CAPÍTULO I DERECHOS FUNDAMENTALES Y TRABAJO *

1. TRABAJO, PODER Y DERECHOS

De partida, ¿qué relevancia tiene la idea de "derechos fundamentales" para una

vinculación contractual como es la relación de trabajo?

Esa relevancia se construye desde una premisa fundamental que hay que explicitar: el
reconocimiento del carácter pluridimensional de la relación de trabajo. Esto es, una relación
de carácter económico que sujeta al trabajador a las necesidades productivas de la
empresa en una sociedad capitalista, pero que, al mismo tiempo, se constituye como una
relación política en el sentido que estructura un poder privado en el contexto de una
sociedad democrática.

Desde ese ángulo, necesariamente debe reconocerse la doble dimensión del trabajador
en las sociedades contemporáneas: como sujeto que forma parte de una relación laboral
cuya finalidad es la productividad —y que se expresa en el vínculo contractual—, y como
sujeto que forma parte de una relación de poder que lo expone a una subordinación fáctica
y jurídica, que es, a todo esto, la justificación de la expansión de los derechos
fundamentales en la relación de trabajo 1 .

Y, en consecuencia, el reconocimiento de estos derechos para los trabajadores requiere

atender a toda la complejidad social del trabajo. Desde la doble dimensión señalada: la del
trabajo como mercancía que se transa en un mercado —espacio de intercambio
contractual— y la del trabajo como sujeción que somete al trabajador a un gobierno ajeno
—espacio de poder privado—.

Desde la perspectiva de la relación de trabajo entendida como una relación jurídica de

intercambio, lo exigido al derecho es la protección del trabajador. De lo que se trata es de
fijar aquellas bases laborales que determinan el zócalo o piso desde donde la regulación
legal deberá moverse al momento de construir un modelo de legislación tutelarmente
conveniente. Es el modo tradicional de mirar el Derecho del Trabajo, y explica la
justificación mínima de esa intervención sobre la relación laboral en todas las tradiciones
jurídicas relevantes.

Desde la perspectiva de la relación de trabajo como una relación de poder, a su turno,

que pone a los trabajadores en una situación de sujeción y dominación respecto de otro
particular, la finalidad exigible al sistema jurídico es doble: por una parte, fijar un espacio de
inmunidad para el respeto de la dignidad del trabajador —los derechos fundamentales como
límite—, y por otra, permitir la construcción de un "contrapoder" que opere como factor de
equilibrio en la relación entre esas partes: los derechos fundamentales como herramienta.

En esta dimensión de la relación laboral es donde la idea de derechos fundamentales

juega un doble rol: como límite y como herramienta. Y para explicarlo parece útil echar
mano a la tradicional distinción en la doctrina laboral comparada para esos derechos en el
ámbito del trabajo: derechos de contenido propiamente laboral (específicos), y derechos de
contenido general (inespecíficos).

Los primeros, son una herramienta imprescindible para la construcción de un

contrapoder, que permiten sostener una pretensión de equilibrio en la relación de trabajo y
la represión del ejercicio arbitrario del poder empre sarial, vinculado ese tipo de derechos a
lo que hemos denominado "libertad como no dominación "en el espacio de trabajo
capitalista 2 .

Es una forma de permitir que los trabajadores logren —en palabras de Rogmanoli—
"expropiar cuotas de autocracia privada" 3 propias de la empresa moderna, que se reflejan
con nitidez en los poderes legales reconocidos al empleador y que se manifiestan
significativamente en la confección unilateral de las condiciones de trabajo.

Para sostener esa pretensión, la Constitución debe garantizar no solo el espacio

relevante a los sujetos que participan de la relación —la denominada autonomía colectiva—
, sino herramientas que faciliten a los trabajadores la construcción de una posición de poder,
de la que originalmente carecen: organizaciones colectivas (sindicatos) y mecanismos de
presión (huelga).

Los —los denominados inespecíficos—, en cambio, no buscan confrontar al poder

empresarial, sino ponerle límites, reconociendo espacios inmunes a ese, que protejan
ciertos intereses individuales directamente vinculados a la dignidad moral del trabajador, o
dicho en la terminología dominante, derechos asociados a la condición de ciudadano.

Explicaremos en adelante con detalle esta distinción.

2. EL TRABAJO COMO ESPACIO DE PODER

En el trabajo, antes del derecho está el poder. Exploremos, entonces, en qué consiste el
poder que la empresa ejerce sobre el trabajador y qué presión ejerce sobre sus derechos
fundamentales.

De partida, existe consenso en la literatura que el poder es "un punto clave en el campo
de las relaciones laborales", ya que "las relaciones laborales están centradas en los
procesos de influencia y control sobre el trabajo" 4 . De ahí que "debería ser evidente que
la relación laboral es una forma específica de poder" y que "el poder es una propiedad de
la estructura, las actividades y los procesos característicos de las relaciones laborales y,
como en todas las relaciones de poder, la lucha por el control es el rango central y constante
"5.

Las formas que adoptan ese poder empresarial sobre el trabajador son múltiples.

En primer lugar, el "poder organizacional", entendido como la administración y

conducción del trabajo. La empresa tiene el poder para determinar los fines y los medios a
través de los cuales se organizará la producción, sometiendo al trabajador a un sistema de
producción que es ajeno. Como apunta Keenoy "la empresa es quien decide si habrá
trabajo o no, y la gerencia, quien disfruta el derecho a decidir cómo se va a organizar el
trabajo" 6 .

En segundo lugar, el poder normativo, consistente en la facultad de la empresa de fijar

las normas internas que regulan cómo se trabaja, determinan un orden disciplinario y fijan
obligaciones e, incluso, cómo sancionar a los trabajadores disidentes. Este poder será
ampliamente reconocido por las diversas culturas legales, que hablarán —sin tapujos— del
poder disciplinario del empleador: "la empresa como institución, e incluso antes el
empresario, en la figura del patrón, ha ejercido tradicionalmente un intenso poder de
dominio sobre sus propios subordinados, poder justificado en virtud de la obligación
asumida por el trabajador dirigido no solo a realizar la prestación concreta, sino también
respetar la disciplina laboral " 7 .

Estas formas tradicionales de poder empresarial que constituyeron lo que se denominaría

como la empresa taylorista —en referencia a la "organización científica del trabajo" 8 - cuyo
sentido será la racionalización del proceso de trabajo, mediante un doble proceso: "un
proceso de separación entre la concepción y el trabajo de ejecución; y un proceso de
parcelación y repetitividad en los propios trabajos de concepción y de ejecución " 9 .

Dicha forma de organización, diseñada en torno a la idea de poder y control jerárquico,

exigirá la construcción de una "burocracia empresarial" dedicada a la vigilancia del
cumplimiento obsesivo de los objetivos empresariales 10 . Por ello —como apunta Keenoy—
"a nivel de organización, la posición superior de la gerencia y el alcance del control
administrativo están reforzados por la autoridad y la supervisión jerárquica convencional, y
apoyados por unos reglamentos y procedimientos laborales" 11 .

No es extraño que en esa intensa forma de poder y sus técnicas de control propias de las
empresas fordistas en el capitalismo del siglo veinte, Foucault viera la concreción del viejo
ideal benthamiano del "panóptico" —expresado en la fábrica, la cárcel y el hospital -: "en el
panóptico se producirá algo totalmente diferente: ya no hay más indagación, sino vigilancia,
examen. No se trata de reconstruir un acontecimiento, sino de vigilar sin interrupción y
totalmente. Vigilancia permanente sobre los individuos por alguien que ejerce sobre ellos
un poder —maestro de escuela, jefe de oficina, médico, siquiatra, director de prisión— y
que, porque ejerce ese poder, tiene la posibilidad no solo de vigilar, sino también de
constituir un saber sobre aquellos que vigila ", y agrega que ese "es un rasgo característico
de nuestra sociedad: una forma de vigilancia que se ejerce sobre los individuos de manera
individual y continua, como control y castigo, como recompensa y como corrección, es decir
como método de formación y transformación de los individuos en función de ciertas normas
"12 .

El efecto más relevante del panóptico —incluida la fábrica—, según el propio Foucault,
será la de inducir en el sujeto "un estado consciente y permanente de visibilidad que
garantiza el funcionamiento automático del poder" 13 .

Ahora, en las últimas décadas, una forma tradicional de poder y control sobre los
trabajadores, se han agregado nuevas formas de control, que lejos de aminorar la jerarquía
empresarial, la han acrecentado exponencialmente. Y es que, como apunta con lucidez
Crary, "la forma que toma la innovación dentro del capitalismo es la simulación continua de
lo nuevo, mientras que las relaciones de poder y el control permanecen efectivamente
iguales" 14 .
 ¿En qué consiste estas nuevas tecnologías de poder empresarial?

Por una parte, el control tecnológico — digital de la relación laboral, derivado del auge de
las tecnologías de la información y, por otro lado, el control emocional, reforzado por el
ascenso de la "cultura de los valores empresariales" 15 .

No es necesario extenderse con lo obvio: las tecnologías de la información permiten un

control sobre los trabajadores inusualmente amplio. El empleador puede mirar cualquier
rincón de la empresa, pero también fuera de ella. Como explica Sennett, "los nuevos
sistemas de información proporcionan a los directivos un amplio cuadro de la organización
y dejan a los individuos al margen de cuál sea su lugar en la red, poco espacio para
esconderse", sumándose así "nuevas formas de poder desigual y arbitrario dentro de la
organización " 16 .

Pero no solo se trata del tradicional control vertical ahora potenciado por el uso de la
informática —el ojo digital—, sino también porque el trabajo ahora se hace a través —y
cada vez más— de esa comunicación. Es decir, "en el posfordismo, cuando la línea de
producción se convierte en flujo informativo, la gente trabaja precisamente comunicándose.
La comunicación y el control se requiere mutuamente" 17 .

De hecho, esta nueva capacidad tecnológica-informática al servicio del control produce

un contradictorio incremento en la administración y control del trabajo, si se le pone en
relación con el discurso de la cultura empresarial que publicita un supuesto aligeramiento
de las estructuras empresariales. Como señala Sennett, el achatamiento de las antiguas
jerarquías piramidales ha sido compatible con el aumento del control sobre los trabajadores:
"uno de los eslóganes de la nueva organización del trabajo es que descentraliza el poder,
es decir, le otorga a la gente, en los rangos más bajos de la organización, el control sobre
sus propias actividades ", pero" esto no es así en la realidad, en función de las técnicas
utilizadas para derribar a los viejos elefantes de la burocracia.18 . De ahí que la combinación
de nuevas tecnologías y el gerencialismo ha incrementado de masivo la presión
administrativa sobre los trabajadores, de los que se espera que hoy sean sus propios
auditores (lo que igualmente no los libera de las atenciones de muchos auditores
externos). El, no importa cuán provisorio sea, implica ahora la realización de otros
metatrabajos de confección de registros, de inventario de objetivos y metas, de compromiso
con el llamado desarrollo profesional continuo " 19 .

Con relación al control emocional que hoy se ejerce sobre los trabajadores, que ocurrió
en los últimos tiempos —en palabras de Berardi— "el alma fue puesta a trabajar", lo que
constituiría "el núcleo esencial de la transformación posindustrial, de la transformación a la
que estamos asistiendo en las últimas décadas del siglo XX " 20 .

Ese control "del alma" del trabajo se hace efectivo por la difusión de una fuerte ideología,
a la cultura de los valores de la empresa 21 .

En ese sentido, la cultura de los valores de la empresa se adiciona al control y vigilancia

propios del taylorismo. Se trata de la pretensión empresarial por la adhesión del trabajador
al proyecto e ideario simbólicos de la empresa, por medio de la difusión de programas
agresivos de valores, que buscan ese "control del alma", con la pérdida de autonomía y
libertad del personal 22 .
 Como sugiere Willmot, los proyectos "humanizadores" de la cultura empresarial, no
reemplazan al viejo control jerárquico, sino que "superponen un modo de control
encaminado al potencial productivo presente en la naturaleza normativa y organizadora de
la naturaleza humana", agregando que lo centralidad de ese control cultural es la
autosupervisión: "es de crucial importancia que el ámbito y orientación de la misma vengan
dictados y dirigidos por la construcción del compartimiento del compromiso del empleado
con los valores corporativos fundamentales" 23 .

Es que en este nuevo "taylorismo emocional" —como lúcidamente lo llamará

Hochschild— "se obliga a introducir la relación social en canales estrictos; tal vez se
conservan lugares ocultos en el margen, pero queda mucho menos espacio para la
navegación individual de las aguas emocionales " 24 . De ahí, como apunta Frayne, "el
sistema emocional privado ha pasado a estar regido por una lógica comercial, y el derecho
del trabajador de dominar su propia conducta emocional y de interrelación ha sido
eliminado" 25 .

En ese sentido, el poder empresarial en la época contemporánea pretende acercarse a

eso que Byung-Chul Han llama su nivel máximo —el poder libre—: "el poder libre significa
que el otro obedece libremente al yo. nos podemos deducir Que Hacer USO de la violencia,
sino de la libertad del Otro. E El Poder absoluto SE HABRA Alcanzado en El Momento Que
la Libertad y el sometimiento coincidan del todo" 26 .

En fin, existe también un "poder jurídico precarizador". Consiste en la ampliación de la

gama de opciones que el derecho pone a disposición del empleador para relacionarse con
el trabajo y sus titulares —los trabajadores—. El empleador somete la conducta de los
trabajadores con la posibilidad de ejercer sobre ellos formas jurídicas de flexibilidad interna
(ius variandi: salarios de productividad, etc.), y de precariedad externa (formas atípicas de
contratación: subcontratación, suministro). Esa gama de jurídicas —incrementadas
significativamente en el derecho laboral de las últimas décadas— genera una situación de
disciplinamiento vía precariedad, las consecuencias "desde el punto de vista del trabajador
son profundas:27 .

De ahí, como apunta Antunes, que "el escenario es aún más intenso en los estratos
precarizados de la fuerza humana de trabajo, que experimentan las condiciones más
carentes de derechos y viven en condiciones de inestabilidad cotidiana, dada por el
trabajo part-time , temporario, precarizado "y que" bajo la incertidumbre y la superficialidad
dadas por la condición de precarización o de riesgo de desempleo, la alienación puede
asumir formas aún más intensificadas e incluso brutalizadas, pautadas por la pérdida (casi)
completa de la dimensión de la humanidad " 28 .

El resultado de la combinación de poderes empresariales señalado y el sociopolítico

dominante, no es un trabajador "liberado" del control y poder empresarial, sino el opuesto:
"un incremento, tan notable como perturbador, de la intensificación del trabajo", en
permanente búsqueda de la perfección, "y perfecto quiere decir estar siempre a disposición
de la empresa. A cualquier hora del día. O de la noche" 29 .

Se produce eso que, con lucidez, Fisher denominación el poder indefinido: "el trabajo
sigue en casa, se trabaja desde la casa o se está como en casa en el lugar de trabajo, etc.
es que la vigilancia externa ya no es necesario: en gran medida la sustituye la vigilancia
interna. El Control solo funciona si uno es cómplice con él. De ahí viene esa figura de
Burroughs, "el adicto al control": aquel que necesita fanáticamente controlar, pero que
también es víctima él mismo del control que lo domina y lo posee " 30 .

El resultado de todo este inédito y contemporáneo proceso de acumulación de poder, en

torno a la forma empresarial, será la formación de eso que Anderson llama un gobierno
privado. Un gobierno privado, explica, es un "gobierno que tiene un poder arbitrario e
incontrolable sobre los que gobierna" 31 .

Volvamos al derecho en este exacto punto.

¿Tiene algo que decir el derecho sobre este formidable proceso de acumulación de poder
empresarial? ¿Como podría enfrentar el potente efecto desestabilizador que ese poder
tiene en los intereses más relevantes del trabajador como ciudadano?

Pues bien, de partida, para que el derecho pueda erigir la idea de los derechos
fundamentales como herramienta y límite frente a ese poder, se requerirá una profunda
transformación constitucional. Dicha transformación se producirá en el transcurso del siglo
veinte y será conocida como constitucionalización del Derecho del Trabajo.

3. LA "CONSTITUCIONALIZACIÓN" Y EL DERECHO DEL TRABAJO

No cabe, en rigor, confundir dos fenómenos jurídicos históricos diferentes que concurren
rotulados bajo el mismo título. En efecto, podría sostenerse que la constitucionalización del
Derecho del Trabajo ha operado en dos direcciones opuestas: la incorporación de normas
laborales en la dimensión constitucional, y su reverso, esto es, la irradiación de las normas
de derechos fundamentales al orden laboral.

En primer lugar, se habla de constitucionalización del Derecho del Trabajo como

reconocimiento de derechos de carácter laboral por las normas constitucionales de un
determinado ordenamiento jurídico, proceso conocido como el "constitucionalismo
social". Pero también, para aquellos casos en que las normas constitucionales que
estipulan derechos fundamentales de contenido general —no laborales— se proyectan en
la regulación laboral, como efecto del carácter normativo de la Constitución.

Ambos procesos así delineados, serán el soporte para que estos derechos pretendan
cumplir su función frente al poder empresarial en el trabajo: como herramienta y como límite.

Revisemos estas dos caras de la moneda.

En una primera dirección, el nombre de constitucionalización hará referencia "a las

correcciones al liberalismo individualista que cristalizan constitucionalmente en dos
importantes textos: la Constitución mexicana de Querétaro (1917) y la Constitución
socialdemócrata de la República de Weimar (1919); en los que emerge, como nuevo centro
de imputación normativa, el trabajo humano, y en los que se procede al reconocimiento de
los derechos fundamentales, tanto individuales como colectivos, de los trabajadores " 32 .

Se trata del constitucionalismo social y significará dos cuestiones importantes en este

sentido: por una parte, una renovación del modelo antropológico de persona tras el texto
constitucional —del propietario burgués al ciudadano en sentido amplio— 33 , y por otra,
una renovación con la igualdad material como objetivo constitucional relevante, mediante
la estipulación de derechos con contenido social.

Esta fase de constitucionalismo social de la expansión de la ideología y demandas

propias del socialismo—. En tales textos tendieron a quedar consagrados los derechos del
trabajador y sobre las condiciones laborales; protecciones en materia de seguridad social
"," cláusulas sobre los derechos de las organizaciones sindicales, el derecho de huelga y
los convenios colectivos de trabajo " 34 .

Esta nueva dirección del pensamiento jurídico "se corresponde con una modificación de
la realidad social, con el desarrollo de la sociedad industrial, con la aparición progresiva de
la clase trabajadora como nueva clase ascendente, con las condiciones económicas,
sociales y culturales precarias en que vive , con las duras y penosas dimensiones en que
desempeña su trabajo " 35 .

Primeramente, se ampliará el modelo antropológico del orden constitucional

decimonónico. Este orden supone la "identificación exclusiva del hombre —titular universal
de derechos— con el individuo, según la concepción ideológica del liberalismo, y del
individuo con el burgués" 36 .

La ampliación relatada abrirá ese citado orden a una pluralidad de sujetos anteriormente
ignorados —campesinos, asalariados, pobres, infantes, etc.— lo que importará, en la mayor
parte de las veces, reconocer el derecho de organización de estos nuevos sujetos
constitucionales, incluyendo , como caso paradigmático, las organizaciones sindicales.

El constitucionalismo decimonónico "presenta para el trabajador en relación de

dependencia un déficit político considerable" 37 . Y ello se debe a su situación de "sirviente,
doméstico, no propietario o no contribuyente en la medida exigida por la ley constitucional
o la ley ordinaria, con frecuencia no es elector, ni elegible" 38 .

Y, en segundo lugar, el constitucionalismo social revitalizará los "compromisos

igualitarios" que el liberalismo había logrado desterrar de los textos constitucionales, en
desmedro de la libertad. Ese liberalismo constitucional había sostenido un débil
compromiso con la igualdad, que se restringía a la "igualdad legal", esto es, a la idea de
que ella consistía en ser tratados todos por iguales en la ley.

Se dirá, entonces, que "el cambio más significativo del tránsito del Estado de derecho al
Estado social de derecho lo constituye la sustitución de una concepción formal por una
material de igualdad; la realización de la igualdad ya no queda librada únicamente a las
fuerzas del mercado, sino que depende de la continua y deliberada intervención de las
autoridades públicas para promover personas, grupos y sectores desfavorecidos " 39 .

Ese compromiso igualitario, ahora reforzado constitucionalmente, se implementará a

través de la recepción de los derechos sociales. Proceso que se acelerará en parte del
derecho occidental, después del término de la Segunda Guerra Mundial, a través del
reconocimiento explícito de aquellos.

Dichos derechos "ante la desigualdad en el punto de partida, pretenden la igualación en

el punto de llegada, para hacer posible una convivencia igual desde posiciones
equiparables en la calidad de vida, en los medios de que disponen, en el ámbito de
protección de que cada uno disfruta " 40 .

Y para esa pretendida igualación de los derechos sociales, es imprescindible abordar el

problema del trabajo. De acuerdo con "ese modelo originario del derecho social, si el trabajo
es el lugar central de integración social, las formas de redistribución de la riqueza deben ir
vinculadas a la situación del trabajador asalariado" 41 .

Por ello, para el logro de esa finalidad distributiva del nuevo orden constitucional, se erige
como pieza fundamental el reconocimiento del derecho a la libertad sindical y los derechos
vinculados al conflicto colectivo: negociación colectiva y huelga 42 . En ese sentido, "el
nacimiento y desarrollo del derecho social están marcados a fuego por el intento de codificar
en términos jurídicos los conflictos relacionados con el trabajo asalariado" 43 .

En el centro de ese constitucionalismo social, estarán desde entonces, los derechos

fundamentales que operan como herramientas de poder para los trabajadores: la libertad
sindical, la negociación colectiva y la huelga.

Expresado en términos de ciudadanía, dichos derechos fundamentales serán el soporte

de una nueva dimensión de esta, que será designada como ciudadanía industrial por TH
Marshall 44 . Esta concepción de la ciudadanía industrial "se arraigó en las democracias
liberales después de la Segunda Guerra Mundial", y corresponde a "un Estado que limita la
mercantilización de las personas en el empleo", encontrándose "inextricablemente ligada al
crecimiento del Estado de bienestar y los derechos sociales " 45 .

El sentido político de esas herramientas para los trabajadores —sindicato, negociación y

huelga— es evitar la "mercantilización" total del trabajo, mediante la adquisición por los
empleados de derechos dentro de la relación laboral, derechos que van más allá y están
asegurados por fuerzas externas a la posición que los empleados pueden ganar puramente
a través de las fuerzas del mercado laboral " 46 .

Existe, además, como dijimos, otro proceso de constitucionalización.

La combinación de la denominada eficacia normativa de las normas constitucionales,

particularmente de las que estipulan derechos fundamentales, con la eficacia horizontal de
dichos derechos entre privados, especialmente en la relación laboral, gatillarán un segundo
cruce histórico entre el orden constitucional y el Derecho del Trabajo . Se hablará, entonces,
de derechos fundamentales no laborales del trabajador y de ciudadanía en la empresa.

Se afirmará, de partida, que "la antigua posición que sólo reconocía eficacia vertical a los
derechos fundamentales, estaba anclada en el viejo constitucionalismo, en tanto que en las
primeras constituciones, las proclamaciones de esos derechos se efectuaban para proteger
al individuo de la tiranía En cambio, en las sociedades modernas es claro que junto a un
posible Estado agresor del individuo, los grandes núcleos privados de poder económico
pueden dar lugar a relaciones de dominación de los individuos, tan intensas o más que las
nacidas desde los poderes públicos y respecto de las que también resulta imprescindible
defenderse " 47 .
 Y el caso paradigmático de ese poder privado, es el empleador en la relación laboral. La
falta de paridad contractual, atendida la diferencia de peso contractual de las partes,
expresará la necesidad de poner barreras entre ellas.

Como se ha apuntado, "desde tiempo atrás se viene planteando como cuestión crucial la
eficacia horizontal de los derechos fundamentales, en particular respecto a los que se han
llamado derechos laborales fundamentales inespecíficos, a partir de los cuales se puede
afirmar la ciudadanía del trabajador en la empresa. En efecto, si es posible diseñar una
Constitución socioeconómica para referirse a los ciudadanos titulares de esos derechos
fundamentales en cuanto trabajadores, ya los empresarios en tanto son titulares de una
organización productiva y creadores de empleo, no se puede prescindir de esa otra
vertiente de la constitucionalización de las relaciones sociales y económicas, que trata de
hacer efectiva la ciudadanía en las empresas " 48 .

Como se ve, estos derechos fundamentales darán soporte a la utilización de la expresión

de ciudadanía en la empresa. A pesar de la dificultad de esa noción, es posible darle sentido
desde la idea de la "no mercantilización" del trabajo, y de la ciudadanía fundada en la idea
del reconocimiento del trabajador como un sujeto valioso, que está por fuera de la
mercancía de la que es portador.

Es necesario, por razones del tema que anima a este libro, detenerse con detalle en
aquellas premisas jurídicas que explican el proceso de constitucionalización y su reflejo en
el Derecho del Trabajo.

4. CONSTITUCIÓN: EFICACIA NORMATIVA Y HORIZONTAL EN EL DERECHO DEL TRABAJO

En rigor, el término constitucionalización no es exacto. Como se suele destacar, designa

un proceso de cambio de un estado a otro. Se trata "de un proceso al término del cual el
Derecho es" impregnado "," saturado "o" embebido "por la Constitución" 49 . En ese sentido,
la constitucionalización supone un cambio de paradigma respecto del antiguo estado legal
del derecho: "un ordenamiento jurídico constitucionalizado se caracteriza por una
Constitución extremadamente invasora, entrometida, capaz de condicionar tanto la
legislación como la jurisprudencia y el estilo doctrinal, la acción de los actores políticos, así
como las relaciones sociales " 50 .

La constitucionalización es un proceso, una cuestión de grado, y no una cuestión bipolar,

al modo todo o nada. En ese proceso los sistemas jurídicos están más o menos
constitucionalizados, según se adopten ciertas condiciones: Constitución rígida, garantía
jurisdiccional de la Constitución, fuerza vinculante de la Constitución, la
"sobreinterpretación" de la Constitución, interpretación conforme de las leyes a la
Constitución, e influencia de la Constitución sobre las relaciones políticas 51 .

Entre los rasgos fundamentales de ese proceso de constitucionalización, está el

denominado discurso de los derechos fundamentales. Este discurso s e caracteriza, según
Alexy, "por cuatros extremos: primero, los derechos fundamentales regulan con rango
máximo y, segundo, con máxima fuerza jurídica, objeto, tercero, de la máxima importancia
con, en cuarto lugar, máxima indeterminación" 52 . Y ese discurso conectado con su aliado
natural del "garantismo jurídico", esto es, la formulación de "las técnicas de garantía idóneas
para asegurar el máximo grado de efectividad a los derechos reconocidos
constitucionalmente" 53 .

¿Cómo se transforma la idea de los derechos fundamentales en el centro del Estado

Constitucional de Derecho?

Se necesitará una significativa rearticulación de la idea de los derechos subjetivos, y ella

vendrá de la mano con la de expansión constitucional: primero, los derechos fundamentales
serán estructurados en normas con eficacia jurídica propia (eficacia normativa), y segundo,
los derechos fundamentales operarán en todas las direcciones, especialmente entre
privados (eficacia horizontal de los derechos fundamentales).

4.1. Eficacia normativa de la Constitución

La tradición jurídica continental del siglo XIX, incluida la latinoamericana, estaba

construida como una "concepción predominantemente formalista y legalista de la
Constitución, las cartas de derechos eran meras declaraciones de naturaleza política (y no
jurídica) que requieren, si están de tener algún poder normativo directo, de desarrollo y
configuración legal ". En ese escenario, los derechos fundamentales "calificaban, no como
reglas, sino como principios" y "la aceptación de que los derechos eran principios
(contenidos en meras" declaraciones ") implicaba que no tenían la fuerza normativa directa
para ser litigados en sede judicial .Los verdaderos derechos eran tan sólo posiciones
directas y concretamente definidas en las leyes sustantiva y procesal; los derechos
constitucionales, en cambio,ones eran violados, en qué ocasiones se imponía su protección
o qué remedios se imponían para su protección " 54 .

A diferencia de ello, una idea extremadamente relevante del constitucionalismo de

posguerra, será considerar que las normas constitucionales tienen todas —sin distinción—
plena eficacia vinculante, incluidas las que estipulan los derechos fundamentales de las
personas y que, por tanto, son susceptibles de producir efectos jurídicos sin necesidad de
desarrollo infraconstitucional y, especialmente, sin necesidad de desarrollo legal.

La Constitución "no es un catecismo político o una guía moral dirigida al legislador

virtuoso, sino una norma como cualquiera otra que incorpora la pretensión de que la
realidad se ajuste a lo que ella prescribe" 55 .

Se trata de la eficacia normativa de la Constitución. En razón de esta doctrina se

sostendrá, desde los inicios de la década de los ochenta, que las disposiciones
constitucionales tienen efecto normativo, es decir, dejan de ser consideradas normas "con
un valor meramente programático o como un conjunto de recomendaciones u orientaciones
dirigidas al legislador, para consolidar su valor normativo y operar como auténtica norma
jurídica con eficacia directa e inmediata " 56 .

Y en los textos constitucionales del derecho comparado se hará constar esa eficacia
normativa de los derechos fundamentales. En el caso chileno, reconocida, en efecto, bajo
la denominación local de "principio de vinculación directa de la Constitución", según los
claros términos de su artículo 6º, inciso segundo, que señala que "los preceptos de esta
Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como toda
persona, institución o grupo ". Así, además, se desprende de modo inequívoco de los
amplísimos términos en que está concebida la acción de amparo constitucional que, según
el artículo 20 de la Constitución, puede ser ejercida en contra de "actos u omisiones
arbitrarios o ilegales" queprovoquen "privación, perturbación o amenaza en el legítimo
ejercicio de los derechos y garantías" establecido en el artículo 19, según los números que
en dicho artículo se indican.

Algo parecido ocurre en el caso de diversas experiencias jurídicas en nuestro

continente. En relación con el derecho peruano, se ha escrito que "aunque todos los
preceptos constitucionales gozan de la misma fuerza normativa y, por tanto, de una
capacidad de incidencia sobre el ordenamiento infraconstitucional en principio equivalente,
aquellos que se enmarcan dentro de la" Constitución laboral "suelen desplegar una
influencia sobre la configuración a nivel legislativo del ordenamiento laboral muy superior a
la habitual" 57 .

En relación con el derecho uruguayo, se ha escrito que la importancia de la Constitución

"surge de su ubicación de primer rango en el sistema jerárquico, de forma tal que todo el
orden normativo inferior se encuentra condicionado por sus preceptos, importancia que se
ha visto acrecentada por el llamado proceso de constitucionalización del derecho laboral
" 58 .

En el caso español, a su turno, el artículo 9.1 y el artículo 53.1 CE señalan

respectivamente que "los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución
y al resto del ordenamiento jurídico", y "los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo
segundo del presente Título vinculan a todos los poderes públicos ".

De ahí se afirmará que, "en razón de lo dispuesto por estos artículos, es indiscutible que
los derechos fundamentales son más que mera lírica constitucional" 59 . En ese sentido, la
"consecuencia más básica consiste en concebir a los derechos como normas supremas,
efectivas y directamente vinculantes, que pueden y deben ser observadas en toda la
operación de interpretación y aplicación del derecho" 60 .

Este "proceso de normativización" 61 de la Constitución será pronto avalado por los

pronunciamientos del Tribunal Constitucional, el cual sostendrá que "la Constitución es
precisamente nuestra Norma Suprema y no una declaración programática", como
se "afirma de modo inequívoco y general en su artículo 9.1, donde se dice que los
ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución, sujeción o vinculación
que se predica en el presente indicativo, esto es, desde su entrada en vigor " (STC
80/1982).

Pero hay algo más con relación a la normatividad de las normas constitucionales: esa
eficacia directa o normativa de la Constitución no sólo se restringe a la regulación de las
relaciones entre el Estado y los ciudadanos (eficacia vertical), sino que también, y ahí la
gran novedad, afecta las relaciones entre particulares (eficacia horizontal).

4.2. La eficacia horizontal de los derechos fundamentales

 Idea central de esta transformación constitucional corresponderá a la eficacia horizontal
de los derechos fundamentales, esto es, a "la posibilidad de que los particulares esgriman,
en contra de otros particulares y en el ámbito de las relaciones privadas, los derechos
subjetivos públicos como, por ejemplo, el derecho de propiedad, el derecho a no ser
discriminado, la libertad de emitir opinión, el derecho a la intimidad o el derecho moral del
autor " 62 .

Es una novedad mayor para la tradición jurídica constitucional, atendido que

"tradicionalmente se entendía que las normas constitucionales sobre derechos
fundamentales se aplicaban únicamente a las relaciones entre los ciudadanos y el Estado;
los derechos fundamentales aparecidos históricamente como derechos de defensa frente a
injerencias de los poderes públicos en la libertad de los particulares y, en consecuencia, no
alcanzaban a las relaciones entre particulares " 63 .

Se trata de una idea unidireccional de los derechos absolutamente acorde con la filosofía
liberal, al amparo de la cual se había gestado el concepto de dichos derechos: "una vez
establecidos jurídicamente la libertad y la igualdad, ambas debían producir de forma
automática la prosperidad y la justicia mediante el mecanismo del mercado ", y de ahí que"
la función capital de los derechos fundamentales en la sociedad burguesa ya materializada
consistió en trazar una línea de separación entre Estado y sociedad. límites a su actuación;
desde el de la sociedad, derechos de protección " 64 .

