REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

UNIVERSIDAD RAFAEL BELLOSO CHACÍN

FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS Y POLITICAS
ESCUELA DE DERECHO
CÁTEDRA: D° INTERNACIONAL PÚBLICO
SECCIÓN D-413

“DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO”

PRESENTADO POR:

ANDRADE, RUBENNYS CI: V-28.506.276

COLINA, MARIO CI: V-30.604.987
DÍAZ, JOSGEYDI CI: V-30.747.763
LOAIZA, CARLOS CI: V-30.747.096
RAMIREZ, LUIS MIGUEL CI: V-21.332.538
ROMAN, JOSE CI: V-20.846.165

ASESORADO POR:

PROF. GERMAN LINARES

MARACAIBO, JUNIO DE 2022

II
 INDICE

Tema 1.........................................................................................................5
1. OBJETO Y CONTENIDO......................................................................5
2. IMPORTANCIA....................................................................................14
3. FUNCIÓN............................................................................................14
1) El “derecho” a la guerra...................................................................16
2) El tratamiento a los extranjeros.......................................................16
3) Los derechos humanos fundamentales...........................................16
4. FUENTES............................................................................................17
4.1 Contextualización.............................................................................17
4.2 El Derecho Internacional Público. Su sistema de fuentes...............17
4.3 La costumbre....................................................................................18
4.3.1 Elementos de la costumbre........................................................19
4.3.2 El elemento material...................................................................19
4.3.3 El elemento espiritual u opinio iuris sive necessitatis................20
4.3.4 Interacción entre costumbre y tratado, y costumbre- resoluciones
de la Asamblea General de la ONU 20
4.4 Los actos unilaterales del Estado.....................................................21
4.4.1 Concepto y efectos.....................................................................21
4.4.2 Clases.........................................................................................22
4.5 El Derecho de las Organizaciones Internacionales (OOII)..............23
4.6 Los Principios Generales del Derecho.............................................23
4.7 La doctrina........................................................................................24
4.8 La jurisprudencia..............................................................................25
4.9 Las normas imperativas: el “ius cogens” internacional....................25
5. ARTÍCULO 38 DEL INSTITUTO DE LA CORTE PENAL
INTERNACIONAL DE JUSTICIA...............................................................27
6. SUJETO DE DERECHO.....................................................................34
6.1 Los sujetos en particular...................................................................34
6.2 Las organizaciones internacionales.................................................37
6.3 Las personas privadas......................................................................39
6.4 Los pueblos.......................................................................................42
7. EL INDIVIDUO COMO SUJETO.........................................................43

III
 7.1 Posición doctrinal clásica..................................................................43
7.2 Posición kelseniana..........................................................................44
7.3 Teoría de la responsabilidad internacional del individuo.................45
7.4 Teoría del destinatario directo y efectivo de un derecho o de una
obligación internacional..........................................................................46
8. ¿EN QUÉ CONSISTE EL PRINCIPIO DE AUTODETERMINACIÓN
DE LOS PUEBLOS DEL ARTICULO 05 DE LA C.R.B.V.?.......................47
9. SANTA SEDE......................................................................................48
TEMA 2......................................................................................................57
1. MONISMO...........................................................................................57
2. DUALISMO..........................................................................................59
3. DIFERENIA ENTRE DUALISMO Y MONISMO..................................60
4. CONCEPTO DE RECONOCIMIENTO EN EL DERECHO
INTERNACIONAL PÚBLICO.....................................................................61
4.1 La teoría constitutiva del reconocimiento de Estados......................61
4.2 La teoría declarativa del reconocimiento de Estados......................65
5. DOCTRINA DE BETANCOURT Y DOCTRINA DE CALDERA EN EL
DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO..................................................68
5.1 Los principios ético-políticos en la política exterior venezolana de la
era democrática......................................................................................70
5.2 Gobiernos de Rómulo Betancourt y doctrina...................................72
5.3 Gobierno de Rafael Caldera y su doctrina.......................................75
BIBLIOGRAFIA..........................................................................................78

IV
 5

DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

Tema 1

1. OBJETO Y CONTENIDO

Entre las múltiples definiciones conceptuales de derecho internacional

público tomaremos la que lo define como el conjunto normativo destinado
a reglamentar las relaciones entre sujetos internacionales. Sobre su
creación y siguiendo a MARTÍN ARRIBAS4 veremos que una buena parte
de la doctrina, sostiene que el derecho internacional, en su etapa clásica,
tiene su origen en los Tratados de Paz de Westfalia de 1648, porque
considera que el derecho internacional es una de las consecuencias de la
aparición del Estado Moderno.

Otro sector de la doctrina, entre los que destaca TRUYOL Y SERRA,5

considera que el derecho internacional no es una creación moderna y que
el sistema europeo de Estados no es el derecho internacional
propiamente, sino una de sus formas históricas. El hecho de que sea una
de las más importantes y destacadas formas no se debe confundir con la
totalidad de dicha figura.

El profesor MARIÑO MENÉNDEZ, sostiene que las instituciones

internacionales han surgido desde la más remota antigüedad cuando tras
la desaparición de las primitivas tribus, entes territoriales políticamente
independientes de naturaleza casi estatal admitieron para su recíproco
beneficio que les era necesario o les convenía relacionarse con base en
determinadas reglas de conducta que observaban regularmente y cuyo
cumplimiento se exigía en caso de ser necesario.

Los principios ordenadores de esa sociedad antigua vienen

aplicándose entre grupos humanos organizados desde los más lejanos
tiempos, aunque se tratara de una organización tan simple o rudimentaria.
No dejando de ser cierto lo anterior, parece que sí podemos afirmar que el
actual derecho internacional aparece en la Edad Moderna, pudiendo
 6

considerar los Tratados firmados en Münster y Osnabrück (Westfalia), el

24 de octubre de 1648, como propiciadores de su nacimiento.

Ahora bien, debido al dinamismo de la sociedad internacional y la

riqueza de su relación, no se puede, ni debe descartar que en las culturas
y pueblos más antiguos se puedan encontrar figuras afines que han
podido ser precedentes, las cuales han influido en la evolución que ha
tenido el derecho internacional y la Comunidad Internacional hasta
nuestros días. El presupuesto para la existencia de un orden jurídico
internacional lo encontramos en la coexistencia de entidades políticas
independientes, no subordinadas a ninguna autoridad superior.

Los miembros que conforman la Comunidad o Sociedad Internacional

han ido evolucionando a lo largo de la historia, siendo, en un principio
pueblos o reinos, hasta llegar a la concepción contemporánea de los
Estados. Siendo el Estado el sujeto de derecho internacional por
antonomasia, el derecho internacional público, es el ordenamiento jurídico
que regula las relaciones entre los Estados.

Los Estados anteriormente eran los únicos entes con derechos y

obligaciones internacionales, pero el actual derecho internacional atribuye
derechos y obligaciones no solo a los Estados, sino a las organizaciones
internacionales y otros entes especiales que junto con los anteriores
forman la Comunidad Internacional, aunque lo cierto es que, el derecho
internacional se ocupa principalmente de los Estados y de la regulación
jurídica de las relaciones entre ellos. Es muy importante dejar sentado
desde el principio que en la actualidad los Estados no son los únicos
sujetos de derecho internacional.

Según CARRILLO SALCEDO, el derecho internacional responde a

una doble necesidad: en primer lugar, como se dijo anteriormente,
pretende regular la coexistencia de Estados soberanos y jurídicamente
iguales, y, en segundo lugar, satisfacer necesidades e intereses comunes.
De esta forma, desde sus orígenes, hasta la actualidad, el derecho
internacional se ha encargado de ordenar las relaciones entre los
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diferentes Estados que conviven e ir satisfaciendo todas esas

necesidades comunes.

Así el derecho internacional, se ha convertido incluso en garantía de la

independencia de los Estados e instrumento para la cooperación entre
ellos. Favorecer la coexistencia es una función básica del derecho
internacional, que se convierte al propio tiempo en su finalidad y la de la
Comunidad Internacional. Esta Comunidad es una sociedad
descentralizada, en la que no existen unos poderes centrales capaces de
imponerse a las diversas soberanías estatales. De ahí, que los que crean
las normas de derecho internacional sean los propios Estados que a su
vez son los destinatarios de las mismas.

Gran parte del derecho internacional creado en el seno de la

Comunidad Internacional son los Tratados, y un Tratado únicamente
establece obligaciones a los Estados que han adquirido la condición de
ser parte del mismo, por lo tanto, el estatuto jurídico de los sujetos de la
Comunidad será diferente del de otros en función de su integración o no
en determinados acuerdos internacionales.

La Comunidad Internacional va evolucionando gracias a los acuerdos

entre los propios Estados. En algunas ocasiones son los Estados los que
logran el entendimiento por sí mismos y otras veces ese entendimiento se
produce gracias a la intervención de organizaciones internacionales que
se encargan de mediar y conseguir soluciones colectivas y equitativas
para los posibles conflictos que puedan darse. Para la creación de este
derecho internacional, tal y como lo conocemos a día de hoy, la
Comunidad Internacional se ha valido durante muchos años de diferentes
fuentes, tales como los Tratados entre Estados, la costumbre
internacional, los principios generales del derecho, la jurisprudencia, etc.

Son los propios sujetos que forman la Comunidad Internacional los

que se encargan de crear todas aquellas normas de derecho internacional
que hoy en día existen. La Comunidad Internacional se forma debido a la
necesidad, principalmente de los Estados, de unirse y crear una
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normativa para regular todas aquellas relaciones que exceden del

derecho privado e interno de un Estado De este modo, se crean para esta
finalidad las organizaciones internacionales, que son el segundo sujeto de
derecho internacional pacíficamente admitido como tal.

Siguiendo al profesor DÍEZ DE VELASCO al hablar de Comunidad

Internacional nos estamos refiriendo al conjunto de todos los sujetos
internacionales que operan en el ámbito internacional. Como hemos
dicho, estamos ante una comunidad sin estructura autoritaria centralizada,
que se caracteriza por la existencia de relaciones de cooperación y por
los conflictos que se generan en su seno. Es precisamente de dichas
relaciones, de las que surge la necesidad de crear organizaciones
internacionales que las agrupen para coordinar las diversas actividades
internacionales.

Precisamente de la existencia de dichas relaciones, incluso de las

conflictivas, surge la necesidad de regularlas mediante normas jurídicas,
que son las que vendrán a formar el denominado ordenamiento jurídico
internacional.

Al propio tiempo, la Comunidad internacional es fruto de la evolución

histórica y del perfeccionamiento del derecho internacional como
ordenamiento jurídico. Concretamente en el Occidente europeo interesa
señalar que los pueblos que lo formaban, aunque constituyesen diferentes
agrupaciones políticas se consideraban parte de la llamada res publica
cristiana. Ello nos lleva a afirmar con el profesor DÍEZ DE VELASCO que
las bases ideológicas del ordenamiento jurídico internacional son
anteriores al mismo, debiendo remontarse a la tradición filosófica
grecolatina.

En el bien entendido, que en dicha Comunidad también cabían las

relaciones entre el Occidente cristiano y otros pueblos. En perspectiva
histórica, hay quien remonta el origen del derecho internacional al ius
gentium romano (instituciones de derecho romano de las que podían
participar los extranjeros que mantenían relaciones con Roma). Sin
 9

embargo, no parece que las realidades que el ius gentium pretendía

regular tengan nada que ver con las que constituyeron el derecho
internacional público, que fueron primordialmente relaciones interestatales
en el ámbito europeo.

Otros autores, sitúan el origen del derecho internacional público en la

Edad Media, época histórica en la que la regulación de las relaciones
recíprocas entre las dos superpotencias: el Imperio Cristiano y el Papado,
desemboca en el nacimiento de acuerdos entre ellas. El antagonismo
entre ambas figuras requería actividad diplomática y pactos para evitar
que las divergencias que tenían, supusieran enfrentamientos
innecesarios. Estas relaciones medievales están bastante próximas a lo
que serán posteriormente las relaciones interestatales, con intereses
contrapuestos y necesidad de mediación entre ellas.

Esta concepción que liga el origen del derecho internacional con el

entorno europeo, ha sido ampliamente criticada, ya que otras culturas,
como la islámica, la china o la hindú, también contenían desde tiempos
muy antiguos normas sobre política exterior. Sin embargo, la realidad, es
que la formación de la mayor parte de las instituciones internacionales
que llegan a nuestros días, nacen durante la Edad Media y en adelante.
Será en Europa donde surja así la noción de frontera, las treguas, los
armisticios, el arbitraje, entre otros conceptos.

Es precisamente al final de este periodo, cuando la República de

Venecia empieza a enviar los primeros embajadores con cierto carácter
de permanencia. De hecho, el Estado moderno se forma lentamente,
iniciándose en el reino de Sicilia bajo Federico II (1197-1250) y culmina en
los siglos XVI y XVII, en los Reinos de Castilla, Aragón, Portugal, Francia
e Inglaterra. El Estado moderno, representa la concentración y
secularización del poder y la sustitución de la idea medieval de jerarquía
entre poderes políticos, a saber, entre el Papado y el Imperio.

Los nuevos reinos no admitían, al menos en lo temporal, la existencia

de un poder superior a ellos. Nos interesa llamar aquí la atención sobre la
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perfecta congruencia que existe entre la plena soberanía, entendida como

la ausencia de una superior autoridad en el orden temporal y la voluntaria
sumisión a un poder eclesiástico en el orden religioso. Es decir, que a
priori no hay merma, o al menos no debería haberla, en el concepto de
soberanía por el hecho de confiar la suprema autoridad en materia de
religión a un ente diferente y dotado a su vez de poder temporal como lo
era el Papado.

Esto nos será de especial aplicación en el caso de la Orden de Malta.

El ordenamiento jurídico internacional no adquiere su carácter específico
hasta una época en la que, tras el Renacimiento, y a medida que se va
produciendo la fragmentación del imperio cristiano, van surgiendo los
Estados, haciéndose multipolar y diversa la única sociedad internacional
entonces considerada “civilizada”, la europea.

Según el profesor FERNÁNDEZ TOMÁS, el derecho internacional

tiene sus genes inmediatos en las relaciones que se dieron en la Europa
Occidental desde el Medievo, caracterizándose por la transformación de
la sociedad medieval en una pluralidad de reinos en los que los Príncipes
reclamaban soberanía en el interior de sus territorios e independencia en
sus relaciones exteriores.

De esta forma, se reúnen todos los requisitos necesarios para la

existencia de un orden internacional: la coexistencia de entidades
políticas independientes (los reinos) y la convicción de que todas estas
entidades estaban vinculadas por una serie de normas jurídicas que
confieren derechos e imponen obligaciones.

La evolución de la Comunidad Internacional fue fruto de diversas

circunstancias, como lo fueron el propio Renacimiento y la Reforma, así
como los nuevos descubrimientos geográficos protagonizados por las
coronas de España y Portugal. Será en 1648 con la Paz de Westfalia
cuando se finiquite la denominada res publica christiana propia de la Edad
Media.
 11

Al propio tiempo, surgirá el principio de igualdad religiosa, el nuevo

sistema europeo de Estados, el principio del equilibrio político en las
relaciones internacionales y la utilización del tratado internacional
colectivo. Normalmente se considera la Paz de Westfalia como un hito
histórico decisivo en la formación de la actual Sociedad de Estados, al
aceptarse en ella la ruptura de los vínculos establecidos entre los Estados
Europeos ya existentes con los poderes integradores anteriores el Imperio
y el Papado, como se mencionó anteriormente- determinando así estos
Tratados la aparición del Estado como estructura política dominante en la
sociedad internacional moderna.

La Paz de Westfalia, no solo es determinante en la aparición de la

figura del Estado como tal, sino que comienza a sentar por primera vez,
las bases de una serie de principios fundamentales que perdurarán hasta
nuestros días, creándose así un sistema europeo de Estados
independientes, entre los cuáles debe existir equilibro de poder y respeto
de las reglas de juego establecidas para mantener siempre y en todo
caso, la paz. Desde la firma de los Tratados de Westfalia hasta el
Congreso de Viena en 1815, se perfeccionan y nacen nuevos principios e
instituciones de ámbito internacional.

Concretamente el profesor DÍEZ DE VELASCO destaca el principio de

equilibrio de poderes consagrado en la Paz de Utrecht de 1713, es decir,
la igualdad soberana de los Estados. Por su parte, la Independencia
americana de 1776 y la Revolución francesa de 1789 consagrarán el
principio de autodeterminación de los pueblos. Tras las referidas
Independencia Norteamericana y comienzo de la Revolución Francesa,
será cuando comience a generalizarse el auge del Estado Moderno, como
representante de la soberanía popular y la conjunción de la necesaria
identidad de la nación con el Estado.

Es a partir de este momento, cuando el derecho internacional acentúa

su sentido contemporáneo, como el ordenamiento que regula las
relaciones entre Estados-Naciones independientes, situados en un plano
 12

de paridad, procurando establecer una serie de reglas que logren

preservar la paz. A comienzos del siglo XIX, será el Congreso de Viena
(1814-1815), el que instaure un nuevo modelo de organización capaz de
sentar las bases de una paz duradera.

