14/7/2021 El rol colaborador del particular y su impacto en la toma de decisiones razonables de la Administración

Título: El rol colaborador del particular y su impacto en la toma de decisiones razonables de

la Administración
Autor: Cáceres, Miguel Eduardo
País: Argentina
Publicación: El Derecho - Revista de Derecho Administrativo, Junio 2021 - Número 6
Fecha: 14-07-2021 Cita Digital: ED-MDXXII-68

El rol colaborador del particular y su impacto en la toma de decisiones razonables de la Administración

por Miguel Eduardo Cáceres

Sumario: I. El régimen administrativo: equilibrio entre prerrogativas estatales y garantías de los

particulares. – II. La participación ciudadana en la actual concepción del Estado de derecho. – III. El rol
colaborador del administrado. – IV. La razonabilidad de las decisiones administrativas: la influencia de la
participación de los particulares. – V. Consideraciones finales.

I. El régimen administrativo: equilibrio entre prerrogativas estatales y garantías de los particulares

La aparición del derecho administrativo es ciertamente milagrosa, pues, tal como se ha afirmado, su
origen es una manifestación divina por el hecho de que el poder decida estar sujeto y sometido al
derecho(1). Es decir, el propio poder estatal decidió someterse a reglas jurídicas destinadas a que el
ejercicio de dicho poder encuentre un adecuado cauce legal y evite, en consecuencia, la configuración de
arbitrariedades susceptibles de afectar derechos y garantías de los ciudadanos.

De este modo, se ha dicho con justeza que “[e]l papel del derecho del hombre en la civilización occidental
se manifiesta y se refleja como en su punto central en la noción del Estado de Derecho, porque el sentido
del Derecho está estrechamente ligado al de la dignidad del hombre, del hombre en cuanto tal hombre y,
por consiguiente, de todo ser humano”(2). En similar sentido, el Estado de Derecho constituye “un
producto tardío de la evolución jurídica: el Estado que garantiza y respeta los derechos de libertad civil y
política y los protege frente al arbitrio de los titulares del poder estatal”(3).

En este contexto, lo central del régimen jurídico que regula a la función administrativa es su carácter
exorbitante, que ciertos autores prefieren denominar “régimen administrativo”(4). Esta exorbitancia, de
acuerdo a lo señalado precedentemente, debe ajustarse a la primacía de los derechos del hombre,
erigiéndose entonces en una concepción alejada de toda pretensión autoritaria que permita comprender,
así, al derecho administrativo como un equilibrio entre garantías de los particulares y prerrogativas
estatales, de manera que se oriente no solo a la debida protección de los intereses individuales, sino
también a la adecuada preservación de las prerrogativas públicas(5).

Así, pues, existe una ecuación o equilibrio entre las prerrogativas de la Administración y las garantías de
los particulares, que constituye la base fundamental de la armonía y justicia del sistema administrativo(6).
Esta sana concepción del derecho administrativo se contrapone a aquella en la cual “la persona del
administrado era vista más desde el aspecto formal de su relación con el Estado y, en muchos casos, como
alguien ‘sometido’ a la decisión estatal, entendida como aquella que involucraba siempre al interés
general sobre el interés particular de los ‘súbditos’”(7).

Superada esta antigua noción, cabe preguntarnos entonces cuál es la posición que corresponde otorgarle al
ciudadano en el marco del procedimiento administrativo, no solamente en aquel en el que es parte (cfr.
art. 3º del RLPA) y que tenga por objeto el dictado de un acto de alcance particular, sino en todo aquel
que tenga por objeto el dictado de un acto o la adopción de una decisión que sea susceptible de afectarlo
en sus derechos o intereses, aun cuando se trate del ejercicio de facultades discrecionales por parte de la
Administración.

Tengamos presente que se ha afirmado que el procedimiento administrativo constituye un instrumento

protector tanto de las prerrogativas estatales como de las garantías individuales, haciéndose realidad en él
la ecuación integrada por prerrogativas y garantías que caracteriza al derecho administrativo y su
denominado régimen exorbitante(8).

Asimismo, deberemos considerar que el derecho administrativo pretende dar las reglas jurídicas que
organicen a la actividad estatal para orientarla a permitir el mejor servicio a su destinatario final y a quien
sirve el Estado, esto es, la persona. Este régimen exorbitante constituye el paradigma que en nuestro
derecho se ha empleado para describir la relación iusadministrativa, prerrogativas para que el Estado
pueda cumplir con sus fines, por un lado, y garantías para que los particulares puedan ejercer sus derechos

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frente al Estado por los perjuicios que les pueda ocasionar su actuación, o bien para encauzar por las vías
jurídicas tal accionar(9).

Pues bien, en esta constante “tensión” que existe entre prerrogativas estatales y garantías del ciudadano
que caracteriza al derecho administrativo(10), encontramos entre aquellas prerrogativas la creación
unilateral del acto, mientras que entre las garantías podemos hallar la de formalismo moderado que
constituye una concreción del carácter de colaborador que corresponde reconocerles a los particulares.
Incluso, se ha incluido como garantía de los particulares el derecho de participación en la toma de
decisiones públicas(11).

¿Cómo compatibilizar entonces estas prerrogativas y garantías? ¿La unilateralidad que caracteriza al
dictado de los actos administrativos impide que los particulares –potencialmente afectados por la medida–
colaboren con la Administración en pos de alcanzar una decisión más eficiente y menos gravosa para sus
intereses? ¿Cuál debe ser el rol que corresponde otorgarles a los ciudadanos en el procedimiento de toma
de decisiones? ¿Cómo permitir la participación ciudadana a tal efecto sin afectar la inmediatez que
caracteriza a la función administrativa en procura de satisfacer el bien común?

