Decisión nº 177 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 14 de Julio de

2016
Sentencia Citas 40 Citado por Mapa de Precedentes Relacionados
Vincent
Fecha de Resolución 14 de Julio de 2016
Emisor Corte de Apelaciones
Ponente Joel Antonio Rivero
Procedimiento Con Lugar El Recurso
De Apelación
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA

CORTE DE APELACIONES

SALA ÚNICA

Nº 177

Causa Nº 7008-16

Recurrente: Abogado A.J.R.H., Fiscal Auxiliar Tercero del Ministerio Público

Encargado de la Fiscalia Primera con Competencia en Materia de Drogas.

Imputado: A.A.Q..

Defensores Privados: Abogados D.J.T.A. y D.J.T.A..

Delito: Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicos en la
Modalidad de Ocultamiento.

Motivo: Apelación con Efecto Suspensivo.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la

Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, conocer y decidir el Recurso de
Apelación con Efecto Suspensivo interpuesto en fecha 29 de Junio de 2016,
durante la celebración de la Audiencia Oral de Presentación de Imputado,
conforme a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal
Penal, por el abogado A.J.R.H., Fiscal Auxiliar Tercero del Ministerio Público,
encargado de la Fiscalia Primera con Competencia en Materia de Drogas,
contra la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Penal en
función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión
Acarigua, en la que decretó la l.p. al ciudadano A.A.Q., por la presunta
comisión del delito de Trafico Ilícito en la Modalidad de Transporte de
Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultamiento,
previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica
de Drogas cometido en perjuicio del Estado Venezolano, apartándose el
Juzgador de la precalificación jurídica acreditada por la representación fiscal,
otorgando la l.p., en virtud de la nulidad decretada por violación al derecho a la
defensa.

Recibidas las actuaciones en secretaria en fecha 07 de Julio de 2016, esta

Corte de Apelaciones les dio entrada. En fecha 11 de Julio de 2016, se le dio el
trámite de ley correspondiente, designándole como ponente al Juez de
Apelación, Abogado J.A.R., quien con tal carácter suscribe la presente.

Habiéndose realizado los actos procedimentales, esta Corte de Apelaciones

para decidir observa lo siguiente:

DE LA ADMISIBILIDAD

Encontrándose la Corte en la oportunidad de pronunciarse en cuanto a la

admisibilidad o no, respecto al recurso de apelación con efecto suspensivo
interpuesto, al respecto se observa lo siguiente:
Conforme a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal
Penal, procederá a resolver esta Corte de Apelaciones sobre la admisibilidad
del recurso de apelación interpuesto, al verificarse que dicho artículo dispone lo
siguiente:

Artículo 374. Recurso de Apelación. La decisión que acuerde la libertad del

imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se trate de delitos de:
homicidio intencional, violación, delitos que atenten contra la libertad, integridad
e indemnidad sexual de los niños, niñas y adolescentes, secuestro, delito de
corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la
administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de
capitales, contra el sistema financiero y delitos conexo, delitos con multiplicidad
de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos
humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad
de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa
de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio
Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo
caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las
veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.

En este caso, la Corte de Apelaciones considerará los alegatos de las partes y

resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, contadas a partir del
recibo de las actuaciones.

Desde esta perspectiva, en cuanto a la legitimación para ejercer el presente

recurso de apelación, esta Alzada verifica de conformidad con lo establecido en
el artículo 374 antes citado, que el representante del Ministerio Público quien
ostenta la titularidad del ejercicio de la acción penal, se encuentra legitimado
para la interposición del recurso de apelación con efecto suspensivo. Así se
declara

Que en cuanto a la tempestividad del presente recurso, el mismo fue

interpuesto en tiempo hábil, es decir, durante la realización de la audiencia oral
de presentación de imputado, inmediatamente después de dictado el
pronunciamiento judicial que decretó la medida cautelar sustitutiva del
imputado, tal y como lo ordena la referida norma. Así se declara.

Se desprende de las actuaciones, que la decisión es susceptible de ser

recurrida ante esta Corte de Apelaciones de conformidad con el artículo 439
ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, inimpugnable o irrecurrible por
expresa disposición del Código Orgánico Procesal Penal, verificándose de esta
manera, el último requisito consistente en la impugnabilidad objetiva. Así se
declara.

Una vez verificado por esta Alzada, que no concurren ninguna de las causales
de inadmisibilidad de las previstas en el artículo 428 del Código Orgánico
Procesal Penal, lo procedente y ajustado en derecho, es declarar la
ADMISIBILIDAD del recurso de apelación interpuesto por el Abogado A.J.R.H.,
Fiscal Auxiliar Tercero del Ministerio Público Encargado de la Fiscalia Primera
con Competencia en Materia de Drogas, contra la decisión dictada en la
audiencia oral de presentación de imputado celebrada en fecha 29 de Junio de
2016 por ante el Tribunal Cuarto de Control, extensión Acarigua, en la que se le
impuso al ciudadano A.A.Q., la l.p., por la presunta comisión del delito de
Trafico Ilícito en la Modalidad de Transporte de Sustancias Estupefacientes y
Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultamiento, previsto y sancionado en el
primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas cometido en
perjuicio del Estado Venezolano. Así se decide.-

Admitido como ha sido el recurso, interpuesto con efecto suspensivo, se dicta

la siguiente resolución.

II

ANTECEDENTES DEL CASO

Por escrito de fecha 27 de Junio de 2016, el Abogado A.J.R.H., Fiscal Auxiliar

Tercero del Ministerio Público Encargado de la Fiscalia Primera con
Competencia en Materia de Drogas, presentó al ciudadano A.A.Q., causa que
le correspondió conocer al Tribunal de Control N° 04, Extensión Acarigua,
señalando lo siguiente:

… a los fines de presentar a el ciudadano QUERO A.A. (…), quien fue

aprehendido por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial Nro
04 General J.G.I. estado Portuguesa, en fecha 25 de junio de 2016, siendo las
10.40 horas de la noche, se encontraban realizando patrullaje vehicular por la
Urbanización Villas del Pilar, calle 3, del Municipio araure estado Portuguesa,
quienes mediante acta de investigación narran las circunstancias de lugar,
tiempo y modo en que practicaron la aprehensión en situación de flagrancia de
los mencionados ciudadanos, tal como se desprende de la citada Acta de
Investigación Policial anexa a la presente por la presunta comisión de uno de
los delitos tipificados en la Ley Orgánica de Droga cometido en perjuicio
ESTADO VENEZOLANO, el mencionado ciudadano se encuentra recluido en
el Centro de Coordinación Policial Nro 04 General J.G.I. estado Portuguesa.

(…)

Esta representación Fiscal se reserva la precalificación jurídica típica del delito,

así como también el procedimiento aplicable y la medida de coerción, que
serán explanadas en su debido momento durante la Audiencia Oral de
Presentación

En este orden se solicita la designación de un defensor publico para que asista

a los imputados en los actos del proceso y se les reciba sus declaraciones en
presencia del referido defensor.