La novedad principal será un mecanismo de consultas colectivas entre

las potencias europeas mediante reuniones periódicas (Congresos) con el
fin de poder solucionar conjuntamente las situaciones potencialmente
conflictivas, siempre bajo las directrices de un Directorio de Grandes
Potencias. Este papel puede asemejarse a la labor que desarrollan hoy en
día los miembros permanentes del Consejo de Seguridad de las Naciones
Unidas en todo lo referente al mantenimiento de la paz y seguridad
internacionales. Desde el Congreso de Viena hasta la Primera Guerra
Mundial (1914-1918). El profesor DÍEZ DE VELASCO divide la evolución
de la Comunidad Internacional en cinco etapas:

Una primera etapa, desde 1815 a 1839, caracterizada por la fuerte

reacción que surgió contra la Revolución francesa al servicio del
denominado legitimismo monárquico protagonizada por la Santa Alianza y
sus intervenciones en España, Portugal, Nápoles y el Piamonte con el fin
de acabar con los movimientos liberales surgidos en dichos Estados

La segunda etapa, caracterizada por el denominado sistema de los

Congresos o “concierto europeo” que se inicia con el nacimiento del
estado belga basado en principios opuestos a los de la Santa Alianza.

Una tercera etapa, se caracterizó por el “principio de las

nacionalidades” que inspiró ideológicamente las unidades políticas italiana
(1870) y alemana (1871), la de los países balcánicos (1878 y 1913), la de
Finlandia en 1917 y la de los países bálticos de 1918 a 1919.

Una cuarta etapa, se caracterizó por la expansión colonialista de los

países industrializados en África y Asia, impulsada por la Revolución
Industrial y la consiguiente emergencia del proletariado.
 13

Por último una quinta etapa, estaría protagonizada, entre otros

sucesos, por la ampliación de la Comunidad internacional, debido a la
independencia política de los países de América Latina (1808-1825), la
participación de Turquía en el concierto europeo (Tratado de París de
1856; que finaliza la Guerra de Crimea y lo suscriben Rusia, el Imperio
otomano, Francia, Reino Unido y el Piamonte) y el establecimiento de
relaciones con los pueblos de Extremo Oriente y especialmente con China
(Tratado de Nankín de 1842: entre el Imperio británico y la Dinastía Quing
(1644-1912), que pone fin a la Guerra del Opio) y con Japón (Tratado con
Estados Unidos de 1854; entre EE. UU. y Japón, que terminó con el
aislamiento de este último).

A lo largo de los siglos XIX y XX, el número de Estados

independientes presentes en la Comunidad Internacional va creciendo,
sufriendo aumentos repentinos cada vez que se produce el fenómeno de
descomposición o desmembramiento de un imperio.

Por ejemplo, desde la finalización del imperio colonial español a

principios del siglo XIX, en el continente americano surgen numerosos
nuevos Estados, por lo que se extiende a todos ellos el ámbito de
aplicación del derecho internacional. La aplicación de este derecho viene
a sustituir a la anterior relación administrativa que existía.

Desde la finalización de la Primera Guerra Mundial (1914-1918) hasta

la fecha, es evidente que la Comunidad Internacional ha experimentado
una evolución constante y que su ordenamiento jurídico se ha
perfeccionado visiblemente: creación de la ONU, Convenios de Viena
sobre relaciones diplomáticas y consulares, Pactos de Derechos
Humanos, codificación del Derecho de los Tratados, creación del Tribunal
Internacional de Justicia, Convenios sobre Derecho humanitario bélico,
entre otros.

En la actualidad, la estructura de la Comunidad internacional se

caracteriza porque es descentralizada e inorgánica y su composición es
fundamentalmente interestatal, si bien participan otros sujetos no
 14

estatales por razones históricas, por ejemplo, la Orden de Malta, o

funcionales, como, por ejemplo, las Organizaciones Internacionales. La
estructura es paritaria, como consecuencia del principio de igualdad entre
los Estados y consiguientemente entre los sujetos de derecho
internacional dentro de la Comunidad Internacional.

2. IMPORTANCIA

El derecho internacional no solo sirve para estructurar y regular las

relaciones de los Estados entre sí, sino para regular estas mismas
relaciones entre los Estados y las organizaciones internacionales y el
resto de los entes que se consideran también sujetos de derecho
internacional, por lo que tienen que regularse de forma obligada, también
las relaciones entre estos y los Estados. La doctrina actual considera el
derecho internacional como el ordenamiento jurídico de la Comunidad
Internacional.

Puede decirse que el actual derecho internacional se configura como

un sistema jurídico universal, aplicable al conjunto de la Comunidad
Internacional y a todos los Estados, con independencia de las ideologías y
sistemas políticos y económico-sociales. Es un ordenamiento que tiene en
cuenta la heterogeneidad de la Comunidad Internacional contemporánea
y las distintas situaciones de hecho que pueden darse en los muchos
Estados que existen.

Siguiendo al profesor MARTÍN ARRIBAS, hacemos referencia a su

clasificación de las principales características que presenta la Comunidad
Internacional actual, que son: la universalización, la descentralización y la
superación de las relaciones interestatales, al dar un paso al
multisubjetivismo y su heterogenización. Aspecto este último, que afecta
directamente al tema que nos ocupa, aunque las raíces de la especifica
subjetividad internacional de la Orden de Malta sean anteriores a la mayor
parte de los actuales miembros de la Comunidad Internacional.

3. FUNCIÓN
 15

Tres son las funciones que desempeñan el ordenamiento internacional

en el mundo: una función de mantenimiento del modelo de relaciones
original y específico del grupo social internacional, cuyo principal
postulado jurídico es la preservación de la paz y seguridad internacional;
otra función de adaptación a las demandas que emanan del medio
internacional capaz de alcanzar objetivos de interés común para dicho
grupo social, cuyo principal postulado jurídico es la cooperación
generalizada; y una tercera función de integración que potencie el
consenso en torno a ciertos intereses colectivos esenciales del grupo
social internacional, cuyo principal postulado jurídico es la pretensión de
crear y proteger un cierto derecho imperativo.

1) Una Sociedad Internacional predominantemente interestatal,

descentralizada, paritaria y fragmentada, impone una estructura
jurídico formal de carácter relacional, regida por los principios de
igualdad soberana y no intervención, incluidas en la Resolución
2625 Asamblea General de las Naciones Unidas.
2) Una Sociedad Internacional compleja y dinámica, universal y
recientemente interdependiente, pero heterogénea y fragmentada,
reclama una estructura jurídica formal de carácter institucional,
regida por el principio de cooperación pacífica también incluida en
la Resolución 2625 Asamblea General.
3) Una Sociedad Internacional interdependiente y vulnerable, con un
cierto grado de institucionalización, pero dotada de una amplia
dosis de discrecionalidad estatal.

Es necesario destacar que dentro de las funciones y los principios del

derecho internacional público sostienen ante todo el derecho a la
soberanía de las naciones. Esto significa que al acordar con otros países
o suscribir tratados internacionales no están sacrificando su autonomía y
autodeterminación jurídicas, sino acordando un espacio de mediación
internacional que permita alcanzar mutuos acuerdos.
 16

Por esa razón, muchos autores ponen en duda el carácter jurídico de

esta rama del derecho, ya que, en principio, no existe ningún órgano
internacional del que emanen las leyes internacionales y que pueda
coaccionar a los Estados a acatarlas, sino que éstas serán fruto del
acuerdo voluntario de las naciones.

Otros preceptos fundamentales del Derecho Internacional Público en la

contemporaneidad son:

1) El “derecho” a la guerra: Así como hay leyes de paz, hay también

leyes que rigen lo aceptable en una situación de guerra, y que
legitiman el uso de la fuerza armada de un Estado contra otro.
Dichas condiciones son tres: en defensa de la propia seguridad
nacional, al servicio de una misión multilateral de seguridad
colectiva o “fuerza de paz” por parte de un organismo internacional
como las Naciones Unidas, o cuando se lo hace al servicio de
alguna autoridad regional encargada de velar por la paz.
2) El tratamiento a los extranjeros: La ley que dictamina el respeto
a las embajadas, consulados y las representaciones diplomáticas
de distinto tipo, que prestan servicios a sus connacionales en suelo
extranjero, y que pueden mediar en eventos jurídicos específicos
respecto a los ciudadanos de su nacionalidad.
3) Los derechos humanos fundamentales: Por encima de cualquier
otro tratado, el acuerdo en torno a los derechos fundamentales del
ser humano y el castigo a quienes los violen, es uno de los
preceptos más universalmente aceptados y defendidos por parte
de los organismos internacionales de paz.

Entonces se llega a la conclusión de que la finalidad esencial del

derecho internacional público es asegurar la paz y seguridad
internacionales, fungiendo como modelador del orden social internacional
al crear normas jurídicas mediante las fuentes del derecho internacional.
Para lograr su finalidad y poder contribuir al progreso moral y material de
 17

los sujetos, es esencial que el derecho internacional público adecue sus

reglas a la realidad social.

4. FUENTES

4.1 Contextualización
Para aludir al proceso de formación de las normas internacionales,
tradicionalmente se ha recurrido al concepto de "fuentes del Derecho
Internacional”. En todo caso, hemos de recordar que esta expresión se
aplica al Derecho Internacional Público de manera diferente al Derecho
interno puesto que la comunidad internacional carece de un poder político
superior a los Estados con competencias legislativas, es decir, con
capacidad para dictar normas obligatorias para todos ellos.

Sin embargo, la determinación de cuáles son las normas de Derecho

Internacional Público que rigen las relaciones de los sujetos de Derecho
Internacional es de gran relevancia para el ejercicio de la carrera
diplomática.

4.2 El Derecho Internacional Público. Su sistema de fuentes

La determinación de cuáles son esas "fuentes del Derecho Internacional"
se ha venido basando en lo dispuesto por el artículo 38.1 del Estatuto del
TIJ, que establece que el Tribunal, cuya función es decidir conforme al
Derecho Internacional las controversias que le sean sometidas, deberá
aplicar:

a) Las convenciones internacionales

b) La costumbre internacional
c) Los principios generales del Derecho
d) Las decisiones judiciales y la doctrina de los publicistas, como
medios auxiliares para determinar las reglas de Derecho.
 18

Varias consideraciones deben tenerse en cuenta respecto de esta

disposición. En primer lugar, hemos de recordar que dicho Estatuto del
TIJ es aceptado generalmente por todos los Estados que son miembros
de la ONU, ya que forma parte de la Carta de dicha organización.

En segundo lugar, ciertos sectores de la doctrina consideran, en

cambio, que los únicos procedimientos de creación de normas
internacionales que poseen autonomía son los procedimientos
consuetudinario y convencional. Formalmente, la jurisprudencia y la
doctrina serían, por tanto, "medios auxiliares". No obstante, las especiales
características del ordenamiento jurídico internacional les confiere una
importancia extraordinaria.

En tercer lugar, el artículo 38.1 no utiliza números sino letras para

mencionar las distintas fuentes, puesto que no existe un orden o prelación
entre ellas. Los únicos criterios aplicables en caso de conflictos entre
fuentes serían los de lex posterior derogat lex anterior, y el de que la
norma particular prima sobre la general. En todo caso, existe la excepción
a estos criterios de las normas imperativas o de ius cogens, que
prevalecen siempre.

Por último, hemos de mencionar que, en dicha enumeración faltan los

actos unilaterales y las resoluciones de las organizaciones
internacionales, que pueden crear derechos y obligaciones
internacionales para los Estados.

4.3 La costumbre
Tradicionalmente, el Derecho Internacional ha sido un Derecho
fundamentalmente consuetudinario, pero, en la actualidad, la costumbre
sigue siendo relevante en nuestro ordenamiento, porque la actuación de
los Estados en las organizaciones internacionales, sobre todo en el seno
de la Asamblea General de las Naciones Unidas, es expresión del
consenso o convicción jurídica de la comunidad internacional.
 19

La costumbre es un procedimiento de creación espontánea no

formalizada de normas del Derecho Internacional Público, surgido por la
repetición constante de unas conductas uniformes de sus sujetos a lo
largo del tiempo, las cuales se inician libremente, pero que en un
momento indeterminado son consideradas para todos o por la mayoría de
los que las practican como obligación jurídica.

4.3.1 Elementos de la costumbre

Así pues, la costumbre se compone de dos elementos:

a) La práctica de los Estados o elemento material u objetivo

b) La convicción jurídica de su obligatoriedad u opinio iuris (elemento
subjetivo o psicológico).

4.3.2 El elemento material

Se llama práctica y consiste en los comportamientos reiterados en
el tiempo, interrelacionados entre ellos, en relación con cualquier tema
concreto (Derecho del Mar, Derecho Aéreo, Relaciones Diplomáticas…
etc). Dichos comportamientos forman parte de un proceso. A la hora de
analizar la práctica de los Estados hay que tener en cuenta que los
comportamientos que constituyen el elemento material de la costumbre
pueden ser: positivos (acciones) o negativos (omisiones).

Existen costumbres negativas que obligan a los Estados a

abstenerse de actuar, siempre que al elemento material se una el
elemento espiritual (conciencia jurídica del deber de abstenerse). La
práctica ha de ser CONSTANTE y UNIFORME, requisitos que excluyen
las respuestas contradictorias y exigen, por un lado, una identidad entre
las distintas conductas de cada Estado.

Por último, ha de ser una práctica GENERAL, es decir, ha de ser

seguida de forma general, pues la costumbre se consolida mediante la
generalización de una determinada conducta. Pero que la práctica sea
general no quiere decir que todos los Estados realicen el comportamiento
en cuestión, sino que basta con que actúen los Estados interesados.
 20

La formación de una costumbre internacional requiere el transcurso

de un determinado período de TIEMPO para que se consolide la práctica
o elemento material y cristalice la opinio iuris. Sin embargo, para que ello
ocurra no es necesaria una práctica muy antigua. De hecho, cada vez se
forman las costumbres internacionales más rápidamente, para responder
a la necesidad de dinamismo y la fluidez de las relaciones internacionales.

4.3.3 El elemento espiritual u opinio iuris sive necessitatis

Es la convicción expresada de forma pública de que los
precedentes de la práctica se tienen que continuar llevando a cabo
porque hay una obligación jurídica de hacerlo. La opinio iuris debe
desprenderse, pues, del propio comportamiento de los Estados. Son
muchos los actos que pueden servir para inducir la existencia de la opinio
iuris: actos unilaterales de los Estados, correspondencia diplomática,
legislación de los Estados, decisiones de tribunales nacionales,
resoluciones de Organizaciones Internacionales, decisiones de tribunales
internacionales, práctica de las Organizaciones y Conferencias
internacionales, doctrina.

4.3.4 Interacción entre costumbre y tratado, y costumbre-

resoluciones de la Asamblea General de la ONU
En cuanto a la interacción entre tratado y costumbre que puede llevar
a que existan dos normas con el mismo contenido: una convencional y
otra consuetudinaria, es de destacar que: ambas conservan su naturaleza
propia, y que se pueden dar tres efectos: efecto declarativo, efecto
cristalizador, efecto constitutivo.

a) Efecto declarativo: una costumbre ya existente es recogida en un

tratado; este hecho sirve como prueba suficiente de la presencia
del elemento espiritual (opinio iuris).
b) Efecto cristalizador: Existencia de una norma consuetudinaria en
vías de formación que recibe el impulso final (elemento espiritual) a
través de un tratado que la recoge.
 21

c) Efecto constitutivo o generador: Ciertas disposiciones de un

tratado se convierten en modelo de conducta subsiguiente de los
Estados en el plano consuetudinario, dando lugar a una norma de
DI consuetudinario si la práctica posterior es suficientemente
constante y uniforme.

Conviene destacar que, al igual que ocurre con los tratados

internacionales, las Resoluciones de la AG pueden tener los mismos tres
efectos sobre la costumbre: declarativo, cristalizador y constitutivo. Así, lo
ha destacado la jurisprudencia internacional. Es de resaltar que la CDI
decidió en 2012 incluir en su programa de trabajo el tema titulado
“Formación y prueba del Derecho internacional consuetudinario” y nombró
Relator especial a Michael Wood.

4.4 Los actos unilaterales del Estado

4.4.1 Concepto y efectos
La Comisión de Derecho Internacional se viene ocupando de la
cuestión de los actos unilaterales desde 1997. En 2006 aprobó los
Principios rectores aplicables a las declaraciones unilaterales de los
Estados capaces de crear obligaciones jurídicas y sus comentarios. Los
actos unilaterales son manifestaciones de voluntad de un solo sujeto del
DI, cuya validez no depende, en principio, de otros actos jurídicos y que
tiende a producir efectos para el sujeto que la emite y para terceros en
determinadas circunstancias. Constan, por tanto, de los siguientes
elementos:

a) Manifestación de voluntad tomada en consideración en sí y por sí

misma, no como elemento constitutivo de un acuerdo.
b) Realización por un solo sujeto.
c) No dependencia de otros actos jurídicos
d) Producción de efectos para el sujeto que realiza el acto unilateral.

En cuanto al sujeto autor del mismo, hay que resaltar que el

consentimiento en obligarse ha de emanar de un órgano del Estado con
capacidad para vincularle internacionalmente: Jefe del Estado, Jefe del
 22

Gobierno o Ministro de Asuntos Exteriores (AA.EE.) (art. 7 Convención de

Viena de 1969 sobre Derecho de los Tratados).

En todo caso, hay que destacar que es necesario que de dicha

declaración unilateral se desprenda la intención de adquirir un
compromiso. De este modo, en cuanto a sus efectos, cabe destacar que
el Estado queda vinculado por sus propias declaraciones, de modo que el
contenido de un acto unilateral es oponible al autor del mismo. En
principio, los actos unilaterales sólo atribuyen derechos a terceros, no
obligaciones, por lo que no les son oponibles. La única excepción en este
caso sería que el acto unilateral se convirtiera en costumbre.