La idea de la eficacia horizontal supera esa forma reductiva de comprensión de los

derechos fundamentales, y su éxito en el derecho comparado es significativo: "con todo y
con ello, no me parece arriesgado afirmar que la tesis de la eficacia horizontal de los
derechos fundamentales se está, bajo una u otra forma, imponiendo en la mayor parte de
los sistemas jurídicos "y que, salvo notables excepciones 65 ", cuenta no sólo con un
consenso doctrinal muy amplio; constituye —y ello es más importante— una herramienta
utilizada ampliamente en los ambientes jurídicos y judiciales comparados " 66 .

Y ese consenso se expresa, asimismo, en el derecho internacional. Tanto el Tribunal

Europeo de Derechos Humanos, en aplicación de la Convención Europea de Derechos
Humanos, en el caso "Young, Jones && Webster c. Reino Unido" 67 , como la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en aplicación de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos , en Opinión Consultiva OC-18/03 68 , sostendrán abiertamente la
doctrina del efecto horizontal de los derechos fundamentales.

En este último caso, la Corte Interamericana señalará que "en una relación laboral regida
por el derecho privado se debe tener en cuenta que existe una obligación de respeto de los
derechos humanos entre particulares. los derechos humanos protegidos, que existe en
cabeza de los Estados, se derivan efectos en relación con terceros (erga omnes). Dicha
obligación ha sido desarrollada por la doctrina jurídica y, particularmente, por la teoría
del drittwirkung , según la cual los derechos fundamentales deben ser respetados tanto por
los poderes públicos como por los particulares en relación con otros particulares " (Corte
Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-18/03, párrafo 140).

Ahora, la justificación de esta recepción de la eficacia horizontal entre particulares girará,

desde el punto de vista doctrinal, en torno a dos visiones: la primera, aquella que se sostiene
sobre el carácter o naturaleza propia de los derechos fundamentales, y la segunda, que
hace descansar dicha eficacia sobre el tipo particular de relaciones sociales —de poder—
que existe entre los privados de que se trata.

En el primer caso, se fundará la eficacia horizontal en el carácter objetivo de normas

supremas de los derechos fundamentales. Se habla de derechos que por decisión
constitucional exhiben la máxima jerarquía jurídica y, por ende, su fuerza se impone a la
sociedad en su conjunto, con independencia de la situación fáctica o social en que se
encuentran los particulares involucrados en la relación de que se trata.

Estos derechos son expresión de un orden básico de valores fijados en las normas
constitucionales que dirigen el ordenamiento jurídico —justicia, libertad, igualdad, etc.— y
por ello "también la rama del Derecho Privado habrá de atenerse a dichos valores, que
presentan una serie de exigencias objetivas para su logro " 69 .

En ese sentido, "el posible alcance de una norma de derecho fundamental únicamente lo
obtendremos, precisamente, a partir del análisis de la norma que lo pretende, no de su
contexto". Y dado que se configuran con un doble carácter, tanto de derechos subjetivos
propiamente tales, como de elementos objetivos y estructurales del ordenamiento jurídico,
"se irradian al conjunto de relaciones sociales, incluidas las que suceden entre
particulares" 70 .

En la segunda versión, los derechos fundamentales se deben aplicar en sentido

horizontal por la existencia de relaciones sociales que se reproducen, en alguna medida, el
poder que originalmente ejercía el Estado sobre los ciudadanos. Como ya no sólo existe
poder público, sino también existe poder privado, entonces, deben existir mecanismos de
resguardo para las personas y sus derechos.

Se sostiene que "hay acuerdo en que la eficacia de que se trata debe ser distinta según
la posición de poder que las partes de la relación ocupen en la sociedad: la Drittwirkung es
un reflejo de la idea misma de la Constitución como limitación del poder público , sólo que
refiere al abuso de poder privado o las situaciones en las que un particular goza de una
posición de poder dominante en un ámbito determinado de relaciones " 71 .

Esta última es la versión histórica sostenida en la doctrina laboral. Y fue, en su momento,

la que originó la propia teoría de la "eficacia horizontal" de derechos fundamentales, de la
mano del juez Nipperdey en Alemania 72 . En efecto, como se ha destacado, "Nipperdey
comienza por admitir que (aún) hay una serie de derechos fundamentales que sólo vinculan
al poder público en el sentido estricto de la palabra. No obstante, existen normas sobre
derechos fundamentales que no sólo dicen relación a unas esferas de libertad que protegen
frente al Estado, sino que también siguen a cada ciudadano un estatus social en sus
relaciones jurídicas con los demás y, en especial, con los formidables Sozialmachte, los
grupos y organizaciones cuyo descomunal poderío en la sociedad moderna amenaza al
individuo aislado e impotente " 73 .

En todo caso, cualquiera sea la justificación de la exigibilidad de derechos fundamentales

entre particulares, en la actualidad, ya casi nadie duda de dicha eficacia, centrándose el
debate jurídico en la modalidad en que dichos derechos se articulan al interior de las
relaciones entre privados.
 4.3. Eficacia horizontal de los derechos fundamentales: directa versus indirecta

Una disputa relevante acerca de la pluridireccionalidad de los derechos fundamentales y,

en especial, su proyección hacia las relaciones que involucran sólo a particulares, es el
carácter de esa eficacia.

Esta idea de origen alemán 74 , convertida en una exportación exitosa cultural a la

tradición jurídica occidental, ya no parece tener problemas de reconocimiento, sino del
modo en que operarán esos derechos dentro de las relaciones entre privados 75 .

Atendido que "actualmente se acepta, en general, que las normas iusfundamentales rigen
en las relaciones ciudadano / ciudadano y, en ese sentido, tienen un efecto en terceros o
un efecto horizontal. Lo que se discute es cómo y en qué medida ejercen esta influencia
" 76 .

En efecto, esta idea ha girado en torno a dos versiones: la de la eficacia mediata o

indirecta, y la de la eficacia directa o inmediata.

En el primer caso, los derechos fundamentales vinculan y obligan, directa y únicamente,

a los poderes y autoridades públicas, quienes deben aplicarlos a las relaciones entre
particulares, mediatizados y traducidos en leyes que los desarrollen o en interpretaciones
judiciales que los invoquen 77 .

Y esos derechos obligan a los particulares "sólo indirectamente, como decisiones

valorativas objetivas que se proyectan sobre el conjunto del ordenamiento y, en esa medida,
vinculan al legislador y al juez; no son los actos de los sujetos privados, sino las normas de
Derecho privado las que están directamente vinculadas a los derechos fundamentales
" 78 . En ese sentido, estos derechos "definen un sistema de valores incorporados a la
Constitución, que, en cuanto dotado de un efecto irradiación, debe influir en la interpretación
del ordenamiento en su conjunto y vincular a todos los poderes del Estado. En el sector del
ordenamiento privado, al que pertenece el laboral, esta influencia, sin embargo, se
manifiesta a través de las cláusulas generales que le son propias,79 .

Por su parte, en la teoría de la eficacia directa o inmediata, los derechos fundamentales

rigen automáticamente en las relaciones entre particulares, siendo oponibles entre las
partes sin necesidad de mediación legal ni judicial que los desarrollen. Dicho de otro modo,
implica "afirmar la virtualidad directa, sin mediaciones concretizadoras de los derechos
fundamentales, en tanto derechos subjetivos reforzados por la garantía constitucional,
frente a violaciones de sujetos privados" 80 .

El debate ha sido extenso y la literatura amplísima 81 . A favor de la eficacia indirecta o

mediata, además de destacar su ajuste al origen histórico de los derechos fundamentales
como límites al poder público, se esgrime su mejor combinación con la autonomía de la
voluntad, ya que no se aplican de golpe los derechos fundamentales al interior del derecho
privado. Ello conduciría, tarde o temprano, a trastrocar gravemente el funcionamiento de
las relaciones sociales reguladas por este sector del ordenamiento jurídico, y que se
encuentran construidas sobre la relativa igualdad de los contratantes y de la capacidad para
autorregularse sin interferencias externas.
 En contraposición, los que sostienen la eficacia directa entienden que las relaciones entre
privados quedan inmediatamente regidas por los derechos fundamentales, y éste es el
único modo de reconocer la jerarquía superior de estos derechos, cuya vigencia no puede
quedar entregada a la dosis de buena voluntad del legislador o, en su caso, del
juez. Asimismo, critican la tesis de la eficacia mediata por su artificialidad, al pretender
atribuir las vulneraciones a los derechos fundamentales al legislador o al juez, según
corresponda, por una supuesta falla en la protección de dichos derechos, ocultando lo que
parece evidente: que la vulneración tuvo como agente inmediato a un particular.

El debate, sin embargo, parece tener un área clausurada: la doctrina laboral. Predomina
la tesis de la eficacia inmediata y directa de los derechos fundamentales entre particulares:
"el disfrute, por tanto, de este tipo de derecho por parte del trabajador en la relación laboral
se encuentra garantizado por la propia CE, en la medida en que ella misma reconoce que
los derechos que establece adquieren eficacia general inmediata, sin necesidad, por tanto,
de un ulterior desarrollo legislativo " 82 .

Lo anterior, se produce porque el sector del ordenamiento jurídico donde este debate se
difumina es, precisamente, el Derecho Laboral. Aquí, la lógica de la autonomía privada y
de la igualdad de las partes, principal lanza argumentativa de los partidarios de la eficacia
indirecta, viene trastrocada desde mucho antes de la constitucionalización del derecho —y
de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales—, pues esta rama del derecho ha
intentado, desde su aparición histórica, la corrección y el equilibrio de la situación de poder
en que se desenvuelve la relación privada entre empleador y trabajador. Esa relación de
poder, qué duda cabe, tiene más parecido a la relación existente entre autoridad y
ciudadano, que a la del vendedor y comprador del Código Civil 83 .

De este modo, la lógica intrínseca del Derecho del Trabajo no es proteger los espacios
de autonomía de los privados —como ocurre en el Derecho Civil—, sino frenar los
eventuales abusos de una situación de poder, que se rotula como de mando y de
obediencia. Y esa es precisamente la misma lógica inscrita en el código genético de los
derechos fundamentales. No ha y tensión, por tanto, entre la lógica propia del Derecho del
Trabajo y la eficacia horizontal directa o inmediata de los derechos fundamentales.

En efecto, la relación laboral posee un elemento absolutamente particular respecto del

resto de las relaciones de derecho privado: la existencia de subordinación o dependencia,
que se traduce en la práctica en el ejercicio por parte de un particular de un poder que,
admitido ya fin de cuentas legitimado por el propio sistema jurídico, recae sobre otro
particular, y que como vimos, vive un proceso contemporáneo de crecimiento sin
precedentes.

Dicha subordinación —que es la cara jurídica de ese poder empresarial— quiebra el

esquema clásico de las relaciones de derecho privado como una relación de coordinación
entre iguales, y lo acerca más a la relación de jerarquía entre supraordenador y
subordinado, propia del derecho público, generando un escenario propicio para posibles
ataques y menoscabos de los derechos fundamentales de quien se encuentra en una
posición de inferioridad jurídica.

En ese sentido, la relación laboral se muestra estructuralmente restrictiva con el ejercicio

de derechos fundamentales del trabajador; no por razones éticas, como suele mostrar la
metáfora del mal empleador —el explotador—, sino, cosa distinta, por la racionalidad
económica y tecnocrática sobre la cual se estructura el andamiaje de la producción de la
empresa capitalista contemporánea.

En ese sentido y ante ese panorama, la irrupción de la eficacia directa e inmediata de los
derechos fundamentales del trabajador en la relación laboral, tiene una pretensión de efecto
emancipador de la misma, ya que "desaparece, por obra de esa modernización que la
Constitución impone, la configuración paternalista del poder empresarial como atributo de
una responsabilidad personal frente a la comunidad; y como se elimina la sobrevaloración
de los deberes de lealtad y fidelidad del trabajador a la empresa, como expresión de una
subordinación personal a un modélico funcionamiento de la producción " 84 . De lo que se
trata, es que la "empresa se convierta en parte de una República y los trabajadores
conservan siempre sus derechos, incluso dentro de la empresa 85 ".

Este cambio de mirada sobre la Constitución, y particularmente sobre los derechos

constitucionales, tendrá profundos efectos en el Derecho del Trabajo, como veremos en
adelante.

5. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DESDE LA PERSPECTIVA DEL TRABAJADOR

Los procesos de expansión y transformación constitucional recién delineados, dejaron

para el Derecho del Trabajo la implantación en el centro de las relaciones laborales de una
de sus técnicas principales de protección, como los derechos fundamentales. De ahí que
por tratarse de dos fases de constitucionalización diferentes, haya hecho fortuna en la
doctrina laboral una distinción respecto de estos derechos: para el caso del
constitucionalismo social, se ha hablado de derechos fundamentales específicos, y para el
caso de la ciudadanía en la empresa, se ha hablado de los derechos fundamentales
inespecíficos.

De este modo, circundan en torno al sujeto, por una parte, "los derechos específicamente
laborales de que son titulares los trabajadores asalariados o empresas en tanto que sujetos
de una relación laboral" —paradigmáticamente derecho a la huelga y negociación
colectiva—, y por otra, "los derechos constitucionales de carácter general y, por ello, no
específicamente laborales que pueden ser ejercidos, sin embargo, por sujetos de las
relaciones de trabajo —los trabajadores en particular— en el ámbito de las mismas, por lo
que en tal caso adquieren un contenido o dimensión laboral sobrevenidos " 86 .

Y aunque pareciera lo mismo, ya que al fin y al cabo estamos hablando de derechos

fundamentales cuyo titular es el trabajador, cabe destacar diferencias relevantes entre
ambas fases de la constitucionalización del Derecho del Trabajo.

La diferencia central, en rigor, entre ambos procesos de expansión constitucional es la

relación con su función político-económica. Es ahí donde se explica la diferencia entre el
límite y la herramienta.

Los derechos constitucionales generales —inespecíficos— no buscan deslizar parte del

poder en disputa en la relación laboral hacia el lado de sus titulares —los trabajadores—,
sino que garantizarán un espacio de inmunidad que fije la frontera donde ese poder se
detiene.
 Los derechos fundamentales laborales —en su versión colectiva— encuentran, en
cambio, su mejor sentido en la constitución de un "contrapoder", que se puede oponer a la
sujeción que el capital establece sobre el trabajo, pretendiendo reestablecer la libertad en
el espacio de trabajo. Es ese, a todo esto, el sentido de la invención de derechos: "la
invención de la dimensión colectiva ha permitido salir del dilema de la subordinación
voluntaria, restituyendo al trabajador su cualidad de sujeto libre, sin cuestionar su
subordinación: se le da en el plano colectivo la autonomía de que se le priva en el plano
individual " 87 .

¿Qué puede explicar —desde el derecho— la menor ofensividad política de unos con
relación a los otros?

La respuesta dice relación con el titular y la pretensión protegida. Los derechos

fundamentales generales —inespecíficos— exhiben una titularidad de carácter individual,
que suele estar al servicio de una posición de defensa, cuyo correlato —por regla general—
es un deber negativo para el poder empresarial. Ese deber negativo —un no hacer— puede
ser traducido en una sola prohibición general que es la que constituye el límite del que
venimos hablando: no invadir el espacio protegido por el derecho fundamental de que se
trata.

A diferencia de lo anterior, los derechos fundamentales laborales —particularmente la

negociación colectiva y la huelga— o son derechos de carácter colectivo o individuales,
pero de ejercicio colectivo, cuyo contenido protegido es una autonomía organizativa y
funcional, para que sean sus titulares los que decidan qué acciones serán las necesarias
para contrarrestar el poder empresarial. No se busca sólo la distribución de utilidades
económicas entre las partes, sino del poder mismo al interior de la relación laboral 88 . Son
herramientas al servicio de sus titulares para que ellos decidan qué hacer con ellas.

De este modo, como herramientas han sido entendidos esos derechos fundamentales en
diversas tradiciones jurídicas comparadas. De ellos se ha dicho que "entre otras
significaciones tienen la de legitimar medios de defensa a los intereses de grupos y estratos
de la población socialmente dependientes", y que en el caso de la huelga, opera "como
instrumento de presión constitucionalmente reconocido, que la experiencia secular ha
mostrado ser necesario para la afirmación de los intereses de los trabajadores en conflictos
socioeconómicos, conflictos que el Estado social no puede excluir, pero a los que sí puede
y debe proporcionar los adecuados cauces institucionales " (Sentencia Tribunal
Constitucional español 123 / 1992).

Y el mismo sentido, se dirá, en la jurisprudencia constitucional alemana, que"el derecho

fundamental protegido, además —como actividad sindical— las medidas de protesta laboral
orientadas a la celebración de contratos colectivos. De acuerdo con esto, son
comprendidas, en todo caso, dentro de la libertad de asociación sindical, en la medida que
se requieran para asegurar la funcionalidad de la autonomía en las negociaciones
sindicales (véase BVerfGE 84, 212 [224 y ss.]). Dentro de se encuentra también el derecho
de huelga (véase BVerfGE 88, 103 [114]). contrato colectivo es funcionalmente capaz sólo
en la medida que entre las partes del contrato colectivo exista un equilibrio de fuerza —
paridad— (véase BVerfGE 84, 212 [229]). Una reglamentación es incompatible en todo
caso con el art. 9, párrafo 3 de la Ley Fundamental, cuando lleva a que no se garantice más
en caso de controversia,la capacidad negocial de las partes en un contrato colectivo,
incluyendo la capacidad para llevar a cabo una lucha laboral efectiva, y se restrinja
adicionalmente la actividad sindical que se requiere para equilibrar los derechos
fundamentales de ambas partes "(Sentencia de la Primera Sala, Tribunal Constitucional, de
4 de julio de 1995 —1 BvF 2/86 y 1, 2, 3, 4/87 y 1 BvR 1421 / 86—).

Y en el caso chileno la cuestión no será distinta, se dirá en relación con este tipo de
derechos que "se presenta como el rechazo por parte del factor trabajo, de manera
concertada y colectiva, a continuar su aporte, con miras a lograr mejoras desestimadas
social, el hijo CUANDO POR EL en sus Condiciones Y Su Situación de capital en Este
SENTIDO se Hace manifiesto su Carácter de pressure ante el Empleador;. es un
" ultimátum " a la patronal, Que se Enfrenta a la inminencia de la suspensión de labores y
consecuente paralización del Proceso Productivo. Carecen los Dependientes de otra
Herramienta Pacífica Que Pueda contrapesar la autonomía y poder de la propiedad. Su
Necesidad this íntimay directamente unida a la reivindicación de derechos que se
consideran conculcados e, indirectamente, al bien común " (Corte Suprema, Sentencia rol
Nº 3514-2014).

Se trata, además, de derechos con una intensa connotación político-distributiva, que se

enmarcan en la ciudadanía en la empresa, entendida "como recuperación de aspectos
económicos y sociales de la misma —es decir, a través de la consecución de la igualdad
sustancial , no formal— que sólo podía realizar a través de los colectivos, de la acción de
las organizaciones representativas de los trabajadores. El constitucionalismo industrial
tiene ese sesgo, la generación de instituciones de contrapoder colectivo. de la democracia
colectiva " 89 .

En ese sentido, dichos derechos son expresión de la institucionalización del conflicto

central de las sociedades capitalistas modernas, como lo es la disputa salarial del reparto
de las utilidades sociales agregadas entre los factores del trabajo. De ahí que dicho conflicto
apareció "regulado por un potente aparato normativo, y que da lugar a formas relativamente
ordenadas de protesta, enmarcadas en un contexto que tiene como principal referencia a
la negociación colectiva" 90 .

Es evidente la fuerte connotación política que los derechos específicos específicos tienen
para un sistema de relaciones laborales. Por ello, no es de extrañar que, tal como lo
señalará ampliamente la doctrina, la introducción en el texto constitucional de la libertad
sindical, la negociación colectiva y la huelga, tendrá una clara consecuencia político-
institucional: la pretensión de un sistema de relaciones laborales democrático 91 .

La naturaleza de los derechos fundamentales inespecíficos del trabajador, en cambio, es

diversa. Se trata preponderantemente de derechos de titularidad individual contenido es la
protección de un espacio de inmunidad frente a terceros, y en ese sentido corresponda,
técnicamente, a los denominados clásicos derechos de defensa. Es decir, son derechos
que "ponen límites al Estado para asegurar espacios individuales de libertad, en
consonancia con la concepción liberal clásica de los derechos fundamentales" 92 .

Pero donde se encuentra la diferencia más relevante y que se liga con lo anteriormente
apuntado, es en las consecuencias políticas de ambos procesos. Mientras la incorporación
de los derechos fundamentales específicos —como la negociación colectiva y la huelga—
están encaminados a producir un efecto significativo de reparto del poder empresarial,
atendida su pretensión de reequilibrar las relaciones laborales, el ejercicio de los derechos
fundamentales inespecíficos exhibe un político más modesto: asegurar un espacio de
autonomía personal para el trabajador.

Dicho de otro modo, los derechos fundamentales no laborales —o inespecíficos— buscan

limitar, en razón de la libertad y la autonomía personal, el poder empresarial, mientras que
los derechos fundamentales propiamente laborales —o específicos— buscan, en la razón
de la igualdad o de la propia libertad, repartir ese mismo poder.

Unos operan —insistimos— como límites, los otros, como herramientas.

Pero esas relevantes diferencias no deben opacar aquello que lo une. Ambos tipos de
derechos fijan un nexo del trabajo con la ciudadanía, si es que entendemos esa condición
en sentido amplio: "como un estado que limita la mercantilización" y confiere a los
trabajadores "derechos para influir en las condiciones de trabajo" 93 .

De ese modo, pese al diverso peso que cada tipo de derecho tiene para la tarea de
construir un Derecho del Trabajo robusto, radicalmente ligado al contrapoder de los
trabajadores 94 , no cabe soslayar el íntimo nexo de los derechos fundamentales en
cualquiera de sus versiones con la idea que desvincula al trabajador de su condición de
mercancía: la de ciudadanía. Condición, en fin, que expresa "el logro de derechos que los
trabajadores poseen por razón de formar parte de una comunidad humana, y que son
conferidos por fuerzas institucionales, más que por fuerzas de mercado" 95 .
 CAPÍTULO II TUTELA LABORAL

1. CONDICIONES INSTITUCIONALES DE LA TUTELA

No existe en el derecho comparado un modelo único para la protección de los derechos

fundamentales del trabajador. En rigor, esa protección puede ser provista dentro de un
sistema legal determinado por distintas vías o cauces, que puede provenir —en lo central—
desde el Derecho Constitucional o desde el Derecho del Trabajo. Y ambas vías pueden, en
principio, ser aptas para brindar una protección eficaz, cuestión que no depende tanto del
área del derecho que se encargue de esa protección, sino con que el diseño de esas formas
de protección cumpla con determinadas condiciones —mínimas— que Procuren la eficacia
de la tutela.

En ese sentido, la tutela de esos derechos del trabajador puede provenir desde tres
fuentes relevantes de un sistema legal determinado:

En primer lugar, encargar esa protección a una vía constitucional general. Es decir, dejar
entregada la aplicación de estos derechos a un modo propio del Derecho Constitucional. Se
trata de una opción tradicional del derecho latinoamericano, que se hace operativa por la
vía de las denominadas acciones de amparo constitucional.

Dichas acciones protegen, por regla general, un amplio catálogo de derechos

reconocidos en las normas constitucionales a las personas dentro de los sistemas jurídicos
válidos. Con las particularidades de cada caso, de lo que se trata en esta hipótesis es que
el trabajador recurra a esas vías de protección en su calidad de ciudadano y en ejercicio de
sus derechos constitucionales, como si la relación laboral se tratara de una relación jurídica
más .

En segundo lugar, encargar esa protección por las vías ordinarias destinado por el
Derecho del Trabajo. De esta manera, el trabajador afectado por conductas empresariales
que lesionen sus derechos constitucionales debe recurrir a las formas de protección que se
prevén para los derechos laborales de la legislación ordinaria. En este caso, el derecho
fundamental de que se trata queda asimilado a un derecho laboral legal o común, recibiendo
la protección que la legislación laboral establece para ese tipo de derechos. De ese modo,
por ejemplo, el despido que lesiona derechos fundamentales es procesado jurídicamente
bajo las reglas del despido injustificado o improcedente, postulando a la sanción propia de
ese tipo de despido ilegal 96 .

El problema que suelen plantear estas dos vías —la constitucional y la laboral común—
es que la primera no es sensible al tipo de relación en la que se está ejerciendo el derecho
—la relación laboral—, y la segunda, no es sensible al tipo de derecho que se está
intentando cautelar —un derecho de máxima jerarquía. De ahí, entonces, que estas vías
pueden no contener las condiciones necesarias para una protección eficaz de estos
derechos, ya sea porque no resuelven las particularidades probatorias propias de la materia
—como la rebaja del estándar de prueba—, ya sea porque no las consecuencias jurídicas
necesarias e idóneas para este tipo de derechos, como la nulidad del acto, medidas
reparatorias e indemnizaciones por daño moral.

En tercer lugar, en fin, se puede recurrir a una vía especial y propia del Derecho del
Trabajo, mediante lo que suele denominarse tutela laboral. La justificación de esta opción
es que, desde la especialidad del Derecho del Trabajo, hay mejores posibilidades de
construir una herramienta eficaz de protección de los derechos que le son propios en razón
del sujeto titular —el trabajador—, y del espacio en que se ejercen —La relación laboral—.

En esta opción, dentro de la tradición iberoamericana, podemos señalar la tutela laboral

prevista en el derecho chileno (artículos 485 y ss. Del Código del Trabajo), en el derecho
español (artículos 177 y ss. De la Ley de Procedimiento Laboral) y en el derecho
nicaragüense (artículos 105 y ss. de la Ley Nº 815).

Ahora, cualquiera sea la vía o forma de las mencionadas en una tradición jurídica
determinada, relevante revisar búsquedas son las condiciones mínimas que deben
concurrir en el diseño institucional para llevar a cabo un cabo esa protección.

Y es que más allá de la tradición legal de que se trate, es relevante indagar acerca de
qué condiciones en el diseño de las instituciones jurídicas, son necesarias para dar cabida
dentro de un sistema legal a la idea de la protección eficaz de estos derechos.

En ese sentido, de partida, es necesario hacer dos consideraciones iniciales: en primer

lugar, precisar que nos restringiremos a revisar la protección legal que desde el Derecho
del Trabajo es posible diseñar para esos derechos. Esto es, la tutela que desde el Estado,
por vía jurisdiccional, se puede prestar a la eficacia de los mismos (protección
heteronómica). Como sugiere Lovera, la importancia de esos derechos para una comunidad
política "no requiere, necesariamente, que estos sean justiciables ante un tribunal de
justicia" 97 . En ese sentido, no prestaremos atención a los potencialmente relevantes
modos de tutela que puedan provenir desde los mismos trabajadores a través de la acción
colectiva, ya sea la negociación colectiva y / o la huelga (protección autonómica).

En segundo lugar, resaltar que nos referiremos a la tutela legal de un tipo de estos
derechos fundamentales, aquellos que antes y precisamos como derechos fundamentales
inespecíficos. En el entendido que los derechos laborales propiamente tales —
específicos— tienen sus propios modos de protección dentro de los sistemas legales
laborales, lo que no impide —como suele ocurrir— que se confunda la protección de ambos
tipos de derechos dentro de un mismo cauce jurídico . Es lo que ocurre en los casos del
derecho chileno y el español 98 .

En todo caso, desde el punto de vista de la protección jurisdiccional, la razón de la

diferenciación es meramente histórica. Los derechos específicos o laborales propiamente
tales, suelen tener una protección legal dentro de los sistemas laborales, porque eran los
únicos derechos fundamentales que se entendía correspondían a los trabajadores, en lo
que ya explicamos que se denominó a principios del siglo veinte la constitucionalización
social, dando lugar a los mecanismos de tutela antisindical. Los derechos fundamentales
de contenido general y no específicamente laborales, son parte de una constitucionalización
tardía que se produce en la segunda mitad del siglo, especialmente acelerada desde la
década del setenta por la vía de la expansión de la doctrina de la "eficacia horizontal" , ya
explicada en este libro.

Entonces, la cuestión es ¿qué condiciones debe tener el diseño institucional de una tutela
laboral para dar el ancho en la protección de los derechos fundamentales del trabajador?

A nuestro juicio, tres son las condiciones que cualquier modalidad de protección legal
debería cumplir como necesarias y suficientes para dar por sentada la pretensión de
tomarse en serio estos derechos.

Primero, una tutela amplia de derechos, segundo, la resolución del problema probatorio,
y tercero, un sistema de reparación integral frente a las vulneraciones.

1.1. Tutela amplia de derechos fundamentales

La protección eficaz de estos derechos supone una extensión del mecanismo de tutela
en dos sentidos: temporal y espacial.

En el sentido temporal, la protección de estos derechos debe ser comprensiva de los

distintos momentos del desarrollo de la relación de trabajo, esto es, en el iter contractual
del empleo: pre-ocupacional, relacional y de terminación (pos-ocupacional). Por ello, la
tutela jurídica diseñado por el sistema legal debería ser susceptible, cuando corresponda,
de ser utilizada por el trabajador en los tres momentos temporales relevantes de la relación
de empleo, esto es, antes del contrato, durante su ejecución y al término de este.

Esto es notablemente significativo y complejo con las conductas empresariales anteriores

a la constitución de la relación laboral, un momento que suele escapar del alcance tutelar
del Derecho del Trabajo. Sin embargo, es un espacio temporal que puede ser
especialmente agresivo con el derecho a la no discriminación, atendidas las arraigadas
prácticas de diferencia de oportunidades que señalan colectivos determinados, encubiertas
en la libertad de contratación.

De su conexión con la discriminación, entonces, es que el estadio precontractual en

materia laboral es relevante para una óptica comprometida con los derechos fundamentales
del trabajador.

Y esta es, precisamente, una de las carencias más relevantes de la tutela laboral del
derecho chileno, ya que, según veremos en este capítulo, dicha acción no contempla la
protección contra conductas previas a la contratación, particularmente la discriminación pre-
ocupacional. En efecto, el artículo 485 del Código del Trabajo establece que "también se
aplicará este procedimiento para conocer los actos discriminatorios a que se refiere el
artículo 2º de este Código, con excepción de los contemplados en su inciso sexto". La
excepción a la que se refiere el artículo citado corresponde, precisamente, a los actos
previos a la contratación laboral, esto es, discriminación pre-ocupacional 99 .

En el sentido espacial-jurídico, por otra parte, es necesario la protección de un amplio

catálogo de derechos fundamentales. La tutela del sistema legal debe tener la pretensión
de incluir el mayor número de derechos calificados como fundamentales del trabajador.
 La razón parece obvia, con qué criterio podría un sistema legal brindar protección a unos
y no a otros derechos del trabajador, si todos comparten el mismo estatus jurídico de
fundamentalidad. De este modo, mientras más amplio y generoso sea el catálogo de
derechos de esta naturaleza protegida al trabajador, de mayor calidad es la tutela provista
por el derecho.

Esa amplitud puede lograrse utilizando una fórmula abierta en el diseño de la tutela legal,
como el caso español donde la ley se refiere a "derechos fundamentales y libertades
públicos" (artículos 177 y ss. De Ley Regulad ora de la Jurisdicción Social), o una fórmula
cerrada pero amplia, como ocurre con el derecho chileno, donde la ley (artículo 485 del
Código del Trabajo) establece un listado cerrado y amplio de derechos protegidos. Una
opción de menor calidad tutelar es la extrañamente restrictiva opción —restringida a
derechos básicos— del derecho nicaragüense: el artículo 105 de la Ley Nº 815 señala
que"A estos efectos se entenderá por derechos fundamentales: a. Libertad de asociación y
la libertad sindical y el reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva; b.
Eliminación de todas las formas de trabajo forzoso u obligatorio; c. Abolición efectiva del
trabajo infantil; y d. Eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación,
referidos en la Declaración de Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo y su
Seguimiento, adoptada en 1998 por la Organización Internacional del Trabajo ".

La necesidad de brindar una protección a un catálogo extenso de esos derechos del

trabajador es especialmente relevante en nuestro continente. Ello porque en buena parte
de nuestra tradición jurídica regional se puede detectar lo que es una suerte de "hipertrofia
jurídica" en torno a la discriminación laboral. Esto se traduce en una reluciente presencia
en el derecho legal de muchos países, de la tutela de la no discriminación en el ámbito del
trabajo —a veces, con regulación detallada detallada—, que contrasta con la opacidad que
esos mismos sistemas legales exhiben en relación con el resto de los derechos
fundamentales inespecíficos del trabajador, como la privacidad, la honra o la libertad de
expresión.

En fin, dentro de la amplitud del catálogo de derechos protegidos, es extremadamente

relevante contemplar alguna forma de protección contra las represalias empresariales,
proveniente del ejercicio de estos derechos. De lo contrario, se corre el riesgo que la
protección sea "letra muerta" ante el temor en los trabajadores a aquellas. La fórmula más
común en el derecho comparado —en diversas variantes—, es la garantía o el derecho de
indemnidad al que nos referiremos más adelante.

1.2. La prueba del hecho lesivo o vulneratorio

Cuestión fundamental en la tutela legal de los derechos fundamentales del trabajador, es

resolver el que llamaremos problema probatorio.

Y esto, porque en el derecho comparado existe ya la extendida constatación sobre el

difícil escenario probatorio que el trabajador debe enfrentarse en las denuncias por este
tipo de derechos. De ahí, la necesidad de una reducción del esfuerzo probatorio en las
acciones judiciales de que se trate.
 Como explicaremos más adelante en detalle, las razones de la rebaja en el esfuerzo
probatorio al trabajador afectado, es el carácter manifiestamente escondido de las
conductas lesivas de estos derechos, encubiertas probablemente en conductas
aparentemente lícitas y no lesivas. Ello hace muy difícil —casi imposible— la acreditación
del móvil o de la finalidad discriminatoria. Como se ha destacado en la doctrina comparada,
dichas conductas "nunca se presentarán como tales, salvo supuestos extremos, sino
enmascaradas y ocultas" 100 .