(…)

Asi mismo, solicito a este Tribunal la Autorización para la incineración de la

droga incautada en la presente Causa, a la cual le corresponde la PRUEBA DE
ORIENTACION, suscrita por la experta toxicóloga adscrita al Cuerpo de
Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística, solicitud que hago de
conformidad con lo establecido en el Artículo 193 de la Ley Orgánica Contra
Drogas…

En fecha 29 de junio de 2016, se realizó el acto de la Audiencia de

Presentación, por aprehensión en flagrancia, de conformidad con el artículo
373 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual, se lee:

… le concedió el derecho de palabra al Fiscal del Ministerio Público, quien hizo

una relación clara y detallada como se originaron los hechos, señalando las
circunstancias de tiempo, lugar y modo, como sucedieron los mismos, solicito
(sic) se califique la Flagrancia conforme a lo establecido en el artículo 234 del
Código Orgánico Procesal Penal, se acuerde el procedimiento ordinario
conforme a lo establecido en los artículos 262 y 373 ejusdem y realizó formal
imputación contra el ciudadano A.A.Q., por la presunta comisión del delito de
TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y
PSICOTROPICAS N (SIC) LA MODALIODAD DE OCULTAMIENTO, previsto y
sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas,
cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y solicito (sic) se decrete
Medida Privativa de Libertad por encontrarse llenos los extremos de los
artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Se deja
constancia que el Fiscal del Ministerio Publico, consignó actuaciones
complementarias de un (01) folio útil

Luego de oír al imputado y a la defensa, el Juez de Control, dictó la siguiente

resolución:

…Primero: Acuerda la vía del procedimiento ordinario establecido en el articulo

373 del Código Orgánico Procesal Penal. Segundo: Como no existió planilla de
cadena de custodia el tribunal declara nula las actuaciones, por haberse
incumplido con los requisitos esenciales violentando el derecho a la defensa.
Se acuerda la L.P., del ciudadano A.A.Q.D., en virtud de la nulidad decretada,
por violación al derecho a la defensa. Se autoriza la incineración de la
sustancia incautada, de conformidad con lo establecido en el artículo 193 de la
Ley Orgánica de Drogas…

Inmediatamente, el Fiscal del Ministerio Público, abogado A.R., ejerció recurso

de apelación, con efecto suspensivo, en los siguientes términos:

Actuando de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código

Orgánico Procesal Penal, en relación dictada por el Tribunal en donde otorga la
libelad plena al ciudadano A.A.Q., por haber declarado nulas las actuaciones
que rielan en la presente causa, fundando su decisión en la no existencia de la
cadena de c.d.e.f. en la presente causa, argumentando de la misma manera,
que la misma es necesaria porque de otra manera no se puede garantizar que
sea la misma evidencia incautada en el procedimiento, y que la misma no haya
sido manipulada por los funcionarios actuantes. En tal sentido, este
representante fiscal sostiene, tal y como fue señalado en la presente audiencia
que a nivel nacional existe un manual único para el manejo de cadena de
c.d.e.f., el cual establece claramente que la cadena de custodia deberá
acompañar en todo momento, y debe entenderse como que es inseparable de
la evidencia física incautada, que solo podrán tener acceso a la mencionada
cadena aquellas personas que por su profesión deban practicar alguna
experticia, estudio o análisis, o por alguna circunstancia deba realizar algún
estudio o análisis de la evidencia física incautada, y que a su vez estas
personas que hayan tenido a esta evidencia deben firmar y llenar todos los
datos exigidos en la mencionada planilla de cadena de custodia a los fines de
garantizar el correcto manejo de la evidencia, es por lo que mal se podría
considerar como un requisito sine qua non la existencia de la mencionada
cadena de custodia en el interior de las actas procesales, que conforman el
presente expediente, ya que de ser así debería de igual manera constar en el
expediente la evidencia física y de ser así todas las personas que tengan
acceso a la misma deberían llenar y firmar la planilla de cadena de custodia.
Por tal sentido, considero que en ningún momento debe permanecer la cadena
de custodia en el expediente penal si no que por el contrario la misma debe
estar en todo momento en la sala de resguardo de evidencias físicas del
organismo que realiza el procedimiento y la incautación. Es por tal sentido que
considere que no, hay ninguna violación al debido proceso ni al derecho a la
defensa en la presente causa, por lo que no es procedente la nulidad declarada
por el Tribunal antes mencionado, por lo que solicito se [sic] admitido el
presente recurso de apelación con efecto suspensivo, se suspenda la decisión
dictada por el Tribunal y en consecuencia se acoja la calificación jurídica de
TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y
PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y
sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas,
cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y ratifico la solicitud de
medida privativa de libertad, ya que estamos en presencia de un delito que no
esta prescrito y a pesar de estar en una fase incipiente, cursa en el expediente
el acta policial suscrita por los funcionarios actuantes quienes narran las
circunstancias, de tiempo, modo y lugar de cómo materializan la aprehensión
del ciudadano y la incautación de la evidencia antes descrita, no siendo
atribuibles a ellos el hechos de que por tratarse de un lugar de alta
peligrosidad, y que el procedimiento haya sido a altas horas de la noche, no
haya posible la ubicación del algún testigo en el presente procedimiento,
cumpliendo los mismos con su deber al momento de realizar lo pertinente,
tomando en cuenta la evidencia antes mencionada. Asimismo, cursa la prueba
de orientación practicada por la toxicólogo N.B., quien deja constancia que
recibe de manos del funcionario N.C., la evidencia incautada en el
procedimiento, obteniendo un peso neto de 70 gramos, y el resultado positivo
para la droga denominada cocaína. Asimismo, es evidente el peligro de fuga en
la presente causa, ya que de conformidad con lo establecido en el parágrafo
primero del articulo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, existe peligro de
fuga en los delitos que ameriten medida privativa de libertad superior a los 10
años, cumpliendo así los requisitos de ley exigidos para que sea procedente la
petición fiscal.

Los abogados defensores del imputado A.A.Q.D., dieron contestación al

recurso interpuesto, así:

Esta defensa primero que todo, de conformidad con lo establecido en el artículo

26 del Código Orgánico Procesal Penal y artículo 49 de nuestra carta magna,
los cuales establecen la tutela judicial efectiva y el debido proceso, derechos
que fueron violados a priori por la representación fiscal tornando como punto
interesante la cadena de custodia, la cual es una garantía legal, tomando el
tercera aparte del artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal en su tercer
aparte, el cual establece que la cadena de custodia garantiza la integridad,
autenticidad, originalidad y seguridad de los elementos probatorios. Asimismo,
como oteo punto importante lo establecido en el artículo 191, de la inspección
de personas, el cual expresa en su segundo aparte que el funcionario policial al
momento de realizar la inspección deberá pedirle a la persona que se le
practica la exhibición de los objetos que pudiera tener adheridos a su cuerpo y
el mismo de ser en presencia, o estar acompañado de por los menos dos
testigos, es por ello que esta defensa técnica, escuchando la petición del
Ministerio Público, se opone totalmente al efecto suspensivo solicitado en la
presente audiencia". Es todo

III

DE LA DECISIÓN

En la misma fecha (29 de Junio de 2016), el Juez de Control N° 04, Extensión

Acarigua, publicó la sentencia in extenso, en los siguientes términos:

…omissis….