4.4.2 Clases
a. El reconocimiento: declaración de voluntad unilateral por la cual
un sujeto de DI constata la existencia de un hecho, de una
situación o de una pretensión y expresa su voluntad de
considerarlas como legítimas. El reconocimiento se emplea con
gran frecuencia, ya que abarca tanto la constatación de la
existencia de hechos como el nacimiento de un Estado o el cambio
de un Gobierno, de situaciones como pueda ser la de guerra o de
pretensiones de terceros, como puede ser la ampliación del mar
territorial a efectos de pesca u otras situaciones.
b. La renuncia: manifestación de voluntad de un sujeto dirigida a
abandonar un derecho o poder propios con la finalidad de provocar
su extinción. Un subtipo de renuncia es el desistimiento, bastante
empleado en el campo del derecho procesal internacional. En el
Reglamento del T.P.J.I. y ahora del T.I.J. está previsto el
desistimiento de un procedimiento internacional iniciado y de él se
ha hecho uso ante ambos Tribunales
c. La notificación: acto por el que se pone en conocimiento de un
tercero un hecho, una situación, una acción o un documento, del
que se pueden derivar efectos jurídicos y que será en
consecuencia considerado como jurídicamente conocido por aquel
a quién se dirigió. Ejemplos los podemos hallar en: el art. 7 del
 23

Tratado de la Antártida, de 1 de diciembre de 1959, que obliga a

notificar las expediciones que se envíen al continente antártico, o la
notificación de todo fenómeno peligroso descubierto en el espacio
extraatmosférico que ordena el art. V del Tratado de 27 de enero
de 1967.
d. La promesa: la manifestación de voluntad de un Estado, destinada
a asumir una determinada conducta de hacer o de no hacer en las
relaciones con otros Estados respecto de una situación concreta.
Un ejemplo sería la promesa de las antiguas autoridades soviéticas
de no usar en primer lugar las armas nucleares.

4.5 El Derecho de las Organizaciones Internacionales (OOII)

Las OOII son sujetos de DI derivados, creados, generalmente por
Estados a través de Tratados internacionales, dotadas de una estructura
institucional permanente e independiente en cuyo seno, y a través de
procedimientos de complejidad variable, van a elaborar una voluntad
jurídica propia distinta de las de sus Estados miembros, destinada a
realizar las competencias que les han sido atribuidas y alcanzar los
objetivos comunes fijados por sus Estados miembros.

Esta voluntad autónoma queda reflejada en la actividad normativa de

las OOII. Para poder determinar en cada caso el alcance de la
competencia normativa de una OI, será preciso examinar las “reglas de la
OI”, si bien con carácter general, podemos afirmar que se manifiesta:

 Por medio de la concertación de tratados con otros sujetos de

Derecho Internacional
 A través de actos jurídicos unilaterales de la propia OI, imputables
a ésta en cuanto sujeto propio, independiente de los Estados que
la forman. Algunos de estos actos unilaterales de las OOII
producen efectos jurídicos obligatorios y, por tanto, crean
directamente normas internacionales, constituyéndose en fuente
 24

autónoma del DI. (REMISIÓN A LOS TEMAS REFERIDOS A LAS

OOII).

4.6 Los Principios Generales del Derecho

El tema de los Principios Generales del Derecho se relaciona con
aquellos supuestos en que los jueces no pueden dictar sentencia sobre
un litigio porque no existe normas aplicables al mismo. De este modo, tal
y como señalan Casanovas y Rodrigo, o bien se les reconoce a los jueces
una función creadora de las normas, o bien se les autoriza a aplicar
principios generales derivados del ordenamiento jurídico que les permitan
dictar sentencia.

En todo caso, un sector de la doctrina (positivista) considera que los

principios generales del Derecho no son una fuente autónoma del
Derecho internacional, sino que se deducen de los tratados y normas
consuetudinarias. Otro sector (iusnaturalista) estima, en cambio, que la
inclusión de los Principios Generales del Derecho en el art.38 del Estatuto
del TIJ supone el reconocimiento de que existen principios generales
universalmente reconocidos.

La práctica estatal y la jurisprudencia internacional se refiere

continuamente a dichos principios. Dichos principios pueden proceder de:

 Ordenamientos jurídicos internos: prohibición del abuso del

derecho, responsabilidad internacional nacida de hecho ilícito.
 Pero también existen Principios propiamente internacionales. Así,
el Principio de primacía del Tratado internacional sobre la ley
interna, y el Principio de continuidad del Estado, así como la regla
del agotamiento de los recursos internos antes de acudir a la
jurisdicción internacional. Esta lista no es cerrada, aumenta con la
evolución del DI. Entre éstos, destacan los recogidos en la
resolución 2625 (XXV) de la Asamblea General de la ONU,
Declaración de principios de Derecho internacional que deben regir
 25

las relaciones de amistad y cooperación entre los Estados de

conformidad con la Carta de las Naciones Unidas16 (1970).

4.7 La doctrina
Esta referencia del art.38 alude a los autores de mayor relevancia y
sus escritos, en tanto que medio auxiliar de determinación de las normas
internacionales. De hecho, en los laudos arbitrales del siglo XIX era
frecuente la mención a autores clásicos del Derecho internacional, puesto
que la jurisprudencia internacional existente era escasa. Actualmente,
dado el volumen de jurisprudencia internacional existente, se opta más
por referirse a lo votos particulares de los jueces del TPJI y del TIJ, en
tanto que doctrina cualificada.

Las asociaciones de juristas de ámbito internacional también ocupan

un lugar especial en la doctrina. Así, merece destacarse el Institut de droit
international y la International Law Association, junto con el Instituto
Hispano-luso de Derecho Internacional. Los trabajos de la Comisión de
Derecho Internacional serían igualmente relevantes.

4.8 La jurisprudencia
Hemos de tener en cuenta que las sentencias internacionales tienen el
valor jurídico de constituir precedentes de la práctica de los Estados.
Igualmente, pueden ser tomadas en consideración como medio de prueba
de normas consuetudinarias y principios generales del Derecho. En las
decisiones judiciales se incluirían las de ámbito interno e internacional.
Podríamos afirmar que las sentencias internas pueden tener un valor
significativo como precedentes de la práctica, mientras que las decisiones
de instancias judiciales internacionales serían un medio auxiliar de
determinación y prueba de las normas consuetudinarias y principios
generales del Derecho.

Como órganos judiciales internacionales, destacan el Tribunal

Permanente de Justicia Internacional y el Tribunal Internacional de
Justicia, tanto en sus funciones jurisdiccionales como consultivas.
 26

4.9 Las normas imperativas: el “ius cogens” internacional

Las normas imperativas o ius cogens internacional son normas de
Derecho internacional general que protegen valores e intereses
esenciales de la comunidad internacional. Dichas normas poseen, por
tanto, alcance general. El art.53 del Convenio de Viena sobre el Derecho
de los Tratados celebrados entre Estados precisa la definición de norma
imperativa: “una norma imperativa de derecho internacional general es
una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de
Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario
y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho
internacional general que tenga el mismo carácter”.

El concepto de normas imperativas se opone al de normas

dispositivas, que son aquellas disponibles para los Estados, de modo que
pueden adoptar otras posteriores de contenido diferente. No existe un
listado de las mismas. Podemos considerar que se incluirían: el principio
de libre determinación de los pueblos, la prohibición de la tortura, el
apartheid o el genocidio, y la prohibición del uso de la fuerza.

El TIJ reconoció por primera vez la existencia de estas normas

explícitamente en el asunto de las actividades armadas en el territorio del
Congo, de 3 de febrero 200618. En el asunto relativo a las Inmunidades
jurisdiccionales del Estado (Alemania c. Italia; Grecia), de 3 de febrero de
2012, el TIJ afirmó que se puede suponer “que las reglas de derecho de
los conflictos armados que prohíben matar a los civiles en el territorio
ocupado o deportar civiles o prisioneros de guerra para destinarlos al
trabajo forzado sean normas de ius cogens”.

Las normas imperativas generan obligaciones erga omnes (frente a

todos), provocan la nulidad o terminación de los tratados que se oponen a
las mismas, y también de los actos unilaterales contrarios. Por lo tanto,
las normas imperativas prevalecen siempre. De igual modo, su
vulneración genera, amén de las consecuencias generales de cualquier
hecho ilícito internacional, una responsabilidad agravada. De hecho, el
 27

Estado infractor tiene la obligación positiva de cooperar para poner fin a la

situación creada y el resto de los Estados tienen la obligación de no
reconocer como lícita y de no prestar ayuda o asistencia para mantener
dicha situación.

5. ARTÍCULO 38 DEL INSTITUTO DE LA CORTE PENAL

INTERNACIONAL DE JUSTICIA

Dicho artículo reza lo siguiente:

1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las

controversias que le sean sometidas, deberá aplicar:

a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares,

que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados
litigantes;
b. La costumbre internacional como prueba de una práctica
generalmente aceptada como derecho;
c. Los principios generales de derecho reconocidos por las naciones
civilizadas;
d. Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor
competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la
determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo
dispuesto en el Artículo 59.

2. La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir

un litigio ex aequo et bono, si las partes así lo convinieren.

Tomando en consideración lo antes mencionado, se puede llegar a

decir que, para lograr sus objetivos, las instituciones deben marchar en
 28

armonía con la época en que funcionan. Pese al tiempo transcurrido, la

Carta constitutiva de las Naciones Unidas ha cambiado muy poco y las
reformas que se le han introducido no han tocado aspectos de fondo.

Como órgano principal del sistema, la Corte Internacional de

Justicia también requiere una revisión de su Estatuto para comprobar,
entre otras cosas, si sus disposiciones relativas a las fuentes de derecho
aplicables a los casos de que conoce siguen ajustándose a las
necesidades del siglo XXI. En especial, si con el tiempo las facultades de
sus miembros de interpretar el derecho se han flexibilizado al punto de
que sus opiniones pueden modificar significativamente su actual
jurisprudencia.

Los efectos del paso del tiempo son implacables tanto para las
personas como para las instituciones. En el caso de las primeras, los
adelantos de la ciencia muchas veces permiten aplazarlos o atenuarlos;
en el de las segundas, suelen preverse métodos para adaptarlas a los
cambios que se vayan haciendo necesarios, y si en la práctica se han
tornado obsoletas debido a que ellos han sido demasiado profundos,
reemplazarlas por otras más adecuadas al estado de desarrollo de la
sociedad en que funcionan. Claro ejemplo de ello es el caso de la
Organización de las Naciones Unidas: a lo largo de sus más de setenta
años de existencia no solo casi se ha cuadruplicado el número de sus
miembros, sino que actualmente debe hacer frente a un mundo
diametralmente diferente de aquél que la vio nacer.
En previsión de una situación de esta naturaleza, el Capítulo XVIII
de su Carta constitutiva, además de contemplar la manera de reformar
sus disposiciones señala que “se podrá celebrar una Conferencia General
de los Miembros de las Naciones Unidas con el propósito de revisar esta
Carta…'' (art. 109, párrafo primero) y en el párrafo tercero de la misma
disposición se enuncia desde el punto de vista jurídico, esto es: “Si no se
hubiere celebrado tal Conferencia antes de la décima reunión anual de la
Asamblea General después de entrar en vigor esta Carta, la proposición
 29

de convocar tal Conferencia será puesta en la agenda de dicha reunión

de la Asamblea General (...)''.
Nótese que, en el primer caso, la disposición es optativa mientras
que en el segundo ella es categórica. Sin embargo, aunque efectivamente
el programa de trabajo de la Asamblea General cumple habitualmente con
lo señalado, hasta ahora no se ha realizado dicha Conferencia General.
Cabe entonces preguntarse si ello significa que los Miembros se sienten
satisfechos con las pocas reformas introducidas hasta ahora o si en
realidad la institución requiere una reingeniería total.

En otras palabras, si basta con realizar cambios puntuales o si,

para que la Organización esté a tono con el mundo actual se requiere una
revisión general de la Carta. El tema no es menor debido que al parecer
no ha existido la intención de abordar la tarea de actualizar la Carta en su
conjunto. En efecto, la propia Organización la ha enfrentado mediante la
creación de comisiones y grupos de trabajo y la realización de estudios
orientados en especial a modificar la composición de uno de sus órganos
principales, el Consejo de Seguridad, u otros aspectos específicos
relacionados con su actividad.

A nadie escapa que, al menos en lo que respecta al Consejo de

Seguridad, los esfuerzos no han tenido éxito y, si se tiene presente que el
mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, que es la finalidad
principal de la Organización, ha adquirido características nuevas que
alteran el equilibrio de las disposiciones originales de la Carta, no basta
con reformarla y se necesita un verdadero replanteamiento.

Por ello, por difícil que parezca hacerlo, nos parece indispensable cumplir
con lo previsto en el art. 109. No resulta ocioso preguntarse por qué no ha
existido acuerdo para ello. Desde luego, descartamos que se trate de falta
de recursos, porque a lo largo de los años se han destinado enormes
sumas al estudio de reformas parciales. Se insiste en que la Organización
no puede ir más allá de la voluntad de los Estados miembros. ¿Significa
ello que están satisfechos con lo que ella es y hace? ¿Piensan que para
 30

funcionar bien basta con “remiendos”? Hasta ahora, la respuesta a estas

preguntas es una incógnita.

Consciente de la importancia del tema y ante la imposibilidad de

abordar la actualización de la Carta de las Naciones Unidas en su
conjunto, elegimos centrar la atención en un tema que quizá por ser más
jurídico que político parece no haber despertado suficiente interés hasta
ahora y que gira en torno al funcionamiento de uno de sus órganos
principales, la Corte Internacional de Justicia (CIJ).

Cabe señalar que la enumeración del artículo 38 corresponde a la

doctrina tradicional en materia de fuentes de derecho. En opinión del
profesor José Juste Ruiz expresa el consenso básico de los Estados
acerca de cuáles son las fuentes formales del derecho internacional y no
establece ningún criterio de jerarquización entre ellas.

Por su parte, el profesor Luis Ignacio Sánchez Rodríguez (3)

señala que la noción de fuentes implica una opción, dentro de la distinción
entre fuentes en sentido formal y fuentes en sentido material, respecto de
los modos de formación de las reglas jurídicas y las razones que explican
su creación. A su juicio, la expresión fuentes del derecho internacional es
un concepto ambivalente, equívoco e insuficiente.

Como quiera que sea, según ya se dij o del Estatuto de la CIJ en

general, no se conocen propuestas concretas de reforma relativas al art.
38 ni impugnaciones directas a él que dificulten su estudio. Sin embargo,
ha sido objeto de amplios comentarios por la doctrina de tal modo que
difícilmente podría pretenderse aportar opiniones nuevas al respecto.

Con todo, teniendo presente la evolución experimentada por el

derecho internacional transcurrido -largo más de medio siglo desde que
entró en vigor la Carta de las Naciones Unidas- y en consecuencia la
marcada posibilidad de que sus disposiciones sean objeto de variadas
interpretaciones, parece aceptable aventurar algunas ideas a su respecto.
 31

Ante todo, el lugar en que figura la disposición, esto es, el hecho de

que las fuentes del derecho aplicables sean enumeradas en el texto del
Estatuto de la Corte (que, según lo declara la propia Carta en su art. 92,
forma parte integrante del sistema de la Carta y con ello de este órgano
principal del sistema), revela a nuestro juicio la voluntad de darles un valor
superior al que tendrían si figuraran en otro instrumento. No dudamos en
atribuirle a ello un sentido especial porque lo confirma el hecho de que, al
abordar el tema de las fuentes del derecho internacional, la mayoría de
los tratadistas se basa en esa disposición.

Esto obliga a ser particularmente cuidadosos al momento de

determinar si la enumeración del art. 38 señala una jerarquía, ya que
determinaría el grado de libertad de los jueces cuando se encuentren ante
un caso en que no hay tratado ni costumbres aplicables. El punto resulta
especialmente delicado si, por ejemplo, llegado el momento, se
pretendiera discutir un fallo de la Corte atribuyendo falta de objetividad a
los jueces que concurrieron a él.

Con razón Manfred Lachs señaló que “each judgment is either a

step forward or a step backward in the development of law. As a result,
since each judgment is the product of the mind of several individuals -how
each understands and interprets the law (cursiva en el original) - judges
cannot avoid being a vital force in the life of the law'. Estas palabras
revelan su preocupación por el papel que desempeña el juez, tema
central que nos ocupa en esta oportunidad.

Aunque en general la doctrina se ha pronunciado en el sentido de

que el art. 38 del Estatuto de la CIJ no establece una jerarquía en el uso
de las fuentes y los tratadistas habitualmente se refieren a la disposición
como una “lista" de ellas, la práctica parece indicar que la Corte las utiliza
en forma sucesiva.

Al respecto, viene al caso recordar que al referirse a la discusión de

este punto con motivo de la adopción del texto del Estatuto de la Corte
Permanente de Justicia Internacional, que el actual transcribe
 32

textualmente, Zimmermann recuerda que en el amplio debate que se

produjo en esa oportunidad, algunos opinaron que “el juez debe
considerar las diversas fuentes de derecho simultáneamente en relación
entre sí' mientras que otros (entre ellos Descamps, que presidió la
comisión redactora) manifestaron que “(...) there is a natural classification.

If two states concluded a treaty in which the solution of the dispute

could be found, the Court must not apply international custom and neglect
a treaty; if a well known custom exists there is no occasion to resort to
general principles of law..." Pero lo que resulta más revelador respecto de
la intención de los redactores es que el proyecto final incluía la expresión
“en el orden siguiente', que en definitiva fue descartada, por estimar la
comisión que ella era superflua y habría determinado el orden de
aplicación. En otras palabras, aunque pueda hablarse de aplicación de un
orden sucesivo, no hay duda que la intención fue que no existiese una
jerarquía formal entre las fuentes.