La forma más común en el derecho comparado en que se enfrentará esta cuestión

probatoria, dice relación con la idea es aligerar el esfuerzo probatorio del trabajador
denunciante, atemperando los efectos de uno de los axiomas en la materia: que el hecho
que ha quedado —después de aportada la prueba— en duda razonable, debe ser
soportado por el demandante.

No se trata, entonces, de una alteración de la carga de la prueba en sentido formal, ya

que la víctima debe aportar elementos de prueba de que la conducta lesiva se ha
producido. Se trata, en rigor, de una rebaja del estándar de prueba, esto es, del "umbral a
partir del cual aceptaremos como probada una hipótesis" 101 . Y ello significa que el esfuerzo
de la víctima en términos de prueba no exige orientarse para lograr la convicción plena del
juez en relación con lo verídico de los hechos —se suele hablar aquí de "plena prueba" o
"convicción" como estándar ordinario de prueba -, sino algo distinto y de menor intensidad:
generar una "sospecha razonable" de que la conducta lesiva se ha producido.

Esta rebaja de estándar de prueba en relación con las conductas lesivas de derechos
fundamentales del trabajador, ha sido incorporada al derecho tanto por la vía jurisprudencial
como por la vía legal, según explicaremos más adelante.

En la vía jurisprudencial, se puede citar el caso argentino, donde la jurisprudencia de la

Corte Suprema ha señalado que "resultará suficiente, para la parte que afirma dicho motivo,
con la acreditación de hechos que, prima facie evaluados, resultó idóneos para inducir su
existencia, caso en el cual corresponderá al demandado a quien se reprocha la comisión
del trato impugnado, la prueba de que éste tuvo como causa un motivo objetivo y razonable
ajeno a toda discriminación " (Corte Suprema de la Nación de Argentina," Pellicori, Liliana
Silvia c. Colegio Público de Abogados de la Capital Federal s / Amparo ", 5.11.2011). En la
vía legal, la cita puede ser el derecho chileno, donde la norma contenida en el artículo 493
del Código del Trabajo establece que"cuando de los antecedentes aportados por la parte
denunciante resulten indicios suficientes de que se ha producido la vulneración de derechos
fundamentales, corresponderá al denunciado explicar los fundamentos de las medidas
necesarias y de su proporcionalidad" .

1.3. Un sistema reparatorio eficaz e integral

¿Qué consecuencias jurídicas deben seguirse de la calificación de una conducta

empresarial como lesiva de derechos fundamentales del trabajador?

No existe una regla general en el Derecho del Trabajo comparado sobre el punto. Lo que
parece claro es que esas consecuencias jurídicas deben suponer el diseño y
establecimiento de un sistema de reparación eficaz e integral, más allá de la forma que
adopta la tutela de esos derechos, sea una vía constitucional o una laboral, como las ya
explicadas.

Por eficaz, debe entenderse que la reparación tenga una intensidad que la transforme en
efectiva —disolviendo cualquier mantenimiento de la vulneración de esos derechos—. Y
por integral, que alcance todos los extremos de la afectación empresarial de esos derechos,
desplegando consecuencias en diversas dimensiones para reparar el derecho, tales como
la ineficacia jurídica, las indemnizaciones y otras medidas reparatorias.

Clave dentro de ese sistema de reparación es la pérdida de eficacia de la conducta lesiva

empresarial cuando se exterioriza en un acto jurídico. Particularmente relevante es el
despido del trabajador, por su obvia trascendencia en el ámbito del trabajo.

La sanción jurídica del despido, que lesiona derechos constitucionales del trabajador,
debe ser necesariamente la nulidad de este y el consecuente reintegro del trabajador. Es
la regla común y obvia en los sistemas legales, ya sea que se trate de derechos
fundamentales de carácter inespecífico, como los propiamente laborales.

El panorama del derecho comparado acredita esa condición. Así, con relación al derecho
francés, explica Javillier, "el derecho del empleo debe entonces primar sobre el derecho de
los contratos, a fin de asegurar el triunfo de las libertades públicas o de los derechos
fundamentales de la persona. El despido es irregular, es nulo; no tiene en consecuencia
ningún efecto jurídico " 102 . En el caso italiano, el artículo 18 del Statuto dei lavoratori
establece la nulidad en las hipótesis de despido discriminatorio, por causa de maternidad o
de paternidad y por despido creado por "motivo ilícito determinante" ("ex" art. 1345 CC).

Y en nuestro continente, el derecho uruguayo contempla esa nulidad por lesión del
derecho a la libertad sindical, al señalar la Ley Nº 17.940 (2006) en su artículo primero
que "es absolutamente nula cualquier discriminación tendiente a menoscabar la libertad
sindical de los trabajadores en relación con su empleo o con el acceso al mismo. En
especial, es absolutamente nula cualquier acción u omisión que tenga por objeto: b)
Despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier otra forma a causa de su afiliación
sindical o de su participación en actividades sindicales, fuera de las horas de trabajo o, con
el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo ". Agregando el artículo
tercero de la misma ley:"en todo caso que la sentencia a recaer constate la violación a
cualquiera de las garantías prescritas en el artículo 1º de la presente ley, se dispondrá la
reinstalación efectiva o reposición del trabajador despedido o discriminado, generándose
en consecuencia a favor de éste el derecho a percibir la totalidad de los jornales que el
hubiere correspondido cobrar durante el período que insuma el proceso de reinstalación y
hasta que ésta se efectivice " .

Es la misma solución del derecho chileno para ese caso específico del despido lesivo de
la libertad sindical, contemplada en el artículo 294 del Código del Trabajo: "si el despido o
el término de la relación laboral de trabajadores no amparados por fuero laboral se realiza
en represalia de su afiliación sindical, participación en actividades sindicales o negociación
colectiva, el despido o término de la relación laboral no producirá efecto alguno ".

Pero también es la sanción de los despidos lesivos en sentido general, no para un

derecho fundamental en particular, como los casos anteriores. En el derecho español, la
ley declara (artículos 55.5 del Estatuto de los Trabajadores y 108.2 de la Ley de
Procedimiento Laboral) que "será nulo el despido que tenga como móvil alguna de las
causas de discriminación prevista en la Constitución y en la Ley, o se produce con violación
de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador ".

Desde el punto de vista formal, este tipo de despido supone la contravención de las
normas constitucionales del sistema jurídico, de modo tal, que, por razones de jerarquía
dentro del sistema legal, no pueden tener eficacia jurídica de ninguna naturaleza. Si el
despido que lesiona los derechos de carácter constitucional del trabajador queda
convalidado por la vía de un pago indemnizatorio —consolidando sus efectos extintivos—,
entonces las normas constitucionales y su supremacía quedan desbordadas.

Asimismo, desde el punto de vista sustancial, podemos sostener que cualquier solución
alternativa a la nulidad del despido, particularmente un pago indemnizatorio, produzca un
resultado inadmisible en un Estado constitucional de derecho. Ese resultado admite que la
pretensión más fuerte reconocida un interés en el sistema legal —la que reviste la calidad
de derecho fundamental—, definitivamente defraudada o devaluada, traduciendo su
contenido —la mayoría de las veces— en una pretensión puramente monetaria. Y eso,
podemos decir con Sandel, corrompe la idea misma de derechos fundamentales, ya que
devalúa aquello que los hace valiosos: que están tan íntimamente conectados con la
dignidad humana, que no tienen compensación en dinero posible 103 .

La objeción tradicional en este punto, de la dificultad práctica de la readmisión del

trabajador, no parece convincente. Primero, no purga las razones jurídicas constitucionales
de forma y fondo señaladas, y segundo, puede ser superada con la opción legislativa del
derecho de opción para el trabajador afectado: nulidad y reintegro, o convalidación e
indemnización. En esa tesitura, el derecho cumple en mejor medida con lo que prometió al
titular del derecho fundamental: si lo requiere, su puesto de trabajo se mantiene. Ese
derecho de opción está contemplado en diversos sistemas legales para situaciones de
vulneración de derechos fundamentales, como en el caso chileno, para el despido
discriminatorio grave (artículo 489 del Código del Trabajo), o en el caso español, para la
nulidad derivada del acoso laboral o sexual,6/2011).

2. LA TUTELA LABORAL DE DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL DERECHO CHILENO

En el caso del derecho chileno podemos distinguir dos etapas sucesivas en la historia de
la protección de estos derechos del trabajador, cuyo punto de división —el momento cero—
es la incorporación de la acción de tutela laboral. El día antes, la protección de los citados
derechos quedaba entregada a los medios constitucionales generales, particularmente el
denominado recurso de protección, y el día después, una acción específica laboral para
esos derechos: la acción de tutela laboral.

Se trató de una modificación más que significativa. La protección por la vía ordinaria del
derecho constitucional resultó para este tipo de derechos del trabajador un rotundo
fracaso. Y es que pese al reconocimiento normativo de la eficacia horizontal de esos
derechos en el propio Código del Trabajo —artículo 5º, inciso primero—, ello no había
significado la vigencia efectiva de los mismos, cuestión que la doctrina había destacado
anotando profundo divorcio entre las normas y la realidad.
 La vía estándar que nuestro ordenamiento jurídico contempla para la tutela de los
derechos fundamentales garantizados en la Constitución —la denominada acción de
protección—, se había mostrado absolutamente inútil para la tutela de dichos derechos en
la relación laboral.

Las razones fueron, entre otras:

a) La construcción jurídicamente neutra del recurso de protección. Alejado de los

principios propios del Derecho del Trabajo y sin hacerse cargo de la relevante dificultad
probatoria ya explicada sobre este tipo de derechos, su diseño mostraba una perfecta
ineficacia para la tutela de derechos fundamentales en el contexto de una relación de poder
como la que deriva de un contrato de trabajo.

Precisamente, esto es lo que le faltaba al recurso de protección, y es, a la inversa, la

consideración básica de la parte de la acción de tutela de derechos fundamentales: atenuar
la exigencia probatoria para el trabajador afectado.

b) El remedio judicial de carácter extraordinario que la acción de protección constituye, lo

hace inoperante para la protección de los derechos fundamentales del trabajador que, entre
otras cosas, requiere, según veremos, de la declaración de nulidad de los actos lesivos de
dichos derechos y el pago de indemnizaciones al afectado, lo que exige un proceso de
fondo ante un juez de grado 104 .

c) Las restricciones inherentes a la acción de protección, como su tutela selectiva de sólo

algunos de los derechos constitucionales del artículo 19 de la Constitución, quedando
excluido, según interpretación dominante, uno de los derechos fundamentales más
relevantes en el ámbito del trabajo: la no discriminación laboral, contenida en el artículo 19,
Nº 16, inciso tercero.

d) Y, por último, el riesgo evidente de que el ejercicio de esta acción genera en términos
de estabilidad en el empleo para el trabajador que tiene una relación laboral vigente. En
efecto, no es difícil imaginar que el empleador adoptará diversas represalias, especialmente
el despido, contra el trabajador que ha recurrido en su contra para la protección de sus
derechos constitucionales. En ese sentido, dispone de un mecanismo insuperable a nivel
legal: el despido por necesidades de la empresa.

Ahora, lo que el trabajador no obtuvo la acción de amparo constitucional, tampoco lo que

obtuvo de las normas del Derecho del Trabajo. La razón era simple: en su dimensión
procesal la estructura de ese sector del derecho era exclusivamente de corte
patrimonial. Esta concepción patrimonial de la tutela procesal laboral, propia del nacimiento
del Derecho del Trabajo, sobre la cual se construye la mayor parte de la estructura
procedimental de nuestro Código, entendía que el único conflicto o litigio jurídico laboral
digno de amparo judicial es el que involucra el ejercicio de derechos disponibles en términos
económicos.

Obviamente, así entendidas las cosas, no había existido en nuestra legislación laboral
adjetiva espacio para la creación de los cauces procesales necesarios para la protección
de derechos no patrimoniales, vinculados, más que al intercambio de servicio por salario, a
la dimensión moral del sujeto, entendido como titular de derechos fundamentales.
 En ese sentido, la reforma procesal laboral implementada por la Ley Nº 20.087 (2006) y,
en particular, la acción de tutela, fue el primer paso del orden jurídico laboral por tomar en
serio este tipo de derechos de los trabajadores.

En efecto, la acción de tutela protege prácticamente todos los derechos constitucionales

del trabajador, considera la posición débil del trabajador en el proceso propiamente tal,
especialmente en la sensible cuestión de la valoración probatoria, y establece como
consecuencia jurídica la nulidad de la conducta empresarial lesiva y, en su defecto, el pago
indemnizatorio correspondiente.

Esta acción de tutela viene a ser la traducción procesal de la idea de la eficacia horizontal
de ese tipo de derechos, en las relaciones jurídicas entre privados y en este caso particular
al interior del contrato de trabajo. Y más que eso: se trata no sólo de la eficacia horizontal
de los derechos fundamentales entre particulares, sino de su eficacia inmediata o directa
en cuanto la acción procesal se ejerce directamente por el trabajador en contra del otro
particular involucrado entre la relación laboral —el empleador— 105 .

A pesar de la retórica legal, el Código del Trabajo no contempla, en rigor, ningún

procedimiento especial. Lo que hace es algo distinto: se efectúa un reenvío directo al
procedimiento común, señalando el artículo 491 del Código del Trabajo que, admitida la
acción de tutela a tramitación, "su sustanciación se regirá por el procedimiento de aplicación
general contenido en el párrafo 3º " .

De este modo, en estricto rigor, no existe un tal procedimiento de tutela de derechos

fundamentales, sino una cosa ligeramente distinta: el procedimiento de aplicación general
con reglas especiales para el caso de vulneración de derechos fundamentales.

En consecuencia, la acción de tutela laboral correspondencia al procedimiento general,

con aplicación de su estructura de doble audiencia (preparatoria y de juicio) y la regulación
legal establecida en el párrafo 3º, del capítulo II del libro V del Código del Trabajo, pero
sujeta a diversas normas especiales: los titulares y el objeto de la acción, la carga de la
prueba y la estructura de la sentencia definitiva.

3. LA ACCIÓN DE TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES: REGLAS BÁSICAS

La acción que permite a un trabajador oa una organización sindical reclamar el resguardo

y protección jurisdiccional de los derechos fundamentales inespecíficos del primero, se
encuentra sujeta a ciertas reglas básicas:

a) La acción tiene un plazo de ejercicio de sesenta días desde que se ha producido la

vulneración respectiva, suspendiéndose en el caso previsto en la ley —cuando el trabajador
dentro de este plazo interponga un reclamo ante la Inspección del Trabajo respectiva—
. Plazo Dicho sigue su curso cuando se concluya el trámite en la inspección, pero en ningún
caso podrá recurrirse al tribunal pasados noventa días hábiles desde la vulneración
denunciada (artículo 168 del Código del Trabajo).
 Cabe preguntarse, ¿en casos de conductas lesivas continuas y cuyo comienzo de
ejecución fue anterior a los 60 días previstos por la ley, debería entenderse la acción de
tutela caducada?

El tenor literal de la ley que expresa que dicho plazo se contará "desde que se produce
la vulneración de derechos fundamentales" podría llevar a cabo una respuesta
afirmativamente esa pregunta. Ahora, es difícil tener más y mejores argumentos contra
dicha tesis.

Dar por caducada la acción, sobre la base de que la conducta se inició hace más de 60
días, a pesar de que continúa vulnerando los derechos fundamentales pertenecen, es un
despropósito que desconoce varias cuestiones relevantes:

Primero, que estamos frente a un ilícito continuado cuyo reproche jurídico se mantiene,
ya que se siguen vulnerando derechos fundamentales. Segundo, que se trata de proteger
derechos básicos de las personas, por lo que la actitud judicial debería ser especialmente
cuidadosa en no sostener interpretaciones procesales o sustantivas que los restrinjan
innecesariamente, más aún cuando de parte del ejercicio de la acción de tutela juega de
trasfondo el "derecho al acceso a la justicia".

Como lo ha sostenido la Corte Suprema —precisamente a propósito de la caducidad de

la acción de tutela— este hecho es muy relevante: "que uno de los intereses que deben ser
protegidos y útil a la resolución que debe ser adoptada, dice relación con el derecho de las
personas a acceder libremente a un tribunal de justicia para la protección de sus derechos,
también conocido en la doctrina moderna como derecho a la tutela judicial efectiva,
asegurado por el Nº 3 del artículo 19 de la Constitución Política de la República ", agregando
que "en el actual estado de desarrollo del derecho nacional e interpretando la garantía
constitucional de acceso a la justicia con un criterio finalista, amplio y garantista, cualquier
limitación por vía de interpretación que obste al derecho a la tutela judicial, aparece
despojada de la razonabilidad y justificación que precisaría para ser aceptada como
admisible a la luz de lo dispuesto en el Nº 26 del artículo 19 de la Carta Fundamental ", para
concluir"que, de esta forma, la conclusión a la que han arribado los sentenciadores, en
orden a estimar que el plazo de caducidad debe contarse desde que se notificó al trabajador
el primer decreto alcaldicio por el que se le impuso la medida de destitución en enero de
2016, aparece que fue fruto de una interpretación que no respetó el carácter tutelar del
Derecho del Trabajo, teniendo en consideración que privó al demandante de la potestad de
reclamar ante la sede jurisdiccional competente que se le respeten los derechos que estima
vulnerados " (Corte Suprema, rol Nº 43063 2017).

b) La acción de tutela de derechos fundamentales es incompatible con el recurso de

protección. Ejercida la acción de protección del artículo 20 de la Constitución, ya no es
posible ejercer jurídicamente la acción del procedimiento de tutela de derechos
fundamentales por "los mismos hechos", según señala la ley (artículo 485).

c) La acción de tutela y el procedimiento a que da lugar sólo tiene por objeto la protección
de derechos fundamentales de los previstos en el artículo 485 del Código del Trabajo. Por
lo mismo, no es susceptible de acumularse:

Primero, con acciones de naturaleza no laboral, como por ejemplo, intentar cobrar un
préstamo de dinero entre las partes;
 Segundo, con acciones con idéntica pretensión basadas en fundamentos jurídicos
diversos, como por ejemplo, demandar la tutela contra la discriminación laboral del
trabajador discapacitado, fundado en la Ley Nº 19.779 ( art. 17 ) o del trabajador portador
de VIH, basado en la Ley Nº 19.284 (art. 48).

La acción de tutela sí es compatible con otras acciones de naturaleza laboral, las que no
sólo pueden, sino que deben interponerse también en la misma demanda o denuncia, ya
que, de lo contrario, señala el expreso texto de la ley, "el no ejercicio importará su renuncia
"(artículo 489 del Código del Trabajo).

¿Y qué ocurre con la acción de despido injustificado?

La ley establece la posibilidad de su ejercicio dentro del procedimiento de tutela, pero no

es compatible con la acción de tutela, por lo que su ejercicio debe ser con carácter
subsidiario, de lo contrario se entiende renunciada. Así, por lo demás, lo ha aplicado la
escasa jurisprudencia en la materia:"que en lo que dice relación con la acción subsidiaria
de despido indirecto interpuesta, cabe consignar que atendido el claro tenor del artículo 489
del Código del Trabajo, el hecho de haber interpuesto previamente en forma conjunta con
la acción de tutela laboral en la demanda principal importa su renuncia, de manera que no
es posible entonces acogerla, desde que ya se la tuvo por renunciada. Es decir, si yerra el
actor al interponerla en forma conjunta, no resulta procedente luego acceder a la misma
acción de despido injustificado que se interponga en forma subsidiaria, ya que si fue
renunciada dicha acción no es posible revivirla por medio de una demanda subsidiaria como
lo pretende el actor " (Corte de Apelaciones de San Miguel, rol Nº 122-2014)

4. LAS PARTES EN LA TUTELA LABORAL

En adelante distinguiremos entre el sujeto que puede ejercer la acción de tutela (sujeto
activo) y contra quien puede ser interpuesta dicha acción (sujeto pasivo).

4.1. Sujeto activo: los titulares de la acción de tutela

Atendida la naturaleza y relevancia de los derechos en juego y el contexto de

subordinación en que se desarrolla la relación laboral, la ley ha establecido un sistema de
titularidad ampliado que permite, más allá del trabajador individualmente afectado, reprimir
las conductas lesivas y restablecer el ejercicio del derecho fundamental de que setrate.

En ese sentido, son titulares de la acción de tutela: el trabajador afectado, la organización

sindical y la Inspección del Trabajo. En el caso específico que la vulneración
correspondiente al despido del trabajador, sin embargo, la titularidad de la acción sólo
corresponde al trabajador afectado.

4.1.1. El trabajador afectado

 Por razones obvias, el titular propio de la acción de tutela es el trabajador afectado por la
lesión. La titularidad del derecho necesariamente lleva a la titularidad de la acción, y ésta
permite al trabajador poner en movimiento el aparato jurisdiccional para recabar protección
frente a eventuales lesiones o atentados a sus derechos.

El trabajador es el titular del derecho y de la acción de tutela, pero no está habilitado para
disponer del derecho fundamental propiamente tal. Se trata de derechos establecidos en
normas jurídicas de derecho público de rango constitucional, por tanto, no estarían
disponibles para autonomía privada, ni siquiera para su titular. De este modo, tal como
ocurre con los derechos laborales específicos, en ese caso por disponerlo expresamente el
principio de irrenunciabilidad establecido en la ley (artículo 5º del Código del Trabajo), los
derechos fundamentales del trabajador son irrenunciables.

La titularidad de la acción de tutela alcanza al trabajador del Estado (funcionario

público). Como veremos al final de este capítulo, la justificación subyacente de la
procedencia de la acción de tutela, en el caso de los funcionarios públicos, es
especialmente sólida.

4.1.2. La organización sindical

La titularidad de la acción no corresponde exclusivamente al titular del derecho, sino que

la ley procesal reconoce una titularidad o legitimación activa ampliada, que va más allá de
los ribetes del derecho afectado, y que corresponde al caso en que se encuentran,
precisamente, las organizaciones sindicales 106 .

Las organizaciones sindicales, en cualquiera de sus variantes reconocidas en la ley (de

empresa, interempresa, independientes y transitorios) y grado (sindicatos, federaciones,
confederaciones y centrales), pueden ejercer la acción de tutela, pero con una sola
condición legal: que invoquen un interés legítimo. Salvo en el caso de la libertad sindical, la
organización sindical no será nunca el titular afectado en la lesión de los derechos
fundamentales de que trata este procedimiento, porque se trata de derechos de titularidad
individual y que corresponde exclusivamente a personas naturales. Por ello, la organización
sindical operará como titular de la acción, aunque no del derecho, exigiendo la ley, como
condición para el ejercicio de la acción, la existencia de un interés legítimo.

La idea de "interés legítimo" no es de uso frecuente en el derecho chileno. Su uso se ha

ido expandiendo en el derecho comparado como una forma de superarusos la
determinación restrictiva de la legitimación activa en torno exclusivamente a la titularidad
individual del derecho subjetivo, lo que se hace necesario especialmente con la recepción
en el derecho moderno de intereses dif y colectivos. Se trata de una técnica intermedia o,
a mitad de camino ,entre la restricción máxima que supone la titularidad de acciones
derivadas de derechos individuales, como es el grueso en materia laboral, y la ampliación
excesiva que importan las acciones públicas o de interés público, como la recién
incorporada en el artículo 17 del Código del Trabajo para la denuncia del trabajo infantil "por
cualquier persona" (Ley Nº 20.069 del 2005).

¿Qué organizaciones sindicales tienen un "interés legítimo" para ejercer la acción de

tutela?
 Tiene este interés, por de pronto, porque así lo señala expresamente el artículo 486 del
Código del Trabajo, el sindicato al que se encuentra afiliado directamente el trabajador, o
una organización de grado superior al que se encuentra afiliado el sindicato del trabajador
afectado.

Pero, además, las organizaciones sindicales a las que no se encuentran afiliado el

trabajador afectado, when invoquen un interés vinculado a sus funciones, esto es, la
protección de los derechos fundamentales de susafiliados afiliados cuando existen
expectativas razonables de que la violación o la conducta lesiva de ese empleador termine
afectando a sus propios representados, ya sea a) porque se trata de un mismo empleador,
b) porque se trata de un grupo de empresas o unidad económica, c) porque trabajan en la
misma área de actividad económica del denunciado, y existen indicios claros que dicha
conducta puede ser imitada o seguida por el empleador de los trabajadores de la
organización sindical denunciante, y en fin, d) porque la vulneración es de tal gravedad que
amerita que una organización sindical de nivel nacional, como una central sindical, efectúe
la denuncia.

Cabe recordar en este punto que nuestra ley expresamente le asigna como finalidad a la
organización sindical "velar por el cumplimiento de las leyes del trabajo o de la seguridad
social, denunciar sus infracciones ante las autoridades administrativas o judiciales, actuar
como parte en los juicios o reclamaciones a que den lugar la aplicación de multas u otras
sanciones " (artículo 220 del Código del Trabajo) 107 .

4.1.3. La Inspección del Trabajo

La ley cierra el elenco de titulares de la acción de tutela con la expresa referencia a la

Inspección del Trabajo, señalando que, si en el ámbito de sus atribuciones conoce de una
vulneración de derechos fundamentales, " deberá denunciar los hechos al tribunal
competente" , y agrega que "esta denuncia servirá de suficiente requerimiento para dar
inicio a la tramitación de un proceso conforme a las normas de este párrafo" (artículo
486). Agrega la ley, que en estos casos la Inspección del Trabajo podrá hacerse parte.

En todo caso, la Inspección del Trabajo debe, antes de efectuar la denuncia, llevar a cabo
un cabo "una mediación entre las partes a fin de agotar las posibilidades de corrección de
las infracciones constatadas".

5. EL SUJETO PASIVO: EL EMPLEADOR O EL QUE EJERZA FACULTADES DEL EMPLEADOR

El sujeto pasivo en la acción de tutela correspondencia, en principio, al empleador. Y por

empleador debe entenderse a "la persona natural o jurídica que utiliza los servicios
intelectuales o materiales de una o más personas en virtud de un contrato de
trabajo" (artículo 3º del Código del Trabajo).

El artículo 485 del Código del Trabajo, que delimita el ámbito de aplicación del
procedimiento de tutela laboral, es explícito, y señala que "el procedimiento contenido en
este Párrafo se aplica respecto de las cuestiones suscitadas en la relación laboral por
aplicación de las normas laborales , que afecten los derechos fundamentales de los
trabajadores " , y que por ello se entiende " cuando aquellos derechos resulten lesionados
en el ejercicio de las facultades del empleador ". Asimismo, en ese mismo artículo se señala
que"se entenderá que los derechos y garantías a que se refieren los incisos anteriores
resultan lesionados cuando el ejercicio de las facultades que la ley reconoce al empleador
limita el pleno ejercicio de aquéllas sin justificación suficiente, en forma arbitraria o
desproporcionada, o sin respeto a su contenido esencial ".

De este modo, lo que fija el ámbito de aplicación de esta acción, y por ende quien puede
ser sujeto pasivo de la demanda, es el ejercicio o pretensión de ejercicio de las facultades
propias del empleador.

Surgen en este punto, tres cuestiones relevantes: primero ¿qué conductas del empleador
deben considerar lesivas de los derechos fundamentales del trabajador ?; segundo, ¿qué
acciones cuentan como conductas imputables laboralmente al empleador por tutela ?; y
tercero, ¿qué otros sujetos de derecho distintos al empleador pueden tener la calidad de
sujeto pasivo de la acción de tutela?

Revisemos cada una de estas cuestiones.

5.1. La conducta lesiva del empleador

La conducta lesiva de derechos fundamentales del trabajador por parte del empleador es
polimórfica, pudiendo adoptar cualquier forma y, pero con efecto o consecuencia específica:
restringir desproporcionadamente alguno de los derechos fundamentales protegidos del
trabajador.

De este modo, el centro del ilícito en esta materia deja de ser la realización de una
específica conducta prevista por la ley —una tipificación al modo tradicional—, sino la
producción o la pretensión de producción de un estado de cosas que restrinja o afecte un
derecho fundamental del trabajador.

Y la producción de ese estado de cosas rechazado por las normas sobre tutela puede
ocurrir por conductas exclusivamente materiales del empleador, como por ejemplo, un
sistema de control de los trabajadores, la revisión de casilleros, los hostigamientos o las
amenazas, o de conductas jurídicas propiamente tales, como una norma del reglamento
interno, una cláusula contractual o el despido del trabajador.

Se trata, qué duda cabe, de un notable avance desde el punto de vista de la técnica
jurídica en la protección de los derechos fundamentales del trabajador, que deja atrás la
idea de tipificar la lesión de estos derechos como ilícitos de conducta, y, por tanto, desviar
todo el debate a la descripción del tipo, y no a la protección efectiva de los derechos
fundamentales del afectado.

En ese sentido, reconstruyendo las normas legales dictadas, podemos describir el hecho
ilícito en esta materia como la conducta del empleador, que restringe o pretende restringir
el ejercicio de un derecho fundamental del trabajador. En algunos casos esa conducta
puede derivar del ejercicio de una facultad reconocida por ley, ya sea el poder de mando,
el poder disciplinario propio del empleador, o la facultad de contratar o despedir
trabajadores, y que son reconocidas como derivaciones de sus derechos constitucionales,
lo que podría en algunos casos importar un conflicto de derechos fundamentales del
trabajador y del empleador, sobre la que volveremos más adelante en este libro a propósito
del razonamiento jurídico.

Cabe despejar dos dudas relevantes en este punto: primero, ¿puede la conducta lesiva
del empleador estar constituida por una omisión ?; y segundo, ¿puede ser dicha conducta
la "no renovación" de un contrato de trabajo?

En lo primero, la regla general es que no. Dada la estructura de los derechos

fundamentales protegidos por la tutela, la conducta exigida al empleador como sujeto
privado es la de un deber negativo, reconducible a una prohibición de interferencia en el
interés jurídico protegido por el derecho respectivo.

Excepcionalmente, la conducta lesiva puede ser una omisión de denominadas fuertes o

propias. Esto es, aquellos casos en que la conducta omisiva es colocada como un supuesto
de incumplimiento de un deber atribuido por una previsión normativa expresa, ya sea que
se trate, como en el derecho chileno, de un deber general, como ocurre con el deber de
protección en relación con el derecho a la integridad física y síquica, o que se trate de un
deber específico, como el de información sindical, en el caso de la libertad de información
de los trabajadores.

En lo segundo, la repuesta es que sí. La conducta lesiva de derechos fundamentales

puede consistir perfectamente en la "no renovación" de una relación laboral a plazo fijo, ya
sea que se trate, en la terminología del derecho chileno, de un contrato de trabajo o de una
"contrata", según el tipo de relación y el privado o administrativo en que se desarrolle.

La razón de lo anterior es que la libertad de contratación del empleador privado, o su

equivalente en el empleador público, como las potestades legales de la Administración para
renovar contratas, calificadas en derecho como discrecionales, se ven indefectiblemente
restringidas por la eficacia horizontal de derechos fundamentales, particularmente por la
exigencia de justificación prevista en el artículo 493 Código del Trabajo. Dicha norma exige
que el empleador, ante la existencia de indicios de subordinación "justifique la medida y su
proporcionalidad".

De este modo, lo ha entendido correctamente la jurisprudencia, que en voz de la Corte

Suprema ha sostenido que "los tribunales de justicia, conociendo de la tutela laboral,
pueden examinar si los motivos de la no renovación de la contrata importan afectación de
derechos fundamentales . En consecuencia, el inciso primero del artículo 10 del Estatuto
Administrativo no impiden examinar dichos derechos " (Corte Suprema, rol Nº 36491-2015,
2.11.2016) 108 .

Los derechos afectados, como veremos más adelante, por la "no renovación" pueden ser
la garantía de indemnidad si dicha conducta responde a una represalia por la pretensión de
ejercer derechos con auxilio estatal, la libertad de expresión si responde a una represalia
por el discurso del trabajador, o puede ser constitutivo de una discriminación si dicha
conducta se funda en un criterio sospechoso o prohibido, cuestión que ha sido, como vemos
al final de este capítulo, especialmente relevante en el caso de los funcionarios públicos.
 5.2. El empleador y la imputación por conductas lesivas horizontales

Como es obvio, el empleador responde como sujeto pasivo de sus conductas

propias. Deben reputarse como hechos de ese sujeto de derecho, según lo exige la
presunción de derecho del artículo 4º del Código del Trabajo, las conductas del "gerente, el
administrador, el capitán de barco y, en general, la persona que ejerce habitualmente
funciones de dirección o administración por cuenta o representación de una persona natural
o jurídica ".

Debe responder, asimismo, de las conductas de otros sujetos que pueden afectar los
derechos fundamentales del trabajador, particularmente las que derivan de la conducta de
los compañeros de trabajo del trabajador afectado —conductas lesivas horizontales—.

La razón de la responsabilidad laboral del empleador en estos casos es obvia: su posición

de guardián respecto de los derechos fundamentales de sus trabajadores en el marco de
la prestación de los servicios laborales, particularmente, el derecho a la integridad física y
psíquica. Esa posición de guardián exige una atribución normativa que coloque un sujeto
de derecho en esa situación específica de protección respecto de las conductas de terceros.

Y en el caso chileno, cumple esa función de atribución normativa el artículo 184 del
Código del Trabajo, que señala "el empleador estará obligado a tomar todas las medidas
necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de los trabajadores, manteniendo las
condiciones adecuadas de higiene y seguridad en las faenas, como también los
implementos necesarios para prevenir accidentes y enfermedades profesionales ".