A lo largo del presente trabajo se intentará esbozar una aproximación a dichos interrogantes, sin
pretender darles una acabada respuesta, partiendo de la premisa de que cada vez es más frecuente que en
el ámbito del derecho administrativo se hable del particular como un colaborador de la Administración en
la concreción de su fin que no es otra cosa que el interés público, pues, como bien se ha dicho, “[a]trás
quedó la época del Estado que consideraba a la sociedad como el otro. Hoy se planta en el centro de la
escena la persona humana con toda su dignidad, estableciendo un vínculo con el Estado, como su
colaborador efectivo en la consecución de sus fines y propósitos”(12).

II. La participación ciudadana en la actual concepción del Estado de derecho

Existe desde hace unas décadas un fenómeno consistente en una paulatina y gradual transformación del
ordenamiento jurídico, en la medida en que se advierte que el Estado de derecho va nutriéndose de
nuevas herramientas, que surgen en el devenir de los tiempos, con el propósito de alcanzar los objetivos
que justifican su existencia(13). En este sentido, creemos que la participación ciudadana aparece como un
mecanismo que no solo tiende a hacer efectiva las garantías de los particulares (por ejemplo, a ser oído),
sino también a contribuir a la eficacia de la gestión estatal en procura del interés público.

Analizaremos el principio de participación ciudadana desde una perspectiva según la cual el interés público
no se presenta como un concepto necesariamente antagónico o incompatible con el interés privado, sino
que, por el contrario, entendemos que el bien común –que se identifica con el interés público– se
configura, entre otras cosas, a partir de la satisfacción de intereses privados(14). Se ha señalado, en la
línea aquí propuesta, que el particular debe ser considerado como un colaborador de la Administración en
la gestión del bien común, siendo redundante destacar que al Estado le corresponde luchar y bregar por la
defensa y el respeto de los derechos e intereses individuales(15).

En una posición que compartimos, se ha dicho que resulta verdaderamente imperioso optimizar la calidad
de la actuación administrativa para así conseguir mejores decisiones públicas, debiendo esta mejora
transitar, en nuestro sistema político, por caminos que conduzcan a la Administración Pública a
incrementar la transparencia de su obrar y sus características democráticas, pues mejores decisiones –más
justas, democráticas y transparentes–, redundarán en mayores beneficios, tales como menores costos de
litigo, calidad en la gestión administrativa, disminución de las lesiones a los derechos individuales y
colectividad, entre otros(16).

Facilitar la participación de los ciudadanos en la Administración Pública constituye, en consecuencia, una

exigencia de estos tiempos(17), pues tanto la reforma constitucional de 1994 como la jerarquía
constitucional de ciertos tratados internacionales de derechos humanos provocan que el principio de
participación ciudadana adquiera especial relevancia. Así, se ha dicho que el derecho administrativo no
puede permanecer ajeno a esta exigencia, la cual puede aparecer tanto en el procedimiento
administrativo como en la estructura administrativa(18).

No soslayamos, no obstante, la prescripción del art. 22 de la CN, que instaura la democracia indirecta e
impide la denominada democracia deliberativa, limitando de este modo el alcance del derecho de
participación pública de los ciudadanos(19). Por el contrario, la participación propuesta no pretende que
el poder decisorio recaiga en manos de la ciudadanía, sino que la adopción de las decisiones
administrativas debe necesariamente encontrarse reservado a las autoridades públicas, sin perjuicio del
deber que estos tienen de oír a los administrativos, considerar sus pretensiones y, eventualmente,
desecharlas con una adecuada y suficiente motivación. Se trata, entonces, de compatibilizar y armonizar,
por un lado, el carácter unilateral que revisten los actos administrativos y, por el otro, el derecho que

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tienen los ciudadanos a peticionar ante las autoridades y hacerse oír antes del dictado de un acto que
puede afectarlos en sus derechos o intereses.

Existen distintos tipos de participación ciudadana, ya que esta puede ser orgánica o procedimental, según
el ciudadano se inserte o no a la estructura de la Administración. De este modo, el particular “considerado
siempre como un colaborador de la autoridad administrativa, puede tomar parte en el ejercicio de la
función administrativa, actuando de diversos modos, durante el procedimiento administrativo que conduce
a la emisión del acto, entendido éste en sentido lato, pero sin incorporarse a la estructura administrativa,
o bien puede hacerlo insertándose en ésta de forma circunstancial o permanente. La primera se ha dado
en llamar procedimental; la segunda orgánica”(20).

El objeto de este trabajo estará centrado exclusivamente en la denominada participación procedimental –

dejando de lado la calificada como orgánica– y su potencial influencia en la razonabilidad de las decisiones
administrativas.

El procedimiento administrativo se erige, entre otras finalidades, como un medio para encausar la toma de
decisiones administrativas, reflejar la verdadera realidad con motivo de la cual se dicta un determinado
acto administrativa y servir a la eficacia y eficiencia de la actividad administrativa. Pero, además,
constituye un medio para que el principio de participación democrática actúe.

Resulta interesante observar, al respecto, las concepciones que en tal sentido se han expuesto respecto del
procedimiento administrativo(21). Así, en Italia se ha señalado que el procedimiento administrativo es un
instrumento de la participación democrática, ya que a través de él se logra que los ciudadanos tengan
efectiva implicancia en el ejercicio de la actividad administrativa. En Francia, por su parte, se ha
descripto el doble objetivo del procedimiento administrativo, por un lado, otorgando información más
completa a los particulares y, por el otro, facilitar un derecho de expresión del ciudadano.

Entre nosotros, se ha dicho con notable precisión que el procedimiento administrativo tiene “un doble rol
tuitivo, por un lado, de los derechos individuales y de la debida participación particular en la gestión
administrativa, y, por otro, de la eficacia y eficiencia de la función administrativa”(22), razón por la cual
hunde sus raíces en los principios que inspiran la república.

A su vez, la participación puede ser clasificada a la luz de la protección que el derecho le otorga,
pudiendo ser tutelada, cuando el ordenamiento jurídico le otorga al particular el derecho, exigible en sede
administrativa, de tomar parte como colaborador en el ejercicio de la función administrativa; o
discrecional, cuando el ordenamiento jurídico contempla la posibilidad de que el administrado colabore en
el ejercicio de la función administrativa, pero solamente como una alternativa discrecional para la
autoridad administrativa, pudiendo ésta desconocerla sin otra obligación que la de fundar su negativa
cuando existiera una petición del ciudadano(23).

