
E~ison Múnera
Germán Alonso Flóres Hincapié VI CONGRESO ANTIOQUEÑO DE DERECHO PROCESAL
Jesús Emilio Múnera viUegas "Justicias alternativas y procesos no jurisdiccionales"
Juan Gabriel Rojas López
Juan GuiUermo Herrera G.
Juan GuiUermo JaramiUo
Juan Pablo Arango Orozco
Luis Enrique Gil
Mabel Lon~oño JaramiUo on sumo agrado, el Capítulo Antioquia del Instituto Colombiano de Derecho Procesal,
Mag~alena Ocampo Buitrago entrega a la comunidad académica del país el 6° número de la revista Polémica Procesal,
Maribel Lon~oño Gómez que contiene las memorias del VI Congreso Antioqueño de Derecho Procesal, a través
Mar¡gluz A rango Correa de las cuales se presenta una reflexión que al interior de nuestra institución y nutrida por el academicismo
Mónica Maria Bustamante Rúa y valía intelectual de los participantes en este evento, se viene presentando frente a la justicias
Octavio Augusto Tejeiro Duque alternativas y los procesos no jurisdiccionales.
Osear F. Ramirez Castaño
Osear Soto Soto
Peregrino Ruiz Balbin Esta es una perfecta ocasión para plantear temáticamente lo que nos va ha ocupar en la elucubración
Rooolfo León González Zea jurídica a quienes estamos desde todas las aristas en el mundo del derecho, no solo a los litigantes o
Tarcisio Ruiz Bran~ jueces, pues los académicos, los asesores, los legisladores, los operadores administrativos, los
c[au~ia Patricia Gran~a Ibarra usuarios, los estudiantes, en fin, toda la comunidad está interesada en la eficacia de la justicia y la
Catalina Maori~ Muñoz implementación de instrumentos adecuados y ágiles para la composición del conflicto jurídico.
Aorian Quintero Ramírez
Luis Fernanoo Ruiz Castro En esta corta apuntación es necesario determinar la posibilidad variopinta de análisis sobre el tema,
lo cual hace que en la revista, en el Congreso y en la academia (por lo menos), se pueda dar lugar a
REVISTA un debate enriquecedor para el país, pues el tema puede abordarse desde la determinación de los
Mabel Lon~oño JaramiUo objetivos, la presentación diagnóstica del problema, la propuesta teórica o el análisis práctico que
Mónica Maria Bustamante Rúa
hoy nos ofrecen las justicias alternativas y los procesos no jurisdiccionales.
Carátu{a: Imagen ~e[ cuaoro "Justicia" ~e Rapbae[
Impresión: Señal Eoitora Por ello nuestros conferencistas entregan hoy como fruto del esfuerzo de la mente abierta y
democrática, y del ejercicio continuado de la labor docente y profesional estas notas. El Dr. Luis
CONTACTOS
Mabe[ Lonooño JaramiUo Alondo Rico Puerta, analiza si la justicia ordinaria cede frente a las justicias alternativas y los procesos
Teléfono: 340 5.2. 43 no judiciales; el Dr. Juan Guillermo J aramillo nos ilustra acerca de la justicia restauratoria; el Dr. Luis
mlonoono@u~em.e~u.co
Enrique Restrepo Mendez, nos introduce en la normatividad de la ley 1123 del 22 de enero de
2007, por la cual se estableció el nuevo régimen disciplinario del abogado; Roberto Carlos
Acosta Maestre nos muestra el panorama de la conciliación en Colombia; el Dr. Alvaro Londoño
ínOice
Restrepo nos instruye acerca del nuevo proceso concordatario regulado en la ley 1116 de 2006;
Dra. Lina María Velásquez nos presenta el tema de la conciliación en derecho, y la Dra. Mabel
Londoño Jaramilló en compañía del Semillero de Investigación en Derecho Procesal "Construyendo
caminos" de la Maestría en Derecho Procesal de la Universidad de Medellín, aborda el tema del
juez de paz como articulador entre la justicia estatal y la justicia comunitaria.

Esperamos que estas ponencias los pongan a reflexionar sobre nuestro devenir jurídico social.
¡BIENVENIDOS!

Presentación ................................................................................................................................................................................ 5
JUAN GUILLERMO •• ~ ..........
Presidente ¿La justicia oroinaria ceoe frente a {as justicias alternativas -:!] [os procesos no
Capítulo Antioquia juoiciafes?
Instituto Colombiano de Derecho Procesal Luis Alonso Rico Puerta .................................................................................................................................................. 9

Justicia restauratoria
Juan Gu1'{{ermo Jaram1'{{o D1az
, ................................................................................................................................ 4I

E[ nuevo proceso oiscip{inario oe [os abogaoos

. . , )\.
Lu1s Enr1que Restrepo Menuez ............................................................................................................................... 4 7

Panorama oe [a conciliación en Co[ombia

Roberto Carlos Acosta Maestre ................................................................................................................................. 61

E[ nuevo proceso concursa[ colombiano

Á[varo Lonooño Restrepo ............................................................................................................................................. 69

La conciliación en oerecbo
. [, ,
L1na Mar1a Ve asquez Restrepo .............................................................................................................................. 89

E[ juez oe pazJ articu[aoor oe {a justicia estata[ -:!] {a justicia comunitaria

Mabe[ Lonooño JaramiUo-:!) SemiUero oe Investigación en Derecbo ProcesaL......................... 97
 a justicia orDi · ceDe frente
a [as justicias alternativas
~ [os procesos no juDiciales?
Luis Alonso Rico Puerta 1
Introducción
La presente ponencia pretende demostrar cómo
en nuestro medio, el Estado, al tiempo que
consagra en la Constitución de 1991 el libre
acceso a la administración de justicia como
derecho fundamental, por vía legislativa desarrolla
o reformula mecanismos que condicionan y
retardan su prestación, inspirados en factores
externos e internos que determinan tal estado de
cosas. Entre los primeros, está la globalización
de la economía y su inevitable entrecruzamiento
con los regímenes jurídicos de la comunidad
internacional. Dentro de los internos, se alude a
la constante histórica del crecimiento del
conflicto, incidido en ocasiones por la litigiosidad
como elemento estructural de la cultura
colombiana, y en otras, su relación directa con la
desaceleración económica producida, entre otras,
por la apertura económica y por la recesión que
constituyeron creciente fuente de conflictos que
congestionaron los juzgados.
Profesor de la Universidad de Medellín. Magíster en Derecho Procesal y Especialista en Derecho Administrativo de la
Universidad de Medellín.
También afirmamos como integrantes de estos
últimos, a la Constitución de 1991, como elemento
legitimador de la privatización de la función
jurisdiccional por vía del arbitramento y la
conciliación, al igual que los tradicionalmente
admitidos como el allanamiento, el desistimiento,
la transacción, la amigable composición y la
mediación.
La ponencia reconoce que no se trata de instru-
mentos nuevos, sino de una nueva aplicación de
los mismos, básicamente en lo relativo a la
conciliación y muy especialmente a su ubicación
en la etapa preprocesa!, o como una etapa
obligatoria del trámite jurisdiccional. Para fines
didácticos, contiene una reseña histórica de esta
figura. Describe igualmente las características
básicas del arbitramento para diferenciarlo de lo
que en términos meramente ejemplificativos
denominamos "jurisdicción estatal".
Acudiendo al método, fuente o elemento histórico,
recuenta intentos reformatorios de la función
 ¿La justicia ordinaria cede frente a las justicias alternativas y los procesos no judiciales?
Luis Alonso Rico Puerta

Distribución del inventario de procesos según jurisdicción, 2005

jurisdiccional. Contiene adicionalmente, 2. Las cifras de la congestión judicial
elementales precisiones sobre autotutela,
Jurisdicción Procesos
autocomposición y heterocomposición, para Según reconocen algunos estudios oficiales 2 , las
concluir afirmando que aunque de vieja data, el cifras sobre congestión y atraso judicial hicieron Con trámite Sin trámite Total o/o Total
Estado ha redecorado muy especialmente a la evidente el carácter estructural del problem~ de Ordinaria 1.059.673 1.199.035 2.258.708 94
conciliación, para convertirla en herramienta la justicia en el país.
efectiva de descongestión, en tanto impide el Contenciosa 119.570 4.846 124.416 5
ingreso del conflicto a la jurisdicción, sin que ello Existe un inventario histórico rezagado de Disciplinaria 17.736 33 17.769 1
necesariamente signifique efectiva justicia 2.768.921 procesos en todas las jurisdicciones (sin Total 1.196.979 1.203.914 2.400.893 100
material. contar los casos que están en conocimiento de
los órganos de cierre o Altas Cortes) de los cuales
La sustentación filosófica de la conciliación por sólo 1.974.258 (el71 °/o) tuvieron trámite y 794.663 Inventario de procesos de la Jurisdicción Ordinaria desagregados por especialidad, 2005
parte del Estado, la respaldamos en documentos (el 29%) permanecieron inactivos por motivos
del Ministerio del Interior y de Justicia. legales o por causa de las partes. Especialidad Con trámite Sin trámite Total % Total
Civil 464.666 986.629 1.451.295 64
Las líneas precedentes, guían la ponencia, que En el Plan Nacional de Desarrollo, 2006-2010 3 '
consta de ocho aspectos esenciales: 1 o. Promiscuo (penal y civil) 88.987 98.491 187.478 8
hacia un Estado comunitario, se reitera que una
Introducción; 2°. Cifras de la congestión judicial; de las grandes problemáticas que ha afectado la Laboral 115.906 31.706 147.612 7
3°. Efectividad de la justicia y las reformas prestación del servicio de justicia a cargo de la Penal 114.212 o 114.212 5
judiciales en nuestro medio; 4°. Historia y Rama Judicial, es la persistente acumulación de Familia 46.184 58.738 104.922 5
contenido de las reformas; 5°. Resumen del expedientes. Promiscuo (familia -menores) 24.376 23.426 47.803 2
panorama jurisdiccional colombiano y análisis de
los mecanismos de solución de conflictos, y de Sean cuales sean las cifras definitivas, el propio Menores 18.168 o 18.168 1
las causas o factores que influyen o alientan la Plan de Desarrollo reconoce que en los últimos Civil-familia 2.668 38 2.706 o
privatización de la justicia; 6°. El desplazamiento años, se buscó superar dicha situación, a través Civil-familia-laboral 2.023 2 2.025 o
de la "jurisdicción estatal" hacia el equivalente de medidas de descongestión enfocadas Civil-familia-laboral-penal 768 3 771 o
jurisdiccional arbitral o su condicionamiento a la principalmente al impulso de reformas procesales
previa realización de la conciliación extrajudicial y a la creación transitoria de despachos de
Civil-laboral 466 o 232 o
en derecho; 7°. Consideración especial sobre la descongestión. No obstante, de acuerdo con la Sala única 232 o 232 o
presión por parte de las políticas de globalización información proporcionada por el C. S. de la J., Ejecución de penas 181.017 o 181.017 8
y la nueva realidad económica que demandan la auJlque los funcionarios de la rama han logrado Total 1.059.673 1.199.035 2.258.708 100
adopción de mecanismos que permitan una mayor igualar, e incluso superar, el número de egresos
celeridad en la solución de las controversias y de respecto de los ingresos de procesos, el inventario
las nuevas materias, y 8°. Conclusión. ha sufrido sólo leves modificaciones. Del inventario total, el 94% corresponde a la la particularidad, al igual que los que ingresan en
jurisdicción ordinaria, específicamente en la el resto de la jurisdicción cada año, de tratarse
La introducción se ha dejado expuesta. Los Del total de procesos represados a 2005, especialidad civil, la cual representa el 64% de de asuntos de mínima cuantía o "pequeñas
restantes temas se abordan en el orden anunciado 1.203.914 (50,1 o/o) se encontraban sin trámite. Su esta última, tal y como se indica seguidamente: causas" 4 .
y pretenden explicar el nombre de la ponencia distribución por jurisdicción se resume en el
"la justicia ordinaria cede frente a las justicias siguiente cuadro. Los procesos civiles se concentran principalmente Por ejemplo, en lo que se refiere a la especialidad
alternativas". en las ciudades de Bogotá (23%), Barranquilla penal, en el año 2004, el porcentaje de pequeñas
(11 %), Cali (9%) y Bucaramanga (9o/o) y tienen causas alcanzaba el 60% del total de los procesos

4 Aunque no compartimos la denominación de la figura, puesto que en materia social no hay ni grandes ni pequeñas
causas, el documento advierte que el término empleado sirve para agrupar asuntos que por decisión del legislador son
2 Proyecto número 023 de 2006 de Senado, presentado por el Misterio del Interior y Justicia, publicado el27 de septiembre desistibles, transigibles conciliables o delitos querellables en el caso de la especialidad penal. La mayoría hoy en día
de 2006, en la Gaceta del Congreso No. 245. son competencia de los jueces municipales y aplica en casos como hurto simple o agravado de mínima cuantía,
3 El texto y la estadística a que aludimos en este apartado, están tomados esencialmente de dicho documento público. lesiones personales con incapacidad menor a 30 días y otros casos análogos.

Po{émica Procesa{ Año 4 N o. 61 junio - oiciembre oe 2.007 11

10
Luis Alonso Rico Puerta
en curso, mientras que para la civil esta
proporción se aproximaba al 27%, sin tener en
cuenta los procesos ejecutivos, y 52%
considerando estos últimos.
La congestión, al igual que la complejidad de los
procedimientos y la existencia de una serie de
variables relacionadas con la gestión judicial
(entre las que se encuentran las dificultades
asociadas a la realización de diligencias de
embargo y secuestro), han contribuido, dice el
documento, a que los tiempos promedio de los
procesos superen ostensiblemente los
establecidos en los códigos de procedimiento.
Así, en promedio la resolución de un conflicto civil
tarda 1.920 días, de uno laboral l. 730 días y de
uno de familia 850 días.
Según el mismo documento, un proceso ordinario
civil o de familia en primera instancia (sin la
promoción de incidente o recurso alguno) tardaría
mínimo 111 días y con apelación 172 días. Si el
proceso presenta eventualidades (Ej. inadmisión
de la demanda, notificación por emplazamiento,
reconvención de la demanda, reforma de la
demanda, excepciones previas y de mérito,
audiencia del Art. 1 O1 del Código de
Procedimiento Civil, entre otras), tendría una
duración mínima de 221 días en primera instancia
y 282 días si hay apelación. Si el proceso es
abreviado, los tiempos legales oscilan entre 108
días (sin incidentes o recursos) y 208 días (con
incidentes y recursos).
El gobierno admite que el impacto de los asuntos
de mínima cuantía o "pequeñas causas" en el
sistema de justicia hace imprescindible, en
concordancia con las modificaciones legales que
experimenta la administración de justicia y el Plan
Estratégico para la Defensa de los Derechos de
la Mujer ante la Justicia en Colombia 2006-201 O5,
5 Este documento, elaborado por la Consejería Presidencial para la Equidad de la Mujer presenta, en dos grandes frentes
(reformas legales y difusión), tres líneas estratégicas: violencia intrafamiliar, crisis marital y discriminación laboral.
6 Vale recordar para el efecto la declaratoria de inexequibilidad que la Corte Constitucional en sentencia C-798-03 de
2003 produjo respecto del artículo 31 del C de P. Civil, que con apoyo en la ley 794 de 2003, permitía delegar en
secretarios de juzgados y oficiales mayores, que fuesen abogados, de juzgados de cabecera de distrito, la realización
de diligencias tales como práctica de medidas cautelares y entrega de bienes, etc.
12
impulsar la implementación de la figura de los
jueces de competencia múltiple o "pequeñas
causas" (posibles asuntos atribuibles a los mismos
Jn el cuadro 6.8), así como una serie de reformas
al Código Nacional de Policía, al Código de
Procedimiento Civil y a la ley 228 de 1995.
Igualmente, estima que dichas medidas requieren
una evaluación de la posibilidad de asegurar
presencia, tanto de los jueces de competencias
múltiples o "pequeñas causas" como de los
ordi-narios, en zonas en las cuales, por sus
condiciones económicas y de conflictividad, así
lo requieran.
El Plan de Desarrollo propone trabajar en un
modelo de descentralización de los juzgados en
las grandes capitales que, en sus fases iniciales,
se ubicarán en las Casas de Justicia como una
forma de acercar el servicio al ciudadano.
Finalmente, el mismo documento reconoce que
en materia de política de descongestión, es
necesario impulsar un Plan Nacional de
Descongestión que, de acuerdo con las
particularidades de las especialidades a intervenir
y con el fin de evacuar definitivamente el
inventario histórico de procesos, incluirá
mecanismos de seguimiento y evaluación. Así
mismo, incluirá el establecimiento de modelos de
gestión judicial y redefinición del alcance de las
herramientas para la evaluación, remuneración y
bonificación de los jueces y fiscales. Igualmente,
es necesario generar garantías que permitan al
juez ejercer una mejor dirección del proceso y
reformar varios aspectos específicos de la
legislación procesal.
Para tal efecto, precisa que, junto a los modelos
de gestión judicial se requiere el diseño de
soluciones que permitan, por ejemplo, la comisión
Polémica Procesal
¿La justicia ordinaria cede frente a las justicias alternativas y los procesos no judiciales?
de diligencias (p. e. embargos y secuestros) a
empleados judiciales 6 o ciertas autoridades
administrativas, o ampliar las facultades de los
colegios de abogados y de la función social de
los profesionales del derecho para permitir su
participación en la atención a las pequeñas causas
y los planes de descongestión judicial.
Este panorama del plan de desarrollo,, que en si
mismo propone y emprende una nueva reforma
al sistema judicial, ha de relacionarse con el que
seguidamente enunciamos y desarrollamos.
3. El tema de la efectividad de la
justicia y las reformas judiciales en
nuestro medio
El tema de la congestión judicial tiene una relación
directa, no sólo con la eficacia y eficiencia de la
función jurisdiccional, sino también con su
legitimidad, puesto que no basta con garantizar
desde un punto de visto abstracto, teórico,
impersonal o ·general, como la hace la
Constitución, el derecho y la garantía del acceso
de todas las personas a la administración de
justicia. El mero discurso garantista, sin la
efectiva y pronta solución del conflicto, nada
resuelve.
Cuando la función jurisdiccional no es oportuna
con su poder decisorio, pierde credibilidad en los
asociados, potencialmente estimula el ejercicio
ilegal de la autotutela y se deslegitima, pues la
solución tardía no es solución. Como dijera
Couture, en materia de procedimiento el tiempo
no es oro, es justicia.
Consciente de ello, el Estado, en mayor o menor
grado, ha adelantado procesos reformatorios del
sistema, con distintos matices e intensidades, con
mayor o menor acierto, pero sin duda, con el
propósito de resolver la problemática.
Un somero recuento de las que en nuestra opinión
constituyen cuatro reformas esenciales a la
política procesal colombiana, sin incluir el sistema
Año 4 No. 61 junio- oiciembre oe 2.007
acusatorio que por su complejidad y extensión,
ameritan otro espacio y otro tiempo, demuestra
como el Estado, en lugar de adoptar nuevos
criterios, ha recurrido finalmente al fortalecimiento
de sistemas de autocomposición tradicional como
la conciliación, y de heterocomposición por vía
del equivalente jurisdiccional arbitral, además de
la adopción de los jueces de paz, como
herramientas alternativas para la solución del
problema. También a la transferencia de asuntos
de la jurisdicción a las notarías, como ha ocurrido
ya con las sucesiones y los divorcios, entre otros
muchos aspectos. Se suma a lo anterior, la
adscripción de competencias en materias
liquidatorias a las superintendencias.
O en otras palabras, tal estado de cosas servirá
para demostrar finalmente que el Estado, ante la
abrumadora contundencia de las estadísticas sobre
congestión judicial, y gracias a la permisión
constitucional y legal, ha optado por difundir la
alternati vi dad jurisdiccional, de la cual aludimos
esencialmente a las figuras del arbitramento y la
conciliación.
No obstante, en este punto es preciso señalar que
congestión no es sinónimo de morosidad judicial.
En nuestro medio ha ocurrido que la realidad
conflictiva ha desbordado toda previsión de
instrumentos de solución oportuna. El esfuerzo
de los funcionarios jurisdiccionales es notable. Su
compromiso con la judicatura amerita un amplio
reconocimiento. Simplemente el aparato no tiene
la capacidad de concentrar y dirimir rápidamente
el conflicto. En esa misma proporción, el proceso
como elemento civilizador del conflicto ha entrado
en crisis.
De allí que el Estado haya promovido
ampliamente la justicia privada arbitral y al mismo
tiempo, haya condicionado el acceso a la
jurisdicción a la realización de la conciliación
extrajudicial en derecho. Conforme a las
estadísticas del Ministerio del interior que
adelante se exponen, tampoco este último
mecanismo ha resuelto el conflicto. No obstante,
el Estado ha logrado retardar la llegada del mismo
a la jurisdicción.
13
Luis Alonso Rico Puerta
Como se observa, en realidad no se trata de una
solución, sino de una alternativa que tampoco
materializa el deber constitucional de la justicia.
Cabe señalar en consecuencia, que aunque ello
no implica un abandono de la importancia de la
concepción tradicional de la heterocomposición,
si constituye una inusual connotación prevalente
de los mecanismos alternativos, los cuales, por
idéntica razón y atendida la finalidad del Estado,
han transformado la "jurisdicción estatal" en una
función residual.
4 . La historia y el contenido de las
reformas
Entre los constantes proyectos de reforma a la
actividad jurisdiccional, cabe destacar las de los
años 1 9 6 4, 1 9 7 1 , 1a de 19 8 9 y 1a de 1a
Constitucional de 1991.
Todas ellas, tuvieron como denominador común,
el propósito de aproximar la función al habitante
del territorio (no solamente al ciudadano como
ordinariamente se afirma), la mayor aplicación
de la celeridad y una vigencia más inmediata de
los valores jurídicos.
4.1 La reforma de 1964
En la primera de ellas, la de 1964 7, adoptada
mediante el decreto 528 de ese año, se pensó que
la solución a la congestión judicial y a la tardanza
correlativa en la solución de los conflictos estaba
en la redefinición de competencias y de la
elaboración de un nuevo mapa judicial.
En ella, se crearon juzgados de plena competencia
donde existían los civiles municipales, se
eliminaron los juzgados de circuito convirtién-
dolos en pequeños tribunales conocidos como los
"tribunalitos; la competencia de los tribunales
7 Colección Reformas en la rama judicial, propuestas para un orden diferente, Tomo 11, Descongestión de la jurisdicción
civil, p. 42 y 43.
8 lbíd.
14
superiores de distrito judicial en segunda instancia
se fijó para los procesos civiles que se conocieran
en primera instancia por los jueces superiores y
de las apelaciones y recursos de hecho que se
interpusieran en los procesos de competencia de
los mismos funcionarios, así como de las consultas
a que hubiere lugar en ellos. A su vez se precisó
que la respectiva sala de decisión del tribunal le
correspondía dictar los autos interlocutorios y las
sentencias, pero en materia civil el magistrado
sustanciador dictaba los autos interlocutorios
cuando estas providencias no decidían el recurso
o la consulta. Por su parte, a la sala plena del
Tribunal le asignaron en primera instancia los
procesos que se adelantaran contra los
gobernadores, eclesiásticos de diócesis, vicarios
generales, dignidades y demás miembros de los
cabildos eclesiásticos y las sentencias, pero en
materia civil.
El tiempo demostró más pronto de lo esperado el
fracaso estruendoso de la misma, pues conforme
a las estadísticas del propio Consejo Superior de
la judicatura, los¡rocesos pasaron de 516.467 a
623.631 en 1968 .
4.2 La reforma de 1970
La reforma del año 1970 fue trascendental, no
obstante lo cual tampoco alcanzó a resolver ni de
la falta de celeridad ni de eficacia de la función
jurisdiccional, muy a pesar de que ya ella
consagraba elementos de solución de conflictos
existentes también hoy, tales como el allanamiento,
el desistimiento, la transacción y por supuesto la
conciliación, aunque con otro enfoque, otra
finalidad y otro marco normativo. Ni siquiera la
bondadosa reforma de 1970 logró el propósito de
la pronta y cumplida justicia, como se afirma
usualmente en el foro.
Ello a pesar de ella y su materialización en el
Código de Procedimiento Civil de 1970, representó
· Polémica Procesal
¿La justicia ordinaria cede frente a las justicias alternativas y los procesos no judiciales?
el verdadero salto cualitativo y cuantitativo de la
función jurisdiccional que ahora se reclama como
logro constitucional de 1991.
Baste con recordar cuatro propósitos
esenciales de dicha codificación: a) El
antiformalismo; b) La interpretación, la creación
y la integración principia!; e) La prevalencia
constitucional; y, d) El compromiso con la verdad
real o la inauguración de la justicia social en
reemplazo de la justicia judicial, como la
denominara Hernando Devis Echandía.
a) El antiformalismo se tradujo en la adscripción
de una verdaderamente nueva finalidad
procedimental, según la cual, la forma no estaba
al servicio de la forma, sino de la efectividad de
los derechos sustanciales.
Con ello, surgía la relación directa del juez con la
vida y no solo con la ley, rompiendo de paso,
abiertamente, el paradigma del juez espectador
del año 1931, encadenado por la tarifa legal
probatoria, poniendo en su lugar, un juez activo
en la defensa del derecho sustancial, y libre, pero
responsable, en la valoración probatoria.
El régimen del saneamiento de causales de
anulabilidad y una variada gama de medidas de
saneamiento, a la par que la preclusión, ilustran
cabalmente este propósito básico del código de
1970, frente al cual la Corte Constitucional dio
un paso atrás en la sentencia C-407 de 1997 9.
b) La interpretación, la creación y la
integración principia! constitucional. Por su
parte, la función jurisdiccional principia! se hizo
consistir en el deber de fallar aplicando siempre
la doctrina o los principios constitucionales.
Múltiples disposiciones le recuerdan tal tarea al
operador jurídico, no como simple dádiva sino
deber.
Basta con recordar el artículo 3 7 del C de P. Civil
que enlista en su numeral8° como deber del juez:
9 Por medio de la cual declaró inexequible el numeral 6 del artículo 144 del C. de P. Civil.
Año 4 No. 61 junio- oiciembre oe 2.007
"Decidir aunque no haya ley aplicable o ésta sea
oscura o incompleta, caso en el cual aplicará las
leyes que regulen situaciones o materias
semejantes y en su defecto la doctrina
constitucional, la costumbre y las reglas
generales de derecho sustancial y procesal".
También los artículos 4° y 5° ibídem:
El artículo 4 o, en cuanto dispone que las dudas
que surjan en la interpretación (función
interpretativa de los principios) de las normas
de dicho Código, deberán aclararse mediante la
aplicación de los principios generales del
derecho procesal, de manera que se cumpla
la garantía constitucional del debido
proceso, se respete el derecho de defensa y
se mantenga la igualdad de las partes.
El artículo 5° por su parte, previene sobre la
función integradora y creadora de los mismos,
al señalar que los vacíos en las disposiciones de
ese Código, se llenará con las normas que regulen
casos análogos, y a falta de éstas con los
principios constitucionales y los generales de
derecho procesal. La negrilla es ajena al texto.
También otras disposiciones del Código de
Procedimiento, privilegian el carácter principia!
del juez. Así por ejemplo, el artículo 37, que al
enlistar una serie de deberes del juez, en realidad
hace referencia no sólo al ~orgamiento de la
especial calidad de director del proceso, sino
también y preferentemente, a la observancia,
aplicación y puesta en vigencia de los
denominados principios procesales, como lo
denotamos con la negrilla ajena al texto, así:
Son deberes del juez:
l. Dirigir el proceso (supremo director del
proceso, calidad suprapartes, poder de
dirección), velar por su rápida solución
(principio de celeridad y economía
procesal), adoptar las medidas conducentes
para impedir la paralización (medidas de
15
Luis Alonso Rico Puerta ¿La justicia ordinaria cede frente a las justicias alternativas y los procesos no judiciales?

saneamiento) y procurar la mayor economía procesal); resolver los procesos en el orden ese deber, le aparejó una responsabilidad, al la justicia. Ffll;to de ello fueron los decretos 2282,
procesal, so pena de incurrir en respon- en que hayan ingresado a su despacho, salvo prevenir que su omisión constituía falta 2272, 2273 y 2303 del mismo año, mediante los
sabilidad por las demoras que ocurran; prelación legal (eventualidad); fijar las sancionable conforme al respectivo régimen cuales se reformó el C. de P. Civil, y se crearon
audiencias y diligencias en la oportunidad legal disciplinario. las mal denominadas jurisdicciones de familia, de
2. Hacer efectiva la igualdad de las partes en comercio y agraria, respectivamente.
(concentración y eventualidad), y asistir a
el proceso, usando los poderes 1O que este Por esta vía, la principialística no era una simple
ellas (inmediación);
Código le otorga; invitación para que el operador jurídico decidiera, Una reforma que se orientó básicamente a la
7. Hacer personal y oportunamente el reparto de conforme a su arbitrio, si la aplicaba o no. Por el especialización de los funcionarios jurisdiccio-
3. Prevenir, remediar y sancionar por los medios los negocios (inmediación); contrario, se le elevó al rango de verdadera fuente
que este Código consagra, los actos contrarios nales. Con ello se aspiraba a obtener una justicia
obligacional para el funcionario jurisdiccional, en de mejor calidad y al mismo tiempo, una
a la dignidad de la justicia, lealtad, probidad 8. Decidir aunque no haya ley exactamente el entendido de que aplicando principios, se
y buena fe que deben observarse en el aplicable al caso controvertido, o aquélla sea observancia oportuna de los términos procesales.
aplicaría la Constitución, y surgiría en conse- Lamentablemente, al poco tiempo, la mayor parte
proceso, lo mismo que toda tentativa de fraude oscura o incompleta, para lo cual aplicará las cuencia, en lugar dellegalismo y dellegicentrismo,
procesal11; de esa reforma fue desmontada. Así por ejemplo,
leyes que regulen situaciones o materias un derecho constitucional procesal principia!. los jueces de comercio fueron fusionados a los
semejantes, y en su defecto la doctrina
4. Emplear los poderes que este Código le constitucional, la costumbre y las reglas e) La prevalencia constitucional. Para el jueces civiles, la jurisdicción agraria parado-
concede en materia de pruebas 12, siempre que cumplimiento de ese deber, era indispensab-le j almente fue suspendida en la ley estatutaria de
generales de derecho sustancial y procesal
lo considere conveniente para verificar los contar con un material antecedente esencial, que la administración de justicia.
Uuez creador de derecho, mediante las
hechos alegados por las partes (hallazgo de funciones integradoras y creadoras de los era precisamente la propia constitución.
la verdad real) y evitar nulidades y principios), y El cuantioso monto de dinero invertido en la
providencias inhibitorias (medidas de Fue esta la manera como se denotó su carácter preparación, adopción, difusión e implemen-tación
saneamiento); ·~. Verificar verbalmente con el secretario las de primera norma del orden jurídico, y por lo de la reforma se había perdido, sin que pudiera
cuestiones relativas al proceso, y abstenerse mismo, su calidad de elemento primigenio e afirmarse cabalmente que la justicia había
5. Guardar reserva sobre las decisiones que deban de solicitarle por auto informes sobre hechos ineludible de la operación jurídica. Con una resuelto el atolladero de la congestión.
dictarse en los procesos, so pena de incurrir que consten en el expediente (celeridad, norma de tan evidente claridad, y de tan excelente
en mala conducta (principio de lealtad, economía procesal). factura jurídica, el código había vuelto a explicitar
probidad o buena fe). El mismo deber rige 4.4 La reforma constitucional de 1991
(antes se la había resaltado en la ley 57 de 18 87)
para los empleados judiciales; Pero, el código no sólo enlistó la calidad la prevalencia constitucional.
suprapartes del juez y los principios que debía Finalmente, con la puesta en vigencia de la
6. Dictar las providencias dentro de los términos realizar, es decir, no sólo le advirtió que era su d) El compromiso con la verdad real o la Constitución de 1991, se adoptó el criterio de la
legales (eventualidad, celeridad, economía obligación hacerlo, sino que al incumplimiento de inauguración de la justicia social en Constitución como primera norma, su poder
reemplazo de la justicia judicial. Finalmente, vinculante, su vigencia plena y coercible, desde
el hallazgo de la verdad real como tarea el preámbulo pasando por la parte dogmática y
1O Recuérdese para el efecto que la jurisdicción está dotada de los poderes de instrucción, decisión, coacción, coerción inaplazable del juez, inauguró en Colombia la hasta el último de sus artículos de la parte
y ejecución. orgánica.
transformación de la justicia judicial en la justicia
11 Una de las instituciones que mejor representan este deber y autorizan el ejercicio del poder, la consagra el artículo 58
del Código mediante la figura denominada llamamiento ex oficio, en virtud de la cual, en cualquiera de las instancias, social como la llamara Devis Echandía, con lo
siempre que el juez advierta colusión o fraude en el proceso, ordenará la citación de las personas que puedan resultar
Dicho texto recordó que por su carácter de norma
cual se pretendía garantizar, gracias al
perjudicadas, para que hagan valer sus derechos, y con tal fin suspenderá los trámites hasta por 30 días. jurídica, algunas de sus prescripciones permiten
antiformalismo y a la observancia en primer
12 Concordante con ese deber, es el poder que le otorga el artículo 179 respecto de la prueba de oficio. la aplicación directa, esto es, su subsunción en
término de la constitución y de los principios, la
En esta materia, las reglas del código, guardan coherencia con un elemental principio lógico, según el cual, impuesto un un caso concreto sin necesidad de desarrollo
deber, debe otorgarse el medio necesario, oportuno y proporcionado para su cumplimiento. Es esa precisamente la vigencia de los valores esenciales y no
legal. Es fuente inmediata y directa de solución
función que cumple el citado artículo cuando advierte que las pruebas pueden ser decretadas a petición de parte, o de simplemente de la legalidad, que hasta ese
oficio cuando el magistrado o juez las considere útiles para la verificación de los hechos relacionados con las de una situación jurídica.
alegaciones de las partes.
entonces, había sido mayoritariamente señalada
El deber guarda concordancia también con el postulado legal que transcribimos, en cuanto señala que para decretar de
como caracterizadora de la justicia judicial. También reconoció la existencia de
oficio la declaración de testigos, será necesario que éstos aparezcan mencionados en otras pruebas o en cualquier prescripciones decididamente genéricas que
acto procesal de las partes.
4.3 La reforma de 1989 requerían desarrollo legal para precisar su
Finalmente, para que no queden dudas de que se tata del ejercicio de un verdadero poder supraordinador, de una
orden impartida por el supremo director del proceso, el artículo prescribe que las providencias que decreten pruebas contenido, su ámbito personal de vigencia, la
de oficio no admiten recurso alguno y que los gastos que implique su práctica serán a cargo de las partes, por igual, extensión de sus efectos y las connotaciones
sin perjuicio de lo que se resuelva sobre costas, con lo cual materializa no sólo un poder propio de la jurisdicción, sino En el año de 1987, el congreso mediante la ley
el principio de la comunidad de la prueba y el deber de colaboración de las partes y los apoderados. 30, otorgó facultades al ejecutivo para reformar jurídicas que le son propias.

16 Polémica Procesal Año 4 No. 61 ju11io- oiciembre oe .2.007 17


Luis Alonso Rico Puerta
eventos, la
... .,.,, ..... ,,...." norma, es el horizonte
y tender y llegar la
eglarneJrltalCH:Jn, es la fuente indirecta, aunque no
pero si prevalente, de creación.
Por esa razón, el artículo 4 o constitucional
como premisa mayor de cualquier
operación jurídica, el precepto Superior, dado que
la totalidad de sus disposiciones poseen un sentido,
una finalidad, erigen un valor o consagran un
principio, que delimita, describe o tutela una
conducta, un bien, un derecho o un estado jurídico
particular o colectivo, que son los que debe
realizar el operador jurídico.
Deriva de ello que todo acto de interpretación,
de creación de norma jurídica particularizada, de
solución al caso concreto, debe ser una
reiteración 1 y recreación de los principios,
garantías, valores, bienes, derechos y deberes
constitucionales. Se garantiza así la prevalencia,
vigencia y presencia constante de la Carta
Superior dentro del orden jurídico, mediante una
relación directa entre el operador y sus
destinatarios. Esa la razón por la cual toda
decisión debe ser constitucional y la inobser-
vancia de tal deber sustenta la inaplicación.
De esta manera y por esa razón, el control de
constitucionalidad se extiende a la totalidad de
habitantes del territorio. No se radica
exclusivamente en los órganos jurisdiccionales
sino que, aun los propios particulares (por la fuerza
vinculante del precepto), y mayormente los
funcionarios públicos administrativos, están
cobijados por tal restricción, para lo cual la
inaplicación constituye instrumento apto de
preservación de la Carta.
Esta prevalencia constitucional origina también
un cambio de paradigma en la interpretación en
13 Esta finalidad es similar a la que señala Paolo Comanducci, profesor de la Universidad de Génova, en su obra "Formas
de (neo) constitucionalismo: Un análisis metateórico", en www.upf.es/dret/filos/comanducci.doc, sin referencia editorial,
en cuanto a los Eforos previstos en el proyecto constitucional napolitano de 1799, cuyas principales funciones eran la
de obligar a los otros poderes a observar la Constitución, la de anular los actos de un poder realizados más allá de sus
competencias, y la de proponer al poder legislativo la abrogación de las leyes inconstitucionales.
18
cuanto ya no se trata de simple subsunción a un
caso concreto como ordinariamente se ha atribuido
a la ley, sino de fijar un sentido mediante
interpretación auténtica a un texto que, según
algunos, ordinariamente es de textura abierta
como la Constitución. De allí se derivan dos
consecuencias adicionales: El establecimiento del
precedente judicial y la ponderación.
El primero, para la preservación de los derechos
fundamentales a la igualdad y a la seguridad
jurídica, pues siendo la Constitución la primera
norma del orden jurídico, su "guardián" ha de
delimitar el sentido de un texto a fin de que la
totalidad de sus destinatarios lo apliquen en
idéntico sentido a situaciones similares. Así
entonces, en cuanto se fija y unifica el sentido
del texto constitucional por el órgano competente,
también se unifica su aplicación, lo que va
confirjéndole un sentido unívoco a la disposición
constitucional13. Ello sustenta filosóficamente
la institución, lo cual no obsta para que en su
formulación se tengan las incoherencias y
contradicciones antes señaladas.
De otro lado, en cuanto la Constitución es
catálogo de derechos fundamentales bajo el
sistema de numerus apertus, si la finalidad
esencial del juez es comunicarla con la realidad,
la exigencia adicional para su labor interpretativa
es determinar el grado de aplicabilidad de un
_derecho constitucional en conflicto con otro,
acudiendo al balanceo, a los test de razonabilidad
y a la armonización concreta, a fin de que la
Constitución viva en la realidad, puesto que ya el
conflicto no se da entre ley y Constitución, pues
la prevalencia de esta permite la inaplicación de
aquella, sino entre derechos del mismo rango cuya
eficacia concreta cuando están en conflicto, ha
de sopesarla el juez, balanceo que también ha
conducido a un alto grado de indeterminación del
derecho.
Polémica Procesa[
¿La justicia ordinaria cede frente a las justicias alternativas y los procesos no judiciales?
La Constitución en cada uno de sus postulados,
garantizaba la justicia material, la vinculación de
sus preceptos con la realidad y la cabal y justa
solución de los conflictos.
Su artículo 116 ya autorizaba para que los
particulares pudieran ser investidos transito-
riamente de la función de administrar justicia en
la condición de conciliadores o en la de árbitros
habilitados por las partes para proferir fallos en
derecho o en equidad, en los términos que
determine la ley.
Sus artículos 228, 229 y 230 reconocían en la
Administración de Justicia una función pública,
con decisiones independientes, actuaciones
públicas y permanentes con las excepciones que
establezca la ley, con prevalencia del derecho
sustancial, con observancia plena de los términos
procesales y con funcionamiento desconcentrado
y autónomo.
Igualmente garantiza el derecho de toda persona
para acceder a la administración de justicia, y
somete a los jueces, en sus providencias, sólo al
imperio de la ley, pero reconociendo en la equidad,
la jurisprudencia, los principios generales del
derecho y la doctrina, el carácter de criterios
auxiliares de la actividad judicial.
Las reglas superiores de los artículos 228, 229 y
230 no dejan duda de la finalidad del constituyente,
postulados que en su mayoría fueron reiterados
en la ley estatutaria de la administración de
justicia, que reconoció como finalidad de dicha
función, la de hacer efectivos los derechos,
obligaciones, garantías y libertades consagrados
en ellas, con el fin de realizar la convivencia social
y lograr y mantener la concordancia nacional.
Postula igualmente como principios rectores, el
acceso a la justicia, el derecho de defensa y la
celeridad, advirtiendo que la administración de
justicia debe ser pronta y cumplida, por lo que los
términos procesales serán perentorios y de
estricto cumplimiento por parte de los funcionarios
judiciales.
Reconoce igualmente la autonomía e indepen-
dencia, la gratuidad y la eficiencia, consistente
Año 4 No. 61 ju11io- oiciembre oe 2.007
en el deber de sustanciar prontamente los asuntos
a su cargo, sin perjuicio de la calidad de los fallos.
Además de anteponer el deber de respetar los
derechos, señala como nota caracterizadora de
dicha función la alternatividad, entendiendo por
tal, la posibilidad de que la ley establezca
mecanismos diferentes al proceso judicial para
solucionar los conflictos que se presenten entre
los asociados y señalará los casos en los cuales
habrá lugar al cobro de honorarios por estos
servicios.
La propia ley estatutaria, reconoce que los jueces
de paz conocen en equidad de los conflictos
individuales y comunitarios en los casos y según
los procedimientos establecidos por la ley; las
autoridades de los territorios indígenas previstas
en la ley ejercen sus funciones jurisdiccionales
únicamente dentro del ámbito de su territorio y
conforme a sus propias normas y procedimientos,
los cuales no podrán ser contrarios a la
Constitución y a las Leyes. Estas últimas
establecerán las autoridades que ejercen el control
de constitucionalidad y legalidad de los actos
proferidos por las autoridades de los territorios
indígenas.
Filialmente, reitera que los particulares actuando
como conciliadores o árbitros habilitados por las
partes, en asuntos susceptibles de transacción,
de conformidad con los procedimientos señalados
en la ley. Tratándose de arbitraje, las leyes
especiales de cada materia establecerán las reglas
del proceso, sin perjuicio de que los particulares
puedan acordarlas. Los árbitros, según lo
determine la ley, podrán proferir sus fallos en
derecho o en equidad.
No obstante, a pesar de los loables propósitos de
dicho texto, el discurso constitucional tampoco
logró remover la congestión judicial. Apareció
de manera evidente un divorcio entre la filosofía
constitucional y la realidad diaria de los juzgadores
y de quienes demandan la pronta justicia, pues
mientras la Constitución postulaba principios y
normas rectoras y exigía celeridad y eficacia, la
realidad de la congestión hacía inaplicable toda
la teleología superior.
19
 Luis Alonso Rico Puerta
__/
Quizá conciente de ello, la propia Constitución
adoptó un camino alterno para la solución de la
grave crisis de la administración de justicia. Su
artículo 116 consagró la posibilidad de que los
particulares ejercieran función jurisdiccional.
Con ello, en nuestro sentir, se había iniciado la
privatización de la administración de justicia, y
habría de cobrar gran fuerza la utilización de los
mecanismos alternativos de solución de conflictos
que desplazarían la prevalencia tradicional de la'
heterocomposición, la cual, como está dicho, en
el grueso del conflicto, habría de tener un carácter
estrictamente residual o subsidiario si se quiere.
Desde la propia Constitución, la conciliación y el
arbitramento, y posteriormente, mediante el
desarrollo legal que del texto superior se hiciera,
la amigable composición y los mediadores, amén
de los jueces de paz, y la adscripción de
competencias y notarios y superintendencias, etc.,
se convirtieron en herramientas alternas para la
solución del conflicto.
5. sumen d panorama
co s, y de las causas o
Cabe reiterar que las reformas que se dejan
expuestas, no parecieran haber resuelto
definitivamente el problema de la congestión
judicial y por lo mismo, tampoco lograron
materializar el deber de celeridad y de justicia
eficaz que siempre prohijaron como postulados
esenciales de las mismas.
Las estadísticas judiciales, confirman que el
problema de la congestión sigue siendo
preocupante, que la celeridad no ha tenido lugar
20
y que por lo mismo, se hace forzosa la adopción
de nuevos criterios que conduzcan a remediar la
situación.
En nuestro sentido, por lo menos en materia civil,
el Estado ha adoptado reglas que lejos de resolver
el asunto, retardan la llegada del conflicto a la
jurisdicción, estimulan la participación activa de
los habitantes en su solución y alienta su
aplicación, bien mediante fórmulas coercitivas
(condiciones de procedibilidad) o mediante el
desestímulo de la utilización de la jurisdicción
ordinaria, aduciendo en ocasiones para ello, su
propia ineficiencia, y en ocasiones, las bondades
de los equivalentes jurisdiccionales, mediante su
contrastación con la denominada "jurisdicción
estatal" , especialmente en lo concerniente a la
celeridad y oportunidad.
No obstante, cabe señalar que tal estado de cosas
no es entera ni e)(clusivamente imputable al
Estado colombiand y menos a la judicatura, de la
cual cabe señalar, en términos generales, un
altísimo decoro en su ejercicio, una convicción
en su trascendencia social y una
preocupación constante de los propios operadores
jurídicos por hallar una fónnula que permita la
puesta en vigencia de los valores esenciales del
grupo social.
Ha sido precisamente el surgimiento del conflicto
o su simple potencialidad, lo que ha demandado
la formulación de un cuerpo de doctrina
denominado Teoría General del Proceso, que
nosotros proponemos denominar Teoría General
del Debido Proceso, que ha de ocuparse de
desarrollar las estructuras, principios, método,
objeto y finalidad esencial de la solución del
conflicto intersubjetiva de intereses jurídicamente
tutelados, previendo el quién, el qué, el cuánto, el
cómo y el dónde ha de dirimirse.
Con fines estrictamente didácticos cabe reiterar
que los ordenamientos jurídicos, con apoyo
decidido de la doctrina y la jurisprudencia, han
elaborado e instituido distintas vías, con tres
mecanismos básicos: La autodefensa o autotutela
'
la autocomposición y la heterocomposición.
Polémica Procesa{
¿La justicia ordinaria cede frente a las justicias alternativas
El régimen de la autodefensa generalmente, está
proscrito de los ordenamientos jurídicos
modernos, dado que ellas carecen de la
imparcialidad necesaria en la solución de los
conflictos, así como de los precisos límites para
que el ejercicio del propio derecho, resulte
racional. No hay en ellas un tercero imparcial
que intervenga para fijar y establecer el marco
legal y las reglas básicas de la conducta de las
partes.
Por razones obvias, las políticas procesales
confieren precario reconocimiento a esta vía de
solución, dado que el Estado aspira a concentrar
en la función jurisdiccional (o en el equivalente
jurisdiccional arbitral) la totalidad de los
conflictos, para dirimidos en un ámbito de
garantías procesales y en pie de igualdad.
Los diferentes ordenamientos normativos
consagran, con carácter excepcional, figuras que
autorizan la actuación uililateral.
Así, en el campo la legítima defensa, el
estado de necesidad y el hurto famélico tienen
procedibilidad bajo este instrumento. También la
doctrina admite el aborto terapéutico y el aborto
provocado en el caso de violación. En materia
nuestro Código contiene múltiples
prescripciones al respecto. Prueba de ello la
constituyen los artículos 693, inc. 1o; 696, 697;
999; 1609 y 1994, entre otros. En idéntico régimen
normativo y en lo relativo al derecho de retención,
cuya estructuración jurisprudencia! y aplicación
restrictiva se erigió sobre el artículo 2417 ídem
según casación de 26 de mayo de 1936, XLIV,
54, una variada gama de disposiciones lo
autorizan, tales como los arts. 859; 947 inc. 3°;
970; 1882; 1.995; 2.000; 2188; 2207; art. 2218;
2258;2265;2272,2418,2421,2426,2429,2463y
2497. En el derecho comercial se concede la
prerrogativa de la retención en los artículos 988;
1007; 1033; 1034; 1091; 1101; 1173; 1177; 1199;
1205;1302; 1326;1624 y 1745 del C. de Co. En
14 Alcalá Zamora, citado por Dorantes Tamayo, Op. cit, p. 236, sostiene la necesidad de prohibir las numerosas modalidades
de autotutela en materia laboral.
Año 4 No. 61 junio- oiciembre oe .2007
y los procesos no judiciales?
materia laborai 14 , la autotutela se materializa
en figuras como la huelga, el paro, la operación
tortuga, la ocupación o toma de instalaciones,
dependencias o fábricas, la suspensión del trabajo,
o la desvinculación unilateral por parte del
empleador con autorización legal y el boicot, entre
otras. En el Derecho Internacional se consa-
gran como especies de este género, la guerra y
las ocupaciones.
No obstante, y aunque pudiera pensarse que la
autotutela confiere a uno de los sujetos la
posibilidad de dirimir definitivamente el conflicto
con apoyo exclusivo en su propio criterio,
haciendo prevalecer sus propias razones, ello no
resulta cierto, puesto que la actividad jurisdiccio-
nal, con posterioridad, puede determinar, por medio
del proceso jurisdiccional, si la conducta se
adecuó o no a la circunstancia que provisional-
mente ameritaba la reacción.
Son pues dos los controles para este de
solución: Uno antecedente, traducido en la
norma expresa que lo permite. Otro . . . ""'""~~"""'""'""
cumplido por la función jurisdiccional para verificar
si la conducta unilateral realizada, coincide con
la autorizada en el tipo legal.
La por su es la
solución del conflicto por las propias partes, sin
que la una imponga nada a la otra. Tradicional-
mente se le reconoce como un mecanismo en
virtud del cual, las partes, de común acuerdo,
dirimen el conflicto. De allí la razón de ser de su
denominación y por lo mismo, la exclusión absoluta
de un tercero decisor.
La transacción que tiene por finalidad precaver
un litigio eventual es la figura que mejor
concuerda con esa definición y más claramente
ejemplifica lo que denominamos pura
de También la convención
que tiene por finalidad o modificar
una relación conflictiva.
21
Luis Alonso Rico Puerta ¿La justicia ordinaria cede frente a las justicias alternativas y los procesos no judiciales?