La jurisprudencia ha reconocido ampliamente esa responsabilidad empresarial por tutela,

en el caso de conductas lesivas de los derechos fundamentales del trabajador por
conductas de compañeros de trabajo, p articularmente en el contexto de las diversas formas
de hostigamiento: acoso laboral o acoso sexual 109 .

Pero no sólo en materia de acoso, también la responsabilidad en tutela por lesión

horizontal ha sido aplicada en relación con la vulneración del derecho a la honra:"la
existencia de dichos o comentarios en el ambiente laboral de la trabajadora que los salarios
como" escort ", es decir, una mujer que ejerce el comercio sexual. El comentario se originó,
conforme a lo expuesto por las testigos, en que ella normalmente se hacía acompañar de
muchos amigos de sexo masculino para almorzar, a diferencia de las demás ejecutivas que
almorzaban juntas en la misma empresa (dichos de la testigo Soto). El apelativo, por sí
solo, es deshonroso para una mujer y, conforme a la regla social, normalmente produce
una afectación importante en una mujer que se sabe referida de esa manera, máxime si
viene de personas del ambiente laboral en que debe desempeñarse día a día. comentario
iniciado en el ambiente laboral,incide en la percepción que los demás (compañeros de
trabajo) tienen de ella, causando además una afectación en ella misma "agregando que " lo
cierto es que la empleadora, con su posición de predominio y facultad de mando, estaba en
una inmejorable posición de actuar, para evitar el resultado lesivo o realizar acciones
reparatorias, sin embargo nada hizo, colaborando, en cierto modo, con su pasividad, a
difundir el rumor que afectaba a su trabajadora. En estos casos, la empresa que "tolera",
participa del acto lesivo y, por ende, debe hacerse responsable de su actitud negligente
" (2º Juzgado del Trabajo de Santiago, T -498-2012).

En estos casos de responsabilidad laboral del empleador por conductas de compañeros

de trabajo dentro del espacio de trabajo, surgen dos cuestiones relevantes:

Primero, la cuestión acerca de si está dentro de las condiciones necesarias para que
surja esa responsabilidad la puesta en el conocimiento del empleador de los hechos por
parte del trabajador.

No es imprescindible, a nuestro juicio, que el empleador haya sido objeto de una

comunicación previa de la situación de vulneración. La razón es que el deber de protección
que la ley laboral establece supone una exigencia objetiva: evitar los riesgos que el
empleador "conocía" o "debe conocer". Dicha situación derivada jurídicamente de su
condición de guardián de bienes relevantes socialmente, como la salud, seguridad e
integridad de los trabajadores. Al respecto, confirmando lo aquí sostenido, la jurisprudencia
judicial ha señalado que"se debe tener presente que el artículo 184 del Código del Trabajo
impone al empleador la obligación de adoptar todas las medidas tendientes a resguardar,
eficazmente, la integridad de sus dependientes, recayendo en éste la carga de la prueba
de acreditar que efectivamente adoptó las medidas De este modo y al no haberlo
acreditado, se ajusta al derecho de la sentencia que acoge la demanda y hace el lugar al
pago del daño moral demandado " (Corte Suprema, rol Nº 2612-2001).

En el mismo sentido, se ha sostenido que "el deber de protección y seguridad impuesto

al empleador en el artículo 184 del Código del Trabajo tiene el carácter de obligación legal,
de manera que debe ser el empleador quien debe acreditar que hizo efectivas todas las
medidas de seguridad para eximirse de la responsabilidad que el legislador le atribuye
" (Corte de Apelaciones de Concepción, rol Nº 676-2010) 110 .

Segundo, la cuestión acerca de la intensidad de las medidas que debe adoptar el

empleador para dar por satisfecho el cumplimiento de su posición de guardián respecto de
los derechos fundamentales del trabajador. Al respecto, es posible sostener que el deber
de protección exige que el empleador adopte todas las medidas necesarias para lograr el
fin de cautela exigido por la ley, pero no el logro necesario de un resultado específico.

En ese sentido, podríamos decir —utilizando la clásica nomenclatura jurídica— que

estamos frente a una obligación de medio, no de resultado. De modo tal que, frente a las
conductas lesivas de compañeros de trabajo, el empleador debe acreditar, para eximirse
de responsabilidad laboral por tutela, que adoptó todas las medidas razonablemente a su
alcance para evitar que la conducta se produjera o se mantuviera en el tiempo . La
jurisprudencia judicial ha señalado al respecto que"el deber de cuidado del empleador
corresponde a una obligación de seguridad, que, a diferencia de las obligaciones de
garantía, no tiene por objeto asegurar que el acreedor quedará indemne de todo daño, sino
establece un deber de cuidado que debe ser aprendido conforme a las circunstancias. Se
trata de una obligación de medios, pues consiste en adoptar las medidas razonables de
prevención " (Corte Suprema, rol Nº 6308-2009).

5.3. Acción de tutela y relaciones triangulares

 Cabe referirse a la cuestión de si puede ser sujeto pasivo de la acción de tutela un tercero
relacionado, como la empresa principal, en la subcontratación, o la usuaria, en el suministro
de trabajadores.

La respuesta pasa por tener en cuenta que dicha acción no fija la calidad de sujeto pasivo
en relación con quien es formalmente el empleador, sino a quien ejerce, como dice el
artículo 485 del Código del Trabajo, las facultades que la ley le reconoce al empleador .

Y puede ocurrir que ambas cuestiones no coincidan.

Como ya es conocido, las relaciones laborales triangulares se manifiestan en dos figuras

distintas reconocidas en la ley laboral chilena: la subcontratación y el suministro de
trabajadores.

En el primer caso —definido en el artículo 183 A del Código del Trabajo—, una empresa
principal solicita la ejecución de una obra o la prestación de un servicio a un tercero —
llamado contratista—, quien debe realizarlo, por su cuenta y riesgo, y ejerciendo el mando
de esos trabajadores que están bajo su subordinación. En el suministro de trabajadores
transitorios, en cambio, una empresa llamada usuaria solicita la cesión de trabajadores a
otra empresa, denominada de servicios transitorios, quedando esos trabajadores
formalmente contratados por ella, pero bajo la subordinación de la primera.

Veamos la situación de ambas empresas de tercerización desde la perspectiva de tutela.

a) La situación de la empresa usuaria

La empresa usuaria, que en términos de la ley de subcontratación (artículo 183 letra F

del Código del Trabajo) corresponde a "toda persona natural o jurídica que contrata con
una empresa de servicios transitorios, la puesta a disposición de trabajadores para realizar
labores o tareas transitorias u ocasionales ".

¿Puede ser considerado sujeto pasivo de la acción de tutela?

La respuesta afirmativa presenta pocas dudas. Existen varias razones para sostener ello,
partiendo por el hecho que, tal como se dijo antes, el sujeto contra quien se ejerce la acción
de tutela es aquel que ejerza "las facultades que la ley le reconoce al empleador", y este es
un caso paradigmático, donde ocurre que esas facultades no están radicadas en el
empleador, sino en un tercero al contrato de trabajo, como es la empresa usuaria.

Cabe recordar que la figura triangular conocida como "suministro de trabajadores", el

empleador formal es la empresa de servicios transitorios, pero el empleador real —esto es
el que ejerce el poder de mando— corresponde a la empresa usuaria.

En efecto, tal como señala el artículo 183 letra X "el usuario tendrá la facultad de
organizar y dirigir el trabajo, dentro del ámbito de las funciones para las cuales el trabajador
fue puesto a su disposición por la empresa de servicios transitorios". Por otra parte, el
artículo 183 letra Y dispone expresamente que "el ejercicio de las facultades que la ley le
reconoce a la usuaria tiene como límite el respeto a las garantías constitucionales de los
trabajadores, en especial cuando pueda afectar la intimidad, la vida privada o la honra de
asado ".

Zanjar este punto —el de la calidad de sujeto pasivo de la usuaria— es relevante porque
a pesar de que parece claro que los trabajadores transitorios no estarán en condiciones
reales de ejercer una acción de tutela en contra de la empresa usuaria, el suministro de
trabajadores corresponda a un trabajo prestado normalmente en condiciones de
precariedad, cuestión que hace a dichos trabajadores especialmente vulnerables al poder
de mando y dirección de la empresa usuaria.

En ese sentido, tal como ha destacado Caamaño, el régimen legal previsto en la Ley de
Subcontratación "origina que el trabajador transitorio se encuentra en una posición especial
de sujeción frente a la empresa usuaria, con quien no le une vínculo contractual alguno,
sino una situación de hecho puntual, cual es la circunstancia de tener que prestar servicios
para ella. Esto último adquiere un mayor énfasis si se considera que el trabajador transitorio
quedará también sujeto al reglamento interno de la usuaria, conforme a lo prescrito por el
artículo 183 X inciso 1, frase 2. Es así, como la ausencia de condiciones particulares
referidas a la situación del trabajador en la empresa usuaria, salvo las generales que
contiene el contrato de puesta a disposición en materia de jornada de trabajo, descansos,la
naturaleza de los servicios o el lugar en que deben prestarse, genera una suerte de zona
gris propicia a los excesos del control de la actividad laboral por la UE, todo lo cual puede
repercutir negativamente en la situación personal y profesional del trabajador "111 .

Por lo demás, así lo ha reconocido la escasa jurisprudencia judicial en la materia,

sosteniendo que "que es claro que ambos actos descritos como vulneratorios fueron
ejecutados, cronológicamente, primero por la EST y, posteriormente, por la empresa
usuaria. Esta última ,aun tratándose de un tercero distinto del empleador de la denunciante,
que es la EST, pero en la cual la propia ley radica facultades de empleador relacionadas
con la organización y dirección del trabajo de los trabajadores de servicios transitorios, tal
como lo dispone el artículo 183 -X del Código del Trabajo, perfectamente pudo incurrir en
una vulneración de derechos fundamentales de las que castigan los artículos 485 y
siguientes del Código del Trabajo a través del Procedimiento de Tutela Laboral por cuanto
el sujeto pasivo de estas vulneraciones es aquel que ejerce facultades de empleador, según
se desprende del artículo 485 inciso primero parte final " (Juzgado del Trabajo de
Concepción, RIT Nº 53-2016).

Es obvio, que, en estos casos, quienes además pueden denunciar tutela a los usuarios
serán o la Inspección del Trabajo, o los sindicatos de la empresa usuaria, quienes aparecen
revestidos de un evidente "interés legítimo" para accionar.

b) La situación de la empresa principal

En principio, parece distinta la situación de la empresa principal. A diferencia de la

usuaria, no se encuentra en situación de ejercer las facultades propias del empleador, ya
que como se sabe, en la figura de la subcontratación quien debe relacionarse
jerárquicamente con el trabajador es la empresa contratista.
 Tal como explica el artículo 183-A del Código del Trabajo, la subordinación y mando del
trabajador en régimen de subcontratación corresponde exclusivamente a la empresa
contratista en su calidad de empleador. La empresa principal es, en ese sentido, un tercero
beneficiario de los servicios del trabajador, a quien la ley no le reconoce facultades propias
de la potestad de mando laboral.

En principio, y solo en principio, cabría sostener que no corresponde que se ejerza la

acción de tutela en contra de la empresa principal, atendida su desconexión legal con las
facultades propias del empleador, por disposición expresa de las normas que regulan el
régimen de subcontratación laboral en Chile.

Pero existen, a nuestro juicio, dos excepciones:

En primer lugar, cuando la empresa principal se encuentra situada por la propia ley en la
posición jurídica que le corresponde al empleador. Como ocurre en nuestra legislación
cuando la principal ejerce atribuciones en el ámbito de la seguridad e higiene en el trabajo,
donde su responsabilidad es directa (art. 183-E del Código del Trabajo). En estos casos, la
ley ha puesto al empleador en calidad de responsable de las posibles vulneraciones de los
derechos fundamentales del trabajador en ese ámbito.

De este modo, si el trabajador es objeto de un acoso laboral o sexual, o un trato

discriminatorio —motivado en la raza, sexo, sindicación u otra circunstancia prohibida— por
parte de algún representante de la empresa principal, se incumple el deber de protección
al trabajador, vulnerándose de ese modo el derecho a la integridad física y / o síquica, o el
derecho a la no discriminación del trabajador, respectivamente.

En segundo lugar, cuando la empresa principal ejerce, en los hechos, una o más
facultades propias del empleador. En estos casos, ocurre que la empresa principal se ha
colocado en posición de sujeto pasivo de la acción de tutela, en cuanto su situación es el
ejercicio de una facultad que se entiende que, desde el punto de vista dogmático,
correspondencia al empleador, y que es la justificación de la responsabilidad por tutela
laboral en los términos previstos en el artículo 485 del Código del Trabajo. Así, por ejemplo,
la empresa principal que ha decidido no permitir el ingreso de un trabajador contratista a
sus instalaciones o ha dispuesto su despido como represalia a sus actividades sindicales,
políticas o sociales, ejerce un poder propio del empleador —decidir quién puede o no
prestar los servicios contratados—,

No se trata, obviamente, de que la empresa principal sea declarada como empleador

para todos los efectos laborales —lo que requiere un juicio declarativo aparte de la tutela—
, sino de algo distinto: se busca el reconocimiento de la calidad de sujeto pasivo de la acción
de tutela, en los propios términos del artículo 485 del Código del Trabajo.

En este caso, la posibilidad de situar como sujeto pasivo de la acción a la principal se

conecta, obviamente, con la finalidad que razonablemente podemos atribuirle al legislador
en esta materia: la protección de los derechos fundamentales del trabajador en el contexto
del trabajo; evitando así el absurdo jurídico de que la situación de vulneración quede
impune por tratarse de la principal, y no del contratista.

En cualquiera de las hipótesis anteriores, como es obvio, de ser acogida la acción de

tutela, las consecuencias jurídicas de la tutela, incluidas las medidas reparatorias exigidas
por la ley y la eventual indemnización por daño moral, deben ser imputadas contra la
empresa principal, y no contra el empleador o empresa contratista 112 .

6. LA PRUEBA EN LA TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES

En el derecho comparado, como antes dijimos, existe ya una idea consolidada sobre el
difícil escenario probatorio que el trabajador debe enfrentar en las denuncias por violación
o lesión de derechos fundamentales. Se hace, en consecuencia, imperativo para otorgar
una tutela efectiva de dichos derechos, la reducción del esfuerzo probatorio en los procesos
designados.

Las razones de la rebaja en el esfuerzo probatorio son básicamente dos:

Por una parte, el carácter manifiestamente "hundido" de las conductas lesivas de

derechos fundamentales, las que se suelen encubrir en conductas aparentemente licitas y
no lesivas. Lo anterior, atendido la constatación del propio empleador del rechazo social
que dichas conductas provocan, de ahí que una forma común de conducta sea el
encubrimiento del sentido de su acción. Eso hace si no imposible, dificilísima la acreditación
del móvil o de la finalidad discriminatoria o lesiva de derechos fundamentales.

Por otro lado, el contexto probatorio hostil en que el trabajador debe obtener la prueba
que le dé soporte fáctico a la tutela de sus derechos fun damentales. En efecto, como se
ha destacado ampliamente en la doctrina, "sobre la base de la constatación de un mayor
poder del empresario sobre la prueba, derivado de su acusada proximidad y dominio sobre
las fuentes probatorias, que desnivela profundamente las facilidades de una y otra respecto
de la prueba de los hechos que avalan la pretensión del trabajador, la norma procesal
laboral corrige las reglas sobre la carga de la prueba en el juicio " 113 .

De este modo, para tomar la protección de los derechos fundamentales del trabajador en
serio, se hace necesario el establecimiento de reglas especiales sobre el esfuerzo en la
prueba de dichas conductas por "una pluralidad de razones interrelacionadas de política
jurídica: la realización de intereses generales de justiciabilidad de los derechos
fundamentales —garantías de justicia—; afrontar el problema práctico consistente en las
dificultades de la prueba del hecho discriminatorio o contrario al derecho fundamental —
debilidad de la posición probatoria— ", lo que lleva a establecer" reglas especiales de
distribución de la prueba a favor de la posición subjetiva del trabajador, agravándose
simétricamente la del empresario demandado " 114 .

En ese sentido, se trata de una regla legal que descansa en una sólida razón de política-
social fundada en la protección de los trabajadores: si se pretende hacer de la tutela judicial
de sus derechos fundamentales algo relevante en el mundo real del trabajo, hay que ir más
allá de las ampulosas declaraciones formales de las normas en la materia. Para ello es
necesario asumir que lo que nos interesa socialmente hablando es que un "hecho
verdadero" no pase por "hecho falso" solo por razón de un estándar innecesariamente
exigente en la materia. Sobre todo, when ese hecho es la vulneración de los derechos más
relevantes del sistema jurídico respecto del contratante débil de la relación de trabajo.
 6.1. El alivio o rebaja probatoria en la tutela laboral

¿En qué consiste el aligeramiento probatorio mencionado en la tutela por lesión de

derechos fundamentales?

En rigor, no existe una sola técnica de aligeramiento probatorio en el derecho comparado,

sino varias modalidades distintas que, sin embargo, sirven a un mismo objetivo: facilitar la
posición probatoria por la vía de aligerar el esfuerzo del trabajador denunciante, desde
aquellas más intensas , como la inversión de la carga de la prueba, hasta la introducción
de reglas de rebaja de estándar.

La Directiva 97/80 de 1997 de la Unión Europea marcó un relevante hito en la materia, y

en su artículo 4, a propósito de la carga de la prueba, señala que "Los Estados miembros
adoptarán con arreglo a sus sistemas judiciales nacionales las medidas necesario para que,
cuando una persona que se considere perjudicada por la no aplicación, en lo que a ella se
refiere, del principio de igualdad de trato, presente, ante un órgano jurisdiccional u otro
órgano competente, hechos que hacer presumir la existencia de discriminación directa o
indirecta, corresponda a la parte demandada demostrar que no ha habido vulneración del
principio de igualdad de trato ".

La regla más común en el derecho comparado —con diversas denominaciones

terminológicas— es la rebaja del estándar de prueba, ya sea a través de normas jurídicas
de origen legal o de origen jurisprudencial.

En la recepción legal, entre otros casos, puede citarse el derecho español. Primero a
través de una famosa sentencia del Tribunal Constitucional sobre despido antisindical
(38/1981), y después, por la vía de una norma legal expresa, se consagra una regla
procesal sobre la carga de la prueba, que tiene por objeto hacer más liviano para la víctima
procesos el esfuerzo probatorio en los lesiones de derechos fundamentales. Dicho
precepto, el artículo 181.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, señala que "en
el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido
violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la
aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las
medidas que desea y de su proporcionalidad".

En Alemania, a su turno, el parágrafo 611 a inciso 1 frase 3 del Código Civil BGB, señala
que en caso de que el trabajador logre acreditar hechos que permiten presumir la existencia
de un trato no igualitario en razón del sexo, le corresponde al empleador asumir la carga de
probar que el trato no igualitario se encuentra justificado por razones objetivas que dicen
relación con el sexo, o bien, probar que la consideración al sexo del trabajador es un
requisito imprescindible en la actividad a ser desarrollada.

En la recepción judicial de la rebaja del estándar, el caso argentino parece interesante de

ser relevado. En la sentencia del caso "Pellicori", la Corte Suprema de ese país señala
que "resultará suficiente, para la parte que afirma dicho motivo, con la acreditación de
hechos que, prima facieevaluados, resulten idóneos para inducir su existencia, caso en el
cual corresponderá al demandado a quien se reprocha la comisión del trato impugnado, la
prueba de que éste tuvo como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a toda
discriminación. La evaluación de uno y otros extremos, naturalmente, es cometido propio
de los jueces de la causa, a ser cumplido de conformidad con las reglas de la sana
crítica. (...) La doctrina del Tribunal, por ende, no supone la eximición de prueba a la parte
que tilda de discriminatorio a un acto, pues, de ser esto controvertido, pesa sobre aquélla
la carga de acreditar los hechos de los que verosímilmente se siga la configuración del
motivo debatido. Tampoco implica, de producirse esa convicción, una inversión de la carga
probatoria, ya que, ciertamente, en este supuesto,prima facie acreditado " (Corte Suprema
de la Nación de Argentina," Pellicori, Liliana Silvia c. Colegio Público de Abogados de la
Capital Federal s / Amparo ", 5.11.2011) 115 .

En el caso del derecho chileno, se adoptó el camino de una regla legal explícita. Para
ello, se introdujo una norma novedosa para la época: "cuando de los antecedentes
aportados por la parte denunciante resulten indicios suficientes de que se ha producido la
vulneración de derechos fundamentales, corresponderá al denunciado explicar los
fundamentos de las medidas deseadas y de su proporcionalidad " (artículo 493 del Código
del Trabajo).

Las razones de esta regulación legal, como dijimos, son político-sociales. Al derecho
chileno le interesa de manera que las conductas lesivas de los derechos de los trabajadores
en el contexto de la empresa no queden impunes por una exagerada exigencia probatoria,
normalmente inalcanzable para los afectados. De ahí, la especial relevancia de la
denominada "prueba de indicios" del artículo 493 ya citado.

En este punto es importante determinar tres cuestiones: a) qué tipo de aligeramiento o

reducción probatoria es el que establece esta norma; b) cómo se accede a esta reducción
o, dicho en otras palabras, qué es lo que debe probar el trabajador; yc) en qué escenario
queda el empleador afectado por la reducción probatoria del nuevo precepto legal citado.

6.2. La regla de indicios: la rebaja de estándar probatorio

Respecto de la naturaleza de la reducción probatoria establecida en el artículo 493 del

Código del Trabajo, cabe señalar que no se trataría de un riguroso caso de inversión de la
carga probatoria —el denominado onus probandi— . En efecto, no es suficiente que se
alegue una lesión de derechos fundamentales para que se traslade al empleador la carga
probatoria, y por ello, en rigor, a pesar de la confusión de algunos, no se altera el axioma
de que corresponde probar un hecho al que lo alega, fundado en lo dispuesto en el artículo
1698 del Código Civil: "incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas
o ésta".

Se trata, en rigor, de una técnica más débil. La o denunciante no está completamente

liberado de prueba: debe acreditar la existencia de indicios víctima suficientes de la
conducta lesiva para que, en este caso, se aproveche el trabajador de la regla prevista en
el artículo 493 del Código del Trabajo, y al demandado le corresponda el deber de probar
que su conducta se debió a motivos objetivos y razonables.

En ese sentido, la actividad probatoria de las partes en la tutela no tiene variaciones

formales respecto de otros procedimientos laborales. Dicho de otro modo, el sistema
probatorio de este tipo de asuntos es exactamente el mismo que en el resto de los conflictos
jurídicos laborales. En ese sentido, las reglas sobre la carga formal de la prueba (quien
debe probar), los medios de prueba (cómo se debe probar) y la valoración de la prueba
(cuándo se da por probado) son las mismas que las para el procedimiento de aplicación
general.

Entonces ¿en qué consiste la regla del artículo 493 del Código del Trabajo?

Desde el punto de vista conceptual, lo que aquí se encuentra es una rebaja del estándar
de prueba, esto es, del "umbral a partir del cual aceptaremos como probada una
hipótesis" 116 .

Y ello significa que el esfuerzo de la víctima, en términos de prueba, no exige orientarse

a lograr la convicción plena del juez en relación con lo verídico de los hechos —se suele
hablar aquí de "plena prueba" o "convicción" como estándar ordinario de, sino algo distinto
y de menor intensidad de prueba: generar una "sospecha razonable" de que la conducta
lesiva se ha producido 117 .

De generarse esa sospecha y no ser destruida por la prueba presentada en el juicio por
el empleador, el imperativo del derecho es determinado y específico: debe darse por
acreditada la conducta discriminatoria.

La o denunciante no está liberado de prueba: debe acreditar la existencia de "indicios

víctima suficientes" de la existencia de la conducta lesiva, para que en ese caso pueda
aprovecharse de la regla prevista en el ar tíc u lo 4 93 del Código del Trabajo ,
correspondiendo al demandado el deber de probar que su conducta se debió a motivos
objetivos y razonables.

En ese sentido, en tutela laboral la regla del artículo 493 del Código del Trabajo modifica
la respuesta a la pregunta de quién debe soportar el costo el hecho que no ha probado
plenamente probado, pero sobre el cual recae una sospecha razonable de su ocurrencia.

Y explicada así, la regla del 493 del Código del Trabajo no corresponde en sentido estricto
a una regla de la etapa probatoria, sino a una regla de juicio. Esto es, una regla que opera
cuando el juez, al momento de dictar la sentencia, debe resolver quién debe soportar el
hecho que no ha estado plenamente acreditado en el proceso, pero de cuya ocurrencia, por
la presencia de indicios al respecto, se guarda sospecha razonable 118 .

Cabe precisar que los hechos cuya "razonable duda" queda determinada en el proceso
afectado, a diferencia de la pauta distributiva normal, al demandado empleador. Este sabe,
a su turno, desde el inicio del proceso respectivo, que en la acción de tutela existe, por
expresa disposición legal, una rebaja del estándar probatorio 119 .

¿Cómo opera esta regla de rebaja de estándar probatorio en la acción de tutela?

Se trata de una regla legal de juicio que no opera, por tanto, ni en la etapa de
aceptabilidad de la prueba —audiencia preparatoria—, ni de la rendición de la prueba —
audiencia de juicio—, sino que en la etapa de la construcción de la sentencia por parte del
juez, esto es, en la de la decisión judicial del fondo del asunto.

De este modo, es perfectamente posible que no sea necesario aplicar la regla de juicio
contenida en el artículo 493 del Código del Trabajo. Más precisamente en dos casos
opuestos: a) el trabajador logra la prueba del hecho lesivo la aportación de prueba directa
mediante el hecho; o b ) el empleador logra acreditar hechos constitutivos de una
justificación objetiva y proporcionada de la conducta.

En estos casos, el hecho de la conducta lesiva no se encuentra incierto o dudoso, sino

todo lo contrario: hay certeza o de que ocurrió, o de que no es efectivo. En el medio se
encuentra la situación que da operatividad a la regla legal de distribución de sacrificio
probatorio del 493 del Código del Trabajo: que el hecho de la conducta lesiva haya quedado,
mediante los indicios exigidos, inciertamente acreditado. En dicho, y ante ausencia de
prueba del empleador que destruya la incertidumbre, el costo del hecho incierto o dudoso
debe ser soportado por el demandado.

Cabe apuntar, en fin, que no estamos frente a una presunción o rebaja de carácter judicial
—esto es, que nazca por la decisión casuística del juez de la causa—, sino una regla legal
general de rebaja de standard probatorio, que como tal debe entenderse conocida por las
partes, como cualquier otra regla de derecho.

Pero que, además, y esto es extremadamente relevante, su aplicación no depende de la

voluntad del juez, sino que se trata de una exigencia legal que exige esa rebaja por
consideraciones sociales y políticas que ya fueron ponderadas por el legislador. De no ser
respetadas por el juez —por ejemplo, exigiendo un esfuerzo probatorio pleno al
trabajador—, se produce una decisión contraria a derecho, que contraviene la ley que rige
el estándar de prueba en la acción de tutela.

6.3. Indicios y la prueba del empleador

En lo referido al acceso a esta reducción probatoria para el trabajador, cabe señalar que
para que el denunciante se aproveche de esta ventaja procesal, le corresponde acreditar la
existencia de indicios suficientes de que se ha producido la vulneración de los derechos
fundamentales protegidos por el procedimiento .

¿A qué tipos de indicios suficientes se refiere la ley?

Dichos indicios dicen relación con "hechos que han generado en el juzgador al menos la
sospecha fundada de que ha existido lesió n de derechos fundamentales". Por ello, la
prueba reducida de que se beneficia el trabajador se traduce en la prueba de hechos que
generen en el juez una sospecha razonable de que ha existido la conducta lesiva 120 .

No cabe hacer aquí muchas apreciaciones adicionales, ya que la prueba de indicios no

es nada novedosa en el derecho en general: corresponde a lo que se denomina prueba
indirecta o circunstancial, que se caracteriza, a diferencia de la prueba directa, "en que no
versa directamente sobre el hecho principal que pretende probar y del que depende la
decisión judicial ". No hay, como ha apuntado la doctrina procesal moderna, otra diferencia
relevante entre prueba directa e indirecta que el objeto de la prueba, y en ningún caso,
presentan diferencias estructurales desde el punto de vista de la calidad epistemológica de
las mismas 121 .

Una forma de mirar esta cuestión es referirla a lo que se denomina "principio de

prueba". El trabajador debe aportar indicios que no prueben inmediatamente y directamente
el hecho principal —la conducta lesiva—, sino que, cosa distinta, hechos o circunstancias
que logren generar en el juez laboral la sospecha razonable de que esa conducta lesiva
denunciada se ha producido. Pero es relevante destacar que es el legislador el que ha
decidido por razones políticas — sociales relevantes efectuar esa rebaja—.

Los indicios en esta materia pueden ser, entre muchos otros: a) la correlación temporal
del ejercicio fundamental y la conducta lesiva del empleador (como ocurriría si una vez
enterado el empleador que el t rabajador ha efectuado una denuncia, lo despidiera en el
tiempo inmediato); b) manifestaciones del empleador que den a entender o puedan leerse
motivadas por un móvil lesivo de derechos fundamentales; c) la comparación del trato del
empleador a trabajadores en una situación comparable a la denunciante, y
especialmente; d) la existencia de un clima lesivo de derechos fundamentales de la
empresa, dado por conductas previas y persistentes del empleador.

Por "suficientes", expresión utilizada por la ley, debe entenderse más que un número
determinado de indicios, la exigencia de una cierta calidad de sistema: deben permitir la
sospecha razonable para que el juez declare que la vulneración se ha producido 122 . Así,
el hecho de que el empleador despida a los trabajadores al otro día de terminarse el fuero
laboral posterior a la negociación colectiva, lesionando la libertad sindical del afectado, o al
día siguiente de ser notificado de una denuncia a la Inspección del Trabajo o una demanda
judicial, lesionando su garantía de indemnidad, es solo un indicio, pero suficiente de que
razonablemente se ha producido la conducta denunciada.

Frente a la aportación de los mismos indicios suficientes, el empleador tiene la opción,

como señala el artículo 493 del Código del Trabajo, de "explicar los fundamentos de las
medidas que desea y de su proporcionalidad". El empleador debe aportar la prueba que
acredite que la conducta denunciada obedece a motivos razonables, y que la misma no
dice relación con la vulneración de derechos fundamentales del trabajador.

En rigor, el objeto de la prueba del empleador no es una suerte de prueba diabólica de

un hecho negativo, sino que una algo distinto: debe aportar elementos de prueba que le
permitirá justificar ante el juez laboral que su conducta obedece a motivos razonables, esto
es, desconectados con el móvil o el resultado lesivo, destruyendo de paso la sospecha que
sobre ella recae.

En ese sentido, cabe precisar que la prueba del empleador debe ir dirigida, oa negar los
hechos —atacando las premisas fácticas de la demanda—, o como lo señala la misma
norma legal citada, a acreditar que su conducta está desconectada de motivaciones o
resultados lesivos de dichos derechos, esto es, que su conducta tiene una explicación
objetiva y razonable que la desvincula de la afectación de los derechos del trabajador.

7. REPARACIÓN Y SANCIÓN EN LA TUTELA LABORAL

El Derecho del Trabajo chileno intenta resolver el desafío de los efectos jurídicos del acto
lesivo de derechos fundamentales del trabajador, mediante un mecanismo de reparación
amplio. Para ello, se articula un haz complejo de consecuencias.
 Dicho haz está diseñado a propósito de la regulación de la sentencia definitiva en la
acción de tutela, dando lugar a lo que habíamos denominado "sentencia compleja", en
atención a la pluralidad de consecuencias en caso de considerar lesiva la conducta del
empleador.

El artículo 495 del Código del Trabajo dispone: "La sentencia deberá contener, en su
parte resolutiva:

1. La declaración de existencia o no de la lesión de derechos fundamentales denunciada;

2. En caso afirmativo, deberá ordenar, de persistir el comportamiento antijurídico a la

fecha de dictación del fallo, su cese inmediato, bajo el apercibimiento señalado en el
inciso primero del artículo 492;

3. La indicación concreta de las medidas a que se encuentra obligado el infractor dirigidas

a obtener la reparación de las consecuencias derivadas de la vulneración de derechos
fundamentales, bajo el apercibimiento señalado en el inciso primero del artículo 492,
incluidas las indemnizaciones que procedan, y

4. La aplicación de las multas a que hubiere lugar, de conformidad con las normas de
este Código. En cualquier caso, el juez deberá velar para que la situación se retrotraiga
al estado inmediatamente anterior a producirse la vulneración denunciada y se abstendrá
de autorizar cualquier tipo de acuerdo que mantenga indemne la conducta lesiva de
derechos fundamentales. Copia de esta sentencia deberá remitirse a la Dirección del
Trabajo para su registro ".

De este modo, en el caso de acogerse una acción de tutela, el Derecho del Trabajo
chileno contempla un mecanismo de reparación institucional que, dentro del marco de la
función judicial, establece un haz complejo de consecuencias jurídicas:

En primer lugar, una consecuencia jurídica inhibitoria dirigida a impedir que el empleador
persista en la conducta lesiva, debiendo proceder como lo exige la ley, ordenar el "cese
inmediato" del comportamiento antijurídico.

En esta dimensión, las consecuencias previstas por el derecho pueden dividirse en dos,
según la forma de la conducta lesiva empresarial: si se trata de una conducta puramente
material —un sistema de cámara, de escáner u otro—, la ley exige su "cese inmediato ",
esto es, la detención en su ejecución y la exigencia de no repetición por parte del empleador
sancionado.