Con base en lo expuesto, adelantamos que la participación ciudadana durante la sustanciación del
procedimiento administrativo –ya sea previo al dictado de un acto de alcance particular o general–
constituye, a nuestro criterio, un factor de suma relevancia susceptible de contribuir no sólo a alcanzar la
denominada verdad material objetiva, sino también para lograr una debida motivación de las decisiones
administrativas, ponderando, en consecuencia, la razonabilidad de las mismas y limitando fuertemente la
arbitrariedad.

En efecto, la participación se halla íntimamente vinculada a la transparencia y a la evaluación de los

ciudadanos respecto de la actividad administrativa y supone, en tal sentido, una herramienta importante
para el buen uso del poder público(24), debiéndose construir un derecho administrativo basado en
paradigmas tendientes a abandonar la indiferencia por la discrecionalidad, sin rendiciones de cuentas, y
que promocione la participación de la ciudadanía hacia un buen gobierno y administración.

III. El rol colaborador del administrado

Antes de adentrarnos en el impacto de la participación del ciudadano en la formación de la razonabilidad

de las decisiones administrativas, debemos detenernos para analizar cuál es el rol que aquel ocupa en el
marco del procedimiento administrativo.

Se ha señalado con justeza que el derecho administrativo no puede ser desvinculado del contexto
democrático actual, precisando ser pensado dentro de las exigencias y límites que la democracia
traza(25). Así, la presencia de procesos de discusión pública es, en definitiva, una cuestión reclamada por
la democracia a la gestión administrativa, pues para que el ejercicio del poder por parte de la
Administración sea calificado como razonable es necesaria la existencia de alguna forma de participación
de la ciudadanía en la toma de decisiones(26).

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El procedimiento administrativo tradicional, incluso, ya consagra como un valor fundamental de aquel el

principio de naturaleza garantista en virtud del cual el particular tiene el derecho de poder expresar ante
la Administración los argumentos que hacen a lo que él considera su derecho(27). El art. 1º, inc. f), de la
Ley Nacional de Procedimientos Administrativos (LNPA) consagra dicho principio a través de lo que
conocemos como el debido proceso adjetivo, que comprende, como noción elemental, el derecho a ser
oído. Tal principio reconoce su raíz constitucional en los arts. 14, 18 y 33 de la CN que garantizan, entre
otros derechos, que todos los habitantes gocen de los derechos a peticionar a las autoridades y al debido
proceso.

Este derecho a ser oído que garantiza el precitado art. 1º, inc. f), de la LNPA, en su apartado 1),
comprende la posibilidad del particular de “… exponer las razones de sus pretensiones y defensas antes de
la emisión de actos que se refieren a sus derechos subjetivos o intereses legítimos”.

En razón de los valores que imperan en la noción actual de la Administración, ya no puede válidamente
sostenerse, como lo ha dicho la doctrina italiana, que la voluntad del administrado posee distinto valor
que el de la Administración(28). Por el contrario, el particular exige participación para los hechos y
decisiones que tendrán influencia directa en su vida cotidiana. Así, el derecho público –especialmente el
derecho administrativo– sólo se entiende a la vista de la sociedad sobre la que se proyecte, pues
“marchamos a una nueva concepción del derecho que importa la efectiva participación del administrado
en los asuntos de su incumbencia”(29).

Ello encuentra su fundamento en que “[e]n los últimos tiempos del Estado de bienestar y en los primeros
años de la globalización se ha producido el incremento de la presencia de los ciudadanos en la toma de
decisiones por medio de la participación. Hasta el punto de asumirse que la determinación y búsqueda del
interés general no es exclusiva de los poderes públicos, sino que también corresponde hacerlo a lo que se
ha llamado la ‘sociedad civil’ y las organizaciones en que se vertebra aquella y en las que se socializan las
personas”(30).

Es, pues, una exigencia de estos tiempos lograr una mayor participación de los ciudadanos en la
Administración Pública, en la medida en que la buena administración demanda una mayor presencia de los
particulares en la toma de las decisiones estatales(31). Al colocarse al debido proceso adjetivo como un
principio cardinal del procedimiento administrativo, se pone al particular no solo en una posición de
defensa, sino que también se lo realza en su condición de colaborador de la Administración(32).

El sometimiento de las decisiones administrativas a un cauce formal se justifica como garantía desde dos
perspectivas: como garantía del interés público y, asimismo, de los derechos de los particulares. En la
sustanciación de dicho procedimiento, cobra vigencia la concepción de que el particular actúa como un
colaborador de la Administración –que ha tenido reconocimiento jurisprudencial(33)–, idea que encuentra
un nuevo sustento en los principios vinculados a la transparencia pública(34).

A la luz de los principios que rigen el procedimiento administrativo, es indudable el rol de colaborador que
asume el particular en dicho procedimiento, al contribuir en la gestión de los fines públicos(35). El
ciudadano es, entonces, un colaborador de la Administración y no un contradictor o una contraparte de
ella, en la medida en que contribuye para arribar a la decisión más legítima y eficiente.

En efecto, se ha sostenido que el procedimiento administrativo sólo puede desarrollarse en un ámbito de

colaboración mutua, principio que ha sido calificado como condición básica en la relación entre el Estado y
los particulares(36).

El “tomar parte” que el principio de participación implica es tener injerencia, involucrarse, ser
consultado, sugerir(37), por lo que, habida cuenta la plena vigencia de tal principio en el ámbito del
procedimiento administrativo actual, resulta menester que las expresiones efectuadas por los particulares
sean efectivamente consideradas por parte de la Administración, más allá de que luego puedan ser
desestimadas con la debida fundamentación.