No obstante, en la doctrina se suelen agrupar bajo proceso, aduciéndola ante el juez para que éste, 5. La heterocomposición equivalentes jurisdiccionales: arbitramento,
esta categoría, instituciones que en nuestro de encontrarla conforme con el ordenamiento amigable composición o jueces de paz, cuando,
criterio, no concuerdan cabalmente con esa jurídico material, la apruebe. la decisión, aunque sea en conciencia, es
estructura autocompositiva, y más bien están Implica la intervención de un tercero, con poder obligatoria para los extremos en conflicto.
configuradas, en lugar del mutuo acuerdo de la La transacción, cuando es aducida al proceso decisorio y vinculante para los sujetos del
autocomposición pura, por dos elementos: la para lograr su terminación en forma anormal, en conflicto. Está representada prevalentemente por El tercero debe caracterizarse por la imparcia-
decisión unilateral de uno de los extremos del esencia, ha debido iniciarse como un acto jurídico el proceso jurisdiccional, pero también por los lidad, la cual se garantiza a través de herra-
conflicto, y la aprobación por parte de un tercero, sustancial, bilateral, pero, dado que requiere
con lo que surge una nueva categoría de aprobación del juez, no constituye forma pura de
mecanismo de solución de conflictos a la que autocomposición sino fusión de ésta con la 3. El consentimiento de la víctima: Este consentimiento impide que llegue a surgir el conflicto; interviene antes de
cometerse el hecho punible.
denominamos fusión de autocomposidón y heterocomposición. En otras palabras, la
heterocomposición. transacción o el desistimiento sin aprobación del 4. La confesión: Se confunde con el allanamiento. ALCALA-ZAMORA examina las semejanzas y diferencias entre
ambos.
juez, carece de efectos vinculantes para los
5. La consignación: Ésta se da en el supuesto de que los derechos del acreedor sean dudosos, y el demandado
De esta última suerte son el DESISTIMIENTO sujetos procesales 15. quiera evitarse, por ejemplo, los inconvenientes de un embargo y determinadas molestias procesales.
que proviene del demandante, y que entraña el 6. La renuncia a los actos del juicio: Es la declaración de poner fin a la relación procesal de conocimiento sin una
abandono o renuncia de la pretensión; el Con igual connotación puede incluirse dentro de sentencia de fondo, y por consiguiente, sin perder el derecho a ejercitar la acción (léase, la pretensión) en un nuevo
esta especie la conciliación, judicial o extrajudicial, proceso». Causas fundamentales de esta renuncia de la instancia, son:
ALLANAMIENTO, que implica la aceptación
en la cual tampoco reconocemos una categoría a) No tener preparadas las pruebas necesarias para que la pretensión prospere.
por el demandado, de la pretensión del
pura de autocomposición, sino más bien una fusión b) El temor de que el juez se declare incompetente, y esto ocasione pérdida de tiempo.
demandante y su fundamento de hecho; y la
de ésta con la heterocomposición. Como ya hemos dicho, la renuncia o desistimiento de la instancia requiere la aceptación de la parte contraria.
TRANSACCIÓN como acto jurídico bilateral
Verdadera renuncia a los actos del juicio, sólo cabe en primera instancia, pues en la segunda, si ésta no continúa su
orientado a terminar un litigio existente. curso, la sentencia impugnada se vuelve firme, adquiere la autoridad de cosa juzgada.
Desistimiento y allanamiento tienen cumplimiento Con razón, en derecho mexicano, Dorantes Los efectos de la renuncia que tratamos, son los mismos que los de la caducidad.
en el campo procesal, son causales de Tamayo 16, aunque sólo admite el desistimiento, Por su carácter dispositivo, esta renuncia es una institución propia del proceso civil.
terminación anormal del proceso y ese es el el allanamiento y la transacción como las tres En el proceso penal su aplicación es discutible.
escenario en el que se hacen procedentes. La únicas figuras auto compositivas, que por lo mismo 7. La caducidad: Es la conclusión del proceso, en virtud de la inactividad de las partes durante un determinado tiempo.
transacción en cambio, puede operar, bien en el llama formas genuinas, y alude igualmente a Extingue la instancia, pero no la pretensión, mientras ésta no prescriba, la cual puede ser hecha valer en ulterior
lo que denomina figuras afines y dudosas con proceso. Por tanto, al igual que la renuncia a los actos del juicio, la caducidad no es forma de autocomposición del
plano eminentemente sustancial, corno litigio.
convención en virtud de la cual el conflicto es referencia normativa a disposiciones legales
En materia de delitos privados existe una figura semejante: la del abandono de la querella.
resuelto en forma directa por las partes impidiendo mexicanas, pero perfectamente predicables, al
8. Hechos que impiden la continuación del proceso: Entre éstos tenemos:
consecuencialmente el acceso a la jurisdicción, o margen de su vigencia, en la historia legislativa
a) La confusión de. derechos. En ésta, el ~n.tagonismo entre demandante y demandado desaparece, y con ello el litigio,
bien en el plano material y una vez en curso el colon1biana 17_ por llegar a confluir sus encontradas pos1c1ones en una misma persona, ya sea por sucesión, compra, donación, etc.
Esta figura es peculiar del proceso civil, y no surge en lo penal.
9. Circunstancias que quitan al conflicto su razón de ser o que impiden su curso:
a) La_ muerte. Repercute ?e diverso modo en lo civil y en lo penal. En lo civil, puede referirse a cualquiera de las partes
Y extmgue el proceso solo cuando se trate de derechos intransmisibles o, cuando siendo transmisibles, no haya
15 Ello marca una ostensible diferencia con la mediación, en tanto su actuación no tiene poder decisorio y vinculante sucesores del causante; en lo penal, como regla general, afecta sólo al inculpado.
sobre el conflicto o sobre la voluntad de las partes. En materia de delitos privados, la muerte del ofendido o querellante puede originar la extinción del litigio y del proceso.
16 Op. cit. p. 241 a 246. El fallecimiento del funcionario interviniente del Ministerio Público no extingue la relación procesal que no se estableció
17 Según el citado autor, algunas figuras se parecen, confunden o entrecruzan con formas autocompositivas y de allí la con él, sino con la institución de la que fue miembro.
denominación de figuras afines y dudosas que propone. Entre ellas enlista 11 eventos constituidos por: 1. La b. Las amnistías, cuando se extienden a delitos pendientes de juzgamiento.
Retractación, en los juicios penales por injuria y calumnia; 2. El Desistimiento espontáneo de la tentativa y el
arrepentimiento activo; 3. El Consentimiento de la víctima; 4. La Confesión; 5. La Consignación; 6. La Renuncia o c. Los indultos sólo pertenecen a las circunstancias que quitan al proceso su razón de ser, cuando son los ll~ados
a prevención o generales.
desistimiento de la instancia; 7. La Caducidad; 8. La Confusión de derechos; 9. La Muerte; 1O. Las Amnistías e indultos;
y, 11. Las Reformas legislativas. Re~_onoce q~e las amnistí~:' se distinguen de los indultos en que las primeras son concedidas por el congreso de la
El desarrollo de cada uno de tales eventos, lo efectúa en los siguientes términos: Umon Y extmguen la acc1on penal y las sanciones impuestas, con excepción de la reparación del daño, si así se
expresa; Y los segundos, por el Presidente de la República.
1. La retractación en los juicios por calumnia e injuria: Algunos códigos penales o de enjuiciamiento criminal le
dan efecto extintivo del litigio y del proceso, mediante la homologación judicial. También excluyen por completo la d. Las refo~m~~ legislativas que resuelven determinadas categorías de litigios; por ejemplo, las que prohíben o suspenden
la sustanc1ac1on de tales o cuales especies de desahucio.
sanción.
2. El desistimiento espontáneo de la tentativa y el arrepentimiento activo: Cuando se les reconoce carácter Como se ve.' -~stos hechos que impiden la continuación del proceso extinguen a la vez el litigio, sin ser formas de
eximente, resuelven el conflicto provocado por el arrepentido, y el proceso ulterior sólo tiene finalidad homologadora aut~compos1c1_on, de autodefensa o de proceso. Con ellos se formaría un cuarto sector, pero su menor importancia y
de acertamiento, como en la legítima defensa o el estado de necesidad. ~~. c1rcunstanc1~ de ser todas, salvo el suicidio de la persona sujeta a causa criminal, ajenas a la voluntad de los
litigantes y del Juzgador, ha motivado que no se forme grupo aparte.

22 Polémica Procesal Afto 4 No. 61 junio- oiciembre oe 2.007

23
Luis Alonso Rico Puerta ¿La justicia ordinaria cede frente a las justicias alternativas y los procesos no judiciales?

mientas como el impedimento y la recusación, 6.. desplazamiento o condicio- que han exigido la adopción de mecanismos que
erigidas sobre circunstancias que, taxativamente permitan una pronta solución de los conflictos, la
señaladas en la ley, podrían pesar en su ánimo, namiento de la jurisdicción hacia el desaceleración económica que en nuestro medio
impidiéndole dirimir el conflicto 18 con ausencia equivalente jurisdiccional arbitral produjo la apertura económica, con la globalización y nueva
de cargas emotivas, económicas o de cualquier o su condicionamiento por la consecuente congestión judicial; y, el modelo·
otra índole que le resten independencia frente a
económica que ha demandado una
constitucional adoptado que ha reformulado el
las partes. conciliación extrajudicial en concepto de la función jurisdiccional, legitimando mayor celeridad en la solución de las
Del panorama anterior parece viable concluir que derecho su ejercicio por los particulares, todo lo cual ha controversias, y por lo mismo, la
aunque la heterocomposición por vía jurisdiccio- conducido, como hemos dicho, al fortalecimiento
nal estatal representaba el grueso y tradicional
adopción de mecanismos que permitan
Como puede observarse de lo expuesto en líneas del arbitramento y la conciliación como vías
mecanismo de solución del conflicto, la realidad
anteriores, la concepción tradicional de la alternas para la solución del conflicto 19, y muy una pronta solución de los conflictos
ha demandado un refortalecimiento de la especialmente, el establecimiento de la
judicatura como centro de atracción y solución
terceidad arbitral y de los sistemas auto conciliación extrajudicial en derecho, como nuevo 7.1 En este apartado, aludimos muy
de la totalidad del conflicto, ha ido desapareciendo
compositivos, representados esencialmente por la presupuesto procesal de la acción. especialmente, al régimen específico del
lentamente para fortalecer lo que podría
conciliación.
denominarse justicia privada, por oposición a la
Las estadísticas y las reformas de que se ha dado denominada jurisdicción estatal.
cuenta, apoyan la conclusión, demuestran su crisis 19 Esta afirmación está respaldada por el propio Consejo Superior de la Judicatura, en un documento denominado "Los
Además de las reseñadas en líneas anteriores, retos de la judicatura en el siglo XXI, suscrito por Carlos Enrique Marín Vélez en noviembre 24 del 2005, el cual puede
y explican el desplazamiento de la función consultarse en www.ramajudicial.gov.co/csj_, en el que reconoce que "las tareas ( ... ) en la centuria que arranca ya
jurisdiccional estatal hacia los equivalentes varias circunstancias han contribuido al fenómeno no son solo las que encontramos en la Constitución, en el estatuto de la administración de justicia y en las leyes atrás
jurisdiccionales, o su condicionamiento como se de privatización de la función jurisdiccional. La citadas, sino las que se desprenden del fenómeno de la globalización, que tienden a erosionar la soberanía nacional
y a mutar nuestra concepción del derecho.
explica seguidamente. presión por parte d,e las políticas de globalización Empresas multinacionales que hacen aparecer pequeños algunos países, el terrorismo, la volatilidad de los mercados,
el blanqueo de dinero, el narcotráfico internacional, la regulación de la ingeniería genética, el tráfico de personas y de
órganos humanos, el alquiler de vientres, los matrimonios entre personas del mismo sexo, enmarcan las nuevas
responsabilidades de los jueces y forman el nuevo derecho.
El papel de los jueces en estos tiempos no es el de dirimir controversias entre acreedores y deudores, ni el de terciar
en las diferencias entre arrendadores y arrendatarios, ni disponer el pago de unos alimentos, sino el de entender e
interpretar las transformaciones que ésta era propone. La dispensa de ese derecho cansino y rutinario lo prestarán
seguramente los jueces en equidad o los jueces no letrados, pero no los jueces transnacionales, universales,
18 La imparcialidad se requiere dado que el juez se encuentra siempre frente a dos proyectos de sentencia: La demanda
bilingües y especializados que reclama una nueva estela de pensamiento. Basta reconocer como el derecho no es
y la contestación o la pretensión y la excepción perentoria. Él, opta o no, completa o parcialmente por una u otra o por
ahora la emanación de. un poder soberano y exclusivo y que el Estado ya no tiene el monopolio de la dispensa de
ninguna, salvo los casos de inhibición o anulabilidad insaneable. Carnelutti, en "Las miserias del proceso penal", ha
justicia.
descrito bella y filosóficamente la Institución: La reflexión sirve para reafirmar que "El derecho es lo que los jueces
Louis Favoreau, por ejemplo, pensaba que las cosas ya no son como antes donde la ley era la medida suprema y hoy
dicen".
lo es la Constitución; donde antes se hablaba del principio de la legalidad, ahora se habla del principio de
Pero ello no obsta para que, como afirma Joaquín Ruiz Pérez, Obra Citada, p. 105 y 106, " ... cuando el juez (el operador
Constitucionalidad. La mayoría de nuestros abogados, decía, se formaron en un espíritu de legicentrismo que hace
jurídico) dice el derecho, introduce siempre algo propio, de su entendimiento; de lo contrario no podría nunca poner en
muy difícil reorientar su misión y cambiar su cultura jurídica. Se desarrolla ahora, sin embargo, un fenómeno
correspondencia la ley y el caso. La objetividad, propia de las ciencias naturales, la eliminación de toda subjetividad,
complementario que es la integración Iberoamericana y la ecumenización del derecho.
no puede ser ideal adecuado para la ciencia del derecho. Las normas legales que el juez maneja, no son objetos que
pueda reconocer con liberación de su propia subjetividad; son materiales que ha de desarrollar, esto es, elaborar Para el Profesor Español, Manuel Aragón, la aplicación del derecho reclama más prudencia, que ciencia jurídica,
desde su propia subjetividad, para que surja el derecho. El juez es, ante todo, un conformador y para conformar hay porque la prudencia es capaz de llenar de realidad la norma a través del caso y de utilizar la equidad para encontrar
que introducir algo de la propia personalidad. Y esto no significa que se abogue por un subjetivismo judicial, sino más la solución normativa. Lo importante, lo verdaderamente importante, en el derecho no es el texto de la ley, ni siquiera el
bien que los momentos subjetivos, existentes siempre, aunque encubiertos las más de las veces, deben hacerse de la Constitución, sino los principios y valores que sostienen y dan significado a éstos textos.
conscientes e incluirse en la conexión metódica de la fundamentación. No habiendo ninguna corrección del derecho Jean Arnaud un destacado Profesor e investigador Francés sostenía que la globalización está sepultando el derecho
fuera del proceso concreto de decisión, debe pues surgir en este mismo proceso: a través de la reflexión y de la de hechura tradicional, y anunciaba también grandes cambios en el ejercicio de la profesión del Abogado, cuyo bufete
argumentación, mediante esa intersubjetividad a que hemos aludido. De otra manera: el juez no solo ha de tener en se convertiría, si ya no lo es, en uno de los lugares a los que acudirían los operadores del derecho para proyectar sus
cuenta la ley y el caso, sino que debe someterse a sí mismo a reflexión. No hay duda de que el apartamiento del acciones, antes incluso de emprenderlas y para arreglar amistosamente sus asuntos contenciosos entre partes cada
iusnaturalismo y del positivismo jurídico y el acercamiento a la hermenéutica jurídica no significa facilitamiento alguno vez mas dispuestas a la transacción y cada vez menos a tener que soportar el paso por las vías normales, judiciales
ni para el legislador ni para el juez. Por el contrario, se hace más difícil establecer o decir derecho, aunque también se de resolución de conflictos. El papel de los abogados se medirá pues, por su función mediadora, y no por
hace más humano. El derecho natural racionalista y el positivismo jurídico habían convertido a los juristas. y más aún su vocación litigiosa.
al juez, en funcionarios. La hermenéutica jurídica quiere devolverles personalidad".
Calamandrei en su perdurable y maravilloso texto el elogio de la magistratura afirmaba que la tarea más valiosa de los
"Aún más se ha dicho: una vez admitido -bien por espíritu democrático o, a falta de él, por .una preocupación de
jueces es la que cumplen antes del proceso, truncando con sabios consejos de transacción los litigios en su comienzo
efectividad que es preferible legislar de acuerdo con la opinión pública más que en contra de ella, la consecuencia ha
y haciendo todo lo posible porque no alcancen ese paroxismo morboso que torna indispensable la internación en la
de ser que la interpretación deba ser también aceptada por la opinión pública. Con la condición de ser comprendida por
clínica judicial. La cultura de la conciliación, cuyo antecedente más próximo con nuestro sistema jurídico es la revolución
todos, incluso por los no juristas, la interpretación puede garantizar a las decisiones, a las que sirve de soporte, una
Francesa cuando dispuso en la ley 24 de 1.790 ... que no se admitiría demanda alguna civil sin previo intento de la
amplia autoridad moral. Generalizando la profunda apreciación de H. Lévy-Bruhl sobre la prueba judicial, hay que decir
conciliación y a que ésta no podrían concurrir curiales y apoderados ... es la labor más cercana y urgente de la
que no basta que el juez esté convencido, sino que es preciso además que se encuentre en situación de hacer
Judicatura, si queremos frenar el litigio, desalentar la vocación pleitista de los abogados y hacer más visible la rama
participe de su convicción al pueblo."
judicial.

24 Polémica Procesal Año 4 No. 61 junio- oiciembre oe 2.007 25


Luis Alonso Rico Puerta
HU.UA . ., .... ~
a las diferencias y ventajas respecto
•...,,
de la "jurisdicción estatal" y a las nuevas materias
que ha de procesar la solución del conflicto, que
es precisamente lo que permite afirmar que sus
notas caracterizadoras la hacen muy atractiva
para quienes desean una pronta y cumplida
justicia, amén de su versatilidad en materia
procedimental y en su decisión.
Sobre esa base, en lugar de afirmar que la
jurisdicción estatal cede en favor de las justicias
alternativas, es viable sostener que el Estado,
especialmente en materia arbitral, ha asumido la
tarea de ofrecer un marco de garantías y
prerrogativas, de tal naturaleza y extensión, que
aspira a que sean suficientemente atractivas para
su utilización. De lograr tal cosa, habrá
conseguido el efecto correlativo de la
descongestión en la jurisdicción estatal, o por lo
menos evitado el ingreso de nuevos asuntos.
En realidad, no cabe afirmar que la jurisdicción
estatal ceda en favor de las justicias alternativas,
pues las estadísticas no permiten demostrarlo
cabalmente. En lugar de ello, es viable señalar
que el diseño procesal que el Estado ha hecho
del arbitramento, por ejemplo, tiene por finalidad,
desestimular la utilización de la jurisdicción
estatal, con lo que producirá la legitimación del
equivalente jurisdiccional como mecanismos
alternativo de solución de conflictos, y logrará
disminuir la presión sobre la jurisdicción estatal y
sobre el mecanismo tradicional de la
heterocomposición.
La historia y los elementos estructurales del
arbitramento, así lo demuestran. En efecto, desde
mucho antes de la puesta en vigencia de la
Constitución de 1991, el mundo asistía a la puesta
en marcha de la globalización de la economía, que
demandaba una reformulación de las leyes del
mercado, y sobre cuya base, oferta y demanda
volvieron a ser el centro de la vida económica.
Como el derecho no puede ser aje no a la
economía, coetánea a la globalización económica,
el mundo asistía a la adopción de procedimientos
26
judiciales uniformes o por lo menos con pretensión
unificadora.
La Unión Europea daba los primeros pasos en
ese sentido y los mercados de Asia y América
encontraban que era indispensable repensar el
sistema judicial en la solución de conflictos a fin
de que hubiese celeridad, pues era éste un valor
y un principio que aunque se le afirmaba como
propio de las relaciones jurídicas, incidía
directamente en las relaciones económicas.
La constante de la morosidad judicial tanto en
Europa como en América, estadísticamente
demostrada, probaba ya la fatiga de la
heterocomposición como herramienta central
para la solución de conflictos.
Las nuevas realidades económicas, la apertura
de mercados, pero también la potencialidad de
los conflictos hizo indispensable la adopción y el
fortalecimiento de mecanismos alternativos de
solución de conflictos. Por esa vía, el arbitramen-
to y la conciliación, aunque ya existían en todos
los sistemas jurídicos, recibieron un nuevo
fortalecimiento. Al mismo tiempo, se alentó a las
partes intervinientes en las relaciones negociales
y extranegociales, para que acudieran a ellas, en
tanto se les afirmaba como herramientas cuyo
mérito esencial eran la celeridad y la versatilidad.
El fortalecimiento del equivalente jurisdiccional
-arbitral, se fundó quizá en sus diferencias básicas
con la función jurisdiccional propiamente dicha,
las cuales, hicieron tan ostensible su operatividad,
que terminaron perfilándolo como la justicia
pronta y cumplida que toda la comunidad
reclamaba.
Entre tales diferencias cabe remarcar las
siguientes:
a. La permanencia: En la jurisdicción "estatal",
su existencia no está condicionada por la
presencia de un conflicto real y determinado,
basta la potencialidad del mismo para que el
Estado adopte la organización jurisdiccional y la
mantenga como garantía del libre acceso a la
Polémica Procesal
bn
¿La justicia ordinaria cede frente a las justicias alternativas y los procesos no judiciales?
administración de justicia. Ello tiene que ver con compromisoria o compromiso, no resulta viable
el concepto de la acción, traducido en el derecho imponer unilateraln1ente ni por el legislador ni por
subjetivo, abstracto, determinable y público al uno de los extremos contractuales la
acceso y prestación de la función jurisdiccional. obligatoriedad del tribunal de arbitramento para
El carácter anterior al proceso que tiene la acción la decisión de conflictos de carácter transigible.
tiene honda significación y simetría con la
permanencia de la función jurisdiccional "estatal". Precisamente por contrariar tal naturaleza la
Por el contrario, la actividad arbitral siempre Corte Constitucional en sentencia C-242/97
depende de la autonomía de la voluntad y esa declaró la inexequibilidad del numeral 19.14 del
misma autonomía es lo que le marca su límite artículo 19 de la Ley 142 de 1994 20, que disponía
temporal, y ello por cuanto, de un lado, la función en su numeral 14, que "En los estatutos se
pública de administrar justicia que han de ejercer advertirá que las diferencias que ocurran a los
los árbitros, requiere previa habilitación por las asociados entre sí o con la sociedad, con motivo
partes en conflicto, en cada caso concreto y de del contrato social, han de someterse a la decisión
otro porque la misma es transitoria y excepcional, arbitral; las decisiones de los árbitros estarán
por lo que las funciones de los árbitros cesan una sujetas a control judicial por medio del recurso
vez proferido el laudo. de anulación del laudo o del recurso extraordinario
de revisión, en los casos y por los procedimientos
previstos en las leyes 21."
b. El acceso a esa justicia se obtiene por la
vía del pacto arbitral en cualquiera de sus dos c. El fundamento de la decisión: El juez como
modalidades y del cumplimiento exacto por los regla general, decide en derecho, salvo que se
suscriptores de la obligación de acudir a ella, y trate de uno de los eventos permitidos en la ley
ello por cuanto no obstante haberse suscrito el para exceptuar aquél régimen, como ocurre en el
pacto, el carácter residual de la jurisdicción caso del literal a) del artículo 38 del C de P. Civil
"estatal" no impide que pueda acudirse a ella. al permitirle al juez en ejercicio del poder de
De manera que sustentada sobre la autonomía instrucción, resolver los procesos en equidad, si
de la voluntad y bajo el régimen de la figura versan sobre derechos disponibles, las partes lo
genérica del pacto arbitral, escindible en cláusula solicitan y son capaces, o la ley lo autoriza.
20 "Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones "Capítulo L
Régimen Jurídico de la Empresas de Servicios Públicos ( ... ).
21 El razonamiento de la Corte se edificó sobre la base de que la realización de funciones jurisdiccionales por los árbitros
requiere por exigencia constitucional de la habilitación por las partes en conflicto para que puedan proferir, en cada
caso en concreto, los fallos en derecho o en equidad en los términos legalmente establecidos; lo que indica que para
que sea procedente al utilización de este mecanismo en la misión esencial de administrar justicia por particulares
investidos transitoriamente de dicha facultad, se requiere indefectiblemente del consentimiento o la habilitación por
parte de aquellos que han optado por someter sus conflictos a la decisión arbitral. Debe darse a través de un acuerdo
interpartes de escoger el mecanismo del arbitramento como el instrumento adecuado y competente para resolver sus
diferencias, a causa de la espontánea y libre voluntad de someterse al proceso arbitral, a cambio del conocimiento de
las mismas por la jurisdicción ordinaria.
Disponer por vía legal y genérica, a manera de mandato obligatorio, que el instrumento que debe utilizarse para resolver
las diferencias surgidas entre los asociados o con la sociedad, con motivo del contrato social, sea el del procedimiento
arbitral, desconoce el mandato de la Constitución Política, según el cual "son las partes" las únicas que pueden investir
transitoriamente y en cada caso específico a los particulares, a fin de que sirvan de árbitros para que decidan en
derecho o en equidad, en los términos que determine la ley, aunque, como lo agregó esa misma Corporación, en la
legislación colombiana existen casos de tribunales de arbitramento con carácter obligatorio, como el que se integra con
ocasión de los conflictos colectivos del trabajo en los servicios públicos esenciales (C.S.T., art 452), el cual tiene su
razón de ser en la medida en que el mismo se busca evitar la suspensión de la continuidad de dichos servicios cuando
dichos desacuerdos no hubiesen podido resolverse mediante arreglo directo o por conciliación, y cuya operancia y
regulación no es aplicable en el caso en estudio por tratarse de situaciones diferentes a las contempladas en la norma
acusada, concluye. (
Año 4 No. 61 junio- ~iciembre oe 2.007 27
Luis Alonso Rico Puerta ¿La justicia ordinaria cede frente a las justicias alternativas y los procesos no judiciales?

En este aspecto la gama decisoria de los árbitros justicia ordinaria hacia el equivalente jurisdicción "estatal" el procedimiento previo cual puede llegar el acuerdo en tal sentido, no
resulta de mayor amplitud, pues se extiende aún jurisdiccional. definido en la ley es garantía de las formas propias señala con nitidez si es factible, por ejemplo,
a uh contenido técnico, fuera de los fallos en del juicio, erigida constitucionalmente en acordar tarifa legal probatoria, restricción en
equidad o en derecho. En efecto, su decisión En materia de jurisdicción "estatal", el aspecto talanquera contra la arbitrariedad y en procura cuanto a medios, oportunidades, intervención de
(laudo) puede ser en derecho, si se funda en de la gratuidad que se enuncia en materia civil de la publicidad, contradicción, lealtad, probidad terceros, etc.
el derecho positivo vigente; en equidad, si se bien puede calificarse de mixto, puesto que si bien y buena fe en el proceso. En materia arbitral,
basa en el sentido común y la equidad; o técnico, no hay cobro directo por la prestación de la según se señalará, ello no siempre tiene lugar. Como está dicho, las formas propias del juicio en
si se sustenta en los específicos conocimientos función, si hay lugar a erogaciones o sanciones este caso, son las contractuales, no las previstas
de los árbitros, en una determinada ciencia, arte patrimoniales, como ocurre por ejemplo con los Para demostrar las bondades adicionales del en la ley, las cuales cumplen una función residual
u oficio. A la vez, puede ser independiente, en honoraros de auxiliares de la justicia, la arbitramento, que son precisamente las que el y supletoria, pues solo en ausencia de previsión
virtud del cual las partes acuerdan autónoma- autenticación de documentos, la notificación, etc., Estado promueve para su utilización, cabría indicar contractual, la ley cumplirá una función
mente las reglas de procedimiento aplicables en al igual que el régimen de las expensas previsto finalmente, la gran diferencia relativa a las reglas integradora.
la solución del conflicto; institucional, cuando como sanción patrimonial para quien perdió el de procedimiento, razón demás para que el Estado
se someten a ritualidades establecidas por el proceso, el trámite incidental, etc .22 prohíje su adopción. Precisamente por la carencia de restricción
Centro de Arbitraje; y, legal, cuando a falta de positiva al respecto, es viable concluir que el
dicho acuerdo, observan las disposiciones legales A esa Administración de Justicia se le reconoce En efecto, cabe señalar en lo concerniente al marco contractual mutuamente acordado,
vigentes que regulan el trámite. por la Corte Constitucional 23, el carácter de pacto arbitral y las reglas de procedimiento y constituye ley para las partes y para los árbitros
función pública, con lo que ello significa, es decir, específicamente respecto del procedimiento, que (o el árbitro si se trata de un arbitramento de
Igualmente, puede cumplirse por medio de
"una función pública estatal de naturaleza es posible que las partes contratantes elaboren el menor cuantía), y por tanto tal convención tiene
órganos públicos o privados (personas
esencial, en cuanto configura uno de los pilares procedimiento en virtud del cual el árbitro ha de el carácter de régimen procedimental regulador
jurídicas sin ánimo de lucro, previa autorización
fundamentales del.Estado democrático social de decidir. Establecen las etapas, formas, oportuni- de la actuación que allí se surta, siempre que no
de la Dirección de Conciliación y Prevención del
derecho, al garantizar que una persona investida dades, cargas, deberes y poderes de los sujetos contraríe derechos fundamentales o principios
Ministerio de Justicia y del Derecho), nacionales
de autoridad pública y con el poder del Estado procesales del trámite arbitral. Por tal razón, constitucionales- 24. Por ello encontramos viable
o internacionales.
para hacer cumplir sus decisiones, resuelva, de resulta inaplicado el procedimiento previamente que se provea en el sentido que las partes deseen,
d. La onerosidad: Aunque se ha sostenido que manera responsable, imparcial, independiente, establecido en la ley (decreto 1818 de 1998), dado salvo que se trate de desconocer instituciones de
la onerosidad del arbitramento resulta ser ninguna autónoma, ágil, eficiente y eficaz, los conflictos que el marco procesal no será éste sino el orden público.
gracias a la celeridad en sus decisiones, resulta que surjan entre las personas en general, en virtud contentivo de las reglas surgidas de la autonomía
innegable que su instalación y actuación impone de los cuales se discute la titularidad y la manera de la voluntad contractual. No hay duda que en Tal aserto da pie a una reflexión: ¿Si el
una erogación por tal función. de ejercer un específico derecho, consagrado por este caso, la ley funciona como garantía previa procedimiento independiente permite la
el ordenamiento jurídico vigente". sólo para permitir aquella decisión autonómica, elaboración y adopción de reglas propias por las
Paradojalmente, esa onerosidad es la que ha mas no para regular las conductas procesales. partes, será válida la cláusula en virtud de la cual
impedido una mayor acogida de este instrumento, e. El procedimiento: Otra diferencia entre En tal virtud, el carácter de orden público de los se exceptúa la postulación a través de abogado
y ha evitado el verdadero desplazamiento de la ambas, estriba en el hecho de que en la procedimientos pierde su trascendencia y inscrito en los procesos arbitrales de menor
tradicional significación y en su lugar, la autonomía cuantía, en los cuales la ley lo exige? Somos de
de la voluntad se instala dentro del pacto arbitral la opinión de que ello no es viable por cuanto el
22 Como sostiene López Blanco, (Instituciones de derecho procesal colombiano, Editorial Dupré, 2002, Pág. 73) "No es un como regla de procedimiento. Así, el debido régimen de la postulación se encuentra contenido
servicio totalmente gratuito, (aunque debe anotarse que la Constitución de 1991 resaltó como su verdadera naturaleza,
la de función pública, no simplemente servicio) pues quienes litigan deben realizar una serie de gastos, denominadas proceso del artículo 29 de la Constitución Política, en el decreto 196 de 1971, Estatuto de la
expensas judiciales. Nuestro estatuto procesal civil optó por la tesis según la cual la administración de justicia no debe no es el referido en la norma que regula la materia, Abogacía, codificación que constituye la
ser completamente gratuita, contrariamente a lo que propugnaba Jeremías Bentham, citado por Alberto de Casso, en la reglamentación del ejercicio de una profesión que,
sino el acordado por las partes. Lamentablemente
obra "Las litis expresas", Barcelona. Edit. Nauta, 1964, pág. 16 y 17". Casso agrega "puesto que la administración de
justicia es un servicio público los usuarios de este servicio (los litigantes) no debe pagar cantidad alguna o por su la ley no precisa cuál es el límite exacto hasta el no hay duda, tiene carácter de orden público y
utilización.
No obstante como lo destaca De Casso "Contra la gratuidad de la justicia si cabe un argumento de política procesal:
evitar un crecimiento desmesurado de la litigiosidad, impedir que los ciudadanos arrojen sobre audiencias y juzgados 24 En este sentido véase la sentencia 037/96 en la que la Corte Constitucional señala: "En cuanto al ejercicio de la
una masa de pleitos insostenibles que harían imposible la misma administración de justicia; por esta razón las legislaciones administración de justicia por los particulares, cabe señalar que el referido artículo 116 Constitucional prevé la posibilidad
mantienen la onerosidad de los procesos, pero dentro de ese sistema hay que buscar una fórmula que haga posible el de encargarlos para cumplir esa labor en la condición de conciliadores o la de árbitros habilitados por las partes para
ingreso a la justicia de quienes no podrán pagar costas". Es precisamente esta la solución adoptada en Colombia con proferir fallos en derecho o en equidad, tal como lo dispone el artículo bajo revisión. Resta agregar que en estas
lo cual sigue la tradición romana según la cual "El vencido ha de pagar necesariamente al vencedor los gastos o costos situaciones, los particulares, en aquellos casos no previstos por el legislador, pueden fijar sus propias reglas para el
del juicio" según Chiovenda. (La condena en costas, de Minerva, Caracas, pág. 35). ejercicio de su labor de impartir justicia, siempre y cuando se ajusten a los parámetros establecidos en la Constitución
23 Sentencia C-242/97, expediente D-1501, 20 de mayo de 1997. y en la ley".