A juicio de algunos autores, el art. 38 es una codificación de la

doctrina de las fuentes. Sin embargo, Charney destaca que la disposición
solo es vinculante para la Corte Internacional de Justicia, de manera que,
si el litigio se ventila ante otro tribunal, la comunidad internacional puede
considerar además otros medios de solución. A su juicio, la disposición es
susceptible de interpretación y evolución y en la práctica, a lo largo de los
años, la Corte ha modificado de manera importante la forma en que la
aplica.

Para ilustrar el punto -y a manera de ejemplo- compara el criterio

aplicado por la CIJ desde que falló los casos de la delimitación de la
plataforma continental del Mar del Norte hasta el relativo a las actividades
militares y paramilitares en Nicaragua, esto es entre 1969 y 1986.

Observa que en el primero de ellos el tribunal buscó pruebas de

que la norma de la equidistancia había pasado a ser parte del derecho
consuetudinario, no encontrando práctica suficiente que respaldara esta
conclusión; en el segundo resolvió que la práctica estatal era fundamental
 33

para establecer que el derecho internacional contempla normas relativas

al uso de la fuerza y al derecho humanitario, y no encontrando práctica
suficiente de que esas normas existiesen basó su conclusión en
resoluciones de las Naciones Unidas, otras organizaciones
internacionales y tratados.

Según Charney, al apartarse del análisis tradicional de la práctica y

remitirse a las actividades de los foros internacionales, la Corte habría
reconocido que la comunidad internacional ha evolucionado y que para
mantenerse actualizada y ajustarse a los cambios experimentados por el
sistema jurídico internacional era preciso modificar la manera de abordar
el art. 38 y, en consecuencia, la manera de percibir la doctrina de las
fuentes. Esto resulta particularmente necesario cuando se trata de temas
nuevos de alcance global, como el medio ambiente, el terrorismo, el
crimen organizado, las violaciones de los derechos humanos y otros,
surgidos después de que se creara la Corte.

De acuerdo con este criterio, se estaría entregando a los jueces

una responsabilidad cada vez mayor y en cierta manera dejando de lado
la doctrina tradicional de las fuentes. Sin embargo, en defensa de la Corte
y opinando que al aceptar su aplicación en orden sucesivo se reconocería
al menos implícitamente la existencia de alguna jerarquía, nuestra
impresión es que, para evitar errores o abusos, o reconocerles a los
jueces facultades que podrían poner en peligro la objetividad de sus
fallos, es indispensable definir con mayor rigor dichas facultades mediante
una revisión del Estatuto.

No se trata en absoluto de menospreciar las habilidades

personales o la experiencia profesional de los jueces sino de proteger a la
comunidad internacional de posibles desvíos a partir de una línea maestra
de jurisprudencia que asegure el desarrollo de esta en justicia.

Por otra parte, algunos han criticado la lista del art. 38 sosteniendo
que ella es incompleta. Zimmermann rechaza esta crítica, sosteniendo
que ella no pretende ser taxativa y que, como ya se indicó, la Corte puede
 34

recurrir a otras fuentes. Lo que haría el art. 38 es enumerar las fuentes

formales, es decir, los procesos en virtud de los cuales las normas
jurídicas se tornan legalmente aplicables, la fuente de la cual deriva su
validez jurídica.

El autor mencionado señala que además de ellas el juez podría

invocar fuentes materiales, las que concibe como el origen del contenido
sustantivo de las normas, los factores que influyen en su desarrollo y que
son su fundamento político, sociológico, económico, moral o religioso.
Una vez más se tocan las atribuciones del juez puesto que se confrontan
la corriente partidaria de que el juez tenga muy acotado su campo de
acción y aquella que le atribuye a este una amplia posibilidad de introducir
su propio criterio en el momento de decidir el caso. Otro punto delicado
que convendría dilucidar.

6. SUJETO DE DERECHO

Los sujetos son las entidades con derechos y obligaciones impuestas

por el Derecho internacional. Para la concepción clásica los Estados son
los sujetos plenos del ordenamiento internacional, sin que puedan existir
otros sujetos que no sean Estados. En la actualidad, esta posición ha sido
revisada, considerando que, si bien los Estados son los sujetos naturales
y originarios, existen a su lado, otros sujetos derivados o secundarios. Por
lo que la naturaleza jurídica es lo más importante del Derecho
Internacional Público.

Conforme a la Teoría General del Derecho, los titulares de derechos y

obligaciones se les denomina sujetos de derecho. Ante la ausencia de un
poder de imperio o legislativo en las relaciones internacionales o en la
sociedad internacional, las normas jurídicas son creadas por los mismos
sujetos de derecho internacional, ante todo, los Estados, mediante
convenciones internacionales, sean generales o particulares, que
establezcan reglas expresamente reconocidas por los mismos; o por la
costumbre internacional, como prueba de una práctica generalmente
aceptada como derecho.
 35

6.1 Los sujetos en particular

De la misma forma que se ha discutido el concepto de sujeto de
Derecho Internacional, la doctrina se plantea diversas posibilidades en
cuanto a cuáles son esos sujetos. Una de esas corrientes, quizá la más
tradicional, sostuvo que los únicos sujetos eran los Estados. Como es de
observar, la aparición de nuevos sujetos como las organizaciones
internacionales, significó un serio cuestionamiento a esta posición.

Otra corriente afirmó que los únicos sujetos internacionales son los
individuos (Duguit, Scelle), cuando, en virtud del principio de humanidad,
éstos no son sino destinatarios de las normas internacionales. De todos
modos, la dinámica del Derecho Internacional actual y de los propios
sujetos indiscutidos, ha provocado la aparición de nuevos sujetos que, a
su vez plantearon otros interrogantes respecto de su propia subjetividad.
Tal el caso de las organizaciones internacionales.

En efecto, a partir de la creación de la ONU, y ante una situación

puntual, la CIJ debió expedirse al respecto, como sigue: “En un sistema
jurídico, los sujetos de Derecho no son necesariamente idénticos en
cuanto a su naturaleza o a la extensión de sus derechos; y su naturaleza
depende de las necesidades de la comunidad. El desarrollo del Derecho
internacional, en el curso de su historia, se ha visto influido por las
exigencias de la vida internacional, y el crecimiento progresivo de las
actividades colectivas de los Estados ha hecho ya surgir ejemplos de
acción ejercida en el plano internacional por ciertas entidades que no son
Estados”.

Se admite así la existencia de sujetos del D.I. de distinta naturaleza

y con diferentes grados de capacidad internacional que permiten
diferenciar uno de otros. En este orden, y más allá del estudio
pormenorizado de cada uno de ellos que haremos a continuación,
podemos ver que determinadas características del Estado permiten esa
distinción ab initio: así, la soberanía que fundamenta el principio de
igualdad soberana de los estados o el territorio que le está sometido, lo
 36

distingue de los demás sujetos, particularmente de las organizaciones

internacionales; asimismo la organización derivada de su constitución
política lo diferencia de otros tipos de sujetos no organizados como la
nación o los individuos.

Por otra parte, el Estado es el sujeto de D.I. por excelencia al

revestir todas las competencias derivadas de su soberanía, lo que
además lo constituye en un sujeto permanente, con derecho de legación
activa y pasiva, con legitimación activa y pasiva en el orden internacional
y capacidad para contribuir en la creación de normas internacionales.
Puntos estos sobre los que volveremos al estudiar este sujeto en
particular.

Pero junto al Estado (sujeto soberano) y a las organizaciones

internacionales (sujetos funcionales) a la vez sujetos plenos y necesarios
del DI, encontramos a otros considerados secundarios o derivados con
características particulares como el sujeto pueblo, la Santa Sede, los
beligerantes, entre otros, cuyas características particulares debemos
analizar de manera que sea posible identificar sus derechos y
obligaciones, como así también su capacidad para actuar en el plano
internacional. En todo lo expresado vemos entonces que el moderno D.I.
se caracteriza por la pluralidad y heterogeneidad de sus sujetos.

A renglón seguido se plantea el interrogante acerca de si existe

una norma atributiva de la subjetividad internacional y el rol de los otros
sujetos del DI en esa atribución. Modernamente la doctrina española
encabezada por Miaja de la Muela sitúa esta cuestión en el plano de la
efectividad.

De allí que pueda hablarse del sujeto Estado en tanto reúne los
elementos fundamentales, lo que habilita el reconocimiento de los
terceros estados, posee una personalidad internacional objetiva de DI
general y al margen de los límites que podrían imponerles los sujetos que
lo reconocieron. Este punto nos lleva a la teoría de los reconocimientos
que estudiaremos más adelante.
 37

Una situación distinta se plantea respecto de otros sujetos como

las organizaciones internacionales cuya subjetividad en ocasiones las
coloca en el plano del DI particular creado a tal efecto por los estados
miembros14, salvo en el caso de las organizaciones internacionales de
ámbito universal y de fines generales como las Naciones Unidas.

Finalmente, las consecuencias que derivan de la subjetividad

internacional nos muestran que quienes posean carácter de sujeto del DI
no sólo contribuyen a la formulación de esas normas, sino que también
son destinatarios de las mismas, asumen las obligaciones que de ellas
emanan y en el ejercicio de su libertad, incluso pueden llegar a limitar
soberanamente sus derechos.

6.2 Las organizaciones internacionales

Institucionalizando la cooperación internacional, en el ámbito del D.I
vieron la luz numerosas organizaciones internacionales con estructura
propia y diferenciada. Esto fue así en virtud de las necesidades
planteadas por los avances científicos y tecnológicos que a su vez
impulsaron notorias modificaciones en el intercambio de productos, el
transporte y las comunicaciones internacionales.

Podríamos caracterizar a las organizaciones internacionales como

asociaciones voluntarias de estados, creadas por acuerdo
internacional17, que cuentan con órganos permanentes propios y
autónomos de los estados que las conforman, tienen como objetivo
gestionar intereses colectivos, con capacidad de expresar una voluntad
jurídicamente distinta de la de sus miembros. De este concepto
extraemos las características particulares de este tipo de sujetos:

A. En la primera de ellas se aprecia que quienes conforman las

organizaciones internacionales son los estados, que lo hacen en
forma voluntaria, a través de la celebración de un tratado
constitutivo. El contenido de ese tratado es lo que constituye el
llamado derecho originario al que se refiere todo el funcionamiento
de esa organización, y en el que se establecen los principios sobre
 38

los que se apoya, los fines y objetivos de su creación, sus

funciones, competencias, atribuciones, los órganos necesarios
para cumplir con ellos, como así también el grado de obligatoriedad
de las normas que emanen de esos órganos. Por lo tanto, los
objetivos de cada organización responden a la voluntad de los
estados que la conforman, siempre limitados por el DI.
B. La siguiente nota característica surge de la capacidad de cada
organización, es la independencia de su voluntad jurídica que la
separa de la de sus miembros. Esta independencia, que
tradicionalmente ha sido entendida en las relaciones entre estados,
se aplica en este caso a las relaciones entre dos sujetos del DI:
uno funcional (las organizaciones internacionales) el otro soberano
(el Estado).
C. Así hablamos de la atribución de actos a la organización, dado que
ésta posee una voluntad distinta a la de los Estados que la
componen, y asimismo una competencia funcional, reservada a
ciertas materias que se integran a las funciones, competencias,
atribuciones, órganos necesarios para cumplir con ellos, como así
también el grado de obligatoriedad de las normas que emanen de
esos órganos a que hacíamos referencia más arriba.
D. Otra característica de las organizaciones internacionales como
sujetos es precisamente que se desarrollan en el ámbito del DI. y
generan normas de DI tanto ad extra como ad intra. Esto significa
que generan normas internacionales hacia afuera, con vigencia en
sus relaciones con otros sujetos, y al mismo tiempo normas
internacionales de aplicación en el ámbito interno, que rigen el
funcionamiento de la propia organización.

Por otra parte, a diferencia de los estados, para los que se aplica el
principio de igualdad jurídica con personalidad jurídica plena y general, la
subjetividad de las organizaciones internacionales queda limitada por el
principio de especialidad que emana del tratado constitutivo que establece
 39

cuáles son sus objetivos, funciones, lo que incluso permite la

diferenciación entre las organizaciones internacionales.

En cuanto al fundamento jurídico de la subjetividad internacional de

estos sujetos ésta surge no sólo de su tratado constitutivo, sino que podrá
deducirse del mismo19, como así también del derecho derivado y de su
práctica, es decir que puede ser implícita. Una prueba de esa subjetividad
se encuentra en la celebración de los acuerdos de sede, entre el Estado
huésped y cada organización internacional, a través del cual se le
reconoce su capacidad jurídica para actuar dentro del territorio de ese
Estado, como así también los privilegios e inmunidades de sus
funcionarios.

Por otra parte, del tratado constitutivo de cada organización

internacional se deriva su estructura, que requiere del personal necesario
para cumplir con sus funciones, los derechos y deberes de sus
funcionarios y empleados, el órgano que la representa en el plano
internacional. De ello deriva la autonomía de las organizaciones
internacionales respecto de los Estados que la conforman. Ahora bien,
esto no significa que el derecho que emana de las organizaciones
internacionales sea autónomo del DI sino que, además de desenvolverse
en el ámbito del DI22 a su vez constituye un orden jurídico particular.

Esto significa que, por un lado, todo el accionar de una organización

internacional ad extra se desarrolla en el plano internacional, mientras que
su funcionamiento ad intra se produce dentro de ese orden jurídico
particular.

De esta distinción derivan algunas características de las relaciones

entre las organizaciones internacionales y otros sujetos. Una de ellas es
que, a diferencia de los Estados que ejercen la protección diplomática, las
organizaciones internacionales ejercen una protección funcional. Otra que
éstas pueden formar fuerzas armadas y hacer uso de la fuerza, tal como
ocurre con Naciones Unidas a través de la celebración de acuerdos con
 40

los estados que le suministran tropas y con los estados involucrados en la

situación que requiere de estas actividades.

En el caso de nuestro continente americano, la OEA en la 10ª Reunión

de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores creó una Fuerza
Interamericana de Paz. Del mismo modo que en el caso de la ONU, fue
necesaria la celebración de acuerdos entre la OEA y los estados
involucrados en casos de uso de la fuerza a nombre de Naciones Unidas.

6.3 Las personas privadas

En concordancia con ese carácter la doctrina más tradicional sostenía
que los únicos sujetos eran los Estados, dado que la sociedad
internacional se basaba en una estructura interestatal, relacional. De allí
que la persona privada fuera considerada objeto del DI, de su protección,
y su relación con éste era indirecta. Sin embargo, con la humanización del
derecho de gentes, durante el pasado siglo fue avanzando la tendencia a
reconocer cierta subjetividad internacional a las personas privadas.

Pero de la utilización de esta denominación genérica de las personas

privadas a su vez se derivó una clasificación que nos permite distinguir a
la persona humana de las personas jurídicas y es en ese orden que
trabajaremos en este apartado. En el caso específico de la subjetividad
internacional de la persona humana es notoria la influencia de esa
estructura internacional, que se viene humanizando y socializando, y que
lleva a transitar de la cooperación a nivel internacional, al siguiente
escalón que corresponde a la estructura institucional.

Ahora bien, aun siendo antigua la lucha por el reconocimiento de los

derechos humanos y de la existencia de responsabilidad internacional de
la persona humana, podría decirse que el gran desarrollo en la materia se
produjo después de la Segunda Guerra Mundial, con la celebración de
importantes acuerdos como la Convención Internacional para la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos a nivel universal, el Convenio
Europeo para la Protección de los Derechos humanos y de las Libertades
 41

Fundamentales, la Convención Americana sobre Derechos Humanos o la

Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos, a nivel
regional.

La característica de estos instrumentos es que prevén la creación de

órganos ante quienes es posible la presentación de reclamaciones por los
particulares, como una forma de garantizar la protección de determinados
derechos.

Por otra parte, la responsabilidad internacional de la persona humana

se desarrolló particularmente después de la Segunda Guerra Mundial con
la adopción del Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nüremberg,
encargado de juzgar a acusados de crímenes de guerra, crímenes contra
la paz y crímenes de lesa humanidad, como así también del Tribunal de
Tokio. Posteriormente se crearon tribunales internacionales ante
situaciones puntuales como fueron el Tribunal para la Ex Yugoslavia o
para Rwanda, entre otros.

Más recientemente la Comisión de Derecho Internacional de las

Naciones Unidas aprobó un proyecto de Código de crímenes contra la
paz y la seguridad de la humanidad que reconoce que tales crímenes
generan responsabilidad individual. Este Código dio origen al Tratado de
Roma que instituye el Tribunal Penal de Roma, del que Argentina es parte
junto a otro importante número de países americanos. De este tipo de
normas surgen obligaciones frente a la comunidad internacional, es decir
que son normas erga omnes, cuya protección constituye un interés
jurídico para todos los estados.

Como puede observarse, esta nueva visión supera aún a la discusión

sobre la subjetividad de la persona humana, para colocar el eje en las
obligaciones de los estados en la promoción y protección de los derechos
de los individuos, más allá de la capacidad o responsabilidad de éstos
frente al DI. Junto a la persona humana encontramos a las personas
jurídicas, como decíamos más arriba.
 42

La moderna doctrina centra la atención en las empresas

transnacionales que son empresas creadas con ánimo de lucro y operan
en dos o más países, con una organización central de toma de decisiones
unificada o como una serie de sociedades jurídicamente diferenciadas,
pero de actuación concertada en distintos países.

La existencia de estas empresas a menudo ha sido objeto de críticas,

particularmente por los países de reciente independencia. Los motivos
son variados y giran en torno al poder de las mismas, que en ocasiones
ya se encontraban instaladas en su territorio durante el período colonial,
implicadas en la explotación intensiva de sus recursos naturales, lo que
condicionaba seriamente su independencia económica27. En la
actualidad también suelen aparecer detrás de conflictos internos de los
estados, como ocurriera en la región de los Grandes Lagos africanos. Sin
embargo, su presencia suele aportar importantes inversiones y
tecnología, que contribuyen al desarrollo de los países emergentes.