Ello pues el derecho a ser oído no se limita a la simple posibilidad que otorga el ordenamiento jurídico
para que el particular realice las presentaciones que estime pertinentes ante las autoridades
administrativas, sino que exige una verdadera participación útil por parte del administrado. Es decir, no
debe traducirse en una mera ritualidad o en la simple formalidad de la citación de la parte interesada,
sino que, por el contrario, consiste en “la posibilidad de su efectiva participación útil”(38) en el
procedimiento.

En definitiva, tal como lo ha señalado Guido S. Tawil, creemos que “una visión acabada de este principio
básico por parte de los intervinientes en el procedimiento administrativo… y su efectiva aplicación a la
práctica administrativa llevará, sin duda, a un mejor cumplimiento de la labor administrativa”(39).

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IV. La razonabilidad de las decisiones administrativas: la influencia de la participación de los

particulares

Llegados hasta aquí, debemos remarcar la necesidad de una debida intervención de los particulares en la
medida en que aquella, con las propuestas o sugerencias que hicieran los ciudadanos, promoverá el
dictado de actos administrativos (de alcance particular o reglamentos) que procuren en forma más
eficiente la consecución del interés público. Ello en tanto consideramos que oír las pretensiones de los
particulares potencialmente afectados por una determinada medida, obligará un mayor esfuerzo de
motivación por parte de las autoridades públicas al momento de adoptar una decisión en detrimento de
otra, aun cuando ambas fueran igualmente válidas desde el punto de vista formal para lograr la finalidad
que con ella se propone.

Entendemos que la cláusula del art. 22 de la CN no obsta la participación aquí propuesta. Al estudiar la
potestad reglamentaria en los Estados Unidos, advertimos la existencia de los reglamentos denominados
sustantive rules, dictados en el ámbito de la Administración por medio de un procedimiento administrativo
en virtud del cual antes de emitir el reglamento, se debe dar oportunidad a los interesados a que emitan
su opinión (notice and comment)(40). No existe óbice, a nuestro criterio, para que, en nuestro país, en
forma previa a la emisión de un reglamento que tendrá por objeto regular la actividad o afectar los
intereses de un determinado colectivo, se le otorgue la posibilidad a éste para que se expida acerca de su
contenido, formulando oposiciones, sugerencias o recomendaciones.

A los fines de comprender cómo puede impactar la participación ciudadana en la adopción de decisiones
razonables por parte de la Administración, nos detendremos en la noción de razonabilidad como principio
general del derecho público que pretende ordenar los medios por los cuales una actuación estatal procura
un determinado fin, al tiempo que constituye una limitación a la arbitrariedad administrativa.

La Corte Suprema (CS) ha definido la razonabilidad como la proporción entre las medidas utilizadas por la
autoridad pública y los fines perseguidos por el legislador(41) y, además, ha dicho que es precisamente la
razonabilidad con que se ejercen las facultades de la Administración el principio que le otorga validez a los
actos de los órganos estatales(42).

Por su parte, el principio de razonabilidad se configura en el derecho moderno como una especie de
metaprincipio que alberga diferentes principios subordinados o, al menos, que guardan cierta vinculación
con él, ya sea en el plano estrictamente procesal o adjetivo como en el sustantivo o de fondo. Se trata,
entonces, de un principio universal enraizado en el Estado de derecho y orientado, por tanto, a la
protección de las libertades y demás derechos fundamentales de los ciudadanos(43).

Por consiguiente, es evidente que la totalidad de las decisiones administrativas deben encontrarse guiadas
por el principio de razonabilidad, el que constituye un principio rector o cardinal en el derecho moderno.
En efecto, las medidas administrativas no solo deben hallar su sustento en las normas jurídicas, sino
también en todos aquellos principios generales que inspiran el derecho. La razonabilidad exige encontrar
una razón suficiente que justifique una determinada conducta estatal, considerando la finalidad que se
persigue con ella y las consecuencias perjudiciales que aquella puede ocasionar a los ciudadanos sobre los
cuales repercutirá la medida.

En este sentido, el examen de razonabilidad no sólo implica un juicio acerca de la idoneidad o adecuación
de una determinada medida para obtener el fin perseguido, sino también un juicio sobre la necesidad o
posibilidad de acudir a otro medio menos gravoso; y un juicio sobre la proporción entre los beneficios para
el interés general y los perjuicios sobre bienes en conflicto(44).

Esto es lo que la doctrina y la jurisprudencia han elaborado como un triple test de control que toda
intervención estatal de derechos debe cumplir(45):

(i) en primer lugar, toda intervención en los derechos debe ser adecuada para contribuir a la obtención de
un fin, debiendo existir una relación de causalidad lógica entre medios y fines desde esa perspectiva
(subprincipio de idoneidad);

(ii) adicionalmente, toda medida de intervención en los derechos debe ser la más benigna posible con el
derecho intervenido, entre todas aquellas que revisten por lo menos una idoneidad equivalente para
contribuir a alcanzar el objetivo propuesto (subprincipio de necesidad);

(iii) por último, la medida no debe restringir o afectar los derechos del particular de forma
desproporcionada, en función de los fines que se pretende alcanzar (subprincipio de proporcionalidad).

Si la arbitrariedad comprende lo injusto, irrazonable e ilegal, fundado en la sola voluntad del funcionario,
la razonabilidad constituye un límite sustantivo de la discrecionalidad administrativa(46) que apunta a la

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razón suficiente de una determinada actuación estatal(47).

Es en este contexto donde creemos que, frente a una necesidad pública que exige la adopción de una
determinada medida administrativa, aun cuando el poder decisional permanezca siempre –
indiscutiblemente– en cabeza de la autoridad pública, deben propiciarse mecanismos de participación
previos al dictado del acto a través del cual se pretende poner en práctica dicha medida. Si la función
administrativa es “la actividad permanente, concreta y práctica, del Estado que tiende a la satisfacción
inmediata de las necesidades del grupo social y de los individuos que lo integran”(48), toda vez que la
medida de que se trate está destinada proyectarse sobre la vida de los sujetos que integran la comunidad,
se les debe dar la posibilidad de pronunciarse acerca de la proyectada actuación. De este modo, se
promoverá una mayor eficiencia en la gestión de los asuntos públicos –en la medida en que los
procedimientos no conlleven dilaciones innecesarias que desvirtúen la inmediatez que caracteriza a la
actividad administrativa–, sino que también hará que el funcionario público, al momento de adoptar una
decisión determinada, deberá exponer en forma suficiente y acabada las razones que condujeron a su
adopción en detrimento de la otra, pronunciándose acerca de las observaciones y/o sugerencias
formuladas por la ciudadanía.