28 Po{émica Procesa{ Año 4 No. 61 ju11io- Diciembre oe 2.007 29


Luis Alonso Rico Puerta
del canon 26
el cual "Toda persona es
escoger u oficio. La ley podrá
títulos de idoneidad ... ", exigencia que se
vVJll.:I~F,UU. en la disposición que comentamos.
Es esta pues una primera limitan te a la autonomía
de la voluntad contractual en lo tocante con el
diseño del procedimiento.
El pacto arbitral y la derogatoria del derecho
positivo vigente. Cabría afirmar igualmente,
que en principio, el pacto arbitral permite la
derogatoria del derecho positivo vigente.
No hay duda que ello resulta exacto cuando las
partes someten sus decisiones a un fallo técnico
o en equidad, pues en tal medida, derogan el
ordenamiento normativo no solo en cuanto a la
forma, en cuanto al procedimiento sino también
respecto del contenido del fallo mismo, ya que no
estará sustentado en el derecho positivo vigente
sino en la equidad o en las reglas técnicas de
determinada profesión u oficio, salvo que las
mismas hayan sido consagradas normativamente,
evento en el cual se transforman de reglas
técnicas a disposiciones legales.
Pero la afirmación no resulta exacta, si el fallo
técnico o en equidad ha de producirse mediante
la adopción del procedimiento legal, puesto que
en este evento no hay derogatoria de la ley en el
aspecto formal. En este caso, aunque no
contradictoriamente, el fallo proferido lo fue
prescindiendo del derecho positivo vigente, pero
en sí mismo, el laudo ha de constituir un nuevo
derecho positivo vigente para las partes, puesto
que diferente es el sustento del fallo (en derecho,
en equidad o técnico) a su connotación como
derecho. No hay duda que aun un laudo proferido
en equidad o técnico viene a constituir un nuevo
derecho para las partes, gracias a la fuente
formal de creación que es el respectivo proceso
arbitral.
El panorama que se deja expuesto respecto del
equivalente jurisdiccional arbitral, demuestra sus
bondades y permiten sustentar como su diseño
30
está orientado a promover su mayor utilización
en detrimento de la utilización de la "jurisdicción
estatal".
7.2 Anotación especial sobre el surgi-
miento por vía de expresa disposición
legal de un nuevo presupuesto
procesal de la acción llamado
conciliación extrajudicial en derecho
El segundo aspecto de la ponencia que permite
demostrar el desplazamiento de la "función
jurisdiccional estatal" hacia el mecanismo
alternativo de solución de conflictos, es la adopción
de la conciliación extrajudicial en derecho como
presupuesto procesal de la acción, y por lo mismo,
como condición sin la cual no hay concreción de
la función jurisdicción.
En efecto, más allá del acuerdo que pueda existir
sobre la denominación o el número de los
presupuestos procesales, no hay duda que la ley
640 de 2001 ha erigido a la conciliación
extrajudicial en derecho en uno de ellos.
Si los presupuestos procesales son condiciones
estrictamente formales, que permiten el ejercicio
de la iuris dicere, es decir, la materialización de
la función pública de decir el derecho, por lo que
desde un punto de vista general, puede
- afirmarse que dicha teoría constituye un cuerpo
de doctrina y jurisprudencia que propone, instituye
y define las condiciones necesarias para que
pueda concretarse válidamente la acción, nacer,
trabarse, desarrollarse y terminar válidamente el
proceso con una sentencia de fondo. De allí que
todos y cada uno de sus elementos integrantes,
son a las vez condiciones que permiten concretar
la acción en forma válida y que el proceso como
fuente formal de creación, cumpla su papel de
instrumento para lograr la efectividad de los
derechos reconocidos por la ley sustancial.
En cuanto el legislador instituye la conciliación
extrajudicial en derecho como requisito de
procedibilidad, le otorga un papel condicionante
de la concreción de la acción, del nacimiento,
Polémica Procesal
¿La justicia ordinaria cede frente a las justicias alternativas y los procesos no judiciales?
desarrollo y terminación válido del proceso y por impropiedad de su denominación estriba en que
lo mismo, de la solución jurisdiccional del aunque la conciliación es uno de los propósitos
conflicto. El decurso histórico de la institución de la diligencia, no es el único, dado que ella es
así lo demuestra. ' instrumento apto para resolver sobre las
excepciones previas, adoptar medidas de
7.3 Anotación sobre la historia de la saneamiento y fijar el objeto del litigio.
conciliación en nuestro medio
Lamentablemente, a diferencia de lo que se
La conciliación no es nueva en nuestro medio. dispuso en materia de audiencia de conciliación
Ya en materia laboral se había utilizado en forma para la jurisdicción agraria, (suspendida por la ley
por demás intrascendente, dado que las partes 270 de 1996, mas no el procedimiento consagrado
sencillamente no acudían a ella, o simplemente la en el decreto 2303 de 1989), en la que se facultó
cultura jurisdiccional sobre el tema no había al juez para decretar las pruebas del proceso, en
cobrado la fuerza que se le imprimió a partir de clara aplicación de los principios de
la reforma legislativa de 1989, en la que se le concentración, celeridad y economía procesal; en
estableció como etapa obligatoria en algunos los asuntos civiles tal conducta no fue agregada
procesos civiles, aparejándole a la no como objeto de la misma.
comparecencia, una serie de sanciones que
El artículo en mención señaló su procedencia en
hicieron definitiva la intervención activa de las
los procesos ordinarios y abreviados (aunque
partes en su realización, so pena de verse
también se aplica en los verbales de mayor y
sometidas a sanciones de tipo pecuniario y a
menor cuantía, arts. 432 y 439), salvo disposición
consecuencias procesales tan adversas como el
en contrario.
indicio, la declaratoria de confesión o la
declaratoria de desiertas del régimen exceptivo
En los ordinarios se prohibió expresamente para
de fondo propuesto, entre otras.
la declaración de pertenencia y en los abreviados
La historia legislativa de la institución en materia para la entrega por el tradente al adquirente
civil, refuerza nuestra afirmación. cuando el demandado no se opone; para la
rendición provocada y espontánea de cuentas con
De la conciliación judicial. Antecedentes precisiones puntuales; para el pago por
normativos. El artículo 101 del C. de P. Civil consignación, cuando el demandado no se opone
introdujo, con carácter vinculante y sancionatorio y en general con relación a lo reglado en el
para quienes no asistieran a ella, la audiencia numeral 2 del artículo 420 del C. de P. Civil25;
impropiamente denominada de conciliación. La para la declaración de bienes vacantes y
25 El numeral 2° del artículo 420 del C. de P. Civil dispone:
Artícul~ 420. 2. Si el demandado no se opone, el demandante deberá depositar a órdenes del juzgado lo ofrecido si
f~er~ dmero, dentro de los ~~neo ~ías si~uientes al vencimiento del término del traslado. En los demás casos el juez
fiJara fec~a Y ~ora par~ la d1flgenc1a, y s1 el acreedor no concurre o se niega a recibir, designará un secuestre a quien
entregara el b1en ofrecido. Hecha la consignación o practicada la diligencia, se dictará sentencia que declare válido el
pago.
Si ~enci~o el _Plazo no ~e efectúa la co~signación o ~o se presentan los bienes en la fecha señalada para la diligencia,
el JUez d1ctara sentencia en que negara las pretensiones de la demanda. En este caso la sentencia no será apelable.
Cuand? dentro _de los. cinc~ días siguientes a aquél en que se haya suministrado lo necesario para la notificación, no
se hub1e~e realizado esta m decreta_do el emplazamiento del demandado, si se tratare de dinero, el juez, por auto que
no t~ndra recurs.? alg_uno, ordenara al demandante hacer la consignación dentro del término de cinco días; en los
demas casos senalara fecha para la diligencia de secuestro por auto que tampoco tendrá recurso.
En los supuestos contemplados en este numeral no se aplicará el artículo 101.
Año 4 No. 61junio- ~iciembre ~e 2.007 31
Luis Alonso Rico Puerta ¿La justicia ordinaria cede frente a las justicias alternativas y los procesos no judiciales?

mostrencos; para la declaración de patronatos o El artículo 7° ídem señaló que "Para los mismos de conciliación: La extrajudicial prevista en la Ley Si se proponen dichas excepciones se procederá
capellanías laicas; para la restitución de inmueble efectos indicados en el artículo anterior, la 446 de 1998 y artículo 6° del decreto 1818 de de la siguiente manera:
arrendado ni Sara otros procesos de restitución audiencia deberá surtirse en los procesos de 1998; la judicial del artículo 1O1 del C. de P. Civil,
a. Si se trata de excepciones que no requieran la
de tenencia 2 . ejecución cuando se presenten excepciones de codificada en los artículos 24 y 25 del decreto
práctica de pruebas distintas· de la presentación
mérito y tendrá lugar una vez vencido el traslado 1818 de 1998 y la judicial del artículo 11 Odel C.
de documentos, se señalará para el décimo día
Posteriormente el decreto 2651 de 1991, que a que se refiere el primer inciso del artículo 51 O27 de P. Civil, modificado por la Ley 794 de 2003.
siguiente al de la fecha del auto que las decida, si
constituyó legislación transitoria en esta materia, o el primer inciso del artículo 545 del C. de P. no pone fin al proceso;
consagró diversas oportunidades procesales para Civil, según el caso. El proceso terminará cuando Audiencia de conciliación del artículo 101 del
que la audiencia de conciliación tuviera lugar. se cumpla la obligación tal como quedó conciliado, Código de Procedimiento Civil. b. Si las excepciones propuestas requieren la
dentro del término acordado, y se dará aplicación práctica de otras pruebas, la audiencia se
Así, el artículo 2° la admitió para los procesos en al artículo 537 del C. de P. Civil". La primera audiencia judicial (la del 1O1 del C. celebrará el décimo día siguiente al del
que no se hubiera proferido sentencia de primera de P. Civil) es procedente, como ya se anotó, en vencimiento del término para practicarlas.
o única instancia, que versaran total o Finalmente, el artículo 8° del mismo decreto, la los eventos allí señalados. El artículo 23 del
parcialmente sobre cuestiones susceptibles de consagró para todos los procesos en curso, de decreto 1818 de 1998 contiene la descripción de El auto que señale fecha y hora para la audiencia,
transacción, distintos de los laborales, penales y cualquier naturaleza, señalados en su artículo 2 °, su trámite en los siguientes términos: no tendrá recursos.
contencioso administrativos y de aquellos en los en los cuales no se hubiere celebrado la audiencia En cuanto a su iniciación, el parágrafo 2° ídem,
cuales alguna de las partes estuviere representada prevista en el artículo 1O1 del C. de P. Civil, si las Luego de contestada la demanda principal y la
prescribe: Si antes de la hora señalada para la
por curador ad litem, facultando a las partes para partes de consuno así lo solicitaren o el juez así de reconvención si la hubiere (técnicamente debió
audiencia, alguna de las partes presenta prueba
que, de común acuerdo, pidieran al juez que lo determinare, la que podía llevarse a cabo una decirse, una vez vencido el término del traslado
siquiera sumaria de una justa causa para no
aquéllas se sometieran a trámite de conciliación, vez que el negocio hubiere entrado a despacho de la demanda o de la reconvención, si la hubiere
comparecer, el juez señalará el quinto día siguiente
y que si ésta fracasare o fuere parcial, a posterior para sentencia de primera o única instancia. dado que no es imperativo para el demandado
para celebrarla, por auto que no tendrá recursos,
arbitramento salvo que acordaran acudir a contestar la demanda), el juez citará a deman-
sin que pueda haber otro aplazamiento.
amigable composición. Tales prescripciones fueron derogadas tácita- dantes y demandados para que personalmente
mente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, concurran, con o sin apoderado, a audiencia de a. Cuando en la segunda oportunidad se presente
El artículo 6° del decreto 2651 de 1991, la extendió que al adoptar como legislación permanente conciliación, saneamiento, decisión de las prueba de que existe fuerza mayor para que una
a todos los procesos indicados en su artículo 2 o. algunas disposiciones del decreto 2651 de 1991, excepciones previas y fijación del litigio. de las partes pueda comparecer en la nueva
En los contenciosos administrativos, en los que las cuales tenían carácter transitorio, no incluyó fecha, o de que se encuentra domiciliada en el
se controvirtiera la responsabilidad contractual o expresamente los artículos 2°, 6° y 8° de aquella Es deber del juez examinar antes de la audiencia, exterior, ésta se celebrará con su apoderado,
extracontractual del Estado, en primera instancia, codificación, por lo que perdieron su vigencia. la demanda, las excepciones previas, las quien tendrá facultad para conciliar, admitir
habría por lo menos una oportunidad de contestaciones, y las pruebas presentadas y hechos y desistir.
conciliación que tendría lugar, a más tardar, al Con esa aclaración puede afirmarse que hoy en solicitadas.
concluir la etapa probatoria del respectivo materia civil se tienen claramente identificadas b. Excepto en los casos contemplados en el
proceso. tres oportunidades para llevar a cabo la audiencia La audiencia se sujetará a las siguientes reglas, numeral anterior, si alguno de los demandantes o
previstas en el parágrafo 1o del artículo 1O1 del demandados no concurre, su conducta se
C. de P. Civil. considerará como indicio grave en contra de sus
pretensiones o de sus excepciones de mérito,
26 Dentro de "otros procesos de tenencia", podría incluirse la lista no taxativa del artículo 426 del C. de P. Civil: " ... restitución
La fecha y hora para llevarla a cabo, cuando no según fuere el caso.
de bienes subarrendados, muebles dados en arrendamiento, la de cualquier clase de bienes dados en tenencia a título se propusieren excepciones previas, la señalará
distinto de arrendamiento, la restitución de tenencia solicitada por el adquirente que no esté obligado a respetar el el juez para el décimo día siguiente al vencimiento
arriendo y la demanda del arrendatario para que el arrendador le reciba la cosa arrendada".
c. Tanto a la parte como al apoderado que no
del traslado de la demanda principal y de la concurran a la audiencia, o se retiren antes de su
27 Las normas citadas disponen:
"Art. 510.- Modificado. Decreto 2282 de 1989, art. 1° num. 270. Trámite de las excepciones. De las excepciones
reconvención si la hubiere. El término allí finalización, se les impondrá multa por valor de
previas y de mérito se dará traslado simultáneo al ejecutante por diez días para que se pronuncie sobre ellas, adjunte señalado equivale a una declamación del legislador cinco a diez salarios mínimos mensuales, excepto
y pida las pruebas que pretenda hacer valer". pues si se atiende la congestión judicial, se verá en los casos contemplados en el numeral 1o.
"Art. 545.- Modificado. Decreto 2282 de 1989, art. 1° num. 297. Excepciones y su trámite. Dentro de los cinco que ello resulta, en la mayoría de los casos,
días siguientes a la notificación del mandamiento ejecutivo, el mandato podrá objetar la estimación de perjuicios hecha Aunque ninguna de las partes ni sus apoderados
en la demanda y proponer excepciones de mérito, de las cuales se dará traslado al ejecutante por cinco días; vencidos sencillamente imposible. En lugar de ello debió
estos, el juez resolverá sobre las pruebas pedidas, decretará solamente las que considere indispensables para decirse el juez fijará la fecha disponible más concurran, la audiencia se efectuará para resolver
demostrar los hechos en que se fundamenten y señalará fecha y hora para practicarlas, dentro de los diez días
próxima. las excepciones previas pendientes, y adoptar las
siguientes, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 11 O si fuere el caso".

32 Polémica Procesal Año 4 N o. 61 junio - oiciembre oe 2.007 33

Luis Alonso Rico Puerta
medidas de saneamiento y demás que el juez
considere necesarias para evitar nulidades y
sentencias inhibitorias.
d. Si alguno de los demandantes o demandados
fuere incapaz, concurrirá su representante legal.
El auto que apruebe la conciliación implicará la
autorización a éste. para celebrarla, cuando sea
necesaria de conformidad con la ley. Cuando una
de las partes esté representada por curador ad
litem, éste concurrirá para efectos distintos de la
conciliación y de la admisión de hechos
perjudiciales a aquélla; si no asiste se le impondrá
la multa establecida en el numeral 3 anterior.
e. La audiencia tendrá una duración de tres horas,
salvo que antes se termine el objeto de la misma,
vencidas las cuales podrá suspenderse por una
sola vez para reanudarla al quinto día siguiente.
Por su parte, el parágrafo 3 o ibídem, previsto
inicialmente en el artículo 9° del decreto 2651 de
1991, adoptado como legislación permanente por
la Ley 446 de 1998, señaló que en la misma
audiencia las partes absolverán bajo juramento
los interrogatorios que se formulen recípro-
camente o que el juez estime conveniente
efectuar, acerca de los hechos relacionados con
las excepciones previas pendientes o con el litigio
objeto del proceso. Después de terminada la
audiencia y dentro de los tres días siguientes, las
partes podrán modificar las solicitudes de pruebas - y abreviados salvo disposición en contrario.
contenidas en la demanda, en la contestación o
en cualquier otro escrito que de acuerdo con la
ley pueda contenerlas.
Como etapa subsiguiente y en caso de no lograrse
la conciliación o si ésta fuere parcial en cuanto a
las partes o al litigio, el parágrafo 4° prevé que se el artículo 7° del decreto 2651 de 1991, la hizo
procederá en la misma audiencia a resolver las
excepciones previas que estuvieren pendientes,
teniéndose en cuenta para el efecto, lo dispuesto
en el artículo 99 del C. de P. Civil, es decir, el
trámite previsto para las excepciones previas, por
auto que sólo tendrá reposición.
En la misma audiencia, según el parágrafo so, el
juez deberá adoptar las medidas que considere
34
necesarias para evitar nulidades y sentencias
inhibitorias, deber que no está circunscrito para
esta específica diligencia sino para la totalidad
del proceso de conformidad con el artículo 37 del
C. de P. Civil.
Acto seguido, procederá a requerir a las partes y
a sus apoderados para que determinen los hechos
en que estén de acuerdo y que fueren susceptibles
de prueba de confesión, los cuales declarará
probados mediante auto en que, además, señalará
las pruebas pedidas que desecha por versar sobre
los mismos hechos, así como las. pretensiones y
excepciones que quedan excluidas corno
resultado de la conciliación parcial.
Igualmente, si lo considera necesario, requerirá
a las partes para que allí mismo aclaren y
precisen las pretensiones de la demanda y las
excepciones de mérito.
No obstante, a este respecto cabe preguntar:
¿Será entonces esta audiencia de conciliación del
artículo 11 Odel C de P. Civil, similar a la del 1O1
ibídem, y por lo mismo, sujeta a idénticas
sanciones por su inasistencia?
La respuesta se encuentra en los distintos
regímenes normativos que han regulado tal
diligencia. El primero de ellos, en materia civil,
fue el decreto 2282 de 1989 que la estableció
corno etapa obligatoria en los procesos ordinarios
Posteriormente el decreto 2651 de 1991, en sus
artículos 2° y 6° la hizo extensiva a todos los
procesos de conocimiento con excepción de
aquellos en los que el demandado estuviere
representado por curador ad litem. Igualmente
exigible en los procesos ejecutivos.
La Ley 446 de 1998 consagró dos audiencias de
conciliación así:
a. Una nueva audiencia de conciliación para todos
los procesos de conocimiento en los que no se
hubiere llevado a cabo la audiencia de conciliación
y no se hubiere dictado sentencia, pero esta norma
Polémica Procesal
¿La justicia ordinaria cede frente a las justicias alternativas y los procesos no judiciales?
fue derogada por el artículo 49 de la Ley 640 de
2001, cuya vigencia se inició el 5 de enero de
2002.
b. Adicionalmente la Ley 446 de 1998, reiteró la
audiencia de conciliación para el proceso ejecutivo
que había establecido el artículo 7° del decreto
2651 de 1991, pero fue de-rogada por el artículo
49 de la Ley 794 de 2002.
Siempre la audiencia de conciliación del artículo
1O1 del C de P. Civil tuvo corno oportunidad, una
vez vencido el traslado, al paso que la del 11 O
ibídem, se llevará cabo en el período probatorio,
lo que marca la primera diferencia.
La segunda estriba en el hecho de las sanciones:
Al paso que para la inasistencia a la audiencia
del artículo 11 O del C. de P. Civil, la Ley 794 de
2003 nada dijo al respecto, siendo improcedente
por tanto aplicar sanciones por vía analógica, para
la del artículo 1O1 ibídem, es necesario examinar
su variado y múltiple régimen regulatorio, así:
Las sanciones fueron inicialmente consagradas
en el decreto 2282 de 1989, parágrafo 2°,
señalando que, salvo los .casps de inasistencia
justificada, si alguno de los demandantes o
demandados no concurre, su conducta se
considerará corno indicio grave en contra de sus
pretensiones o de sus excepciones de mérito,
según fuere el caso.
Igualmente, tanto a la parte como al apoderado
que no concurrieran a la audiencia, o se retiraran
antes de su finalización, se les impondría multa
por valor de cinco a diez salarios rn1n1rnos
mensuales, con excepción de las causales
justificativas.
Posteriormente, dichas sanciones fueron
adicionadas por el artículo 103 de la ley 446 de
1998, que disponía:
Artículo 103. Sanciones por inasistencia. La
inasistencia injustificada a la audiencia de
conciliación judicial prevista en esta ley o a la
contemplada en el artículo 1O1 del Código de
Procedimiento Civil, tendrá además de las
Año 4 No. 61 junio- 3iciembre 3e 2.007
consecuencias indicadas en el citado artículo, las
siguientes consecuencias en el proceso:
a. Si se trata del demandante, se producirán los
efectos señalados en el artículo 346 del Código
de Procedimiento Civil, los cuales decretará el
juez de oficio o a petición de parte.
b. Si se trata de excepciones en el proceso
ejecutivo, el Juez declarará desiertas todas las
excepciones de mérito propuestas por él.
c. Si se trata del ejecutante, se tendrán por ciertos
los fundamentos de hecho susceptibles de
confesión en que se funden las excepciones de
mérito.
d. Si se trata del demandado, se tendrán por
ciertos los hechos susceptibles de confesión
contenidos en la demanda, y además el Juez
declarará desiertas las excepciones de
prescripción, compensación y nulidad relativa, si
las hubiere propuesto. Esta sanción mantiene su
vigencia, al igual que la siguiente.
e. Si se trata de alguno de los litisconsortes
necesarios, se le impondrá multa, hasta 1O salarios
mínimos legales mensuales, en favor del Consejo
Superior de la Judicatura.
No obstante, la sanción del numeral 1 o
actualmente es inaplicable por cuanto la perención
fue derogada en materia civil, expresamente por
la Ley 794 de 2003. Igual cabe afirmar respecto
de la sanción del numeral2°, dado que el artículo
69 de la Ley 794 de 2003 derogó expresamente
la audiencia de conciliación en el proceso
ejecutivo que estaba prevista en el artículo 102
de la Ley 446 de 1998.
La del numeral 3°, es igualmente inaplicable, en
atención al hecho de que el artículo 69 de la ley
794 de 2003 derogó expresamente la audiencia
de conciliación en el proceso ejecutivo que estaba
prevista en el artículo 102 de la ley 446 de 1998.
En consecuencia, puede afirmarse que las
sanciones previstas para la inasistencia a la
audiencia del 1O1 del C de P. Civil, algunas de las
cuales derivan del propio artículo 1O1 del C. P.
35
Luis Alonso Rico Puerta ¿La justicia ordinaria cede frente a las justicias alternativas y los procesos no judiciales?

Civil y las otras del artículo 103 de la Ley 446 de Ubicar la conciliación como etapa obligatoria en prueba de lo cual fue el establecimiento de una presupuesto procesal de la acc1on, en las
1998, numerales 4° y 5°, son las siguientes: los procesos civiles, como lo había hecho el nueva causal de rechazo de la demanda por no jurisdicciones civil, contenciosa administrativa y
decreto 2282 de 19 89, ahorraba el período haber intentado previamente la conciliación laboral 31, lo que se traduce en el hecho de que
l. Sanción de 5 a 1O salarios mínimos legales
probatorio, el traslado para alegar y la extrajudicial en derecho, y así entonces, más allá sin su previo agotamiento, no hay prestación de
mensuales.
sentencia 28, pero al mismo tiempo, ubicar la de las bondades que el mecanismo conciliatorio la jurisdicción y consecuencialmente es causal de
2. Indicio grave en contra de las excepciones o conciliación como etapa obligatoria del proceso, pueda representar, no hay duda que el Estado en rechazo de plano de la demanda.
pretensiones. Como lo señala el Consejo Superior luego de vencido el término del traslado, implicaba lugar de asumir por vía de heterocomposiciónla
de la judicatura, esta redacción es impropia esperar la llegada de la hora y fecha fijada para solución del conflicto, lo condiciona al previa N o obstante, advierte que podrá acudir se
porque el indicio se sustenta en hechos y no en el efecto, sin que entre tanto se pudiera cumplir agotamiento de la autocomposición extrajudicial directamente a la jurisdicción cuando bajo la
pretensiones o excepciones. ninguna actuación. Por esta vía, era el propio en derecho. gravedad del juramento, que se entenderá
Estado el que estaba congestionando la función prestado con la presentación de la demanda, se
3. Si se trata del demandado, se tendrán por jurisdiccional. La afirmación la respalda el propio texto del manifieste que se ignora el domicilio, el lugar de
ciertos los hechos susceptibles de confesión artículo 3 5 de la ley 640 de 2001 al establecer la habitación y el lugar de trabajo del demandado, o
contenidos en la demanda, y además el juez De allí que tanto el régimen de la ley 23 de 1991 conciliación extrajudicial en derecho como que éste se encuentra ausente y no se conoce su
declarará desiertas las excepciones de como el del decreto 2282 de 1989, se viera requisito de procedibilidad, y por lo mismo de paradero.
prescripción, compensación y nulidad relativa, si reforzado por la ley 640 de 200 1, la cual vino a
las hubiere propuesto. sustraer de la jurisdicción la actuación
conciliatoria para ubicarla fuera de ella como una
De lo anterior se concluye que es más gravoso especie de filtro que impedía la llegada del En dicho documento se afirma que la conciliación, al tiempo que propicia un nuevo espacio para la resolución de
para el demandado que para el demandante no conflicto, y permitía demostrar estadísticamente conflictos, se potencia como una herramienta para aliviar la congestión judicial, reducir el costo y demora involucrados
asistir a la audiencia de conciliación del artículo en el trámite de los procesos, facilitar el acceso de los ciudadanos a la administración de justicia y generar una cultura
una disminución de las causas litigiosas. de resolución pacífica de las controversias mediante el diálogo y la concertación.
1O1 del C de P. Civil, tratamiento diferenciado
Reconoce que en el primer semestre del año 2003, de 168 centros autorizados en el país, 168 de ellos reportaron al
que lo justifica el Consejo Superior de la El adelantamiento extraprocesal de la conciliación Ministerio del Interior y de Justicia un total de 28.303 solicitudes de conciliación, de las cuales 9.964 concluyeron
Judicatura, afirmando que quien demanda tiene en derecho y su éxito en la realización, ya no mediante acuerdo conciliatorio; esto significa que, operando como lo hacen, los centros de conciliación, en promedio,
la carga de notificar y de la prueba y por lo mismo resuelven el 35 % de asuntos sometidos a su consideración.
ahorraría etapas del proceso, sino la totalidad de
Admite que hasta la entrada en vigencia de la Ley 640 de 2001, las normas determinaban que acudir al trámite de
se pone en condición más gravosa que la del éste, razón por la cual, se le transformó en una conciliación extrajudicial en derecho era una actuación voluntaria, esto es, que cualquiera de las partes en conflicto
demandado. especie de condicionamiento de la solución de los podía solicitar a un centro, si lo deseaba, la conciliación de asuntos susceptibles de transacción, desistimiento y
aquellos que expresamente determinara la Ley. Además, la parte citada no estaba obligada a asistir a la audiencia y las
conflictos 29. Por eso se exigía que antes de personas podían acudir a los jueces sin haber intentado previamente la solución del conflicto mediante la conciliación.
acudir a la heterocomposición, era imprescindible
7.4 La conciliación en el régimen de la ley No obstante ello, reconoce como evidente dificultades de la conciliación extrajudicial en derecho, la carencia de
intentar la conciliación, es decir, la autocom- criterios unificados sobre principios, contenidos y metodologías de la capacitación a conciliadores, para que pueda
640 de 2001 posición con fusión de heterocomposición. ofrecerse de manera homogénea y garantice la calidad y profesionalización de la actividad conciliatoria; la reducida
cobertura de los centros de conciliación y de los conciliadores en relación con el número de conflictos que se reportan
como ingresados a la Rama Jurisdiccional; la falta de autosostenibilidad de los centros de conciliación; la carencia de
El anterior esfuerzo legislativo, encontró el El Ministerio del Interior y de Justicia, expuso un un sistema de información que le proporcione al Estado las bases estadísticas necesarias para evaluar la evolución y
insalvable escollo de que el conflicto estaba amplio discurso filosófico para sustentarla 30. los resultados de las políticas sobre conciliación en Colombia; la falta de institucionalización de la conciliación por la
llegando a la jurisdicción, y por lo mismo, falta de divulgación y sensibilización de los operadores de la conciliación y de los usuarios, no es menos cierto que al
mismo tiempo, promueve como elementos atractivos para su utilización, la libertad de acceso, la satisfacción, en tato
aumentaba grandemente la congestión de los Por esta vía, el Estado, aunque no resolvía el que como afirma el propio Ministerio del Interior y la Justicia, quienes dirimen el conflicto por esta vía, quedan satisfechas
despachos. conflicto, tampoco permitía la congestión judicial, con el acuerdo toda vez que el mismo es fruto de su propia voluntad.
Dicho documento agrega la efectividad, en tanto el acta de conciliación se asimila a una sentencia judicial porque el
acuerdo hace tránsito a cosa juzgada y el acta presta mérito ejecutivo; con loo cual consecuentemente genera un
ahorro de tiempo y de dinero, a lo que se suma el control del procedimiento y sus resultados, en tanto son las partes
28 Sin perjuicio de la doble instancia y de los recursos extraordinarios, de ser procedentes. las que diseñan las fórmulas de solución y por lo mismo determinan el procedimiento para dirimir el conflicto.
29 También los comités de conciliación creados por el Decreto 1214 de 2000 cumplieron idéntica función. Finalmente, el Ministerio reconoce que la conciliación mejora las relaciones entre las partes, en tanto no produce
30 En un documento elaborado por el Ministerio del Interior y de Justicia, el cual puede consultarse en la página , se ganadores ni perdedores, ya que todas las partes deben ser favorecidas por el acuerdo que se logre; al igual que la
reconoce que el Estado y la sociedad han encontrado alternativas que, desde perspectivas no judiciales, atienden Confidencialidad, en tanto la información que las partes revelan en la audiencia de conciliación es confidencial o
con mayor agilidad y acceso los conflictos generados en su seno, dentro de las cuales se destaca la conciliación. reservada, por lo que ni el conciliador ni las partes podrán revelar o utilizar dicha información en otros espacios.
Negrilla ajena al texto. Tal afirmación, demuestra como, el Estado busca la vía extrajudicial para la solución del conflicto. 31 De esta disposición fue declarada inexequible la calidad de requisito de procedibilidad en materia laboral mediante la
Precisamente por ello adopta el requisito de procedibilidad es decir un elemento formal indispensable para concretar sentencia C-893 de 2001. Para la Corte las normas trascritas son inconstitucionales en los apartes que se acusan,
la acción. puesto que dada la naturaleza voluntaria de los mecanismos alternativos de solución de conflictos en general, y de la
En las líneas siguientes, pertenecientes todas a la sustentación filosófica por parte del ministerio, se encuentra el conciliación laboral, en particular, el legislador no podía establecerla como un requisito obligatorio de procedibilidad
respaldo a nuestra afirmación, es decir, la comprobación de que se trata de impedir que el conflicto llegue a la para acudir ante la jurisdicción laboral, además porque al hacerlo desconoce el derecho de los particulares de acceder
jurisdicción. libremente a la administración de justicia para solicitar la tutela judicial efectiva de sus derechos.

36 Polémica Procesal Año 4 No. 61 junio- oiciembre oe .1007 37

Luis Alonso Rico Puerta
Igualmente, que, en el evento de que realizada la
audiencia sin que se haya logrado acuerdo
conciliatorio total o parcial, se prescindirá de la
conciliación prevista en el artículo 1O1 del
Código de Procedimiento Civil o de la oportunidad
de conciliación que las normas aplicables
contemplen como obligatoria en el trámite del
proceso, salvo cuando el demandante solicite su
celebración.
Precisatnente, es esta prescripción la que permite
concluir que aquella ya no tiene el carácter de
etapa obligatoria del proceso. Por el contrario, se
confiere al demandante la potestad de su
realización. No al juez ni al demandado, con lo
que el Estado ha decidido reubicar la conciliación
para evitar la congestión que su adopción como
etapa obligatoria generaba.
Para ampliar el marco de las previsiones, la misma
disposición advierte que el requisito de
procedibilidad se entenderá cumplido cuando se
efectúe la audiencia de conciliación sin que se
logre el acuerdo, o cuando vencido el término para
su realización, es decir, máximo tres meses
siguientes a la presentación de la solicitud, ella
no se hubiere celebrado por cualquier causa. Esta
última hipótesis faculta para acudir directamente
a la jurisdicción con la sola presentación de la
solicitud de conciliación.
No obstante que la norma circunscribe esa
facultad a la hipótesis de no realización de la
diligencia en el término previsto para ello, con
mayor razón ha de operar cuando se intentó y no
tuvo lugar, puesto que, como está dicho, en este
evento ya ni siquiera tendrá lugar la audiencia
del 1O1 del C de P. Civil.
Lamentablemente nada se dijo acerca de qué
ocurre en el proceso sobre la realización de la
diligencia conciliatoria cuando no se llevó a cabo
por el vencimiento del término. En este caso,
creemos que debe llevarse a cabo la audiencia
del artículo 1O1 del C de P. Civil, de ser procedente
en el proceso de que se trate, puesto que no
hacerlo configuraría un evento en el que no tuvo
38
¿La justicia ordinaria cede frente a las justicias alternativas y los procesos no judiciales?
lugar ni antes ni durante el proceso la diligencia derecho como requisito de procedibilidad, le
de conciliación, lo que riñe con la utilización de otorga un papel condicionante de la concreción
mecanismos de solución alternativa de conflictos, de la acción, del nacimiento, desarrollo y
que es política general del Estado. terminación valida del proceso y por lo mismo,
de la solución jurisdiccional del conflicto.
Cuando la conciliación extrajudicial en derecho
sea requisito de procedibilidad y se instaure la Con ello, aunque no resuelve el conflicto, y
demanda judicial, sin perjuicio de lo previsto para simplemente retarda o condiciona su tramitación
la inasistencia a la audiencia de conciliación jurisdiccional, desde el punto de vista estadístico
extrajudicial en derecho y en asuntos laborales, es una eficaz herramienta de descongestión
el juez impondrá, a la parte que no haya judicial. 11
justificado su inasistencia, multa hasta por valor
de dos (2) salarios mínimos legales mensuales
vigentes en favor del Consejo Superior de la
Judicatura.
Como puede observarse, el establecimiento de la
conciliación extrajudicial en derecho previsto en
la ley 640 de 2001 cuyo marco normativo se deja
trascrito, ha consagrado por vía de los
presupuestos procesales de la acción, una nueva
condición para el acceso a la administración de
justicia, y aunque la Constitución advierte que se
trata de un libre acceso, la regulación legal,
especialmente la de la ley 640 de 2001 la
transformó en una actividad completamente
reglada.
Conclusión
Como está expuesto, no cabe afirmar que la
"jurisdicción estatal" o la justicía ordinaria, ceda
en favor de las justicias alternativas. Las
estadísticas no permiten demostrarlo cabalmente.
En lugar de ello, es viable señalar que el diseño
procesal que el Estado ha hecho del arbitramento,
tiene por finalidad, desestimular la utilización de
la "jurisdicción estatal", buscando la legitimación
del equivalente jurisdiccional como vía alterna de
solución de conflictos, para disminuir la presión
sobre la jurisdicción estatal, es decir, sobre la
heterocomposición.
Igualmente, cabe concluir que en cuanto el
legislador instituye la conciliación extrajudicial en
Polémica Procesal Afto 4 No. 61 junio- oiciembre oe 1.007 39
 Justicia restauratoria

Juan Gui[[ermo Jarami[[o Díaz *

"Muero con la esperanza de que la sociedad apelará un día

a su razón y a su humanidad más que a sus verdugos
y a su deseo de castigar" (Mil Soles. 'Una cámara verde
al borde del pacifico'. Dominique Lapierre)

Esa clamorosa sentencia expresada por Caryl
Chessman 1 hace recordar, claro está, las nunca
bien ponderadas advertencias abolicionistas, uno
de cuyos más preclaros exponentes fue el
maestro Luis Jiménez de Asúa.
Michel Foucault había ya desconceptualizado
serios y rigurosos trabajos sobre las penas y las
cárceles, porque antes que nada había que
interrogarse sobre porqué el hombre asume
actitudes de naturaleza lesiva.
En esa misma dirección, Aristóteles había ya
reflexionado sobre que "En la esfera de la
justicia, la penalidad y el justo castigo del
culpable es un acto de virtud, pero también
un acto de necesidad, es decir, que no es bueno
sino cuando es necesario y seria ciertamente
preferible que los individuos y el Estado
pudiesen pasar sin penalidad" 2 •
La humanidad, sin embargo, insiste en reaccionar
con el sistema penaP al delito y al delincuente.
N o quiere en efecto avanzar, por la credibilidad
que puede reconocerle al Derecho, cuando no por
el egoísmo ferozmente derivado del ímpetu del
poder. Y en cambio se ha preocupado en reforzar
el sistema penal y más aún la estructura

Abogado y Especialista en Derecho Procesal de la Universidad Pontificia Bolivariana; Especialista en Derecho Penal y
Criminología de la Universidad de Medellín. Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín. Docente de
pregrado y postgrado en diferentes universidades del país. Miembro del Capítulo Antioquia del Instituto Colombiano de
Derecho Procesal.
Gangster americano cuya especialidad "era la de desvalijar a la clientela de los burdeles elegantes de los Ángeles" (p.
11 ). Al instante de su aprehensión iba conduciendo un automóvil marca Ford de características similares a otro
utilizado por delincuentes en número plural empeñados en la comisión de otros delitos (robos, homicidios, atentados
sexuales) en operación que la policía denominó 'bandido de la luz roja' a causa de la utilización de un faro giroscópico
rojo. Durante doce años, y en ocho oportunidades, en 'un proceso cargado de numerosas irregularidades jurídicas' (p.
ídem) hizo aplazar la ejecución de la pena de muerte. En vano alegó siempre su inocencia.
2 La Política.
3 Corte Constitucional, C-646 de 2001 y 504 de 1993
Juan Guillermo Jaramillo Díaz Justicia restauratoria

procedimental de la cual se vale, a partir del éste tome plena conciencia del obrar antijurídico del delito en busca de un resultado restaurativo, intervención de un conciliador, y con ello de la
proceso debido, de la recomendación e y la necesidad de asumir responsabilidades. con o sin la participación de un facilitador". sociedad, en punto se ratifiquen valores que de
implementación de sistemáticas garantistas como momento quieran riesgosamente ser abandonados
El encuentro entre uno y otro está previsto en la Lo segundo, atinente a las 'partes' intervinientes
la mixta acusatoria, y, en fin, recomendando o indebida e inacabadamente presentados.
audiencia de conciliación que exige el artículo 522 en el diálogo, es claro que los legitimados por
mecanismos sustitutivos 4 •
para los delitos querellables, como condición de antonomasia son víctima y victimario. "Los facilitadores deben desempeñar sus
La influencia de los planteamientos abolicionistas, procedibilidad6 , o en cualquier instante entre la funciones de manera imparcial y velarán porque
la crisis del sistema penal y la sentida necesidad formulación de imputación por la fiscalía y hasta Conviene recordar que estos mecanismos la víctima y el imputado, acusado o sentenciado
de que la víctima se apersone directa o antes del inicio de la audiencia de juicio oral implican de alguna manera la desapropiación actúen con mutuo respeto" (artículo 519, numeral
indirectamente del conflicto que sufre, y con ello (artículos 286 y 339), y las dos audiencias Estatal del conflicto. Víctima y victimario son 5). Pero no pueden ser neutrales dado que el
por supuesto la desapropiación por parte del reguladas en el artículo 103, por radicación del pues los abordados por el legislador en la punto de partida de su labor tiene que ser
Estado Jurisdicción que ha sido lo de usanza, incidente una vez el juez de conocimiento declare definición de 'programa de justicia restaurativa' inexorablemente el reconocimiento del hecho
estimulan políticas de alternatividad, caso la responsabilidad penal del acusado, o durante (artículo 518), aunque obviamente la figura del dañoso y del daño. No se olvide que se trata del
por ejemplo la denominada JUSTICIA los 30 días hábiles siguientes al instante del 'conciliador' está puesta siempre de presente para sometimiento del "conflicto a un proceso
RESTAURATIVA materializada a través de una anuncio del sentido del fallo 7 • cuando ellos requieran de palabras de restaurativo" (artículo 519, numeral1). El conflicto
dinámica de diálogo, la intervención de sujetos acercamiento, e incluso está previsto el ha surgido de la realización de un injusto penal.
legitimados para ello y el logro de un acuerdo. Nadie puede dominar esa escena, pero víctima y asesoramiento de parte de un abogado 9 •
victimario "tendrán derecho a consultar a un Lo tercero, en referencia al acuerdo logrado,
Lo primero, la dinámica del diálogo, hace abogado" (artículo 519, numeral 6). Y quizás lo Quien quiera fungir como tal requiere de también resulta de basilar cuidado e importancia.
interrogar prontamente sobre cuál es el daño más importante: alejar a ultranza esa escena de especiales reconocimientos legales, un particular Es acá en donde la víctima en efecto reporta,
irrogado, cómo se repararía y quién debería acciones y espacios burocráticos dado que sus formado plenamente sobre la materia, por tanto simbólica o materialmente, reparación del daño
hacerlo. efectos dilatorios se tornan perversos al logro del reconocido como tal por un Tribunal Superior de causado. La satisfacción de la víctima es el
cometido final. En determinados casos el espacio Distrito Judicial 10 , "un servidor público designado objetivo primordial del programa de justicia
La ley 906 de 2004 ubica esos espacios antes del puede ser cualquiera, en todo caso dignamente por el Fiscal General de la Nación o por un fiscal restaurativa cuando se logra, claro está, un
proceso jurisdiccional (artículo 522: "conciliación apropiado para semejante cometido, y no siempre delegado, conforme con el manual que se expida resultado restaurativo.
preprocesa!''), durante su composición (artículo con la ayuda y asistencia del tercero común- para la materia" (artículo 5 23, inciso primero).
523: "mediación") y una vez concluido con Se entiende por 'programa de justicia
sentencia declaratoria de responsabilidad penal
mente denominado 'conciliador' 8 con quien, en
fin, se expresa la nota de democratización del
.a
El conciliador debe conocer plenitud la labor restaurativa':
(artículo 102: "incidente de reparación integral") 5 • que ha de desempeñar, y debe estar absolutamente
diálogo. "todo proceso en el que la víctima y el imputado,
informado del hecho generador del daño y del daño
Es menester que cada quien se sienta oído, pues acusado o sentenciado participan conjuntamente
Esa dialéctica entre víctima y victimario ha sido, mismo.
un efecto basilar suyo es precisamente el de de forma activa en la resolución de cuestiones
pues, definida por el legislador de 2004 como "todo La intervención del conciliador se ha reconocido derivadas del delito en busca de un resultado
superar el impacto que genera el delito. El ~ proceso en el que la víctima y el imputado, acusado
encuentro víctima y victimario, en un espacio como la presencia de la colectividad, cualquiera restaurativo, con o sin la participación de un
o sentenciado participan conjuntamente de forma sea su origen social, político, religioso, cultural, facilitador" (artículo 518, inciso primero).
además deliberativo, que incluso sirve para que activa en la resolución de cuestiones derivadas económico o racial, con lo cual se irroga más
Y por 'resultado restaurativo':
confianza a víctima y victimario y al diálogo
mismo, a más de que se recrean otras "Se entiende por resultado restaurativo, el acuerdo
perspectivas a tal punto que de allí podrían resultar encaminado a atender las necesidades y
4 Artículo 8 de la ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia): "La ley podrá establecer mecanismos importantes recomendaciones inherentes a la responsabilidades individuales y colectivas de las
diferentes al proceso judicial para solucionar los conflictos que se presenten entre los asociados y señalará los casos desacriminación y a la desjudicialización de partes y a lograr la reintegración de la víctima y
en los cuales habrá lugar al cobro de honorarios por estos servicios".
conductas. Es incluso previsible que merced a la del infractor en la comunidad en busca de la
5 Artículo 521: "Son mecanismos de justicia restaurativa la conciliación preprocesa!, la conciliación en el incidente de
reparación integral y la mediación".
6 La formulación de la querella a cargo del querellante legítimo, dentro.del término de ley, es otro requisito de procedibilidad
(artículos 70, 71 y 73).
7 "La solicitud para la reparación integral por medio de este procedimiento especial caduca treinta (30) días después de 9 "Es abogado quien obtiene el correspondiente título universitario de conformidad con las exigencias académicas y
haberse anunciado el fallo de responsabilidad penal" (artículo 106). legales (artículo 3° del decreto 196 de 1971 ). "Para ejercer la profesión se requiere estar inscrito como abogado, sin
8 En el artículo 116 de la constitución política, modificado por el artículo 1 del Actos Legislativo 03 de 2002, que regula el perjuicio de las excepciones establecidas en este decreto" (artículo 4°). "Es requisito para la inscripción haber
'Juez natural constitucional', está anunciado el conciliador como un equivalente jurisdiccional, sin serlo por supuesto, obtenido el título correspondiente, reconocido legalmente por el Estado" (art. 5°).
porque su labor no es de decisión sino de acercamiento a las partes. 1O Ley 23 de 1991; decreto 1818 de 1998.