6.4 Los pueblos

En cuanto a la búsqueda del concepto de pueblo requiere encarar una
tarea compleja e ímproba, que nos lleva a incursionar en diversas áreas
del Derecho Internacional y aún fuera de él. Si volvemos la mirada sobre
la Carta de las Naciones Unidas, vemos que en su preámbulo solamente
en dos oportunidades, menciona la palabra pueblo:

1. “Nosotros los pueblos… y

2. “… A emplear un mecanismo internacional para promover el
progreso económico y social de todos los pueblos”.

En la primera ocasión para distinguir el carácter de este instrumento

del Pacto de la Sociedad de las Naciones que constituía un acuerdo
internacional en el sentido clásico, avanzando hacia una concepción
constitucional, una declaración de principios, proclamando intenciones. En
la segunda agregando una frase más concretamente jurídica que precisa
que esos pueblos están allí a través de sus representantes, es decir su
gobierno. Lo escueto de la referencia a los pueblos no hace sino poner de
 43

manifiesto lo que era de práctica en aquellos años, en la medida que la

Segunda Guerra Mundial a menudo era vista como una “guerra de
pueblos”.

Sin embargo, fuerza es reconocer que aún en el mismo preámbulo

vemos citados los términos nación y Estado, de tal forma que podrían
interpretarse como sinónimo de pueblo.

De todos modos, vemos que desde un comienzo aparecen conceptos

a menudo utilizados como sinónimos, como nación y pueblo. Es más, en
el devenir histórico tal parece que el primero ha antecedido al segundo,
planteándose así la necesidad de diferenciar uno del otro. Así podríamos
clasificar a la doctrina citando en primer lugar a aquellos autores que
intentan arrojar luz sobre estos interrogantes, como la escuela alemana
que se basa en el concepto de nación, conforme a criterios objetivos
como la raza, la lengua, el territorio, la religión y que por lo tanto rechaza
la autodeterminación.

Junto a ella aparece la escuela francesa, subjetiva, que apoya su

concepto de pueblo en la comunidad de tradiciones y de costumbres, en
el común devenir histórico y particularmente en elementos espirituales
como la conciencia de constituir una unidad, la voluntad de desarrollar su
vida bajo una autoridad común.

Podríamos hacer derivar a la primera del concepto de nación que nos

plantea J. G. Fichte y que de alguna manera nos permite vislumbrar los
alcances de la escuela alemana, de tanta raigambre en el Siglo XIX, que
permitió la unificación principalmente de Italia y de Alemania y aún
mereció alguna consideración en los Catorce puntos del presidente
Wilson, en la búsqueda de que el reconocimiento de esas aspiraciones
nacionales de alguna forma contribuyese al mantenimiento de la paz en
Europa.
 44

Como puede observarse, se trataba entonces de una concepción

europea que luego sería objeto de serios cuestionamientos al expandirse
en base al principio de autodeterminación de los pueblos.

7. EL INDIVIDUO COMO SUJETO

7.1 Posición doctrinal clásica

En la teoría del derecho natural de Groccio, el ser humano es un
punto focal de todo el derecho, incluyendo el derecho internacional o
"derecho de las naciones". Los sucesores de Groccio, en especial Vattel,
pusieron mayor énfasis en el Estado como titular de derechos y
obligaciones en el contexto internacional, en el ámbito de validez del
derecho natural.

En la teoría del derecho internacional de Vattel, los individuos no

son considerados como sujetos directos del "derecho de las naciones".
Vattel postula una dicotomía entre el derecho natural el cual gobierna al
individuo en el derecho nacional, y el "derecho de las naciones" el cual
deriva del derecho natural, pero que se aplica sólo a los Estados en sus
relaciones mutuas. Desde esta perspectiva, el individuo podría afirmar
derechos naturales frente al Estado en un nivel interno, pero es
simplemente un objeto y no un sujeto del "derecho de las naciones".

La dicotomía existente entre el derecho internacional, en el cual

sólo los Estados son los únicos sujetos, y el derecho nacional, constituye
una premisa importante en la influyente doctrina del positivismo legal.

7.2 Posición kelseniana

La teoría pura del derecho elaborada por Hans Kelsen vincula la
noción de sujeto de derecho internacional con el ámbito de validez
personal de la norma jurídica internacional; lo cual implica que se
obtendrá esta subjetividad si es que se poseen derechos y obligaciones
jurídicas internacionales directos. Es decir, según los seguidores de la
teoría pura del derecho, es suficiente que una norma jurídica prevea una
conducta suya como contenido de un derecho o de una obligación.
 45

La concepción monista kelseniana organiza el derecho

internacional y el derecho interno en una jerarquía en la cual el derecho
internacional se encuentra en la cima, sin hacer una división en dos
planos separados. El punto de partida de la teoría de Kelsen es el ser
humano, más que el Estado. Según esta teoría las normas del derecho
internacional, al igual que cualquier norma jurídica, regulan conductas
humanas, aunque lo hacen de modo directo o indirecto. En tal sentido, la
teoría pura considera como sujeto de derecho internacional al individuo (u
otra entidad) que sea destinatario directo de dicho orden jurídico.

Kelsen estima que existen situaciones en las que la conducta de un

individuo es regulada directamente por el orden internacional como
permitida, prohibida u obligatoria. En tal sentido, Kelsen sostiene que: "Il y
a en effet en droit international des normes déterminant directement
l'individu qui par sa propre conduite peut commettre ou s'abstenir de
commettre un acte illicite... Il y a des normes du droit international et
notamment des normes conventionnelles qui autorisent des personnes
privées à porter plainte contre un Etat".

Sin embargo, en la mayoría de los casos no se da tal supuesto,

toda vez que el derecho internacional se refiere directamente a entidades
tales como los Estados u organizaciones internacionales. A su vez, los
ordenamientos jurídicos de tales entidades se refieren de manera directa
a los individuos, por lo que, en estos casos, los individuos son regidos de
manera indirecta por el derecho internacional. La subjetividad jurídica
internacional del individuo sería una excepción.

7.3 Teoría de la responsabilidad internacional del individuo.

Paralos seguidores de esta teoría se considera sujeto de derecho
internacional a todo aquél que se encuentra por lo menos en una de las
dos siguientes posibilidades (no necesariamente en ambas, como la
teoría anterior):

a) La titularidad de un derecho, y a la vez la posibilidad de hacerlo valer

mediante reclamación internacional;
 46

b) La titularidad de una obligación jurídica internacional y la capacidad de

ser sujeto pasivo de reclamación ante un tribunal internacional, es decir
ser destinatario de una sanción internacional.

En tal sentido, según esta teoría, la posesión por una entidad de la

titularidad de modo efectivo de un derecho o de una obligación en el
contexto internacional, origina la calificación como sujeto de derecho
internacional. La subjetividad y la responsabilidad internacional del
individuo estarían así vinculadas, tal y como lo expuso en su momento
Eusthatiades: "On voit par là liaison étroite existante entre la
responsabilité internationale et le problème des sujets du droit
international. L'individu n'apparaîtra comme sujet immédiat du droit
international que dans le cas où sa responsabilité personnelle sera
engagée sur le plan international".

Se debe precisar que Wengler, quien desarrolló la teoría de la

responsabilidad, a diferencia de Eustathiades, estableció una distinción
básica entre el acto ilícito (delito), de un lado, y la responsabilidad, del
otro lado. En este sentido, el acto ilícito es la condición de una sanción,
mientras la responsabilidad consiste en ser el destinatario de esa sanción,
independientemente del hecho que se haya sido autor o no del acto ilícito.

7.4 Teoría del destinatario directo y efectivo de un derecho o de una

obligación internacional.
Según esta teoría, la calidad de sujeto de derecho internacional (lo
que incluye al individuo) no depende de la cantidad de derechos u
obligaciones internacionales. Entonces, si el individuo es titular de un
derecho o de una obligación internacional, será sujeto de derecho
internacional. Asimismo, de acuerdo a esta posición, la subjetividad no
está determinada por el tipo de derecho u obligación que se posea,
debido a la pluralidad existente de sujetos de derecho internacional, uno
de los cuales es el ser humano.

Además de lo señalado hasta ahora, coincide con la anterior

postura, en exigir que el titular del derecho u obligación lo sea de manera
 47

efectiva. La diferencia radica en que exige que el titular del derecho u

obligación internacional (en este caso el individuo) lo sea también de
manera directa. Lo anterior significa que si en un tratado aparece una
entidad como titular de los derechos u obligaciones señalados en sus
normas, pero ellos son ejercidos por otra entidad que no aparece en el
texto convencional, la última tendrá la auténtica subjetividad jurídica
internacional.

Aproximaciones empíricas. Varios autores adoptan una

aproximación empírica para explicar las manifestaciones de subjetividad
jurídica internacional del individuo (y de otras entidades no estatales)
referente al grado de derechos, deberes y capacidad procesal que posee
en el derecho internacional. Esas explicaciones tienen como punto de
partida el reconocimiento de la existencia de instancias de capacidad
legal individual. De acuerdo a Oppenheim, el derecho internacional es
básicamente un derecho entre Estados, por lo que los Estados serían los
únicos sujetos de derecho internacional.

Según este autor la posición normal del individuo es la de un

objeto, más que la de un sujeto de derecho internacional. No obstante, él
afirma que los acontecimientos posteriores a la Segunda Guerra Mundial
no justifican más la opinión que, en el derecho internacional, los Estados
sean los únicos sujetos de derecho internacional. Y por ello se debe
incrementar la disposición para tratar a los individuos como sujetos de
derecho internacional (aunque en una esfera limitada).

De acuerdo a lo señalado por Jessup, el derecho internacional es un

derecho aplicable a los Estados en sus relaciones mutuas y también a los
individuos en sus relaciones con los Estados. Bajo este planteamiento, el
derecho internacional podría también aplicarse a las relaciones entre
individuos, siempre que impliquen materias de derecho internacional.

Finalmente, Lauterpacht sostiene que la capacidad procesal del

individuo bajo ciertos tratados permite concluir que los Estados no son los
únicos sujetos de derecho internacional de acuerdo a la práctica
 48

internacional. En tal sentido, plantea que en el derecho internacional la

capacidad para demandar o ser demandado ante una instancia
internacional no debería considerarse como un factor determinante para
establecer la subjetividad jurídica internacional de una determinada
entidad (en el caso particular, el individuo).

8. ¿EN QUÉ CONSISTE EL PRINCIPIO DE AUTODETERMINACIÓN

DE LOS PUEBLOS DEL ARTICULO 05 DE LA C.R.B.V.?

El artículo 05 de la constitución reza lo siguiente: “La soberanía reside

intransferiblemente en el pueblo, quien la ejerce directamente en la forma
prevista en esta Constitución y en la ley, e indirectamente, mediante el
sufragio, por los órganos que ejercen el Poder Público. Los órganos del
Estado emanan de la soberanía popular y a ella están sometidos”.

Tomando en consideración lo antes mencionado podemos llegar a la

conclusión que, el artículo tiene por objetivo general determinar la noción
y extensión del Derecho a la libre determinación de los pueblos. Para
conseguir dicho objetivo se da paso a la descripción de los orígenes del
derecho, el que es muy reciente, dado en los albores del final de la
Primera Guerra Mundial, como un mecanismo para permitir la
redistribución de los territorios europeos y de los imperios derrotados
durante esta contienda.

9. SANTA SEDE

La naturaleza que define a la Iglesia, le impide reconocer una

autoridad superior y una jurisdicción superior, por tanto, presenta rasgos
de incompatibilidad absoluta con el derecho internacional y todos los
organismos y entes que lo forman. No obstante, esto, no ha impedido a la
Santa Sede integrarse con un estatuto paraestatal de la Comunidad
Internacional, evitando de esta forma las notas discrepantes entre lo que
supone la Iglesia y su incursión en la Comunidad Internacional.112 De
 49

hecho, la presencia de la Iglesia en el proceso histórico de formación del

actual derecho internacional resulta incuestionable.

La Paz de Westfalia (1648), supuso un antes y un después para la

Iglesia Católica, ya que implicó la sustitución de la idea de una autoridad y
una organización imperial-eclesiástica, que operaba hasta ese momento
por encima de los Estados soberanos, por la idea de Estados
jurídicamente soberanos que confiaban en la ley internacional y en el
equilibrio de poder para regular sus relaciones. Esta soberanía se definía
como un acuerdo institucional para la organización de la vida política
sobre la base de dos principios: la territorialidad y la exclusión de actores
externos a las estructuras de la autoridad interna.

Esta es otra prueba más de la capacidad de restablecerse de la Iglesia

Católica, que necesitó en ese momento articular mecanismos e
instrumentos que le permitiesen sobrevivir en esa nueva realidad y seguir
siendo considerada como un actor internacional externo a la soberanía de
los Estados, y a su vez, mantener cierta capacidad de influencia sobre la
toma de decisiones y actuación de los Estados soberanos.

El modelo descentralizado post-Westfalia era radicalmente opuesto a

la Santa Sede y su doctrina, porque su fundamento eran los Estados
Soberanos, autoridad que no estaba sometida a ningún otro poder que
pudiera limitar su libertad de actuación.

De esta forma, comienza una época para la Iglesia, en la que los

Estados la excluyen de la capacidad que siempre había tenido de influir
en las decisiones de los Estados soberanos Con la firma de los Pactos de
Letrán de 1929 y gracias a la actividad internacional de la Santa Sede,
que la hace estar presente en las nacientes organizaciones
internacionales, se inicia una nueva etapa de cooperación en el ámbito de
las relaciones internacionales Iglesia-Estados.

Esta estrategia de resurgimiento, persigue el afianzamiento de la

subjetividad internacional de la Santa Sede, que aunque nunca se había
 50

perdido, queda reforzada. De esta forma, la Santa Sede suscribe

múltiples concordatos y acuerdos bilaterales, numerosos tratados
internacionales de carácter multilateral, actúa como Estado miembro de
organizaciones internacionales y participa como observador en
numerosos organismos.

Sin embargo, a pesar de que durante toda su historia la Santa Sede

ha mantenido su personalidad jurídica internacional y ha ejercido sus
relaciones con todos los Estados, la Organización de las Naciones Unidas
no le otorgó la categoría de miembro de pleno derecho y quedó como
Observador Permanente, al igual que la Orden de Malta, pese a que la
Iglesia reclamó su capacidad para obtener plenos derechos. Actualmente
la ONU ha reconocido mayor capacidad para la Santa Sede, admitiendo
la singularidad y excepcionalidad internacional de la misma, aun
existiendo grandes incompatibilidades, tales como el estatuto de
neutralidad que la caracteriza.

El servicio diplomático vaticano tras una gran actividad consiguió un

nuevo estatuto para la Santa Sede en las Naciones Unidas, lo que la
convirtió en “Estado proponente y deliberante”, y así dejó de ser un mero
observador, asegurándose una participación plena en los debates de la
Asamblea General, con un estatuto muy superior al que tenía
anteriormente. Después de todo lo expuesto anteriormente, no cabe lugar
a dudar sobre la personalidad jurídica internacional de la Santa Sede,
tratándose de una entidad que mantiene relaciones internacionales con
ciento ochenta Estados, a los que hay que añadir sus relaciones
diplomáticas con la Unión Europea, la Orden de Malta y sus especiales
relaciones con la Federación Rusa y la Autoridad Palestina.

El hecho de que la Santa Sede pueda celebrar tratados

internacionales, nombrar y recibir representantes internacionales, gozar
de inmunidades y privilegios o mediar en conflictos internacionales, no la
iguala a un Estado, aunque si permite constatar su subjetividad
internacional, exactamente igual que le ocurre a la Orden de Malta.
 51

La Santa Sede no puede tener una soberanía estatal a la que no se le

presume límite alguno en el ámbito internacional, ya que no es un Estado
propiamente dicho, ni reúne todos los requisitos que estos conllevan en
sentido estricto. Por estos motivos, no puede ser parte en cualquier
tratado internacional, ni participar como miembro de pleno derecho de
cualquier institución u organización internacional.

En virtud de su estatuto especial, no es destinataria de determinadas

obligaciones, ni puede ejercer determinados derechos. Por tanto, la
personalidad jurídica de la Santa Sede en el seno de la Comunidad
Internacional es singular, tiene una incesante actividad en el plano
internacional, pero adolece de una serie de limitaciones en sus derechos,
que justifican su carácter especial. JIMÉNEZ GARCÍA, hace hincapié en
el complejo carácter de la Santa Sede como entidad en sí misma. La
Santa Sede se compone de tres elementos esenciales:

 La Iglesia Católica con un alcance universal,

 Una entidad político territorial como es la Ciudad del Vaticano, a la
que se
 adscribe una población y
 Una organización política como es la propia organización de la
Sede Apostólica, cuya máxima autoridad es el Romano Pontífice
en el seno del Colegio Episcopal.

Desde el punto de vista del derecho canónico, la Iglesia Católica y la

Santa Sede son dos personas morales distintas. Sin embargo, en el plano
internacional ya hemos visto que se plantea quién es el titular o titulares
de la personalidad jurídica, es decir, ¿Es posible hablar de un solo sujeto
o, por el contrario, nos encontramos ante la necesidad de tener que
diferenciar entre dos o incluso tres entidades subjetivas sometidas a la
autoridad del Papa: ¿la Iglesia Católica, la Ciudad del Vaticano y la Santa
Sede?

En la práctica, el sujeto internacional, es decir, quien actúa, es la

Santa Sede como órgano central del gobierno de la Iglesia Católica y
 52

como gobierno de la Ciudad del Vaticano, situados ambos gobiernos bajo

la superior y común autoridad del Papa.