En tal sentido, el Tribunal de Control una vez revisadas todas las actuaciones
consignadas por el Ministerio Público en la audiencia oral de presentación de
detenido, encuentra que solo existe Un (01) Acta Policial de fecha: 25/06/2016
y Un (01) Acta de Imposición de Derechos al imputado, en la misma fecha, y no
existe ningún otro tipo de actuación realizada por los Funcionarios Policiales
actuantes, adscritos al Centro de Coordinación Policial No. 04 de Araure,
Estado Portuguesa, y posteriormente; el día de la Audiencia Oral el Ministerio
Público consigna en la causa una Experticia de Orientación, practicada en
fecha: 27/06/2016 en el Laboratorio de Toxicología del C.I.C.P.C., a una
sustancia que presuntamente fue incautada en el procedimiento realizado, y
que arrojó los resultados en ella descritos, vale decir, que se trata de Un (01)
Envoltorio, contentivo de una sustancia que resulto ser "Cocaína", con un Peso
Neto de Setenta (70)' Gramos, sin embargo, NO EXISTE EN LA CAUSA la
Planilla de Registro de Cadena de C.d.E.F. que se exige y se requiere en todos
los casos en los cuales se incauten evidencias de interés criminalístico. con el
fin de garantizar que la evidencia incautada ha sido colectada, resguardada,
identificada y embalada para ser entregada en el Laboratorio de Criminalística,
sin que exista el más mínimo riesgo o posibilidad de que esta haya sido
modificada, cambiada o manipulada durante el tiempo en el cual la evidencia
estuvo en manos de los Funcionarios Policiales actuantes, de hecho, no consta
en ninguna parte de las actuaciones que la evidencia presuntamente incautada
haya sido debidamente embalada y resguardada o asegurada con algún tipo de
mecanismo (precinto de seguridad) para evitar la contaminación y el manejo
irregular de la misma, situación esta que solamente se garantiza a través de los
datos contenidos en la Planilla de Cadena de Custodia, de la cual adolece el
procedimiento realizado, por tanto, no existe la certeza ni la seguridad de que
la custodia y el manejo de la evidencia haya estado ajustada a lo que establece
la ley para tales casos, porque la aludida planilla contiene datos que son de
gran importancia para el manejo y preservación de todas las evidencias, como
por ejemplo la descripción exacta y precisa de todos los objetos y/o sustancias
incautadas, el nombre completo, la cédula, el cargo y la Institución a la que
pertenece el funcionario que ha sido encargado de la cadena de custodia, el
lugar, día y hora de la incautación, el nombre, la cédula y la credencial del
funcionario o funcionaría experta que recibe la evidencia, así como la hora de
entrega de la misma, el número del precinto de seguridad en caso de tenerlo,
además del respectivo número de la planilla, y la fecha de la misma, datos
estos que no pueden ser modificados ni cambiados por ningún motivo, so pena
de violar la cadena de custodia por alteración de la información contenida en la
referida planilla tal como lo establece claramente el artículo 187 del Código
Orgánico Procesal Penal, que dispone lo siguiente:

(…omissis…)

Por otra parte, el hecho de que el día de la Audiencia Oral de Presentación

haya sido agregada a la causa como actuación complementaria la Prueba de
Orientación practicada a una evidencia entregada en el Laboratorio de
Toxicología con sus resultas, no sustituye ni reemplaza en ningún momento la
existencia y la importancia de la referida Planilla de Cadena de C.d.E.F., debido
a que la misma debe ser suscrita por el funcionario que entrega y el funcionario
que recibe, en original, además de contener los datos personales y de
identificación de estos, situación esta que nunca pudo verificarse ni
comprobarse en el presente caso, por cuanto la aludida planilla simplemente
NO EXISTE, de tal forma que el Tribunal de Control considera que dicha
actuación policial viola el Derecho a la Defensa y al Debido Proceso,
consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela, porque hace imposible y nugatorio cualquier intento de defensa por
parte del imputado de autos y su representante legal, al no tener la certeza
necesaria sobre el manejo dado a la evidencia presuntamente incautada, y así
tener certeza sobre la legalidad de dicho procedimiento, lo cual VICIA DE
NULIDAD el procedimiento realizado por los Funcionarios Policiales actuantes,
y en consecuencia, también el Acta Policial que contiene la circunstancias de
tiempo, modo y lugar en que presuntamente se desarrollaron los hechos, de
conformidad con lo dispuesto en el articulo 49.1 de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela, que estable claramente lo siguiente:
"...Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso...".
En igual sentido, el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a
las Nulidades Absolutas, establece lo siguiente:

(…omissis…)

Además de ello, y como si todo o anterior fuera poco, el imputado de autos,

ciudadano: A.A.Q., titular de la cédula de identidad No. V-20.813.424, rindió
declaración en la mencionada Audiencia de Presentación y respecto de los
hechos imputados por la Fiscalía de Drogas, en el sentido de que el mismo fue
aprehendido teniendo en su poder la Droga presuntamente incautada en.el
procedimiento, señaló expresamente lo siguiente:

"Yo no en ningún momento cargaba esa droga, yo estaba llegando de trabajar,

los funcionarios llegaron a mi casa, yo estaba acostado, y me mandaron a
levantarme y me dijo que me iban a sembrar una droga, me llevaron al
comando y allá me golpearon para que yo agarrara la droga. Ellos me insistían
en que la agarrara y yo les decía que no. Es todo.

Seguidamente se le otorgó el derecho de pregunta al Fiscal del Ministerio

Público ABG. A.R., quien realizó las siguientes preguntas: 1.- ¿donde estaba
usted acostado? Respuesta: en el porche. 2 - ¿quienes estaban contigo?
Respuesta: Zulay, Carolina, Julio, y Atilio.'Es todo. De igual manera, se le
otorgó el derecho de pregunta a la Defensa ABG. D.T., quien realizó las
siguientes preguntas: 1.- ¿indique si esas personas estaban cuando los
funcionarios ingresaron a su vivienda? Respuesta: si. 2 - ¿donde estaban?
Respuesta: afuera de la casa Es todo. Se deja constancia que el Juez realizó
las siguientes preguntas: 1- ¿como se llama su esposa? Respuesta: Mireya. 2.-
¿que le manifestaron los funcionarios? Respuesta: que yo estaba robando en
la cuadra, que yo era azote de barrio. 3- ¿usted conoce a los funcionarios?
Respuesta: no. Es todo "

Como puede verse, la versión de los hechos dada por el imputado en el curso
de la Audiencia Oral de Presentación, después de haber sido impuesto de sus
derechos Constitucionales y Legales,, tal como consta in extenso en el acta
respectiva, hace referencia a una presunta actuación policial irregular, dado
que los hechos no ocurrieron como lo señala el Acta Policial, porque el mismo
no tenía en su poder la Droga que se menciona en el acta, y la detención se
produjo en la vivienda del imputado, sin orden de allanamiento, sin testigos del
procedimiento y en presencia de varios de sus familiares que son testigos de la
ilegal detención del ciudadano: A.A.Q., antes identificado, imputándole la
conducta de "azote de barrio" cuando en realidad el mencionado ciudadano no
presenta antecedentes penales de ninguna naturaleza, situación esta que de
una u otra forma explica la ausencia total de la respectiva Planilla de Registro
de Cadena de C.d.E.F., como elemento de convicción fundamental para poder
acreditar legalmente la presunta comisión de un hecho punible.

Por tales razones, este Tribunal de Control consideró que en el presente caso
concreto no puede hablarse de Aprehensión en Flagrancia del imputado de
autos, antes mencionado, debido a que existe una causal de Nulidad Absoluta
que hace totalmente irritas e inexistentes las actuaciones que conforman la
presente causa, que en definitiva sólo son tres, vale decir, Un (01) Acta Policial,
Un (01) Acta de Imposición de Derechos al Imputado, y Una (01) Experticia de
Orientación, nada más, por tanto, No Existe Aprehensión Flagrante en el
presente caso, porque no se cumplen los extremos legales del artículo 234 del
Código Orgánico Procesal Penal, ni del artículo 44.1 de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela, por este motivo se le otorgó al ciudadano:
A.A.Q., titular de la cédula de identidad No V-20.813.424, la L.P., vale decir, sin
restricciones de ninguna naturaleza. Y ASÍ SE DECIDE.