Si se trata, en cambio, de una conducta que corresponde a un acto jurídico —

amonestación—, ejercicio del ius variandi , dictación de una norma del reglamento interno,
etc.- la consecuencia es la ineficacia intrínseca del acto (nulidad). Así lo determina
expresamente la ley ya citada, que exige que "la situación se retrotraiga al estado
inmediatamente anterior a producirse la vulneración denunciada" (artículo 495 del Código
del Trabajo). En rigor, la única conducta jurídica lesiva empresarial que no estará sujeta a
la nulidad será el despido, que, como veremos, solo produce un efecto de carácter
indemnizatorio (artículo 489 del Código del Trabajo).
 En segundo lugar, las consecuencias reparatorias en sentido estricto. La ley exige —en
el artículo ya citado— que el juez laboral fije "las medidas a que se encuentra obligado el
infractor dirigidas a obtener la reparación de las consecuencias derivadas de la vulneración
de derechos fundamentales".

Se contempla la atribución de una amplia facultad para que los jueces del trabajo fijen
esas medidas de reparación. En rigor, cabe señalar que los jueces son colocados en una
posición singular. No deben fijar, mirando al pasado, si se infringió una norma primaria del
sistema y aplicar una consecuencia o sanción prevista de antemano por la propia norma,
sino una cuestión bien distinta. Deben establecer, con cierto grado de discreción, las
medidas que, mirando hacia el futuro, logren la reparación del respeto de los derechos
fundamentales del trabajador.

Se trata de eso que se ha llamado una "regla de fin", esto es, una norma que exige el
logro de una finalidad sin señalar, exactamente, cómo se logra. A diferencia de las
habituales reglas de acción que señalan qué consecuencias específicas se siguen de su
aplicación. Las reglas de fin, como la del artículo 493 del Código del Trabajo, "se dirigen al
futuro: señalan un objetivo (futuro) a alcanzar; es, por tanto, una forma más abierta de
regular la conducta, y su aplicación es por ello menos predecible: hay una mayor apertura
a la discrecionalidad " 123 .

De esta manera, el Derecho del Trabajo chileno ha previsto una regla de fin en materia
de reparación por conductas lesivas de derechos fundamentales del trabajador. El juez
debe, en el caso concreto, determinar qué medidas son idóneas y necesarias para lograr el
objetivo que le ha trazado el legislador en la norma del artículo 495 del Código del Trabajo:
obtener la reparación de las consecuencias de la conducta lesiva, incluida la reparación,
más allá del afectado en concreto.

De este modo, cabe valorar positivamente esta exigencia del legislador sobre el juez del
trabajo, en cuanto le obliga a asumir la vulneración de los derechos fundamentales como
un problema de dimensión social y no sólo como una cuestión de reparaciones entre
particulares. De ahí que las medidas reparatorias, en especial la denominada "garantía de
no repetición", tienen un efecto que supera a la propia víctima y permiten una respuesta
institucional al desafío de la represión de la discriminación.

Respecto de estas medidas reparatorias en la jurisprudencia laboral, Marzi señala que

"se puede apreciar que las disculpas pueden ser privadas o públicas y que ellas últimas
admitirán gradualidad en su difusión: comunicarse en la intranet de la empresa, panel mural
del Sindicato, adjuntarse a las liquidaciones de sueldo e incluso publicarse en un diario de
circulación nacional. En otro caso, se ordenó entregar copia de una carta de disculpas a un
trabajador discriminado por su orientación sexual, a todos los apoderados del colegio donde
éste se desempeñó, porque su despido fue un hecho conocido en esa comunidad escolar
"y agrega que" igualmente común es la dictación de las medidas que ordenen capacitar en
el derecho fundamental lesionado " 124 .

Cabe apuntar que si el caso lo amerita como forma necesaria de reparación, dentro de
esas medidas puede estar el reintegro del trabajador afectado. Como señala Marzi, es el
"juez quien debe retrotraer al estado anterior. De manera que ordenar readmitir es una
medida posible de acuerdo con la norma del artículo 495 del Código del Trabajo" 125 .
 En tercer lugar, la consecuencia pecuniaria consistente en una tutela resarcitoria fijada
por el juez, atendido el perjuicio provocado por la conduc ta lesiva del empleador. En
relación con esta indemnización por daño moral —en el caso de vulneraciones producidas
durante la relación laboral—, cabe señalar que no admite duda en la doctrina nacional.

De partida, por el fundamento normativo expreso de la legislación laboral, que en el

artículo 495, Nº 3, del Código del Trabajo, señala que la sentencia definitiva debe indicar
las medidas de reparación que incluyen "las indemnizaciones que procedan". Y esa
indemnización —salvo en caso de tratarse de un despido regulado en el artículo 489 del
Código del Trabajo— no puede ser otra que la reparación del daño moral.

Como señala acertadamente Gamonal, la sentencia de tutela "debe indicar las medidas
de reparación, incluyendo" las indemnizaciones que procedan ". ser reparado, en virtud de
este procedimiento, mientras el contrato está en ejecución " 126 .

Pero, además, existen razones de derecho general, como es el principio de reparación

integral del daño. Si durante la relación laboral se ha producido un daño extrapatrimonial,
debe ser indemnizado como en cualquier otra relación de derecho, salvo que se pretenda
un espacio de impunidad jurídica inadmisible con el Estado de derecho constitucionalmente
vigente.

Esta cuestión ha sido especialmente destacada por la jurisprudencia laboral, que en voz
de la Corte Suprema ha sostenido que"esta forma de interpretar las normas no es justificada
ni convincente, dado que no es posible derivar la exclusión de la indemnización del daño
moral bajo el entendimiento que sólo procede indemnizar daños que se encuentran
previstos en forma expresa en la ley laboral. comprender el asunto significaría una
infracción a un principio fundamental de la responsabilidad civil que se sustenta en la
reparación integral de los daños que se les ocasionan a las víctimas. laboral a pesar que
se satisfagan las condiciones de procedencia de la indemnización. Principio que tiene un
respaldo constitucional en el artículo 19 Nº 1 de la Carta Fundamental, pues de qué valdría
la garantía del derecho a la integridad física y síquica si no pudiere ejercerse una acción
indemnizatoria que pretenda retrotraer a la víctima, en la medida de lo posible, a la situación
más cercana a la anterior a la vulneración de su derecho, mediante la respectiva
indemnización. El planteamiento de la recurrente llevaría a privar a todo trabajador que no
haya sido despedido de toda indemnización pecuniaria, aunque haya padecido una
vulneración a algún derecho fundamental que le causó daño. Bastaría, conforme este
planteamiento, que el empleador cese en el acto lesivo desvaneciéndose los perjuicios
ocasionados los que quedarían sin reparación. De ahí que deba concluirse que todo
trabajador, haya o no sido despedido, (Corte Suprema, rol Nº 6870-2016).

En el caso del despido lesivo de derechos fundamentales, tal como veremos más
adelante, es la ley —y no el juez— quien fija una indemnización a título de sanción,
consistente en un mínimo de 6 meses y un máximo de 11 meses de la remuneración
mensual del trabajador (artículo 489 del Código del Trabajo), la que, como sostendremos a
propósito del despido, es compatible con la reparación por el daño moral.

Por último, la ley faculta al juez, de estimarlo necesario atendida las características de la
conducta lesiva, que aplique una multa. La regla legal citada indica que la sentencia que
acoja la tutela laboral deberá determinar "La aplicación de las multas a que hubiere lugar,
de conformidad con las normas de este Código". Es obvio que la ley se refiere a los casos
en que la lesión importó una infracción a las normas legales del propio, pudiendo en esos
casos el juez aplicar esa sanción jurídica.

Cabe en fin citar, para terminar este punto, una consecuencia jurídica prevista fuera del
Código del Trabajo, pero relacionado con la tutela laboral, y que ha resultado ser un
mecanismo de sanción eficaz: la exclusión de la empresa sancionada, de participar del
Registro de Compras Públicas.

El inciso primero del artículo 4º de la Ley Nº 19.886 de Bases de los Contratos

Administrativos de Suministro y de Prestación de Servicios, establece que "Quedarán
excluidos quienes, al momento de la presentación de la oferta, de la formulación de la
propuesta o de la suscripción de la convención, según se trate de licitaciones públicas,
privadas o contratación directa, hayan sido condenados por prácticas antisindicales o
infracción a los derechos fundamentales del trabajador, dentro de los anteriores dos años
".

8. EL DESPIDO Y TUTELA LABORAL

En el ángulo jurídico, el despido es siempre un acto unilateral del empleador que pretende
poner término al contrato de trabajo. Y en buena parte del siglo veinte se entendió que esa
facultad debía ser restringida un régimen de estabilidad en el empleo mediante la defensa
del derecho constitucional al trabajo. Dicho régimen tomó "la significación de una norma
cuasi moral —según la cual privar a los asalariados de su reproducción material es
demasiado grave como para poder ser objeto de decisiones estratégicas puramente
económicas, e incluso como para poder convertirla en la palanca deliberadamente
instrumentada de una relación de fuerza global " 127 .

En ese sentido, sus connotaciones políticas son innegables: buena parte de los ideales
del Derecho del Trabajo están en juego en este complejo momento del ejercicio del poder
empresarial. En el despido no solo se decide la pérdida de ingresos económicos del
trabajador, sino cuanto de equilibrio hay en la relación laboral, y si las justificaciones de
igualdad o libertad que esta rama del derecho erige como pretensiones de legitimidad,
tienen algún sentido de realidad. Como se ha precisado, "el despido no es exclusivamente
una fórmula que priva al trabajador de su empleo, es también la manifestación de un poder
empresarial que repercute o puede hacerlo en la esfera de la dignidad, un poder que de
carecer de límites intensificaría la posición empresarial de tal modo que propiciaría una
surte de feudalismo industrial " 128.

Ahora, desde el punto de vista del Derecho del Trabajo, el despido es susceptible de dos
tipos de reproche: de ilegalidad —por no sujetarse a las normas legales que lo regulan—,
o de inconstitucionalidad —por vulnerar derechos fundamentales—.

Este último caso corresponde a una "densificación constitucional" de la regulación de esta

forma de ejercicio del poder empresarial. Deriva de la constitucionalización del Derecho del
Trabajo, que revisamos al inicio de este libro.

Con esa densificación nos referimos al hecho de que al tradicional reproche previsto por
las normas legales que constituyen el Derecho del Trabajo, vinculado a la justificación del
acto extintivo, se le agrega una dimensión de fundamentalidad: el despido debe ajustarse
a las exigencias derivadas de las normas constitucionales de derechos fundamentales.

Conviven así dos dimensiones de la regulación jurídica del despido en aquellos sistemas
jurídicos que han sido expuestos a la constitucionalización del derecho 129 : la exigencia
derivada de la ley, y la de las normas constitucionales.

En el primer caso, el despido ilegal puede serlo por vulneración de las normas sustantivas
que regulan la causalidad del acto, o por vulneración de las normas formales que regulan
el procedimiento de despido. En el caso de las normas sustantivas que regulan el contenido
del acto del despido, el Derecho del Trabajo exige la idea de causalidad como expresión
del principio de protección del trabajador.Esa idea toma el nombre de estabilidad en el
empleo, y se expresa en la represión de los despidos arbitrarios, entendiendo como tales
aquellos que no se ajustan al sistema de causales que cada derecho laboral
establece. Asimismo, el principio de estabilidad exige —junto a las causales— la existencia
de remedios jurídicos que sancionen el despido arbitrario.

Y según cuales sean las consecuencias de ese despido ilegal, en la doctrina laboral
comparada se distingue entre un sistema de estabilidad laboral propia y uno de estabilidad
impropia. En el primer caso, el despido ilegal acarrea como sanción la inexistencia del acto
extintivo, de modo tal que conduce necesariamente a la reincorporación del trabajador en
su puesto de trabajo. En el segundo caso, en cambio, el acto extintivo es eficaz, pero genera
un deber indemnizatorio para el empleador, y un derecho reflejo para el trabajador.

La exigencia de un régimen de protección frente al despido —consistente en causales y

remedios jurídicos— no tiene como fundamento solo la conservación del puesto de trabajo,
sino antes que nada la interdicción de la arbitrariedad. Esto es, detrás del régimen de
despido propugnado por el Derecho del Trabajo en su mejor versión, no late solo el
problema económico de la mantención del trabajador después del empleo perdido, sino que
centralmente una razón política: poner un límite al ejercicio arbitrario del poder
empresarial 130 .

La articulación de un régimen legal de despido creado tiene como fundamento

constitucional, en buena parte de los sistemas de la tradición jurídica continental, al derecho
al trabajo. En el entendido que ese derecho constitucional "proyecta una cierta virtualidad
sobre el momento extintivo de la relación laboral en un doble sentido: exigiendo un conjunto
de garantías para que pueda materializarse la extinción e imponiendo, en determinados
casos, la obligación de readmitir al cuyo trabajador despido no se haya ajustado a
determinados requisitos legalmente previstos " 131 .

Y, como dijimos, junto con este reproche legal del despido sin causa justificante, convive
—en los sistemas jurídicos constitucionalizados— el reproche constitucional. La
impugnación de esta forma de despido no dice relación con la falta de causalidad exigida
por ley, sino con que el acto empresarial que pretende poner término al contrato de trabajo
se ha efectuado con vulneración de uno o más derechos fundamentales del trabajador 132 .

La sanción jurídica del despido que lesiona derechos constitucionales del trabajador, tal
como dijimos antes en este libro, debe ser obligatoriamente la nulidad y el consecuente
reintegro del trabajador. Es la regla común del derecho comparado, ya sea que se trate de
derechos fundamentales de carácter inespecífico, como los propiamente laborales.
 La justificación de la nulidad del despido lesivo de derechos fundamentales parece en el
contexto comparado —como de cualquier otra conducta empresarial de esa naturaleza—
evidente.

Hay razones jurídicas formales y sustantivas.

Desde el punto de vista formal, este tipo de despido supone la contravención de las
normas constitucionales del sistema jurídico, de modo tal que, por razones de jerarquía
dentro del sistema legal, no pueden tener eficacia jurídica ninguna naturaleza. Si el despido
que lesiona derechos de carácter constitucional del trabajador queda convalidado por la vía
de un pago indemnizatorio —consolidando sus efectos extintivos—, entonces las normas
constitucionales quedan vulneradas y la idea de la supremacía constitucional perfectamente
desbordada. De ahí que se afirme, con certeza que "la nulidad por discriminación o por
violación de un derecho fundamental no es una opción para el legislador, sino que es un
efecto directamente deducible de la Constitución" 133 .

Y desde el punto de vista sustancial, podemos sostener que cualquier solución alternativa
a la nulidad del despido, particularmente un pago indemnizatorio, produzca un resultado
inadmisible en un Estado constitucional de derecho.

Según apuntamos, cualquier solución indemnizatoria que sustituya a la ineficacia del

despido, supone admitir que la pretensión más fuerte reconocida a un interés en el sistema
legal —la que reviste la calidad de derecho fundamental—, quede definitivamente
defraudada o devaluada, traduciendo su contenido en una pretensión puramente
monetaria. Y eso, como también dijimos, citando a Sandel, corrompe la idea misma de
derechos fundamentales.

Podríamos decir, en esos casos, que el derecho hace una promesa —la de la máxima
protección— que el mismo derecho no cumple. Como veremos, todas estas inconsistencias
pueden ser dichas de la tutela laboral chilena, que, como veremos, pone precio al despido
lesivo de derechos fundamentales, sin tener la mínima pretensión de nulidad en la
materia 134 .

En fin, cabe precisar que las dos dimensiones regulativas del despido —la constitucional
y la legal— son, en rigor, conceptualmente independientes. Por ello, es perfectamente
posible, por una parte, que el despido se ajuste a las exigencias constitucionales —no
lesione ningún derecho fundamental del trabajador—, y sea ilícito por no ajustarse a la ley
—no tiene justa causa legal de despido. Pero también es posible lo inverso, que un despido
sea considerado lesivo de derechos fundamentales del trabajador, no obstante, se
encuentra ajustado a las normas legales que regulan la justificación del despido, figura
conocida como despido pluricausal.

8.1. El despido lesivo de derechos fundamentales en la tutela laboral

Por despido lesivo debemos entender aquel que vulnera o restringe uno o más de los
derechos fundamentales del trabajador. En el caso chileno, aquellos derechos previstos en
las normas de tutela laboral. Sea porque esa afectación se produce en la razón del propio
acto extintivo, sea porque esa afectación se produce en la ejecución del despido.
 De ese modo, es posible distinguir dos tipos de despido vulneratorio en el marco de la
tutela laboral.

En primer lugar, el despido cuyo motivo o resultado es lesivo de los derechos

fundamentales del trabajador. Ya sea que esa motivación lesiva manifiesta manifiesta en el
acto extintivo mismo, ya sea que se oculte o encubra en una motivación neutral o, en fin,
ya sea que se produzca como resultado de la afectación de dichos derechos.

Existen así conceptualmente hablando, tres opciones posibles en esta forma de despido
lesivo.

Por una parte, el despido lesivo patente de derechos fundamentales. Nos referimos a
aquel despido en que el empleador hace constancia del móvil lesivo en el acto extintivo
mismo, o en la comunicación de éste al trabajador. Se trata, obviamente, de una hipótesis
excepcional: atendido el disvalor que ese motivo representa socialmente, el empleador
tenderá casi sin excepciones a encubrirlo.

Por otro lado, el despido lesivo latente de derechos fundamentales. Nos referimos a aquel
despido en que el motivo antijurídico se mantiene oculto o encubierto por una causa
aparente de carácter neutral o no lesiva.

Es obviamente la regla generalísima de los despidos atentatorios de derechos

fundamentales, ya que el empleador no hace registro expreso de su motivación
lesiva. Precisamente aquí, en este tipo de despidos, tiene todo su sentido la rebaja de
estándar de prueba propia de la tutela laboral, ya explicada antes. Como será una
pretensión rigurosamente general ocultar el motivo ilícito o efectivo del despido,
corresponda al derecho rebajar la exigencia probatoria al trabajador afectado, para permitir
que existan opciones efectivas de acreditar la lesión de derechos respectiva.

Y, por último, el despido lesivo por resultado. En este caso, el despido produce una
afectación del derecho fundamental, careciendo su móvil de relevancia, ya que la conducta
objetivamente interpretada produce una afectación del contenido de unos o más derechos
del trabajador 135 .

En segundo lugar, el despido puede ser lesivo debido a la ejecución del despido 136 . En
este caso, no se reprocha la lesión en el acto extintivo mismo, sino en las conductas
empresariales a través de las cuales este se lleva a cabo. Dichas conductas empresariales
pueden producirse antes ,durante o después del despido mismo.

En relación con la conducta empresarial anterior al acto del despido, la jurisprudencia

laboral chilena ha sostenido que "el trato dado por la empresa al trabajador fue denigrante,
pues se le aplicó el mismo procedimiento que a los delincuentes que cometen hurtos-falta
o" mecheros ", quienes hacen de dicha práctica ilícita un modo de vida, entendiendo, esta
sentenciadora, como desproporcionada la conducta desplegada por la empresa, al dar un
tratamiento que indudablemente afecta la honra de los actores, le perturba en su dignidad
como trabajador y como persona. circunstancia de su detención delante de su colegas de
trabajo, ser encerrado en una pieza, la llegada de la policía, ser subido a un carro policial
para ser llevado detenido a la comisaría, junto al trabajador Rafael Peña Jara,hace que
hayan sido deshonrosas para el trabajador las circunstancias del término de la relación
laboral, tomando en consideración que se trataba de un dependiente de buen
comportamiento, que laboraba para la demanda por espacio de cinco años "(1 er Juzgado
de Letras del Trabajo, T-212-2010) 137 .

En relación con la conducta empresarial coetánea al acto jurídico del despido, la

jurisprudencia laboral ha señalado "que si bien el emplead o tiene el derecho a fundamentar
el despido del trabajador en cualquier circunstancia fáctica y causa legal que estime
procedente, en ningún caso puede afectar la honra o prestigio que tiene el trabajador en su
medio social y particularmente ante sus compañeros de trabajo, por lo que en opinión del
tribunal si el mismo día en que se despide al demandante la Gerente de Operaciones envía
un correo masivo a los trabajadores de la empresa, por medio del cual les informa que el
actor ha incurrido en prácticas indebidas y prohibidas, afectando la confianza depositada
en él, claramente se está afectando la honra del trabajador "(2º Juzgado de Letras de
Santiago, T-476-2015). En el mismo sentido anterior: "el hecho de la interrogación entre
tres personas en actitud intimidatoria, imputando al interrogado un ilícito, luego being
trasladado a Notaría para que renunciara, en el vehículo de la propia empresa por un
dependiente de ésta, using language soez , violento e injurioso al reputarlo como "ladrón",
luego darle como opción el llamar a carabineros o su renuncia, salir de la empresa escoltado
por carabineros, sólo puede calificarse como una grave afectación al derecho a la honra,
protegido por el artículo 19 Nº 4 de la Constitución Política de la República y amparado por
la acción de tutela laboral conforme al artículo 485 del Código del Trabajo ", para agregar
que"la serie de sucesos que sobrevienen entre el 21 y 22 de enero de 2014, en que se
termina la relación de trabajo, forman todos parte de un solo proceso que atañe a la
indagación y terminación del vínculo laboral. Estas entrevistas o interrogatorios, igualmente
vulneratorios en tanto en ellos se insulta y acusa injuriosamente a una persona, son parte
del proceso de despido y, por ello, concluimos que la vulneración es ejecutada con ocasión
del despido " (1 er Juzgado del Trabajo de Santiago, T-186-2014 ) 138 .

En fin, en relación con la conducta empresarial posterior al acto extintivo, también la

jurisprudencia laboral ha señalado que "en efecto, unempleador puede perfectamente
despedir a un trabajador, pero no está habilitado para, en el momento del despido, poner
sobre él mismo personal de seguridad que no le deje solo, ni menos aún impedir que retire
los efectos personales que válidamente tener pudo en su lugar de siendo tratado como un
peligro para la seguridad del establecimiento, sin que hubo ninguna prueba de ello, el
demandante hasta el momento del despido era parte del equipo de personas que trabajaba
para la demandada y no hay justificación para que, de un momento a otro, sea tratado como
un riesgo para la seguridad. Las acciones de la demandada implican dar el tratamiento de
un peligro al demandante, sin entregarle fundamento, impidiendo su circulación por el lugar
que antes era su lugar de trabajo, lo que por cierto constituye un tratamiento humillante y
que afecta sus derechos constitucionalmente asegurados. Lo anterior, por cierto, implica
una lesión a la honra de un trabajador, en los términos expuestos anteriormente,
considerando que el actor se desempeñaba en seguridad, siendo luego expuesto ante sus
compañeros de trabajo como un riesgo, cuestión particularmente relevante en la opinión de
las personas que trabajan en reparticiones diplomáticas, en donde la seguridad es un
elemento esencial "(2º Juzgado del Trabajo de Santiago, T-886-2015).

Esta diversidad morfológica del despido lesivo de derechos fundamentales del trabajador
en la acción de tutela, que cubre no solo la motivación o resultado del acto jurídico del
despido propiamente tal, sino también las circunstancias fácticas que hacen a la ejecución
de ese acto de rescisión por parte de la empresa, encuentra su fundamento normativo
evidente en la expresión de la propia ley, que señala como conducta reprochada
jurídicamente no el despido propiamente tal que lesiona derechos fundamentales —a
secas, diríamos—, sino las vulneraciones de esos derechos "con ocasión del despido
" (artículo 489 del Código del Trabajo) 139 .

En fin, como queda claro en este punto, nada impide, por la señalada amplitud del despido
lesivo previsto en las normas legales, que el despido no sea lesivo como acto jurídico
extintivo, pero resulte lesivo en su ejecución 140 .

8.2. Prueba, despido lesivo de derechos fundamentales y despido pluricausal

Cabe señalar que una de las principales hipótesis de lesión de derechos fundamentales
corresponde a la conducta que vulnerabilidades garantías del trabajador "con ocasión" del
despido, cuestión que, entonces, nos coloca dentro de la hipótesis de una nueva categoría
del despido, que se ubica entre el injustificado y el despido nulo, y cuya consecuencia es
un recargo indemnizatorio previsto expresamente por la ley.

Aquí opera plenamente la regla del artículo 493 del Código del Trabajo ya analizada y,
por tanto, al trabajador le correspondencia, salvo que tenga prueba directa disponible,
acreditar indicios que hagan razonable la sospecha de que el motivo o el resultado del
despido ha producido una lesiones de sus derechos fundamentales.

Cabe precisar que la prueba del empleador debe ir dirigida, oa negar los hechos —
atacando las premisas fácticas de la demanda—, o como lo señala la misma norma legal
citada, a acreditar que su conducta está desconectada de motivaciones o resultados lesivos
de dichos derechos , esto es, que cuenta con una explicación objetiva y razonable que la
desvincula de la afectación de los derechos del trabajador.

Ahora, como el despido en Chile está sujeto a un sistema de causalidad prevista en la ley
entre los artículos 159 y 161 del Código del Trabajo, es altamente probable que dicha
conducta —el despido— esté aparentemente cubierto por una causal que lo justifique,
cuestión que nos lleva directamente a la pregunta: ¿puede justificar el empleador la no
lesividad del despido acreditando la efectividad de la causal legal de término respectiva?

Dicho de otro modo, ¿puede el empleador, ante los indicios enviados por el trabajador,
destruir la sospecha razonable de que se trata de un despido lesivo de derechos
fundamentales acreditando la efectividad de la causal legal de término del contrato?

En rigor, desde el punto de vista conceptual, nada impide que el empleador haya tenido
efectivamente una causal legal para poner término al contrato de trabajo, y al mismo tiempo,
lesione con esa conducta los derechos fundamentales del trabajador. En palabras simples,
es perfectamente posible que el empleador, teniendo efectivas necesidades de la empresa,
decida utilizar esa justificación para despedir, precisamente, al trabajador que efectuó un
reclamo en la Inspección del Trabajo (garantía de indemnidad), o al que hizo declaraciones
públicas sobre la empresa (libertad de expresión), o al que es homosexual (discriminación),
etc.

Esto es lo que en la doctrina se denomina despido pluricausal. La razón de esta

posibilidad —un despido justificado que lesiona derechos fundamentales— es algo que
explicamos antes: el reproche jurídico al despido opera en dos dimensiones distintas. La
puramente legal, donde el despido se ajusta al sistema de justificación causal de la ley, y
una constitucional, donde el despido ha lesionado un derecho fundamental.

No se trata, en rigor, que el empleador alegue una causal de término ficticia o que no está
en condiciones de probar, en cuyo caso se trataría de un despido de causalidad única y
lesiva de derechos fundamentales, sino una cuestión diferente: el empleador está en
condiciones de justificar su conducta lesiva en una causal de despido legal acreditada.

En estos casos, concurren en el mismo despido dos causas que se mueven en planos
distintos. Una causa legal que justifica el despido del trabajador desde el punto de vista de
las normas normas de tutela laboral 141 .

En dicho caso, la conducta del despido ha efectivamente lesionado las garantías del
trabajador y, por tanto, las consecuencias jurídicas del mismo serán las que se encontrarán
en las normas de tutela laboral. El despido pluricausal es, a fin de cuentas, un despido
lesivo de derechos fundamentales.

8.3. El despido lesivo y sus consecuencias jurídicas: el "haz indemnizatorio"

En el caso del derecho chileno, como ya apuntamos, ha quedado excluido de la nulidad

de la conducta lesiva —prevista en el artículo 493 del Código del Trabajo— el despido con
lesión de derechos fundamentales.

Es que, tal como señala la ley, si la conducta lesiva se produce "con ocasión" del despido,
entonces, las consecuencias de dichas conductas quedan sometidas a una norma especial
que corresponde al artículo 489 del Código del Trabajo. Dicha norma establece un haz
indemnizatorio: la indemnización común por término de contrato de trabajo por decisión del
empleador (artículo 163), la indemnización sustitutiva del aviso previo (artículo 162)
y "adicionalmente, a una indemnización que fijará el juez de la causa, la que no podrá ser
inferior a seis meses ni superior a una vez meses de la última remuneración mensual ".

En ese haz de indemnizaciones se comprenden, entonces:

a) Una indemnización propiamente laboral, tasada a valor de un mes por año de servicios
y fracción superior a seis meses, que cubre el daño económico por el despido de
conformidad al artículo 163 del Código del Trabajo, y una indemnización sustitutiva del aviso
previo, consistente en la última remuneración mensual devengada.

b) El recargo indemnizatorio por la causal de cobertura utilizada para despedir al

trabajador, en conformidad al artículo 168 del Código del Trabajo.

c) Una indemnización sancionatoria fijada discrecionalmente por el juez, que se

determina en un rango que va desde seis a una vez meses, y que corresponde a una
medida de sanción por la lesión del derecho fundamental.
 En este punto cabe señalar que la ley no ha fijado criterios para que el juez se mueva
dentro de esta especie de banda de mínimos y máximos determinados por la ley, entonces
¿cómo podría el juez determinar el monto?

A nuestro juicio, el juez debería tener en cuenta dos cuestiones relativas a la gravedad
de la afectación del o los derechos fundamentales en juego:

Por una parte, la gravedad individual que la afectación tuvo para el trabajador, medida
por la intensidad en que se agredió o restringió el derecho respectivo del trabajador.

Y, por otra parte, también debe tenerse en cuenta la gravedad que la afectación ha tenido
desde el punto de vista del colectivo, cuestión relevante, por tratarse de derechos con
especial proyección social. Y ahí nos parece que un criterio razonable del derecho
comparado es el denominado "efecto desaliento", esto es, atender al grado en que el
despido de que se trata ha amenazado el ejercicio de los derechos fundamentales del resto
o de otros trabajadores, por provocar en ellos un razonable desaliento de ejercer sus
garantías constitucionales 142. El ejemplo es evidente, si una empresa decide despedir un
trabajador por expresar sus ideas políticas o por expresar sus trabajadores laborales,
existen altas posibilidades de que se produce el efecto de desaliento en el resto de los
trabajadores, quienes reciben un mensaje disuasivo: en la empresa no se debe intentar
ejercer la libertad de expresión. En esos casos, la sociedad se ve seriamente dañada y, por
tanto, la conducta del empleador debe ser más seriamente reprendida, y la indemnización
debería moverse al máximo del tramo legal.

En otro punto, cabe señalar que una cuestión relevante de esta indemnización, es si cae
dentro del espacio de responsabilidad laboral de la empresa principal, en el caso de la
subcontratación. La ley señala como concepto que fija dicha responsabilidad —en el
artículo 183 letra b— a la "obligación laboral de dar", especificando que deben entenderse
como de ese carácter las indemnizaciones por término de contrato de trabajo.

Miradas así las cosas, esta cuestión debe ser resuelta en términos afirmativos. Y ello,
porque la obligación de pagar la indemnización que genera el despido lesivo de derechos
fundamentales corresponde exactamente a las condiciones exigidas por la ley: en una
obligación de naturaleza laboral que se traduce en un pago de dinero (obligación de dar).

Si se atiende al sentido protector del Derecho del Trabajo, y se entiende el régimen de

subcontratación laboral previsto en la ley como modo de expresión paradigmático de ese
sentido, lo que corresponde es, entonces, entender la cláusula utilizada por la ley —la de "
obligaciones laborales de dar "- como una referencia normativa abierta e inclusiva. Esto es,
comprensiva de cualquier obligación del empleador establecida en una norma laboral en
favor del trabajador, y que se traduzca en la transferencia (pago) de dinero 143 .

No se trata en este punto, eso parece obvio, de hacer responsable a la empresa principal
de una obligación de hacer, la de no afectar los derechos fundamentales del trabajador en
régimen de subcontratación. De lo que se trata es de una cuestión distinta: determinar
legalmente que la empresa principal responda subsidiaria o solidariamente en términos de
una obligación de dar —pagar una indemnización— por el no cumplimiento de esa
obligación por parte de la empresa contratista, la que, previamente, ha sido condenada a
pagar una indemnización por la vulneración de derechos del trabajador.
 En fin, respecto de la sanción jurídica por el despido lesivo de derechos fundamentales,
cabe apuntar lo que ya señalamos antes. En rigor, se permite sanear económicamente una
lesión de derechos fundamentales. Se trata, sin duda, de la mayor inconsistencia del
derecho laboral chileno en la materia, el que el despido con infracción a derechos
fundamentales —contemplados en normas constitucionales— sólo puede ser considerado
conceptualmente nulo por las razones que ya explicamos antes 144 .

Ahora, esa inconsistencia tiene una excepción 145 . El caso del despido discriminatorio
grave (artículo 489 del Código del Trabajo).

Por discriminatorio debe entenderse el despido que está motivado por una causa
prohibida o sospechosa, y por grave debe entenderse aquel que se muestra como
especialmente odioso respecto de un trabajador en particular (gravedad individual), o aquel
que busca producir un efecto de desaliento en el resto de los trabajadores, ya sea para que
no ejerzan sus propios derechos, ya sea para mandar una señal de castigo respecto de
algún colectivo en particular (gravedad colectiva).

En estos casos, nuestra ley sí considera nulo, por lo tanto, sin efecto jurídico alguno, al
despido lesivo de derechos fundamentales. En ese caso, la consecuencia es un derecho
de opción del trabajador: u opta por reintegrarse al trabajo del que había sido despedido, u
opta por un haz de indemnizaciones por término de contrato de trabajo, incluida una
indemnización sancionatoria 146 .

Como es fácil de advertir, la incoherencia es mayúscula. No hay ninguna explicación

razonable de por qué sólo un derecho fundamental del trabajador provoca la nulidad del
despido (el derecho a la no discriminación), y todos los restantes sólo generan un despido
lesivo con indemnización recargada.