Se trata, asimismo, de una manera de contribuir al control ciudadano respecto de lo que ha sido calificado
como “razonabilidad técnica”, es decir, la apropiada adecuación entre los fines perseguidos por una
medida y los medios adoptados para lograrlos(49). En efecto, ante la proyección de cierta medida por
parte de la Administración, los particulares, en su rol de colaboradores, deberán hallarse habilitados, aun
cuando no exista norma alguna que obligue a requerir su intervención, para formular las objeciones u
observaciones que pudieran tener a su respecto, o bien para sugerir o proponer alternativas que
consideran más idóneas o menos gravosas para sus intereses legítimos.

De este modo, al disponer la Administración Pública del conjunto de observaciones y propuestas realizadas
por la ciudadanía, la decisión final que aquella adopte deberá, necesariamente, estar dotada de una
suficiente motivación, explicitando en forma concreta y razonada los motivos por los cuales se decidió una
medida y no otra.

Se ha afirmado, en este sentido, que, a través de los mecanismos de participación en el procedimiento

administrativo, los destinatarios de un determinado acto estatal “cuentan con la capacidad de aportar
informaciones, razones y argumentos que contribuyen al dictado por la autoridad pública de decisiones
fundadas en discursos racionales. Esta búsqueda de consenso en torno a la configuración de la realidad a
través de la decisión regulatoria reviste particular importancia en los procesos destinados a implementar
políticas de alcance general… respecto de los que la participación reduce sensiblemente el margen de
discrecionalidad de la Administración y contribuye a dotar de mayor legitimidad al resultado de su
actividad normativa”(50) (énfasis propio).

Si bien “la potestad discrecional permite al administrador optar… entre diversas vías de actuación todas de
ellas válidas mas no todas igualmente convenientes u oportunas”(51), quedando al buen criterio del
funcionario determinar cuál de esas alternativas resulta la más acertada para la satisfacción del bien
público perseguido, la participación ciudadana –como medio de asegurar que los sujetos implicados por
determinada decisión estatal– funciona como un elemento de corrección de decisiones administrativas(52)
y limita o acota el margen de la discrecionalidad al obligar a dar mayores fundamentos respecto de la
decisión adoptada.

V. Consideraciones finales

A raíz de lo expuesto hasta aquí, es evidente el papel que ha de asumir la participación ciudadana y el rol
colaborador del administrado en el procedimiento previo al dictado de un acto administrativo, ya no sólo
de alcance particular, sino también de reglamentos susceptibles de afectarlo en sus derechos subjetivos o
intereses legítimos. Se le debe garantizar a los particulares, entonces, aun cuando su intervención no se
encuentre siempre reglada, la posibilidad de participar en forma previa a la emisión de un acto cuyos
efectos se proyectarán sobre su vida.

Las formas en que se manifestará aquella participación pueden ser diversas, ya sea mostrando su
disconformidad con el reglamento proyectado por la autoridad pública, formulando sus objeciones u
observaciones, proponiendo alternativas distintas para alcanzar la finalidad propuesta por el poder
administrador, o bien sugiriendo otras modalidades de actuación.

Así, frente a la intervención de los particulares en forma previa a la emisión del acto, la Administración se
verá forzada, en virtud de lo previsto en el artículo 1º, inciso f), apartado 3º de la LNPA, a hacer expresa
consideración de los principales argumentos y cuestiones propuestas por el particular. De este modo, se
logra una no sólo una mayor exigencia de motivación por parte de las autoridades públicas, sino que,
además, se contribuye a incrementar la legitimidad de las decisiones públicas.
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Al respecto, es oportuno recordar que “la actuación gubernamental debe legitimarse, día a día, mediante
la adhesión de los gobernados”(53) y, en este sentido, “la exigencia de justificación expresa como forma
de legitimación del ejercicio de un poder general, y más concreto, de las potestades administrativas,
responde a un conocido esquema de superación de la legitimidad legal-racional de la Administración… por
la legitimidad eficiencia, en el seno de la cual aparece la exigencia de motivación como dato clave de un
nuevo tempo en las relaciones entre Administración y ciudadanos, en el que también éstos son titulares de
derechos de información frente a aquélla”(54), que la autoridad administrativa debe admitir. Es indudable,
entonces, que la participación de la ciudadanía en la gestión de los asuntos públicos, al brindar a la
Administración propuestas alternativas para la consecución de los fines públicos, tiende a lograr esa
eficiencia y legitimación.

Hemos dicho, pues, que la participación ciudadana tiende a requerir por parte de la Administración un
mayor esfuerzo de motivación en la adopción de sus decisiones. En este orden de ideas, la obligación de
motivación ha sido vista como un modo de limitar la actuación de los poderes públicos, al tiempo que
contribuye a lograr una mayor eficacia en su actuación; ello en la medida en que un acto que cuente con
un adecuado discurso justificativo –que analice, descartando o aceptando, las alternativas propuestas por
los administrados– hallará una más fácil aceptación y una más rápida ejecución(55).

Así, creemos que la participación ciudadana constituye una manifestación del derecho a una buena
administración (o del correlativo deber a una buena administración), permitiendo a los ciudadanos
afectados por las medidas apersonarse ante las autoridades públicas y exponer sus pretensiones(56).

En este contexto, en consonancia con lo aquí propuesto, la doctrina ha dicho que los procedimientos que
permiten la participación ciudadana contribuyen a la posibilidad de mejorar la calidad de las normas, a la
mayor protección de los intereses particulares potencialmente afectados y, finalmente, a otorgar una
mayor legitimación democrática y facilitar la aplicación de las normas(57).