42 Polémica Procesal Año 4 No. 61 junio- oiciembre oe 2.007 43

Juan Guillermo Jaramillo Díaz
reparacton, la restitución y el servicio a la
comunidad" (artículo 518, inciso segundo).
El resultado, claro está, tiene que ser expresión
de conciencia y libertad básicamente del
victimario. Se enmarca en obligaciones razonables
porque tienen que estar ellas en perfecta identidad
con el hecho causante del daño, y obligaciones
proporcionales, esto es, que estén de acuerdo con
la intensidad del daño (artículo 519, numeral2).
Como se accede libre y concientemente al
programa de justicia restaurativa, igual se puede
oportunamente retirar de él (artículo 519, numeral
1). El acceso supone una información adecuada
sobre el programa y sus pormenores. Lo uno y
lo otro han de ser indudable expresión de la
voluntad (artículo 520).
Y, en fin, ni el fracaso del programa de justicia
restaurativa, ni el incumplimiento del acuerdo
restaurativo, pueden ser abordados por nadie, ni
en la actuación penal ni fuera de ella, como
expresión de culpabilidad (artículo 519, numerales
3 y 4 y 325, inciso 4).
La Corte Constitucional ha caracterizado la
conciliación como sigue 11 :
l. Es un instrumento de "autocomposición" de
un conflicto. La desapropiación del Estado
está implícita.
2. Comporta una "actividad preventiva", en
tanto procura evitar la actuación penal, o su
terminación ordinaria en sentencia, según
fuere el caso.
3. N o es jurisdiccional la actividad del conciliador.
Su misión es acercar a víctima y victimario.
4. Realiza la idea de la racionalidad de la
actividad preparadora de la jurisdicción y la
jurisdicción misma.
5. Realiza así mismo el anhelo pacifista de cara
a ciertas conductas delictivas.
11 C-226 de 1996; C-242 de 1997; C-160 de 1999; C-893 de 2001; C-1257 de 2001; C-1195 de 2001; C-187 de 2003, entre
otras.
44
6. Contribuye al logro de la "descongestión de
los despachos judiciales".
7. Respeta el valor "justicia" y la finalidad
atinente al "orden justo".
8. Su dinámica es reglada por la ley.
9. Debe ser asumida como una forma de
"participación" de la sociedad civil en los
asuntos que los afectan.
1O. Es un mecanismo de estirpe "democrática".
11. Es sin duda mecanismo de acceso a la
justicia.
12. Puede ser judicial o extrajudicial.
13. Se trata de una regulación especial dentro
de la institución de la conciliación, por el tipo
de conflicto y por el interés público en él
involucrado.
El resultado restaurativo puede consistir en
reparación (devolver las cosas a su estado
predelictual, en tanto fuere posible), restitución
(regresar la cosa hurtada, por ejemplo), o
resarcimiento (pago del valor del daño),
cualquiera fuere el momento en que se logre.
Si se tratare de la conciliación preprocesa!,
propia de los injustos querellables, el exitoso
resultado restaurativo implica la no imputación y
con ello obviamente la no iniciación de la
actuación penal.
Si el resultado restaurativo se cumpliere como
consecuencia de la práctica exitosa de una de
las dos audiencias reguladas en el artículo 103,
se enerva la posibilidad de reclamar
contenciosamente la responsabilidad civil. Y si
su sede fuere la investigación o el proceso
jurisdiccional, acá propiamente hay una excepción
al principio lógico de unidad procesal porque
aquélla o ésta se agotan anticipadamente sin
realización del derecho de castigar por parte del
Polémica Procesal
Estado jurisdicción, pero el imputado o acusado
tendrá que someterse, para que la cesación sea
pues una realidad, al cumplimiento de las siguiente
obligaciones que habrán de imponerse en tanto
fueren necesarias y de manera proporcional
(artículo 326), no sin antes declararse suspendida
la actuación:
1. Residir en un lugar determinado e informar
al fiscal del conocimiento cualquier cambio
del mismo.
2. Participar en programas especiales de
tratamiento con el fin de superar problemas
de dependencia a drogas o bebidas
alcohólicas.
3. Prestar servicios a favor de instituciones que-
se dediquen al trabajo social a favor de la
comunidad.
4. Someterse a un tratamiento médico o
psicológico.
5. No poseer o portar armas de fuego.
6. No conducir vehículos automotores, naves
o aeronaves.
7. La reparación integral a las víctimas, de
conformidad con los mecanismos
establecidos en la ley.
Año 4 No. 61 junio- oiciembre oe 2007
Justicia restauratoria
8. La realización de actividades en favor de la
recuperación de las víctimas.
9. La colaboración activa y efectiva en el
tratamiento psicológico para la recuperación
de las víctimas, siempre y cuando medie su
consentimiento.
1O. La manifestación pública de arrepentimiento
por el hecho que se le imputa.
11. La obligación de observar buena conducta
individual, familiar y social.
12. La dejación efectiva de las armas y la
manifestación expresa de no participar en
actos delictuales.
Por lo visto, con la novísima justicia restaurativa
víctima y victimario construyen muy a pesar de
la comisión del injusto que daña. Verificado este
acierto, a futuro el legislador debe ampliar el
espectro de su procedencia, reservando la
respuesta Estatal para asuntos de connotación,
al menos hasta que el hombre, frente al delito y
al delincuente, apele a su razón y a su humanidad
más que a sus verdugos y a su desenfrenado
deseo de castigar. 11
45
 El nuevo proceso Dis "plinari
De los abogaDos
Luis Enrique Restrepo Ménoez·
Se nos ha encomendado realizar un análisis breve
de la ley 1123 del 22 de enero de 2007, por la
cual se estableció el nuevo régimen disciplinario
del abogado, en reemplazo del casi eterno Decreto
196 del 12 de febrero de 1971.
Ahora bien, el escenario nos compele a la
brevedad y al énfasis en los aspectos meramente
procesales del tema. No obstante, no podemos
dejar de lado la descripción esquemática del nuevo
ordenamiento, esto es el enunciado de su
estructura general, para ofrecer una visión
panorámica de la reforma y determinar con ello,
si efectivamente ésta comportó mutaciones de
fondo, luego de lo cual nos concentraremos en el
libro que se ocupa del aspecto procesal y
procedimental.
Estrcutra de la Ley 1123 de 2007
El nuevo Código Ético del Abogado se encuentra
estructurado en tres libros como sigue:
Abogado de la Universidad Externado de Colombia, Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo
Secciona! de la Judicatura de Antioquia, con 11 años de experiencia en la rama judicial, especialista en derecho
disciplinario, penal y constitucional.
1. Libro primero., Se ocupa de la parte general,
y en su título primero de los principios rectores
de la materia, todos ellos, como es lógico, de
raigambre constitucional, propios de las especiali-
dades que son manifestaciones del ius puniendi
del Estado. Cabe resaltar en este punto que
algunos de estos principios son rectores de la
actividad procesal (debido proceso, favorabilidad,
presunción de inocencia, derecho de defensa, non
bis in ídem), sin que con esto queramos desatender
su carácter sustancial, tan sólo reconocer que se
materializan en el proceso, lo que llevaría a
ubicarlos en ejercicio de una más adecuada
técnica legislativa en el libro correspondiente a
esta materia, pues tal como se verá adelante, el
código cuenta con un capítulo dedicado a los
princtptos rectores del procedimiento.
Evidentemente no se trata de un aspecto de fondo
pero sí redunda en una mejor y más técnica
codificación.
En el título segundo de este primer libro, aparecen
las disposiciones generales, que podríamos
Luis Enrique Restrepo Méndez
identificar como la parte dogmática del código
en la medida en que se refiere al concepto de
falta disciplinaria, su ámbito de aplicación, los
destinatarios de la ley, las formas de realización
de la conducta y sus modalidades, así como las
causales excluyentes de la responsabilidad.
En lo que al ámbito de aplicación se refiere, se
incorporó como novedad la posibilidad de incurrir
en falta disciplinaria en territorio extranjero,
siempre que el mandato se haya encomendado
en el país, aspecto involucrado en las discusiones
del congreso pues no estaba considerado en el
texto original.
Así mismo, se excluye a los estudiantes de
consultorio jurídico como destinatarios de la ley,
encargando tal competencia a las respectivas
universidades.
De otra parte, se hace destinatarios del régimen
disciplinario que se estudia a los abogados que se
encuentren suspendidos o excluidos de la
profesión, a través del ejercicio ilegal de la
profesión; a quienes ejercen la profesión haciendo
parte de nómina oficial, así como los que suscriban
en representación de firmas o asociaciones de
abogados contratos de prestación de servicios
profesionales a cualquier título, esto con el fin de
evitar que la responsabilidad se diluya pues unos
son quienes suscriben el contrato, los socios del
colectivo, mientras que son otros, los abogados
de base, quienes asumen la atención de los asuntos
ante los estrados judiciales.
Incluye dentro de los sujetos disciplinables a
quienes poseen licencia provisional, pero nada
dice respecto de aquellos que cuentan con licencia
temporal, esto es, los egresados quienes por dos
años pueden ejercer con algunas limitaciones la
profesión. Esta omisión se puede solucionar
La Corte Constitucional ha examinado el tema, entre otras en las siguientes decisiones: T-413 de 1992, M.P. Giro
Angarita; C-427 de 1994, M.P. Fabio Morón Díaz y C-244 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz.
48
partiendo de la consideración en el sentido de que
estos sujetos no pueden ser irresponsables
disciplinariamente; en segundo lugar, el Decreto
196 de 1971, en sus artículos 31 autorizaba a los
portadores de licencia temporal a litigar en ciertos
asuntos, y, en su artículo 38 los hacía sujetos
disciplinables; esta situación al no haber sido
regulada de manera expresa por la nueva ley,
resulta pertinente aplicar la derogada en lo que al
tema se refiere. Lo anterior, en la medida en que
revisados los antecedentes de la ley, no se observa
que la omisión haya sido voluntaria por parte del
legislador.
En un título tercero se trata el tema relacionado
con la extinción de la acción y de la sanción
disciplinaria. Sobre el particular, vale mencionar
que el proyecto inicial contemplaba el instituto de
la interrupción del término prescriptivo de la
acción a partir de la formulación de cargos, con
lo cual debía reinicjarse su cómputo por un plazo
no superior a dos años. No obstante esta norma
fue suprimida en los debates por considerarla
generadora de impunidad, ante la indiscutible
morosidad de la justicia disciplinaria.
Como comentario al margen, resulta curioso
observar el contenido de estos títulos y sus
semejanzas con el de los-ordenamientos penales,
poniendo en evidencia el fuerte nexo que existe
entre los dos ordenamientos aún en contra de las
pretensiones separatistas que denodadamente
esgrimen los expertos en la materia. En nuestra
opinión personal no se ha avanzado lo suficiente
a pesar de los enormes aportes de la Corte
Constitucional en tal sentido, cuando se ha
ocupado de negar o excluir cualquier posibilidad
de aplicación del principio del Non bis in ídem
entre lo penal y lo disciplinario. Siempre se
regresa al evidente nexo entre las dos
especialidades 1 •
Polémica Procesal
2. Libro segundo. Se ocupa de la parte especial
del Código, en su título primero describe los
deberes e incompatibilidades del abogado, que
como es bien sabido, se erigen en la fuente
primigenia de la responsabilidad ética.
En el título segundo se relaciona el catálogo de
faltas en que puede incurrir el profesional del
derecho, dependiendo de los deberes que iQfrinja,
verbi gratia los deberes de dignidad, de decoro,
de respeto a la administración de justicia, de
lealtad con el cliente, de honradez, etcétera.
En lo que a este tema en particular se refiere,
vale la pena mencionar que los catálogos, tanto
de deberes como de faltas se incrementaron en
número con una pretensión casuística del
legislador que en ocasiones puede parecer
reiterativa, pero que al final redunda en pro del
principio de legalidad que en materia disciplinaria
sufre algunas agresiones, admitidas por la
jurisprudencia constitucionaF, pero agresiones al
fin y al cabo, derivadas de la imprecisión enorme
en la descripción típica y la utilización desmedida,
casi total, de los tipos abiertos y en blanco. En
este tema se acogieron los criterios esbozados
por la Corte Constitucional en lo que a ciertas
faltas se refiere, con el fin de evitar intromisiones
no autorizadas por la Carta en el ámbito del libre
desarrollo de la personalidad.
El título tercero consagra las sanciones
disciplinarias de censura, multa, suspensión y
exclusión de la profesión. La novedad frente al
Decreto 196 está representada en la sanción de
multa que puede concurrir con las restantes, esto,
según los autores del proyecto buscó incrementar
su efecto disuasivo, en la medida en que afecta
el patrimonio del pasivo de la acción. Así mismo
consagra unos criterios para la graduación de la
sanción y la obligación de motivar cualitativa y
cuantitativamente el fallo en lo que a ella se
refiere, exigencia que representa un avance
interesante y garantista del derecho de defensa
2 Sentencia C-124 de 2003, M.P. Jaime Araujo Rentería.
Año 4 No. 61 junio- oiciembre be 2.007
El nuevo proceso disciplinario de los abogados
pues proscribe la posibilidad de sanciones que
aparecen de la nada y que responden a la mera
liberalidad del operador disciplinario. No obstante
el hecho de que cualquier falta pueda ser objeto
de cualquier sanción, sin la precisión por ejemplo
del derecho penal, deja abierto un considerable
margen de discrecionalidad en el fallador.
3. Libro tercero. Se ocupa del procedimiento
disciplinario, con un título primero referido a sus
principios rectores; un título segundo relacionado
con la competencia, impedimentos y
recusaciones, intervinientes, formas de iniciación
de la acción, notificaciones y comunicaciones,
recursos, pruebas y nulidades; y, un título tercero
que aterriza en la actuación procesal o aspecto
procedimental strictu sensu. De este último libro
nos ocuparemos a continuación.
Procedimiento disciplinario
Abordaremos el tema dando una vision
panorámica del libro tercero y resaltando los
aspectos que en nuestro sentir pueden generar
algún tipo de problemática en la práctica judicial
disciplinaria.
1. Principios rectores del procedimiento
disciplinario
En este primer título se consagran algunos
principios constitucionales que pueden tener
relación con el trámite disciplinario, varios de ellos,
como se verá, son comunes a la administración
pública (Artículo 209 C.P.).
En primer término está la prevalencia del derecho
sustancial, con su referente constitucional del
artículo 228 superior; el de gratuidad que ya había
sido tratado en el artículo 14 del mismo
ordenamiento, lo que hacía innecesaria su
reiteración; el de celeridad que impone el impulso
oficioso de la acción disciplinaria lo que de entrada
49
Luis Enrique Restrepo Méndez
va otorgado una connotación claramente
inquisitiva a la actuación, permitiendo colegir al
interprete que la intención del legislador nada
tuvo que ver con un sistema siquiera
medianamente acusatorio, razón por la cual desde
ya ha de descartarse ese calificativo, para utilizar
en su lugar el de una trámite mayormente oral.
En este mismo artículo se impone el cumplimiento
estricto de los términos procesales, que parece
ser uno de los objetivos primariamente
perseguidos por los autores del código pero que
encuentra en sus mismas disposiciones los
principales obstáculos para su realización
efectiva. Es cierto, el nuevo procedimiento no va
a partir de una carga cero, pues el artículo 111 de
la ley 1123 señala que los procesos que se
encuentren con auto de apertura de la
investigación al entrar en vigencia el código,
continuarán tramitándose de conformidad con el
procedimiento anterior. Esta circunstancia, en
corporaciones que presentan un alto grado de
congestión, como las de Antioquia, Valle,
Cundinamarca y Atlántico, por solo mencionar
algunas, en las que el número de actuaciones
contra abogados, sin apertura de la investigación,
es considerable, hará que el sistema empiece
congestionado; si a ello se suma la falta de una
infraestructura adecuada, a título de ejemplo la
carencia de Salas individuales de audiencias que
permitan programar con libertad la celebración
de audiencias por cada magistrado, la necesidad
de seguir conociendo de los procesos contra
funcionarios y contra abogados bajo el
procedimiento anterior, lo que implica que no
pueden practicarse simultáneamente actuaciones
en esos tres tipos de procedimiento, pues de
hacerlo se estaría dando lugar a una falsedad pues
el juez disciplinario no puede estar en dos o tres
diligencias al tiempo, convertirá en una pretensión
irreal el cumplimiento estricto de los términos
impuestos por la ley, con los efectos que ello
comporta.
También se consagra el principio de eficiencia,
relacionado con la diligencia de los operadores
disciplinarios que redunde en calidad y
50
oportunidad. El principio de lealtad que además
es uno de los deberes estandartes de la profesión.
El de motivación adecuada de las decisiones; la
doble instancia que en este procedimiento está
restringida a las interlocutorias que ponen fin al
proceso, las que niegan la práctica de pruebas, la
sentencia y la que decreta la nulidad al momento
de dictar la sentencia; la publicidad, limitada a
los intervinientes en la investigación y plena en el
juzgamiento.
El artículo 57 consagra como principio rector del
procedimiento la oralidad, preceptuando que la
actuación procesal será oral, para lo cual se
utilizarán los medios técnicos disponibles que
permitan imprimirle mayor agilidad y fidelidad, sin
perjuicio de conservar un registro de lo
acontecido. La norma referida, permitiría pensar
en una actuación adelantada totalmente de
manera oral, no obstante, acá empieza a surgir el
carácter sui generis del procedimiento disciplinario
de abogados pues, tal como se verá más adelante,
la investigación y el juzgamiento serán orales, pero
la sentencia, la etapa y decisión suprema dentro
de la actuación disciplinaria se proferirá por
escrito sin que la norma exija siquiera su lectura
en audiencia pública, lo que parece un
contrasentido y no encuentra justificación clara,
es más, consultados los autores del proyecto
fueron enfáticos en afirmar que esta situación fue
definida adrede en tal sentido, sin exponer con
claridad los motivos determinantes de la misma.
En síntesis ese trata de un proceso oral con un
fallo escrito.
Como si lo anterior no fuera suficiente el artículo
81, referido al recurso de apelación en su inciso
tercero dispone: "Se concederá en el efecto
suspensivo, y salvo norma expresa en contrario,
deberá interponerse y sustentarse por escrito
dentro de los tres días siguientes a la última
notificación" (subraya fuera de texto). Lo
contradictorio de la norma frente a la esencia del
procedimiento salta a la vista, pues impone como
regla general la sustentación escrita, al punto de
exigir norma expresa en contrario para la
sustentación oral.
Polémica Procesal
Finalmente está el principio de contradicción de
raigambre evidentemente constitucional (artículo
29 superior).
Extrañamos el principio de la inmediación y
concentración que rige los sistemas orales
democráticos y que exigen la presencia del
fallador durante toda la actividad probatoria, la
que a su vez ha de concentrarse en una sola
diligencia, al punto que los elementos materiales
probatorios no adquieren la calidad de pruebas
sino una vez llevados ante el juez de conocimiento.
N o obstante, se tiene que esta omisión también
fue voluntaria, pues de no ser así estarían
proscritas las pruebas por comisionado que
encuentran consagración expresa en el artículo
89 de la ley.
Una razón más para no incluir como principio
rector el de la inmediación, tiene que ver con que
los autores del proyecto quisieron que toda la
actuación fuera surtida por una magistrado en
"Sala Unitaria", pretensión que si bien parece
haber sido acogida por el legislador respecto de
las decisiones interlocutorias a adoptar a lo largo
del proceso y dentro de las audiencias de pruebas
y calificación jurídica y la de juzgamiento, no así
para la sentencia la cual ha de proferirse en Sala
Dual, por considerarlo mayor garantía para el
disciplinado. En estas condiciones, de haberse
impuesto el principio de inmediación, el segundo
magistrado llamado a fallar tendría que haber
estado presente en las dos audiencias citadas, de
lo contrario estaría en imposibilidad suscribir el
fallo. Pero eso no es todo, ante una hipótesis en
que el proyecto de fallo no sea aprobado por la
Sala al punto de exigir su retiro por el ponente,
aquel a quien corresponda el nuevo proyecto, por
no haber participado en las audiencias no estaría
en condiciones de elaborar la ponencia, debiendo
repetirse todo el trámite procesal, pues sería el
único remedio para subsanar la falta de
inmediación.
Así las cosas, se sacrificó la inmediación por la
viabilidad del proceso. Lo que cabe preguntarse
es si ¿vale. la pena dicho sacrificio, o si éste no
Año 4 No. 61 junio- Diciembre oe 2007
El nuevo proceso disciplinario de los abogados
comporta a su vez el de otros derechos de mayor
entidad, reflejados en la eficacia de la
administración de justicia, reflejado en una
absoluta imparcialidad del fallador? Más claro,
¿el sacrificio del principio de inmediación no se
lleva por delante el principio de eficacia en la
administración de justicia?
2. Competencia, impedimentos y
recusaciones
En relación con estos temas, a los cuales se les
dedica los capítulos uno y dos del título segundo,
no existe modificación alguna o tema que merezca
ser tratado con algún detalle, pues su contenido
en lo que a competencia está regulado en la
Constitución Política y, en lo que a impedimentos
y recusaciones se refiere, se reproducen casi de
manera textual las consagradas en los Códigos
de Procedimiento Civil y Penal.
3. Intervinientes
Confiere una tal calidad al disciplinado, su
defensor, el defensor suplente cuando sea
necesario y el Ministerio Público en cumplimiento
de sus funciones constitucionales. En lo que hace
a sus facultades son las propias de cualquier
sujeto procesal, que se concretan en la posibilidad
de pedir pruebas, participar en su práctica,
controvertidas, interponer recursos, invocar
nulidades, etcétera.
El quejoso por su parte, de acuerdo con el
parágrafo del artículo 66, solamente podrá
concurrir al proceso para formular y ampliar la
queja, aportar pruebas e impugnar las decisiones
que pongan fin a la actuación, distintas de la
sentencia. Aclara que para ese efecto podrá
conocerlas en la secretaría de la Sala.
Este último aparte generará algunos
inconvenientes pues el quejoso eventualmente
puede manifestar su intención de asistir a la
audiencia de pruebas y calificación provisional
que es de carácter reservado a los intervinientes
y éste no lo es; querrá designar un apoderado
51
Luis Enrique Restrepo Méndez
con idéntica pretensión o tendrá interés en recurrir
la sentencia absolutoria.
Sobre el tema pueden plantearse dos soluciones,
a saber:
La primera que permitiría la participación del
quejoso en la audiencia de pruebas y calificación
provisional, con facultades propias del
interviniente, esto es, le conferiría los derechos y
prerrogativas de un sujeto procesal, contrariando
lo dispuesto en el parágrafo del artículo 66 citado
atrás. El fundamento de esta posición, parte de
considerar al quejoso como víctima, calidad que
por contera le otorga una serie de facultades y
prerrogativas reflejadas en su derecho a intervenir
en todo el discurrir procesal, con base en su
pretensión de justicia, verdad y reparación, al
tenor de lo considerado por la Corte Constitucional
en diversas decisiones que se han ocupado del
asunto 3 • En esas precisas condiciones tendría que
permitirse al quejoso una participación activa en
el proceso, pudiendo no solo aportar pruebas sino
pedirlas, participar en su práctica, recurrir
cualquier decisión, no solo las que ponen fin al
proceso distintas de la sentencia. Para fortalecer
esta posición podría acudirse al artículo 104 que
se ocupa del trámite preliminar, esto es el previo
a la audiencia de pruebas y calificación
provisional, que en su inciso cuarto ordena citar
al quejoso en todos los eventos, luego no sería
válido colegir que se le cita para impedirle
participar en la audiencia.
La segunda posición permitiría que el quejoso
acuda o asista a la audiencia reservada a los
intervinientes, pero única y exclusivamente en
ejercicio de las facultades a él conferidas por el
parágrafo del artículo 66, que para el caso sería
con el objeto de ampliar la queja y aportar pruebas.
Esta posición parte de la indiscutible
diferenciación entre quejoso y víctima, la cual está
3 Entre otras la sentencia C-228 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y Eduardo Montealegre Lynett.
52
directamente vinculada con la naturaleza del
derecho disciplinario y de la responsabilidad
que en él se pregona. En efecto, la
responsabilidad disciplinaria se funda en la
omisión de deberes, lo que comporta un
desvalor de acción y descalifica el desvalor de
resultado, dicho en otros términos, se sanciona
la acción desconocedora de un deber
profesional sin importar que ella haya sido
generadora o no de un perjuicio, por eso resulta
irrelevante para esta disciplina el que haya
víctima o perjuicio. A título de ejemplo, el
abogado abandonó el proceso penal que le fue
encomendado, con ello violentó el deber de
diligencia que se le impone al asumir un
mandato, no obstante la actuación culminó con
preclusión de la investigación por cualquiera
de las causas legales. En este caso resulta
procedente adelantar un juicio disciplinario
contra ese profesional y eventualmente
imponerle una sanción sin que resulte relevante
la existencia de una víctima y un perjuicio. Esta
es la razón para que no se admita, por ejemplo
la reparación integral ni el desistimiento, pues
está en juego un juicio ético que resulta ajeno
a los conceptos planteados.
Así las cosas, respecto del quejoso no resultan
predicables los conceptos que le son anejos al
concepto de víctima y por ello no sería válido traer
a colación lo considerado por la Corte
Constitucional al respecto para permitirle
participar de manera plena en la actuación.
Es más, yendo al extremo, de dejar intervenir
libremente al quejoso en la audiencia restringida
a los intervinientes, se podría estar violando la
reserva incurriendo en responsabilidad.
Quedan a disposición del auditorio las dos
posiciones, pues será la juris.Prudencia, muy
seguramente constitucional, la que entre a terciar
en el tema.
Polémica Procesal
4. Inicio de la acción disciplinaria
En este aparte vale la pena mencionar cómo, la
intención del Consejo Superior de la Judicatura
al presentar el proyecto de ley, estaba dirigida a
que toda la actuación y todas las decisiones,
incluida la sentencia, fueran adelantada y
proferidas por un solo magistrado, en lo que
entendían como "sala unitaria". No obstante,
durante las discusiones se dejó expresa constancia
que el concepto de Sala hace referencia a una
pluralidad de magistrados que integran cada una
de las divisiones en los tribunales colegiados razón
que impide otorgar ese calificativo a un solo
magistrado 4 • Como consecuencia de esa
observación se modificó el texto del proyecto de
ley, en su artículo 102 sustituyendo el término Sala
por el de Magistrado a quien haya correspondido
por reparto el asunto. En este orden de ideas, no
resulta descabellado entender que el legislador
cuando se refirió a Sala estaba haciéndolo a sala
dual, en caso contrario, tendría que referirse a
magistrado o funcionario. No obstante, al revisar
el texto de la ley se encuentra imprecisión sobre
el punto, que si bien puede solucionarse de alguna
manera, lo cierto es que refleja una clara falta de
técnica legislativa. Veamos algunos ejemplos de
lo que se plantea:
En el artículo 59, numeral 1, al ocuparse de la
competencia de los Consejos Superiores, se les
asigna la segunda instancia de las providencias
proferidas por las "Salas Jurisdiccionales
Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la
Judicatura". Es claro que en el procedimiento no
solo son apelables las sentencias sino algunos
interlocutorios como aquél que niega la práctica
de pruebas, el que decreta una nulidad al momento
de proferir sentencia o aquellos que ponen fin a
la actuación, decisiones que tendrían que ser
proferidas, de acuerdo con el tenor de la norma,
4 Informe de Ponencia para segundo debate en la Cámara de Representantes de junio 6 de 2006 suscrito por
Germán Navas Talero, José Ignacio García Valencia, William Vélez Mesa, José Luis Arcila Córdoba y Reginaldo
Montes.
Año 4 N o. 61 junio - oiciembre oe 2.007
El nuevo proceso disciplinario de los abogados
por la Sala respectiva. Ahora, si el legislador
excluyó la posibilidad de hablar de sala unitaria,
la única respuesta posible es que ese tipo de
decisiones debe proferirse en sala dual.
El artículo 60 asigna a las Salas Jurisdiccionales
disciplinarias de los Consejos Seccionales de la
Judicatura el conocimiento de los procesos
disciplinarias.
El artículo 68 impone a "La Sala de conocimiento"
el examen de procedencia de la acción
disciplinaria y como consecuencia de ello
otorga la posibilidad de desestimar de plano la
queJa.
El inciso segundo del artículo 69, en su primera
parte, confiere al "investigador" la posibilidad de
imponer multa al quejoso temerario. Sin embargo
a renglón seguido señala que las "Salas
Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos
Seccionales de la Judicatura" en casos de
temeridad en la queja podrán hacer lo propio.
Cabe preguntarse en últimas en ¿quien recae
dicha potestad?
Finalmente, el artículo 73 al ocuparse de las
notificaciones de sentencias e interlocutorios,
encabeza la norma señalando que "Proferida la
decisión por la Sala", sin realizar diferenciación
alguna sobre el tipo de decisión.
Estas imprecisiones terminológicas pueden
generar dificultad en la aplicación de la norma o
por lo menos propiciar debates sobre el punto,
que eventualmente entorpecen la gestión. A pesar
de ello, el inciso segundo del artículo 102
aparentemente puede servir de instrumento de
solución cuando dispone que "La actuación en
primera instancia estará a cargo del magistrado ...
hasta el momento de dictar sentencia,
53
Luis Enrique Restrepo Méndez
determinación que se emitirá por la Sala plural
respectiva".
Así las cosas, si bien existe un artículo que podría
zanjar cualquier debate sobre las competencias
de sala dual o unitaria, lo cierto es que a lo largo
del texto legal se observa una imprecisión
terminológica sobre el tema, que puede dar paso
a complicaciones procedimentales.
5. Nulidades
El capítulo VIII de la ley bajo examen se ocupa
de las nulidades en una reglamentación que es
fiel copia del régimen contenido en la ley 600 de
2000, Código de Procedimiento Penal que
antecedió a la ley 906 de 2004. No ahondaremos
en el tema pues se trata de la misma
reglamentación contenida en el estatuto
disciplinario del servidor público, ley 734 de 2002,
que venía rigiendo, razón por la cual no representa
novedad alguna.
6. Estructura del procedimiento
disciplinario
Para empezar ha de reiterarse la precisión
anticipada al inicio de estas líneas en el sentido
de que no se trata de un sistema disciplinario con
características acusatorias, salvo por los
pincelazos o pequeños rasgos de oralidad que se
le introdujeron. Por el contrario, estamos ante
un procedimiento eminentemente inquisitivo. A
continuación las razones de este aserto:
En primer término, como es por todos sabido, la
característica fundante del sistema acusatorio es
la distribución de los diversos roles procesales en
sujetos diferentes, de modo tal que uno es el que
juzga, otro acusa y un tercero defiende, sin que
los unos puedan cumplir funciones o involucrarse
en la actividad de los otros. En nuestro
procedimiento la instrucción y juzgamiento de la
falta disciplinaria es adelantada por un mismo
funcionario. En efecto, son las S alas
Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos
Seccionales de la Judicatura, o sus magistrados
54
de manera individual, quienes tienen a su cargo
esta labor, sin que pueda considerarse que
desdibuja esta realidad el que la mayor parte del
proceso la adelante un solo magistrado y el fallo
sea proferido por dos, pues strictu sensu, es una
sola autoridad la que cumple tal labor.
En segundo lugar, el instructor y juzgador está
compelido por el artículo 85 de la ley a adelantar
una investigación integral, esto es, obligado a
investigar tanto lo que favorezca como lo que
perjudique al disciplinado, dualidad de misiones
que no corresponde a la naturaleza humana,
que siempre habrá de inclinarse por una de
ellas, menospreciando la otra. Esto, en razón
de lo contradictoria de la función
encomendada. Más claro, el funcionario
fácilmente se concentra en la responsabilidad
o en la inocencia, por desgracia con mayor
frecuencia en la primera, al punto que en los
autos en que se decreta la práctica de pruebas
suele observarse como su finalidad la
demostración de la falta y la responsabilidad
del disciplinado. La razón de esta dificultad
se radica en la concentración de los roles y
funciones procesales en un solo sujeto.
En tercer lugar, el funcionario cuenta con la
facultad de decretar pruebas de oficio. Posibilidad
proscrita de plano en un sistema acusatorio
_democrático. Pues se considera que esta
posibilidad resquebraja la imparcialidad que debe
regir la función judicial. Los defensores del
sistema acusatorio penal han sido prolíficos en
argumentaciones sobre el punto, s1n que sea
menester hoy reproducirlas.
En cuarto lugar, tal como se anticipara al inicio
de estas líneas, el principio de inmediación en la
práctica de la prueba por parte del juez fallador,
que es otra característica del sistema acusatorio
no se satisface a cabalidad en el procedimiento
disciplinario. Primero por la posibilidad de
practicar pruebas por comisionado y segundo, por
que uno de los magistrados que conforma la Sala
que profiere el fallo no ha participado en la
práctica de las pruebas.
Polémica Procesal
En quinto lugar, ni siquiera la oralidad se ejerce
de manera plena, pues la sentencia, que se
profiere en sala dual no se pronuncia en
audiencia pública, sino por escrito, con lo cual se
retoma al modelo escritura! e inquisitivo que
pretendió superarse con la ley 1123. Así mismo
se impone como regla general la interposición y
sustentación escrita del recurso de apelación
(art.81, inc. 3).
En síntesis, se trata de un procedimiento
marcadamente inquisitivo con algunos rasgos de
oralidad tal como se demostrará en los próximos
renglones.
Adentrándonos ya en lo que es la estructura del
proceso, ésta puede esquematizarse de la
siguiente manera:
l. Hay un trámite preliminar, que no indagación
preliminar, escrito, cuya finalidad exclusiva no es
otra que la acreditación de la calidad de abogado
del disciplinable, como requisito de procedibilidad,
efecto para el que se cuenta con un término
perentorio de 5 días (art. 104). Desaparece
entonces la etapa de indagación preliminar. No
sobra precisar que para garantizar el éxito del
sistema debe implementarse por el Consejo
Superior de la Judicatura la tecnología necesaria
para la obtención expedita de este requisito.
II. Surtido el trámite anterior se profiere por el
magistrado de conocimiento el auto de apertura
de la investigación, fijando fecha y hora para
la audiencia de pruebas y calificación, dentro de
los 15 días siguientes. Este término en la mayoría
de los casos será de imposible cumplimiento ante
el cúmulo de actuaciones que se acometerán a
través de este procedimiento, tal como se
explicara párrafos atrás.
El artículo examinado dispone enterar de esta
decisión al Ministerio Público, al quejoso y al
disciplinado. Se consagra la posibilidad de
emplazar al disciplinado que no comparece a
notificarse de la decisión, y, en caso de persistir
la ausencia se le declara ausente y se le designa
defensor de oficio.
Año 4 No. 61 junio- oiciembre Oe 2.007
El nuevo proceso disciplinario de los abogados
Ahora bien si el disciplinado es renuente, esto es
, si logra ubicarse, notificarse y no comparece, el
parágrafo del artículo 104 faculta al Magistrado
para suspender por 3 días la audiencia con el fin
de que se justifique la no comparecencia y de
persistir ésta se designa defensor de oficio.
III. Audiencia de pruebas y calificación
provisional (artículo 105). En esta audiencia se
pone de presente la queja y se decretan pruebas
ya sea de oficio o a petición de parte. La negativa
de decreto de pruebas es recurrible en reposición
y apelación.
La solicitud y práctica de las pruebas puede dar
lugar a la suspensión de la audiencia. Lo primero
hasta por cinco días cuando el disciplinado lo
requiera para pedir o aportar; lo segundo hasta
por 3 O días, cuando su práctica comporte el
traslado a otro lugar o por que el órgano de la
prueba deba ser citado.
Practicadas las pruebas se califica la actuación
formulando cargos, decisión no recurrible; o
disponiendo su terminación, decisión notificable
por estrados y recurrible en apelación, recurso
que ha de interponerse y sustentarse en el mismo
acto. No obstante, si el quejoso no concurrió a la
audiencia podrá interponer y sustentar el recurso
dentro de los 3 días siguientes a la terminación
de la audiencia.
Formulados los cargos, hay lugar a una nueva
etapa probatoria, según la norma a petición de
parte, lo que en nuestro sentir no enerva la
facultad del juez para decretadas de oficio si así
lo considera pertinente. Las pruebas allí
decretadas se practicarán en la audiencia de
juzgamiento. Luego de lo cual ha de pronunciarse
sobre la legalidad de la actuación. Este
pronunciamiento es obligatorio e importante pues
comporta un acto de precaución que pretende
evitar nulidades posteriores
El parágrafo del artículo 105 que se examina,
consagra la posibilidad de confesión para el
disciplinado, caso en el cual se procede a dictar
sentencia. Remite para efectos de la graduación
55

Luis Enrique Restrepo Méndez
de la sanción al artículo 45, que consagra la
confesión antes de la formulación de cargos,
como atenuante, reflejada en que la sanción no
podrá ser exclusión, siempre y cuando carezca
de antecedentes disciplinarios.
Este parágrafo genera varios motivos de
preocupación en punto de las garantías
constitucionales al debido proceso. Primero,
observada la estructura del proceso disciplinario,
no se vislumbra que antes de la formulación de
cargos exista una imputación jurídica que permita
al disciplinado conocer con absoluta certeza la
falta que se le imputa y las consecuencias de la
misma. Aunado a lo anterior es claro que en
materia disciplinaria, cualquiera falta puede
merecer en un momento determinado cualquiera
de las sanciones que consagra el ordenamiento,
característica que se constituye en generadora
de incertidumbre para el pasivo de la acción,
mientras no se precise por la autoridad el cargo y
la posible sanción. Expresado de manera simple,
cómo pretender que el disciplinado confiese una
falta que desconoce, o, si aceptamos a título de
discusión que la adecuación típica de la falta es
evidente, cómo pretender que confiese si
desconoce los criterios que tendría en cuenta el
fallador para determinar el tipo de sanción, que
puede ir desde censura hasta exclusión, pasando
por multa y suspensión.
N os parece que la norma así redactada resulta
contraria al debido proceso, a menos que el
investigador desde el auto de apertura formule
una calificación jurídica provisional de la falta
que brinde al disciplinado la certeza requerida
sobre el punto, o, alternativamente, antes de los
cargos y ante la manifestación del disciplinado
de querer confesar a cambio de los beneficios
que ello comporta.
No obstante lo anterior, creemos que la hipótesis
normativa sub examine no será frecuente pues
la naturaleza del abogado casi que le impide
confesar. Esta afirmación no es producto de
nuestro capricho. Surgió luego de indagar acerca
de los casos en que esta hipótesis se ha
56
presentado en la práctica, labor que no arrojó un
solo caso en lo que lleva operando la jurisdicción
disciplinaria en cabeza de los Consejos de la
Judicatura.
Pero existe en nuestra opinión un motivo más para
que la norma se haga inoperante y es el siguiente:
Según el artículo 45 el beneficio de no sancionar
con exclusión opera siempre y cuando no se
cuente con antecedentes. Pero sucede que la
exclusión del ejercicio profesional es precaria
frente a infractores primerizos, casi siempre es
consecuencia de reincidencias. Más claro, los
reincidentes que serían los más propensos a
recibir este tipo de sanción, están excluidos del
beneficio por confesión.
IV. Audiencia de juzgamiento. El objetivo de
esta audiencia es la práctica de las pruebas
decretadas en la audiencia de pruebas con
posterioridad a la 'formulación de cargos y la
presentación oral de los alegatos finales por parte
del Ministerio Público, el disciplinado y su
defensor.
La norma no dejó oportunidad al quejoso para
intervenir en los alegatos finales, omisión que
podría considerarse inconstitucional siempre y
cuando se entienda al quejoso como víctima,
concepción que admite los reparos a que nos
referimos párrafos atrás y que no es del caso
reiterar.
El operador judicial cuenta con la posibilidad de
variar los cargos por error en la calificación o
por prueba sobreviviente. La oportunidad surge
agotada la actividad probatoria inicial. Como es
obvio, de hacerlo debe garantizar el debido
proceso y derecho de defensa, reabriendo la
etapa probatoria, luego de lo cual se concede el
uso de la palabra a los sujetos en el orden ya
expuesto.
Esta posibilidad se trajo del la ley 734 de 2002
que a su vez la tomó de la ley600 de 2000, que
en su artículo 404 permitía al juez de conocimiento
proceder de conformidad, a petición del ente fiscal
Polémica Procesal
incluso de oficio. En este caso la iniciativa
0
pareciera estar radicada de manera exclusiva en
el Magistrado que adelanta el juzgamiento, pero
en nuestra opinión, nada obsta para que sea
sugerida por el Ministerio Público y evaluada s~
procedencia por el fallador, caso en el cua~ tendra
que pronunciarse al respecto. Eso s1, debe
precisarse que si el Magistrado no co~~art~ ,el
criterio del Ministerio Público, la cahftcacton
contenida en los cargos permanece incólume, pues
la facultad acusadora recae en el Magistrado.
Escuchados los intervinientes finalizará la
audiencia.
V. El magistrado ponente, quien adelantó todo el
proceso tiene 5 días para registrar el proyecto de
fallo y la Sala 5 para proferir la sentencia.
Acá se reitera, que consultados quienes
elaboraron el proyecto, tienen absolutamente claro
que su intención no fue que esta deci~ión se
adopte en audiencia pública, sino por escnto. No
entendemos las razones para que se excluya de
la oralidad la decisión más trascendental del
proceso disciplinario. Revisados los antecedentes
de la ley en el congreso no aparece por lado
alguno la justificación.
VI. Segunda instancia. Genera alguna inquietud,
en punto de la garantía del debido proceso y el
derecho de defensa, el que se faculte al juez de
segunda instancia para ordenar pruebas de oficio
que estime necesarias. No obstante, tanto la ley
200 de 1995, como la 734 de 2002, conferían
idéntica prerrogativa y fueron objeto de .c~~trol
constitucional, que culminó con su exequtbthdad
condicionando su entendimiento "al hecho de que
también en la segunda instancia el inculpado
conserva la facultad de controvertir las pruebas
allegadas al proceso, que fueron decretadas de
oficio por la autoridad disciplinaria" 5 •
Sentencia C-181 de 2002 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, Y Sentencia C-1076 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas
5
Hernández.
Año 4 No. 61 junio- biciembre be 2.007
El nuevo proceso disciplinario de los abogados
Este es a grandes rasgos el procedimiento
implementado a través de la ley 1123 del 22 de
enero de 2007 y sus características particulares
con las observaciones que consideramos
pertinentes. Para finalizar, resulta válido hacer
un comparativo con el procedimiento derogado
en los términos que siguen:
Primero, es claro que el Decreto 196 de 1~71
consagraba un trámite completamente escnto.
Ahora bien, ¿esta característica era cualidad o
defecto? Ya nos pronunciaremos sobre este
tópico.
Segundo, el trámite derogado contaba con una
etapa de investigación preliminar con ~os fines_ ~e
que trata la ley 734 de 2002, adoptados 1nte.grac10n
normativa, esto es, verificar la ocurrencia de la
conducta, su calidad de falta disciplinaria, la
existencia de una causal excluyente de
responsabilidad y la individualización del activo
de la falta, dentro de la cual, por su puesto, se
incluye la calidad de disciplinable.
Otro rasgo característico del procedimiento
derogado hace relación a que la imputación
fáctica y jurídica debe precisarse en la apertura
de investigación, pues a lo largo de la
actuación no se contempla una decisión que
se homologue al pliego de cargos. En efecto,
finiquitada la etapa preliminar, si hay lug~r a
ello se abre la investigación, donde se prec1san
los cargos, esta decisión se notifica al
interesado; en caso de no ser posible se le
designa defensor de oficio con quien se surte
la notificación; acto seguido se abre a pruebas
la actuación decretando las pedidas por los
intervinientes y las que de oficio decrete el
operador judicial - también es un proceso
inquisitivo - practicadas las pruebas se corre
traslado para alegar de conclusión y se falla.
57
Luis Enrique Restrepo Méndez El nuevo proceso disciplinario de los abogados

Nótese entonces cómo no se contempla en la
parte intermedia del proceso una actuación en la
que se concrete la imputación, pues esta ha sido
dada en el auto de apertura, que por dicha razón,
era una decisión bien fundamentada, bien
argumentada, con imputación fáctica y jurídica.
N o de otra manera podría concebirse, ante lo
trascendente de su rol. Esta estructura hace vital
la etapa preliminar, pues en ella se obtienen los
insumas para una calificación adecuada. Lo
anterior no quiere decir, en nuestro sentir, que al
operador judicial estuviere vedada la posibilidad
de variar la calificación en caso de que la prueba
Saltan a la vista las diferencias entre los dos
procedimientos, pues el nuevo incorpora el pliego
de cargos o calificación en la primera audiencia,
luego de la inicial práctica probatoria, estructura
que se nos antoja lógica, pues no responde a la
primera impresión obtenida de la queja, como
acontece hoy en día en muchas de las actuaciones
contra abogados. Sin embargo, la oralidad reviste
una dificultad de tipo práctico que dará al traste
con la agilidad que quiso imprimírsele al trámite.
En primer término, exige la presencia física del
disciplinado o su defensor, garantía que a la vez
se convierte en instrumento de dilación del
- Informe de ponencia del 9 de mayo de 2006
para primer debate proyecto de ley 247 de
2005, Cámara-91 de 2005 Senado, suscrito por
los Representantes Jesús Ignacio García
Valencia, Carlos Germán Navas Talero,
William Vélez Mesa y José Luis Arcila
Córdoba.
- Informe de ponencia para segundo debate de
fecha 6 de junio de 2006, suscrito por los
representantes Jesús Ignacio García Valencia,
Carlos Germán Navas Talero, William V élez
Mesa y José Luis Arcila Córdoba. 111111

practicada durante la actuación indicara una proceso en manos inescrupulosas y mal

calificación diferente. En tal caso, tendría que
producir una decisión en tal sentido, otorgando la
posibilidad a las partes de controvertir esa nueva
calificación.
Como se observa, es un trámite más bien
expedito, de alguna manera ágil, pues si bien la
práctica de pruebas se comunica a los
intervinientes, estas en un momento dado pueden
practicarse sin su comparecencia, lo que en honor
a la verdad le imprime celeridad la actuación.
Esta práctica no comporta, per se, atentado
alguno contra el derecho de defensa y
contradicción, pues la parte interesada
cuenta la posibilidad latente de concurrir a la
práctica probatoria, al punto de poder pedir su
aplazamiento para garantizar su comparecencia
y siempre conserva incólume su derecho de
contradicción.
intencionadas.
Una segunda dificultad está representada en la
carencia de defensores de oficio, realidad que no
puede desconocerse, pues la gran mayoría cuenta
con excusas válidas para no asumir esta
responsabilidad, cuando a cambio de nada pueden
terminar involucrados en un disciplinario en su
contra.
Mucho se ha hablado por los autores de la
ley que la defensoría pública debe asumir este
rol, aspiración ingenua desde todo punto de vista,
en la medida en que la defensoría pública ha
resultado insuficiente para sumir el sistema
acusatorio, como para someterse a carga adicional
representada en el procedimiento disciplinario.
~
Dejamos al auditorio la conclusión acerca de las
bondades o desventajas de esta nueva legislación.