8.4. El despido lesivo y el daño moral

En relación con el despido, se plantea la cuestión acerca de si el trabajador víctima de

esa afectación de derechos fundamentales puede obtener una indemnización por daño
moral, que sea adicional a la prevista para el propio despido lesivo en el artículo 489 ya
citado.

Para algunos, la indemnización por despido lesivo de derechos fundamentales, prevista

en el citado artículo 489, ya comprende el eventual daño moral causado por la vulneración
de esos derechos. En este caso, se sostiene que "esta indemnización es por el daño
material y moral causada al afectado" 147 .

A nuestro juicio, la posición correcta es la que sostiene la plena compatibilidad de ambas

indemnizaciones. La razón es sencilla: la indemnización por despido lesivo es una sanción
al empleador por la vulneración de los derechos fundamentales del trabajador —una forma
de daño punitivo 148 -, que se calcula por la juez atendida la gravedad de esa conducta, y
no con relación al daño moral efectivamente causado.

Para decirlo de otro modo, la indemnización por despido lesivo tiene un carácter
sancionatorio, mientras que la indemnización por daño moral tiene un carácter reparatorio
—es una forma de satisfacción alternativa de la víctima—. De ahí, la plena compatibilidad
entre ambas.

No corresponde sostener que la indemnización tarifada del artícu lo 4 89 sea un caso de

indemnización por daño moral, porque ello supondría confundir dos cuestiones
conceptualmente distintas: la afectación de un derecho fundamental, y la provocación de
un daño de carácter moral.

La afectación de un derecho fundamental no supone por necesidad que el afectado

tuviere un daño de esa naturaleza, sino algo distinto, que algunas de las posiciones
protegidas por el contenido de ese derecho han sido restringidas
desproporcionadamente. En ese sentido, puede existir esa afectación y no haber daño
moral en ningún sentido, menos aún entendido como dolor o aflicción en la víctima. Lo que
se indemniza en tutela laboral no es el despido que causó daño moral, sino la afectación
de derechos fundamentales con ocasión de la terminación del contrato de trabajo, que pudo
o no provocar —adicionalmente— un daño de carácter moral.

Dicho de otro modo, la relación entre afectación de un derecho fundamental y la

provocación de un daño moral es una cuestión puramente contingente, no conceptual ni
necesaria. De este modo, es conceptualmente insostenible que cada vez que se condena
por despido lesivo en el marco de una tutela laboral, se entienda que se está
necesariamente reparando el daño moral, porque la existencia de este último es puramente
circunstancial para cada caso. En rigor, pueden confluir para un caso concreto, pero de ello
no se sigue que siempre será así. Un caso evidente donde ello ocurrió es en situaciones de
despido con vulneración de la integridad física y síquica del trabajador, ya que existen
opciones razonables que, junto con haber vulnerado el derecho fundamental, las conductas
empresariales hayan provocado una situación de aflicción propia del daño moral .

De sostenerse lo contrario, además, se producen varias inconsistencias difíciles de

justificar a la luz del principio de reparación integral del daño del derecho chileno:

Primero, es perfectamente posible que el daño moral sea inferior a seis meses o superior
a los once, que son los límites de la indemnización del despido lesivo, generándose
situaciones tanto de infra, como de supra reparación del daño. De hecho, como ya dijimos
antes, es perfectamente posible que el trabajador no haya experimentado un daño moral
—en el sentido tradicional del término—, en diversas hipótesis de despido lesivo de
derechos fundamentales. Lo que no puede faltar jurídicamente para que exista la
indemnización prevista en el artículo 489 del Código del Trabajo, es la afectación de
derechos fundamentales, no la ocurrencia de un daño de naturaleza moral.

Segundo, la fijación de la indemnización no quedaría entregada al daño moral causado,

sino a la remuneración mensual del trabajador, que es el parámetro sobre el que se calcula
la indemnización por despido lesivo previsto en el artículo 489 del Código del Trabajo. De
este modo, podría ocurrir un absurdo difícil de entender: varios trabajadores someidos a un
mismo despido discriminatorio —por ejemplo, por razones sindicales— obtendrían distintos
montos de reparación por daño moral, dependiendo del nivel salarial de cada uno.

La jurisprudencia laboral ha ido reconociendo progresivamente la compatibilidad del daño

moral con la indemnización del despido lesivo regulada en el artículo 489 del Código del
Trabajo: "que, en cuanto al daño moral demandado, cabe señalar que en los últimos años
ha existido una evolución favorable de la doctrina y jurisprudencia en cuanto a la
procedencia del daño moral, que puede producirse previa, coetánea o posterior a la relación
laboral entre las partes, y que ha sido acogida por los tribunales en casos específicos,
especialmente en los despidos abusivos, y que surge desde el reconocimiento
constitucional al principio de reparación integral del daño, artículos 19 Nº 1, 4 y 24, así como
por tratados internacionales ratificados Asimismo, la mayoría de la doctrina se inclina por
establecer que la indemnización tarifada solo cubre el daño patrimonial del despido, por lo
que resulta de toda la lógica la necesidad de indemnizar el daño moral a través de un pago
complementario.Esta doctrina ha sido recogida legalmente en el caso de la tutela por
vulneración de derechos fundamentales, que establece una indemnización adicional para
los casos que la norma contempla, y que obviamente puede ser procedente en otros casos
particulares en que el daño sea acreditado "(1 er Juzgado del Trabajo, O-3167-2016).

Del mismo modo, respecto de la indemnización por despido lesivo, la Corte de Valparaíso
señala que "se trata de una" indemnización sancionatoria ", que corresponde determinarla
conforme a la entidad del daño producido y de la vulneración del derecho fundamental
constatado. Corte estima que el tribunal a quoincurre en yerro jurídico al considerar que no
es posible otorgar la indemnización especial adjunta a otra por daño moral. Refuerza esta
interpretación la propia literalidad de la norma contenida en el artículo 489 del Código del
Trabajo, en cuanto no hay ninguna restricción ni limitación para conceder ambas
indemnizaciones. Asimismo, apoya la afirmación de que se trate de una indemnización
punitiva la circunstancia de que se trata de que su monto esté predeterminado por la ley,
sin que, en estricto rigor, se requiera una prueba del daño mismo " (Corte de Apelaciones
de Valparaíso , rol Nº 331 2017) 149 .

8.5. El despido indirecto y tutela laboral

La relación entre despido indirecto y ejercicio de la acción de tutela puede ser planteada
del siguiente modo: si un trabajador entiende que la conducta del empleador lesiona sus
derechos fundamentales, ¿puede ejercer el derecho de despedirse (autodespido) previsto
en el artículo 171 del Código del Trabajo y accionar de tutela para obtener las
consecuencias respectivas?

Hay sólidas razones para responder afirmativamente.

La razón principal para sostenerlo es de carácter normativo. El autodespido es

técnicamente, desde el punto de vista del Derecho del Trabajo, una modalidad de
despido 150 .

De ahí que la doctrina laboral comparada prácticamente de modo unánime sostenga que
es un despido por una razón casi obvia: el término del contrato de trabajo no viene motivado
por la voluntad del trabajador, sino por la conducta del empleador de no cumplir las
obligaciones del contrato , en este caso, por lesionar los derechos fundamentales del
trabajador.

Como lo explica Javillier, "la dimisión del asalariado, que resulta de una falta grave de
parte del empleador, provocada por este último, debe ser recalificada en un despido.
empleo del asalariado, fuera de la voluntad exclusiva y libre de este último. Tal es el caso,
en particular cuando el empleador "presiona hasta el límite" al asalariado, a punto que este
dimite o, bien, no cumple con los pagos salariales " 151 . De hecho, en nuestro derecho, de
acogerse la acción de autodespido, se genera como consecuencia la misma a la que apunta
el autor en el derecho francés: el pago indemnizatorio respectivo de un despido
injustificado 152 .

De este modo, correctamente lo ha señalado la jurisprudencia de la Corte

Suprema:originando la vulneración de los derechos del trabajador. De esta forma, la voz
"despido" utilizada por el legislador, equivale a término de la relación laboral, única forma
de vincular el principio de igualdad y no discriminación a los efectos del incumplimiento, en
atención a que en ambas situaciones el trabajador dispondrá de idénticas acciones para
hacer valer y reclamar los derechos vulnerados derivados del incumplimiento de las
obligaciones por el empleador "(Corte Suprema, rol Nº 18465-2016) 153 .

Pero, además existen otras razones. Por una parte, una razón de finalidad. Pretender
que el legislador laboral de la acción de tutela sólo buscaba proteger el despido cuando
este fuera de gatillado por la voluntad declarada del empleador, es reducir arbitrariamente
el alcance de la protección. Se frustra la finalidad expresa buscada por la ley: dar la
protección más amplia posible a estos derechos, atendida su posición superior sobre el
sistema.

De este modo lo ha entendido la jurisprudencia laboral, al sostener que "al tenor de lo

establecido en el artículo 485 y 489 del Código del Trabajo, por cuanto no existe razón para
excluir la situación del" autodespido "del artículo 489 toda vez que esta norma tiene por
finalidad proteger los derechos fundamentales de los trabajadores que han sido vulnerados
con ocasión del incumplimiento grave de las obligaciones que emanan del contrato de
trabajo " (Corte de Apelaciones de Valdivia, rol Nº 113-2014).

También existe una razón de coherencia y racionalidad de la interpretación de las normas

laborales. La tesis opuesta lleva a una conclusión difícil de aceptar: la misma conducta
lesiva de los derechos fundamentales del trabajador tendrá distintas consecuencias según
la voluntad del infractor.

¿Cómo explicar que la misma lesión de derechos fundamentales provoca en un caso

consecuencias más graves que en otro, dependiendo de la voluntad del victimario de
despedir o no al trabajador?

Y qué decir del absurdo que esto representa. La ley establecióía una especie de premio
al empleador que, vulnerando esos derechos, no gatille formalmente el despido. De ahí un
cuadro casi ridículo, en que el empleador que discrimina o lesiona las garantías
constitucionales de un trabajador, pero que no lo despide, recibe una gratificación de la ley:
no podrá ser demandado por despido lesivo de derechos fundamentales en el marco de la
acción de tutela.

Y el trabajador, a su turno, debe soportar una carga simplemente inaceptable: o se

autodespide sin derecho a ser reparado en la vulneración de sus derechos fundamentales,
o soporta la vulneración hasta que lo despidan, para así poder optar a la acción de tutela
por despido lesivo. Incluso en el primer caso, aun cuando pudiera ejercer la acción de tutela
durante la relación laboral, existiría un gravamen o carga inexplicable desde el punto de
vista jurídico. Se forzaría al trabajador a mantener un vínculo donde se ha producido una
ruptura que no permite mantener la relación laboral.

9. TUTELA Y FUNCIÓN PÚBLICA

Alejándonos del viejo dogma del derecho chileno sobre la división abismal entre el trabajo
para el Estado y el trabajo para un particular, cabe destacar lo obvio: en ambos casos se
trata de trabajo subordinado. Y, por tanto, en ambos casos existe un poder privado que
puede devenir en lesivo para los derechos del trabajador.

En ese contexto la duda es ¿está dotado de la titularidad de la acción de tutela laboral el

trabajador del Estado (funcionario público)?

En las próximas líneas responderemos afirmativamente esa pregunta de un debate que,

en todo caso, comienza a resolverse. De hecho, en rigor, podríamos decir que está ya
resuelto en términos jurisprudenciales.

De partida, la justificación subyacente de la procedencia de la acción de tutela en el caso

de los funcionarios públicos es especialmente sólida. Las razones que podrían justificar la
distinción entre trabajador privado y público aquí se desvanecen.

Se trata de proteger por esta vía aquellos derechos directamente conectados con la
dignidad del que trabaja bajo el mando de otro a cambio de una remuneración, cualquiera
sea la condición jurídica del acreedor de ese trabajo.

Y no solo eso. La especial justificación para la existencia de una tutela laboral de los
trabajadores privados —la existencia de una situación de sujeción a un poder jurídico
ajeno— se presenta de igual manera en los funcionarios públicos: se trata de trabajadores
subordinados que se implican personalmente en la prestación de servicios.

Desde el punto de vista jurídico, las razones justificadas de la procedencia de la acción

de tutela en el espacio de la relación de trabajo pública dicen relación con la aplicación
directa de la norma contenida en el artículo 1º del Código del Trabajo. Ese precepto señala
que:

"Las relaciones laborales entre los empleadores y los trabajadores se regularán por este
Código y por sus leyes complementarias.

Estas normas no se aplicarán, sin embargo, a los funcionarios de la Administración del

Estado, centralizada y descentralizada, del Congreso Nacional y del Poder Judicial, ni a
los trabajadores de las empresas o instituciones del Estado o de aquellos en que éste
tenga aportes, participación o representación, siempre que dichos funcionarios o
trabajadores se encuentren sometidos por ley a un estatuto especial.

"Con todo, los trabajadores de las entidades señaladas en el inciso precedente se

sujetarán a las normas de este".
 Dicha norma establece que el Código del Trabajo opera como la norma supletoria general
del trabajo en condiciones de subordinación en Chile, cuestión relevante para la relación de
trabajo de los funcionarios del Estado.

Para que esa supletoriedad opere —de el punto de vista legal— deben concurrir dos
condiciones necesarias y suficientes: primero, que la materia no se encuentre regulada en
el estatuto administrativo respectivo, y segundo, que la regulación del Código del Trabajo
no sea incompatible con los "derechos estatutos" .

Pues bien, ambas condiciones concurren en el caso de procedencia de la tutela laboral

para los funcionarios públicos.

En primer lugar, la protección y tutela de los derechos fundamentales no tiene regulación

jurídica en las normas del Estatuto Administrativo (Ley Nº 18.834), y los que hagan las
veces de estatutos para determinados ámbitos del sector público, entre otras, Ley Nº 18.883
sobre Funcionarios municipales). Podría decirse que esta materia se encuentra en una
situación de anomia jurídica en el Derecho Administrativo nacional, cumpliendo la exigencia
de la norma y citada del artículo 1º del Código del Trabajo.

No cumple, por cierto, con esa calidad —la de ser una regulación de protección de los
derechos fundamentales— la existencia de normas y / o procedimientos administrativos
para el conocimiento de cuestiones de legalidad administrativa.

Como lo ha señalado la jurisprudencia judicial, con relación a la existencia de un

procedimiento administrativo al que el funcionario podría echar mano para recurrir en
protección de sus derechos fundamentales: "significa que el funcionario no tiene acceso a
la jurisdicción, sino sólo a la revisión administrativa del órganocontralor, cuestión esencial
que hace que ambos procedimientos no resulten homologables, sin perjuicio que, además,
la materia objeto del reclamo administrativo se limita a los vicios o defectos de que pueda
adolecer un acto administrativo, en circunstancias que el procedimiento de tutela laboral
comprende cualquier acto ocurrido en la relación laboral que, como consecuencia del
ejercicio de las facultades del empleador, implícita una lesión en los derechos
fundamentales del trabajador, en los capítulos que especifican los incisos 1º y 2º del artículo
485 del Código del Trabajo ". En ese sentido , agrega la Corte Suprema, "se cumple el
primer requisito previsto en la norma, cual es que exista un vacío legal en el estatuto
especial, respecto de una materia o aspecto que sí se encuentra regulado en el Código del
Trabajo,como es el procedimiento de Tutela Laboral a través del cual se busca proteger al
trabajador, por la vía jurisdiccional, en el goce o disfrute de sus derechos fundamentales en
el ámbito del trabajo " (Corte Suprema, rol Nº 10972-2013).

En segundo lugar, en relación con la compatibilidad de protección de la tutela laboral del

485 y siguientes del Código del Trabajo con las normas estatutarias administrativas es
plena. Tanto del punto de vista normativo, como desde el punto de vista de los fines del
derecho.

En la dimensión normativa, las capturas por la tutela laboral no contradicen las normas
administrativas que regulan la función pública, porque las demás medidas reparatorias
judicialmente determinadas —incluida la indemnización por daño moral— no contradicen el
contenido de norma alguna de los estatutos administrativos de que se trata. Es más, en el
caso de las indemnizaciones por despido lesivo de derechos fundamentales se trata de una
sanción por la lesión de dichos derechos, y no una prestación por los años de servicios, la
que estaría en contradicción con las normas del Derecho Administrativo.

De este modo, por lo demás, lo ha entendido correctamente la jurisprudencia laboral

señalando —con relación a la indemnización por despido lesivo prevista en el artículo 489
del Código del Trabajo— que "respecto a este punto la jurisprudencia de esta Corte de
Apelaciones sobre la aplicación supletoria del Código del Trabajo a la relación laboral
habida entre la demandante y la demandada, tiene aplicación el artículo 489 del texto legal
antes citado que dispone imperativamente que en caso de acogerse la denuncia por tutela
laboral el juez debe ordenar el pago de las indemnizaciones de los artículos 162 y 163 del
Código del Trabajo, con el correspondiente recargo de conformidad a lo dispuesto en el
artículo 168 y, adicionalmente, una indemnización que fijará el juez de la causa, la que no
podrá ser inferior a 6 meses ni superior a 11 meses de la última remuneración mensual.
Estas indemnizaciones no se configuran por estimarse que estamos en presencia de un
despido injustificado,de aquellos a que se refiere el artículo 168 del Código del Trabajo,
sino porque estamos en presencia de un acto que vulnera derechos fundamentales,
constituido por la no renovación de la contrata de la actora por actos discriminatorios y, en
consecuencia, acogiéndose la denuncia, ello lleva consigo el pago de tales
indemnizaciones destinadas a compensar el daño patrimonial sufrido por el trabajador por
el actuar de la demandada " (Corte de Apelaciones de Chillán, rol Nº 51-2015).

Y en el mismo sentido, con relación a la indemnización por daño moral por vulneraciones
durante la relación laboral del funcionario público, la Corte Suprema ha sostenido su plena
aplicación, sosteniendo que no debe olvidarse "lo estipulado en el Nº 4 de la misma regla,
conforme al cual" En cualquier caso, el juez deberá velar para que la situación se retrotraiga
al estado inmediatamente anterior a producirse la vulneración denunciada y se abstendrá
de autorizar cualquier tipo de acuerdo que mantenga indemne la conducta lesiva de
derechos fundamentales ". La directriz del legislador se orienta a restablecer un equilibrio
roto por la conculcación del derecho fundamental, lo que no sólo involucra el cese de la
conducta lesiva, sino que le otorga al juez amplias facultades para alcanzarlo, entre las
cuales cabe incluir la indemnización de los perjuicios y, en particular, el daño moral "(Corte
Suprema, rol Nº 6870-2016).

Pero no solo existe plena compatibilidad normativa, sino que, además, existe plena
coincidencia con relación a los fines. Los de las normas de tutela laboral y los que el
derecho le asigna al Estado y la función pública.

Como parece obvio, la protección de los derechos establecidos en la Constitución en

cualquier ámbito, incluido el trabajo, corresponde a un mandato constitucional para el
Estado, especialmente exigible en su rol de empleador. No puede haber incompatibilidad
alguna entre la tutela laboral y las normas que regulan la organización del trabajo en el
ámbito público, porque ello supondría —en el plano constitucional— un absurdo: que el
Estado no cumple con su rol de garante y promotor que la Constitución le asigna (artículo
5º, inciso segundo).

De ese modo, por lo demás, la propia Corte Suprema señalando, a propósito de la

aplicación de la tutela laboral a los funcionarios públicos, que "esta necesidad de
delimitación no surge cuando se trata de derechos fundamentales constitucionalmente
reconocidos, los que tanto por su naturaleza como la fuente de su reconocimiento resultan
aplicables a todas las personas " (Corte Suprema, rol Nº 6870-2016).
 9.1. La renovación de contrata, poder discrecional administrativo y tutela

Un espacio que ha devenido en paradigmático para la tutela laboral de los funcionarios

públicos es la terminación anticipada o no renovación de las contratas en el
Estado. Especialmente interesante es revisar aquí qué efecto ha tenido en esa figura
administrativa la aplicación de las normas de tutela en el Código del Trabajo.

En la regulación de la figura de la "contrata" de los trabajadores públicos, se ha leído la

norma del artículo 10 del Estatuto Administrativo, en lo referido a la renovación o
terminación anticipada, como un poder administrativo discrecional. Dicha norma legal
señala que "los empleos a contrata durarán, como máximo, sólo hasta el 31 de diciembre
de cada año y los empleados que los sirvan expirarán en sus funciones en esa fecha, por
el solo ministerio de la ley, salvo que hubiere sido propuesta la prórroga con treinta días de
anticipación a lo menos ".

Se trataría, entonces, de una contratación a plazo fijo, cuya renovación o terminación

anticipada sería una potestad de la Administración, la que no necesitaría —según una
interpretación histórica— de una motivación en particular para su ejercicio. Lo entendía así,
durante un buen tiempo, la propia Contraloría General de la República, que sostenía
que"sobre el particular, cabe manifestar que la jurisprudencia administrativa de esta Entidad
Fiscalizadora, contenida, entre otros, en los Dictámenes Nºs. 46.647, de 2007 y 24.256, de
2010, ha precisado que cuando una designación a contrata ha sido dispuesta con la fórmula
mientras sean necesarios sus servicios, la superioridad concluirla en el momento que
juzgue conveniente, sin que para tal efecto sea menester la aceptación del afectado, como
tampoco procede que este Ente Contralor pondere los fundamentos o razones
consideradas por ella para ordenar el cese de funciones . En este sentido, es útilpuntualizar
que el término de la contrata de un servidor, por no ser necesarios sus servicios, constituye
el resultado del ejercicio de la facultad del Jefe del Servicio de concluirla en forma
anticipada, según se ha expuesto en el Dictamen Nº 58.122, de 2009, de este origen, de
modo que aquella razón constituye, en sí misma, fundamento suficiente para cesar la
designación de un funcionario contratado, como sucedió en la especie " (Dictamen Nº
48.251, del 20.08.2010).

¿Pero es jurídicamente aceptable la idea de un poder discrecional en la materia?

La respuesta supone resolver qué debe entenderse por discrecionalidad. Entenderla

como un poder administrativo absoluto que no admite restricciones jurídicas, ni exigencias
de ajuste a parámetros jurídicos sustantivos, carece de justificación en un Estado
constitucional de derecho.

Debe entenderse, en cambio, como poder legal sujeto a restricciones jurídicas

sustantivas. En particular, debe entenderse sujeto, al menos, a las exigencias legales que
derivan de la tutela laboral: no vulnerar los derechos fundamentales del trabajador.

¿Cómo se justifica legalmente esa restricción a la discrecionalidad administrativa en esta

materia?
 Por expresa disposición legal, como exige el artículo 493 del Código del Trabajo,
superada la aportación de indicios por el trabajador demandante, correspondencia al
demandado la "justificación de la medida y su proporcionalidad".

En consecuencia, cuando el demandado es el Estado por sus decisiones en relación con

la renovación de contratas que afectarían los derechos de esa naturaleza de sus
trabajadores, lo que la ley exige exactamente eso que la discrecionalidad fuerte o absoluta
niega: una justificación.

Pero no cualquier justificación. La ley exige una fundamentación que excluya la

motivación lesiva de derechos fundamentales, como puede ser la razón discriminatoria o la
de represalia por el ejercicio de la libertad de expresión o la libertad ideológica, entre
otras. Así lo ha entendido la jurisprudencia que, en voz de la Corte Suprema, ha declarado
que "los tribunales de justicia, conociendo de la tutela laboral, pueden examinar si los
motivos de la no renovación de la contrata importan afectación de derechos fundamentales.
En consecuencia , el inciso primero del artículo 10 del Estatuto Administrativo no impide
examinar dichos derechos " (Corte Suprema, rol Nº 36491-2015).

En ese sentido, el efecto limitador de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales

en el marco de la relación laboral publica, ha impactado en la jurisprudencia administrativa
de la Contraloría General de la Republica, que después de años de silencio con relación a
la motivación del acto de extinción de las contratas, ha venido en exigir una motivación que
le dé sentido jurídico al acto administrativo 154 .

A pesar de su reconocimiento anterior en la doctrina 155 y su aplicación a otras áreas de

la actuación administrativa, la exposición que la acción de tutela ha significado para las
decisiones administrativas y su control judicial, aceleró la aplicación del citado principio de
confianza legítima en este ámbito en particular.

En cualquier caso, no cabe confundir el sentido de ambas limitaciones. La que deriva de

la tutela de derechos fundamentales del trabajador y la que deriva del principio de confianza
legítima operan en dos niveles distintos: una, reprocha la motivación lesiva de derechos
fundamentales, la segunda, solo la falta de motivación.

Dicho de otra manera, mientras la confianza legítima limita el acto administrativo —no
renovación de contrata o terminación anticipada— en la existencia de una motivación que
justifique el acto, la limitación de tutela dice relación con su contenido en un sentido
específico: que dicha motivación no debe ser lesiva de un derecho fundamental del
trabajador.

La cuestión, en fin, es relevante para la evaluación de la justificación de la medida

administrativa: es posible que la Administración logre justificar el término de la contrata a la
luz del principio de "confianza legítima" exigida por la jurisprudencia administrativa - como,
por ejemplo, la necesidad de eliminar uno o más puestos de trabajo por razones de función
pública—, pero ello no sea suficiente para satisfacer la exigencia de justificación
proporcional del artículo 493 del Código del Trabajo, esto es, generar la convicción de la
desconexión total de la conducta del empleador con la motivación lesiva o discriminatoria
de la terminación anticipada o renovación de contratas, como ocurriría si apoyado en
determinadas razones concretas de buen servicio se aprovechara de disponer la
terminación anticipada por razones políticas156 .
 CAPÍTULO III DERECHOS

1. LA EXPANSIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Desde el punto de vista teórico, la cuestión más relevante que ocurrió en el siglo veinte
con la idea de derechos fundamentales será su expansión. Expansión en sus componentes
estructurales: el de derecho subjetivo y el de fundamentalidad.

En la dimensión de derecho subjetivo, la expansión se explica por el tránsito desde una

estructura construida en torno a la idea de voluntad / poder, hacia una diseñada desde la
idea de interés. La idea de que un derecho subjetivo es antes que todo, el reconocimiento
de un poder soberano al individuo sobre el objeto del derecho 157 , cede su espacio
centrípeto, en la cultura jurídica contemporánea, a la idea que detrás del derecho subjetivo
lo que hay - siempre— es el reconocimiento de un interés al titular respectivo 158 . En
palabras de Maccormick, "si un derecho a T es conferido por la ley a todos los miembros
de C, la ley está protegiendo de antemano los intereses de todos y cada uno de los
miembros de C sobre la base de que T es un bien para todos los miembros de C, y la ley
tiene el efecto de declarar ilegal al retirar T de cualquier miembro de C " 159 .

La relevancia detrás de este tránsito de la semántica de la voluntad hacia la del interés,

como soporte del derecho subjetivo, es la apertura formal de esa categoría a la protección
de bienes que no tienen como titular al individuo, ni tienen como contenido la simple
abstención del Estado o terceros. Como sugiere Luque, "la justificación de la teoría de la
elección al reconocimiento de derechos individuales o subjetivos tiene una y sola base: el
reconocimiento y la protección de la libertad individual", y agrega que "la teoría del interés,
en cambio, contempla la posibilidad de que la justificación apele a intereses, valores o
bienes diversos, de forma tal que entonces también habrá un reconocimiento y una
protección a una pluralidad de obligaciones " 160 .

En la dimensión de la fundamentalidad, la expansión afectará simultáneamente al

reconocimiento de esos derechos (que cuenta como derecho fundamental), a su contenido
(qué intereses se protegen con esos derechos), ya los sujetos afectados por sus exigencias
normativas (la dirección en que se ejercen esos derechos).

Con relación al reconocimiento de que cuenta como derechos fundamentales, la

expansión se explica por la inflación normativa de la constitucionalidad, provocada por el
reconocimiento simultáneo de otras fuentes de la misma, más allá de los textos
constitucionales en sentido propio, como el reconocimiento de normas de origen implícito.

De ese modo, por una parte, la idea de "bloque de constitucionalidad" que densifica el
origen formal de estos derechos, ampliando las fuentes de estos desde el texto
constitucional a los tratados internacionales de derechos fundamentales. Dicho bloque
"estaría constituido por: a) los derechos que la carta fundamental explicita sin taxatividad;
b) los que asegura el derecho internacional por medio de los principios de ius cogens ; c)
los que asegura el derecho convencional internacional de derechos humanos y
derecho internacional humanitario; d) los que aseguran el derecho internacional
consuetudinario " 161 .

Pero, además, por otra parte, esa densificación constitucional tendrá otra manifestación
tan relevante como la anterior, que se constituye por el reconocimiento de normas y
principios constitucionales de carácter implícito, como forma de reconstrucción coherente
del sistema jurídico en su conjunto 162 . La forma de reconstrucción de una norma o principio
implícito, se ha dicho 163 , puede "presentarse como una especificación de un principio
explícito, puede realizar por inducción (de normas generales, a partir de normas más
concretas) o tomando en cuenta que el principio implícito sea instrumental, la actuación de
un principio explícito " 164. Derechos tan importantes como la privacidad en el sistema
jurídico estadounidense, o la huelga en Alemania o Chile, tendrán su origen en esa
dimensión implícita 165 .

En relación con el contenido, la dirección expansiva que la categoría de los derechos

fundamentales adoptará, será la transitar de un espacio jurídico reducido y monista a un
espacio amplio y pluralista, tanto en términos axiológicos (valores), como teleológicos
(multas). Es obvio que esa expansión jurídica va de la mano con la expansión del concepto
que le sirve de soporte: el de ciudadanía. Idea matriz que —como explicará Marshall a
mediados de la cincuenta— se expandirá en diversas direcciones: desde la ciudadanía civil
a la política, y de ahí a la ciudadanía social 166 .

Desde una concepción rudamente liberal, que entendía el espacio jurídico-fundamental

reservado solo y exclusivamente para intereses de titularidad individual, cuyo contenido era
una forma de protección frente a la intervención estatal, y cuya justificación subyacente era
la idea de un estado de naturaleza anterior a la existencia del Estado 167 , hasta devenir en
la idea de un espacio abierto que admite bienes individuales, colectivos o difusos y cuyo
contenido puede admitir intereses de diversa naturaleza o índole, incluidas justificaciones
ideológicamente plurales.

Un fenómeno que también ha sido descrito como la materialización del orden

constitucional. Se trata de la "promulgación en muchos países occidentales de
constituciones extensas, rígidas y garantistas: constituciones que contienen un catálogo de
derechos y principios fundamentales, y que están dotadas (o, en todo caso, son pensadas
para estarlo) de una fuerza normativa y axiológica superior a la ley ordinaria " 168 .

El resultado es que uno de los rasgos de la trasformación constitucional del siglo pasado
será, precisamente, la irrupción de una pluralidad de justificaciones en términos normativos:
en ellas se superponen unos a otros derechos que tienen fundamentos ideológicamente
disímiles y, a veces, contrapuestos 169 .

En ese sentido, la denominada ampliación del catálogo de derechos fundamentales se

produce —como explica Mendoca— por "tres causas interdependientes: en primer lugar,
porque ha ido en aumento la cantidad de bienes considerados merecedores de ser
tutelados; en segundo lugar, porque ha sido ampliado la titularidad de algunos típicos
derechos a sujetos distintos del hombre; y en tercer lugar, porque el hombre mismo no ha
sido ya considerado como ente genérico, u hombre en abstracto, sino que se ha visto en su
especificidad o en la concreción de sus diversas maneras de estar en la sociedad, como
menor, como anciano, como enfermo, como trabajador, etcétera. Es decir, más bienes, más
sujetos, más condiciones " 170 .

Esta amplitud en el contenido tendrá, como veremos, consecuencias relevantes para la

estructura de esos derechos: se expresarán como normas de contenido abierto y genérico,
que deberán ser objeto —para ser aplicadas— de particulares técnicas de especificación y
concretización.

En relación con la expansión direccional, cabe apuntar que dice relación con la cuestión
de quienes son los sujetos afectos al normativo de los derechos fundamentales, dicha
expansión va desde una idea de contenido de eficacia unidireccional —contra el Estado—
a una eficacia pluridireccional —contra el Estado y otros particulares—. Como fue
revisado in extenso anteriormente, solo nos remitiremos a la cita de Alexy en el punto: "los
derechos fundamentales no solamente tienen aplicación a la relación entre el Estado y los
ciudadanos, sino, mucho más aún, a todos los ámbitos del derecho. Con ello se produce
un efecto irradiante de los derechos fundamentales sobre todo el sistema jurídico. Estos
derechos gozan así de ubicuidad " 171 .

2. CONTENIDO Y ESTRUCTURA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

De estas diversas dimensiones de la "mutación constitucional" de la idea de los derechos

fundamentales en el siglo anterior 172 , nos concentraremos en adelante en aquella referida
al contenido de dichos derechos. Dijimos que la gran transformación de estos derechos en
el transcurso del siglo pasado fue su expansión, entre otros términos, en su contenido.

¿Cómo puede explicarse teóricamente esa expansión en términos de contenido?

De partida, apuntar que tras la "etiqueta" de derecho subjetivo fundamental se "engloban,

dependiendo de los casos, conjuntos bastante heterogéneos y dispares de permisos,
obligaciones y prohibiciones" 173 . Ese haz de normas agrupadas bajo un mismo derecho
puede ser explicado como un conjunto de posiciones reconocidas al titular del derecho, o
posiciones a las que se encuentra afecto el sujeto pasivo del mismo. Y acto seguido,
apuntar que por su estructura, ese tipo de derechos se ve expuesto a la expansión de su
contenido protegido.

De ahí que si un determinado interés o conjunto de intereses —como la privacidad, la

libertad de expresión o la huelga— se han ganado la categoría de derecho fundamental,
las cuestiones relevantes a respondedor serán: qué es específicamente lo protegido, por
una parte, y cómo concretamente se le va a proteger, por otra.