No siendo una facultad discrecional o potestativa de la Administración Pública oír al interesado antes de
dictar un acto que afecte sus derechos, garantizado por los arts. 18 de la CN, 8º de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos y 1º de la LNPA, sin distinguir entre actos de alcance particular o
general(58), el debido proceso adjetivo y la concepción del administrado como un colaborador de la
Administración en procura del bien común, resulta indispensable que se les otorgue la facultad de
expedirse en forma previo a la emisión de actos que se refieran a sus derechos subjetivos o intereses
legítimos.

De este modo, como se ha dicho, con la participación e intervención de los administrados –y el

consecuente control que aquella provoca sobre la gestión pública–, el margen de la discrecionalidad
administrativa se verá acotado, reduciendo cada vez más la posibilidad de arbitrariedad y fomentando la
adopción de decisiones administrativas fundadas en parámetros de razonabilidad.

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ADMINISTRACIÓN PÚBLICA - RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ESTADO NACIONAL

Nota de Redacción: Sobre el tema ver, además, los siguientes trabajos publicados en El Derecho: El nuevo
Código del Proceso Administrativo en Italia, por Simone Rodolfo Masera, EDA, 2013-566; El constructor del
moderno derecho administrativo español e iberoamericano, por Juan Carlos Cassagne, EDA, 2013-740; El
derecho a la tutela judicial efectiva en el proceso contencioso administrativo. Análisis de las
problemáticas que plantea la aplicación de astreintes al Estado y a los funcionarios públicos en la etapa de
ejecución de sentencias, por Felipe Miguel González Barlatay, EDA, 2014-623; Cómo controlar a la
Administración sin sustituirla en el marco de la ejecución de políticas públicas, por Domingo J. Sesín, EDA,
2015-589; Responsabilidad por omisión en la ley 26.944. El requisito del incumplimiento de un deber
estatal normativo expreso y determinado. Una lectura desde el fallo de la CS “C. de P.”, por Fabián O.
Canda, EDA, 2015-458; El juez contencioso administrativo y el principio de juridicidad (legalidad
administrativa). Los intereses a proteger, por Julio R. Comadira, EDA, 2015-659; El control judicial de la
actividad administrativa: extensión y límites, por Carmen Chinchilla Marín, EDA, 2018-313; Decreto
1070/18: un paso más hacia un derecho administrativo eficaz y eficiente, por Ignacio González Zambón,
ED, 285; Aportes sobre la causa contencioso administrativa en el orden federal, a la luz de la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, por Pamela Maffía, Revista de Derecho
Administrativo, marzo 2020, Nº 3. Todos los artículos citados pueden consultarse en
www.elderechodigital.com.ar.

(1) WEIL, Prosper, Derecho Administrativo, Civitas, Madrid, 1986, pág. 36 y ss. Ver, asimismo, COVIELLO,
Pedro J. J., “Raíces del derecho administrativo y su actualidad. Apuntes para su estudio”, publicado en El

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Derecho – Revista de Derecho Administrativo, agosto 2020 – Número 8, 10-09-2020, Cita Digital: ED-CMXXV-
521.

(2) LECLERQ, Jacques, Filosofía e historia de la civilización, Guadarrama, Madrid, 1963, p. 246, citado en
COVIELLO, Pedro J. J., “Del Estado de Derecho liberal-burgués al Estado Constitucional de Derecho, y su
incidencia en el Derecho Administrativo. Una visión rioplatense”, publicado en RDA 2019-123, 27/06/2019,
335, Cita Online AR/DOC/1355/2019.

(3) MESSNER, Johannes, Ética social, política y económica a la luz del Derecho Natural, Editorial Rialp,
Madrid, 1967, pág. 818, citado en COVIELLO, Pedro J. J., “Del Estado de Derecho liberal-burgués al Estado
Constitucional de Derecho, y su incidencia en el Derecho Administrativo. Una visión rioplatense”,
publicado en RDA 2019-123, 27/06/2019, 335, Cita Online: AR/DOC/1355/2019.

(4) CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, T. I, 8va edición actualizada, AbeledoPerrot, Buenos
Aires, 2006, pág. 122.

(5) COMADIRA, Julio R., Curso de Derecho Administrativo, T. I, 1ra. edición, AbeledoPerrot, Buenos Aires,
2012, p. 6 y 15.

(6) CASSAGNE, Juan Carlos, “El régimen exorbitante y las garantías del administrado”, ED 82, 1979, pág.
929 y ss. Asimismo, se ha dicho que el sistema del derecho administrativo debe ser articulado dentro de un
equilibrio permanente entre prerrogativas y garantías, entre autoridad, por un lado, y libertad y propiedad
por el otro (CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, T. I, prefacio a la 2da. edición, Buenos Aires,
AbeledoPerrot, 1983).

(7) COVIELLO, Pedro J. J., “Reflexiones sobre el derecho administrativo a través de una visión
personalista”, publicado en RDA 2017-111, 281, Cita Online: AR/DOC/3676/2017.

(8) CANOSA, Armando N., Procedimiento administrativo: recursos y reclamos, T. 1, 3ra edición actualizada
y ampliada, Astrea, Buenos Aires, 2017, pág. 119.

(9) COVIELLO, Pedro J. J., “Una introducción iusnaturalista al Derecho Administrativo”, publicado en
Revista de Dereito Administrativo & Constitucional, año 13, Nº 54, octubre-diciembre de 2013, págs. 67-99.

(10) En este sentido, PROSPER WEIL ha concebido al derecho administrativo como un arbitraje que
históricamente ha variado entre el poder y la libertad, en la medida en que aspira a constituirse en
instrumento de la libertad y de la garantía de la acción administrativa (WEIL, op. cit., pág. 51 y ss.).