Bibliografía - Informe de ponencia para primer debate del

proyecto de ley No. 91 de 2005 Senado, de
septiembre 2 7 de 2005, suscrito por los
- Constitución Política. senadores Héctor Helí Rojas y Carlos Gaviria
Díaz.
- Decreto 196 de 1971.
- Informe de ponencia Senado de la República
- Ley 1123 de 2007. diciembre de 2005, suscrito por los senadores
Héctor Helí Rojas y Carlos Gaviria Díaz.

58 Polémica Procesal Año 4 No. 61 junio- ~iciembre ~e 2.007 59

 Panorama Oe [a conciliación
en Colombia
Roberto Carlos Acosta Maestre*
La consagración normativa de la conciliación
extrajudicial en derecho en nuestro país no ha
sido uniforme en el tiempo ni ha tenido el mismo
comportamiento en todas las áreas del derecho,
la exigencia del legislador ha sido la de exigirla
cada vez mas en las diferentes áreas jurídicas;
como panorama general podemos decir que la
conciliación viene siendo utilizada desde hace
muchos años como parte del trámite de los
procesos judiciales últimamente se relaciona
concretamente con lo que se ha denominado
mecanismo alternativos de solución de conflictos
o como lo abrevian los entendidos en la materia
los MASC; entonces podemos decir que el tema
de la conciliación se remonta en un pasado muy
lejano aunque ya desde el Código Civil de 1887
se abría el campo para que las personas pudieran
renunciar a algunos del derecho que les conferían
las leyes (Art. 15 C. C.) dando con esto la
posibilidad de que los particulares realizaran
conciliaciones privadas y solucionaran sus
controversias con la renuncia total o parcial de
sus derechos susceptibles de disposición, pero el
ROBERTO CARLOS AGOSTA MAESTRE. Abogado de la Corporación Universitaria de la Costa, CUC. Actualmente se
desempeña como Profesional Universitario del Ministerio del Interior y de Justicia. Correo: roberto.acosta@hotmail.com.
primer antecedente expreso se da con en Código
de Procedimiento Civil, decreto 1400 de 1970,
cuyo artículo 445, introduce la audiencia
conciliación como una instancia dentro del
proceso verbal en materia civil pero solamente a
finales de la década de los ochenta adquiere
importancia la conciliación como resultado de una
crisis creciente del aparato Jurisdiccional en la
que la congestión, la baja calidad, los altos costos
y la corrupción. Estaban minando la
legitimidad y la efectividad del servicio de
Justicia. Frente a esto el Estado decidió
promover mecanismos para desjudicializar los
conflictos y encontró en la conciliación una
excelente vía para ello. Así en el decreto 2282
de 1989 reformatorio del Procedimiento Civil se
introduce el Art. 1O1, implantándose la
conciliación como paso obligado dentro. de la
audiencia que contempla esa norma.
Dos años después, el Congreso de la República
expidió la ley 23 de 1991, estableciendo,
complementando, y renovando la conciliación civil
Roberto Carlos Acosta Maestre
que se llevaría a cabo hasta antes de proferirse
sentencia de primera instancia ante los Centros
de Conciliación, jueces o conciliadores en equidad,
donde se produciría acuerdos que tendrían los
mismos efectos que una sentencia Judicial: cosa
juzgada y mérito ejecutivo.
Con la entrada en vigencia de la Constitución
Política de 1991, la conciliación adquirió
fundamento constitucional gracias a la disposición
del Art. 116 cuyo cuarto inciso se transcribe: "Los
particulares pueden ser Investidos
transitoriamente de la función de administrar
justicia en la condición de conciliadores o en la
de árbitros habilitados por las partes para proferir
fallos en derecho o en equidad en los términos
que determine la ley". En desarrollo de este
artículo y con fundamento en el Art. 5 Transitorio
de la Carta, se expidió el decreto 2651 ampliando
el campo de acción de la conciliación y reforzando
su regulación, mas adelante se expide la ley 446
de 1998 que impone como legislación permanente
las normas sobre conciliación iniciadas por el
decreto en mención. Y finalmente se expide en
el año 2001 la ley 640 que regula mas
profundamente lo relativo a la conciliación y
establece la obligatoriedad de acudir a ella como
requisito de procedibilidad para acudir ante las
jurisdicciones civiles, contenciosa administrativa,
laboral y de familia, de conformidad con lo
previsto en la presente ley para cada una de estas
áreas.
En su momento, el Ministro de Justicia Rómulo
González Trujillo, presentó en 1999 el proyecto
de la que hoy en día es la ley 640 de 200 l. En la
exposición de motivos del proyecto se defiende
la institución diciendo que la conciliación "además
de descongestionar los despachos judiciales
abarata los costos de trámite judicial" y que con
una inversión de $400.700.000 pesos entre 1994
y 1998 (frente a un a inversión de $96.071.000.000
en el sector jurisdiccional) se había logrado cubrir
un 78% del territorio nacional con esta alternativa,
a través de 145 centros de conciliación y 5.800
conciliadores que al momento de presentar el
proyecto habían celebrado un total de 48.053
62
Panorama de la conciliación en Colombia
conciliaciones. Los niveles de productividad
demostraron que con el proyecto son cinco veces CENTROS CREADOS A:
mayores al de la justicia ordinaria, pese a las
dificultades en cuanto a la infraestructura de la
conciliación, los costos por su parte son muchísimo
menores, el proyecto de ley prosperó y dio como
resultado la elevación de la conciliación a requisito
de procedibilidad para acceder a la justicia
ordinaria.
-.-CENTROS
En la actualidad nuestro país cuenta con 270 CREADOS A:
centros de conciliación y arbitraje repartidos
entre públicos y privados distribuidos en todo el
territorio nacional dando como resultado hasta el
día de hoy un total de 348.708 audiencias
realizadas; desde que la figura entró en desarrollo
el crecimiento de la conciliación ha sido
exponencial como lo demuestran estas 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007
proyecciones de las cifras nacionales, se tiene
que este mecanismo ha adquirido una fuerte
importancia en todo el país y que sus niveles de
efectividad son bastante satisfactorios. El reporte
de la Dirección de Acceso a la Justicia del
Ministerio del Interior y de Justicia, a partir de
las cifras consolidadas de los centros de
conciliación que reportaron su información, arrojó
los siguientes resultados:
SOLICITUDES DE CONCILIACIÓN POR AÑO
A su vez el Ministerio del Interior y de Justicia
desde la implementación de la figura ha
venido reforzando la conciliación con la 80.000
expedición de nuevas normas como es el caso de .000
las siguientes:
60.000
l. Resolución 1342 del 2004 "que es la que 50.000
establece los requisitos y procedimientos para
la creación de los centros de conciliación". 40.000
1 El NÚMERO 1
30.000
2. Resolución 2722 de 2002 "por la cual se crean
20.000
los códigos de identificación de los centros de
conciliación y conciliadores". 10.000
o
3. Decreto 1000 de 2007 "por el cual se adopta 2.001 2.002 2.003 2.004 2.005 2.006
el marco tarifarlo que fija las tarifas que
pueden cobrar los centros de conciliación y
conciliadores y se dictan otras disposiciones
Polémica Procesal Año 4 No. 61 junio- oiciembre oe 2.007 63
Roberto Carlos Acosta Maestre
para regular el adecuado funcionamiento del
sistema Nacional de Conciliación.
La conciliación como requisito de procedibilidad
es una medida bastante polémica. Por un lado
pone en entredicho el derecho al libre acceso a
la justicia y hace que la conciliación, una
institución que se caracteriza por la voluntariedad
de quienes acuden a ella, se desnaturalice y se
vuelva obligatoria. Por otra parte, permite
reducir los costos de la justicia, facilita la
descongestión judicial, y conlleva a acuerdos
conjuntos que son mucho mas beneficiosos
para las partes y para la sociedad en su
conjunto que una sentencia judicial en donde
suele resultar una de las partes victoriosa y la
otra derrotada. Frente al argumento de la
restricción a la justicia nos unimos a lo dicho por
la Corte Constitucional al afirmar que el requisito
no obliga a llegar a un acuerdo por la vía
conciliatoria sino a intentarlo cumpliendo con un
trámite establecido y que en esa medida no se
está negando el acceso a la justicia según la
jurisprudencia de esta corporación el derecho de
acceder a la justicia tiene un significado múltiple
entre otros:
l. Comprende contar con procedimientos idóneos
y efectivos para la determinación legal de
derechos y obligaciones.
2. Que las controversias planteadas sean
resueltas dentro de un término prudencial y
sin dilaciones injustificadas.
3. Que las decisiones sean adoptadas con el pleno
respecto del debido proceso.
4. Que exista un conjunto amplio y suficiente de
mecanismo para el arreglo de controversias.
5. Que prevean mecanismos para facilitar el
acceso a la justicia por parte de los Pobres.
6. Que la oferta de la justicia permita el acceso
a ella en todo el territorio Nacional.
64
El derecho de acceso a la administración de
justicia resultaría afectado en su núcleo esencial
como lo anota la Corte, si éste pudiera concebirse
como una posibilidad ilimitada abierta a los
ciudadanos sin condicionamientos de ninguna
especie; tal interpretación llevaría a la parálisis
total del aparato encargado de la administración
de justicia e implicaría perse la inobservancia de
ciertos derechos de los gobernados, en particular
aquel que tienen las personas de obtener pronta
y cumplida justicia en virtud de la cláusula general
de competencia ( 150-2) el legislador está
ampliamente facultado para fijar los
procedimientos judiciales y en particular los
términos que conducen a su realización, siempre
y cuando los mismos sean razonables y estén
dirigidos a garantizar el derecho sustancial, por
ello es posible que el legislador establezca, por
ejemplo, límites temporales dentro de los cuales
debe hacerse uso de la acciones judiciales o
señale requisitos de procedibilidad para poner en
1
movimiento el ap arato judicial como exigir el
agotamiento previo de la vía gubernativa, o
coincide el acceso a la justicia a la intervención
mediante abogado o a la observancia de
determinados requisitos de técnica jurídica, no
obstante, ha advertido la Corte que un razonable
diseño normativo que promueva la intervención
de particulares en la resolución pacífica y
negociada de los conflictos jurídicos no puede
desplazar de manera definitiva la justicia estatal
formal ni puede constituirse en un obstáculo que
impidan el acceso a ella la armonización de los
principios constitucionales contenidos en los
artículos 116 y 229 de la Carta, exige que tales
mecanismos complementen al aparato judicial, así
lo sostuvo esa corporación en sentencia C-160
de 1999.
La facultad del legislador para establecer los
contenidos y procedimientos propios de los
mecanismos alternativos no implica renuncia o
rompimiento de la unidad de la jurisdicción, ni
delegación de la función de administrar justicia
sino una opción que se le ofrece al propio Estado
y a los integrantes de la comunidad para que
puedan escoger entre la solución negociada del
Polémica Procesa{
conflicto o la vía judicial, en cuanto a las
virtudes que ofrece la conciliación la reducción
en tiempo, en costos, y la posibilidad de reducir
la congestión judicial. Son características
loables de esta institución. Pero su verdadero
potencial no es ese sino el hecho de
constituirse como una nueva alternativa
comunicativa en la que las partes en conflicto
no sigan asumiendo una lógica bipolar e
intolerante bajo la máxima de vencer al rival
sino que se establezca entre ellas un diálogo
que permita la obtención de una tercera
solución diferente a las soluciones antónimas
que cada una de ellas concebía y resultado de
la fusión de estas mismas una solución de este
estilo contará con mucho más legitimidad que
una orden impuesta por un juez en detrimento
de una de las dos partes y muchas veces en
perjuicio de ambas.
Ahí radica el reto y ahí también se ubican los
obstáculos; la tarea de todos es ahora
fortalecer esta institución y propugnar por un
cambio en la forma como los ciudadanos
concebimos y asumimos la justicia, por tal
motivo, se concluye que la conciliación es un
mecanismo muy favorable frente a la
resolución de conflictos y que imponerla como
medida obligatoria que tiene toda persona de
agotar este trámite conciliatorio antes de poner
en conocimiento de la justicia del Estado el
conflicto respectivo, hasta el punto de que si
no cumple acarrea una sanción consistente en
rechazar la demanda, es decir, impedir el
acceso a la justicia. Al respecto la Corte a
dicho que la prejudiciabilidad de dicho
mecanismo consiste en que la demanda
presentada ante los jueces competentes es
rechazada de plano si con anterioridad no se
ha celebrado audiencia de conciliación, que
hace posible, más no obligatoria, la solución
anticipada del conflicto, además de lo anterior,
la obligatoriedad de la audiencia de conciliación
prejudicial y los efectos que tiene el acta de
conciliación en caso de que las partes lleguen
a un acuerdo no elimina la posibilidad de que
estas partes tengan un recurso efectivo ante
Aiio 4 No. 61 ju11io- oiciembre oe .2007
Panorama de la conciliación en Colombia
posibles fallas ocurridas dentro del
procedimiento conciliatorio como los siguientes
casos: l. Como cuando se desconoce el debido
proceso; 2. Se afectan derechos de terceros que
no participaron en la conciliación; 3. Se tramitan
asuntos excluidos de ella; 4. Se desconocen
derechos de personas que se encuentran en
condiciones de indefensión, o 5. Se conciliación
derechos no renunciables que lleguen a constituir
una vulneración o amenaza de derechos
fundamentales. En estos casos procedería la
acción de tutela.
Son diversos los fines que se propuso el legislador
al consagrar o institucionalizar la conciliación
_ extrajudicial en derecho como requisito de
procedibilidad, entre los cuales podemos
mencionar los siguientes: 1) Garantizar el acceso
a la justicia; 2. Promover la participación de los
individuos en la solución de sus conflictos; 3)
Estimular la convivencia pacifica, 4) Facilitar la
solución de la controversias sin dilaciones
injustificadas, y 4) Descongestionar los despachos
judiciales.
Los fines buscados por el legislador con la
conciliación prejudicial obligatoria son legítimos
e importantes desde el punto vista
Constitucional. Pero es indispensable entender
que el éxito de esta medida recae sobre la
legitimidad que logre alcanzar y que dicha
legitimidad exige efectividad, por lo tanto,
recae sobre los conciliadores una enorme
responsabilidad puesto que éstos deben
profundizar en cada caso concreto, tratando
de extraer todos los elementos subyacentes en
cada conflicto y encontrar soluciones
realmente adecuadas que permitan extinguir
las controversias y que dejen en todos los
actores involucrados una sensación
satisfactoria, para esto se requiere enfatizar
en la enseñanza de este mecanismo en los
abogados que deben aprender que este es un
escenario que reporta mejores beneficios para
todos y habilitarse para maximizar la
productividad de cada conciliación, luego en
los conciliadores, pues éstos son los llamados
65
Roberto Carlos Acosta Maestre
a liderar el proceso de implementación y
sobre ellos recae la obligación de incentivar
acuerdos conciliatorios justos y realizables, y
finalmente en la sociedad en general que
debe conocer la existencia de la conciliación y
comprender las ventajas que reporta, por
esto se debe ampliar y profundizar la enseñanza
de la conciliación dentro de las facultades de
derecho recalcando la función social que
recae sobre los abogados dentro de las
dinámicas sociales y frente a los conflictos entre
particulares y replanteando el enfoque
pleitocentrista con el que se viene enseñando el
derecho en Colombia.
Se reitera, en cuanto a los conciliadores surge la
necesidad de promover la excelencia en su
capacitación fomentando en ellos la conciencia
sobre la importancia social que reviste su labor y
sobre el alcance de sus posibilidades un buen
conciliador puede incitar a las partes a alcanzar
un acuerdo benéfico para ellas si logra
romper las barreras que separan a los sujetos
enfrentados y establecer entre éstos un
canal de comunicación, así aunque algunos se
acerquen a la conciliación con la finalidad única
de agotar el requisito de procedibilidad, pueden
encontrar en ella un escenario adecuado para la
solución de sus conflictos si se encuentran con
un conciliador que sepa acercarlos y encauzar
sus diferencias.
Lo que se busca en síntesis es generar un cambio
en la concepción cultural que se tiene de la justicia
dejando de lado el enfoque bipolar y dando cabida
a un espacio dialéctico del cual pueden surgir
soluciones mucho más óptimas. La norma que le
da a la conciliación prejudicial el carácter de
obligatoria puede ser el mecanismo para lograr
esta finalidad de largo plazo, pero, para ello, hay
que mantener un seguimiento continuo de sus
efectos acompañado de enseñanza y
capacitación. Frente a algunas propuestas
encaminadas a ampliar el alcance de la
conciliación prejudicial obligat9ria d,entro de los
procesos conciliatorios, considero que en el
66
Panorama de la conciliación en Colombia
momento los esfuerzos deben estar dirigidos al con la aludida sanción es motivar o fomentar un
fortalecimiento de esta instancia en las materias posible arreglo que impulse el estudio y análisis
en las que está siendo aplicada y una vez de las propuestas presentadas pero en el
alcanzado esto, si es preciso promover su entendido de que las mismas deben ser aceptadas
aplicación en otro tipo de conflictos como los que libremente.
se respaldan en títulos ejecutivos, de manera
tal que la justicia ordinaria se vea realmente En conclusión, es claro que la institución de la
aliviada, pues hoy se tiene que más del 90% conciliación en los términos de la ley 640 de 2001,
de los procesos Civiles corresponden a busca finalidades legítimas e importantes desde
procesos ejecutivos. No debe descartarse la el punto de vista constitucional. Su implantación
posibilidad de que la conciliación prejudicial en el sistema jurídico colombiano persigue la
obligatoria se constituya como una solución realización de objetivos claramente consagrados
profunda a los problemas de congestión en la en la Constitución. 11
jurisdicción civil, pero para esto es prioritario
que la conciliación adquiera en el país un nivel
alto de importancia y de prestigio; los alcances
de la ley son enormes pero si se quiere llegar
a ellos se debe proceder lentamente bajo el
entendido de que su implementación requiere
un proceso de asimilación cultural y de que su
imposición legal que ha sido avalada por la
Corte Constitucional, debe ser paulatina y debe
enfocar sus fines hacia el largo plazo. Lo que
se busca con la consagración de la conciliación
como requisito de procedibilidad es propiciar
un espacio de encuentro y entendimiento de
las partes para que por sí mismas y con la ayuda
de un tercero neutral y calificado, solucionen
las diferencias. Tal como lo expresó la Corte
Constitucional: lo que el legislador persigue con
el establecimiento de este requisito es abrir un
espacio de encuentro, de diálogo y debate que
facilite la resolución del conflicto antes de que
este tenga que ser decidido por las autoridades
jurisdiccionales.
Así lo reconoció la corporación en otro de sus
fallos al referirse a las multas que se pueden
imponer frente a la inasistencia injustificada de
las partes o sus apoderados a las audiencias de
conciliación judicial previstas en los artículos 22,
74 y 103 de la ley 446 de 1998. Cabe agregar
atendiendo a lo dicho por la jurisprudencia
constitucional que la exigencia legal de asistir a
la audiencia de conciliación judicial y discutir las
fórmulas de arreglo en nada compromete la libre
voluntad de conciliar lo que en realidad se persigue
Polémica Procesal Año 4 No. 61 ju11io- ~iciembre ~e 2007 67
 E[ nuevo rroceso concursa[
colombiano

ÁÍvaro Lon~oño Restrepo·

El pasado 2 7 de diciembre se sancionó la ley 1116
cuya vigencia se inicia en un plazo de seis meses
contados a partir de la fecha de su promulgación
y será a partir de ese momento el más importante
estatuto concursal entre los que existen en el
ordenamiento jurídico colombiano. La norma
deroga en su totalidad el Título II de la ley 222 de
199 5 que reglamentaba el concordato y la
liquidación obligatoria, a tiempo que dispone que
la vigencia de ley 55 O de 1999 se prorroga
mientras entra en vigencia el nuevo estatuto pero
que se convierte en legislación permanente pero
con un ámbito de aplicación restringido a los entes
territoriales, a las entidades descentralizadas del
orden territorial y a las universidad estatales del
orden nacional y territorial.
La nueva ley se ocupa de tres grandes temas, a
saber:
l. El proceso de reorganización que
corresponde al concurso de tipo recuperatorio,
que sustituye tanto al concordato regulado por
la ley 222 de 199 5 como a los acuerdos de
reestructuración establecidos en la ley 550 de
1999. En su desarrollo, las normas que lo
reglamentan denotan una clara influencia de
lo que éste último estatuto disponía.
2. El proceso de liquidación judicial que
corresponde al concurso liquidatorio y sustituye
al de liquidación obligatoria que regulaba la ley
222 de 1999, pero que mantiene una estructura
muy similar a la contenida en ésta. Este
proceso continúa la tradición instaurada en
1995 que dio lugar a la abolición de la quiebra.
3. El régimen de insolvencia
cuya finalidad se orienta a la regulación de las
situaciones en que por existir acreedores o
bienes de un deudor en diferentes Estados, se
justifica la colaboración y la coordinación entre
los tribunales o entre los órganos del concurso
de los Estados en que se encuentran dichos

Abogado de la Universidad de Antioquia. Miembro Fundador del Instituto Iberoamericano de Derecho Concursa!, con
sede en México D.F. Profesor de Derecho Concursa! en las Universidades EAFIT de Medellín y Autónoma de Bucaramanga.
Miembro del Comité Asesor del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Medellín. Árbitro y
Consultor empresarial. Coautor del libro Comentarios al Régimen de Insolvencia Empresarial, Legis, Colombia, 2007.
 Álvaro Londoño Restrepo El nuevo proceso concursa! colombiano

bienes o residen los acreedores. Para El proceso de reorganización extranjera. La ejerce a prevención si el sujeto 3.2 Cuando los capitales de varias personas
introducir esta regulación en el ordenamiento del proceso es una persona natural. jurídicas deudoras pertenecen mayoritariamente
colombiano, el legislador optó por incorporar
judicial a las mismas personas naturales o jurídicas.
al derecho interno la ley modelo de la Comisión El Juez Civil del Circuito es competente, a
de Naciones Unidas para el Desarrollo del Su finalidad consiste en que a través de un prevención, para conocer de los procesos 3.3 Como acumulación trata la ley la situación a
Derecho Mercantil Internacional -CNUDMI acuerdo se reestructuren desde el punto de vista concursales de las personas naturales. que da lugar el reconocimiento de un proceso
o UNCITRAL por su sigla en Inglés- con muy operacional y administrativo, empresas viables. extranjero de insolvencia de una sociedad que
1 En razón del factor territorial, la Superintendencia
ligeras modificaciones • El procedimiento que ha de seguirse para el logro tiene sucursal en Colombia y en este evento
de Sociedades tiene competencia en todo el dispone que debe iniciarse proceso de
del acuerdo, puede resumirse en los términos que
territorio nacional. En cuanto a los jueces civiles reorganización de ésta.
El estatuto que comentaremos, por el cual se siguen:
establece en Colombia el Régimen de Insolvencia del circuito es competente para conocer de los
procesos concursales de las personas naturales Con esta última salvedad, para que la acumulación
Empresarial, de nuevo unifica el concurso al
1. Ámbito de aplicación. el juez del domicilio principal del deudor. proceda es necesario que con relación a todos
establecer un procedimiento que aplica tanto a
personas jurídicas como a personas naturales 2 , El Régimen de Insolvencia aplica a las personas los deudores concurran los presupuestos para la
La ley prevé, además, que con sujeción al
le asigna al régimen de insolvencia como objeto naturales, con la aclaración hecha arriba, a las admisión de la solicitud.
reglamento que expida el Gobierno Nacional, el
la protección del crédito y la recuperación y personas jurídicas no excluidas de su ámbito 3 , a Superintendente de Sociedades deberá delegar en
conservación de la empresa, retorna a la solución las sucursales de las sociedades extranjeras y a las intendencias regionales atribuciones para 4. Facultades del juez.
procesal luego del interregno que se presentó los patrimonios autónomos afectos a la realización conocer de los procesos concursales.
durante la vigencia de la ley 550 de 1999 que había de actividades empresariales. Corresponde al juez del concurso la dirección del
desjudicializado el concurso y prevé que tanto La Superintendencia de Sociedades es juez de proceso. Para el efecto, se le atribuye un amplio
en el evento de fracaso en la negociación del única instancia, a tiempo que en los procesos de poder sancionatorio, se le faculta para ordenar
2. Competencia.
proceso de reorganización como en caso de que los cuales conocen los jueces civiles del circuito las medidas pertinentes para la protección,
el liquidador no logre la venta de los bienes que La ley 1116 atribuye a la Superintendencia de se establece segunda instancia, por vía de custodia y recuperación de los bienes del deudor,
conforman la masa de activos de la liquidación, Sociedades y al Juez Civil del Circuito la apelación, recurso que procede en relación con incluida la competencia para conocer de acciones
habrá lugar a la adjudicación de ellos a los competencia para conocer de los procesos que las principales providencias que se dictan en el revocatorias. Se le faculta para actuar como
acreedores bien como consecuencia del acuerdo ella reglamenta. proceso, que son las que resuelven sobre: apertura conciliador en el curso del proceso y para tramitar,
a que llegaren ya por decisión judicial si ese del trámite, aprobación de la calificación y mediante el proceso abreviado, las demandas
acuerdo no se logra. La Superintendencia de Sociedades, que hace graduación de créditos, rechazo de pruebas, nuli- que se presenten contra las sociedades matrices
parte de la rama ejecutiva del poder público, pero dades procesales, medidas cautelares, entrega y subordinadas para hacer efectiva la
Dada la orientación de esta publicación, haremos que conforme a la Constitución, artículo 116, de bienes, imposición de sanciones y declaración responsabilidad subsidiaria que la ley les impone
una exposición con énfasis en los aspectos puede ejercer funciones jurisdiccionales, es de cumplimiento o de incumplimiento el acuerdo. cuando las filiales o subordinadas se someten al
procesales del nuevo concurso colombiano, - competente de manera privativa cuando el sujeto concurso 4 .
examinando por separada cada uno de los del concurso es una sociedad, una empresa 3. Acumulación.
procesos. unipersonal o la sucursal de una sociedad
5. Presupuestos y requisitos
En los procesos cuyo conocimiento se atribuye a
la Superintendencia de Sociedades, hay lugar a 5.1 Presupuestos.
la acumulación en los siguientes casos:
En los estatutos concursales que han regido en
Un análisis completo y detallado de la Ley de Insolvencia se encuentra en: Comentarios al Régimen de Insolvencia 3.1 Cuando varios deudores estén vinculados Colombia el presupuesto para acceder al proceso
11
Empresarial, legis, Bogotá, 2007, cuyos autores son Álvaro lsaza U. y Álvaro londoño R.
2 El proyecto de ley contemplaba la aplicación del régimen de insolvencia a todas las personas naturales,
entre sí en una relación de matriz o controlante y concursa! se ha desarrollado a partir de la
independientemente de que tuvieran o no la calidad de comerciantes. El Congreso en la fase final de la discusión filial o subordinada. institución de la cesación de pagos 5 •
excluyó a las personas naturales que no tengan la calidad de comerciantes, norma cuya constitucionalidad se ha
puesto en duda y que ha sido ya demandada.
3 Entre las personas jurídicas excluidas vale la pena aludir a las vigiladas por la Superintendencia Financiera y por la
Superintendencia de Economía Solidaria que desarrollen actividad financiera, con lo cual se continúa una tradición en 4 Artículo 61 de la ley 1116. Como se recordará había sido establecida en Colombia por la ley 222 de 1995, que la
el derecho concursa! colombiano, cuyo fundamento claramente se encuentra en las normas constitucionales que
consagró en el parágrafo del artículo 148.
protegen el ahorro público que administran estas sociedades. Están igualmente excluidas las bolsas de valores, las
entidades que administran la seguridad social, la de derecho público, las de servicios públicos domiciliarios, los entes 5 En efecto:
territoriales y las personas jurídicas que estén sujetas a un régimen especial de intervención o de liquidación. El Código de Comercio de 1971 legitima, paia ser admitido al concordato, al comerciante que haya suspendido o tema

70 Po[ém1ca Procesa{ Año 4 No. 61 junio- oiciembre oe 2.007 71

 El nuevo proceso concursa! colombiano
Álvaro Londoño Restrepo

día calendario del mes inmediatamente artículos 17 y 73. En cumplimiento del primero
El Régimen de Insolvencia Empresarial considera Los otros supuestos que el deudor deberá
anterior a la fecha de la solicitud; estados de se prohíbe a los administradores la celebración
dos supuestos autónomos: la cesación de pagos y acreditar, según el artículo 1O de la ley, son:
inventario de activos valorados y de de los siguientes actos:
la incapacidad de pago inminente.
l. No estar en causal de disolución que sea ya acreencias, flujo de. caja y una memoria
explicativa de las causas generadoras de la a) La adopción de reformas estatutarias.
La primera existe cuando el deudor incumple ei insuperable desde el punto de vista legal,
pago por más de noventa (90) días de dos (2) respecto de lo cual la se establece que, según crisis, así como un plan de negocios de b) La constitución de garantías o cauciones que
o más obligaciones a favor de dos (2) o más la causal surgida, se tomen las medidas reorganización del deudor que contemple no recaigan sobre bienes del deudor.
acreedores, contraídas en desarrollo de su adecuadas a su saneamiento, lo cual debe solo la reestructuración financiera sino
actividad, o tenga por lo menos dos (2) hacerse en un plazo no mayor de seis meses también organizacional, operativa o de e) Con relación a cualquiera de las obligaciones
demandas de ejecución presentadas por dos contados a partir de su ocurrencia, cuestión competitividad. a su cargo, efectuar pagos, arreglos, compen-
(2) o más acreedores para el pago de que es de particular importancia en relación saciones, conciliaciones o tran-sacciones;
Con la solicitud el deudor presentará un proyecto desistimientos o allanamientos, terminaciones
obligaciones. El valor acumulado de las con la causal de disolución por pérdidas se
de calificación y graduación de créditos y de unilaterales o de común acuerdo de procesos
obligaciones en cuestión deberá representar reduzcan el capital por debajo del 50% o se
determinación de derechos de voto que en curso; y
no menos del diez por ciento (1 0%) del pasivo reduzca el patrimonio neto por debajo del 50%
correspondan a cada acreedor. Este proyecto
total a cargo del deudor a la fecha de los del capital, según se trate de sociedades por d) Enajenaciones de bienes u operaciones que no
será luego actualizado por el Promotor.
estados financieros de la solicitud. cuotas de interés social o por acciones. correspondan al giro ordinario de los negocios
2. Estar cumpliendo con sus obligaciones de En este aspecto debemos destacar que tal como del deudor o que se celebren sin respetar las
La incapacidad de pago inminente se presenta
comerciante. estaba previsto en la ley 550 a las acreencias a cargo limitaciones estatutarias aplicables.
cuando ocurren circunstancias en el
del deudor se asignan votos mediante un procedi- Esta norma, merece serias críticas que de manera
respectivo mercado o al interior de su
3. Estar al día en pago de mesadas, bonos, títulos miento de actualización con base en el IPC estable-
organización o estructura, que afecten o general podríamos expresar advirtiendo que no
pensionales ex~gibles y tener aprobado el cido por el DANE entre la fecha de vencimiento de
razonablemente puedan afectar en forma existe lógica al asignar a la sola presentación de
cálculo actuaria!. la obligación y la de iniciación del proceso.
grave, el cumplimiento normal de sus la solicitud, los efectos que tradicionalmente se
obligaciones, con un vencimiento igual o 4. No tener obligaciones vencidas por concepto asocian a la admisión, esto es, a la iniciación del
El concurso se articula mediante la participación
inferior a un año. de retenciones obligatorias, a favor de autori- proceso. Preocupa particularmente la prohibición
tanto de los acreedores externos como de los
dades fiscales, por descuentos a trabajadores de pagar obligaciones pues sus consecuencias que
internos, que son los socios o accionistas cuando
La cesación de pagos y la incapacidad de pago o por aportes a la seguridad social. pueden llevar a la empresa a su parálisis, generar
inminente presentan diferencias en su contenido el deudor es una sociedad.
perjuicios innecesarios a terceros o provocar
y en materia de legitimación procesal por cuanto 5.2 Requisitos. incumplimientos que impidan la admisión de la
la ley reconoce esa legitimación a un número
6. Trámite
solicitud. Esto se presenta, por ejemplo, si el
plural de acreedores externos para que, en el Con la solicitud se acompañará información finan- deudor deja de pagar a proveedores estratégicos
evento del segundo de los presupuestos puedan ciera del deudor que comprende fundamental- 6.1 Legitimación. o si se abstiene de pagar mesadas pensionales u
solicitar la apertura del concurso, con la sola mente los estados financieros básicos corres- El proceso concursa! puede iniciarse de oficio o obligaciones originadas en retenciones, caso en
condición de que no tengan vinculación con el pondientes a los tres últimos ejercicios, a solicitud de parte. La apertura oficiosa tiene el cual no podría ser admitida su solicitud pues no
deudor o con los socios. debidamente dictaminados y al corte del último lugar cuando el juez, sin que medie intervención estaría al día en el cumplimiento de estas
o actuación de terceros resuelve decretar la obligaciones como lo exige la misma ley.
iniciación del proceso. La apertura a solicitud de El artículo 74 de la ley beneficia al deudor al
suspender el pago corriente de sus obligaciones. El Decreto 350 de 1989 permitía el ingreso al trámite concursa! a los parte ocurre cuando media petición del deudor, prescribir que no puede suspenderse la prestación
empresarios sujetos a la ley comercial que se encontraran imposibilitados para cumplir sus obligaciones mercantiles o de los acreedores o, en el caso de insolvencia
temieran razonablemente llegar a dicho estado. de los servicios públicos domiciliarios o que deben
transfronteriza, de un representante de un restablecerse si estaban suspendidos a causa
La ley 222 de 1995 autorizaba la admisión de la demanda cuando el deudor se encontrara en uno de estos eventos: (1)
graves y serias dificultades para el cumplimiento de sus obligaciones o (2) si temiera razonablemente que habría de proceso extranjero. obligaciones impagadas antes de la fecha de
llegar a una situación de incumplimiento.
presentación de la solicitud.
La ley 550 de 1999 cambia radicalmente al exigir una situación consolidada de incumplimiento del deudor, extendida por 6.2 Efectos.
un período no inferior a noventa días, pues requiere como presupuesto para que se acepte por el Nominador la solicitud
de promoción de un acuerdo de reestructuración, que se acredite "el incumplimiento en el pago por más de noventa 6.3 Admisión o rechazo.
La ley colombiana asigna efectos de gran
(90) días de dos (2) o más obligaciones mercantiles contraídas en desarrollo de la empresa, o la existencia de por lo
menos dos (2) demandas ejecutivas para el pago de obligaciones mercantiles. En cualquier caso el valor acumulado trascendencia que se surten a partir de la sola Presentada la solicitud, corresponde al juez del
de las obligaciones en cuestión deberá representar no menos del cinco por ciento (5%) del pasivo corriente de la presentación de la solicitud, regulados en los concurso proferir el auto mediante el cual se
empresa".