Aquí, como dijimos, la aplicación de los derechos fundamentales genera dos tipos de
problemas relacionados con su contenido y que derivan de su estructura: la propia de
normas abiertas y genéricas. Normas —la de esos derechos— que deberán ser objeto —
para ser aplicadas— de particulares técnicas de especificación y concretización.
 La referencia a la apertura de las normas de derechos fundamentales, dice relación con
que sus condiciones de aplicación no están previstas de modo alguno o solo de manera
muy parcial, de modo que las normas no dicen nada o dicen muy poco acerca de
circunstancias en que un determinado interés derivado de la protección constitucional. En
el caso de la genericidad, las normas de derechos fundamentales no concretan en ningún
modo, o solo parcialmente, cómo se dará protección a ese interés antes reconocido.

¿Cómo resolver estos problemas estructurales de las normas de derechos

fundamentales?

De partida volvamos unos pasos atrás. Un derecho fundamental es —en mayor o menor
medida— el reflejo de un valor constitucionalmente reconocido 174 .

Ese valor exige para su satisfacción la protección de uno o más intereses. Dichos
intereses, a su turno, constituyen las denominadas razones subyacentes de la norma
constitucional que los reconoce y que deben guiar el proceso aplicativo de ese derecho,
particularmente la determinación de su contenido.

De Ahí Que se sostenga Que los Principios constitucionales "ESTÁN formulados en

Términos Que No Poseen autonomía semántica, Lo Que Quiere Decir Que la Cuestión de
determinar S. Do SIGNIFICADO es indistinguible de la de determinar S. Su propósito m o
justification Subyacente" 175 .

De esta manera "la atribución de un derecho está justificada por la protección de un

interés; la atribución de un derecho es un modo como se asegura la protección de un
determinado interés. Decir que existe un derecho, equivale a decir que cierto interés es
considerado suficientemente importante para justificar la atribución a alguien de una serie
de posiciones hohfeldianas (pretensión, libertades, inmunidades, poderes) y para imponer
a alguien más las posiciones hohfeldianas correlativas (deberes, no-derechos, sujeciones,
no-poderes ", idóneas para promover y tutelar aquel interés " 176 .

Ese interés protegido por la norma constitucional —que reconoce el derecho fundamental
en cuestión—, es el que debe, a nuestro juicio, gobernar el proceso de interpretación, tanto
para la especificación de qué conducta es la protegida al titular del derecho, como para la
determinación de las específicas posiciones que comprenderán las obligaciones de terceros
frente a ese titular.

Se trata tanto del proceso de especificación del derecho —determinar exactamente qué
conducta es la protegida—, como de concretización —determinar exactamente a través de
qué deberes se le protege—. Ambos son problemas interpretativos que deben ser resueltos
a la luz de alguna teoría normativa para la aplicación de esos derechos, de las que daremos
cuenta en la parte final de este libro sobre razonamiento jurídico. Como explicaremos, a
nuestro juicio, esa teoría debe resolver esos problemas sobre el supuesto de la máxima
extensión de esos derechos.

Dicho todo lo anterior, en adelante, nos concentraremos en la cuestión de la

concretización de esos derechos con relación a un derecho positivo como el existente para
la aplicación de la tutela laboral en el derecho chileno.
 ¿Cómo explicar esa genericidad que afecta a los derechos fundamentales que deben ser
aplicados en la tutela laboral? 177 .

La razón de esta estructura se encuentra fundamentalmente explicada por el carácter

genérico del interés jurídico protegido por ese tipo de derechos: señalan un fin o estado
valioso a ser perseguido, pero no dicen nada acerca de cómo lograrlo.

Como explica Luzzati, por genericidad se entiende un rasgo propio de las normas de
principios —como son los derechos fundamentales—: "en ese sentido, sólo es posible
clasificar los principios como normas genéricas. En el sentido de que las disposiciones de
principio exigen hacer algo para un fin más o menos determinado, pero no siempre
especifican qué se debe hacer. Sobre los medios, por tanto, poco se dice, ya menudo nada
de nada " 178 .

Precisamente, corresponderá a la comunidad jurídica, ya sea a través de textos legales

o de interpretaciones reconstructoras del material jurídico vigente, la determinación de los
modos en que se logra esa finalidad perseguida por el derecho, en lo que se denomina
"concretización del contenido" del derecho fundamental de que se trate, y que se caracteriza
por dar lugar a un proceso de razonamiento jurídico incluyente, en cuanto progresivamente
se corre la frontera del contenido protegido por el derecho respectivo 179 .

Precisamente, explicada la estructura genérica de estos derechos, en adelante

revisaremos el contenido de los derechos fundamentales del trabajador desde la
perspectiva de las posiciones activas y pasivas comprendidos en las normas que los
nuevos, especialmente aquellos derechos que, para el caso chileno, están protegidos por
la tutela laboral.

3. CATÁLOGO DE DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA TUTELA LABORAL

Un diseño idóneo de la protección laboral de los derechos fundamentales, como dijimos

antes, supone un catálogo amplio de derechos del trabajador que sean objeto de protección
por parte de la ley. Y es que en abstracto la pretensión de la acción de tutela laboral, como
aquí estamos entendiendo, es el resguardo del mayor número de derechos fundamentales
inespecíficos del trabajador. De los inespecíficos en el sentido de que los derechos propios
laborales tienen estrictamente un cauce propio para exigir su protección. Nada impide,
obviamente, como también ya explicamos, que se utiliza el mismo proceso cauce, como
ocurre en el mismo caso chileno o español.

En la tutela laboral de la ley chilena, en ese sentido, el bien jurídico protegido no son los
derechos fundamentales del trabajador, a secas. Ni siquiera los derechos fundamentales
previstos expresamente por el texto constitucional en el ya citado artículo 19. Lo protegido
son los derechos fundamentales del trabajador anterior, expresamente catalogados en el
artículo 485 del Código del Trabajo. Se trata de un catálogo razonablemente amplio, que
incluye una porción relevante de los derechos que en teoría podrían serle reconocidos al
trabajador en el espacio empresarial.

Los derechos contemplados en esa enumeración taxativa de la ley, y por tanto protegidos
por la acción de tutela, son de dos tipos, según su origen: los de fuente constitucional,
previstos todos en el artículo 19 del texto fundamental, y los de fuente legal , en rigor, un
solitario derecho que corresponde al derecho a no ser objeto de represalias laborales —
derecho a la indemnidad laboral—, según explicaremos.

Los derechos fundamentales protegidos por la acción de tutela son 180 :

a) Derecho a la vida, a la integridad física y síquica (artículo 19 Nº 1);

b) Derecho a la vida privada (artículo 19 Nº 4);

c) Derecho a la honra (artículo 19 Nº 4);

d) Derecho a la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada (artículo 19 Nº 5);

e) Derecho a la libertad de conciencia, manifestación de las creencias y ejercicio libre de

todos los cultos (artículo 19 Nº 6);

f) Libertad de expresión, opinión e información sin censura previa (artículo 19, Nº 12,
inciso primero);

g) Libertad de trabajo (artículo 19 Nº 16, incisos primero y cuarto);

h) Derecho a la no discriminación laboral (artículo 2º del Código del Trabajo);

i) Garantía de indemnidad (artículo 485 del Código del Trabajo).

4. DERECHO A LA INTEGRIDAD FÍSICA Y SÍQUICA

El cuerpo y su protección han sido siempre relevantes para el trabajo. En rigor, fue lo que
dio origen al Derecho del Trabajo.

Es que el primer desafío de la regulación del trabajo por cuenta ajena y asalariado —en
los albores del capitalismo— será eso que, precisamente, Supiot llamará "el problema del
cuerpo" : la vieja prohibición de que el ser humano no sea el objeto del contrato.

¿Cómo hacer, entonces, que el objeto del contrato sea el sujeto? ¿Cómo superar la
barrera que significa que el trabajo no sea susceptible de ser escindido de la fuerza activa
que lo genera: el trabajador?

El Derecho del Trabajo cumplirá esa función. Constituirá ese "ser jurídico" del que el resto
del derecho carece. De ese modo, el contrato de trabajo permitió un hecho inédito para la
regulación jurídica civil de la época: apropiarse del trabajo sin necesidad de apropiarse del
trabajador. Se disocia así ficticiamente al objeto —el trabajo— del sujeto —el
trabajador— 181 .
 Como se dirá, todo reposará "sobre la ficción de una posible separación entre el
trabajador que se obliga y el trabajo, que es el objeto de su obligación. como sujeto que
como objeto del trabajo " 182 .

¿Cómo se logra esa disociación entre objeto y sujeto?

Constituyendo algo que antes no existía: el contrato de trabajo. Una figura contractual
donde el objeto es un hacer. Pero no un hacer cualquiera, un hacer con una novedad: un
hacer subordinado.

La pretensión de la empresa capitalista no es, en rigor, apropiarse del trabajo como un

objeto cualquiera. Es apropiado de un modo en particular: sometiendo al trabajador al
dominio y poder del capital. Y ese rol lo cumple el Derecho del Trabajo a la perfección:
constituyendo un inédito contrato —el de trabajo— donde el primero "manda" al segundo.

Dicho de otro modo, donde antes había apropiación y sumisión puramente fácticas, el
Derecho del Trabajo instala la ajenidad y la subordinación.

El resultado será lúcidamente descrito por Polanyi: "la supuesta mercancía llamada
fuerza de trabajo no puede ser manipulada, usada indiscriminadamente, o incluso dejarse
ociosa, sin afectar también al individuo humano que sea el poseedor de esta mercancía
peculiar. trabajo de un hombre, dispondrá incidentalmente de la entidad física, psicológica
y moral que el "hombre" al que se la aplica ese título " 183 .

El cuerpo queda, de ese modo, atrapado en esa relación de la que da cuenta el contrato
de trabajo. Pero no solo en su dimensión física, sino también en su dimensión intelectual y
moral, porque las exigencias de rendimiento productivo han superado la racionalidad
tradicional del cuerpo, y han avanzado contemporáneamente, en las palabras de Berardi,
"sobre el gobierno de las almas" 184 .

Y frente a ese complejo espacio que hoy representa la empresa moderna, que pone sobre
el trabajador no solo exigencias físicas, sino también nuevas exigencias intelectuales, todo
bajo la lógica de la máxima productividad, el derecho pretende erigir la barrera de la
integridad física y síquica como un límite.

La protección del cuerpo es, en sentido amplio —mente y afecto incluido—, la finalidad
del derecho a la integridad física y síquica. Se ha sostenido que la integridad
física " implica la preservación y cuidado de todas y cada una de las partes del cuerpo, lo
que conlleva al estado de salud de las personas. habilidades motrices, emocionales,
psicológicas e intelectuales " 185 .

En el caso del derecho chileno, el derecho a la integridad física y síquica se encuentra

establecido en la Constitución en el artículo 19 en los siguientes términos: "La Constitución
asegura a todas las personas: 1º.- El derecho a la vida ya la integridad física y psíquica de
la persona ".

Se trata de un derecho fundamental de titularidad individual, de ahí que sólo sea exigible
como sujeto activo por la persona natural, en este caso, el trabajador. Y su sujeto pasivo es
universal dentro de la relación laboral: no solo el empleador está obligado a su contenido,
también terceros como los compañeros de trabajo, empresas relacionadas, clientes, etc.
 No es difícil convenir que mientras la integridad física dice relación con el resguardo y
protección de la materialidad del cuerpo, la integridad síquica dice relación con la protección
del universo intelectual y emocional del trabajador 186 .

La doctrina constitucional sostiene respecto de la integridad física "que presupone la vida,

agrega la incolumidad física, cuya jerarquía indudablemente es inferior a su presupuesto.
Consiguientemente, el derecho a la integridad física consiste en el derecho que tiene todo
individuo a que no se le ocasione daño, lesión o menoscabo en su persona física; es el
derecho a la incolumidad física " 187 . Se afirma que este derecho comprende una facultad
individual para decidir sobre su propio cuerpo, en todos sus componentes, se incluyen
también sus facultades mentales 188 .

Se trata de dos intereses jurídicos distintos entre sí, aunque relacionados. Mientras la
integridad física remite a un espacio vital con contenido determinado y acotado a la realidad
corporal del trabajador, la integridad síquica evoca un espacio protegido abierto y con
contornos indeterminados y dinámicos, referidos a la realidad emocional y afectiva del
trabajador 189 .

Lo anterior tiene impacto directo en la determinación del contenido del derecho

fundamental en cada caso. A pesar de que —en general— la estructura pasiva de los
derechos fundamentales inespecíficos del trabajador, como dijimos antes en este libro,
impone al empleador un deber de abstención o no afectación del espacio protegido por
esos derechos, en el caso de la integridad física y síquica la exigencia es normativamente
superior.

Y ello dado que el empleador como sujeto pasivo tiene un doble deber: uno de abstención,
otro de protección y prevención. Dicha situación pasiva para el empleador tiene un doble
fundamento normativo, por un lado, el derivado de su posición de sujeto pasivo de la vida
e integridad de los trabajadores por aplicación del artículo 19 Nº 1 de la Constitución; y, por
otro lado, la exigencia del artículo 184 del Código del Trabajo, que dispone del deber del
empleador de protección, exigiendo tomar las medidas que sean necesarias "para proteger
eficazmente la vida y la salud de los trabajadores".

De este modo, el empleador tiene un deber negativo de no afectar con su conducta, por
una parte, la seguridad e integridad corporal del trabajador y, por otra, el deber de no
interferir o restringir su integridad afectiva, intelectiva y emocional.

Como es obvio, el interés jurídico protegido en el primer caso —la integridad física— da
lugar a un deber de contenido muy determinado y concreto: no dañar la seguridad corporal
del trabajador. En cambio, el interés jurídico en el segundo caso —la integridad síquica—
exige un deber abierto y dinámico: no afectar el espacio emocional y moral del trabajador.

Pero también tiene un deber positivo, tomar las medidas necesarias para que dichos
intereses constitucionales del trabajador sean protegidos, atendido que al respecto un
especial deber de cuidado con el fundamento normativo legal ya citado. En ese sentido, es
posible que la lesión del derecho fundamental del trabajador provenga de la falta de
cumplimiento de ese derecho, como ocurrirá si las condiciones de trabajo suponen un
ambiente laboral hostil y peligroso, ya sea que el mismo derive o no de la falta de
cumplimento de las normas legales del trabajo en la materia 190 .
 En el ámbito del trabajo, un caso paradigmático de lesión de este derecho fundamental
de los trabajadores es el acoso laboral, al que por su relevancia dedicaremos las próximas
páginas.

4.1. Acoso laboral y Derecho

El acoso adquiere relevancia a partir de la década del sesenta, producto de los estudios
sobre la agresividad animal realizados por Lorenz 191 . Corresponde, sin embargo, a
Leymann su utilización para describir el fenómeno que se presenta en las organizaciones
humanas en general, e intensamente en las relaciones laborales en particular, conocido
bajo el término mobbing 192 .

Se refiere a la "situación en la que una persona ejerce una violencia psicológica extrema,
de forma sistemática y recurrente y durante un tiempo prolongado sobre otra persona o
personas en el lugar de trabajo, con la finalidad de destruir las redes de comunicación de
la víctima o víctimas, destruir su reputación, perturbar el ejercicio de sus labores y lograr
que finalmente esa persona o personas acaben abandonando el lugar de trabajo
" 193 . Todas las definiciones siguen las mismas coordenadas, como la de Hirigoyen, "toda
conducta abusiva que atenta, por su repetición o sistematización, contra la dignidad o la
integridad psíquica o física de una persona, poniendo en peligro su empleo o degradando
su ambiente de trabajo " 194 .

Es obvio que ha existido una fuerte influencia de esas definiciones provenientes de la

sicología en el derecho. La ruta en el derecho comparado parece ser, salvo ligeras
modificaciones, la misma: el concepto que la sicología diseña para esta forma de
hostigamiento, se traslada —sin mayores mutaciones— por la vía de la ley o de la
jurisprudencia al derecho 195 . De hecho, esa forma de mirar el acoso laboral, como veremos
a continuación, se plasmó en el texto legal chileno.

4.2. Acoso laboral en el derecho chileno

La Ley Nº 20.607 (2012) introdujo en el Código del Trabajo chileno el acoso laboral como
conducta ilícita. Dicha figura legal podría ser calificada como propia de una noción
tradicional del acoso, influenciada por la mirada sicológica, según lo explicado antes.

El inciso segundo del artículo 2º del Código del Trabajo contempla una definición de
acoso laboral en los términos siguientes: "toda conducta que constituya agresión u
hostigamiento reiterados, ejercida por el empleador o por uno o más trabajadores, en contra
de otro u otros trabajadores, por cualquier medio, y que tenga como resultado para el o los
afectados su menoscabo, maltrato o humillación o bien que amenace o perjudique su
situación laboral o sus oportunidades de empleo " 196 .

Una primera aproximación al concepto legal citado evidencia que el acoso laboral es
incompatible con el respeto a la dignidad humana, idea que opera como fundamento
axiológico de la noción misma de acoso y que comparte con otras formas de hostigamiento,
como es el acoso sexual. Con todo, y más allá de la noción legal descrita, el acoso laboral
se constituye como una forma de hostigamiento que tiene el potencial de ser pluri-ofensiva,
pudiendo lesionar una pluralidad de derechos fundamentales de la víctima. De allí su
reproche jurídico y su sanción " 197 .

La jurisprudencia judicial chilena —mayoritariamente— ha adoptado una definición en la

línea apuntada, haciendo hincapié en elementos tales como la conducta, su reiteración en
el tiempo y el sujeto activo: "que la figura descrita hoy normativamente, habla en términos
genéricos de conducta, pudiendo traducirse en comportamientos activos u omisiones, es
genérica en tal sentido, por ende, los hechos establecidos calzan con la descripción.
Contempla luego la figura, dentro de los posibles sujetos activos al empleador, debiendo
entenderse por tal a quien ejerce las facultades de tal, esto es el empleador mismo y
quienes lo representan, tomando decisiones, ejerciendo potestades, ordenando y
disciplinando. no se trata de cualquier conducta, deben ser conductas que se reiteren en el
tiempo " (2º Juzgado del Trabajo de Santiago, T-197-2012). En el mismo sentido,"sobre
este punto es necesario tener presente que el acoso laboral está constituido por una serie
de conductas en un espacio breve de tiempo ejercidas por miembros de la empresa (aunque
también puede ser un solo acto de bastante intensidad) que produce en la víctima un
quebrantamiento de su voluntad una afectación de su integridad psíquica " (1 er Juzgado
del Trabajo de Santiago, TO-4258-2016) 198 .

De la definición legal apuntada y de la recepción jurisprudencial de la misma, es posible

sostener que se exigen tres elementos como condiciones necesarias y suficientes para dar
por establecido el acoso laboral: primero, conducta reiterada de hostigamiento; segundo,
ejercida por el empleador o por uno o más trabajadores; y tercero, un resultado lesivo para
la víctima.

a) Agresión y hostigamiento reiterados por cualquier medio

El acoso laboral se constituye como una conducta política de agresión. Dicho

hostigamiento debe ser, obviamente, distinguido de las simples conductas de difícil
convivencia entre personas relacionadas 199 .

Los medios del acoso pueden ser cualesquiera y comprenden acciones tanto de carácter
verbal como escrito, gestual o de contacto físico, actitudes u omisiones. Ello porque como
señala la ley chilena en su definición: "la agresión u hostigamiento puede efectuarse por
cualquier medio" 200 .

Cuestión adicional y algo problemática es el hincapié que hace la ley a la reiteración como
elemento definitorio de la figura. Al respecto, ya hemos señalado que "llama la atención que
con la exigencia de este elemento el CdT asume una posición relativamente rígida, que
impediría calificar como casos de acoso laboral a aquellas agresiones que se verifiquen por
un comportamiento único, con lo cual pareciera que se sigue una conceptualización
del mobbing más cercana a la sicología que al Derecho del Trabajo, perdiéndose de vista
que lo que debiera interesar prioritariamente desde una perspectiva normativa es el
resguardo efectivo de los derechos fundamentales " 201 .

La vaguedad del término "reiterados" da margen para que los operadores del derecho
determinen de qué manera se cumple este elemento para poder entender establecido un
acoso laboral. Así, en la práctica jurisprudencial se aprecia la exagerada importancia que
se le da a este componente y el efecto que genera es con frecuencia negativa, pues se
condiciona la noción de acoso al hecho de que se demuestre la reiteración de la agresión
u hostigamiento. En este sentido, al no configurarse la persistencia temporal de la agresión,
el análisis de la lesión de los derechos fundamentales del trabajador, que es el
verdaderamente relevante, puede pasar a segundo plano 202 .

Es necesario señalar, en este punto, que la "exigencia de reiteración" no debe ser leída
en sentido puramente cuantitativo. En rigor, debe ser entendida en el contexto de gravedad
de las conductas empresariales, de modo tal que, existiendo actos que importan un
hostigamiento intenso y grave por parte del empleador u otros trabajadores, la exigencia de
reiteración debe ser atenuada en favor del afectado.

b) Ejercida por el empleador o por uno o más trabajadores

La definición se hace cargo de la distinción referida a las clases de acoso laboral, la que
en atención al agresor distingue entre "acoso vertical", caracterizada por una conducta de
hostigamiento proveniente del empleador, y el "acoso horizontal", en el que uno o más
trabajadores se encuentran en los hostigadores de otro trabajador.

En ambos casos responde jurídicamente el empleador por la vulneración de derechos

fundamentales que el acoso ha producido.

Lo anterior porque, como es obvio, debe imputarse como sujeto responsable

jurídicamente del acoso al empleador en situaciones en las cuales, si bien no es quien
comete los actos que lo constituyen, no ha tomado las medidas de prevención y / o
represión para evitar o hacer cesar la ocurrencia del mismo, según el deber de protección
de los trabajadores que la ley laboral le impone 203 .

De hecho, el alcance de esa responsabilidad laboral frente al acoso laboral debe

entenderse de modo extensivo, incluyendo aquellos hostigamientos que realizados por
compañeros de trabajo se producen una parte dentro de la empresa, otra parte fuera de
ella 204 .

c) Resultado lesivo para la víctima

El concepto jurídico de acoso laboral está integrado por una conducta ejecutada por unos
determinados sujetos, que producen un resultado específico: la vulneración de los derechos
fundamentales del trabajador. En efecto, la ley exige que, además de la conducta, ésta
produce "como resultado para el o los afectados su menoscabo, maltrato o humillación o
bien que amenace o perjudique su situación laboral o sus oportunidades de empleo".

Se ha apuntado al respecto que "así, entonces, el Código del Trabajo parte de la base de
que el resultado lesivo se relaciona con la afectación de uno o varios derechos
fundamentales y no con un daño síquico en concreto, de modo tal que lo lesionado es un
conjunto de bienes jurídicos protegidos que giran en torno a la dignidad del trabajador, tales
como la honra, la privacidad o la no discriminación " 205 .

En efecto, esto es extremadamente relevante. El resultado lesivo debe ser leído en

conformidad con la protección de los derechos fundamentales de la trabajadora en la
delicada situación de poder a la que se encuentra sujeta.

De ese modo, el resultado no dice relación con la acreditación de un daño síquico a la

víctima en sentido subjetivo —una suerte de angustia y dolor insuperable—; sino una
cuestión objetiva, como es la afectación de un derecho fundamental, normalmente la
integridad física y síquica del trabajador, o varios derechos fundamentales
simultáneamente, como la honra, privacidad o derecho a la no discriminación.

4.3. Protección frente al acoso laboral: mecanismos

Configurado el acoso laboral en los términos anteriores, nuestro sistema legal, desde el
punto de vista de las normas laborales, entrega al afectado diversos mecanismos para su
protección.

Esta pluralidad de canales jurídicos de tutela se funda en "una interpretación sistemática

y concordante con el principio pro homine debe llevar a sostener que el sistema jurídico
laboral ofrece mecanismos alternativos y / o complementarios a favor de las víctimas de
acoso laboral, sin que ello permita excluir por falta de mención expresa al procedimiento de
tutela de derechos fundamentales, toda vez que conduciría a validar respuestas normativas
que limitarían el resguardo de estas garantías, negando el acceso a la justicia de los
trabajadores afectados. laboral de carácter vertical, que es aquel que interesa a este
estudio, el trabajador que es víctima de él podrá optar entre:

- denunciar de tutela por lesión de derechos fundamentales de acuerdo con las normas
generales de los artículos 485 y siguientes del Código del Trabajo;

- denunciar de tutela por causa de acoso laboral, fundado en la disposición del artículo
489 del Código del Trabajo;

- autodespedirse, de acuerdo con lo previsto por el artículo 171, en concordancia con el

artículo 160 Nº 1 letra f) del Código del Trabajo " 206 .

a) Despido indirecto y acoso laboral

La ley laboral chilena incorpora expresamente como causal de despido indirecto del
artículo 171 del Código del Trabajo, "las conductas de acoso laboral" del empleador. Esta
norma ofrece la posibilidad que, frente a conductas antijurídicas del empleador, el
trabajador ponga término unilateralmente a su contrato de trabajo y solicite ante el tribunal
las indemnizaciones con que la ley grava el despido indebido.
 La doctrina laboralista denomina a esta figura despido indirecto, porque el empleador, si
bien no despide formalmente a su trabajador, se comporta de manera ilegal, con lo que
justifica la terminación efectuada por el trabajador. En ese sentido, "la Ley Nº 20.607
reconoce la procedencia del autodespido de las víctimas, lo que en principio no es nuevo,
pues era una vía ya usada antes de esta reforma, pero que hoy se ve completamente
complejizada al tener que invocarse y establecerse en un juicio ordinario conforme al
numeral 1º del artículo 160, lo que resultará en la gran mayoría de los casos una operación
de tipo "kamikaze" para las víctimas, por las dificultades probatorias que el acoso laboral
o mobbing conlleva si se carece de mecanismos que alivianenesta carga, como sí se
analizará para el procedimiento de tutela " 207 .

En caso de acoso laboral horizontal, ¿procede el despido indirecto?

La respuesta es afirmativa. Como dijimos, el empleador no solo debe abstenerse de

acosar, sino que tiene que tomar medidas para prevenir el acoso dentro del lugar de trabajo,
o bien para frenarlo y sancionarlo cuando se produce. Ello por cuanto la legislación coloca
al empleador en una posición de garantía de la vida, seguridad y salud de los trabajadores
ante los riesgos laborales. Como exige la ley, el empleador debe " tomar todas las medidas
necesarias para proteger eficazmente la vida y la salud de los trabajadores" (artículo 184
del Código del Trabajo).

La ley laboral chilena incorpora expresamente como causal de despido disciplinario las
conductas de acoso laboral del trabajador (artículo 160, letra f, del Código del Trabajo), de
manera que la ley habilita al empleador para despedir a los trabajadores que incurran en la
referida conducta respecto de otro compañero.

En esa perspectiva, la posibilidad que la ley chilena otorga al trabajador acosado de poner
término inmediato y unilateral al contrato, es una solución tradicional dentro del derecho
comparado. Corresponde a una óptica restrictiva sobre el carácter del acoso laboral, al que
solo se entiende como una infracción al contrato por parte del empleador, de ahí que se
autorice su rescisión al trabajador, y no como una conducta pluriofensiva de derechos
fundamentales del mismo.

A propósito, y avanzando unos pasos, en el caso del despido indirecto por acoso laboral
¿es compatible con la acción de tutela laboral?

No existe incompatibilidad alguna entre estas normas y las de tutela laboral. Toda vez
que el artículo 489 del Código del Trabajo, al hablar de una vulneración que se produce
"con ocasión del despido", incluye la terminación producto de un despido indirecto, figura
que desde el punto dogmático laboral corresponde exactamente a un despido.

Como ya explicamos antes en este libro, tanto la doctrina laboral, como la jurisprudencia
judicial 208 , se han decantado por entender que el ejercicio de la acción de tutela laboral es
compatible con el autodespido.

Cabe, en fin, volviendo a las normas de acoso laboral del Código del Trabajo, hacer una
valoración adicional que de algún modo está de en todas estas líneas. Se trata de una ley
con una óptica tradicional sobre el acoso, al que mira como una pura infracción del deber
de seguridad del empleador —por sí mismo o por los compañeros de trabajo—, y eso se
traduce de su mecánica, la que no tiene como finalidad reparar la integridad física o síquica
del trabajador, o de cualquier otro derecho fundamental —como la privacidad u honra—
que haya resultado lesionado.

Como quedó dicho anteriormente, lo que se pretende con la norma contenida en el

artículo 171 del Código del Trabajo es algo mucho más modesto: castigar al empleador por
la vía del despido indirecto, obligándolo al pago de las indemnizaciones por término de
contrato que pretendía eludir provocando la renuncia voluntaria del trabajador.

Para lo demás, está la acción de tutela.

b) Acoso laboral y tutela laboral

El acoso laboral no es sólo un ilícito laboral que conduce al despido indirecto. Es, antes
que eso, una conducta pluriofensiva de derechos fundamentales del trabajador, y los
derechos involucrados —como la integridad, honra, no discriminación, etc.— son objeto de
resguardo por parte de la ley a través de la tutela laboral.

La procedencia de la acción de tutela en situaciones de acoso laboral por parte del

trabajador, no admite lugar a dudas. De hecho, esta es la vía más idónea y robusta con la
cuenta la víctima para resguardar sus derechos fundamentales, que están siendo afectados
por el hostigamiento laboral.

¿Cuáles son los derechos en juego en casos de acoso laboral?

La conducta empresarial puede afectar simultáneamente diversos derechos

fundamentales protegidos por la tutela laboral. De partida, el derecho a la integridad física
y síquica de la persona (artículo 19 Nº 1 de la Constitución), eventualmente el derecho a la
honra (artículo 19 Nº 4) 209 y puede constituir un acto discriminatorio. Asimismo, puede
traducir hipótesis en una intromisión en la vida privada del trabajador (artículo 19 Nº 4 de la
Constitución).

Como ocurre en el resto de los derechos fundamentales, la acción de tutela se puede

ejercer en dos espacios temporales para enfrentar el acoso laboral: durante la relación
laboral y al momento del despido.

En el primer caso, estando vigente la relación laboral, la tutela laboral busca poner
término al hostigamiento de que es objeto el trabajador, por las vías de la ley para el caso
de acogerse dicha acción. De partida, la cesación de la conducta de hostigamiento, ya sea
que provenga del empleador o de los compañeros de trabajo. Y si el acoso se ha
materializado en algún acto jurídico referido al trabajador —como una amonestación,
traslado, ejercicio del ius variandi , etc.—, la ineficacia jurídica de los mismos. Asimismo, la
determinación de las medidas reparatorias del o los derechos fundamentales vulnerados
en el acoso laboral, las que deben tener por objeto restituir su ejercicio 210 .

Además, como ya lo explicamos antes, dentro de la reparación se encuentra —de

corresponder— la indemnización del daño moral que el acoso laboral haya causado. Los
fundamentos reposan en lo establecido en el artículo 495, Nº 3, del Código del Trabajo, en
tanto expresamente señala que la sentencia definitiva debe indicar las medidas de
reparación incluyendo " las indemnizaciones que procedan ", y esas correspondencias,
precisamente, a la reparación del daño moral. Como ya citamos, la Corte Suprema ha
señalado que esa procedencia se ajusta a los principios generales del derecho chileno,
como es la reparación integral del daño ilícitamente creado 211 .

En el segundo, esto es, en caso del despido, el acoso laboral podrá ser reprimido
jurídicamente por la vía establecida en el artículo 489 del Código del Trabajo sosteniendo
la vulneración "con ocasión del despido". No parece discutible conceptualmente esta
posibilidad. Ello ocurre cuando el despido del trabajador es el acto final de una cadena de
conductas empresariales de hostigamiento en el contexto laboral. De este modo, el despido
lesivo por acoso lugar a las consecuencias ya explicadas para este tipo de conductas: un
haz indemnizatorio que incluye una indemnización sancionatoria de 6 a 11 meses de
remuneración y las medidas reparatorias que correspondan.

Asimismo, debe considerar —de corresponder— la reparación del daño moral como
explicamos antes en este libro. Según ya sostuvimos latamente, la indemnización adicional
que discutir el artículo 489 del Código del Trabajo no agota el eventual resarcimiento del
daño moral que pudiese afectar al trabajador, atendido que se trata de una indemnización
sancionatoria o de daños punitivos 212 .

4.4. Acoso laboral y la vulneración a la integridad física y síquica

Cabe precisar, por último, la relación entre acoso laboral, como aquí la hemos explicado,
y la vulneración del derecho a la integridad física y síquica de los trabajadores.

El acoso es, por definición, una vulneración a ese derecho fundamental. Pero ese
derecho fundamental no se agota en el acoso. Su ámbito de protección, como es obvio,
supera los intereses protegidos por la noción de acoso laboral de nuestro derecho.

Para decirlo de otro modo, el acoso es siempre una lesión a la integridad síquica de los
trabajadores, pero no necesariamente una lesión a esa integridad constituye un acoso
laboral.

Esta distinción es relevante. La protección de la tutela laboral no es al espacio limitado y

reducido del acoso laboral —cualquiera sea la definición que de la figura se sostenga—,
sino una cuestión más amplia que ya explicamos al principio: lo protegido es la integridad
física y síquica del trabajador .

De este modo, las conductas lesivas de este derecho superan con creces la tipología
reducida del acoso laboral, que tanto nuestra ley y doctrina laboral han sostenido —con
fuerte influjo de la sicología en este punto— 213 , abarcando una amplia gama de conductas
empresariales que pueden carecer de la nota de reiteración y sistematicidad exigida por la
noción tipológica del acoso, pero que producen una afectación al derecho fundamental en
comento.