(11) COVIELLO, Pedro J. J., “Una introducción iusnaturalista al Derecho Administrativo”, publicado en
Revista de Dereito Administrativo & Constitucional, año 13, Nº 54, octubre-diciembre de 2013, pág. 67-99.

(12) SARAVIA FRÍAS, Bernardo, “Hacia un nuevo derecho administrativo”, en La Ley 05/12/2019, 1 – La Ley
2019-F, 917, Cita Online: AR/DOC/3661/2019.

(13) CASSAGNE, Juan Carlos, Los grandes principios del derecho público, 1ra edición, La Ley, Buenos Aires,
2015, pág. 3.

(14) SAMMARTINO, Patricio M. E., “La noción de acto administrativo en el estado constitucional”,
publicado en El Derecho, Revista de Derecho Administrativo, Tomo 2007, 639, 31-10-2007, Cita Online: ED-
DCCLXIX-780, con cita a HABERLE, Peter, El Estado Constitucional, Buenos Aires, 2007, pág. 379.

(15) COMADIRA, Julio R., “Algunas reflexiones sobre el procedimiento administrativo” en Boletín del
Instituto de Derecho Administrativo Profesor Rafael Bielsa, Nº 5, págs. 59-60.

(16) BOULIN VICTORIA, Ignacio A., Decisiones razonables. El uso del principio de razonabilidad en la
motivación administrativa, 1ra edición, Marcial Pons, Buenos Aires, 2014, pág. 19.

(17) REY VÁZQUEZ, Luis E., “La participación ciudadana en la Administración Pública”, publicado en RDA
2014-95, 03/10/2014, 1205, Cita Online: AR/DOC/5528/2014.

(18) IVANEGA, Miriam M., “Reflexiones acerca del derecho administrativo y el régimen exorbitante de
derecho privado”, Revista de Administración Pública Nº 323, Ediciones Rap.

(19) CASSAGNE, Juan Carlos, Curso de Derecho Administrativo, T. II, 12va edición actualizada, La Ley,
Buenos Aires, 2018, págs. 12-13.

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(20) COMADIRA, Julio R., “El principio de participación ciudadana en la función administrativa (con
especial referencia a la formación de la voluntad de la Administración y a la selección de autoridades
públicas)”, publicado en El Derecho, Revista de Derecho Argentino, Tomo 2005, 400, 29-04-2005, Cita
Digital: ED-DCCLXVII-713. Ver también en COMADIRA, Julio R., Curso de Derecho Administrativo, T. II, 1ra
edición, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2012, pág. 1309.

(21) LISA, Federico José, “Procedimiento administrativo y participación ciudadana”, en XXXVII Jornadas
Nacionales de Derecho Administrativo, Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública, Año
XXXIV-408, Buenos Aires, 2012, p. 111-127, con cita a BARNÉS, Javier (Coordinador), El procedimiento
administrativo en el derecho comparado, Civitas, Madrid, 1993, págs. 479 y 371.

(22) COMADIRA, Julio R., “Las bases constitucionales del procedimiento administrativo”, en Revista
Régimen de la Administración Pública, Nº 309, pág. 244.

(23) COMADIRA, Julio R., “El principio de participación ciudadana en la función administrativa (con
especial referencia a la formación de la voluntad de la Administración y a la selección de autoridades
públicas)”, publicado en El Derecho, Revista de Derecho Argentino, Tomo 2005, 400, 29-04-2005, Cita
Digital: ED-DCCLXVII-713.

(24) PONCE SOLÉ, Juli, “El derecho a una buena administración y el derecho administrativo
iberoamericano del siglo XXI. Buen gobierno y derecho a una buena administración contra arbitrariedad y
corrupción”, en ALONSO REGUEIRA (director), El control de la actividad estatal, T. I, 1ra. edición,
Asociación de Docentes de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires,
2016, p. 226.

(25) En este sentido, se ha dicho que “el Estado de Derecho es la manifestación jurídica de una sana
democracia, y sin Estado de Derecho el Derecho Administrativo es impensable”, en COVIELLO, Pedro J. J.,
“Del Estado de Derecho liberal-burgués al Estado Constitucional de Derecho, y su incidencia en el Derecho
Administrativo. Una visión rioplatense”, publicado en RDA 2019-123, 27/06/2019, 335, Cita Online
AR/DOC/1355/2019.

(26) BOULIN VICTORIA, Ignacio A., Decisiones razonables, págs. 23-24 y 26.

(27) PÉREZ, Héctor, “Gobierno abierto, nuevas tecnologías y participación ciudadana: ¿hacia un nuevo
paradigma del procedimiento administrativo?, publicado en RDA 2019-123, 439, Cita Online
AR/DOC/1338/2019.

(28) ALESSI, Renato, Sistema instituzionale del Dirito Amministrativo italiano, Milán, 1958, pág. 274-275,
citado por CASSAGNE, Juan Carlos, Tratado de Derecho Administrativo, T. I, Buenos Aires, pág. 48.

(29) PÉREZ, Héctor, “Gobierno abierto, nuevas tecnologías y participación ciudadana: ¿hacia un nuevo
paradigma del procedimiento administrativo?, publicado en RDA 2019-123, 439, Cita Online:
AR/DOC/1338/2019.

(30) ALLÍ ARANGUREN, Juan C., “Las nuevas formas de la actividad administrativa. Participación, ejercicio
privado de funciones públicas y gestión privada de servicios públicos”, REALA, Nº 302, septiembre-
diciembre 2006, INAP, Madrid, págs. 91-135.

(31) VÁZQUEZ REY, Luis E., “La participación ciudadana en la Administración Pública”, en RDA 2014-95,
1205, Cita Online: AR/DOC/5528/2014.

(32) CANOSA, Armando N., “La tutela administrativa efectiva y las bases constitucionales del
procedimiento administrativo”, RDA 2014-91, 3, Cita Online: AR/DOC/6846/2013.

(33) CS, Fallos 308:633. Se reconoció que quien recurre un acto administrativo actúa como colaborador en
la elaboración de la decisión administrativa, “aun cuando defiende sus derechos subjetivos, por lo que
predominan las reglas de informalismos e impulsión de oficio…”.