Polémica Procesal Año 4 No. 6, junio- oiciembre oe 2.007 73

72
Álvaro Londoño Restrepo
admite o se rechaza. A propósito de ésta que es
la primera y una de las más trascendentales
decisiones del juez del conocimiento, nos parece
pertinente advertir que la función del juez consiste
en verificar el cumplimiento de los supuestos y
los requisitos que exige la ley. Siendo ello así, el
juez ni puede exigir requisitos adicionales a los
que la ley determina ni puede entrar en
consideraciones relacionadas con el contenido de
la información para resolver si admite o rechaza
la solicitud pues ella no le confiere
discrecionalidad alguna en razón de que la
valoración de la información presentada por el
deudor que cumple con los requisitos que aquella
le impone, es asunto que por su incidencia en la
negociación del acuerdo de reorganización a cuyo
fin se encamina el proceso, se reserva a quienes
son partes en el mismo, esto es, de los acreedores,
y al deudor que técnicamente no es parte, pero
que es quien debe cumplir con las obligaciones
que de ese acuerdo llegaren a derivarse.
En el evento de que el deudor que ha presentado
la solicitud de apertura no cumpla con los
requisitos que le fueron exigidos, el juez la debe
rechazar. En este caso nada impide que el deudor
presente una nueva solicitud, por cuanto el auto
que la rechaza no produce efectos de cosa
juzgada.
--fundamentalmente en las limitaciones
Diferente es la situación que se presenta cuando
el deudor no cumple con el requerimiento que para
acreditar los presupuestos y requisitos le hace por
el juez cuando la solicitud proviene de los
acreedores, pues en este caso deberá ordenar la
apertura del proceso de liquidación judicial u
ordenará la remoción inmediata de los
administradores 6 •
6 Para que la norma tenga alguna explicación lógica en términos concursales la conjunción que debió emplear el
legislador es y, para señalar que además de la liquidación judicial proceden las sanciones contra los administradores
negligentes.
74
6.5 Auto de apertura.
Si se acreditan los presupuestos y requisitos que
la ley exige, el juez debe expedir un auto, no
susceptible de recurso alguno, mediante el cual
se acepta la solicitud. Desde la fecha de esta
providencia se inicia el proceso, consecuencia de
la mayor importancia en razón de que corren
desde ese día términos que mucho importan al
proceso y porque desde la misma se surten
importantes efectos en relación con los derechos
y obligaciones tanto del deudor como de los
acreedores.
La providencia de apertura contiene
determinaciones relacionadas con la publicidad,
con los órganos del concurso y del deudor, con la
conservación de los bienes de éste, con los
créditos y los votos, así como otros de naturaleza
estrictamente procesal.
7. Efectos de la apertura del proceso.
De la apertura del proceso reorganización se
siguen efectos que limitan unos las facultades del
deudor y otros los derechos de los acreedores,
además de los relacionados con el régimen de las
obligaciones a cargo de aquel.
7 .l. Con relación a los primeros, consisten
relacionados con la prohibición al deudor de
realizar enajenaciones de bienes por fuera del giro
ordinario de sus negocios, constituir cauciones,
hacer pagos o arreglos relacionados con las
obligaciones vigentes al inicio del proceso, o
reformas estatutarias. No obstante, no es
absoluta esta prohibición por cuanto puede el juez
autorizar al deudor la celebración de cualquiera
de ellos.
Polémica Procesal
Estas restricciones están claramente orientadas
a la protección del crédito en cuanto tratan de
conservar el patrimonio del deudor, y a
garantizar la igualdad de los acreedores, en tanto
prohíben el pago de obligaciones que hacen parte
·del pasivo q-q.e será objeto de negociación y
proscriben el beneficio indebido que resultaría de
otorgar garantías a favor de alguno de ellos en
particular.
En caso de violación de estas prohibiciones la
sanción aplicable es la ineficacia, por
determinación expresa de la ley (parágrafo
segundo del artículo 17).
7.2 Desde el punto de vista de los acreedores,
los efectos de la apertura del concurso se
proyectan en lo relacionado con la
imposibilidad de adelantar ejecuciones en curso
o de iniciar nuevas ejecuciones, con procesos
de restitución de bienes y con la imposibilidad
de terminación de contratos celebrados con el
deudor. Respecto de los procesos de ejecución,
en aplicación del fuero de atracción propio del
proceso concursa!, se dispone que deberán
remitirse al juez del con/curso bajo cuyo
conocimiento queda a partir de la fecha de su
apertura.
Con relación a medidas cautelares practicadas
en ellos, el juez del concurso resolverá si se
mantienen o si deben levantarse, evento este que
ocurrirá si media solicitud que cuente con
recomendación del promotor y con la
correspondiente justificación por razones de
urgencia, necesidad y conveniencia. Y respecto
de las excepciones, si hubieren sido propuestas,
se tratarán como objeciones en el proceso de
reorganización.
En cuanto a los procesos de restitución que se
hubieren iniciado y en los cuales se haya invocado
como causal la mora en el pago de cánones o
rentas, no existe fuero de atracción pues la ley
solamente dispone que no puedan continuar.
Como la situación que se crea procesalmente no
corresponde a ninguno de los eventos de
Año 4 No. 61 junio- oiciembre oe .2007
El nuevo proceso concursa! colombiano
interrupción o de suspensión del proceso y como,
de otra parte, la ley advierte que el
incumplimiento en el pago de cánones o rentas
causados con posteridad al inicio del proceso
concursa! faculta al acreedor para iniciar nuevos
procesos de restitución, la conclusión es que
cuando la ley dice que no pueden continuar los
que estaban en curso, ello a lo que da lugar es a
su terminación.
En esta materia la ley, acogiendo el principio
de conservación de la empresa, ha restablecido,
ampliándolo, un beneficio que había introducido
en Colombia la ley 222 de 1995 que impedía la
restitución del inmueble en el cual desarrollara
el deudor su actividad, si la causal invocada
era mora en el pago de los cánones. El
Régimen de Insolvencia Empresarial hace
extensiva esta protección a los procesos de
restitución de bienes muebles operacionales
con la misma aclaración acerca de que aplica
en caso de que la causal para dicha restitución
sea la mora en el pago de los cánones o rentas
y advirtiendo, como es de rigor, que el
beneficio no se extiende a los causados con
posterioridad al inicio de la negociación pues.
en este caso es procedente la restitución por
tratarse de gastos de administración.
Con relación a los procesos ejecutivos, la ley
siguiendo conocidos principios rectores de estos
procesos, impide la ejecución extra-concursa!,
por razones vinculadas a la protección
de la empresa. Como también la legislación
colombiana respeta el principio de la
universalidad, de conformidad con el cual la
totalidad de los bienes del deudor quedan
vinculados al concurso, se dispone que no puedan
adelantarse simultáneamente ejecuciones sobre
ellos, ni proseguir las ejecuciones que se hubieren
iniciado antes de la apertura del proceso de
reorganización.
Cualquier actuación en contravención de esta
prohibición está afectada de nulidad para cuya
declaratoria basta aportar certificado de la cámara
de comercio para probar la apertura del proceso
75
Álvaro Londoño Restrepo El nuevo proceso concursa! colombiano

concursa!. La nulidad puede ser alegada por el
deudor o por el promotor7 •
En materia contractual se prescribe por el
legislador que no puede invocarse el hecho de
haber sido admitido el deudor al trámite del
proceso de reorganización como causal para la
terminación de ningún contrato, disposición mucho
más amplia que la similar de la ley derogada que
la limitaba a los contratos de tracto sucesivo.
Asimismo, prohíbe la ley que se decrete la
caducidad de los contratos administrativos
invocando para ello, como causal, la admisión del
contratante particular al proceso concursal,
protección que no aplica en el caso de procesos
iniciados con anterioridad, según aclaración que
carece de sentido por cuanto de lo que aquí se
trata es de regular efectos de la iniciación del
proceso.
Esta misma norma faculta al deudor admitido al
proceso para que busque la renegociación de los
contratos de tracto sucesivo que tenga celebrados
y le permite que en caso de que, por mutuo
acuerdo, esa renegociación no se logre, obtenga
del juez autorización para la terminación de los
mismos. La disposición resulta claramente
contradictoria porque frente al interés del
legislador que, de manera general, trata de
proteger la estabilidad de los contratos celebrados
por ese deudor introduce, en este caso, la
posibilidad de que los mismos contratos puedan
ser terminados con autorización del juez. La
justificación que da la misma ley en el sentido de
que dicha terminación puede darse cuando "las
prestaciones a cargo del deudor resultan
excesivas" introduce un mecanismo claramente
inconveniente al dejar en manos del juez el análisis
de consideraciones altamente subjetivas, en
contravía de la evidente importancia que la misma
reconoce a la estabilidad que debe rodear a los
contratos. Procesalmente la norma es igualmente
criticable por cuanto al establecer que en caso
de que el juez autorice esa terminación la
indemnización a que haya lugar se establecerá a
través de un procedimiento abreviado, para el
cual, como es obvio a las luz de las disposiciones
del Régimen de Insolvencia no es competente el
juez del concurso. Adicionalmente disponer que
el monto de la indemnización deba incluirse en el
acuerdo de reorganización comporta el
desconocimiento de la norma general sobre
prelación de las obligaciones surgidas a partir de
la iniciación de la apertura del proceso, al
uniformar el tratamiento de las obligaciones objeto
de la reestructuración con ésta que tiene
indudablemente el carácter de gasto de
administración.
7.3 Otros efectos.
Además de los anteriores, el proceso de
reorganización suspende el plazo de seis meses
que el Código de Comercio establece para que
se adopten por los asociados las medidas
tendientes a superar la causal de disolución por
pérdidas que afecten el patrimonio de la sociedad.
Esta suspensión se extiende al término de duración
del trámite, pero se dispone ahora que en el
acuerdo deberá pactarse de manera expresa la
forma y términos que permitirán subsanarla.
Siguiendo el texto del artículo se puede afirmar
que no existe limitación en dicho término, por lo
cual para ello puede pactarse un período superior
a los aludidos seis meses de que habla el Código
de Comercio.
Aun cuando la ley no lo trata como efecto de la
iniciación del proceso, consideramos que uno de
los más importantes es el que se genera en cuanto
al régimen de las obligaciones a cargo del deudor,
que se traduce en un tratamiento diferencial que
distingue el que corresponde a las existentes a la
fecha de esa iniciación del aplicable a las que
con posterioridad a ella contrae el deudor, en
ejercicio del giro ordinario del negocio,
comúnmente conocidas como gastos de
administración, a favor de las cuales se establece
una preferencia frente a las anteriores que
constituyen el pasivo que será objeto de la
negociación concursa!. Además, se permite su
cobro ejecutivo en caso de incumplimiento del
deudor (artículo 71).
En virtud de la preferencia, estas obligaciones se
pagan primero, en caso de que no lográndose el
acuerdo de reorganización haya lugar a la
adjudicación mediante acuerdo o por decisión del
juez, así como en la liquidación judicial.
Este tratamiento preferencial constituye --
probablemente el más efectivo de los mecanismos
tendientes a crear estímulos orientados a evitar
la parálisis de ·los negocios del deudor mientras
se llega a un acuerdo que dé certeza a los términos hacen parte del pasivo a cargo del deudor, bien
en que se obligará al pago de sus acreencias.
Contempla la ley una sola excepción cuando
faculta al juez para ordenar la prestación de
servicios públicos domiciliarios aun cuando existan también sobre ellas se proyectan los efectos de
créditos insolutos originados en obligaciones
surgidas con posterioridad a la iniciación del
proceso, siempre cuando se requiera esta
prestación para la conservación de los activos.
La orden será por un tiempo definido y en la
providencia que así lo disponga se ordenará el
pago preferente de las obligaciones, en plazo no
superior a tres meses.
7.4 Interrupción de la prescripción.
Tampoco trata la ley como efecto de la admisión,
pero evidentemente es una consecuencia de esa
admisión, lo que se dispone en relación con la
prescripción de las obligaciones a cargo del
deudor, existentes en la fecha en que se inicia el a las condiciones y términos del acuerdo, tampoco
proceso. Dispone la ley 1116 que, desde el inicio
de aquel y durante la ejecución del acuerdo de
reorganización o del de adjudicación se interrumpe
el término de prescripción de las obligaciones así
como el de caducidad de las acciones. De ésta
manera el Régimen de Insolvencia retorna a lo
que la ley 222 de 1.995 disponía a éste respecto
frente a la disposición antitécnica, inadecuada y
perjudicial para los acreedores de la ley 550 de
1.999 que únicamente establecía suspensión
durante la negociación lo cual conducía a que
muchas de las obligaciones a cargo del deudor se
extinguieran por prescripción sin que se estuviera
sancionando la negligencia del acreedor sino más
bien beneficiando el descuido del deudor en el
manejo de su contabilidad8 •
8. Garantías.
Las garantías constituidas sobre obligaciones que
sea otorgadas por éste o ya se trate de las que
hayan sido otorgadas por terceros para
respaldarlas, son objeto de regulación por la ley y
la apertura del proceso concursa!.
8.1 Garantías constituidas por el deudor.
A este propósito, el tratamiento de las garantías
constituidas por el mismo deudor no presenta en
la nueva ley ni presentaba en la legislación
derogada dificultad alguna, por cuanto
simplemente se dispone que no pueden hacerse
efectivas por el acreedor sino en los términos que
se pacten en el acuerdo y ello como aplicación
del conocido aforismo que expresa que lo
accesorio sigue la suerte de lo principal. Por lo
tanto, si la ley no permite exigir el pago de la
obligación principal por quedar dicho pago afecto

8 Recuérdese que la ley 550 de 1.999 no imponía a los acreedores la obligación de hacerse parte en el concurso porque
7 Debiera reservarse la legitimación en este caso para el deudor únicamente para evitar involucrar al promotor la negociación era privada y vinculaba únicamente las acreencias que se encontraban registradas en la contabilidad
en actuaciones que no están acordes con su independencia ni mucho menos con su carácter de auxiliar de la del deudor. En lugar de sancionar al deudor que no llevaba correctamente su contabilidad se sancionaba al acreedor
justicia. que por cualquier razón no acudía a la reunión convocada por el promotor, cuya presencia no era obligatoria.

76 Polémica Procesal Aflo 4 No. 61 junio- oiciembre oe 2.007 77

Álvaro Londoño Restrepo
puede ex1guse la garantía que accede a la
obligación principal.
8.2 Garantías constituidas por terceros.
En relación con éstas no ha existido un
tratamiento uniforme en cuanto a la regulación
de las garantías otorgadas por terceros, pues a
este respecto la legislación colombiana ha oscilado
entre el reconocimiento sin restricciones al
derecho del acreedor a exigir del tercero el
cumplimiento de sus obligaciones como garante
sin que el proceso concursa! del deudor principal
sea un obstáculo -caso ley 222 de 1995- hasta el
establecimiento de dificultades y limitaciones que
implican casi el desconocimiento de los derechos
del acreedor al obligarlo a que elija entre perseguir
al deudor o perseguir al garante, llegando en
ocasiones a prescribir que determinadas garantías
constituidas por terceros no pueden exigirse en
virtud de la situación concursa! del deudor
garantizado. Así ocurría en la regulación de la
ley 550 de 1999 en materia de garantías
constituidas por terceros con anterioridad al 30
de diciembre de ese año.
La ley 1116 en su artículo 70 retorna al régimen
que introdujo la ley 222 de 1995 que, en síntesis,
permite al acreedor comparecer al proceso
concursa! y simultáneamente demandar el pago
del tercero garante o del deudor solidario. La
disposición, que aplica tanto cuando el proceso --
concursa! es el de reorganización como cuando
se tramita el de liquidación judicial contempla, en
primer término, la regulación de los derechos del
acreedor que ha demandado en proceso de
ejecución al deudor y al tercero garante para
decidir que puede seguir adelante la ejecución,
salvo que el acreedor manifieste que prescinde
de perseguir a éste.
Que a la apertura del proceso concursa! no se
hubiere iniciado el proceso ejecutivo, no impide
al acreedor perseguir al garante, aclaración que
no sobra, ante todo si se tiene en cuenta que la
Inlciacion del proceso de reorganización no
comporta aceleración del plazo de las
78
obligaciones. Esto quiere decir que el tercero
garante conserva el beneficio del plazo y no podrá
exigírsele el cumplimiento de la obligación
mientras no se encuentre vencida.
Hizo bien el legislador al adoptar este régimen
pues el que existía en la legislación derogada en
realidad beneficiaba al tercero garante, en
contravía de los fines del concurso que si a
alguien en situaciones corno estas debe beneficiar
es al deudor, en cuanto de ello lo que puede
esperarse es que contribuya a la recuperación de
la empresa.
Adicionalmente es importante tener en cuenta que
la celebración del acuerdo de reorganización no
tiene efectos sobre el proceso de ejecución, así
el demandante no hubiera hecho expresa reserva
de la solidaridad como antes lo exigía la ley 222.
9. Las garantías en el acuerdo.
El examen de este terna es de real interés en
relación con el contenido del acuerdo y frente al
tratamiento que ha de darse a las garantías que
ha otorgado el deudor y particularmente las de
carácter real -prendas e hipotecas- así corno con
las originadas en contratos de fiducia en garantía
frente a las cuales, dependiendo de la naturaleza
de los bienes fideicomitidos, la ley las asimila a la
hipoteca y a la prenda.
9.1 Prelación.
Lo primero que en esta materia debe estudiarse
es el tratamiento que en el acuerdo debe darse a
los créditos que están amparados por estas
garantías con relación a lo cual, resulta: a) si en
el acuerdo no se modifica la prelación de créditos,
a los respaldados con prenda o con hipoteca así
como a los amparados en virtud de contratos de
fiducia en garantía debe tratárseles con la
prelación que para el pago se reconoce a los
créditos privilegiados y a la hipoteca, esto es corno
créditos de segunda y tercera clase,
respectivamente. b) Si en el acuerdo se modifica
la prelación, puede esa modificación alterar el
Polémica Procesal
orden en que haya de pagarse a los titulares de
créditos prendarios, hipotecarios o con garantía
fiduciaria y en tal caso quedan obligados sus
titulares a lo que en esta materia disponga el
acuerdo si se respetaron los requisitos que la ley
exige para la validez de esa modificación. Hay
que advertir sí que al alterar la prelación de
créditos no se cancelan las garantías pues ello se
traduce en la alteración el orden en que se recibirá
el pago, a tiempo que debe recordarse que en el
proceso de liquidación judicial no tiene aplicación
la prelación pactada en el de reorganización sino
la regulada en la ley.
En el acuerdo de adjudicación, se respetará la
prelación legal y el juez al aprobarlo ordenará la
cancelación de las garantías que afecten bienes
que sean adjudicados a los acreedores.
9.2 Conservación de las garantías.
Sobre los efectos del acuerdo en relación con
las garantías constituidas antes de la iniciación
del proceso, lo primero que ha de tenerse en
cuenta es que no pueden hacerse efectivas, pues
su exigibilidad, como la del crédito al cual acceden,
se encuentra afectada por lo que en el mismo se
pacte por los acreedores en cuanto a las
condiciones en que se realizará el pago, excepto
cuando en el acuerdo mismo se estipula la
posibilidad de hacer efectivas las garantías,
estipulación que vale pero que requiere, además
del voto de la mayoría, el del beneficiario de la
garantía. En concordancia con esto, la ley dispone
que si el acuerdo termina por incumplimiento,
queda restablecida de pleno derecho la
preferencia reconocida a las garantías reales y
fiduciarias, con la única salvedad de que si el
acreedor aceptó un trato distinto, habrá que
respetarlo.
La prelación que corresponde a los créditos
prendarios, hipotecarios o que cuentan con
respaldo en garantías fiduciarias no se pierde por
el hecho de que los bienes sobre los cuales recayó
el gravamen se enajenen durante su vigencia.
Esto trae corno consecuencia que el acreedor
Año 4 No. 61 junio- biciembre be 2.007
El nuevo proceso concursa! colombiano
tiene derecho a recibir el pago en los términos
del acuerdo y que se respeta la prelación pero
hasta concurrencia del monto en que haya sido
enajenado el bien. Por el saldo de la obligación
que este monto no alcanzare a cubrir concurrirá
con los acreedores quirografarios, de todo lo cual
resulta que se respeta el derecho que es de mayor
importancia en materia de garantías que tiene que
ver con la conservación de la preferencia para el
pago, así el bien haya salido del patrimonio del
deudor.
9.3 Derechos del titular.
Por razones de claridad, la ley precisa que los
derechos del acreedor en cuyo favor se constituyó
una garantía por un tercero no se afectan en razón
de que en virtud del acuerdo los plazos de la
obligación se amplíen para el deudor principal, a
tiempo que como se ratifica adelante por la misma
ley, lo que se haya pactado en el acuerdo en
cuanto al pago de la obligación a cargo del deudor
principal o garantizado, no impide al titular de la
garantía iniciar o continuar procesos de cobro
contra los terceros garantes.
9.4 Reducción de la garantía.
El decreto 350 de 1989 incluía en su artículo 21
una norma, de gran importancia desde el punto
de vista del tratamiento equitativo a los
acreedores. Establecía: "Los acreedores con
garantía real conservan la preferencia y el orden
de prelación para el pago de sus créditos pero
deberán hacerlos valer dentro del concordato. Si
se presenta desacuerdo entre aquellos y el
empresario o los acreedores, respecto del valor
del bien objeto de la garantía, el juez decretará
un dictamen de peritos escogidos de la lisas de
expertos que haya elaborado la Cámara de
Comercio con jurisdicción en los lugares donde
estén situados los bienes ... ".
La ley 550 de 1999, a su vez, permitía al
empresario o a cualquier acreedor solicitar, por
la vía de un el proceso verbal sumario que se
tramitaba ante el Superintendente de Sociedades,
79
Álvaro Londoño Restrepo
la reducción de las garantías reales o fiduciarias
hasta un equivalente al 150% del valor de las
obligaciones garantizadas, conforme a un avalúo
que se realizara para el efecto.
Como resulta evidente, la finalidad estaba
orientada a considerar como prendario o
hipotecario el crédito, hasta concurrencia del
monto del valor del bien mueble o inmueble según
el caso, que es lo que resulta equitativo con todos
los acreedores. Al no haberse dispuesta nada al
respecto en la nueva ley, únicamente queda a los
interesados la posibilidad de acudir al proceso
verbal sumario que reglamenta el Código de
Procedimiento Civil en los artículos 427 y
siguientes, caso en el cual no se logran ni la
celeridad que reclama el proceso concursa! ni los
efectos inmediatos que es lo que interesa a los
acreedores que participan en él, con mayor razón
si se tiene en cuenta lo que la ley establece en
materia de prejudicialidad.
10. Las garantías en la liquidación.
Además de lo relativo a la aplicación de la
prelación de créditos en el proceso de
reorganización y de la conservación de los
derechos de los titulares de garantías reales o
fiduciarias en caso de enajenación de los bienes,
que también rige en la liquidación en cuanto
conduce a respetar esa prelación, la nueva ley
contiene disposiciones especiales en relación con
prorratas e hipotecas de mayor extensión y con
promitentes compradores de inmuebles destinados
a vivienda que, en esencia, se ajustan a lo que
antes había contemplado en estos mismos
aspectos la ley 550 de 1999.
Promitentes compradores de vivienda.
La ley 66 de 1968 que regula actividades
relacionadas con la vivienda en Colombia, en su
artículo 21, reformado por el decreto 2160 de
1979, dispone:
Articulo 21 °.- En los casos de liquidación,
las cuotas que hayan pagado los prometientes
compradores o afiliados tendrán el carácter
80
de créditos privilegiados de segunda clase en
los términos del numeral 3 del Articulo 2497
del Código Civil siempre que la promesa de
contrato haya sido válidamente celebrada y
el Superintendente o su Agente Liquidador
tenga certeza de la fecha de su otorgamiento.
Ahora bien, como se recordará, el numeral 3 del
Artículo 2497 del Código Civil dice: «A la segunda
clase de créditos pertenecen los de las personas
que en seguida se enumeran: ... 3) El acreedor
prendario sobre la prenda».
La ley que comentamos contempla una regulación
especial para los promitentes compradores de
vivienda que permite el cumplimiento del contrato
si se respetan los requisitos que enseguida se
señalan, o que reciban esos mismos contratantes
el tratamiento que les corresponde en aplicación
de las normas sobre prelación de créditos, según
la disposición que se transcribió.
En relación con el cumplimiento del contrato, si
los promitentes compradores de vivienda compa-
recen al proceso de liquidación, el juez ordenará
al liquidador que otorgue en su favor la escritura,
a cambio de que aquellos (i) cumplan con sus
obligaciones pagando el saldo del precio, sancio-
nes e intereses en caso de que hubiere lugar a
ello y de que además (ii) con los bienes restantes
quede garantizado el pago de los gastos de
administración y de las obligaciones privilegiadas.
Si alguno de los requisitos indicados no se cumple,
se les reconocerán los derechos que en materia
de prelación se establecen para los acreedores
prendarios. En consecuencia, enajenado el
inmueble que había sido prometido en venta, se
conserva el derecho al pago preferente hasta
concurrencia del valor de esa enajenación. En
caso de que dicho valor no cubra en su totalidad
el precio, por el saldo no cubierto concurre el
acreedor con los quirografarios.
Con el fin de dar salida a situaciones que con
frecuencia se presentan, particularmente cuando
Polémica Procesal
El nuevo proceso concursa! colombiano
en bienes sometidos al régimen de propiedad créditos realizado por el promotor, para que
horizontal existen copropietarios que a pesar de los interesados presenten objeciones.
haber cubierto la totalidad del precio del inmueble
Traslado de las objeciones por 5 días.
están afectados por hipotecas de mayor extensión
constituidas sobre el terreno, la ley dispone que 1O días: término para conciliar objeciones.
si el deudor sometido al concurso se dedica la
construcción de inmuebles destinados a vivienda, 30 días: audiencia para resolver objeciones,
habrá lugar a la cancelación de la hipoteca de proferir auto de reconocimiento y graduación
mayor extensión si el comprador acredita el pago de créditos y determinación de derechos de
de la totalidad de su obligación9 • voto, aprobar inventario de bienes y fijación
de término para presentación del acuerdo.
11. Procedimiento.
Audiencia de confirmación del acuerdo.
De manera esquemática, la estructura del
Término para la celebración del acuerdo de
procedimiento que aplica al proceso de
adjudicación si (1) no hubo acuerdo o (2) si
reorganización:
el juez no lo aprobó.
Presentación de la solicitud (por el deudor o
Adjudicación de bienes por el juez si no hubo
por un acreedor).
acuerdo de adjudicación.
3 días: término para admitirla o para
Por último, los acuerdos de reorganización que
rechazarla y requerir al deudor para cumplir
regula la ley 1116 se celebran entre acreedores
requisitos: 1O días si la presentó el deudor o
pues, como ocurría bajo la ley 550, el deudor no
20 días si la presentó un acreedor.
es parte. Su aprobación se logra con la
Iniciación del proceso si se acepta la solicitud aprobación de la mayoría absoluta de votos, salvo
o apertura de la liquidación judicial si el deudor que (1) se modifique la prelación de créditos o se
no cumple con el requerimiento que le hace pacten mecanismos de flexibilización caso en el
el juez cuando la demanda fue presentada por cual la mayoría se eleva al 60% de los votos, o
un acreedor. (2) no se logre la participación de acreedores de
las clases que la ley exige, evento el cual se
20 días: término para que el promotor requiere el voto del 75% o (3) que haya lugar a
actualice el proyecto de calificación y aplicar normas de restricción del voto en los casos
graduación de créditos presentado por el en que los acreedores internos o uno o varios
deudor. acreedores pertenecientes a una misma
organización o grupo empresarial emitan votos en
Traslado del inventario de bienes y del un mismo sentido, que equivalgan a la mayoría
proyecto de calificación y graduación de absoluta o más de los votos admisibles, se
9 Sobre el tema la ley 550 de 1999 amparaba a los propietarios también en cuanto a fiducias en garantía, sin limitar los
derechos a propietarios de vivienda, en norma que debió conservarse: "Los beneficiarios de garantías fiduciarias
derivadas de patrimonios autónomos integrados por inmuebles, o de hipotecas de mayor extensión, quedarán obligados
a aceptar su sustitución por derechos hipotecarios del mismo grado o por derechos fiduciarios o certificados de
garantía de fiducias mercantiles que recaigan sobre porciones desenglobadas de ese mismo inmueble, siempre y
cuando éstas amparen las obligaciones garantizadas hasta el monto equivalente al importe previsto en el numeral
anterior y no impliquen desmejora frente a las condiciones físicas y jurídicas de la garantía inicial. La demanda de
sustitución se tramitará mediante el procedimiento verbal sumario, en única instancia ante la Superintendencia de
Sociedades" (artículo 34 ).
Año 4 No. 61 junio- oiciembre oe 2.007 81
Álvaro Londoño Restrepo
requerirá el voto de un número plural de
acreedores titulares de por lo menos el 25% de
los votos restantes.
El proceso de liquidación judicial
En relación con este proceso, su trámite puede
sintetizarse en los siguientes términos:
1. Competencia.
Es competente para conocer del proceso de
liquidación judicial el Superintendente de
Sociedades, de manera privativa, tratándose de
personas jurídicas no excluidas del Régimen de
insolvencia y, a prevención, conocerá del proceso
de liquidación obligatoria del deudor persona
natural, que tenga la calidad de comerciante. Es
competente para conocer del proceso de
liquidación obligatoria de las personas naturales
que tengan la calidad de comerciantes, el Juez
Civil del Circuito de su domicilio.
2. Legitimación.
Están legitimados para solicitar la apertura del
proceso de liquidación: el deudor, el deudor
conjuntamente con los acreedores titulares de
más del cincuenta por ciento (50%) de los créditos
que hacen parte del pasivo, una autoridad o
representante extranjero, conforme a lo dispuesto
en las normas que reglamentan la Insolvencia
Transfronteriza; la autoridad que vigile o controle
la empresa.
También hay lugar a la iniciación del proceso por
decisión de la Superintendencia de Sociedades
tomada de oficio o como consecuencia de la
solicitud de apertura de un proceso de
reorganización o del incumplimiento de los
requerimientos hechos al deudor cuando un
acreedor ha solicitado la apertura del proceso de
reorganización.
3. Supuestos.
El proceso de liquidación judicial se iniciará
cuando se dé alguno de los siguientes supuestos:
82
l. El incumplimiento de un proceso concursa!
anterior, o
2. Alguna de las que la ley denomina causales
de liquidación judicial inmediata, que
son:
2.1 La solicitud del deudor o del deudor y los
acreedores titulares de no menos del 50%
de las obligaciones que componen el pasivo,
si se encuentra en estado de cesación de
pagos,
2.2 El abandono de los negocios por el
deudor,
2.3 La existencia de obligaciones vencidas a
cargo del deudor, por concepto de mesadas
pensionales, retenciones de carácter
obligatorio a favor de autoridades fiscales,
descuentos efectuados a los trabajadores, o
aportes al Sistema de Seguridad Social
Integral,
2.4 El incumplimiento del deudor del
requerimiento que le haga el juez del con-
curso para que entregue la documentación
pertinente, como consecuencia de la solicitud
de un proceso de insolvencia que haga un
acreedor;
2.5 Cuando media solicitud de la autoridad que
vigile o controle a la respectiva empresa.
2.6 Cuando así lo decide la Superintendencia de
Sociedades, decisión motivada, adoptada de
oficio o como consecuencia de la solicitud
de apertura de un proceso de reorganización,
o cuando el deudor no actualice el proyecto
de reconocimiento y graduación de créditos
y derechos de voto requerida en la
providencia de inicio del proceso de
reorganización.
2. 7 Solicitud expresa de inicio del trámite del
proceso de liquidación judicial por parte de
una autoridad o representante extranjero, de
conformidad con lo dispuesto en la presente
ley.
Polémica Procesal
4. Requisitos.
Si la apertura del proceso de liquidación judicial
es solicitada por el deudor o por éste y sus
acreedores titulares de no menos del cincuenta
por ciento (50%) del pasivo externo, exige la ley
que se acompañen los siguientes documentos:
l. Los estados financieros básicos,
correspondientes a los tres últimos ejercicios
y los dictámenes respectivos, si existieren.
2. Los estados financieros básicos, cortados al
último día calendario del mes inmediatamente
anterior a la fecha de la solicitud.
3. El estado de inventario de activos y pasivos,
valorado y certificado, cortado en la misma
fecha indicada en el numeral anterior.
4. Una memoria explicativa de las causas que lo
llevaron a la situación de insolvencia.
5. Trámite.
El proceso se inicia con la expedición del auto de
apertura, providencia que1 contiene deter-
minaciones de la mayor importancia para él,
relacionadas con la publicidad, con los órganos
del proceso, con los bienes del deudor, con los
créditos y los votos, y con otros procesos que en
contra de éste puedan estar en curso, temas a
los cuales nos referimos en las líneas que siguen.
5.1 En relación con los órganos del proceso, en
la providencia de apertura se designa por el juez
al liquidador. El liquidador es un auxiliar de la
justicia y será el representante legal del sujeto
pasivo de la liquidación. Bajo la nueva ley se
encuentra sometido únicamente a las órdenes del
juez y sin la asesoría de los acreedores ni de los
órganos de la persona disuelta.
En la providencia de apertura se prohíbe al deudor
la realización ~e actividades propias de su objeto,
en razón de que solamente conserva su capacidad
jurídica para la realización de aquellos actos que
sean estrictamente necesarios para la liquidación.
Año 4 No. 61 junio- oiciembre oe 2.007
El nuevo proceso concursa! colombiano
Esta prohibición se extiende al liquidador en
cuanto a la celebración de actos comprendidos
dentro del giro ordinario, diferentes de los que la
misma ley autoriza, esto es, los encaminados a la
adecuada conservación de los activos, cuya
ejecución solamente a él le está autorizada.
5.2 En materia de publicidad, esto es, en cuanto
a las medidas que la ley establece para que los
interesados en el proceso se enteren de manera
oportuna de su apertura, las previstas en las
normas que lo regulan consisten en:
5.2.1 La fijación por parte del Juez del
concurso, en un lugar visible al público y por un
término de diez (1 O) días, de un aviso que informe
acerca del inicio del mismo, el nombre del
liquidador y el lugar donde los acreedores deberán
presentar sus créditos.
5.2.2 La fijación del mismo aviso en la página
web de la Superintendencia de Sociedades.
5.2.3 La fijación del aviso en la sede de los
negocios del deudor, en sus sucursales y agencias.
Este aviso deberá permanecer fijado durante todo
el trámite. Esta obligación la impone la ley al
deudor mismo y al liquidador.
5.2.4 La inscripción del aviso (debiera ser de
la providencia de apertura) en el registro
mercantil de la Cámara de Comercio del domicilio
del deudor y sus sucursales.
5.2.5 Aunque restringida a los destinatarios que
se indican, también entre las medidas de
publicidad de la iniciación del proceso, contempla
la ley que al Ministerio de la Protección Social, a
la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales,
y a la Superintendencia que ejerza vigilancia o
control, se remita copia de la providencia.
Antes de definir las facultades de los acreedores
y demás interesados en asuntos tanta relevancia
como los que tienen que ver con la garantía del
debido proceso y los derechos que de esto se
derivan, en este punto del examen de la ley 1.116
de 2006, es oportuno llamar la atención acerca
83
Álvaro Londoño Restrepo
de lo relativo a notificaciones que deban hacerse
en proceso.
Lo primero que ha de advertirse es que
únicamente para decir que los actos de trámite
no las requieren y que en el caso de la validación
de los acuerdos extrajudiciales aplican las mismas
normas previstas para el proceso de
reorganización en materia de notificaciones,
ninguna otra referencia encontramos en la ley a
las reglas que aplican en los procesos que ella
regula.
Por lo tanto, en consideración a que el artículo
124 sobre Adiciones, derogatorias y remisiones,
dispone acerca de que "en los casos no regulados
expresamente en esta ley, se aplicarán las
disposiciones del Código de Procedimiento Civil"
son éstas las que deberán tenerse en cuenta para
efectos de dar cumplimiento a lo que en dicho
Código se dispone acerca de que es la
notificación el medio que la ley establece para
que las partes y los interesados en el proceso
conozcan las providencias que en el mismo se
profieren.
De acuerdo con lo anterior, como ésta que
analizamos es la primera providencia que se
profiere en el proceso, deberá ser notificada
personalmente al sujeto, persona natural o
jurídica, que se somete a la liquidación judicial.
De igual manera se notificará al liquidador, quien
además deberá manifestar si acepta o nó la
designación que le hace el juez del concurso.
Ahora bien, en cuanto tiene que ver con las
notificaciones en función de los recursos que
contra providencias del proceso puedan
interponerse, el asunto no es de mayor importancia
si se considera que en los casos en que el proceso
se inicia como consecuencia de alguno de los
supuestos que dan lugar a la apertura inmediata,
la providencia de iniciación no admite ningún
10 Ley 222 de 1995, artículo 157 No. 7.
84
recurso, excepto en los casos de abandono de los
negocios por el del!-dor o en los eventos de
incumplimiento en el pago de mesadas
pensionales, de retenciones de carácter
obligatorio a favor de autoridades fiscales,
descuentos efectuados a los trabajadores, o
aportes al Sistema de Seguridad Social Integral,
evento en el que procede el recurso de reposición.
Sin embargo, cuando el supuesto para la apertura
del proceso es el incumplimiento de un acuerdo
concursa! anterior, la ley nada dispone en materia
de recursos, por lo cual consideramos que en
aplicación de la norma de remisión al Código de
. Procedimiento Civil que ya transcribimos, procede
contra esa providencia recurso de reposición.
Ahora bien, con relación a procesos de la
naturaleza del concursa! y en atención a que
interesados en él son, entre otros, todos los
acreedores, se anota/que al no existir como forma
de notificación en el Código de Procedimiento
Civil el aviso de que se habla en la norma que
reglamenta lo relativo a la providencia de apertura
y al haber desaparecido la notificación por edicto
que existía en la legislación derogada 10 , a aquellos
interesados a quienes no se notifica
personalmente el auto que dispone la iniciación
del proceso, se les notificará por estados. Por lo
tanto es a partir de la fecha en que se verifique
esta notificación cuando corren los términos para
la interposición del recurso de reposición, tal como
sucede en los demás casos ya indicados.
5.3 En relación con los bienes, dos son las medidas
sobre las cuales debe proveer el juez en el auto
que se analiza, a saber:
5.3.1 La orden, dirigida al liquidador de que se
elabore el inventario de los activos del deudor.
Para el cumplimiento de esta obligación que el
juez le impone, dispondrá el liquidador de un plazo
máximo de treinta (30) días que se cuentan a
Polémica Procesal
partir de su posesión. El plazo le será fijado por
el juez, como lo sugiere la redacción de la norma,
y corre paralelo al de fijación del aviso al cual
hicimos alusión en el numeral anterior.
Del texto de la disposición se desprende que ese
plazo es solamente para la formación del
inventario. Pero como también se ordena que
una vez vencido el término, el liquidador entregará
al juez concursa! ese inventario para que éste
corra traslado por el término de diez (10) días, lo
que parece más coherente desde el punto de vista
del trámite es que únicamente luego de que se
haya agotado este traslado se proceda al avalúo
de los bienes.
~ las acreencias reconocidas y admitidas en ellos,
De ser correcta esta interpretación, luego del
vencido el traslado del inventario vendrá el
nombramiento de avaluador (es) y después de
practicado el avalúo deberá permitirse a los
interesados que lo controviertan, tal como se
explicó en el capítulo anterior.
5.3.2 Medidas cautelares.
Con el fin de proteger la integridad de los activos
que forman parte del inventario, para garantizar
el cumplimiento de los efectos de liquidación sobre
el patrimonio del deudor y para evitar que sean
perseguidos en cualquier otro proceso, en el auto
de apertura se imponen medidas cautelares sobre
sus bienes y se ordena la inscripción de la
providencia de inicio del proceso de liquidación
judicial en el registro que corresponda.
Si ya los bienes estuvieren afectados por medidas
cautelares decretadas en otros procesos, ellas
seguirán vigentes pero la inscripción en el registro
que corresponda queda a órdenes del juez del
concurso, en aplicación del efecto ya analizado
sobre la prelación del trámite de liquidación
judicial. Si entre las medidas anteriores existen
diligencias de secuestro también se inscriben a
nombre del juez del concurso pero los bienes,
previa orden de relevo de los secuestres, se
entregarán al liquidador.
Año 4 N o. 61 junio - oiciembre oe 2.007
El nuevo proceso concursa! colombiano
5.4 En cuanto a la formación del inventario de
pasivos que ha de permitir la posterior calificación
y graduación de créditos y la asignación de los
votos que a ellos correspondan, establece la ley
un término de veinte (20) días, a partir de la
fecha de desfijación del aviso sobre apertura del
proceso de liquidación judicial, para que los
acreedores presenten su crédito al liquidador,
allegando prueba de la existencia y cuantía del
m1smo.
Si el proceso de liquidación judicial se inicia como
consecuencia del incumplimiento del acuerdo de
reorganización, del fracaso o incumplimiento del
concordato o de un acuerdo de reestructuración,
se entenderán presentadas en tiempo al liquidador,
en el proceso de liquidación judicial.
Por lo tanto, los créditos que efectivamente deben
ser presentados al liquidador son: 1) los que no
hayan sido calificados y graduados en el acuerdo
de reorganización o en un concordato; 2) los que
no hubieren sido incluidos por el promotor en su
trabajo sobre determinación de acreencias y
derechos de voto para un acuerdo de
reestructuración, y 3) los originados en gastos de
administración. La presentación de los créditos
que la requieran estará acompañada de la prueba
de su existencia.
En relación con obligaciones diferentes de las
consistentes en pagar sumas de dinero, es muy
limitada la regulación de la ley 1.116 de 2006, si
se exceptúa lo relativo a promitentes compradores
de inmuebles destinados a vivienda, respecto de
quienes se dispone que deben comparecer al
proceso para solicitar el cumplimiento de la
obligación -la ejecución de la venta prometida,
dice la ley-.
Ese cumplimiento, esto es el otorgamiento de la
escritura de compraventa, se realizará por el
liquidador, por orden del juez, si: 1) previamente
se consignan el saldo del precio, sus intereses y
sanciones, y 2) si el resto de los bienes garantizan
el pago de los gastos de administración y de las
85
Álvaro Londoño Restrepo
obligaciones privilegiadas. En caso de que esta
segunda condición no pueda cumplirse la
solución que establece la ley consiste en que el
contratante será tratado como acreedor por las
sumas que hubiere pagado en cumplimiento del
contrato, conforme a las reglas sobre prelación
de créditos.
Creemos que esta última es la solución aplicable
a contratos de promesa en los cuales el acreedor
tenga la calidad de promitente comprador o de
aquellos en ejecución de los cuales recibió el
deudor en liquidación judicial, alguna suma de
dinero. En los demás casos relativos a
obligaciones diferentes al pago de sumas de
dinero, la solución es la misma que, bajo estos
supuestos, daba la ley 222 de 1995 11 según la
cual el acreedor al hacerse parte "deberá solicitar
los perjuicios compensatorios, estimándolos y
especificándolos bajo juramento, si no figuran en
el título, en una cantidad como principal y otra
como tasa de interés mensual". Esta solución,
además, se ajusta a normas del Código de
Procedimiento Civil sobre ejecución de las
obligaciones 12 •
Transcurrido el plazo concedido a los acreedores
para la presentación de sus créditos, deberá el
liquidador, en el término que le fije el juez del
concurso -que no será inferior a un (1) mes, ni
superior a tres (3)- remitirle todos los documentos ninguna función desde el punto de vista procesal,
que le hayan presentado los acreedores y un - como que de todas maneras el juez, consultando
proyecto de graduación y calificación de créditos
y derechos de voto.
El proyecto que el liquidador elabore deberá
comprender: 1) la actualización de créditos
reconocidos y graduados en un concordato o en
un acuerdo de reorganización anteriores y el
cálculo de votos si el acuerdo incumplido fue un
concordato; 2) la actualización de las acreencias
y de los derechos de voto determinados por el
11 Artículo 159.
12 Artículos 499 y siguientes.
86
El nuevo proceso concursa! colombiano
promotor si el acuerdo anterior fue de En firme el inventario y el avalúo de los bienes,
reestructuración, y 3) los créditos derivados de así como el auto de calificación de graduación de
gastos de administración y los votos que les créditos y fijación de derechos de voto, se
correspondan. En ningún caso, como ya se encuentran satisfechos todo los presupuestos
advirtió, habrá lugar a determinar votos a los necesarios para proceder al pago a los
acreedores internos. acreedores, para lo cual la ley estatuye que tendrá
el liquidador un término de dos meses para su
Una vez recibidos por el juez los documentos venta directa o en subasta privada. Si ello no se
logra, hay lugar al acuerdo de adjudicación o a
y el proyecto, deberá proferir el auto en el
que sea el juez quien adjudique los bienes en caso
cual reconoce y gradúa créditos y derechos de
de que los acreedores no lleguen al acuerdo. 111
voto.
De este auto dará traslado a los interesados con
el fin de que propongan objeciones. Si no se
presentan, queda en firme. Si se proponen se les
tramitará conforme las normas del proceso de
reorganización.
No parece que la reglamentación que conduce al
auto de calificación y graduación de acreencias
y votos haya resultado acorde con el interés del
legislador de imprimir un trámite ágil y rápido a
la liquidación. Esta afirmación la hacemos a
propósito de que resulta claramente inoficiosa la
función asignada al liquidador consistente,
simplemente, en recibir las solicitudes de
reconocimiento de créditos y las pruebas
relacionadas con ellas, para elaborar un proyecto
que no tiene ninguna fuerza legal ni cumple
las normas probatorias, tendrá que analizar esas
solicitudes y la documentación para poder emitir
la providencia. Resulta, por ello, que bien habría
podido prescindirse de este trámite, por
innecesario repetimos, y haber dispuesto que
luego de desfijado el aviso fuera ante al juez
del concurso ante quien acudieran los
acreedores a presentar sus solicitudes de
reconocimiento de sus acreencias y las pruebas
en que se apoyan.
Polémica Procesal Afío 4 No. 61 ju11io- ~iciembre ~e 2.007 87
 La col1ci[iaciól1 e11 Oerecbo
Lina María Velásquez Restrepo*
Uno de las finalidades iniciales, por la cual fue
instituida y normatizada la: conciliación, fue la
descongestión judicial, con lo cual se presentaba
una figura jurídicamente bien intencionada, capaz
de dirimir controversias sin necesidad de acudir
y desgastar el aparato judicial formal.
Finalidad que si bien poseía un donairoso toque
de filantropía, el discurrir del tiempo y la
sobredosis de especificación legislativa le dan en
la actualidad un discurrir exiguo, que no sobrepasa
a una de las más despreciadas realidades de
nuestro país, el trámite.
Sí, la conciliación en derecho ha sido convertida
en un requisito preprocesa!, que por motivaciones
inherentes al deseo de generar una cultura y crear
una conciencia de diálogo en la comunidad, pierde
su magnánima característica de voluntad y se
convierte en un tema de obligatorio cumplimiento,
BOTERO BERNAL, Andrés. Diagnóstico de la eficacia del Derecho en Colombia y otros ensayos. Medellín: Señal Editora
y Fondo Editorial Biogénesis, 2003. p. 14.
en otro trámite o como la misma ley lo consagra
en un requisito de procedibilidad. Es cierto no
para todos los casos, pero se puede evidenciar
que sí, para la mayoría de casos que requieren
un trámite expedito de la justicia por la relevancia
de los valores y bienes que están en disputa o
que se han dañado.
Las políticas públicas de nuestro país dejan
entrever que la conciencia y necesidad que se
debe generar en los asociados, no es el resultado
de un proceso colectivo de razonabilidad y
voluntariedad, sino de un sinnúmero de
imposiciones, que se derivan de la ley, y que se
piensan son acordes con el Estado social de
derecho que propugna nuestra carta política. Pero
sin lugar a dudas, y con la legislación
evidenciamos una defensa de la legalidad por
encima de los intereses humanos, sin importar el
costo social 1 ; los objetivos perseguidos con la
Una María Velásquez Restrepo
medida, no sólo no se cumplen, sino que se
genera otro tipo de consecuencias perjudiciales
al mismo sistema, y sobre todo, a la sociedad.
¿Cuál entonces debería ser el papel real y
material de la conciliación en derecho en
nuestra sociedad?
La tarea de responder este interrogante es una
labor titánica, toda vez que se hace difícil,
porque ni siquiera se cuenta con el respaldo
de la academia que en sus espacios no le da
importancia y mucho menos rigor al área de
las mal llamadas justicias alternativas, área en
la cual se encuentra adscrita la conciliación
en derecho, pero haciendo una consideración
sobre la pregunta que nos convoca, se podría
decir que el papel de la conciliación en derecho
no puede ser otro que el de permitir acceder a
la justicia o en términos más específicos el de
permitir prontitud, resarcimiento, negociación
y solución a los conflictos que surgen entre los
asociados dándoles capacidad de encontrar
entre ellos mismos las soluciones a sus
intereses de acuerdo con las realidades que
cada uno experimenta y no dejando al arbitrio
justo, por así decirlo, de un tercero que impone
una decisión, desconociendo el contexto en el
cual se desarrolló la disputa y que solo tiene
acercamientos parciales y aprovisionamiento
de pruebas que como fichas de rompecabezas,
pueden encajar de diferentes formas, según las
percepciones, prejuicios y concepciones que
pueden generar y que le hagan decidir según
el mapa del conflicto que haya elaborado
durante el proceso judicial.
En concordancia con lo anterior y con nuestra
Carta Política, el papel de la conciliación y
métodos alternativos para resolución de
conflictos en un Estado social de derecho no
puede dejar de ser jurídico, político y social.
Jurídico porque debe reconocer, respetar y
dignificar el orden constitucional, político,
porque debe aceptar y mantener el compromiso
de hacer que los ideales, principios y valores
90
se mantengan vigentes, sin desconocer que
este orden regulador de la conducta es
cambiante, viviente y dinámico y que, cada día
sus pronunciamientos alcanzan un sentido
social. Y social porque es un camino para que
el ciudadano del común sienta como suyo el
proceso de lo jurídico, de lo político y de la
construcción de lo social.
Con un deterioro progresivo del aparato
jurisdiccional que se manifiesta de múltiples
maneras -corrupción, mala calidad en su labor
de administración de justicia, -altísimos costos
y congestión en los despachos- la eficacia en
la prestación de este servicio público se ve
reducida a casi su mínima expresión. Para
conjurar tal crisis, desde hace varios años se
han diseñado e implementado mecanismos
encaminados a hacer de la prestación de
justicia una real herramienta de solución de
conflictos: los métodos alternativos, que
alejarían de los estrados judiciales los asuntos
que bien podían ser resueltos por las mismas
partes en un menor tiempo y evitando una
disputa que dejara vencedor y vencido.
Para ello, se encontró en la conciliación una
excelente ruta. Con la orientación dada a estas
reformas, parece que se persiguiera extender
la eficiencia (cobertura) del aparato
-jurisdiccional, aligerándole la carga de
procesos que son transferidos a otras
autoridades. Esta transferencia pareciera ser
un simple mecanismo para que el Estado se
descargue de sus responsabilidades. Por tanto,
los procesos de informalización, entre ellos la
conciliación, no deben hacerse entonces como
un simple dispositivo de descarga de las
obligaciones del poder judicial, por lo cual,
deben estar acompañados del principio de
acceso a la justicia.
Así, en el decreto 2282 de 1989 reformatorio
del procedimiento civil, se introduce el art. 1O1,
implantándose la conciliación como paso
obligado dentro de la audiencia que contempla
Polémica Procesal
esa norma. Y dos años después, el Congreso
de la República expidió la ley 23 de 1991,
estableciendo, complementando y renovando la
conciliación civil, que se llevaría a cabo hasta
antes de proferirse sentencia de primera
instancia, ante los centros de conciliación,
jueces o conciliadores en equidad, y produciría
acuerdos que tendrían los mismos efectos que
una sentencia judicial: cosa juzgada y mérito
ejecutivo.
Con la entrada en vigencia de la Constitución
Política de 1991, la conciliación adquirió
fundamento constitucional gracias a la
disposición del art. 116 cuyo cuarto inciso se
transcribe: "los particulares pueden ser
investidos transitoriamente de la función de
administrar justicia en la condición de
conciliadores o en la de árbitros habilitados por
las partes para proferir fallos en derecho o en
equidad en los términos que determine la ley".
En desarrollo de este artículo, y con
fundamento en el art. 5 transitorio de la Carta,
se expidió el decreto 2651 ampliando el campo
de acción de la conciliación y reforzando su
regulación. Mas adelante, se expide la ley 446
de 1998 que impone como legislación
permanente las normas sobre conciliación
iniciadas por el decreto en mención.
Finalmente, se expide en 2001 la ley 640
que regula más profundamente lo relativo
a la conciliación y establece la obligatoriedad
de acudir a ella como requisito de
procedibilidad.
El proyecto de ley prosperó y dio como
resultado la elevación de la conciliación a
requisito de procedibilidad para acceder a la
justicia ordinaria.
Sin un cambio de concepción acerca de los
instrumentos con los que hoy se cuenta para
la casi titánica tarea de administrar justicia en
una sociedad como la colombiana, es imposible
la prestación efectiva, eficiente y eficaz de tal
servicio, bien por parte del Estado, ora por los
Año 4 No. 61 junio- oiciembre Oe .2.007
La conciliación en derecho
particulares investidos transitoriamente del
poder para realizarlo.
A pesar de que la regulación y la tramitación
judicial de conflictos han sufrido
modificaciones legislativas y sociales, más
precisamente, con la disposición de nuevos
espacios para la resolución de los problemas,
no ha sido suficiente como alternativa ante la
desconfianza frente a la justicia formal estatal,
que es considerada por los destinatarios de la
norma como instrumento ineficaz, inadecuado
y un poco turbio para dar fin a las dificultades
cotidianas.
Para afrontar este tipo de situaciones se
tomaron medidas modificatorias; entre las más
relevantes se encuentran la ampliación de las
materias sobre las cuales recaía la conciliación
y, el aumento del alcance de ésta: se tornó
obligatoria en algunos asuntos en que era
opcional recurrir a ella -como requisito de
procedibilidad, para poder acudir a la vía
judicial, como se puede evidenciar en la ley
640 de 2001.
Siendo que la conciliación se estableció como
mecanismo de justicia alternativa para la
descongestión de los despachos judiciales, junto
con otras innovaciones procesales, debería
ofrecer ventajas grandes a la justicia ordinaria
porque en teoría haría una descarga de
obligaciones al sistema estatal de prestación
del servicio justicia. Pero el requisito quedó
muy restringido en la ley, y funciona de manera
limitada, toda vez que ha sido considerada, en
especial por los profesionales del derecho,
como un mero tramite o requisito para poder
emprender el proceso jurisdiccional, el cual es
mucho más lucrativo en términos económicos
para el abogado, que acceder a un acuerdo
conciliatorio extrajudicial.
Por tanto no está fuera de contexto la
preocupación al respecto, cuando una
91
Lina María Velásquez Restrepo La conciliación en derecho