Por tanto, se podría llegar a hablar de tres personas morales distintas

y una única personalidad internacional verdadera que está encabezada
por la Santa Sede, órgano de gobierno de las otras dos entidades (Iglesia
Católica y Ciudad del Vaticano). En esta cuasi-irreverente formulación
respecto a la Ciudad del Vaticano y al margen de sus peculiaridades, se
ha destacado el carácter de Estado instrumental para centralizar y facilitar
la labor de la Santa Sede como gobierno de la Iglesia.

Se mantiene que son dos entidades distintas y no intercambiables, en

cambio, como ya dijimos en el apartado anterior, se afirma que la Ciudad
del Vaticano se ha creado para garantizar la independencia de otro sujeto
internacional como es la Santa Sede. Se debe matizar que en el caso de
contraer obligaciones internacionales cualquiera de las dos entidades sólo
vincula a la parte contratante, que sería en este caso la Santa Sede, que
es aquella con personalidad jurídica internacional suficiente como para
poder establecer acuerdos con otros Estados, sujetos de derecho
internacional.

Todo esto evidencia la dependencia jurídica de la Ciudad del Vaticano

respecto de la Santa Sede y que el ánimo de su creación es que este
micro-Estado se encuentre al servicio de su gobierno: la Santa Sede.
Debemos destacar las palabras de Juan Pablo II en su Carta de 20 de
noviembre de 1982, dirigida al Cardenal Secretario de Estado, acerca de
la misión de la Ciudad del Vaticano:

“El Estado de la Ciudad del Vaticano es soberano, pero no posee

todas las características ordinarias de una comunidad política. Se trata de
un Estado atípico: existe para la conveniente garantía del ejercicio de la
libertad espiritual de la Sede Apostólica, esto es, como medio para
asegurar la independencia real y visible de la misma en su actividad de
gobierno en favor de la Iglesia universal, como también de su obra
pastoral dirigida a todo el género humano; no posee una sociedad propia
 53

para la cual haya sido constituido, ni siquiera se basa sobre las formas de
acción social que determinan de ordinario la estructura y la organización
de cualquier otro Estado.

Además, las personas que colaboran con la Sede Apostólica, o incluso

cooperan en el gobierno dentro del Estado de la Ciudad del Vaticano, no
son, salvo pocas excepciones, ciudadanos de éste, ni, en consecuencia,
tienen los derechos y las obligaciones (en particular las tributarias) que
ordinariamente nacen de la pertenencia a un Estado”.

Según lo anterior, la diplomacia y actividades internacionales del Papa

no derivan de la soberanía territorial vaticana, sino de ser cabeza de la
Iglesia Católica. Por tanto, los lazos diplomáticos existen con la Iglesia
Católica y no con el Vaticano. De hecho, cuando el Vaticano suscribe
directamente algún Tratado internacional, en general, se hace referencia
a la Santa Sede como representante internacional del sujeto contratante.

Esto es así, porque independientemente de cuál sea la entidad que

firme los acuerdos o tratados internacionales, detrás se encuentra el ente
real con el que los terceros entes internacionales contraen derechos y
obligaciones: la Santa Sede. De este modo, la Santa Sede actúa como la
representación institucional de una organización transnacional religiosa,
que además de tener una importante tradición histórica, posee una
organización política y un soporte territorial internacionalmente
reconocidos.

Su principal característica es su fundamento religioso y su misión

espiritual en el derecho internacional. De tal modo que, no se entiende la
Santa Sede sin la Iglesia Católica.

La Iglesia Católica se considera en un plano superior al de los

restantes sujetos de derecho internacional, utiliza las categorías de
Estado -Ciudad del Vaticano- y personalidad jurídica internacional Santa
Sede. Son las razones de conveniencia histórica las que aconsejan la
utilización de estas categorías y estos entes ocupándolas. Por tanto, gran
 54

parte de la doctrina considera que la Santa Sede y su personalidad

internacional tiene un carácter instrumental respecto de la Iglesia. En la
mayoría de los tratados suscritos se hace referencia a dos entidades, la
política: Santa Sede y la confesional: Iglesia Católica.

Gran parte de la doctrina considera que la soberanía espiritual no es el

único título de legitimidad de esta entidad para participar en la Comunidad
Internacional, ya que sería discriminatorio respecto a las demás
confesiones y atentaría contra la neutralidad -o laicidad- de la Comunidad
Internacional.

Por tanto, se afirma que la Comunidad Internacional ha reconocido a

la Santa Sede una personalidad jurídica adquirida desde los comienzos
en virtud de su autoridad moral unida a su soberanía temporal; siendo su
soberanía espiritual el principal título que históricamente ha legitimado su
personalidad internacional, matizando que su personalidad internacional
en la actualidad no está basada en la adhesión a esa soberanía espiritual
considerada en sí misma, sino en el hecho de que tal soberanía se
asienta en tradiciones duraderas de actividad jurídica en el orden
internacional.

Se trata del papel histórico jugado en la formación del orden

internacional lo que justifica su participación como sujeto jurídico efectivo.
“El prestigio e influencia, unido al respeto que la Iglesia inspira a la
mayoría de los Gobiernos, es el fundamento sobre el que se apoya esta
condición histórica de independencia y soberanía que constituye la base
de la subjetividad internacional de la Iglesia”.

Esta independencia y soberanía de la Santa Sede no está basada sólo

en el derecho canónico, sino en la costumbre general de derecho
internacional y en la práctica de los Estados. El reconocimiento de esta
soberanía por el derecho interno italiano en la Ley de Garantías de 1871 y
por el Tratado de Letrán de 1929 es puramente declaratorio de su
naturaleza. De esta forma, la Santa Sede se ha convertido históricamente
 55

en un sujeto de derecho internacional consuetudinario frente a todos los

Estados, católicos o no.

La actividad religiosa y los fines religiosos de la Iglesia constituyen la

base jurídica esencial de la Santa Sede, lo que no significa que su
actividad internacional se tenga que limitar a estas cuestiones. Negar el
carácter religioso de la Santa Sede es como negar el carácter político del
Estado o el carácter funcional de las organizaciones internacionales, sin
embargo, su personalidad jurídica no tiene por qué quedar obligada o
limitada por estas características.

Esto significa que no existe una relación de igualdad con los Estados,
ya que su naturaleza y estatuto internacional son diferentes. Para la
Iglesia Católica se ha diseñado una lex especialis, que es el Estado de la
Ciudad del Vaticano, su realidad territorial y político-organizativa, fórmula
que satisface los intereses temporales y políticos de la Iglesia Católica.

Por otra parte, mediante el recurso a la tradición histórica, la

territorialidad y la organización política centralizada de la Iglesia, el resto
de Estados impiden que otras organizaciones religiosas accedan a un
estatuto de sujeto internacional similar al de la Santa Sede. Por tanto, la
Santa Sede, es un centro de poder independiente, que goza de
personalidad internacional, con capacidad de realizar actos jurídicamente
propios.

Ejerciendo, por tanto, una soberanía externa que le hace capaz de ser
sujeto imputable de normas y relaciones internacionales; siendo un ente
independiente, lo que significa que no tiene sujeción a ningún otro poder.

La Santa Sede es el órgano de gobierno de la Iglesia católica y está

constituido por el propio Papa, las Congregaciones, los Tribunales, los
Oficios, la Secretaría de Estado y otras instituciones de la Curia Romana
que se ocupan de los asuntos de la Iglesia universal.

El caso de la Iglesia Católica es contemplado en la actualidad desde el

derecho internacional público como el de la comunidad de fieles cuyo jefe
 56

es el Papa con suprema potestad y jurisdicción sobre toda la Iglesia

universal. En otras palabras, el sujeto de derecho internacional no sería el
Papa sino la Iglesia Católica personificada en la Santa Sede y a su frente
el Papa.

Ello nos permite apuntar en orden a la cuestión que nos ocupa, la total
ausencia de territorio y población. Estaríamos por tanto ante un ente
soberano con una estructura jerárquica y organización jurídica propias,
con un fin exclusivamente religioso perfectamente institucionalizado que,
sin embargo, está normalmente admitido en las relaciones
internacionales.

La Iglesia Católica es un ente soberano, que actúa en el ámbito

internacional a través de la Santa Sede, a pesar de no poseer un soporte
territorial o población propia. Las relaciones entre la Iglesia Católica y los
Estados se encuentran reguladas por el derecho internacional y son
pocas las voces discordantes de estas afirmaciones.

Reiteramos pues que la Iglesia Católica posee una estructura

jerárquica y organización jurídica propias, se ha institucionalizado con una
finalidad exclusivamente religiosa y siempre ha sido admitida como tal,
dentro de las relaciones internacionales.

Por tanto, lo visto, nos hace o permite apreciar que el concepto de

soberanía puede ser muy amplio, y una posición de cierta soberanía no
es determinante para el disfrute de la condición de sujeto de derecho
internacional.
 57

TEMA 2

1. MONISMO

El monismo es una teoría que ha sido desarrollada y defendida por

prominentes filósofos y abogados internacionalistas. Esta teoría sostiene
que el derecho internacional y el derecho nacional forman parte de un
mismo ordenamiento jurídico universal, donde el primero es vinculante
para todas las autoridades de los Estados, y, además, es jerárquicamente
superior al segundo.

La idea de que el derecho internacional (por ejemplo, tratados,

costumbre y principios generales de derecho) es supremo al derecho
 58

nacional (por ejemplo, constituciones, leyes generales, y decisiones

judiciales), implica que las autoridades estatales deben siempre preferir la
aplicación de la norma de derecho internacional en caso de un conflicto
normativo, por ejemplo, entre una norma contenida en un tratado y una
Constitución.

El efecto directo y la supremacía del derecho internacional requiere

que el Poder Legislativo adopte leyes de conformidad con el derecho
internacional, que el Poder Ejecutivo está obligado a siempre preferir la
aplicación del derecho internacional sobre el derecho nacional, y que el
Poder Judicial debe emitir sus fallos siempre de conformidad con el
derecho internacional. Para el monismo el Estado no es concebido como
una abstracción, es decir, como una persona jurídica en el ámbito
internacional.

Para esta teoría el derecho internacional es obligatorio para cada una

de las autoridades estatales, y no sólo para el Estado como un sujeto de
derecho internacional; las normas y principios de derecho internacional no
requieren ser incorporados por medio de un acto legislativo para ser
obligatorios en el ámbito nacional, lo que implica su efecto directo una vez
que éstas pueden ser identificadas (por ejemplo, con la firma, ratificación,
y entrada en vigor de un tratado internacional), y la validez del derecho
nacional -en un sentido formal y material- está supeditado a su
compatibilidad con el derecho internacional, pues éste es jerárquicamente
superior al derecho nacional, en un sentido similar al que una Constitución
es superior que una ley reglamentaria.

Es cierto que pueden existir contradicciones entre el derecho

internacional y el derecho nacional, pero estas contradicciones están
presentes en todos los sistemas jurídicos, sin que esto sea razón
suficiente para negar la supremacía y el efecto directo de las normas y
principios de derecho internacional.

La coherencia lógica de la teoría monista (resultado de la aplicación de

métodos formales de análisis jurídico) permite sostener que la validez de
 59

los actos del Estado está condicionada a su compatibilidad con el derecho

internacional, y por lo tanto que las instituciones internacionales
encargadas de velar por el cumplimiento de los compromisos
internacionales tienen la facultad de ordenar la modificación del derecho
interno cuando éste es incompatible con una norma internacional.

Sin embargo, a pesar de la coherencia lógica del monismo, y su

conveniencia ideológica para avanzar la efectividad del derecho
internacional, existen normas y principios de derecho internacional y
constitucional que debilitan algunos de sus postulados, como, por
ejemplo, el que las Constituciones suelen determinar el lugar que ocupa el
derecho internacional en un ordenamiento jurídico en particular. Contrario
a lo que podría sostener la teoría monista, la práctica internacional
muestra que los Estados tienen amplios espacios de libertad para
determinar el lugar que el derecho internacional ocupa en sus
ordenamientos jurídicos.

La concepción monista sostiene que hay “un sistema normativo

universal” (Kelsen). Esta unidad del ordenamiento jurídico conlleva la
prevalencia del Derecho Internacional, que delega en los órganos
nacionales la facultad para dictar el ordenamiento nacional. Según
Kelsen, las normas jurídicas derivan su validez y su fuerza obligatoria de
otras normas superiores desde el punto de vista jerárquico hasta llegar a
la norma fundamental o grundnorm. El monismo con primacía del
Derecho interno es consecuencia de la soberanía estatal absoluta, lo que
conduce a la negación del Derecho Internacional.

En cambio, el monismo con primacía del Derecho Internacional

sostiene que este Derecho es un orden superior del cual dependen los
sistemas jurídicos de los Estados. Esta teoría ha sido sostenida por
Kelsen, Verdross y Kunz y por la escuela sociológica francesa (Scelle).

2. DUALISMO
 60

La teoría del dualismo sostiene que el derecho internacional y el

derecho nacional son dos ordenamientos jurídicos separados, cada uno
supremo en sus respectivas esferas de competencia. El postulado central
de esta teoría es que cada ordenamiento jurídico regula cuestiones
distintas: el internacional regula la conducta de los sujetos del derecho
internacional (por ejemplo, los Estados y los organismos internacionales),
mientras que el nacional regula la conducta de las personas y las
autoridades en cada Estado.

De esta distinción sigue que cada Estado tiene libertad absoluta para
definir la forma en que el derecho internacional es incorporado en el
derecho nacional, por lo que el derecho internacional no tiene efecto
directo ni es supremo al derecho nacional.

Es cierto que las obligaciones internacionales deben ser cumplidas de

buena fe, y que el derecho nacional no puede ser invocado como
justificación para el incumplimiento de dichas obligaciones. Pero para el
dualismo estas reglas sólo son válidas en lo que respecta a la regulación
de la conducta de los Estados en sus relaciones internacionales.

El dualismo tiene importantes consecuencias normativas. Identifica

una separación conceptual y práctica entre los sujetos del derecho
internacional y del derecho nacional (en el derecho internacional los
principales sujetos son los Estados, mientras que en el derecho nacional
son las personas y el Estado),entre las fuentes del derecho internacional y
nacional (en el derecho internacional las fuentes principales son los
tratados, la costumbre y los principios generales de derecho, mientras que
en el derecho nacional es usualmente la Constitución, la ley y la
jurisprudencia), y entre la aplicación de esas fuentes en el derecho
internacional y en el derecho nacional, respectivamente.

Este último punto encuentra su validez en una observación empírica,

pues reconoce que la posibilidad de invocar normas de derecho
internacional en los sistemas jurídicos nacionales (por ejemplo, en una
demanda ante un juez de amparo) ha dependido siempre de la existencia
 61

de normas constitucionales de incorporación que establezcan la

obligación de las autoridades nacionales de aplicar el derecho
internacional en la solución de casos concretos.

La teoría del dualismo conduce a la aparente conclusión absurda de

que existe uniformidad y supremacía en cuanto a la obligatoriedad de las
normas internacionales, cuando éstas son vistas desde la perspectiva del
derecho internacional; pero que al mismo tiempo existe una especie de
pluralismo radical en la obligatoriedad de las mismas normas cuando son
vistas desde la perspectiva del derecho nacional.

El dualismo propone que incluso al identificar la existencia de una

obligación para un Estado en particular, derivado de una norma
internacional o de la sentencia de un tribunal internacional esto no
necesariamente implica que las autoridades nacionales pueden aplicar
directamente esa norma a nivel nacional, o que pueda servir como base
para declarar la invalidez de una norma de derecho nacional en contrario.

El derecho internacional, en principio, conforme a esta teoría, no

regula las relaciones entre las autoridades nacionales y los ciudadanos, ni
afecta la validez de las normas de derecho nacional, salvo en la medida y
la forma en que el propio derecho nacional lo autoriza.

3. DIFERENIA ENTRE DUALISMO Y MONISMO

La diferencia de el dualismo la teoría contraria al monismo, por así

decirlo, es que la primera, se acerca más a la realidad normativa y política
en el derecho internacional, y quizá por esa razón ha tenido una mayor
influencia en la manera en que entendemos la relación entre el derecho
nacional y el derecho internacional.

Por tanto, lo que plantea la diferencia entre los sistemas monistas y

dualista; según los primeros, los tratados internacionales entran, sin
necesidad de incorporación legal, al orden jurídico interno, mientras que
los segundos exigen que sean aprobados por el Congreso, de tal manera
 62

que obligan a los nacionales, no por ser tratados, sino por ser adoptados
mediante leyes.

4. CONCEPTO DE RECONOCIMIENTO EN EL DERECHO

INTERNACIONAL PÚBLICO.

Los Estados, todavía hoy, permanecen siendo los “guardianes de los

portales de la personalidad jurídica internacional”. El sistema jurídico
internacional, que atribuye o refuta la personalidad a sus participantes, a
pesar de que indudablemente esté más abierto que nunca, continúa
siendo un sistema de exclusión en vez de ser un sistema abierto a la
amplia participación.

El problema del reconocimiento de Estados siempre fue permeado por

la controversia entre las doctrinas rivales de los caracteres constitutivo y
declarativo del reconocimiento. La contraposición de esas dos doctrinas
domina la discusión sobre el tema.

4.1 La teoría constitutiva del reconocimiento de Estados

Con base en la teoría constitutiva, el acto de reconocimiento es visto
como precondición necesaria para que subsistan las capacidades de un
Estado. Su efecto práctico consiste en no atribuir personalidad jurídica
internacional al “Estado” no reconocido por la comunidad internacional.
De esa forma, se afirma que el reconocimiento “constituye” al Estado. El
principal punto de fuerza de la teoría es la indicación de que los Estados
no son obligados a entrar en relaciones bilaterales con ninguna otra
entidad.