Respecto al Procedimiento Ordinario solicitado por la Fiscalía, actuante, es el

más indicado legalmente a los efectos de continuar con la investigación de un
hecho completamente irregular desde su inicio, debido a la actuación de los
Funcionarios Policiales que participaron en el mismo, lo cual generó la nulidad
de las actuaciones realizadas, de tal forma de poder determinar con absoluta
claridad el destino de la misma para dictar el respectivo Acto Conclusivo que
corresponda. Y ASÍ SE DECIDE

En lo que concierne a la Calificación Jurídica presentada por la Fiscalía de

TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y
PSICOTRÓPICAS en la modalidad de OCULTAMIENTO previsto y sancionado
en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en
perjuicio del Estado Venezolano, es necesario y obligatorio concluir que la
declaratoria de nulidad de las actuaciones incluye también la precalificación
jurídica dada a los hechos, la cual queda sin ningún sustento legal debido a la
ilicitud del procedimiento realizado. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Este Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control No. 04 del Circuito

Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, administrando
Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad
de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos: Primero: Se acuerda seguir
los tramites del Procedimiento Ordinario, establecido en el artículo 373 del
Código Orgánico Procesal Penal. Segundo: Se declara la Nulidad Absoluta de
las actuaciones que integran la presente causa, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela, en relación con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal,
Tercero: Se ordena la L.P., del ciudadano: A.A.Q., titular de la cédula de
identidad No. V-20.813.424, y se ordena librar la respectiva Boleta de Libertad.
Cuarto: Se autoriza La Incineración de la Droga presuntamente incautada, de
conformidad con lo establecido en el artículo 193 de la Ley Orgánica de
Drogas.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

El recurrente, en primer lugar, señaló: ‘en relación (sic) dictada por el Tribunal
en donde otorga la l.p. al ciudadano A.A.Q., por haber declarado nulas las
actuaciones que rielan en la presente causa, fundando su decisión en la no
existencia de la cadena de c.d.e.f. en la presente causa, argumentando de la
misma manera, que la misma es necesaria porque de otra manera no se puede
garantizar que sea la misma evidencia incautada en el procedimiento, y que la
misma no haya sido manipulada por los funcionarios actuantes’ ; para luego
alegar que, ‘a nivel nacional existe un manual único para el manejo de cadena
de c.d.e.f., el cual establece claramente que la cadena de custodia deberá
acompañar en todo momento, y debe entenderse como que es inseparable de
la evidencia física incautada, que solo podrán tener acceso a la mencionada
cadena aquellas personas que por su profesión deban practicar alguna
experticia, estudio o análisis, o por alguna circunstancia deba realizar algún
estudio o análisis de la evidencia física incautada, y que a su vez estas
personas que hayan tenido a esta evidencia deben firmar y llenar todos los
datos exigidos en la mencionada planilla de cadena de custodia a los fines de
garantizar el correcto manejo de la evidencia, es por lo que mal se podría
considerar como un requisito sine qua non la existencia de la mencionada
cadena de custodia en el interior de las actas procesales, que conforman el
presente expediente, ya que de ser así debería de igual manera constar en el
expediente la evidencia física y de ser así todas las personas que tengan
acceso a la misma deberían llenar y firmar la planilla de cadena de custodia’;
para luego concluir que, ‘en ningún momento debe permanecer la cadena de
custodia en el expediente penal si no que por el contrario la misma debe estar
en todo momento en la sala de resguardo de evidencias físicas del organismo
que realiza el procedimiento y la incautación. Es por tal sentido que considere
que no, hay ninguna violación al debido proceso ni al derecho a la defensa en
la presente causa, por lo que no es procedente la nulidad declarada por el
Tribunal antes mencionado, por lo que solicito se [sic] admitido el presente
recurso de apelación con efecto suspensivo, se suspenda la decisión dictada
por el Tribunal y en consecuencia se acoja la calificación jurídica de TRAFICO
ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA
MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el primer aparte
del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del
ESTADO VENEZOLANO, y ratifico la solicitud de medida privativa de libertad,
ya que estamos en presencia de un delito que no esta prescrito y a pesar de
estar en una fase incipiente, cursa en el expediente el acta policial suscrita por
los funcionarios actuantes quienes narran las circunstancias, de tiempo, modo
y lugar de cómo materializan la aprehensión del ciudadano y la incautación de
la evidencia antes descrita, no siendo atribuibles a ellos el hechos de que por
tratarse de un lugar de alta peligrosidad, y que el procedimiento haya sido a
altas horas de la noche, no haya posible la ubicación del algún testigo en el
presente procedimiento, cumpliendo los mismos con su deber al momento de
realizar lo pertinente, tomando en cuenta la evidencia antes mencionada.
Asimismo, cursa la prueba de orientación practicada por la toxicólogo N.B.,
quien deja constancia que recibe de manos del funcionario N.C., la evidencia
incautada en el procedimiento, obteniendo un peso neto de 70 gramos, y el
resultado positivo para la droga denominada cocaína. Asimismo, es evidente el
peligro de fuga en la presente causa, ya que de conformidad con lo establecido
en el parágrafo primero del articulo 237 del Código Orgánico Procesal Penal,
existe peligro de fuga en los delitos que ameriten medida privativa de libertad
superior a los 10 años, cumpliendo así los requisitos de ley exigidos para que
sea procedente la petición fiscal’

La Corte para decidir, observa:

La decisión recurrida, declaró la nulidad absoluta del acta policial, mediante el

cual se deja constancia del procedimiento de la aprehensión en flagrancia del
imputado de autos, por considerar que dicha actuación policial viola el Derecho
a la Defensa y al Debido Proceso, consagrado en el artículo 49 de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en ese sentido, dijo:

“…NO EXISTE EN LA CAUSA la Planilla de Registro de Cadena de C.d.E.F.

que se exige y se requiere en todos los casos en los cuales se incauten
evidencias de interés criminalístico. con el fin de garantizar que la evidencia
incautada ha sido colectada, resguardada, identificada y embalada para ser
entregada en el Laboratorio de Criminalística, sin que exista el más mínimo
riesgo o posibilidad de que esta haya sido modificada, cambiada o manipulada
durante el tiempo en el cual la evidencia estuvo en manos de los Funcionarios
Policiales actuantes, de hecho, no consta en ninguna parte de las actuaciones
que la evidencia presuntamente incautada haya sido debidamente embalada y
resguardada o asegurada con algún tipo de mecanismo (precinto de seguridad)
para evitar la contaminación y el manejo irregular de la misma, situación esta
que solamente se garantiza a través de los datos contenidos en la Planilla de
Cadena de Custodia, de la cual adolece el procedimiento realizado, por tanto,
no existe la certeza ni la seguridad de que la custodia y el manejo de la
evidencia haya estado ajustada a lo que establece la ley para tales casos,
porque la aludida planilla contiene datos que son de gran importancia para el
manejo y preservación de todas las evidencias, como por ejemplo la
descripción exacta y precisa de todos los objetos y/o sustancias incautadas, el
nombre completo, la cédula, el cargo y la Institución a la que pertenece el
funcionario que ha sido encargado de la cadena de custodia, el lugar, día y
hora de la incautación, el nombre, la cédula y la credencial del funcionario o
funcionaría experta que recibe la evidencia, así como la hora de entrega de la
misma, el número del precinto de seguridad en caso de tenerlo, además del
respectivo número de la planilla, y la fecha de la misma, datos estos que no
pueden ser modificados ni cambiados por ningún motivo, so pena de violar la
cadena de custodia por alteración de la información contenida en la referida
planilla tal como lo establece claramente el artículo 187 del Código Orgánico
Procesal Penal (…)

Por otra parte, el hecho de que el día de la Audiencia Oral de Presentación

haya sido agregada a la causa como actuación complementaria la Prueba de
Orientación practicada a una evidencia entregada en el Laboratorio de
Toxicología con sus resultas, no sustituye ni reemplaza en ningún momento la
existencia y la importancia de la referida Planilla de Cadena de C.d.E.F., debido
a que la misma debe ser suscrita por el funcionario que entrega y el funcionario
que recibe, en original, además de contener los datos personales y de
identificación de estos, situación esta que nunca pudo verificarse ni
comprobarse en el presente caso, por cuanto la aludida planilla simplemente
NO EXISTE, de tal forma que el Tribunal de Control considera que dicha
actuación policial viola el Derecho a la Defensa y al Debido Proceso,
consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela, porque hace imposible y nugatorio cualquier intento de defensa por
parte del imputado de autos y su representante legal, al no tener la certeza
necesaria sobre el manejo dado a la evidencia presuntamente incautada, y así
tener certeza sobre la legalidad de dicho procedimiento, lo cual VICIA DE
NULIDAD el procedimiento realizado por los Funcionarios Policiales actuantes,
y en consecuencia, también el Acta Policial que contiene la circunstancias de
tiempo, modo y lugar en que presuntamente se desarrollaron los hechos, de
conformidad con lo dispuesto en el articulo 49.1 de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela, que estable claramente lo siguiente:
"...Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso...".
Con respecto, a la nulidad del acta policial se observa que el Juez de la
recurrida, no señala los motivos por la que considera que tal acta policial es
nula, sino que tal nulidad la hace depender de la no existencia de la Planilla de
Registro de evidencias físicas (cadena de custodia).