herramienta democrática como ésta es A partir de al segunda mitad de los años Una sociedad compleja como ésta, pone a mecanismo; la eficacia simbólica que tiene,
empleada de manera mecánica e ineficaz 2 y ochenta, el Estado colombiano ha venido disposición un conjunto de mecanismos de apoyada en la misma ley que la impone como
deberían inventarse mecanismos para poder promoviendo el uso extensivo de instrumentos solución de conflictos, que son mudables según prerrequisito de acceso a la justicia formal.
extenderla y mejorar su alcance. no judiciales de solución de conflictos, entre la oficialidad, la formalidad, el acceso, la
los cuales ocupa lugar destacado la especialización, la eficacia, las características El artículo 35 de la ley 640 de 2001 establece que
El propósito perseguido con este trabajo consiste conciliación. 3 para salir avante en tal empresa, culturales, etc. Y de todos los elementos de en los asuntos susceptibles de conciliación, la
en realizar un diagnóstico del Estado de la a la fecha han sido expedidas varias normas solución de conflictos disponibles, los jueces conciliación extrajudicial en derecho es requisito
conciliación en derecho, como mecanismo que regulan la materia: el artículo 116 de la tienden a ser los más formales, los más de procedibilidad para acudir ante las
alternativo de solución de conflictos, dentro del carta política de 1991, la ley 23 de 1991, la ley especializados y los más inaccesibles 5 • jurisdicciones civil, administrativa y de familia, es
ordenamiento jurídico colombiano y mostrar cómo 192 de 1995, ley 446 de 1998, la ley 640 del decir, la conciliación es requisito para poder
al igual que muchas otras instituciones, ella se ha 2001, decreto 2771 de 2001, entre otras. Entretanto, como una de las alternativas a la acceder a la justicia formal del Estado. En materia
visto atravesada por las fallas internas del sistema, justicia formal estatal, encontramos la conciliación, civil el artículo 3 8 de la ley 640 de 2001 ordena la
que la toman ineficaz. Asimismo, se plantearán que es definida como el mecanismo de solución conciliación preprocesa! en los procesos
Esta normativa y su desarrollo, intentan
alternativas de cambio en la normativa con el de conflictos a través del cual, dos o más personas declarativos que deban tramitarse a través del
responder a la necesidad de remediar uno de
objetivo de generar una transformación en la gestionan por sí mismas la solución de sus procedimiento ordinario o abreviado, con
los males que aquejan la justicia colombiana:
percepción que del mecanismo para que sea tenido diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y-- excepción de los de expropiación y los divisorios,
la congestión e ineficiencia de los despachos
como una verdadera soluciónjuridicosocial, a los calificado, denominado conciliador6 y en general si la materia es conciliable. En asuntos de familia,
judiciales. Habría con ello, un pretendido
problemas que surjan y que puedan ser resueltos se presenta como una oportunidad que la ley el artículo 40 de la ley 640 de 2001 establece que
fortalecimiento del sistema de justicia a los
por los mismos implicados. otorga a las partes para que restablezcan sus sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso 5 del
ciudadanos, referido aquél a la celeridad con
que debería ser prestado este servicio y a que ánimos a través de una figura que puede ser de artículo 35 de esta ley, deberá intentarse la
Se abordará en este escrito la problemática, desde carácter judicial o extrajudicial y a la que conciliación previamente a la iniciación del
cada vez haya una colisión menor entre el
uno de los fenómenos generadores de la voluntariamente se someten cuando surge un proceso judicial en unos aspectos puntuales
derecho y la realidad.
insuficiencia del sistema normativo colombiano: conflicto. (asuntos relacionados con las obligaciones
la eficacia simbólica, cuya definición será dada alimentarias, conflictos sobre capitulaciones
más adelante; baste decir por el momento que es Cuando hablamos del problema existente y matrimoniales, entre otros).
una figura que permite explicar la separación persistente en el sistema colombiano, vemos la De esta manera, la visión de la conciliación
(divergencia sería un término más apropiado para exigua "capacidad de adaptación de la oferta como institución jurídica la enmarca dentro
ello) entre mandato normativo y la realidad vivida. judicial a la demanda judicial". Con la total de una ya no tan nueva forma de terminación de Bien, la conciliación como requisito de
ausencia de dicha capacidad, se incrementa la procesos judiciales, que consiste en intentar ante procedibilidad es una figura generadora de
desigualdad entre la demanda potencial y la un tercero neutral un acuerdo amigable que puede discusiones. Según algunos, pone en entredicho
Es preciso aclarar que el trabajo se circunscribirá
demanda efectiva, porque la oferta no satisface dar por terminadas las diferencias que se el derecho al libre acceso a la justicia y hace que
exclusivamente a los asuntos tocantes con la
la demanda; por el contrario, la desalienta. En presentan. ella, una institución que se fundamenta en la
conciliación en derecho. Por tanto, quedan por
fuera de análisis los relativos a la conciliación en países como el nuestro, el desplome de la demanda autonomía de la voluntad de las partes, se
equidad. También se cuestiona lo atinente al de protección judicial en ciertas áreas no tiene Ahora bien, cuando la conciliación es tenida como desnaturalice y se vuelva obligatoria. De la
mecanismo como exigencia impuesta, cuando se otra disculpa que la enclenque calidad de la un mero trámite, a través del cual las partes en manera en que está planteada la exigencia,
habla de requisito de procedibilidad. oferta4 • conflicto no pretenden dar solución a sus entorpece y no colabora con la pretendida
discrepancias a través de acuerdos respetuosos desjudicialización de los conflictos. Para otros
de la ley que representan un beneficio común 7 , no es así, y sólo ven en esto ventajas: ofrece
sino acceder a la tramitación de su problema en una disminución en los costos de la
un despacho judicial, empieza el escozor con el justicia, facilita la descongestión judicial
2 Es una apreciación compartida con Boaventura de Sousa y Maurício García V., quienes afirman que herramientas como tema en tanto se percibe la mala utilización del y comporta pactos comunes mucho más
ésta" ... tienen potencialidades democráticas, puesto que en parte restituyen a la comunidad y a ciudadanos la capacidad
para arreglar de manera voluntaria sus propios litigios con lo cual, a su vez, se descarga el aparato judicial de un
exceso de litigios". SOUSA SANTOS, Boaventura y GARCIA VILLEGAS, Mauricio. El Caleidoscopio de las justicias en
Colombia, tomo 1y 11. Bogotá: Siglo del Hombre Editores, 2001. Pp. 303-304.
3 PÉREZ VILLARREAL, María Luzsabel; VARÓN PALOMINO, Juan Carlos. Técnicas de conciliación. Programa para la
5 SOUSA SANTOS, El Caleidoscopio ... Op. Cit., p. 127.
modernización de la administración de justicia. FES-AID. Ministerio de Justicia y del Derecho; Bogotá: Antropos, 1996.
p. 9. 6 En: http://www.conciliacion.gov.co
4 SO USA SANTOS, El Caleidoscopio ... O p. Cit., p. 123. 7 PÉREZ VILLARREAL, Técnicas de ... Op. Cit., p. 13

92 Polémica Procesal Año 4 No. 61 junio- oiciembre oe .2.007 93

Lina María Velásquez Restrepo La conciliación en derecho

fructuosos para las partes que una providencia
judicial en la que una parte resulta victoriosa y la
otra, vencida.
Estas últimas virtudes que ofrece la conciliación
-su bilateralidad y su libre discusión, el tránsito a
cosa juzgada que hace lo consignado en el acta
para darle certidumbre al derecho y proteger a
ambas partes de una nueva acción o una nueva
sentencia y que lo decidido no vuelva a ser objeto
de discusión, la reducción en tiempo y en costos
y la posibilidad de reducir la congestión judicial-,
son rasgos destacables de esta figura; hacen que
una solución de tal jaez sea tenida como de mayor
legitimidad que una que imponga un juez, que deja
al menos a una de las partes en desacuerdo y
desventaja frente a la otra.
Pero, cuando le falta el elemento voluntad, y
funge como imposición preprocesa!, presenta
fallas desde la misma ley que convergen en
una eficacia simbólica de la misma; "el
requisito de procedibilidad se entenderá
cumplido cuando se efectúe la audiencia de
conciliación sin que se logre el acuerdo, o
cuando vencido el término previsto en el
inciso 1 o del artículo 20 de esta ley la
audiencia no se hubiere celebrado por
cualquier causa; en este último evento se
podrá acudir directamente a la jurisdicción
con la sola presentación de la solicitud de
conciliación.
Con todo, podrá acudirse directamente a la
jurisdicción cuando bajo la gravedad del
juramento, que se entenderá prestado con la
presentación de la demanda, se manifieste que
se ignora el domicilio, el lugar de habitación
y el lugar de trabajo del demandado, o que
este se encuentra ausente y no se conoce su
paradero.
Parágrafo. Cuando la conciliación
extrajudicial en derecho sea requisito de
procedibilidad y se instaure la demanda
judicial, sin perjuicio de lo previsto en los
artículos 22 y 29 de esta ley el juez impondrá
multa a la parte que no haya justificado su
inasistencia a la audiencia. Esta multa se
impondrá hasta por valor de dos (2) salarios
mínimos legales mensuales vigentes en favor
del consejo superior de la judicatura " 8 .
El término "eficacia 9 simbólica" desborda el
ámbito puramente jurídico. La norma que
adolece de ineficacia, con el tiempo pierde su
función social y hasta su validez. El reto en
este caso particular es descubrir qué grado de
eficacia comportan las disposiciones
mencionadas sobre conciliación como requisito
preprocesa! y qué ánimo simbólico presentan,
porque al día de hoy muestran una ineficacia
material ostensible 10 • Y, con base en el análisis
que se realice, efectuar propuestas de
mejoramiento y cambio tanto de la normativa
como de la percepción que del dispositivo tiene
la sociedad.
La eficacia simbólica hace referencia a un
manejo de los problemas con base en la emisión
de normas, buscando que la comunidad vea en
ellas la solución, no obstante, este intento no
resuelve tal problema y de hecho puede
empeorarlo, aunque se haga creer que con esto
retornará la tranquilidad. Y es que responder a
un problema social con la expedición de normas
no puede menos que fracasar en el intento de
llevar a feliz término las dificultades que vayan
surgiendo 11 •
Con lo percibido hasta ahora en términos de
resultados de la conciliación como requisito
preprocesa!, queda la duda del real interés en el
desarrollo de esta institución: ¿prima la intención
de descongestionar despachos sobre la
entronización de una cultura de resolución pacífica
de conflictos?
Bibliografía básica
BOTERO BERNAL, Andrés. Diagnóstico de la
eficacia del derecho en Colombia y otros
ensayos. Medellín: Señal Editora y Fondo
Editorial Biogénesis, 2003.
BOTERO BERNAL, Andrés. Las condiciones
de posibilidad de la ciencia jurídica en
Antioquia. En: Academia, Departamento
de Publicaciones de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Buenos
Aires (Argentina). Año 2 No. 4 (2004);
p. 171-198.
Colombia. Congreso (Autor Corporativo).
Informe de conciliación: Proyecto de ley
No. 127/92 Senado y 177/93 Cámara.
GARCÍA VILLEGAS, Mauricio. Eficacia
simbólica del Derecho: Examen de
situaciones colombianas. Bogotá:
Uniandes, 1993.
GARCÍA VILLEGAS, Mauricio. El Derecho
como instrumento de cambio social. En:
Revista Facultad de Derecho y Ciencias
Políticas: Universidad Pontificia
Bolivariana. No. 86 (1989); p. 29-44.
Instituto Popular de Capacitación. ¿Hacia dónde
va Colombia?: Una mirada desde
Antioquia. Medellín: IPC, 1997.
PÉREZ VILLARREAL, María Luzsabel;
VARÓN PALOMINO, Juan Carlos.
Técnicas de Conciliación. Programa para
la modernización de la Administración de
Justicia. FES-AID. Ministerio de Justicia
y del Derecho; Bogotá: Antropos, 1996.
PORTELA, Jorge. La Eficacia simbólica del
Derecho y el síndrome normativo: Curso
para perfeccionamiento Docente. Buenos
Aires: Universidad Católica de Argentina
(UCA), Facultad de Derecho y Ciencias
Políticas, Septiembre 2004.
SOUSA SANTOS, Boaventura y GARCIA
VILLEGAS, Mauricio. El Caleidoscopio
de las Justicias en Colombia, Tomo I y II.
Bogotá: Siglo del Hombre Editores, 200 l.

11 !bid, p. 33. BOTERO BERNAL, Andrés. La eficacia jurídica, la seguridad jurídica y la Corte Constitucional
colombiana. En: BOTERO BERNAL, Andrés y ESTRADA VÉLEZ, Sergio lván (comp.). Temas de Filosofía del
Derecho. Medellín: Señal editora y Universidad de Medellín, 2003. p. 31-54. ISBN 958 9100 55 4. BOTERO BERNAL,
Andrés. Formas contemporáneas de dominación política: el síndrome normativo y la eficacia simbólica del Derecho
8 Ley 640 de 2001, artículo 35.
[En línea]. En: Ponencias de las 11 Jornadas Nacionales y 111 Jornadas Puntanas de Derecho Natural, San Luis,
9 Por eficacia se ha de entender la conformidad de la conducta social con el comportamiento motivado por la norma. Va Argentina (2004 ); http://derechonatural.tripod.com/ponencias/botero.htm; BOTERO BERNAL, Andrés. La eficacia
de la mano con otros conceptos que no serán detallados en este momento, como el síndrome normativo y el ritualismo jurídica, la seguridad jurídica y la Corte Constitucional Colombiana. En castellano y con resumen en árabe (en
de la norma. BOTERO BERNAL, Diagnóstico ... Op. Cit., p. 33. línea). En: Revista Euro -lraquí de Derecho Público, N° VIII (2005). http://www.einpl.org/editions/n8.htm/
1o lbid, p. 33- 35. andresbotero.html

94 Polémica Procesal Año 4 No. 61 junio- oiciembre oe 2.007 95

Lina María Velásquez Restrepo

Leyes:

Colombia, Congreso de la República, ley 23 de

1991.
[jue ep
articulaDor
Colombia, Congreso de la República, ley 446 de e JUS es tata[
1998.

Colombia, Congreso de la República, ley 640 de

justicia comunitaria
2001.

Sentencias:
Corte Constitucional: Sentencia C-160 de 1999,
M.P. Antonio Barrera Carbonell: Sentencia C-893
de 2001, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, y
Sentencia C-1195 de 2001, M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa y Marco Gerardo Monroy
Cabra.
Documentos electrónicos:
http ://www. conciliacion. gov. co
http :/1 derechonatural. tripod.com/ponencias/
botero.htm
h ttp: 1lwww. einp l. org/ e di tions/n8. h tm/
andresbotero.html 11
Mabe[ Lonooño ]arami[[o·
Semif(ero oe Investigaci_ón en Derecbo Procesa[**
Es natural que el hombre en su vida de
relación, se encuentre en algún momento
inmerso en un conflicto debido a las variadas
voluntades que confluyen en la lucha por la
adquisición de los bienes requeridos para
satisfacer las necesidades diarias. Pese a que
la tendencia primitiva del ser humano para la
solución de las controversias, era la fuerza, la
evolución natural y jurídica, exigió su
exclusión o regulación, y el ofrecimiento de
diferentes formas alternativas de solución de
conflictos.
Tradicionalmente se ha reconocido que en
todas las comunidades y culturas han existido
personajes que median entre los contendores,
procurando soluciones pacíficas que eviten
divisiones sectoriales generadoras de
violencia. Pero estas tradiciones informales,
requirieron su reconocimiento estatal como
respuesta a las necesidades de la sociedad de
pacificar su entorno y reconstruir el tejido
social. Es así, como el Estado ha regulado los
Mecanismos Alternativos de Solución de
Conflictos -MASC- entendiéndolos como las
diferentes opciones de que disponemos para
la solución de las controversias jurídicas y que
se ofrecen como alternos al proceso
jurisdiccional. En este sentido, se habla de la
transacción, de la conciliación, de la mediación,
de la amigable composición, del arbitraje y de
la jurisdicción de paz.
La figura del juez de paz, creada en el artículo
24 7 de la Constitución Política y desarrollada
en la ley 497 de 1999, posibilita la solución de

Abogada y Magíster en Derecho Procesal de la Universidad de Medellín. Docente investigadora de la Maestría en

Derecho Procesal de la Universidad de Medellín y docente de pregrado en la misma universidad. Integrante del Grupo
de Investigación en Derecho Procesal de la Universidad de Medellín y del Capítulo Antioquia del Instituto Colombiano de
Derecho Procesal.
Semillero de Investigación en Derecho Procesal "Construyendo Caminos" del Centro de Investigaciones Jurídicas de la
Universidad de Medellín, con una especial participación de Alberto Rodríguez Orozco, Daniel Giraldo Sánchez, Ana
María Muñoz de la Calle, Magda Milena Ramírez, Anny Goenaga Peláez, Ángela María López Gómez, Ana Cristina
Ocampo y Fredy Gómez Quintero.

96 Polémica Procesa[
Mabel Londoño Jaramillo - Semillero de Investigación en Derecho Procesal El juez de paz, articulador de la justicia estatal y la justicia comunitaria

los conflictos jurídicos con la participación de el artículo 229 de la Constitución Política, que incrementan los costos públicos y privados del b. Obstáculos espaciales: Para muchos
la comunidad, a través de fallos en equidad que consagra el derecho de acción, dispone que se proceso, lo que hace que este resulte usuarios del servicio de la justicia acudir a los
expresan el sentimiento de equidad comu- garantiza el derecho de toda persona para proporcionalmente mas costoso para los despachos judiciales demanda una gran
nitario. El juez de paz es un vecino de la acceder a la administración de justicia; lo que sectores de estrato socio económico más bajo. cantidad de tiempo, y, en este sentido, un gran
localidad, que ejerce sus funciones ad implica a su vez, un acceso en condiciones de Al respecto, Cappeletti 4 sostiene que "se número de personas de escasos recursos
honoren, y cuyas soluciones no tienen como igualdad para todos los ciudadanos, según lo tornan económicamente imposibles las causas económicos no tienen como disponer de él,
marco de referencia el ordenamiento legal sino señalado en el artículo 13 que constitucionaliza de menor valor, que son, típicamente, las debido a que se encuentran en la lucha por su
los usos y costumbres locales. Imparte una el derecho fundamental a la igualdad ante la causas de la gente pobre". Así, la excitación diario sustento; de otro lado, como la justicia
justicia participativa, rápida, gratuita y cercana, ley y las autoridades estatales 1 • del órgano jurisdiccional para la solución de civil se imparte en días hábiles, los ciudadanos
con ausencia de formalidades o lenguaje un conflicto, por ejemplo, de un salario mínimo, que se encuentran domiciliados en zonas
No obstante este deber ser que demarca la
especializado, pero preocupada por la dignidad resultará más oneroso en comparación con lo alejadas a los despachos, no tienen como
Constitución, debemos reconocer que existen
humana y el respeto de los derechos fundamen- que se pueda obtener en la sentencia. acceder al órgano jurisdiccional, porque como
una serie de obstáculos a la entrada, que
tales, toda vez que tiene como objetivo, lograr es el común denominador, sólo se desplazan a
impiden que ciertos conflictos accedan al apa-
el tratamiento integral y pacífico de los En este punto, podemos intentar una defensa las cabeceras municipales los fines de semana
rato jurisdiccionaF; entre ellos encontramos:
conflictos cornunitarios y particulares que del Estado en cuanto a la viabilidad que el para hacer todas sus diligencias. Lo anterior,
voluntariamente se sometan a su conocimiento. ordenamiento jurídico contempla para que las se agrava en los lugares a donde simplemente
a. Obstáculos económicos: No es descono-
personas de escasos recursos económicos no llega el aparato judicial, ya sea por su
cido que en un sinnúmero de casos la situación
accedan al órgano jurisdiccional en reclamo de remota ubicación o por razones de orden
l. Generalidades económica de los ciudadanos hace inviable el
sus pretensiones, y es en razón de la existencia público que ponen en riesgo la seguridad de
acceso a la administración de justicia, pues de
de figuras como el amparo de pobreza 5 y los los funcionarios llamados a solucionar las
La justicia estatal o formal se presenta como entrada se está pensando en los costos que
consultorios jurídicos de las diferentes controversias jurídicas.
un servicio público que el Esta;lo, a través del tienen que asumir para contratar los servicios
Facultades de Derecho oficialmente
órgano jurisdiccional, presta a los ciudadanos de un abogado que ejerza la reclamación
reconocidas, organizados para prestar c. Obstáculos temporales: Como es de
para la solución de sus conflictos jurídicos. El procesal. Debe tenerse en consideración, que
servicios jurídicos a personas pobres, tal como conocimiento popular la enorme prolongación
Estado pues, se ocupa de resolver con un acto en muchas ocasiones nos encontramos ante
lo señala la ley 5 83 de 2Q'OO en su artículo de los procesos, no es extraño que muchos
de autoridad llamado sentencia, los conflictos pretensiones de muy'bajo valor, indebidamente
primero, al disponer que los estudiantes ciudadanos se abstengan de acudir al órgano
que surgen entre las partes. En este sentido, denominadas pequeñas causas 3 , que
adscritos a estos centros de práctica son jurisdiccional en procura de solucionar sus
abogados de pobres. No obstante, el gran conflictos, pues esa percepción negativa
problema radica en el desconocimiento de tales que tienen acerca de la lentitud y complejidad
herramientas por parte de los llamados a su de los trámites, actúa como un repelente
Artículo 13 Constitución Política: "Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección
y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación utilización, pues no hay una política de difusión natural. Hoy por hoy, la sideral duración de
por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. de las mismas; podríamos incluso concluir, que los procesos ha hecho reaparecer la
"El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas a favor de grupos sólo los estudiantes de derecho en el curso de antigua preocupación de J. Bentham, cuando
discriminados o marginados.
sus estudios universitarios, acceden a su escribía que una justicia demorada es una
"El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren
en circunstancias de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan". conocimiento en desarrollo de las cátedras del justicia negada: justice delayed is justice
2 Cfr. UPRIMNY YÉPES, Rodrigo. Artículo: "Jueces de paz y justicia informal: una aproximación conceptual a sus poten- área procesal. denied 6 •
cialidades y limitaciones". p. 6. www.djs.org.co/pdf/libros/ru_juecesPaz.pdf. Este texto se basa en trabajos realizados
anteriormente por el autor, en especial en los siguientes: "Jueces de paz, resolución de conflictos y democracia en
Colombia", Bogotá: Mimeo, PNUD, PNR, 1993; "Justicia y resolución de conflictos: la alternativa comunitaria", en Pensa-
miento jurídico, No. 1, Bogotá: Universidad Nacional, 1994; y "¿Son posibles los jueces de paz y la justicia comunitaria
en contextos violentos y antidemocráticos?, en Pensamiento jurídico, No. 18, Bogotá: Universidad Nacional, 2000.
3 En nuestro criterio, hablar de pequeñas causas generalizando aquellas que son de muy bajo valor, es un equívoco,
pues la importancia que se da al conflicto en razón de su cuantía, debe hacerse depender del estrato socioeconómico 4 CAPPELETTI, Mauro; Proceso, ideologías y sociedad, Buenos Aires: Ediciones jurídicas Europa-América, 1974. p. 112.
que tenga el pretensionante, v. gr., si bien es cierto que una pretensión que no supere la mínima cuantía, esto es, 5 Artículo 160 Código de Procedimiento Civil: "Se concederá el amparo de pobreza a quien no se halle en capacidad de
inferior a 15 S.M.L.M.V., puede ser intrascendente para una persona económicamente próspera, para una ubicada en atender los gastos del proceso sin menoscabo de lo necesario para su propia subsistencia y la de las personas a
los sectores menos favorecidos, puede poner en riesgo su patrimonio, su integridad, hasta su vida, y en este sentido, quienes por ley debe alimentos, salvo cuando pretenda hacer valer un derecho litigioso adquirido a título oneroso".
ya no podríamos denominar a esa pretensión como una "pequeña causa", en razón de la significación que reporta para 6 BENTHAN, Jeremy. Principies of judicial procedure, with the outlines of a Procedure Code, in the works of Jeremy
quien se autoatribuye la titularidad del derecho que se reclama. Bentham, Vol. 2, Edinburgh: ed. Bowring, 1843. p. 40.

98 Polémica Procesal Año 4 No. 61ju11io- ~iciembre ~e 2.007 99

Mabel Londoño Jaramillo - Semillero de Investigación en Derecho Procesal El juez de paz, articulador de la justicia estatal y la justicia comunitaria

El progresivo alargamiento de la duración de en esta labor tiene que jugar un papel la mediación, la amigable composición, la Colombia, han demostrado que nuestra justicia
los procesos, se explica, en buena parte, con preponderante la academia. jurisdicción arbitral y la jurisdicción de paz, que estatal ni es suficiente ni fue diseñada para
el efecto acumulativo del trabajo atrasado que hacen latente la continua tendencia social por resolverlo todo. Aún así, esto no ha sido un
presentan los jueces, ya que si observamos la Todos estos obstáculos de entrada, hace que desmitificar la justicia, por volverla más obstáculo, y por el contrario, se ha convertido
relación entre procesos entrantes y concluidos un número considerable de conflictos accesible al pueblo, menos lejana; en donde no en un incentivo para la implementación de
en el curso de los años, rápidamente nos intersubjetivos no accedan al aparato judicial sean unos pocos sino todos los que tengamos instituciones como la jurisdicción de paz, debido
daremos cuenta que el número de los procesos en nuestro país, presentándose, lastimo- el derecho de acudir a la administración de a que las personas de todas formas buscan
salientes año tras año, proporcionalmente es samente, un campo abonado para el ejercicio justicia8 , para que mediante un debido proceso resolver sus problemas, así eso implique
mucho menor que el de los entrantes, y en este ilegal de la autotutela 7 como forma de solución sean solucionadas definitivamente nuestras hacerlo a través de mecanismos alternos al
sentido, arrastramos una mora judicial de de la~ controversias jurídicas, figura que como controversias (así éste no sea garantizado por proceso jurisdiccional.
muchos años, es decir, siempre se trae una se conoce, está restringida en nuestro el órgano jurisdiccional tradicional); en donde
herencia acumulada. Este fenómeno comporta ordenamiento jurídico para determinadas no sean unos pocos los que conozcan y De manera que se comienza a vislumbrar la
un efecto devastador sobre la duración de los situaciones reguladas por el legislador, toda vez manejen "las fórmulas secretas" del derecho, jurisdicción de paz como una institución
procesos, porque determina con el correr de que está prohibido el hacerse justicia por cuenta sino que se torne en una ciencia más humana, verdaderamente necesaria y útil en nuestra
los años, un aumento sin fin de los mismos, que prop1a. más entendible, mucho más amigable, que se _ sociedad; una justicia impartida por personas
se van apilando en el despacho de cada juez, convierta en una verdadera herramienta de que, ni deben ni suelen ser abogados, que son
propiciando una pesadez del trabajo judicial y Los anteriores factores evidencian que en justicia común que todos entendamos y elegidas popularmente, que son conocidos y
una "ineficiente" prestación del servicio Colombia en particular, y en general en las empleemos en nuestro diario vivir. reconocidos en la localidad donde ejercen sus
público de la justicia. sociedades contemporáneas de masas, existen funciones y que solucionan conflictos ad
dificultades objetivas para que una buena La temática a tratar en el presente evento honoren que algunos han denominado "las
d. Obstáculos educativos y de asesoría cantidad de conflictos sean adecuadamente académico no consistirá en el debate de si las pequeñas causas " 9 . Los jueces de paz son
técnica: Las barreras presentadas por la falta resueltos por el aparato estatal, razón por la justicias alternas a la justicia tradicional de gran trascendencia para nuestro bienestar
de conocimientos jurídicos y de recursos cual inexorablemente tienden a desarrollarse impartida por el juez, debiera o no existir, pues social, pues generan paz y fortalecen la
profesionales, aíslan cada vez más la justicia en las sociedades mecanismos de justicia en efecto existe; lo que verdaderamente democracia. Y es que solo si partimos de la
de los sectores populares, pese a que tengan comunitaria, en el sentido más amplio del interesa ahora, es resolver ¿qué tipo de base que de cada 100 conflictos que debieran
derecho a que el Estado les solucione las término, pues serán las propias personas justicias alternativas queremos? y ¿de qué ser tramitados por la justicia colombiana,
controversias. Aplica en este punto, quienes busquen resolver sus controversias por manera la organizamos?, concretando" la únicamente 48 están siendo decididos por los
igualmente, el desconocimiento que la fuera del Estado. temática a la jurisdicción de paz, pues como jueces 10 , es que podemos dimensionar
comunidad tiene de la razón de ser de los vimos, dificultades económicas, espaciales, realmente la importancia de estos personajes
consultorios jurídicos de las Facultades de De otro lado, esta misma situación explica el temporales, barreras educativas y hasta la en nuestra comunidad, pues son 52 conflictos
Derecho, a que se hizo referencia en renglones florecimiento de tendencias dirigidas a naturaleza misma de los conflictos jurídicos en que al no ser solucionados representan un
anteriores, además de otras figuras como las acreditar nuevos modelos de solución de
Casas de Justicia, creadas para orientar en conflictos, como los MASC, por ser más ágiles,
diferentes temáticas a los ciudadanos. Se más económicos, más simples, más cercanos
insiste, pues, en que debe hacerse mayor a las necesidades y a los modos de sentir de 8 Artículo 229 C. P. "Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia ... ".
difusión de las diferentes herramientas jurídicas los ciudadanos involucrados en una 9 Se considera que el término "pequeñas causas" es demasiado excluyente, toda vez que los jueces de paz tienen
que acercan la justicia al ciudadano común, y controversia, como por ejemplo, la conciliación, competencia (art. 9° ley 497 de 1999) para conocer asuntos en cuantía no superior a los cien (1 00) salarios mínimos
legales mensuales vigentes (como puede verse ni tan pequeñas causas), pero además, dichos conflictos que son
estimados por algunos de "poco valor económico", para personas de escasos recursos, pueden representar mucho,
incluso representarlo todo. No puede subestimarse la tipología del conflicto que se somete ante el juez de paz, por
cuanto su solución atañe directamente a la construcción de la cultura comunitaria, pudiendo impactar positivamente en
7 La autotutela consiste en la defensa que de su propio derecho hace el titular. Esta forma de solución de conflictos es la convivencia de las comunidades, más aún en un contexto de tanto apremio como el colombiano, en donde la violencia
excepcionalmente reconocida por el Estado, cuando su propia actividad no llega a determinados asuntos o en caso de y la pobreza han acrecentado los problemas de orden social, generando frecuentes aglomerados humanos sin orden,
que llegue, sea demasiado tarde para la protección oportuna del derecho. Ejemplos de autotutela que aun encontramos sin un norte que oriente sus acciones.
en nuestro sistema jurídico, son: el derecho de retención, el derecho de huelga, la posibilidad de cortar árboles o 1O Véase DANE, Consejo Superior de la Judicatura, 1998. Derecho de Acceso a la Justicia - Loe-cit. p. 82. Esta
plantas del vecino, la guerra en el ámbito del derecho internacional, entre otros casos. Cuando dicho ejercicio de investigación realiza una importante evaluación de las distintas barreras de acceso a la justicia en la sociedad
defensa no está autorizado por el Estado, la justicia por mano propia es ilegal. Véase QUINTERO DE PRIETO, Beatriz; colombiana, y evalúa en 4 7.8% la "tasa global" de acceso, esto es, la cantidad de litigios que reciben una respuesta
PRIETO, Eugenio. Teoría general del proceso, Bogotá: Editorial Temis S.A., 2000. p. 7. judicial.

100 Polémica Procesa{ Año 4 No. 61 junio- oiciembre oe 2..007 101

Mabel Londoño Jaramillo - Semillero de Investigación en Derecho Procesal El juez de paz, articulador de la justicia estatal y la justicia comunitaria

factor de riesgo que puede degenerar en
prácticas despóticas de venganza y violencia
entre los pobladores; y es, bajo este entendido,
que los jueces de paz representan un
mecanismo de pacificación, al posibilitar
escenarios dialógicos y constructivos en los que
se ventilan conflictos jurídicos que antes no
tenían formas expeditas de resolución 11 •
Afirma la Corte Constitucional que "la
institución de los jueces de paz se inscribe
dentro del concepto de democracia
participativa, al permitir la intervención del
ciudadano en el cumplimiento de funciones
del Estado, como lo es, en este caso, la
judicial. Por otra parte, esta institución
guarda también relación con algunos de los
deberes que la Constitución consagra a
cargo de la persona y del ciudadano,
concretamente los de "propender al logro y
mantenimiento de la paz" (Art. 95-6 C.P.) y
el de "colaborar para el buen
funcionamiento de la administración de
justicia" (Art. 95-7 C.P.) " 12 .
2. Justicia comunitaria o justicia solución del caso concreto. Ejemplos de estas
informal
La justicia comunitaria puede entenderse como - los comités cívicos, las juntas de acción
un sistema de justicia alterno al sistema estatal, comunal, los grupos juveniles o parroquiales,
conformado por un conjunto de mecanismos y
prácticas de convivencia social y de equidad,
que se originan en unos valores propios, que
rigen la conducta de los miembros de la
comunidad y que tienen como objetivo principal
lograr la adecuada solución de los conflictos y
la satisfacción de los intereses, en condiciones
de igualdad para todas las personas que la
habitan. Esta justicia emerge directamente de
la comunidad como respuesta a su necesidad
de autorregularse y solucionar los conflictos
cotidianos, es por ello, que se prefiere hablar
de justicias comunitarias, entendiendo que
cada comunidad construye su sistema en
atención a su contexto socio-cultural, es decir,
teniendo en consideración los valores, usos y
costumbres que le son propios. Afirma
Rodrigo Uprimny que la puesta en marcha de
formas de justicia comunitaria debe ser
entendida, desde el Estado, como una política
pública global, y desde las comunidades, como
una forma de creación de movimiento social 13 •
Esta justicia es entendida como un sistema
informal, debido a que se caracteriza porque
las decisiones allí generadas son producto del
consenso comunitario, sustentadas en valores
como la equidad, la solidaridad, el respeto por
el otro, etc., y no de la aplicación rígida de
normas jurídicas estatales que confluyen a la
instancias, son las mesas de trabajo por la
convivencia y la paz, las juntas de conciliación,
las juntas de padres de familia , y hasta los
sacerdotes y líderes religiosos, que cumplen
muchas veces un papel importante en la gestión
pacífica de los conflictos 14 •
Sostiene Carlos Ariel Ruiz Sánchez que "Las
justicias comunitarias son frecuentemente
heterodoxas, tanto en lo valorativo como en
lo procesal. De hecho conjugan distintos
saberes sin atender a su coherencia
racional. En ocasiones priorizan el sentido
común, en otras se atienen a cierta
formalidad y a veces dejan que el azar
defina los rumbos definitivos. Manejan,
pues, unos márgenes importantes de
incertidumbre que bajo ciertas condiciones
las puedan hacer vulnerables a cualquier
tipo de presión o arbitrariedad, como la
capacidad de persuasión de unos sobre
otros, la ascendencia de determinados
sujetos, la intimidación por parte de
agentes externos, la información
dilatada de los hechos, la imposición de
sentimientos colectivos sobre las garantías
individuales.
"En la configuración valorativa de las
justicias comunitarias encontramos
entonces unos idearios arquetípicos,
rudimentarios de derecho positivo,
preJuzczos religiosos, expectativas
reprimidas, sesgos ideológicos, atravesados
todos por fisuras y silencios que
parcialmente encuentran un principio
coherencia en:
- Una lógica de lo concreto, libre de
grandes abstracciones, que en cambio
construye y reconstruye el pensamiento
jurídico de la comunidad para dar cuenta
de cada situación.
- La elaboración de un discurso local que
de algún modo concilia la pluralidad de
valores.
- Un pensamiento histórico del que se deriva
la noción de participar en un proceso y
algunos consensos básicos " 15 •
Es así como la justicia informal debe partir de
la existencia de una sociedad civil vigorosa,
fuerte, que se funde en valores compartidos,
solidarios, es decir, comunidades muy
homogéneas, pues solo. así la solución de los
conflictos jurídicos serán eficaces, toda vez
que los sujetos vinculados en la decisión no
tendrán ningún inconveniente para someterse
voluntariamente a la misma, de otra forma, las
propuestas de esta justicia serán ilusorias. En
su trabajo sobre justicia sin derecho, sostiene
Auerbach que la integración valorativa, cultural
y normativa de la comunidad es un
condicionante del éxito de la justicia privada
comunitaria, pues "sólo cuando existe
congruencia entre los individuos y su
comunidad, con valores y deberes
compartidos, existe la posibilidad de
justicia sin derecho", esto es, de una justicia
aplicada por la misma comunidad 16 •
Según indicaciones de Rodrigo Uprimny la
justicia comunitaria o justicia informal genera
paz y fortalece la democracia. En el primer
aspecto, entiende que la justicia comunitaria
representa un mecanismo de pacificación que
permite reducir la violencia toda vez que genera
nuevos espacios para ventilar litigios que no
tenían antes formas adecuadas de resolución.

11 Cfr. UPRIMNY YÉPES, Rodrigo. Artículo: "Jueces de paz y justicia informal ... ". Op. cit. p. 6.
12 Véase Corte Constitucional, sentencia C-536 del 23 de noviembre de 1995, Magistrado Ponente Vladimiro Naranjo
Mesa.
13 UPRIMNY YÉPES, Rodrigo. Artículo: "¿Justicia comunitaria en contextos violentos y antidemocráticos?". En: El 15 RUIZ SÁNCHEZ, Carlos Ariel. Artículo: La jurisdicción de paz, los jueces de paz y las justicias comunitarias. Una
caleidoscopio de las justicias en Colombia, Tomo 11. Boaventura de Sousa Santos y Mauricio García Villegas. Bogotá: mirada iconoclasta. Publicado en Jueces de paz: las técnicas de la paciencia, Medellín: Corporación Región, 2000. p.
2001. p. 321. 45.
14 Cfr. MARTÍNEZ LAVID, Isabel Cristina. Cartilla Jueces de paz, gestores de convivencia y justicia comunitaria, Medellín: 16 AUERBACH S., Jerold. Justice without law, Oxford: Oxford University Press, 1983. p. 16. Citado por UPRIMNY YÉPES,
IPC, 2003. p. 18. Rodrigo. Artículo: "¿Justicia comunitaria en contextos violentos y antidemocráticos?". Op. cit. p. 311.