La doctrina constitutivista del reconocimiento en el derecho

internacional es manifestada por diversos autores. Se puede aludir, como
ejemplo, a los escritos del jurista alemán Georg Jellinek, que explica que
“las relaciones en la forma de derechos y deberes entre dos entidades
que no se sujetan a ningún orden legal superior solo pueden resultar del
mutuo reconocimiento de sus personalidades jurídicas”.
 63

Otro exponente de la doctrina constitutiva del reconocimiento, Dionisio

Anzilotti, defendía la tesis de que las normas de derecho internacional son
creadas por consenso de los Estados preexistentes. Así, “un sujeto de
derecho internacional comienza a serlo concomitantemente a la primera
manifestación por el tratado de reconocimiento, o por el instrumento
equivalente”.

Ese reconocimiento es recíproco entre las partes, y constitutivo de la

personalidad internacional de la nueva entidad. El jurista italiano concluye
que, “así como cualquier otro tratado, él es vinculante en virtud del
principio fundamental del pacta sunt servanda”, esto es, que los pactos
deben ser cumplidos entre los contratantes.

El voluntarismo, corriente teórica prominente en la primera mitad del

siglo XX, consideraba que el nacimiento del Estado estaba subordinado a
la voluntad de los Estados ya existentes de aceptar su existencia, a través
del instituto del reconocimiento, haciendo que la nueva entidad adquiriese
personalidad jurídica internacional plena.

La tesis constitutiva del reconocimiento levanta críticas por parte de la

doctrina. Es difícil entender, por ejemplo, cómo una entidad que todavía
no tiene el carácter fundamental de la existencia jurídica podría concluir
un tratado que presupone su personalidad. En caso que una comunidad
sea reconocida como Estado por los Estados preexistentes, ¿cuál sería el
fundamento jurídico que justificaría su suscripción a un tratado
internacional, que es el acto de reconocimiento en sí?

El efecto de la doctrina positivista, en materia de formación de

Estados, colocó todo el énfasis en la cuestión del reconocimiento. En la
esfera internacional, la íntima ligación establecida por la doctrina del siglo
XIX entre el reconocimiento y la estatalidad, fue de gran prejuicio para el
entendimiento de este tema. En especial, lo que causó más divergencia
fue la premisa de que los líderes de gobierno son, o deberían ser, libres
para reconocer o no reconocer con base en una elección desvinculada de
 64

consideraciones jurídicas, ligado sólo a los intereses particulares de su

Estado.

Además, otros dos argumentos pueden ser utilizados para el rechazo

de la teoría constitutiva del reconocimiento de Estados. En primer lugar, si
el reconocimiento de Estados es determinante para dar el status jurídico
de Estado a una entidad, sería difícil de verificar un reconocimiento ilegal
e imposible de concebir un reconocimiento inválido.

En segundo lugar, conforme sostiene Kelsen, la existencia jurídica de

un Estado “posee carácter relativo. Un Estado existe jurídicamente
apenas en sus relaciones con otros Estados. No existe una existencia
absoluta”.26 Crawford, en contrapartida, entiende esa consecuencia de la
doctrina constitutiva como “una ofensa al buen juicio”; en el mismo
sentido, de acuerdo con Lauterpacht, la relativización de la subjetividad
jurídica del Estado “es una anomalía aberrante, un espectáculo grotesco
que lanza un reflejo sombrío sobre el derecho internacional”.

A pesar de que la doctrina constitutivista asuma diversas formas, su

núcleo no es aceptable con base en el derecho internacional. Los Estados
no pueden determinar, y frecuentemente rechazan, el contenido de sus
deberes legales en relación con otros Estados a través de la negativa a su
reconocimiento.

Todavía así, es necesario reconocer cierta verosimilitud de la tesis

constitutiva en relación con situaciones de hecho que son sujetas al
análisis legal. En diversas situaciones, tales hechos envuelven un litigio
(judicializado o no), y la corte o el órgano ejecutivo deben apreciar la
cuestión de la estatalidad (o efectividad de gobierno) de una forma
arbitraria. El reconocimiento de Estados envolvería una elección o, como
mínimo, una certificación.

Uno de sus mayores defensores, Hans Kelsen, explica que el acto

jurídico del reconocimiento es el “establecimiento de un hecho, no la
expresión de una voluntad”. Solamente por el acto del reconocimiento la
 65

comunidad emerge jurídicamente en relación con el Estado reconocedor.

Solamente su existencia jurídica (o sea, su existencia como un Estado, un
sujeto) es de importancia para el derecho internacional; su existencia
posee un carácter relativo en este sentido.

Un Estado existe legalmente apenas en relación con otros Estados.

Para Kelsen, no existe una “existencia absoluta”. A través del acto jurídico
del reconocimiento, la comunidad reconocida “es traída a la existencia
jurídica” en relación con el Estado reconocedor. Por consiguiente, las
normas de la comunidad internacional se tornan aplicables a las
relaciones entre esos Estados, de esta forma, el reconocimiento posee un
carácter esencialmente constitutivo. El nuevo Estado inicia su existencia
jurídica, por lo tanto, con la declaración de posición de Estado, pero existe
sólo para sí mismo, no en relación con otros Estados.

Hersch Lauterpacht, en términos amplios, conceptualizaba al Estado

como un status previsto por normas generales de derecho internacional,
caracterizado por la ocurrencia de aspectos de hecho, como un gobierno
soberano, un territorio delimitado y una población, los cuales, pasados por
la verificación de los sujetos internacionales (a través del reconocimiento
por parte de otros Estados), constituyen el Estado.

A su vez, Crawford defiende que el Estado consistiría en un status

jurídico previsto por el derecho internacional, adquirido a través de
normas internacionales como el principio de la efectividad y de la
legalidad material de su formación (desarrollado especialmente en el
periodo posterior a la Segunda Guerra Mundial), como el no uso de la
fuerza y la observación del principio de la autodeterminación de los
pueblos.

La rama internacional relativa a los procesos de formación de los

Estados fue gradualmente sometida a los principios de tutela de la paz, de
los derechos humanos, del respeto al Estado de derecho, a la democracia
y al principio de la autodeterminación de los pueblos. Por ese motivo, la
creación, continuidad y extinción de la personalidad jurídica de un Estado
 66

y su reglamentación no puede ser sometida meramente a procesos

políticos. Por tanto, el proceso de surgimiento de un Estado está sujeto
también a la aplicación de principios fundamentales del orden
internacional.

La teoría constitutiva del reconocimiento no logró la mayoría de los

seguidores en la doctrina, cuya cuota contemporánea tiende a adherir a la
tesis declarativa. Las tendencias conceptuales están todavía presentes:
ellas son el resultado de una práxis irregular, incapaz de generar una
opinio iuris que sea seguida de forma homogénea por los sujetos
internacionales.

4.2 La teoría declarativa del reconocimiento de Estados

En la teoría declarativa, la personalidad jurídica internacional de un
Estado no depende de su reconocimiento como tal por parte de los demás
Estados; ella es conferida por normas de derecho internacional y, así, a
pesar de que un Estado o gobierno no sea reconocido por lo demás, es
sujeto de derechos y deberes internacionales.

Esta vertiente entiende que el no reconocimiento no implica la

ausencia de personalidad jurídica internacional de la entidad en cuestión;
si ella cumple los criterios establecidos, especialmente aquellos que
conciernen a la situación de facto, esta será un Estado,
independientemente del reconocimiento.

Por lo tanto, el acto del reconocimiento no es determinante para que

sea conferida la estatalidad a una determinada entidad, visto que ese
status es regido por el derecho internacional. Para existir como un hecho,
el Estado debe cumplir las condiciones de estatalidad establecidas por el
derecho internacional. El reconocimiento, así, tendría apenas la función
de declarar la existencia de un hecho.

¿Cuál sería, entonces, el significado del acto de reconocimiento? El

reconocimiento es un acto político; su efecto jurídico establecería
relaciones diplomáticas entre el Estado reconocedor y el Estado
 67

reconocido. El reconocimiento implica la aceptación del nuevo Estado

como miembro de la comunidad internacional; el Estado reconocedor, por
consecuencia, se vincula por su propia declaración a partir de aquel
momento.

James Brierly, uno de los defensores de la tesis declarativa del

reconocimiento de Estados, sostiene que reconocer un nuevo Estado “no
genera la existencia jurídica de un Estado que anteriormente no existía en
ese sentido”. Si el Estado existe, si es un hecho, “tiene el derecho a ser
tratado por la comunidad internacional como tal”. La función primaria del
reconocimiento, por lo tanto, es la admisión, el reconocimiento de un
hecho.

Como un enfoque de cuño general, la tesis declarativa es a favor de

un método objetivo del análisis de las situaciones. De cualquier forma, la
idea de que un problema envolviendo la condición de una entidad estatal
comprenda la mera confirmación de hechos es por demás simple; criterios
legales deben ser aplicados.

Reforzando esa tendencia, Hedley Bull afirma que una comunidad que
alega ser soberana “pero no consigue ejercer ese derecho en la práctica
no es un Estado propiamente dicho. A pesar de que el reconocimiento no
cree al Estado, éste debe ser llevado en consideración...” en lo
concerniente a la certificación de su status jurídico.

Partiendo de la doctrina italiana contemporánea, se verifica que el

derecho internacional no disciplina ni condiciona cualquier proceso de
formación, consolidación y extinción de Estados. Éstos son entendidos
como organizaciones político-territoriales efectivas e independientes,
capaces de ejercitar la autoridad exclusiva de gobierno, sea en el ámbito
de su propio territorio o ante su población, así como mantener relaciones
independientes y paritarias ante otros Estados en el plano internacional.

Se concluye, de esa forma, que la efectividad del gobierno sería el

principio cardenal de la existencia del Estado en el escenario
 68

internacional. La consecuencia natural de ese argumento es la definición

de la naturaleza meramente declarativa del reconocimiento por parte de
los demás Estados.

Dada la peculiaridad del sistema jurídico internacional, desprovisto de

un mecanismo institucional robusto, capaz de actuar y garantizar de
manera imparcial las obligaciones previstas por las normas, este sistema
confía poderes de decisión, en gran parte, a la voluntad y capacidad de
los Estados, los principales sujetos del ordenamiento internacional.

En la ausencia de un mecanismo jerarquizado, capaz de establecer

de manera definitiva si la organización gubernamental de un Estado
responde de hecho a la voluntad popular, deben los Estados atenerse a
una presunción de legitimidad de un gobierno que consiga obtener la
aceptación de la propia población.

El reconocimiento ejecuta un papel fundamental con relación a la

afirmación de la subjetividad internacional del Estado. En una sociedad
internacional contemporánea, caracterizada por una interdependencia
entre sus actores en constante crecimiento, la capacidad efectiva para
tomar parte en relaciones internacionales es cada vez más un indicador
de la efectividad plena del Estado, haciendo que la soberanía interna,
clásicamente entendida como poder de controlar su propia población
dentro de su propio territorio, no sea el único criterio para definir a una
entidad estatal.

Por esa razón, se considera Estado a toda la organización político-

territorial que obtenga un largo reconocimiento por la comunidad
internacional y, en consecuencia, participe como miembro de
organizaciones internacionales, concluya tratados, reciba y envíe
representantes diplomáticos, o sea, una entidad plenamente
comprometida en la vida internacional.

En cuanto se discute sobre la naturaleza jurídica de las entidades que

obtienen reconocimiento apenas parcial de la comunidad internacional,
 69

automáticamente se recuerda los casos de Palestina y Kosovo, no se

puede negar que el reconocimiento desempeña un papel crucial para
modelar el consenso entre los actores del ordenamiento internacional.

En síntesis, ni las tesis realistas (que se ligan más a la teoría

declarativa) ni las tesis anti-realistas (plano de fondo de la teoría
constitutiva) pudieron establecer el argumento último, capaz de hacer
prevalecer una sobre la otra. Milano, por fin, esclarece que un abordaje
anti-realista se revela más en sintonía con la realidad del derecho
internacional contemporáneo y es más útil para comprender la función del
derecho internacional en los procesos de formación del Estado.

5. DOCTRINA DE BETANCOURT Y DOCTRINA DE CALDERA EN

EL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO.

Venezuela al derrocar al General Marcos Pérez Jiménez en enero de

1958, parecía execrar de su suelo todo régimen dictatorial y al cabo de
unos pocos años se convirtió el modelo o paladín de la democracia en
América Latina. No fue tarea sencilla lograr consolidar un incipiente
régimen democrático, muchas luchas costó a los principales actores de la
escena política venezolana consolidar su ideal de tener la patria libre y
soberana que Bolívar soñó.

En la realización de ese sueño jugó un papel fundamental la Política

Exterior Venezolana la cual, en los tres primeros quinquenios de la era
democrática estuvo abocada principalmente a la consecución de este
objetivo: instaurar y consolidar la democracia en suelo venezolano,
objetivo que el cabo de quince años ya se había cristalizado puesto que
contaba con sólidas instituciones democráticas.

Pensar en Venezuela desde los años 60’ es hablar de democracia, de

un pueblo que luchó contra férreas dictaduras para respirar los nuevos
aires de libertad que auguraban un nuevo amanecer para esta patria y un
nuevo sistema de gobierno: el democrático. Durante las décadas de los
70’ y 80’ la democracia venezolana aparentemente estaba consolidada.
 70

Venezuela se presentaba al mundo como un país con un sólido régimen

democrático.

Sin embargo, desde finales de los años 80’ y principios de los años
90’ se empieza a observar una especie de agotamiento de la misma: se
observa un resquebrajamiento marcado en las instituciones democráticas,
iniciada en 1989, cuando una necesaria rectificación de la política
financiera y económica, instaurada por el presidente Pérez originó un
estallido Social el 27 de febrero (Uslar Pietri, 1992).

En ese momento, se originó un descontento en todos los sectores

sociales del país, los principales actores de la escena política nacional
también se van a ver diezmados, todo ello aunado a dos intentonas
golpistas que por primera vez hacen tambalear al ya fortalecido régimen
democrático. Estas asonadas militares, aunque fracasadas, fueron
apoyadas por algunos sectores de la opinión pública nacional que
interpretaron tales hechos como el reflejo del descontento del país.

A finales de los años 90´ es el mismo precursor de estas intentonas

golpistas quien con un programa de tinte populista y una propuesta de
reinventar la democracia con la creación de lo que él denominó el
surgimiento la V República, quien le demuestra a los principales sectores
del acontecer nacional que el llamado Pacto de Punto Fijo había llegado a
su fin.

Es con Hugo Chávez Frías a la cabeza y su propuesta de creación de

una V República que dejara atrás a las llamadas “cúpulas podridas”,
aunado a la creación de una Nueva Carta Magna, elementos que
parecieran indicar que el rumbo de la democracia venezolana fuera otro
en el recién iniciado siglo XXI.

Aunado a ello, el contexto internacional imperante se destaca por ser

complejo y dinámico, por una diversidad de actores y por una gran
cantidad de información, que aunado a los avances de la tecnología y a la
tendencia hacia un mundo globalizado han originado cambios
 71

significativos en el escenario externo. Por su parte, Alfredo Toro Hardy

(1991) ha señalado en reiteradas ocasiones que Venezuela no ha logrado
desplegar una verdadera política exterior de Estado, debido a que su vida
republicana no ha sido guiada por unos lineamientos permanentes que
dirijan la toma de decisiones en este sentido.

En otros términos, su política exterior ha sido de reacción y no de

proyección, lo que lleva a pensar que Venezuela aún no ha comprendido
el importante papel que la política exterior desempeña en la consecución
del llamado proyecto nacional imperante, el cual consiste en la obtención
de los más altos beneficios para el interés nacional. Es por todo lo
señalado anteriormente, que se pretende demostrar como la política
exterior de los distintos períodos de la era democrática venezolana vista a
través de los principales lineamientos que la han inspirado han contribuido
en la consecución y fortalecimiento de la democracia en Venezuela

5.1 Los principios ético-políticos en la política exterior venezolana de

la era democrática
Al hablar de ética, se hace referencia al estudio de un cierto tipo de
acción humana normativa que es llamada acción moral y cuyo objeto es
indagar sobre la validez de sus preceptos y principios (Bilbeny, 1992).
Para, Norbert Bilbeny (1992) la ética es “en sentido académico, la filosofía
moral o disciplina filosófica que estudia las reglas morales y su
fundamentación”. Este autor citando a Kant, también señala que “la ética,
no puede ordenar más que las máximas o reglas de la acción, no la
acción misma. Dejando así una abertura al libre arbitrio de cada uno para
el cuándo y el cómo de la observancia de la ley moral”.

Siendo, así las cosas, el moderno Estado de Derecho, persigue sus

objetivos políticos a través de una dimensión ética,” que procura
responder cuestiones relativas a la vida buena, que siempre se refiere a
contextos y tradiciones particulares” (González, 2000). Por ello, la política
exterior dentro de un régimen democrático y a fin de alcanzar el equilibrio
entre el orden y la libertad debe enmarcar sus relaciones con otros
 72

Estados en la tolerancia y en la búsqueda del consenso para la

realización de objetivos compartidos.

En el caso venezolano, “La democracia es aquella forma de gobierno

que garantiza los derechos fundamentales de la persona humana, porque
sin ellos no son realizables, ni la libertad ni la igualdad” (Neira, 1991).