Así las cosas, debe acotarse que, en cuanto a la validez de los actos de
investigación, realizado por los funcionarios policiales o por el Ministerio
Público, el criterio reiterado de esta Corte de Apelaciones, ha sostenido que:

…la doctrina venezolana, ha resaltado, que lo que el Ministerio Público realiza

en la etapa de investigación es una actividad instructora de carácter
preemintemente no jurisdiccional, que a pesar que las diligencias practicadas
no tiene eficacia probatoria, los actos que se realizan son ‘actos de
investigación’, que buscan fuentes de prueba, o como los llama el Código
Orgánico Procesal Penal, “elementos de convicción”; no obstante, durante su
realización se deben otorgar todas las garantías, entre ellas, obviamente, la
defensa. (Rionero y Bustillos. El P.P.. Instituciones fundamentales. Vadell
Hermanos, 2006, P. 12.

En ese mismo sentido, Borrego, nos dice: “¿Cabe preguntar si todas las
actuaciones del p.p. venezolano actual son judiciales. En este sentido, la
respuesta es muy sencilla y habrá que responder con un rotundo no, dado que
existe una fase (preparatoria) que no regenta el juez (…) y los actos que se
producen allí no alcanzan la categoría de acto procesal, sino más bien se trata
de una actividad encaminada a formar los elementos indispensables para que
el fiscal formule la acusación (actividad preprocesal…” (Borrego, Carmelo. La
Constitución y el P.P.. Livrosca. 2002, P. 338).

Cabe agregar, que esta Instancia superior, en decisión de fecha 26 de mayo de

2011, causa Nº 4680, expresó:

Necesario es precisar en cuanto las nulidades en fase de Investigación debido

a que los elementos de convicción no constituyen órganos de pruebas
propiamente tales sino que para que los mismos estén afectos a nulidad es
indispensable que estos se hayan conformados de forma definitiva, a
sabiendas que el Ministerio Publico podrá en todo caso estimar y sustanciar los
elementos de convicción que a bien tenga para la conclusión de la
investigación, valga decir declaraciones de los funcionarios aprehensores,
testigos y experticias consideradas como pertinentes y necesarias para la
demostración de sus pretensiones, por lo tanto no obra la nulidad aducida en
dicha fase en atención a que el acervo probatorio no esta del todo definido,
como bien lo ha sostenido la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo de
Justicia en Sala constitucional de fecha 04 de marzo de 2011 exp. 11-0098 con
ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover. Con base a estas
consideraciones es por lo que se declara SIN LUGAR la NULIDAD ABSOLUTA
del Acta Policial, de fecha 17-03-2011, manteniéndose la legalidad de todos los
actos de sustanciación de los elementos de convicción que obran en autos. ASÍ
SE DECIDE” (Sentencia fecha 21 de octubre de 2014, expediente N° 237-14)

Igualmente, es oportuno señalar lo que, al respecto ha sostenido la Sala de

Casación Penal en sentencia de fecha 07/12/2006, Exp. 2006-0122, lo
siguiente:

A juicio de la Sala, las actuaciones realizadas por el Ministerio Público, en la

presente causa y en la fase de investigación, mientras se encontraba el
expediente por revisión en la Sala de Casación Penal, con ocasión de la
admisión de la solicitud de avocamiento y en el cual no se había consignado el
acto conclusivo, no son susceptibles de ser anuladas, puesto que tales
actuaciones no son propias de los órganos jurisdiccionales.

Es oportuno señalar, que la fase de investigación dentro del p.p. representa

una garantía tanto para el Estado, como para las otras partes involucradas en
el mismo, en la cual se recaban los elementos de convicción para establecer la
responsabilidad o no de los imputados y la determinación de los hechos
punibles que permiten al Ministerio Público, dictar los actos conclusivos de ley;
en miras de la preparación del juicio oral y público.

En la fase de investigación prevalece la actuación del Ministerio Público, en

razón de la titularidad de la acción penal y por ello le está impedida a la Sala de
Casación Penal, a través de la admisión del avocamiento, limitar la actividad
investigativa de la vindicta pública, que no esté sujeta a control judicial.

(Subrayado y negrillas de esta Corte).

Por tales razones, considera esta Corte de Apelaciones que, del acta policial,
declarada nula por el Juez de Control, no se desprende violación alguna al
derecho de defensa y del debido proceso, en detrimento del imputado de auto.
Y así se declara.
Por otra parte, del análisis de la decisión recurrida se desprende que, el
dictamen pericial no ha sido cuestionado, en relación a la conclusión del
mismo, sino en relación a la no existencia de la planilla de registro de
evidencias físicas o cadena de custodia, a que se contrae el artículo 187 del
Código adjetivo penal.

En ese sentido, el Juez de Control en el particular segundo, de la Dispositiva

dictada en audiencia, señaló: “Como no existe planilla de cadena de custodia,
el Tribunal declara nulas las actuaciones, por haberse incumplido con los
requisitos esenciales, violentando el derecho a la defensa…”

Ahora bien, el criterio reiterado de esta Corte de Apelaciones, al respecto es

que, la omisión, por parte del Ministerio Público, de presentar “la planilla de
registro de evidencia físicas”, que forma parte de la cadena de custodia, se
subsana y se puede considerar sustituida con el acta policial del decomiso, el
dictamen pericial (botánico y/o toxicológico), la declaración tanto de los
expertos como de los funcionarios policiales que participaron en la detención y
en el decomiso de la sustancia; en virtud de que el análisis, para determinar las
circunstancias sobre la forma en que se produjo el hallazgo, el manejo y
conservación de la droga incautada, las etapas o eslabones que se
desarrollaron en forma legítima y científica durante la investigación con el fin de
evitar la alteración y/o destrucción de los indicios materiales al momento de su
recopilación, así como la garantía científica plena que lo analizado en el
laboratorio es lo mismo que se obtuvo en el mismo escenario del hecho
delictivo, de tal suerte que no exista duda alguna en cuanto a la garantía de
autenticidad y legitimidad de la evidencia decomisada, le corresponde al Juez
de Juicio.

Al respecto, debe traerse a colación, igualmente, el criterio reiterado de esta

Corte de Apelación, sobre la garantía de la autenticidad y legalidad de que las
sustancias sobre las cuales recayó la peritación, son las mismas que fueron
incautadas en el momento del procedimiento policial que dio inicio a la
investigación, y señaladas en la planilla de cadena de custodia:

Lo anterior nos conduce a formularnos la siguiente interrogante: ¿la falta de la

planilla de registro de evidencias físicas descarta per se los medios de pruebas
que se deriven de dichas evidencias físicas?