102 Polémica Procesal Año 4 No. 61 junio- ~iciembre ~e 2.007 103


Mabel Londoño Jaramillo - Semillero de Investigación en Derecho Procesal
({Al reducir la "litigiosidad represada",
estos es, todos esos conflictos que no
acceden al aparato estatal y carecen de
mecanismos sociales adecuados para su
tramitación, la justicia comunitaria estaría
reduciendo las razones por las cuales los
colombianos nos matamos " 17 . En segundo
lugar, la justicia comunitaria incrementa la
democracia por cuatro razones fundamen-
talmente: 1) Porque acerca la justicia a los
criterios populares de equidad, lo que quiere
decir que las decisiones deben reflejar los
criterios de justicia de las propias comunidades;
2) Porque envuelve procesos participativos que
restituyen a las personas y a las comunidades
la capacidad de resolver sus propias
controversias, ya que en general las decisiones
se fundan en el asentimiento de las partes
involucradas; 3) Porque se fundan en el
consenso, en la búsqueda de acuerdos, con lo
cual se incrementa la deliberación democrática,
puesto que los ciudadanos deben aprender a
defender los derechos propios pero
reconociendo la legitimidad de los ajenos, y 4)
Porque una solución conciliada de un conflicto
tiende a fortalecer dos virtudes democráticas
esenciales en el individuo: su autonomía, pues
le enseña a manejar sus propios problemas,
pero también, la búsqueda del acuerdo, que
obliga a la persona a comprender al otro y lo
convierte en un ser más compasivo, tolerante,
solidario y con capacidad de reconocimiento y
respeto por el pluralismo 18 .
Además de lo anterior, la justicia comunitaria
o justicia informal puede posibilitar una cierta
descongestión de los despachos juris-
diccionales, pues muchas controversias, que
17 UPRIMNY YÉPES, Rodrigo; "¿Justicia comunitaria en contextos violentos y antidemocráticos?". Op. cit. p. 310.
18 Cfr.UPRIMNY YÉPEZ, Rodrigo; "Jueces de paz y justicia informal. .. ". Op. cit. p. 7.
19 Para la teorización de los riesgos de la justicia informal o comunitaria se tomaron como referencia los artículos del
profes?r ~~dr~go Uprimny: "¿Justicia comunitaria en contextos violentos y antidemocráticos?", p. 312, y "Jueces de
paz y JUSticia mformal. .. ", p. 8-1 O.
104
por sus características permiten que se
solucionen por fuera del órgano, no reciben un
tratamiento judicial; con ello se alivia en parte,
la carga de trabajo de los jueces, lo que puede
coadyuvar en una solución más eficaz para los
asuntos que requieren necesariamente
tratamiento judicial.
Pero a su vez como la justicia informal tiene
sus ventajas, también tiene sus riesgos 19 ,
veamos algunos de ellos: 1) En determinados
casos, esa implementación de la justicia
informal, en vez de coadyuvar a democratizar
la sociedad, lo que hace es que contribuye a
perpetuar situaciones de dominación y
exclusión, pues su desarrollo tiende a generar
resultados injustos, ya sea para las propias
partes, cuando hay desigualdad entre ellas, o
ya sea para terceros que no participan en las
negociaciones, y~i que este tipo de justicia
tiende, en veces, a favorecer a la parte más
fuerte, más poderosa en el conflicto. 2) En
ciertos contextos la justicia comunitaria puede
degenerar en prácticas despóticas de venganza
y violencia entre los miembros de la comunidad
' solución efímera a los conflictos intersubjetivos,
en especial la justicia comunitaria de tipo
sancionador, pues carece de las condiciones
necesarias -neutralidad, independencia, respeto
al diferente, etc.- para constituirse en un
sistema legítimo de imposición de castigos; es
por ello, que para un adecuado funcionamiento,
y evitar el desbordamiento de sus funciones y
la adopción de prácticas tiránicas, la justicia
comunitaria debe estar inserta en una sociedad
organizada por un sistema constitucional de
protección de derechos. 3) La justicia informal
puede trivializar las demandas ciudadanas por
transformaciones estructurales y justas de la
Polémica Procesal
El juez de paz, articulador de la justicia estatal y la justicia comunitaria
sociedad, toda vez que puede operar como conflictos en los que se hace necesaría la
sustituto de las reformas sociales, al acción estataF 1 , razón por la cual, los procesos
desagregar las demandas ciudadanas frente a de desarrollo de formas comunitarias de justicia
problemas estructurales de inequidad y no deben ser desvinculados de la puesta en
discriminación, los cuales deberían ser marcha de estrategias de reconstrucción y
enfrentados por medio de decisiones de justicia democratización del aparato jurisdiccional
estatal o de reformas políticas, y no como formal. Así las cosas, es perentorio articular
acuerdos intersubjetivos entre las partes 20 . 4) estrategias de reforma en ambos campos,
Además, esta forma de justicia es un tendientes a: 1) Recuperar la legitimidad de la
mecanismo para domesticar la autonomía y la justicia estatal, y 2) Desarrollar la justicia
creatividad populares, pues en lugar de permitir comunitaria, por medio de mecanismos que
que las comunidades mantengan su vitalidad potencien sus virtudes democráticas y
"las institucionaliza", al obligarlas a desarrollar pacificadoras, y reduzcan sus riesgos
sus luchas a través de formas jurídicas. 5) antidemocráticos. En este sentido, la justicia
Estos procesos pueden legitimar una descarga comunitaria o informal no debe ser vista como
de las obligaciones que tiene el Estado social sustituta sino como complementaria de la
de brindar el servicio público de administrar justicia estatal o formal.
justicia, con la cual se produce una
discriminación inconstitucional entre los En este contexto, una figura como la
ciudadanos, pues habría una justicia judicial de jurisdicción de p'az, puede jugar un papel
primera, que opera para los ciudadanos más esencial por su capacidad de articular la justicia
pudientes, y una justicia de segunda constituida estatal y la justicia comunitaria. Para explicar
por los mecanismos informales, para los pobres un poco la temática, nos detendremos en dicha
y marginados. 6) Finalmente, se concibe la jurisdicción y trataremos de analizar cuáles son
práctica de la justicia comunitaria como una las notas que la caracterizan.
que en poco o en nada coadyuva para dar Sostienen Edgar Ardila Amaya y Camilo
verdaderas soluciones definitivas, de fondo, Barrero que en comunidades consolidadas con
estructurales, políticamente hablando, a la valores compartidos, los jueces de paz tienden
problemática social. a reforzar mecanismos de resolución de
conflictos que ya existen y por lo tanto se
Los riesgos anteriores evidencian que la convierten, entonces, en un instrumento de
justicia comunitaria no sirve para todo, es decir, refuerzo comunitario. En otros casos, en donde
no es adecuada para solucionar ciertos la pertenencia comunitaria es más débil pero
20 Esta es una de las objeciones más fuertes que en Estados Unidos hacen muchos juristas progresistas a los mecanismos
alternativos de resolución de conflictos. Se trae el siguiente ejemplo: Si en dicho país, en los años cincuenta, los casos
de segregación racial, en vez de haber sido llevados a los tribunales hubieran sido tramitados por mecanismos
informales de resolución de conflictos, la segregación en los Estados Unidos hubiera perdurado mucho más tiempo, ya
que nunca la Corte Suprema habría declarado inconstitucional esa forma de discriminación, porque todas las demandas
hubieran sido resueltas como disputas puramente privadas entre dos personas. Cfr. FISS, Owen. "Against settlement".
En: Ya le law review 93, No. 1073. Citado por UPRIMNY YÉPES, Rodrigo; "¿Justicia comunitaria en contextos violentos
y antidemocráticos?". Op. cit. p. 312.
21 Recuérdese que los conflictos que pueden someterse a las justicias alternativas a la estatal, son aquellos que están
regidos por norma sustancial disponible, es decir, aquellos que no involucran ni el orden público ni las buenas costumbres.
Véase artículos 15 y 16 del Código Civil.
Año 4 N o. 61 ju11io - Diciembre Oe 2.007 105
Mabel Londoño Jaramillo - Semillero de Investigación en Derecho Procesal El juez de paz, articulador de la justicia estatal y la justicia comunitaria

existen necesidades comunes o procesos de (propios del órgano estatal) y sometido a la República, a través de la ley 497 de 1999, El juez de paz es estudiado como un
movilización en curso, el juez de paz puede ser controles disciplinarios por parte del Consejo reglamentó su organización y funcionamiento. equivalente jurisdiccionaP 0 debido a que
pensado como un medio para estimular la Superior de la Judicatura 24 (colegiatura que De otro lado, encontramos que el juez de paz colabora con el juez tradicional en la
construcción de la propia comunidad. disciplina a los jueces y magistrados), pero que no decide aplicando la ley sino la equidad 27 , administración de justicia, es decir, se ofrece
Finalmente, en donde no existen comunidades imparte una justicia propia de la comunidad, incorporando elementos del derecho no oficial, como un mecanismo alternativo al proceso
siquiera precarias sino meros "conglomerados pues. sus decisiones no se fundamentan en la o mejor, propios de la justicia informal o jurisdiccional, al que pueden acudir las partes
humanos", o la población se encuentra ley sino en la equidad, esto es, en criterios de comunitaria, como por ejemplo, los usos y voluntariamente en procura de la solución de
demasiado polarizada por la violencia, la figura justicia comunitaria. costumbres locales; en razón de ello, el juez sus controversias jurídicas. Así, la jurisdicción
puede no ser viable, y en este sentido será de paz es un juez lego, no técnico, como si lo de paz recoge características de la justicia
necesario acudir a otras estrategias 22 . Entonces, de un lado podemos ubicar al juez tiene que ser el juez que hace parte del órgano estatal y de la justicia comunitaria, lo que la
de paz como un equivalente jurisdiccional, jurisdiccional tradicional, pero, lo que si se le hace muy novedosa en nuestro medio.
3 . La jurisdicción de paz autorizado desde la propia Constitución para exige es conocer los criterios de justicia propios
administrar justicia como una alternativa de la comunidad para poder componer los 3.1 El juez de paz como equivalente
Lo primero que hay que clarificar es que la diferente a la justicia estataF 5 , que imparte el conflictos sometidos voluntariamente por las jurisdiccional
jurisdicción de paz se encuentra en un punto órgano jurisdiccional tradicional. Es así como partes 28 , y en este sentido, la fuente de
medio entre la justicia estatal y la justicia la Constitución Nacional de 1991 creó la figura legitimidad deriva de su papel de líderes A los equivalentes jurisdiccionales para el
comunitaria, y es por ello que no la podemos de los jueces de paz como una jurisdicción comunitarios, del conocimiento de sus cumplimiento de sus funciones, le son
catalogar como una especie de justicia especiaF 6 , en el artículo 24 7 que dispone: "La comunidades y de particulares criterios de otorgados unos poderes 31 propios del órgano
comunitaria o informaF 3 . Para explicar la ley podrá crear jueces de paz encargados justicia que permean la solución del caso jurisdiccional estatal. Veamos: El poder de
anterior premisa, inicialmente se señala lo de resolver en equidad conflictos concreto 29 . decisión, consiste en el poder de sentenciar
siguiente: el juez de paz es una autoridad individuales y comunitarios. También podrá
reconocida constitucional y legalmente por el ordenar que se elijan por votación
Estado, dotado de poderes jurisdiccionales popular"; y luego de 8 años, el Congreso de
27 Artículo 14 ley 497 de 1999: "Lps jueces de paz y los jueces de reconsideración son particulares que administran
justicia en equidad, de acuerdo1con lo establecido en la Constitución y en la presente ley ... ".
22 ARDILA AMAYA, Edgar. Artículo: "La ley de los jueces de paz en Colombia: de la norma a la realidad", publicado en 28 Dentro de los requisitos que señala el inciso 2° del artículo 14, para ser juez de paz o de reconsideración, está el de
Revista Justicia y desarrollo, No. 8, 1999b, p. 40; BORRERO, Camilo. Artículo: "Jueces de paz: aquí y ahora", publicado haber residido en la comunidad respectiva por lo menos un (1) año antes de la elección. Exigencia que tiene por
en la misma revista, p. 57. Citados por UPRIMNY YÉPES, Rodrigo; ¿Justicia comunitaria en contextos violentos y finalidad la de cualificar el conocimiento que tiene el juez de paz acerca de los usos, costumbres y valores sociales
antidemocráticos?", op. cit. p. 321. que son adoptados por la respectiva comunidad en la cual administrará justicia.
23 Sostiene Rodrigo Uprimny que "el juez de paz es en Colombia una especie de institución bisagra entre las formas no 29 Frente a este último punto, véase ATEHORTÚAARREDONDO, Clara Inés; HINCAPIÉ JIMÉNEZ, Sandra Miled. Nociones
estatales de resolución de conflictos y el derecho estatal". Véase su artículo "¿Justicia comunitaria en contextos y percepciones de justicia, jueces y conciliadores en equidad, 1a edición, Medellín: IPC, 2005, ISBN 985-97636-3-4. p.
violentos y antidemocráticos?", op. cit. p. 322. Al contrario, autores como Edgar Ardila Amaya, entre otros, entienden 22.
que el juez de paz representa una especie de justicia comunitaria. Véase su artículo "Hacia un modelo de justicia desde 30 Según lo señala Clemente A. Díaz, los equivalentes jurisdiccionales corresponden a los medios de los cuales los
la comunidad", publicado en la Revista Justicia y desarrollo, No. 10, 1999a, p. 56. particulares pueden valerse para resolver, dirimir o componer sus conflictos de intereses, evitando la intervención del
24 Artículo 34 ley 497 de 1999: "Control disciplinario. En todo momento el juez de paz y los jueces de paz de reconsideración órgano jurisdiccional del Estado, sin violar la prohibición de la defensa privada de los derechos. Cfr. Instituciones de
podrán ser removidos de su cargo por la Sala Disciplinaria del Consejo Secciona! de la Judicatura, cuando se compruebe Derecho procesal, Tomo 11, Jurisdicción y competencia, Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1972. p. 511. Señala Beatriz
que en el ejercicio de sus funciones ha atentado contra las garantía y derechos fundamentales u observado una Quintero que los equivalentes jurisdiccionales ponen de manifiesto la fisura que ellos representan frente a la característica
conducta censurable que afecte la dignidad del cargo". de exclusividad de la jurisdicción, por lo que se impone la necesidad jurídica de que sean autorizados desde la misma
Constitución, la única que puede conferir función jurisdiccional, esto es, el poder de decir el derecho. Cfr. Teoría
25 Véase Corte Constitucional, sentencias C-226 del 17 de junio de 1993, Magistrado Ponente Alejandro Martínez Caballero, general del proceso, op. cit. p. 188.
y C-037 de febrero 5 de 1996, Magistrado Ponente Vladimiro Naranjo Mesa.
31 Los poderes jurisdiccionales son entendidos como los elementos de que dispone el juez en el proceso para el
26 Se aclara que en nuestro país la figura de los jueces de paz no es una novedad, ya que existió hasta la independencia cumplimiento de su función jurisdiccional, y, primordialmente, para la emisión de la sentencia que decide con criterios
con carácter municipal y fue regulada profusamente por la ley después de dicho momento histórico. El general de justicia el conflicto sometido por las partes. Los expositores de derecho romano-canónico de la edad media,
Santander sancionó la ley del 1O de mayo de 1834, orgánica de tribunales y jueces, en la que se contemplaba de erigieron como postulados ínsitos en el poder jurisdiccional, los siguientes: gnotio (poder del juez de formar su
manera expresa la figura de los jueces de paz, cuya función era concluir o transigir sobre objetos materia de convicción con el material de conocimiento que le suministraban las partes o que él mismo, mediante las llamadas
transacción en negocios contenciosos civiles, en causas de divorcio o por injurias en que no versara acción criminal; diligencias para mejor proveer, incorporaba al proceso); vocatio (poder de compeler al justiciable para que compareciera
no podían conocer causas de la hacienda nacional, rentas y establecimientos públicos y sobre conflictos en los que ante el juez, entendido también como poder de llamamiento); coercitio (poder de castigar con sanciones a quienes
estuvieran involucrados menores de edad. En 1939 con la ley del 26 de junio, en su artículo 17, delegó en los jueces incumplían sus mandatos o le faltaban al respeto); iudicium (poder de sentenciar declarando el derecho que
parroquiales las funciones de los jueces de paz, quedando con ello suprimidos estos funcionarios. Cfr. ALVAREZ correspondía), y executio o imperium (poder del juez de hacer cumplir la sentencia). La doctrina moderna estudia los
CORREA, Miguel y otros; Jueces de paz, una figura de la justicia comunitaria, 1a edición, Procuraduría General de la poderes de la jurisdicción como los que ésta tiene a su servicio para el cumplimiento de sus fines, y en este sentido son
Nación e Instituto de Estudios del Ministerio Público, Bogotá: 2005, ISBN 958-8059-97-6, p. 20. Es así como la Carta enlistados por Clemente A. Díaz, como el poder de decisión, el poder de ejecución, el poder de coerción y el poder de
Política de 1991, mediante el artículo 247, reinventó la figura. instrumentación. Cfr. Instituciones de Derecho procesal, op. cit. p. 49-50.

106 Polémica Procesal Afta 4 No. 61 junio- oiciembre oe .2_007 107

Mabel Londoño Jaramillo - Semillero de Investigación en Derecho Procesal El juez de paz, articulador de la justicia estatal y la justicia comunitaria

(art. 302 y ss C. de P. C); el de ejecución,
representa el poder que tiene el juez de
producir actos coactivos tendientes a la
realización práctica del interés tutelado en la
sentencia o providencia (art. 334 y ss C. de P.
C.); el de instrumentación (art. 115 y ss del
C. de P. C.), conocido también como de
documentación, implica el poder de dar
categoría de instrumento auténtico a las
actuaciones procesales en que interviene el
juez y en la potestad material de conservar y
custodiar el conjunto de esos instrumentos en
su despacho 32 , y el poder de coerción,
consiste en la potestad disciplinaria que tiene
el juez, de imponer sanciones a quienes con su
conducta obstaculicen o perjudiquen el proceso
en su desenvolvimiento, incumplan las órdenes
que les imparta en ejercicio de sus funciones
o demoren su ejecución. En este sentido, el
juez por autorización expresa del legislador,
puede imponer multas, sancionar con pena de
arresto, ordenar la devolución de escritos
irrespetuosos y expulsar de las audiencias y
las diligencias a quienes perturben su curso.
Los anteriores poderes, salvo el poder de
ejecución (que no tiene ningún equivalente
jurisdiccional), son otorgados al juez de paz
según regulación de la ley 497 de 1999. A
continuación se analizan:
3.1.1 Poder de decisión
Según regulación del artículo 29, en caso de
fracasar la etapa conciliatoria, dentro de los
cinco (5) días siguientes el juez de paz proferirá
32 DÍAZ, Cleme·nte A.; Instituciones de Derecho procesal, op. cit. p. 57.
33 Artículo 23 ley 497 de 1999. De la solicitud. "La competencia del juez de paz para conocer de un asunto en particular
iniciará con la solicitud que de común acuerdo le formulen, de manera oral o por escrito, las partes comprometidas en
un conflicto. En caso de ser oral, el juez de paz levantará un acta que firmarán las partes en el momento mismo de la
solicitud ... ".
34 Como principio de la justicia de paz, en el art. 1° de la ley 497/99 se consagra: "La jurisdicción de paz busca lograr la
solución integral y pacífica de los conflictos comunitarios y particulares".
fallo en equidad, de acuerdo con la evaluación
de las pruebas allegadas, y se lo comunicará a
las partes por el medio que estime más
adecuado. El fallo en equidad (que deberá
constar por escrito) tendrá los mismos efectos
que las sentencias proferidas por los jueces
ordinarios, esto es, hacen tránsito a cosa
juzgada y prestan mérito ejecutivo.
Conforme al artículo 22, el procedimiento que
adopta el juez de paz para la solución de la
controversia jurídica que voluntariamente las
partes someten a su decisión 33 , tiene dos
etapas: la primera es la etapa previa de
conciliación o autocompositiva, y la segunda,
que tiene ocurrencia en caso de fracasar la
conciliación, es la de sentencia o resolutiva.
a) Etapa de conciliación: Una vez el juez de
paz recibe la soliCitud que voluntariamente le
formulan las partes para la solución de una
controversia jurídica (solicitud que puede ser
escrita u oral, en este último evento, el juez de
paz levantará un acta que firmarán las partes
en el momento mismo de la solicitud), la
comunicará por una sola vez por el medio más
idóneo, a todas las personas interesadas y a
aquellas que se pudieran afectar directa o
indirectamente con el acuerdo a que se llegue
o con la decisión que se adopte 34 (inc. final,
art. 23). Acto seguido, citará a las partes por
el medio más idóneo, para que acudan a la
audiencia de conciliación en la fecha y hora
que ordene, dejando constancia de tal actuación
(inc. 1°, art. 26). El juez de paz podrá
determinar si realiza la audiencia de
conciliación en forma privada o pública 35 , en consideración que dicha acta, para que
teniendo en consideración las personas que preste mérito ejecutivo, deberá contener en
puedan verse afectadas con lo que en ella se forma clara las obligaciones adquiridas por las
decida. partes, especificando la cuantía, el modo, el
36
tiempo y el lugar de su cumplimiento • Esta
información es determinante para que el
En esta etapa el juez de paz no es un
acuerdo contenido en el acta, en el evento de
heterocomponedor del conflicto, sino un
no ser acatado voluntariamente por el sujeto
conciliador, es decir, un tercero neutral que
obligado, sea ejecutado ante el órgano
ayuda a las partes a encontrar posibles jurisdiccional en procura de la satisfacción del
soluciones a su controversia jurídica a través 37 .
derecho . Es de aclarar que s1 las partes
del diálogo directo, por ello el artículo 27 de la llegan a un acuerdo conciliatorio total, cesan
ley, contempla como deberes de este las funciones del juez de paz, toda vez que el
equivalente jurisdiccional: facilitar y promover conflicto que le fuera sometido desaparece en
el acuerdo sobre las fórmulas propuestas por razón de la solución proveniente de las mismas
las partes para la solución del conflicto. partes.
Conciliación parcial: Si el acuerdo fuere
En el desarrollo de la audiencia de conciliación
parcial, el juez de paz dejará constancia de
el juez de paz valorará las pruebas que alleguen
ello en el acta de acuerdo conciliatorio parcial,
las partes, los miembros de la comunidad o las
señalando con claridad los puntos que no
autoridades civiles, políti-cas o de policía,
fueron incluidos y que serán objeto de decisión
teniendo como fundamento su criterio, en la etapa siguiente, esto es, en la de
experiencia y sentido común (art. 25). El sentencia o resolutiva. En este punto, cabe la
resultado de dicha audiencia podrá ser: misma precisión realizada con anterioridad
acerca de la forma como ha de redactarse en
Conciliación total: Si las partes el acta el acuerdo parcial, para que preste
voluntariamente llegan a un acuerdo para mérito ejecutivo.
solucionar el conflicto jurídico que las convoca,
el juez de paz levantará un acta en la que se - No acuerdo conciliatorio: En el evento de
contenga el acuerdo conciliatorio (art. 28). En fracasar la audiencia de conciliación por no
lograrse un acuerdo voluntario entre las partes,
este punto es necesario que el juez de paz tenga
35 Parágrafo, artículo 24, lbíd.: "En caso de que el asunto sobre el que verse la controversia que se somete a consideración
del juez de paz se refiera a un conflicto comunitario que altere o amenace alterar la convivencia armónica de ia
comunidad, a la audiencia de conciliación podrán ingresar las personas de la comunidad interesadas en su solución.
En tal evento el juez de paz podrá permitir el uso de la palabra a quien así se lo solicite".
36 El artículo 1o de la ley 640 de 2001, establece el contenido del acta de acuerdo conciliatorio en los siguientes términos:
"El acta de acuerdo conciliatorio deberá contener lo siguiente: 1. Lugar, fecha y hora de la audiencia de conciliación;
2. Identificación del conciliador; 3. Identificación de las personas citadas con señalamiento expreso de las que asisten
a la audiencia; 4. Relación sucinta de las pretensiones motivo de la conciliación, y 5. El acuerdo logrado por las partes
con indicación de la cuantía, modo, tiempo y lugar de cumplimiento de las obligaciones pactadas".
37 En este punto se hace necesario aclarar que uno de los mayores problemas que actualmente presenta la jurisdicción
de paz, es la ejecución de los acuerdos logrados en audiencias conciliatorias e incluso de los fallos en equidad, pues
en muchos casos no se logra plasmar adecuadamente el acuerdo, determinando en forma clara las obligaciones
adquiridas por las partes, para que se configure un título ejecutivo que posteriormente, a través de la puesta en marcha
de la tutela ejecutiva, pueda ser satisfecho por el juez, quien es el único que puede ejecutar las actas de acuerdo
conciliatorio, total o parcial, y los fallo en equidad, en el evento de presentarse un incumplimiento de los mismos. Ha de
tomarse en consideración el contenido del artículo 488 del Código de procedimiento Civil, que regula los títulos que
pueden demandarse ejecutivamente.

Año 4 No. 61 junio- oiciembre oe 2.007 109

108 Polémica Procesal
Mabel Londoño Jaramillo - Semillero de Investigación en Derecho Procesal El juez de paz, articulador de la justicia estatal y la justicia comunitaria

el juez de paz así lo declarará en una que administra justicia a través del fallo en reconsideración del fallo en equidad o cuando especiales sancionar a quien incumpla lo
constancia de no acuerdo conciliatorio. En este equidad. Según disposición del artículo 29, la misma ha sido decidida), ésta es inmutable, pactado en el acuerdo conciliatorio y lo
caso asumirá en la etapa subsiguiente, de fracasada la etapa conciliatoria y luego de tal definitiva e imperativa, lo que abre la ordenado mediante sentencia con:
sentencia o resolutiva, su rol como hetera- declaración, el juez de paz proferirá fallo en posibilidad de ejecutar el derecho en ella Amonestación privada; b) Amonestación
componedor del conflicto (inc. 1°, art. 29). equidad dentro de los cinco (5) días siguientes, contenido ante el órgano jurisdiccional, en el pública; e) Imposición de multas hasta por
de acuerdo con la evaluación de las pruebas evento de que el sujeto obligado a cumplir no quince ( 15) salarios mínimos mensuales legales
allegadas. Dicha decisión deberá constar por lo haga espontáneamente. vigentes, y d) Imposición de actividades
Si las partes, o alguna de ellas, no comparecen
escrito y será comunicada por el medio que se comunitarias no superiores a dos (2) meses,
a la audiencia de conciliación a la que se le
estime más adecuado, entregándose copia a En este punto es en donde se encuentra una que en todo caso no podrán implicar trabajos
cita, el juez de paz, según lo estime
cada una de las partes involucradas en el litigio. clara diferencia entre las decisiones del juez degradantes de la condición humana o
conveniente, podrá hacer una nueva citación
de paz y las adoptadas por los diferentes violatorios de los derechos humano, y no
fijando fecha y hora para su realización; en
U na vez comunicado el fallo en equidad, es gestores de la justicia comunitaria, pues podrán entorpecer la actividad laboral, ni la
caso contrario, ordenará la continuación del
factible que las partes o alguna de ellas, solicite mientras en el primer caso, la eficacia de la vida familiar o social del afectado.
trámite, dejando constancia de la inasistencia
al juez de paz la reconsideración de la decisión decisión, concretamente del fallo en equidad,
(inc. final, art. 26).
dentro de los cinco ( 5) días siguientes, en forma está dada por los efectos que le son atribuidos Para la ejecución de las anteriores sanciones
oral o escrita (inc. 1°, art. 32). En este evento, y por el mérito ejecutivo que presta, en el las autoridades jurisdiccionales y de policía
El acta de acuerdo conciliatorio, total o parcial,
la decisión del juez de paz será estudiada por segundo, la eficacia de las decisiones depende están en el deber de prestar su colaboración
será suscrita por las partes y el juez de paz y
un cuerpo colegiado integrado por el juez de de la voluntariedad de los sujetos vinculados (lo que refuerza la precisión teórica de que los
de ella se entregará copia a cada una de las
conocimiento y por los jueces de paz de con el acuerdo, que en todo caso, puede equivalentes jurisdiccionales están despro-
partes (art. 28).
reconsideración 38 , y se resolverá en un término hacerse nugatorio, en el evento de que las vistos del poder de ejecución).
de diez (10) días (inc. 2°, art. 32). Dicho obligaciones y prestaciones en él contenidas
En la audiencia, el juez de paz valorará las
órgano colegiado indicará si confirma o revoca no sean acatadas espontáneamente, toda vez Se precisa que en ningún caso el juez de paz
pruebas que alleguen las partes, los miembros
el fallo reconsiderado, motivando su decisión que no pueden ser satisfechas a través de la podrá imponer sanciones que impliquen
de la comunidad o las autoridades civiles,
con fundamento en la equidad, decisión que puesta en marcha de la tutela jurisdiccional privación de la libertad.
políticas o de policía, teniendo como funda-
deberá ser adoptada por la mayoría (art. 33). ejecutiva ante el órgano estatal.
mento su criterio y sentido común (art. 25).
3.2 fallo en equidad
3.1.2 Poder de instrumentación
b) Etapa de sentencia o resolutiva: Esta etapa Las decisiones del juez de paz que son
adoptadas a través del fallo en equidad, tienen La Constitución Política amplía los referentes
tiene lugar cuando fracasa la audiencia de Conforme al artículo 31, el juez de paz deberá
los mismos efectos que las sentencias emitidas externos y objetivos que sustentan la decisión
conciliación por no lograrse un acuerdo_ mantener en archivo público copia de las actas
por el juez tradicional, es decir, hacen tránsito del juez de paz al incorporar "la equidad"
conciliatorio, o por la imposibilidad de y sentencias que profiera. La Sala Adminis-
a cosa juzgada y prestan mérito ejecutivo, y, como un sentido de justicia propio de la
celebrarla, debido a la falta de comparecencia trativa del Consejo Secciona! de la Judicatura
en razón de ello, no queda su cumplimiento al comunidad. La equidad es el derecho
de las partes o de alguna de ellas. Aquí es de su jurisdicción o cualquier autoridad
libre arbitrio de los sujetos vinculados 39 • Así preexistente que aplica el juez de paz para
donde verdaderamente el juez de paz administrativa o jurisdiccional, podrá solicitar
las cosas, una vez en firme la decisión (esto fundamentar la solución del conflicto que
heterocompone el conflicto planteado por las copia de dichas actuaciones, cuyo importe
es, vencido el término para la solicitud de la voluntariamente las partes han sometido a su
partes, constituyéndose en un tercero imparcial estará a cargo de la entidad que lo solicite.
decisión. Se aclara que la equidad a la que se
hace referencia es la contra /egem, y no la
3.1.3 Poder de coerción
infra legem, que tiene como función atenuar
38 La ley 497 de 1999 precave la elección de jueces de paz de reconsideración (inc. final, art. 11 ), al lado de los jueces la rigidez del derecho positivo, corrigiéndolo en
de paz que deciden los conflictos a través de fallo en equidad, par,a efectos de posibilitar a las partes la reconsideración
El juez de paz, al igual que el órgano
de la decisión. No obstante, prevé que en el evento de no haber jueces de paz de reconsideración, ya sea por no jurisdiccional, tiene poder de coerción, toda vez los casos en que su aplicación resulte
haber cumplido con los requisitos previstos en la ley o por falta absoluta o temporal, el cuerpo colegiado sea conformado que el artículo 3 7 le señala como facultades demasiado rigurosa e injusta 40 , ni la praeter
por el juez de paz de conocimiento y dos jueces de paz que de común acuerdo señalen las partes o, en su defecto, que
pertenezcan a municipios o distritos circunvecinos o de la zona o sector más cercano que señale el juez de paz (inc.
3°, art. 32).
39 Parágrafo, artículo 29: "El acta de audiencia de conciliación en la que conste el acuerdo a que hubieren llegado las 40 Cfr. VALENCIA RESTREPO, Hernán. Nomoárquica, principialística jurídica o filosofía y ciencia de los principios generales
partes y la sentencia, tendrán los mismos efectos que las sentencias proferidas por los jueces ordinarios". del derecho, 4a edición, Medellín: Comlibros y cía Ltda., 2007. p 128.

110 Polémica Procesal Año 4 No. 61 junio- oiciembre oe .2.007 111

Mabel Londoño Jaramillo - Semillero de Investigación en Derecho Procesal El juez de paz, articulador de la justicia estatal y la justicia comunitaria

legem, que se desempeña como medio para cultural y política. Así las cosas, la utilización por parte de la ciudadanía 46 ; b) además prestan su servicio en forma gratuita,
llenar lagunas normativas, cumpliendo una coexistencia de la jurisdicción de paz al lado Capacitación y formación de los jueces de paz, o ad honoren, tal como lo señala el artículo 6°
función integrativa 41 • de la estatal genera un cierto pluralismo jurídico para cualificar sus decisiones y evitar la de la ley 49 , y que como mínimo reclaman que
en nuestra sociedad, que debe ser asumido vulneración de normas constitucionales 47 ; e) el Estado les provea unas condiciones dignas
Conforme lo enseña Hernán Valencia como una oportunidad para dinamizar los Seguimiento, mejoramiento y control de la para una eficiente prestación de jurisdicción 5°,
Restrepo, la equidad contra legem faculta al referentes normativos a través del diálogo jurisdicción de paz, para mitigar los riesgos y teniendo en consideración que son gestores de
juez para fallar en conciencia, es decir, con multicultural en las comunidades, en procura extralimitaciones en el ejercicio de su función convivencia y bienestar social, al promover en
prescindencia del derecho positivo, y para que de la reconstrucción de tejidos de solidaridad de administrar justicia en los conflictos la comunidad mecanismos dialógicos para la
pueda operar, se debe contar, de antemano, con y convivencia. Lo anterior indica que no puede comunitarios y particulares 48 , y d) Financiación solución integral de los conflictos jurídicos
el consentimiento expreso de las partes en pensarse la justicia de paz como un asunto del servicio público prestado por los jueces de comunitarios o particulares (art. 1°), y con ello,
conflicto 42 . No obstante, estos criterios de meramente de descongestión del órgano paz para hacerlo más eficiente. colocando su cuota social para la
equidad, que son amplios y variables porque jurisdiccional 44 • reconstrucción del tejido social, afirmando la
dependen de los usos, costumbres y valores Nos detenemos en este último punto, porque participación ciudadana, construyendo
que la comunidad haya adoptado como propios, Ahora bien, aplicar justicia en equidad no es es ilusorio pensar que la jurisdicción de paz democracia y afianzando la búsqueda de la paz
tienen que ser inaplicados por el juez de paz una tarea fácil, pues si bien el referente legal funcione adecuadamente sin la financiación como fin esencial del Estado 51 • De esta forma,
en el evento de que sean incompatibles con no está presente, el referente constitucional es estatal, máxime cuando coadyuva con el el Estado mismo puede ganar la confianza de
las disposiciones constitucionales, toda vez que inexorable, y a ello se suma el dominio que debe cumplimiento de una función que en principio los ciudadanos y recuperar parte de la
si bien es cierto en el cumplimiento de su tener el juez de paz acerca de los usos y era soberana del Estado, pero que, en razón legitimidad perdida en razón de su ineficiente
función son autónomos e independientes, están costumbres propios de la comunidad en la cual de la deslegitimación del órgano tradicional, e ineficaz sistema de justicia, al proveerlos de
limitados por la Constitución 43 ; por ello, mal cumple su funció~ de administrar justicia. En fue necesario delegar parcialmente en los medios alternativos adecuados para la justa
podría plantearse que la justicia de paz es una razón de lo anterior, se hace necesario diseñar equivalentes jurisdiccionales, dentro de los que composición de los conflictos, ya no con
justicia sin derecho, pues aunque no están programas permanentes de formación, se encuentran los jueces de paz, quienes criterios de legalidad sino de equidad.
sometidos a la ley, si lo están a la Constitución, acompañamiento y seguimiento a los jueces de
y en este sentido, sus decisiones no pueden paz, lo que reclama la implementación y
violentar derechos fundamentales, ni principios cumplimiento de las políticas públicas que la
ni garantías constitucionales. misma ley señala para el adecuado
funcionamiento de la jurisdicción de paz: a)
El fallo en equidad constituye otra forma de Promoción y divulgación masiva para que la
creación del derecho, más abierta, cercana y ciudadanía en general la conozca y la apropie,
permeable a las situaciones reales, porque no solo para fomentar la participación en los
consulta los criterios de equidad construidos procesos de elección 45 , sino para legitimar la
46 De conformidad con el inciso 2° del parágrafo del artículo 21 de la ley 497 de 1999, el Ministerio del Interior y de Justicia
por cada comunidad en medio de su diversidad figura del juez de paz y con ello, impulsar su y los alcaldes dentro de sus respectivas circunscripciones, a partir de la promulgación de la ley, deben promover un
programa de pedagogía para instruir, divulgar y capacitar a la comunidad sobre la justicia de paz con la colaboración
del Ministerio de Educación, de las universidades, de las organizaciones especializadas y de las comunidades en
general, a través de canales de comunicación comunitarios, o en su defecto, por los medios más idóneos.
47 Artículo 21 ley 497 de 1999: "Capacitación. Los jueces de paz y de reconsideración recibirán capacitación permanente.
41 lbíd. El Consejo Superior de la Judicatura, deberá organizar y ejecutar el programa general de formación de jueces de paz
y de reconsideración, con la participación de los Ministerios del Interior y de Justicia, de Educación, de las
42 lbíd.
universidades, de las organizaciones especializadas y de las comunidades en general" (énfasis fuera de texto).
43 Artículo 5 ley 497 de 1999: "La justicia de paz es independiente y autónoma con el único límite de la Constitución 48 Parágrafo, artículo 21, lbíd.: "El Consejo Superior de la Judicatura deberá implementar un programa de seguimiento,
Nacional. Ningún servidor público podrá insinuar, exigir, determinar o aconsejar a un juez de paz las decisiones o mejoramiento y control de esta jurisdicción ... ".
criterios que deba adoptar en sus intervenciones, so pena de incurrir en mala conducta, sancionable disciplinariamente".
49 Artículo 6°, lbíd.: "Gratuidad. La justicia de paz será gratuita y su funcionamiento estará a cargo del Estado, sin
44 Véase Corte Constitucional, sentencia C-1 03 del 1O de febrero de 2004, Magistrado Ponente Manuel José Cepeda perjuicio de las expensas o costas que señale el Consejo Superior de la Judicatura". Véase frente al tema la sentencia
Espinosa.
C-1 03 del 1O de febrero de 2004, con ponencia del Magistrado Manuel José Cepeda Espinosa.
45 La ley 497 de 1999 opta por el sistema de elección popular de los jueces de paz. Esta modalidad busca dar legitimación 50 Se habla particularmente de la designación de un sitio de trabajo fijo, de su dotación, del suministro de papelería Y
democrática a los jueces, de modo tal que ejerza la función aquel que la comunidad reconoce como un líder natural, con demás recursos necesarios para la prestación del servicio.
altas calidades humanas y capacidad para promover soluciones a los problemas cotidianos de su localidad; con lo que
se busca desplazar la idea del juez ajeno y distante, a favor del juez amigo. El proceso de elección está regulado en 51 El artículo 1o de la Constitución Política señala como fines esenciales del Estado: asegurar la convivencia pacífica Y la
el artículo 11 de la ley. vigencia de un orden justo, entre otros.

112 Polémica Procesa[ Año 4 No. 61 junio- oiciembre oe 2.007 113

Mabel Londoño Jaramillo - Semillero de Investigaciones en Derecho Procesal
Bibliografía
ALVAREZ CORREA, Miguel y otros. Jueces
de paz, una figura de la justicia
comunitaria, 1a edición, Procuraduría
General de la Nación e Instituto de
Estudios del Ministerio Público, Bogotá:
2005, ISBN 958-8059-97-6
ARDILA AMAYA, Edgar. Artículo: "La ley
de los jueces de paz en Colombia: de la
norma a la realidad", en: Revista
Justicia y desarrollo, No. 8, 1999b.
ATEHORTÚA ARREDONDO, Clara Inés;
HINCAPIÉ JIMÉNEZ, Sandra Miled.
Nociones y percepciones de justicia,
jueces y conciliadores en equidad, 1a
edición, Medellín: IPC, 2005, ISBN 985-
97636-3-4.
AUERBACH S., Jerold. Justice without law,
Oxford: Oxford University Press, 1983.
BENTHAN, Jeremy. Principies of judicial
procedure, with the outlines of a
Procedure Code, in the works of
Jeremy Bentham, Vol. 2, Edinburgh: ed.
Bowring, 1843.
BORRERO, Camilo. Artículo: "Jueces de paz:
aquí y ahora", en: Revista Justicia y.
desarrollo, No. 8, 1999b.
CAPPELETTI, Mauro. Proceso, ideologías y
sociedad, Buenos Aires: Ediciones
jurídicas Europa-América, 1974.
DANE, Consejo Superior de la Judicatura.
Derecho de Acceso a la Justicia - Loe-
cit., 1998.
114
DE SOUSA SANTOS, Boaventura; GARCÍA
VILLEGAS, Mauricio. El caleidoscopio
de las justicias en Colombia, Tomo II,
Bogotá: Conciencias y otras, 200 l.
DÍAZ, Clemente A. Instituciones de Derecho
procesal, Tomo II, Jurisdicción y
competencia, Buenos Aires: Abeledo -
Perrot, 1972.
FISS, Owen. "Against settlement", en Yale law
review 93, No. 1073.
MARTÍNEZ LAVID, Isabel Cristina. Cartilla
Jueces de paz, gestores de convivencia y
justicia comunitaria, Medellín: IPC, 2003. p. 18.
Red de Justicia Comunitaria y tratamiento del
conflicto, Corporación Región e
Instituto Popular de Capacitación -IPC-
. Justicia comunitaria y jueces de paz,
las técnicas de la paciencia, Medellín:
2000, ISBN 958-96774-3-6.
RUIZ SÁNCHEZ, Carlos Ariel. Artículo: La
jurisdicción de paz, los jueces de paz y
las justicias comunitarias, una
mirada iconoclasta, publicado en
Jueces de paz: las técnicas de la
paciencia, Medellín: Corporación
Región, 2000.
UPRIMNYYÉPES, Rodrigo. Artículo: "Jueces
de paz y justicia informal: una
aproximación conceptual a sus
potencialidades y limitaciones".
www. dj s. org. co/pdf/libros/
ru iuecesPaz.pdf.
Polémica Procesal
El juez de paz, articulador de la justicia estatal y la justicia comunitaria
----Artículo: "¿Justicia comunitaria en y ciencia de los principios generales del
contextos violentos y antidemo- derecho, 4a edición, Medellín: Comlibros
cráticos?", en El caleidoscopio de las y cía Ltda., 2007.
justicias en Colombia, Tomo II,
Boaventura de Sousa Santos y Mauricio
García Villegas, Bogotá: 200 l. Sentencias:
----Artículo: "¿Son posibles los jueces de CORTE CONSTITUCIONAL, sentencias C-
paz y la justicia comunitaria en 103 del 1O de febrero de 2004, Magistrado
contextos violentos y antidemo- Ponente Manuel José Cepeda Espinosa; C-03 7
cráticos?, en Revista Pensamiento
de febrero 5 de 1996, Magistrado Ponente
jurídico, No. 18, Bogotá: Universidad
Vladimiro Naranjo Mesa; C-536 del 23 de
Nacional, 2000. noviembre de 199 5, Magistrado Ponente
Vladimiro Naranjo Mesa, y C-226 del 17 de
----Artículo: "Justicia y resolución de
junio de 1993, Magistrado Ponente Alejandro
conflictos: la alternativa comunitaria",
Martínez Caballero.
en Revista Pensamiento jurídico, No. 1,
Bogotá: Universidad Nacional, 1994.
Páginas Web consultadas:
----Artículo: "Jueces de paz, resolución
de conflictos y democracia en
Colombia", Bogotá: Mimeo, PNUD, www.reddeiusticia.org.co
PNR, 1993.
www.djs.org.co
VALENCIA RESTREPO, ~ernán. Nomoár-
www.idl.org.pr/jueces/indx.htm
quica, principialística jurídica o filosofía
Año 4 No. 61 junio- oiciembre oe .2.007 115