En un régimen democrático, es necesario un sistema representativo que

articule la voluntad popular. De esta manera se unifica el criterio de
diversos sectores, los gobernantes están obligados a interpretar las
necesidades y deseos de un colectivo para tomar decisiones. Tales
decisiones constituyen la política interna del Estado, y asuntos de carácter
internacional. El fin de la política exterior es construir el consenso
intergubernamental requerido para la consecución del interés nacional
que resume el interés de la sociedad que constituye el Estado.

Dentro de este contexto, los principios ético-políticos vendrían a ser

los valores morales que orientan la filosofía política de una forma de
gobierno, en este caso: el democrático. Las enseñanzas dejadas, tras la
vivencia de dos conflictos bélicos de carácter mundial y la existencia de
economías cada vez más globalizadas, de alguna manera, conlleva a la
búsqueda del consenso y al despliegue de una actividad diplomática
ampliamente capacitada en la resolución de conflictos.

Es por ello, que Rosa Hurtado (1999) sostiene que hoy por hoy, son
aspectos fundamentales de la política exterior del Estado moderno la
búsqueda del consenso en la solución de conflictos y el respeto a las
diferencias y exigencias del otro. Desde que se inició la democracia en
Venezuela, cada uno de sus gobiernos ha definido sus niveles de
actuación en el espectro internacional sustentado en los principios
fundamentales del respeto y la cooperación con otros Estados.
 73

5.2 Gobiernos de Rómulo Betancourt y doctrina

El 23 de enero de 1958, marca el inicio de la democracia en
Venezuela. Por ello, es imperioso señalar que los principales lineamientos
de la política exterior en este decenio se adecuaron a la interpretación del
llamado proyecto nacional imperante a tenor de lo dispuesto en la
Constitución Nacional de 1961. Es de acotar que los lineamientos de la
política exterior venezolana en este decenio, corresponden a las bases
programáticas, del partido Acción Democrática, las cuales, a su vez,
responden a los fundamentos ideológicos de la social democracia,
ideología que ha jugado un papel fundamental en el fortalecimiento de la
democracia tanto en Venezuela como en América Latina y en el mundo
en general.

En las bases programáticas de Ación Democrática se señala que “la

política exterior se puede resumir en la defensa del derecho de
autodeterminación de los pueblos, el entendimiento y la cooperación entre
los países de América Latina y el repudio a los regímenes despóticos”
(Pérez, 1996).

Para la Social Democracia, ideología que rige al partido Acción

Democrática, la política exterior debe responder entre otros aspectos: “A
la contribución en forma eficaz al mantenimiento de la paz mundial, de la
armonía y amistad continental, a la defensa del principio de igualdad
soberana de los pueblos y del derecho de estos a disponer de sí mismos,
el desarrollo de una política audaz y generosa en cuanto a América
Latina, entendimiento político y cultural con sus pueblos e integración
política y económica de los países latinoamericanos, el repudio a los
regímenes despóticos, las negociaciones con las naciones democráticas
de tratados que aseguren la permanencia de las instituciones y valores
democráticos, la adhesión a los principios democráticos y de convivencia
internacionales, el establecimiento de una jurisdicción
interlatinoaméricana a la que tengan acceso los ciudadanos particulares
para reclamar contra las violaciones que fijan los principios básicos de la
democracia” (Magallanes, 1983).
 74

Estos basamentos sobre la política exterior, han estado presentes en los

distintos gobiernos de Acción Democrática han dirigido al Estado
venezolano a lo largo de su vida democrática. Rómulo Betancourt, dirigió
el primer gobierno democrático de Venezuela y como es lógico pensar,
era tarea fundamental de dicho gobierno fortalecer el recién instaurado
régimen democrático tanto en Venezuela como más allá de sus fronteras.

Por ello, trató de promover esta forma de gobierno por toda América
Latina a través de la llamada “Doctrina Betancourt” la cual consistía en él
repudio de gobierno no democrático, es decir, el rechazo a todos aquellos
gobiernos de facto, puesto que él partía de la idea, de que en la medida
en que más países de América Latina adoptasen la democracia como
sistema de gobierno, más difícil de derrocar sería la democracia
venezolana.

Es conveniente señalar, que si bien es cierto que la implementación de la

llamada Doctrina Betancourt aisló a Venezuela de aquellos países
latinoamericanos donde imperaban regímenes de facto, no es menos
cierto, que la misma jugó un papel muy importante en la instauración y
fortalecimiento de la democracia en Venezuela. Ahora bien, es importante
acotar que dicha doctrina se continuó aplicando durante el gobierno del
Dr. Raúl Leoni, pero con menos énfasis a consecuencia de que para los
decisores del Estado en materia de política exterior, los requerimientos
del país eran diferentes (Romero, 1988).

Otro de los lineamientos que orientaron la actuación externa de

Venezuela en este período es el principio de la no-intervención, el cual a
juicio de Betancourt (1978) es una adecuada respuesta anticolonialista,
debido a que se constituye para los países de América Latina como el
mecanismo de carácter legal que garantiza el resguardo de sus fronteras
y el respeto de sus soberanías.

Es por ello, que el gobierno venezolano se negó a participar en la

invasión a Bahía de Cochinos y condenó categóricamente la actuación de
Estados Unidos en dicha invasión debido a que para el gobierno
 75

venezolano esto significaba una violación de la soberanía cubana

(Fernández, 1995).

Así mismo, la suscripción de contratos o acuerdos bilaterales y

multilaterales con los países del continente americano también ocupó un
lugar preponderante en la agenda de política exterior del Estado
Venezolano durante este decenio.

La disposición de participar en los trabajos preliminares para la

creación del Mercado común Centroamericano, la aprobación al ejemplo
que los países asiáticos, africanos y árabes le estaban ofreciendo a
América Latina al demostrarle que mediante el diálogo y la ordenación de
tratados multilaterales los pequeños Estados estaban capacitados para
emitir su opinión en un momento donde el mundo se encontraba signado
por la Guerra Fría (Betancourt, 1978).

Estos acontecimientos, corroboran la aplicación de estos lineamientos

de la política exterior en el decenio de gobierno Betancourt-Leoni. De
igual forma, Betancourt fue enfático y claro durante su gobierno en lo que
respecta al principio de la auto determinación de los pueblos, principio
que, a su juicio, se debía imponer tanto ante la opresión externa como
ante la opresión interna. Este principio debía responder principalmente a
la soberanía popular, o lo que es lo mismo, al pleno ejercicio de la
democracia representativa (Betancourt, 1978).

En el período 1959-1969 más allá de sus fronteras, Venezuela aunó

esfuerzos para alcanzar el fortalecimiento de los organismos
internacionales y especialmente de la Organización de las Naciones
Unidas (ONU) y de la Organización de Estados Americanos (OEA) en
donde luchó por que se adoptase a la Doctrina Betancourt como principio
rector de la misma y en donde también expuso la violación de los
principios de no-intervención y autodeterminación de los pueblos en que
incurrió el dictador Rafael Leonidas Trujillo a comprobarse su vinculación
con los grupos subversivos que para aquel entonces actuaban en el país.
 76

5.3 Gobierno de Rafael Caldera y su doctrina

En este período se continuaron aplicando en materia de política
exterior los lineamientos del decenio Betancourt-Leoni y se le agregaron
nuevos lineamientos a la agenda de política exterior a fin de consolidar la
democracia en Venezuela y de desarrollar una actuación internacional
cónsona tanto con las necesidades internas del Estado, como con los
requerimientos del entorno internacional.

Este gobierno establece como lineamiento de su política exterior el

Pluralismo Ideológico, a través del cual y, a diferencia de la Doctrina
Betancourt, Venezuela expresaba su deseo de entablar relaciones con
todos los países del continente sin importar su ideología o la manera
como habían llegado al poder. “El pluralismo ideológico, hace referencia
al legítimo derecho de que gozan todos los Estados de labrarse y ser
protagonistas de su propio destino, y son ellos también, los responsables
de escoger las fórmulas a través de las cuales lograrán construir su propio
porvenir” (Fernández, 1995).

Durante este gobierno y a fin de propagar y consolidar la democracia

en el continente americano, Venezuela adopta como lineamiento de su
política exterior el “Nacionalismo Democrático” como expresión de su
propia identidad y de la creencia de haber alcanzado una identidad propia
(Calvani, 1979). A juicio de Alfredo Toro Hardy (1986) el nacionalismo
democrático, buscaba constituirse como el instrumento idóneo para
reconciliar los intereses nacionales con el interés de la región y de la
humanidad.

Otro lineamiento de la política externa venezolana en este gobierno, lo

constituye él “Bien Común Universal” con el cual se pretendía alcanzar un
modelo de desarrollo que abarcara a todos los países del continente
americano y que implicase a su vez, la formulación de una política global
e integral de la economía mundial, enrumbada hacia la obtención del
desarrollo de la humanidad.
 77

Por otra parte, y mediante la implementación de la justicia social

internacional como lineamiento de su actuación externa, Venezuela
deseaba que todos los países del orbe y en especial los del América
Latina lograran alcanzar la paz y el progreso de acuerdo a sus
posibilidades y requerimientos. Debido a que a juicio de Alfredo Toro
Hardy (1986) los Estados deben estar en concordancia con las fortalezas,
el grado de desarrollo y el nivel de riquezas con que cuente el país o los
países.

A los lineamientos antes mencionados, se le suman: la “Solidaridad

Pluralista” basada en un sistema de convivencia donde no sólo se
requiere tolerarse como países distintos, sino también quererse distintos,
para poder así, alcanzar los fines históricos conjuntos que deben
prevalecer sobre las diferencias coyunturales y la “Unidad
Latinoamericana” entendida como una solicitud histórica necesaria, con el
objeto de que los países de América Latina puedan desempeñar un
importante papel en el escenario internacional.

El quinquenio 1969-1974 en actuación externa del país se observa la

apertura y diversificación de las relaciones económicas y por ende, de las
relaciones políticas. También, se inicia durante este período el proceso de
diversificación de la industria conocido como el “desarrollo hacia fuera”, el
cual generó grandes polémicas tanto en el sector público como en el
sector privado (Cardozo, 1992).

La suscripción de estos acuerdos o tratados es muy significativa para

Venezuela, ya que gracias a los mismos se comenzaron a sentar las
bases para la posterior integración latinoamericana. En un mundo bipolar,
dividido en dos bloques comandados por la entonces Unión de
Repúblicas Socialistas Soviéticas (U.R.S.S.) y los Estados Unidos de
América (E.U.), América latina abogaba por una unión continental, basada
en la similitud cultural e histórica, con la finalidad de obtener el bienestar
económico común.
 78

Los antiguos principios de la doctrina del panamericanismo,

instauraron la hermandad continental, que luego sería aprovechada por la
realidad del mercado donde Estados Unidos ha ejercido un dominio en la
economía de la región.

Así mismo, en este período se observa, cierta tendencia hacia la

multipolaridad y no hacia la bipolaridad imperante en los quinquenios de
Betancourt y Leoni, lo cual se acentúa con el surgimiento de un nuevo
orden económico internacional signado por la perspectiva sur-sur. Es de
acotar, que estos lineamientos de la política exterior del gobierno de
Rafael Caldera tienen su base ideológica en los fundamentos de la
democracia cristiana plasmados en las bases programáticas del Partido
Social Cristiano COPEI las cuales en el área internacional proponen:

“El fortalecimiento de los vínculos de amistad con todos los pueblos

amantes de la paz, respeto al principio de autodeterminación de las
naciones y colaboración internacional, a Relaciones especiales de
fraternidad cultural y económica con los pueblos que integran la
comunidad Iberoamericana de naciones; A la Defensa de los principios
que forman la civilización, lucha contra el imperialismo y el totalitarismo;
lucha por la igualdad jurídica internacional, política económica
internacional de cooperación, libre acceso a todos los pueblos a las
fuentes de riqueza, a la libertad, Tratados y arreglos internacionales
tendientes a asegurar los que legítimamente corresponden a Venezuela
por su aporte a la vida económica mundial” (Magallanes, 1983).

Es importante mencionar, que estos principios ideológicos van a estar

presentes a la hora de formular la agenda de política exterior de todos los
gobiernos de tinte demócrata cristiano, que han regido los destinos de
Venezuela en su vida democrática.
 79

BIBLIOGRAFIA

 AKEHURST, M. (1976). “Equity and general principles of

international law" The International and Comparative Law Quarterly,
vol. 25, N° 4.

 BASSSIOUNI, M. Cherif (1989). “A functional approach to 'General

principles of international law”) 11 Mich. J. Intern. Law.

 Brownlie, Ian, Principles of Public International Law, 7a. Ed., Nueva

York, Oxford University Press, 2008.

 Burgorgue Larsen, Laurence y Úbeda de Torres, Amaya, The Inter-

American Court of Human Rights. Case Law and Commentary,
Nueva York, Oxford University Press, 2011.

 Cancado Trindade, A. A., El derecho internacional de los derechos

humanos en el Siglo XXI, Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2001.

 CASANOVAS, O, Y RODRIGO, A., Compendio de Derecho

Internacional Público, 6ªed., 2017, pp.45-46, 55-56, 58-63, 70-75,
118-128.

 Cassese, Antonio, International Law, 2a. ed., Nueva York, Oxford

University Press, 2005. 
 80

 CHARNEY, Jonathan I. (1997). “International lawmaking - Article 38

of the ICJ Statute reconsidered') en Heinz, Ursula E. (Jost Delbrück
ed.), New Trends in International Lawmaking - International
"Legislation" in the Public Interest, Duncker and Humbolt, Berlin,
pp. 174, 175-176.

 CHEN, Bing (1955). “Justice and equity in international law',

Current Legal Problems, vol. 8.

 CEBADA ROMERO, A., “Los conceptos de obligación erga omnes,

ius cogens, y violación grave a la luz del nuevo proyecto de la CDI
sobre Responsabilidad de los Estados por hechos ilícitos”, Revista
Electrónica de Estudios Internacionales, nº4, 2002, pp.1- 14, en
http://www.reei.org/index.php/revista/num4/agora/conceptos-
obligacion-ergaomnes-ius-cogens-violacion-grave-luz-nuevo-
proyecto-cdi-sobre-responsabilidadestados-hechos-ilicitos

 DIEZ DE VELASCO, M.: Instituciones de Derecho Internacional

Público, 18ª edición (coordinada por Concepción Escobar
Hernández), 2013, pp. 119-157.

 DUPUY, René-Jean (1966). “L'adaptation de la Cour international

de justice au monde d'aujurd'hui" 2 RBDI.

 FITZMAURICE, G. (1986). “H. Lauterpacht, the law and procedure

of the ICJ" vol. II, BYIL 37.
 81

 FRIEDMANN, W. (1963). “The uses of 'general principles' in the

development of international law', 57 AJIL 279.

 Glendon, Mary Ann, A World Made New. Eleonor Roosevelt and

the Universal Declaration of Human Rights, Nueva York, Random
House, 2001.
 GUTTERIDGE, H.C. (1952). “The meaning and scope of article 38
1, c) of the Statute of the ICJ', Transactions of the Grotius Society,
Vo1.38, B. Institute of Int. and Comp. Law.

 GRAUER, Christopher (1979). “The role of equity in the

jurisprudence of the World Court" 37 U. Toronto Fac. L. Review.

 JUSTE RUIZ, José - CASTILLO, Mireya (2005). Lecciones de

Derecho internacional público, Valencia, Tirant lo Blanch.

 Kelsen, Hans, Principles of International Law, revised and edited by

Tucker, Robert W., 2a. ed., Nueva York, Holt, Rinehart and
Winston, Inc., 1966. 

 LACHS, Manfred (1975). “La Cour international de justice dans le

monde d'aujourd'hui" 11 Rev.BDI.

 LACHS, Manfred (1983). “Some reflections on the contribution of

the International Court of Justice to the development of international
law" 10 Syracuse J. of International Law and Com.
 82

 LAPIDOTH, Ruth. “Equity in International Law', Israel La Review,

vol. 22-2, July 1987.

 Lauterpacht, Hersch (ed.), Oppenheim’s International Law,

Longmans, 2a. ed., Green and Co. LTD., 1937.

 LOWE, Vaughn (1988). “The role of equity in international law',’

Aust. YBIL.
 KOLB, Robert (2013). The International Court of Justice, Oxford y
Portland, Oregon, Hart Publishing (esp. Capítulo X, The Court's
Jurisdiction and its current trends).

 KOVACS, Peter (2002). “Development and limits of international

jurisprudence',’ 31 Denver Int.L. and Policy.

 NEWMAN, Ralph A. (1966). “The principles of equity as a source of

world law',’ 1 Isr. L.Rev.

 POSNER, Eric A. - FIGUEREIDO, Miguel de (2005). “Is the

International Court biased?',’ The Journal of Legal Studies, vol. 34
(2).

 SAMORE, William (1954). “The World Court Statute and impartiality

of judges',’ 34 Nebraska L. Rev.

 SCHLESINGER, Rudolf B. (1957). “Research on the general

principles of law recognized by civilized nations', 51 AJIL.
 83

 QUINDIMIL LÓPEZ, J., “Las normas de ius cogens y el

consentimiento de los Estados ante la Corte Internacional de
Justicia: ¿hacia un nuevo fundamento de jurisdicción?
(comentarios sobre la sentencia de la Corte Internacional de
Justicia de 3 de febrero de 2006, actividades armadas sobre el
territorio del Congo, república democrática del Congo contra
Ruanda -nueva demanda de 2002-)”, Revista Electrónica de
Estudios Internacionales, nº12, 2006, en
http://www.reei.org/index.php/revista/num12/notas/normas-ius-
cogens-consentimientoestados-ante-corte-internacional-justicia-
hacia-nuevo-fundamento-jurisdiccioncomentarios-sobre-sentencia-
corte-internacional-justicia-3-febrero-2006-actividadesarmadas-
sobre-territorio-congo-republica-democratica-congo-c