Ahora bien, las actas en el p.p. tienen por objeto documentar los actos que
realizan las personas vinculadas a éste, con el fin de que a posteriori dichas
actuaciones puedan ser reproducidas con mayor fidelidad o verificadas. La
planilla de registro de evidencias físicas es un tipo de acta, es un documento
que registra los actos a los cuales fue sometida una evidencia, desde el
momento de su identificación como tal –generalmente en el escenario del
hecho delictivo-, hasta el momento en que se almacena o se destruye, a efecto
de poder verificar su manejo, los lugares en donde ha estado, las personas que
han tenido acceso a ella y los cambios que ha sufrido –por efecto de su estudio
o deterioro natural-, es decir la Cadena de Custodia responde sobre la
autenticidad e inalterabilidad de la evidencia, es un instrumento de confiabilidad
de la evidencia que más tarde se convertirá en un medio de prueba. Se le
denomina “cadena” debido a que cada persona que tiene contacto con la
evidencia es considerada un eslabón, teniendo la obligación de someterla al
protocolo que corresponde al objeto de su custodia, así pues el investigador
debe observar un protocolo determinado en la fijación, recolección,
embalaje/rotulación y traslado del indicio, el perito debe observar un protocolo
determinado en el análisis de la evidencia, etc., en fin un manejo adecuado de
la evidencia por cada uno de los eslabones, en cada una de las fases de la
cadena de custodia.

Por otra parte, la Cadena de Custodia es un tema relacionado, no con la licitud

o legalidad del medio de prueba, sino respecto a su valoración a partir de su
confiabilidad, determinado así por las reglas de la sana crítica, conforme al
artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así las cosas, la respuesta a la pregunta planteada es negativa, un medio de

prueba, llámese elemento de convicción o cualquiera que se derive de su
análisis como el resultado de las pruebas periciales, no carecen de valor ipso
iure, por la ruptura de la cadena de custodia o por el hecho de que no se
presenta la Planilla de Registro de Evidencias Físicas, tal situación deberá
valorarse conforme a las reglas de la sana crítica, de tal manera que le
corresponde al Juez de Juicio determinar que, si la falencia u omisión
comprometió o no la autenticidad o la confiabilidad del medio de prueba.

Al respecto, cabe señalar que el procedimiento penal venezolano se rige por el

principio de libertad de prueba, conforme a las previsiones del artículo 182 del
Código Orgánico Procesal Penal, que dispone: “Salvo previsión expresa en
contrario de la ley, se podrán probar todos los hechos y circunstancias de
interés para la correcta solución del caso y por cualquier medio de prueba,
incorporado conforme a las disposiciones de este Código y que no esté
expresamente prohibido por la ley. (…) Un medio de prueba, para ser admitido,
debe referirse, directa o indirectamente, al objeto de la investigación y ser útil
para el descubrimiento de la verdad…”
Según se ha visto, que si bien es cierto que el Ministerio Público omitió
presentar “la planilla de registro de evidencia físicas”, que forma parte de la
cadena de custodia, también lo es, que esa omisión se subsana y se puede
considerar sustituida con el acta policial del decomiso, el dictamen pericial
(botánico y/o toxicológico), la declaración tanto de los expertos como de los
funcionarios policiales que participaron en la detención y en el decomiso de la
sustancia; de cuya análisis, en forma armónica, individual y concatenada, el
Juez de Juicio, podrá determinar las circunstancias sobre la forma en que se
produjo el hallazgo, el manejo y conservación de la droga incautada, las etapas
o eslabones que se desarrollaron en forma legítima y científica durante la
investigación con el fin de evitar la alteración y/o destrucción de los indicios
materiales al momento de su recopilación, así como la garantía científica plena
que lo analizado en el laboratorio es lo mismo que se obtuvo en el mismo
escenario del hecho delictivo, de tal suerte que no exista duda alguna en
cuanto a la garantía de autenticidad y legitimidad de la evidencia decomisada.
Y así se declara.

Cabe agregar, la opinión del tratadista colombiano Urazán Bautista, sobre la

inexistencia o ruptura de la cadena de custodia, que señala:

Cuando la cadena de custodia se rompe el elemento queda expuesto a que

sea sustituido, alterado, deteriorado, destruido, pues precisamente la cadena
de custodia existe para protegerlo de tales avatares. Pero que se haya roto la
cadena de custodia no significa que el elemento haya sido sustituido, alterado,
deteriorado, destruido, se debe diferenciar, por ende, dos aspectos: que la
cadena de custodia se rompió y que el elemento haya sido suplantado,
alterado, deteriorado o destruido. Que la cadena de custodia se haya roto no
significa lo segundo: puede ser, como puede no ser; el juez lo determinará,
porque es quien evalúa la prueba. En otro giro, que la cadena de custodia se
encuentre rota, no significa la inutilidad del elemento, toda vez que el juez
evaluará la trascendencia de la ruptura y, de acuerdo a ello, decidirá lo que
corresponde. Ninguna norma contempla la inutilidad de la prueba por ruptura
de cadena de custodia; entonces mal podría un juez excluirla de suyo

(Urazán Bautista, J.C.L.C. de Custodia en el Nuevo Código de Procedimiento

Penal, en Faceta Jurídica. Editorial Leyer, Bogotá, 2005).

Por otra parte, cabe destacar que, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial
Penal, en su sentencia de fecha 25 de noviembre de 2014, en el Expediente Nº
6219-14, con ponencia de la Dra. Maguira Ordóñez de Ortiz, al a.s.l.r. que
señala el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, constituyen
formalidades esenciales o no, habida cuenta sus efectos jurídicos procesales,
determinó:

“A ese tenor, se apunta que el actual Estado democrático y social de derecho y

de justicia que caracteriza a esta República Bolivariana, patrocina como valores
superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la
justicia, la igualdad, la solidaridad, entre otros, y en general, la preeminencia de
los derechos humanos, siendo un fin esencial del estado, la defensa y el
desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad humana, además de la
garantía en el cumplimiento de los principios, derechos y deberes reconocidos
y establecidos en el texto fundamental, conforme se infiere de los artículos 2 y
3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

De manera que, existen valores axiológicos de diversos contenidos que

constituyen los axiomas o principios de carácter general sobre los que gravita
el Estado en sentido latu sensu, lo cual abarca tanto su estructura, órganos y
régimen de actuación.

Consecuente con esta idea, y a nivel estrictamente jurisdiccional, el proceso se

plantea como el único instrumento fundamental para la realización de la
justicia, donde no se podrá sacrificar por la omisión de formalidades no
esenciales, conforme al artículo 257 constitucional. De allí que, la Sala de
Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número
03, de fecha 11 de enero del año 2002, dejó sentado:“El proceso se presenta
en consecuencia, como una garantía para todos los sujetos procesales y no tan
sólo para el imputado, sino también para todos aquellos que intervienen en el
conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible, en el cual
pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo estado
representado a través de cualquiera de sus órganos procesales”. En:
www.tsj.gov.ve.

Bajo éste nuevo esquema constitucional, se coloca a relieve, el carácter

meramente instrumental del sistema adjetivo, donde el fondo no está
supeditado a la forma, salvo que se trate de formalidades esenciales, cuyo
concepto jurídico no está explícitamente determinado por el texto
constitucional. En todo caso debe señalarse, que aun cuando se infraccione
una formalidad esencial, el sistema jurídico ofrece diversos mecanismos
procesales dentro del contexto del debido proceso; tendentes a su regularidad
para alcanzar la justicia, y sin que ello implique la impunidad del hecho
delictual.
Ahora bien, la mera existencia de un procedimiento preestablecido en la ley,
sólo indica su legitimidad en el origen, pero además, el mismo, deberá reunir
las garantías indispensables mínimas para la tutela judicial efectiva, y así poder
afirmar con rigor técnico, estar frente a un debido proceso. Es así como, un
procedimiento puede ser legal pero no debido, al tener legitimidad de origen
por haber sido sancionado por el órgano legislativo, pero al margen de los
principios que rigen la ciencia jurisdiccional; careciendo de legitimidad material
o sustancial a nivel constitucional.