(34) IVANEGA, Miriam M., “El principio del informalismo en el procedimiento administrativo”, Derecho
PUCP Nº 67, 2011, págs. 155-176.

(35) CS, Fallos 300:1292.

(36) TAWIL, Guido S., “El principio de colaboración en el procedimiento administrativo”, en TAWIL, Guido
S. (director), Procedimiento Administrativo, 1ra edición, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2010, pág. 159.

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(37) IVANEGA, Miriam M., “La participación y el control ciudadano en los procesos de formación y
ejecución contractual”, Revista RAP, Ediciones Especiales Cuestiones de Contratos Administrativos, Nº 347,
págs. 919-940.

(38) CS, Fallos 215:357.

(39) TAWIL, Guido S., “El principio de colaboración en el procedimiento administrativo”, en TAWIL, Guido
S. (director), Procedimiento Administrativo…, cit., pág. 163.

(40) BIANCHI, Alberto B., “Bases constitucionales del derecho administrativo”, publicado en Jurisprudencia
Argentina, Cita Online: AR/DOC/5098/2013.

(41) CS, Fallos 248:800.

(42) CS, Fallos 298:223, citado en CASSAGNE, Ezequiel, “El principio de razonabilidad en el procedimiento
administrativo”, en POZO GOWLAND, Héctor – HALPERÍN, David – AGUILAR VALDEZ, Oscar – JUAN LIMA,
Fernando – CANOSA, Armando, Procedimiento Administrativo, T. I, Buenos Aires, La Ley, 2012, pág. 688.

(43) CASSAGNE, Juan Carlos, “El principio de razonabilidad y la interdicción de arbitrariedad”, La Ley
25/09/2020, 1, Cita Online: AR/DOC/2959/2020.

(44) FANELLI EVANS, María Agustina, “Mitos y verdades sobre el principio de razonabilidad”, en BIBILONI,
Homero M., Derechos, garantías y potestades en los contratos, 1ra edición, Buenos Aires, Rap, 2014, pág.
388, con cita a Tribunal Constitucional Español, sentencia del 27 de octubre de 1997; CIANCIARDO, Juan,
“El subprincipio de necesidad y el control constitucional de razonabilidad”, ED, 185-898; NIELSEN,
Federico, “La razonabilidad y eficiencia como principio general de la contratación administrativa”, en AA.
VV., Cuestiones de Contratos Administrativos, Jornadas organizadas por la Universidad Austral, Facultad de
Derecho, Buenos Aires, Ediciones Rap, 2006.

(45) Ver BOULIN VICTORIA, Ignacio A., Decisiones razonables, cit., pág. 75, con cita a BERNAL PULIDO, C.,
El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, 2003, pág. 36 y SARMIENTO RAMÍREZ – ESCUDERO, D., El control de la proporcionalidad
de la actividad administrativa, Valencia, Tirant lo Blanch, 2004, pág. 29. Asimismo, CASSAGNE, Los grandes
principios del derecho público, cit., págs. 175-178.

(46) CASSAGNE, Los grandes principios del derecho público, cit., pág. 161.

(47) LINARES, Juan F., Razonabilidad de las leyes, 2da edición actualizada, Astrea, Buenos Aires, 1970,
pág. 108.

(48) MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, T. I, 5ta Edición actualizada, Buenos
Aires, Abeledo Perrot, 2011, pág. 60

(49) SAGUÉS, Néstor P., Elementos de Derecho Constitucional, T. II, 2da edición, Astrea, Buenos Aires,
1997, págs. 700-701.

(50) SIMÓN PADRÓS, Ramiro, “Procedimiento administrativo y teoría discursiva del derecho”, publicado en
RDA 2021-133, 08/02/2021, 205, Cita Online: AR/DOC/4073/2020; y sus citas.

(51) VILLARRUEL, María Susana, “Reseña acerca de la discrecionalidad administrativa en la jurisprudencia

de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de los últimos treinta años”, publicado en El Derecho, Revista
de Derecho Administrativo, Tomo 2011, 624, 31-10-2011, Cita Online: ED-DCCLXXII-635.

(52) En rigor, se ha destacado el valor positivo del consenso que alcanza a una determinada decisión
administrativa, actuando como elemento de corrección de dichas decisiones (SCHMIDT-ASSMANN,
Eberhard, La teoría general del derecho administrativo como sistema, Marcial Pons, Madrid, 2003, pág. 325
y ss.).

(53) TAWIL, Guido S. – MONTI, Laura M., La motivación del acto administrativo, Depalma, Buenos Aires,
1998, pág. 12.

(54) FERNANDO, Pablo, La motivación del acto administrativo, Tecnos, Madrid, 1993, pág. 145.

(55) TAWIL, Guido - MONTI, Laura M., La motivación del acto..., cit., pág. 13.

(56) RODRÍGUEZ ARANA, Jaime, “La buena administración como principio y como derecho fundamental en
Europa”, en Misión Jurídica. Revista Derecho y Ciencias Sociales, Bogotá, Colombia, Nº 6, 2013, págs. 52-

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53.

(57) BRUNO DOS SANTOS, Marcelo A, FERNÁNDEZ LAMEL, Pablo M. y LÓPEZ OLVERA, Miguel A., “La
participación pública y el acceso a la información: herramientas para mejorar la calidad institucional”,
Comentarios al Derecho, 1.172/2003, en Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública –RAP:
315:91, Circular Letter Nº 37 del 09-12-2004, citado en PÉREZ HUALDE, Alejandro, “Elaboración
participativa de normas: mecanismo de control”, en Cuestiones de Procedimiento Administrativo, Jornadas
organizadas por la Universidad Austral, Rap, Buenos Aires, 2006, pág. 579.

(58) REJTMAN FARAH, Mario, “Hacia un derecho administrativo a la altura de los tiempos”, publicado en
RDA 2019-123, 27/06/2019, 401, Cita Online: AR/DOC/1198/2019.

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