Modernamente en la ciencia jurisdiccional, se distingue entre Derecho Procesal

Constitucional y el Derecho del P.C., entendido por Montero, Juan. (1995, 310),
el primero, como “Parte del derecho procesal que tiene por objeto el estudio del
proceso constitucional”, y el segundo como “Aquel que estudia las normas
procesales recogidas en las constituciones”. Derecho Jurisdiccional. Tomo I.
Editorial Civitas. España.

Tal distinción adquiere relevancia dado el evidente interés del Estado en el

actual contexto constitucional, de elevar a su superior nivel de protección los
diversos principios procesales inherentes al ser humano, lo cual indica su
promoción cualitativa y cuantitativa, y lo más relevante, en virtud del principio
de supremacía constitucional establecido en el artículo 7 del texto
constitucional, blindado mediante todos los sistemas de protección establecidos
para velar por la incolumidad de la Constitución de la República. Consecuente
con lo expuesto, en toda clase de investigación y proceso, se observarán las
mínimas garantías que permitan a los justiciables, el ejercicio efectivo de sus
derechos sustanciales y procesales inherentes al ser humano, a fin que, en el
marco de un proceso debido, se instrumentalice la realización de la justicia,
mediante una decisión de mérito, oportuna y fundada en derecho,
independientemente de la pretensión de las partes, pero con toda posibilidad
de actuación procesal, lo que en suma caracteriza la tutela judicial efectiva. De
allí que, se establezcan principios y reglas técnicas tendentes a resguardar los
derechos y garantías constitucionales de los justiciables.

Ciertamente, el sistema acusatorio penal venezolano, el cual es de diáfano

corte garantista, contiene formalidades trascendentales, siendo el objetivo
fundamental, el resguardo de los derechos y garantías que poseen los
justiciables, estén o no positivados; pero siendo inherentes al ser humano,
siendo que el estado se encuentra obligado, a velar por su integridad, a fin de
salvaguardar el principio de supremacía constitucional establecido en el artículo
7 del texto fundamental.
Al respecto, se exterioriza lo que debe comprenderse por formalidad esencial,
ya que, si bien durante el proceso se exigen diversas formalidades para la
validez del acto procesal, conforme se verá, no todas resguardan un derecho o
garantía constitucional, y por ende, no serán esenciales o trascendentales. Y
es allí donde surge la distinción entre una formalidad esencial y no esencial; lo
cual le exige al juzgador, analizar si la formalidad tiene o no arraigo
constitucional, esto es, si subyace un principio, derecho o garantía
constitucional del justiciable, en cuyo caso, no cabe la más mínima duda que
se está frente a una formalidad esencial, y cuya omisión, por quebrantar un
aspecto medular del proceso, conlleva la ineficacia del acto, conforme al
artículo 257 constitucional. Ahora bien, el punto neurálgico, en este argumento
del recurso, recae en la particularidad, si las formalidades establecidas en el
artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, son o no esenciales, y
además, convalidables por los sujetos procesales, es así como se tiene que el
citado artículo del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente: (…
omissis…)

De la norma transcrita, se infiere la existencia de una disposición legal expresa

que regula lo concerniente a la cadena de custodia de evidencias,
estableciendo los requisitos procesales de legalidad para la eficacia jurídica del
acto probatorio ejecutado. En efecto, para el manejo idóneo de las evidencias
digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración
o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o
lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de
investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los
resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso.

Así mismo; de la citada norma, se pone de manifiesto, que la cadena de

custodia comprende el procedimiento empleado en la inspección técnica del
sitio del suceso y del cadáver si fuere el caso, debiendo cumplirse
progresivamente con los pasos de protección, fijación, colección, embalaje,
rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias a las respectivas
dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, u
órganos jurisdiccionales.

De igual manera, indica la norma bajo comentario, que la planilla de registro de

evidencias físicas deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de
los funcionarios o funcionarias, o personas que intervinieron en el resguardo
fotográfico o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado,
preservación, análisis, almacenaje y c.d.e.f., para evitar y detectar cualquier
modificación, alteración, contaminación o extravío de estos elementos
probatorios, siendo elaborado el manual de procedimiento en materia de
cadena de c.d.e.f., por el Ministerio Público, conjuntamente con el Ministerio del
Poder Popular con competencia en materia de Relaciones Interiores y Justicia.

De este modo, se sostiene que el artículo 3 de la Constitución de la República

Bolivariana de Venezuela; establece que el Estado tiene como fin esencial la
defensa, el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, así como la
garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes reconocidos y
consagrados en la Constitución, que entre otros, constituyen los fines
sustanciales del estado. De allí que, el respecto a la dignidad del ser humano
sea la órbita fundamental en la que gravita el sistema de protección de los
derechos humanos.

En función a ello, el legislador estableció en el artículo 191 del Código Orgánico

Procesal Penal, la inspección de persona, señalando: (…omisssis…)

Y en el artículo 193 del Código Orgánico Procesal Penal, estableció:

(…omisssis…)

En función a las formalidades contenidas en el artículo 191 del Código

Orgánico Procesal Penal, esto es, respecto de la advertencia previa sobre la
sospecha y exhibición del objeto buscado, considera la Alzada que
efectivamente, se resguarda un derecho fundamental del ser humano, como lo
es, el respeto a su Dignidad e Integridad Personal, expresamente reconocido y
garantizado en el encabezamiento del artículo 46 de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela, por consiguiente son formalidades
trascendentales o esenciales, cuya omisión afectan un derecho fundamental
del ser humano. De allí que, a fin que el trato sea digno y por ende, no
degradante a la propia condición de ser humano, antes de procederse a la
inspección corporal deberá cumplirse con las formalidades establecida en el
artículo 191 de la norma penal adjetiva, a fin que, prima facie, el requerido
tenga la oportunidad de exhibir voluntariamente los objetos ocultados o
adheridos a su cuerpo, en franco respeto a su dignidad personal; si por el
contrario, se rehúsa a exhibirlos habiéndose cumplido con tal formalidad, se
entiende autorizado el o los funcionarios para la práctica de la inspección
corporal, mediante el uso de la fuerza física si fuere necesario.

A los fines de garantizar la eficacia de los derechos fundamentales del ser

humano, establecidos o no en el texto fundamental, el artículo 7 de la
Constitución de la República establece el Principio de Supremacía
Constitucional, según el cual, el texto constitucional es la norma suprema del
ordenamiento jurídico, estando sujetos a ésta todas las personas, incluyendo a
los órganos del Poder Público; de manera que, si se ejecuta algún acto que
viole o menoscabe los derechos garantizados por la constitución o la ley, será
nulo, sin perjuicio de las responsabilidades a que hubiere lugar, conforme lo
establecido en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela.

Con base a lo expuesto, se infiere sin lugar a dudas que las formalidades
establecidas en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, son
esenciales o trascendentales en el proceso, cuales tiene como objeto el
respeto a la integridad y dignidad del ser humano, establecidas como fines
esenciales del Estado Venezolano, conforme al artículo 3 del texto
constitucional, en consonancia con el encabezamiento del artículo 46 eiusdem,
cuya omisión acarrea indefectiblemente la nulidad del acto viciado.

En este orden de ideas, es preciso acotar que el Código Orgánico Procesal

Penal, en su capítulo II del Título V, establece el régimen aplicable sobre “Las
Nulidades” de los actos procesales, cual deberá interpretarse sistemáticamente
con las disposiciones constitucionales citadas ut supra, de allí que, la Sala de
Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sala accidental, mediante
sentencia de fecha 10 de enero de 2002, sostuvo:

El sistema acusatorio contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal es

de corte principista y no reglamentario, establece una serie de principios
fundamentales que van a servir como norte a las normas que regulan los
distintos institutos procesales. La anunciabilidad de un principio es suficiente
para que sistemáticamente en la misma ley procesal penal se le busque la
solución procedimental para salvaguardar el principio anunciado. Jamás podría
concluirse que algunas de los principios que constituyen reglas del debido
proceso dejen de aplicarse por carecer de procedimiento expreso que los
conduzca al conocimiento del tribunal.

Este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico

Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido
proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas
para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a
garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de
los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la
sociedad, la víctima y el procesado
. En: www.tsj.gov.ve.

Este sistema de nulidades, establece un criterio de distinción, que atendiendo a

su origen se distinguen entre textuales por estar explícitamente establecidas en
la ley –verbigracia artículos 72, 82, 151, 153, 157 y 158 del Código Orgánico
Procesal Penal- y virtuales, es decir, deducibles por el juzgador, -verbigracia
artículo 174 eiusdem-. Simultáneamente, también se distinguen, atendiendo a
sus efectos, entre nulidad saneable o convalidable y nulidad insaneable o
absoluta, establecidas en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal
Penal, respectivamente. Sobre el particular, la misma Sala de Casación Penal,
en la sentencia citada ut supra, sostuvo:

Lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean
absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial
donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado,
la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y
garantías en general, en estos casos las nulidades se hacen valer ex oficio y de
pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la
instancia de parte y son normalmente saneable.

Pero lo más importante es establecer que cuando el artículo 190 del Código
Orgánico Procesal Penal reformado establece el principio de que no podrá
fundarse una decisión judicial ni utilizar como presupuesto de ella los actos
cumplidos en contravención a la forma que prevé el Código, la Constitución, las
leyes y los tratados y convenios internacionales suscritos por la República, se
está estableciendo el tema de las nulidades de manera abierta, sólo atendiendo
a la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren
planteadas por la normativa internacional de los derechos humanos, en cuyo
caso se procederá a la nulidad de los actos procesales, con lo cual se está
consagrando un sistema de nulidades implícitas o virtuales

Esta última distinción cobra importancia en el sistema procesal penal

venezolano, habida cuenta la ineficacia absoluta o relativa del acto procesal
viciado de nulidad y consecuente posibilidad de sanearlo o no. En efecto, un
acto que padezca de un vicio subsanable, es posible sanearlo, renovando el
acto mediante su repetición, rectificando el error cometido, o bien, cumpliendo
el acto omitido, conforme al artículo 176 eiusdem, y dentro de un período de
tiempo establecido, además, es susceptible a su convalidación conforme al
artículo 178 eiusdem. Por el contrario, en el caso de nulidad absoluta por los
supuestos establecidos en el artículo 175 eiusdem, no es posible convalidar el
acto viciado, ni aun con el consentimiento expreso de las partes, siendo
denunciable en cualquier estado y grado de la causa.

La violación de una formalidad esencial, constituye un supuesto que da lugar a

la nulidad absoluta del acto írrito, no siendo susceptible su convalidación
expresa ni tácitamente…”

Concluyendo la Corte, en la citada decisión que, “…durante tal procedimiento

policial pese a que no se llenó la planilla de cadena de custodia en relación al
vehículo marca Ford, modelo fiesta, de color blanco, placas AA06XJ, serial de
carrocería 8YP2F16N488A11770, incautado como evidencia física de interés
criminalístico de suma importancia para el proceso; no se quebrantaron los
derechos constitucionales del imputado, ya que se resguardó la evidencia
incautada específica, sobre la cual recayó la queja del recurrente; conforme a
los parámetros establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, debiendo
en consecuencia estimarse que no le asiste la razón al recurrente en su
argumento impugnatorio…” (Sentencia de fecha 9 de enero de 2015,
expediente N° 239-14)

Por lo tanto, en aplicación de la anterior doctrina, considera esta Corte de

Apelaciones que, en el presente caso, la omisión del Ministerio Público de
presentar la Planilla de Registro de Evidencias Físicas (cadena de custodia), no
constituye violación alguna al derecho de defensa y del debido proceso, en
detrimento del imputado de auto. Y así se declara.

Por otra parte, de la lectura detallada del acta de la audiencia de presentación,

observa esta Corte de Apelaciones, que si bien el ciudadano A.A.Q., ejerció su
derecho a declarar, no obstante, no consta que el Ministerio Público le haya
comunicado cuál era el hecho que se le atribuía, ni le indicó los preceptos
jurídicos que resultaban aplicables, así como tampoco le comunicó los datos
que la investigación arrojaba en su contra, incumpliendo así las exigencias
previstas en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que
constituye una flagrante vulneración de su derecho a conocer los cargos por los
cuales se le investiga, consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela, y desarrollado en el artículo 125.1 del
Código Orgánico Procesal Penal, colocándola en una posición de desigualdad
frente al órgano encargado de ejercer la acción penal en nombre del Estado, a
saber, el Ministerio Público y, por tanto, configura un vicio de nulidad absoluta
que afecta inequívocamente la legitimidad de dicho acto procesal; en
consecuencia, se insta al Ministerio Público, a los fines de que en los actos de
presentación de imputados, por aprehensión en flagrancia y/o por orden de
aprehensión judicial, cumplan con el requisito contenido en el artículo 131 del
Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara. (Vid. Sala Constitucional,
sentencia N° 582 de fecha 10 de junio de 2010)

Por las razones que anteceden, lo procedente es declarar CON LUGAR el

recurso de apelación con efecto suspensivo, interpuesto por el abogado
A.J.R.H., Fiscal Auxiliar Tercero del Ministerio Público, encargado de la Fiscalia
Primera con Competencia en Materia de Drogas; en consecuencia, de
conformidad con el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, se
declara la nulidad del acto de la audiencia de presentación, así como de la
decisión dictada in extenso en la presente causa; ordenándose la celebración
de una nueve audiencia de presentación, ante otro Juez de Control de la
extensión Acarigua, en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contados a
partir de la hora del recibo de las presentes actuaciones. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por las razones que anteceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial
Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, Administrando
justicia en nombre de la Republica y por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: Se admite el recurso de apelación con efecto suspensivo,
interpuesto por el interpuesto por el abogado A.J.R.H., Fiscal Auxiliar Tercero
del Ministerio Público, encargado de la Fiscalia Primera con Competencia en
Materia de Drogas. SEGUNDO: Se declara CON LUGAR el recurso de
apelación. TERCERO: Se declara LA NULIDAD: a) del acto de la audiencia de
presentación, de fecha 29 de junio de 2016; b) de la decisión dictada, in
extenso, en la misma fecha, mediante la cual, se declaró la nulidad absoluta de
las actuaciones que integran la presente causa; la l.p. del ciudadano A.A.Q.; y
de la orden de incineración de la sustancia incautada (cocaína); todo de
conformidad con el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO:
Se ORDENA la celebración de una nueve audiencia de presentación, ante otro
Juez de Control de la extensión Acarigua, en el término de cuarenta y ocho (48)
horas, contados a partir de la hora del recibo de las presentes actuaciones.

Regístrese, diarícese, déjese copia y remítanse las actuaciones

inmediatamente.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de

Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado
Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los catorce (14) días del mes de julio
del año dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la
Federación.-

El Juez de Apelación (Presidente),

J.A.R.

(PONENTE)

La Jueza de Apelación, La Jueza de Apelación,