Así, en casos conocidos en nuestra jurisprudencia judicial, bastan malos tratos y gritos
"el día" de los hechos para dar por configurada la vulneración: "los hechos acreditados que
dicen relación con los gritos y malos tratamientos psicológicos que habría sufrido la
denunciante el día de los hechos, dan cuenta de una vulneración grave al derecho que se
indica, en su vertiente de integridad psíquica. una persona, no admite justificación alguna,
constituyendo siempre infracción a la garantía constitucional del artículo 19 Nº 1 de la
Constitución Política " (1 erJuzgado del Trabajo de Santiago, T-697-2017). Y en el mismo
sentido anterior, la jurisprudencia laboral ha precisado "ahora bien, que para que estemos
frente a una vulneración a la integridad física o psicológica del actor, se hace necesario que
exista un acto del empleador que importe un atentado directo, que lo menoscabe en su
condición de persona humana, que lo ridiculice o estigmatice frente al resto de sus
compañeros de trabajo " (1 er Juzgado del Trabajo de Santiago, T-186-2014).

Como se ve en estos casos, una sola y exclusiva conducta empresarial puede estar en
condiciones de afectar la integridad física y / o síquica del trabajador, y, por tanto, ser
considerado una lesión de este derecho fundamental, en la aplicación de las normas de
tutela laboral 214 .

5. DERECHO A LA NO DISCRIMINACIÓN

Detrás del derecho a la no discriminación hay una molestia, aquella que provoca una
conducta que perjudica a una persona por razones que, críticamente amente evaluadas,
parecen especialmente molestas u odiosas socialmente. Y ese perjuicio puede tener
consecuencias en ámbitos relevantes de la vida en sociedad, entre ellos, el trabajo.

Lo que hace especialmente molesta a la discriminación, desde el punto de vista

comunitario, es el trato desfavorable a un individuo, que expresa un desprecio a un colectivo
determinado. Es ese desprecio, precisamente, el que agrega la dimensión de
fundamentalidad: existe un derecho de máxima relevancia jurídica para impedir que ese
desprecio tenga éxito.

De ahí que se sostenga que "el rasgo central de la discriminación como un problema
social consiste en juzgar a la gente solamente como miembro de un grupo despreciado" 215 ,
precisándose que "la comprensión de la discriminación, en consecuencia, debe nutrirse de
la comprensión del fenómeno más amplio del odio colectivo: esto es, del odio hacia ciertos
colectivos compartidos por otros colectivos " 216 .

Desde el punto de vista jurídico, la no discriminación es un derecho de amplia recepción

internacional 217 . Y en el caso del trabajo, especialmente relevante es el Convenio Nº 111
sobre la Discriminación en el Empleo de la Organización Internacional del Trabajo, que
luego de establecer el principio de prohibición de la discriminación, en su artículo 1º
señala: "A los efectos de este Convenio, el término discriminación comprende: (a) cualquier
distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión
política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la
igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación ".

Del mismo modo, el principio de la prohibición de la discriminación laboral se encuentra

reconocido en nuestro orden jurídico interno. La Constitución chilena en su artículo 19 Nº
16, inciso tercero, dispone que " se prohíbe cualquiera discriminación que no se base en la
capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad
chilena o límites de edad para determinados casos " . Esta norma, por lo demás, resulta
una manifestación directa del principio de igualdad general, establecido en el artículo 19 Nº
2 de la Constitución.

Asimismo, la prohibición de discriminación en el ámbito laboral se encuentra recogida en

el artículo 2º, inciso tercero del Código del Trabajo. En efecto, la norma legal citada señala
que "son contrarios a los principios de las leyes laborales los actos de discriminación" . A
continuación, el inciso cuarto precisa que "los actos de discriminación son aquellas
distinciones, exclusiones o preferencias basadas en motivos de raza, color, sexo, edad,
estado civil, sindicación, religión, opinión política, nacionalidad, ascendencia nacional u
origen social, que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato
en el empleo y la ocupación " .

¿Cómo interpretar esta pléyade de instrumentos normativos citados que reconocen tanto
el principio de igualdad como el de no discriminación?

De partida, hay que destacar que el principio de igualdad exhibe una estructura
compleja. En rigor, supone dos mandatos distintos: primero, un mandato de trato
igualitario; y, segundo, uno de trato diferenciado.

El principio, entonces, prohíbe tratar desigual a los iguales y prohíbe tratar igual a los
desiguales. Como se ha explicado "la norma exige trato igual en nombre de la justicia,
porque ya hemos comprobado que la igualdad, como tal, no es moralmente valiosa, sino
que sólo cuando se trata de una igualdad justa. justificado, pero lo está exactamente por la
misma razón por la que lo está el trato desigual de lo desigual, es decir por la razón de la
justicia que supone " 218 .

En el primer caso, el mandato supone una prohibición: la de establecer tratos

diferenciados entre personas situadas en condiciones de igualdad —prohibición de
discriminación—. Y en el segundo caso, el mandato se conforma como un imperativo: exige
tratar de modo diferenciado a los que están en condiciones de desigualdad —promoción de
la igualdad—.

Desde esa perspectiva, la exigencia de no discriminación es una parte, y no todo, del

principio de igualdad, ya que esta última supone, además, la exigencia de trato diferenciado
entre personas en situaciones sustancialmente diferentes. De este modo, para ejemplificar,
vulnera el principio de igualdad que un empleador decidiera dar el mismo trato en un
beneficio laboral determinado —por ejemplo, paga extra de vacaciones— a un trabajador
X que ha cumplido con los requisitos legales para obtenerlo —un año de trabajo— que al
trabajador Y, que no cumple con los mismos —tiene pocos meses de antigüedad—.

En este punto, y en relación con la discriminación laboral, surge la duda de inmediato,

¿es exigible al empleador, como un sujeto particular, el principio de igualdad en toda su
extensión, incluyendo el mandato de trato diferenciado?

La respuesta, a nuestro juicio, es negativa. A un particular, como el empleador, sólo le es

exigible el mandato de trato igualitario entre iguales, esto es, el principio de no
discriminación. No así el mandato de trato diferenciado del principio de igualdad, porque
ello supone una posición institucional propia del Estado: su deber —consagrado
normativamente— de promoción de los derechos fundamentales.
 Por eso es que, en el ámbito laboral, como en cualquier otra relación entre particulares,
el empleador está sometido a la prohibición de establecer diferencias de trato
discriminatorias. Pero, no tiene la obligación —que supone una posición activa— de tratar
diferente a los desiguales, ya que no se encuentra, a nuestro juicio, sujeto a un deber
general de promoción del derecho de igualdad, lo que exigiría una imputación normativa
expresa.

Lo anterior, como se ha explicado, supone que "el mandato de trato diferenciado recibe
el nombre de deber de promoción y de protección de los desfavorecidos, que corre a cargo
del Estado" 219 .

Efectuadas las consideraciones conceptuales anteriores, es posible sostener que el

principio de prohibición de la discriminación laboral se encuentra ampliamente reconocido
tanto el derecho internacional como en el interno, y que dicho principio ha sido como un
subjetivo de carácter fundamental 220 .

El contenido del derecho a no discriminación es, en rigor, una prohibición. Y esto, como
sostendremos en adelante, consiste en la interdicción de cualquier trato en materia laboral
que se funde en un criterio sospechoso o prohibido y que carezca de una justificación
proporcionada.

De este modo, entonces, este derecho "significa, a la postre, la prohibición al empresario

de un trato diferenciado injustificado —reprobado por el ordenamiento jurídico— de los
trabajadores en relación con los demás, ya que no toda diferenciación de trato empresarial
comporta lógicamente discriminación ilícita " 221 .

5.1. El derecho a no discriminación laboral: interpretación y contenido

¿Cómo debe ser entendido el principio de no discriminación laboral y el derecho

fundamental construido en derredor suyo?

Existen dos concepciones alternativas sobre cómo debe entenderse la prohibición de

discriminación, que no son sino formas de entender la discriminación misma.

La primera de ellas entiende que lo prohibido constitucionalmente son las distinciones de

trato negativas que carecen de justificación, lo que las convierte —como se suele decir—
en arbitrarias. De este modo, el empleador lesiona este derecho cuando adopta un trato
que afecta negativamente al trabajador, sin tener una justificación que respalde esa
conducta.

Estaría detrás de esta idea de discriminación el reproche a perjudicar la situación laboral

de un trabajador sin que exista un sentido que lo explícito. De modo tal que la discriminación
sería así el derecho a no ser objeto de un trato negativo distinto al resto, sin una justificación
que impida considerarla arbitraria: ¿por qué yo?

Vistas así las cosas, esta forma de entender la discriminación pone en el centro de su
engranaje conceptual la idea de razonabilidad. La misma apunta a entender que la
discriminación se encuentra justificada cuando es razonable y objetiva, esto es, cuando
carece de arbitrariedad. Se trata de una noción tomada en su día de la doctrina alemana —
particularmente de Leibholz—, que sostiene que se vulneraba la idea de igualdad "cuando
una disposición (que se enjuicia) debe ser catalogada como arbitraria" 222 .

En el caso chileno, parte de la dogmática constitucional sostuvo extendidamente esta

idea, construyendo en torno a ella la noción de discriminación arbitraria: "toda diferencia o
distinción realizada por el legislador o cualquier autoridad pública, que aparece como
contraria a la ética elemental oa un proceso normal de análisis intelectual; en otros términos,
que no tenga justificación racional o razonable " 223 .

En esta idea de "razonabilidad", la exigencia para la legitimidad de la conducta

discriminatoria es relativamente sencilla: debe acreditarse que existe una razón que
justifique la diferencia de trato. Como se ha señalado, "la desigualdad de los supuestos de
hecho justifica constitucionalmente la diferencia de trato y evita que sea considerada
discriminación arbitraria; es, antes que nada, la existencia de situaciones de hecho que, por
ser diferentes, admitir o requiere un trato también diferente. La diferencia de las situaciones
de hecho otorga la cobertura jurídica que da lugar a la diferenciación admisible y excluye la
discriminación. sí mismo razonable, es decir, prudente, lógico, coherente, meditado,224 .

Como se ve, se trata de una concepción que, traída al caso laboral, daría lugar a una
prohibición extensa de no discriminar, ya que —en los hechos— estaría vedada cualquier
distinción de trato empresarial en el lugar de trabajo que careciera de alguna razón de
sustento. De este modo, para quienes ven así la figura, "no sería necesario ninguna
enumeración de causas o motivos, ya que el principio es el de que resulta discriminatoria
toda diferencia no justificada" 225 .

Pero esa extensión es solo una apariencia. En su aplicación práctica, la exigencia de

justificación para la conducta empresarial es tan baja, que basta "tener alguna razón" para
dar por eximida la configuración de la discriminación laboral. De ahí que se haya afirmado
—con justificación— que la jurisprudencia nacional en la materia ha sido tosca y
"desafortunada", porque ha afirmado "que la igualdad se opone a discriminaciones que a
ella le parecen obviamente privadas de razón, pero no ha hecho público cómo (demonios)
esto puede saberse de antemano " 226 .

El problema no es, sin embargo, sólo una jurisprudencia equívoca, que se ha construido
—como en el caso chileno— a partir de esta concepción, sino la confusión que supone,
precisamente entre la exigencia de justificación de los actos del empleador y el derecho
fundamental de no discriminación.

Lo reprochado en el trato injustificado, en rigor, es el principio de causalidad que ha

inspirado ampliamente el derecho laboral en el siglo veinte; lo reprochado en la
discriminación, en cambio, es el trato ofensivo en razón de ciertos criterios que socialmente
nos parecen inadmisibles por su desprecio a un colectivo determinado.

En ese sentido, de sostenerse una concepción de discriminación como trato laboral

injustificado, se diluye el sentido del derecho de la discriminación, quedando desfigurado
en una suerte de derecho a la justificación. Ese derecho a la justificación ha sido también
un eje relevante del Derecho del Trabajo —a través del principio de causalidad fundado en
el principio protector—, y da soporte al reproche jurídico en diversos planos dentro del orden
laboral, pero no es equivalente a la idea constitucional del derecho a la no de
discriminación. Esta idea se funda en la utilización de criterios especialmente disvaliosos
para la sociedad como fundamento del peor trato, lo que le da sentido a un reproche
autónomo y propio.

De este modo, por ejemplo, en materia de despidos, las diferencias de trato sin
justificación son consideradas ampliamente como jurídicamente ilegales, porque vulneran
la idea de causalidad de los despidos, recogidas en las normas legales de las respectivas
tradiciones jurídicas de que se trate - como el despido injustificado del Código del Trabajo
chileno—. Pero ello no equivale a un despido discriminatorio, ya que se requiere de un plus
de gravedad que justifica el reproche de rango constitucional: el despido se funda en una
razón inaceptable from el punto de vista de las convenciones morales dominantes, en tanto
desprecian la pertenencia a un colectivo determinado, como puede ser el sexo, la raza o la
tendencia sexual del trabajador despedido, entre otras.

La segunda concepción precisamente se construye sobre esa distinción. En ella, el

derecho regula como conducta prohibida las distinciones de trato negativas que operan
sobre un criterio socialmente disvalioso. Mirado desde la óptica subjetiva, ese derecho se
traduce en la facultad del trabajador para exigir que no existan diferencias de trato negativas
en el nacimiento, desarrollo y extinción de la relación laboral, que se funden en un criterio
que sea considerado como prohibido.

De este modo, en esta forma de mirar la cuestión, la discriminación laboral —entendida

como la lesión al derecho fundamental ya descrito— no corresponde a la diferencia de trato
laboral injustificada, sino la concurrencia como condiciones necesarias y suficientes de los
siguientes elementos: primero , un trato laboral diferenciado entre iguales; y, segundo, que
dicho trato se funde en un criterio sospechoso o prohibido.

Esa discriminación, además, será reprochable jurídicamente cuando no exista una

justificación proporcionada que legitime esa diferencia. Como se suele decir, en una frase
canónica ampliamente citada en la doctrina, "no toda diferenciación de trato empresarial
comporta lógicamente discriminación ilícita" 227 .

Esta concepción parece más restringida en cuanto al alcance o extensión de la figura de

la discriminación, pero tiene una justificación relevante: el interés jurídicamente protegido
—soportando ese derecho— es el de un mecanismo de represión de aquellas diferencias
que socialmente nos parecen intolerables, ya sea por razones de postergación histórica a
determinados colectivos (ascendencia, raza, sexo, sindicación), de irrelevancia moral por
ser atributos adscritos a determinados colectivos (edad, género, apariencia) o por la
combinación de unas y otras (sexo).

Esta concepción, así presentada, no confunde interés ese jurídico que sustenta el
carácter constitucional del derecho a la no discriminación, con la exigencia propia del
Derecho del Trabajo derivada del principio protector de motivación y / o justificación de los
actos empresariales, exclusivamente operativizado, como dijimos, a través de la
causalidad.

Para decirlo en pocas palabras, en la primera concepción, lo castigado es la falta de una

razón; en la segunda, utilizar una razón especialmente equivocada.
 La jurisprudencia laboral chilena ha ido progresivamente sosteniendo esta última
concepción, la de la represión de la categoría prohibida. Desde esa perspectiva, la Corte
Suprema ha señalado"que el principio a la no discriminación laboral se considera por la
doctrina laboral como un derecho subjetivo de carácter fundamental, y se entiende como la
facultad que asiste a los trabajadores de no ser objeto de diferencias de trato no razonables
o sin justificación objetiva. contenido del derecho a la no discriminación es, en estricto rigor,
una prohibición, y consiste en la exclusión de cualquier trato en materia laboral que se funde
en un criterio sospechoso o prohibido y que no tenga una justificación objetiva y razonable.
la facultad del trabajador para exigir que no existan diferencias de trato negativas en el
nacimiento, desarrollo y extinción de la relación laboral, que se funden en un criterio que
sea considerado como prohibido. (Ugarte Cataldo, José Luis,El derecho a la no
discriminación en el trabajo, Santiago, Chile, Editorial Legal, 2013, págs. 9-16) " (Corte
Suprema, rol Nº 24386-2014).

¿Es relevante la diferencia entre ambas concepciones para la aplicación del derecho?

La respuesta es evidente, según lo analizado, para el concepto mismo de discriminación

laboral. Pero, es particularmente significativa con relación a la justificación de la conducta
empresarial. Como veremos más adelante, en un caso, la conducta empresarial
discriminatoria debe darse por justificada con la acreditación de una razón —cualquiera sea
la razón— para el funcionamiento de la empresa. En el otro, en cambio, esa razón relevante
debe estar ajustada a ciertos parámetros establecidos por el principio de proporcionalidad
(idoneidad, necesidad y proporcionalidad) y soportarse en el resguardo de un interés
empresarial con reconocimiento constitucional.

El estándar argumentativo es cualitativamente distinto: en ambos escenarios hay que

tener razones que justifiquen la conducta discriminatoria, pero en el caso de la aplicación
del principio de proporcionalidad, las razones deben ser evaluadas desde una calificación
distinta y, por cierto, más exigente.

De este modo, la diferencia es cualitativa, pues en la idea de la proporcionalidad que

anima la concepción de la discriminación como distinción sospechosa o prohibida, no basta
sólo la existencia de un motivo que haga la medida empresarial razonable y la aleje del
capricho o la arbitrariedad. Es medir el peso de las razones empresariales y que la relación
entre la medida —conducta discriminatoria— y la finalidad —protección de un bien o
derecho fundamental del empresario— sea idónea, necesaria y proporcionada.

5.2. La discriminación laboral y sus elementos en el derecho chileno

Revisemos, en consecuencia, los elementos que constituyen, a la luz de las reflexiones

anteriores, la discriminación laboral.

a) En primer término, la discriminación laboral supone una diferencia de trato negativa.

De entrada, la discriminación supone una diferencia de trato negativa, esto es, que afecta
la posición laboral de un trabajador, porque pierde o deja de recibir un derecho o beneficio
o una situación jurídica anterior.
 Esa diferencia de trato puede adoptar cualquier forma fáctica —rebaja o eliminación de
beneficios, aumento de cargas laborales, etc.— o jurídica —ejercicio del ius variandi ,
despido u otra—.

La forma múltiple del trato empresarial negativo incluye la "no renovación" de un contrato
de trabajo o de cualquier otra figura relacional de que se trate, como la contrata en el sector
público 228 . Como ya explicamos antes, cualquier poder jurídico debe entenderse sujeto, al
menos, a las exigencias legales que derivan de la tutela laboral: no vulnerar los derechos
fundamentales del trabajador 229 .

Lo anterior, por expresa disposición legal, ya que como señala el artículo 493 del Código
del Trabajo, superada la aportación de indicios por la víctima de la discriminación,
corresponde al demandado la "justificación de la medida y su proporción". Pero no basta
cualquiera justificación. La ley exige una fundamentación que excluya la motivación lesiva
de derechos fundamentales, como puede ser la razón discriminatoria o la de represalia por
el ejercicio de la libertad de expresión o la libertad ideológica, entre otras. Así lo ha
entendido la jurisprudencia, que en voz de la Corte Suprema ha declarado que"los
tribunales de justicia, conociendo de la tutela laboral, pueden examinar si los motivos de la
no renovación de la contrata importan afectación de derechos fundamentales. En
consecuencia, el inciso primero del artículo 10 del Estatuto Administrativo no impiden
examinar dichos derechos" (Corte Suprema, rol Nº 36491-2015).

Por otra parte, la discriminación supone, además, un concepto relacional entre

trabajadores ubicados en una misma situación que reciben un trato distinto. De ahí que se
señale que "por la misma naturaleza de la idea de igualdad, ésta requiere comparación,
requiere supuestos de hecho concretos entre los que sea posible comparar y deducir si la
desigualdad realmente existe y, si existe, es o no legítima desde el plano constitucional
" 230 .

La conducta empresarial que trata diferente a trabajadores situados en posiciones

diferentes no logra configurar ningún tipo de discriminación laboral. Esta exigencia ha sido
sostenida ampliamente por la jurisprudencia internacional, particularmente por el Tribunal
de Justicia de la Unión Europea, en relación con el artículo 14 del Convenio para la
Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. En referencia a
esta norma, que prohíbe la discriminación en cuanto al ejercicio del goce de los derechos
reconocidos por dicho Convenio, el Tribunal dijo que "ha llegado a la conclusión que la
discriminación ilícita se produce cuando concurren dos requisitos, primero, debe haber un
trato diferente entre personas que se encuentran en situaciones análogas o
fundamentalmente similares " 231.

No hay discriminación, entonces, en el caso de que la diferencia de trato laboral se refiera

a trabajadores que se encuentran en una posición distinta y / o situación desde el punto de
vista del trabajo. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido idéntica
posición: "hay una diferencia de tratamiento entre situaciones análogas o similares" 232 . Por
su parte, en la jurisprudencia laboral chilena se ha sostenido la misma exigencia: "la
discriminación debe entenderse siempre en relación a otros sujetos en la misma
situación" (Juzgado del Trabajo de Calama, T-13-2012).

Ahora, la exigencia de otro en donde comparar la medida de trato, no debe, en rigor,

entenderse como la existencia de otro trabajador concreto y específico que recibe un trato
favorable, sino como una cuestión de carácter normativo 233 . De este modo, un empleador
que sólo tiene un trabajador y lo despide en razón de su religión musulmana, ha establecido
una distinción de trato discriminatoria, ya que aun cuando no existe otro concreto y real
trabajador "no musulmán" con quien comparar —es el único empleado—, el criterio
sospechoso de "religión" se construye sobre una atribución normativa. De darse por
acreditado que ese fue el motivo o razón de la medida de trato, se da por supuesto —por
atribución de las normas— que de haber tenido otro u otros trabajadores sin ese rasgo
"religioso" habrían recibido un trato más favorable.

En ese sentido, la exigencia de un punto de comparación en términos normativos y no

fácticos —otro trabajador en la misma situación que recibe un trato favorable—, tiende a
disolver simplemente en la exigencia de un trato no fundado en un motivo prohibido.

b) En segundo término, la discriminación laboral supone que la diferencia de trato se

funde en un criterio sospechoso o prohibido.

Como ya sostuvimos, el principio de prohibición de la discriminación laboral supone una

conducta relacionada con criterios que aparecen como disvaliosos desde el punto de vista
de la ética social, por suponer un desprecio o subvaloración de un colectivo 234 .

Es que la discriminación supone la exclusión "a determinadas personas sólo porque

pertenecen a tal o cual colectivo" 235 . De ahí que una técnica legislativa extendida en el
mundo del derecho mar la elaboración de listas o catálogos que expliciten el tipo de criterios
que se consideran sospechosos.

En ese sentido, una influencia muy relevante en el diseño de estos "catálogos de

sospecha" proviene del derecho internacional. Especialmente influyente en el ámbito del
trabajo ha sido el Convenio Nº 111 sobre Igualdad y No Discriminación en el Empleo de la
OIT. Tal como se citó, el artículo 1.1 letra a) construye la noción de discriminación en torno
a una lista de criterios sospechosos: "(...) el término discriminación comprende: cualquier
distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión
política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la
igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación ".

En el ámbito del derecho laboral nacional, otro tanto efectúa el artículo 2º, inciso tercero,
del Código del Trabajo, al señalar que "Los actos de discriminación son las distinciones,
exclusiones o preferencias basadas en motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil,
sindicación, religión, opinión política, nacionalidad, ascendencia nacional u origen social,
que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo
y la ocupación " .

Tanto en el derecho internacional, como en el chileno, parece haber acuerdo en que los
catálogos no deben ser entendidos de manera exhaustiva.

En el caso de los tratados internacionales, específicamente el artícu lo 1 de la

Convención Americana sobre Derechos Humanos, se ha señalado que se "mantiene abierta
la posibilidad de encontrar formas de discriminación no contempladas específicamente,
pero que de todos modos constituyen una violación al principio de igualdad asimilable a las
categorías establecidas " 236 .
 A su turno, para el caso del Convenio Nº 111 de la OIT sobre Igualdad y No Discriminación
en el Empleo, se abre la posibilidad de considerar discriminatorios otros factores que no
forman parte del catálogo previsto, ya que según señala la letra b) del artículo 1, será
considerada discriminatoria "cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que tenga por
efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación
que podrá ser especificada por el Miembro interesado previa consulta con las
organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores, cuando dichas
organizaciones existan, y con otros organismos necesarios ".

De ahí que la doctrina laboral sostenga rotundamente que "en la actualidad, tales
enumeraciones no pueden ser consideradas de ningún modo como taxativas, sino como
puramente ejemplificativas" 237 . Otra —que veremos más adelante— es si los catálogos
cumplen, entonces, alguna función.

En el caso chileno, igual conclusión se ha sostenido respecto del catálogo establecido en

el artículo 2º del Código del Trabajo. Así lo ha afirmado de manera unánime la doctrina, que
ha hablado de una redacción "abierta y no taxativa" 238 , haciendo hincapié que el catálogo
de dicho precepto legal no es sino una especificación de ciertos criterios sospechosos del
mandato general de no discriminación laboral contenido en el artículo 19, Nº 16 de la
Constitución.

Lo mismo ha ocurrido en el ámbito de la jurisprudencia judicial. Se ha declarado que no

se trata de una enumeración taxativa y que existen otros criterios, no listados, que pueden
ser considerados prohibidos por el derecho, como ocurre, en esos casos, con la opción
sexual del trabajador o la discapacidad.

Esa interpretación ha sido ampliamente sostenida en la jurisprudencia laboral, partiendo

por la interpretación de la Corte Suprema: "que, en consecuencia, la correcta interpretación
de la materia de derecho es aquella que determina que la protección a la garantía de no
discriminación o principio de igualdad, otorgada por el procedimiento de tutela laboral —de
conformidad a lo dispuesto en el artículo 485 inciso segundo del Código del Trabajo—, no
queda limitada únicamente a aquellos actos discriminatorios basados en los motivos o
criterios que expresamente discutieron el artículo 2º inciso cuarto del Código del Trabajo,
sino que se extiende a todas aquellas discriminaciones o diferencias arbitrarias, prohibidas
por el artículo 19 Nº 16 inciso tercero de la Constitución Política de la República y por el
Convenio OIT Nº 111 de 1958 " (Corte Suprema, rol Nº 23808-2014).

El punto es que supuesto que el catálogo del artículo 2º del Código del Trabajo es abierto
y no taxativo, surge como cuestión fundamental determinar sobre qué criterio se construirá
la sospecha o prohibición que se exige como presupuesto conceptual de la discriminación.

Dicho de otro modo, la pregunta que corresponde responder es ¿cuál será el criterio
normativo que fijará lo que se considera como sospechoso o prohibido para efectos de la
discriminación laboral?

La respuesta que parece asentarse en el Derecho del Trabajo chileno es la que deriva de
la propia norma constitucional. En efecto, abierto el "catálogo de la sospecha" de la
discriminación, se hace clave determinar qué criterio normativo está detrás de esa
sospecha. Y el artículo 19, Nº 16, inciso tercero de la Constitución, parece tener parte de la
respuesta: lo común a los criterios sospechosos es que, en principio, no dicen relación con
la capacidad o idoneidad personal del trabajador.

Pero, no basta solo esa consideración. La idoneidad o la capacidad explica parte del
fundamento de la razón de por qué un criterio en particular nos parece sospechoso. Se
requiere, además, que ese criterio o móvil, junto con estar desconectado de los méritos o
la aptitud técnica del trabajador, exprese un motivo que socialmente nos parezca
significativamente disvalioso, porque a través de él el empleador nos ofende como
comunidadicamente organizada 239 .

5.3. El rol jurídico de los criterios sospechosos

Como ya explicamos antes, el reenvío que efectúa este precepto al concepto de

discriminación del artículo 2º del Código del Trabajo, pudo eventualmente suponer —en
una lectura formalista— una restricción injustificada al derecho fundamental atendido su
tenor literal: la ley enumera un catálogo de criterios de discriminación aparentemente
cerrado.

Sin embargo, como también ya dijimos, parece existir acuerdo en la comunidad jurídica
que se trata de un catálogo abierto y no taxativo, cuestión que deja otro problema pendiente:
cuál es la función de ese catálogo.

En rigor, este es un problema de todos los textos jurídicos que se refieren a la

discriminación enumerando un listado o catálogo de criterios, como ocurre con el Convenio
Nº 111 de la OIT o el ya mencionado artículo 2º del Código del Trabajo chileno.

Establecido que el catálogo no tiene función en la delimitación del derecho a la no

discriminación en el trabajo, dado su carácter abierto y no taxativo, y, en el caso chileno,
además, por estar los contornos de ese derecho fijados negativamente por la idea de
capacidad o idoneidad personal, cabe preguntarse por el rol o función de los listados de
criterios de discriminación.

Es posible sostener varias posiciones.

Una primera tesis es afirmar que el catálogo sí es relevante. Y lo es, porque esos criterios
habitualmente previstos en las normas sobre discriminación expresa una voluntad del
legislador que no es meramente ejemplar, sino que constituye una calificación de gravedad.

¿Y en qué sentido sería relevante que un criterio se encuentre en un catálogo, como el

artículo 2º del Código del Trabajo?

Hay dos posibles respuestas de aquellos que sostienen la relevancia del catálogo:

Primero, sostener que, en el caso de las distinciones de trato fundadas en criterios

catalogados, la estructura normativa del mandato de no discriminación asume el carácter
de una regla. En consecuencia, no admite ni excepciones ni ponderaciones valorativas de
ningún tipo.
 En esta versión se produce un blindaje de los criterios del catálogo, a través de lo que
podríamos denominar una estructura normativa de regla, esto es, una norma que no ha
sido dispuesta para ser derrotada. No habría excepciones previstas o implícitas al mandato
de trato paritario entre iguales.

De este modo, si un empleador decide establecer una diferencia de trato fundada en

alguno de los criterios del catálogo, entonces no existe justificación alguna para su
conducta, ni razonable ni objetiva. En cambio, si se trata de una diferencia sostenida en un
criterio "no listado", entonces, la discriminación queda abierta a la justificación o
ponderación.

Las dificultades de esta posición son variadas. Primero, no queda nada de claro por qué
algunas discriminaciones van a ser blindadas como reglas "no derrotables" y otras, sí. Es
evidente la sensación de arbitrariedad de atribuir al legislador esa finalidad. De hecho, es
perfectamente posible que se considere, en un caso en concreto, más grave una distinción
de trato fundada en un criterio no catalogado —como es la discapacidad, no señalado en
la norma laboral chilena— que uno listado —como la nacionalidad— .

Y en segundo lugar, esta posición no se aviene con los textos jurídicos que contemplan
el derecho a la no discriminación ya la interpretación que ya hemos aludido. En todos ellos
se habla de la justificación "objetiva y razonable" como hipótesis de excepción no prevista
originalmente. De hecho, no se hace cargo de la larga tradición jurídica —incluyendo la de
los tratados internacionales— donde se asume que la prohibición de la utilización de los
criterios sospechosos es prima facie y derrotable.

Y en ese sentido, el problema de esta posición es obvio: qué hacer con los múltiples
casos donde se producirá un cruce entre las exigencias del derecho a la no discriminación
y aquellas derivadas de otros derechos o principios de rango fundamental. Como aquel
caso del "concurso para el reclutamiento de médicos para los hospitales de la Seguridad
Social, al que aspiran titulados que religiosamente se definen como Testigos de Jehová y
que, por tanto, consideran que las transfusiones sanguíneas están sujetas a una prohibición
absoluta. concordará en que aquí concurren, de un lado, el principio de prohibición de
desigual por razón de las creencias religiosas y, por otro, el principio de protección de la
vida humana ". Y que, en el caso del reclutamiento, al menos, de especialistas en cuidados
intensivos, no sería difícil entender que "240 .

Una segunda respuesta es la que sostiene que la relevancia del catálogo es de menor
intensidad que la tesis anterior. La relevancia viene dada porque las discriminaciones
fundadas en esos criterios serán consideradas más graves y, por tanto, para ser
exceptuadas o derrotadas, sujetas a una exigencia argumentativa de mayor intensidad.

Se trata de una posición obviamente influida por la doctrina de los criterios sospechosos
de la jurisprudencia norteamericana. Como es bien sabido, en esa tradición existe un juicio
de igualdad en base a una escala de intensidades. Las clasificaciones sospechosas —
como la raza o la orientación sexual— que exigen un escrutinio estricto que supone la
persecución de un "interés primordial" y la necesidad imperativa de esa clasificación para
el logro de ese interés; las clasificaciones cuasi sospechosas —principalmente fundadas
en criterios de género— exigen un escrutinio intermedio, que supone un "interés importante"
y la idoneidad de la clasificación para alcanzarlo; y por último, las clasificaciones no
sospechosas que se someten a un "escrutinio débil, que sólo supone la existencia de un"
interés legítimo "241 .

Trasladada fuera del contexto de origen, esta forma de mirar la cuestión se traduciría en
aplicar esa "escala de intensidades" al problema del catálogo: los criterios incluidos están
los sospechosos y, por tanto, sometidos a un escrutinio estricto. Los no incluidos, en tanto,
solo a un escrutinio débil.

Es una posición más abierta tenue que la tesis anterior, ya que se considera que todos
los criterios de discriminación son derrotables y, por ende, a la ponderación. La diferencia,
entonces, está dada por la carga argumentativa a la que se ven someidos unos y otros. Los
catalogados suponen una intensidad en la relevancia superior para ser derrotados - "un
interés imperioso", en palabras de la jurisprudencia de la Corte Suprema norteamericana—
, en comparación con los no catalogados —que sólo exigen un interés legítimo—.

Como se ha explicado, "el empleo de motivos incluidos en los catálogos no queda

absolutamente vedado, simplemente se establece una presunción de ilegitimidad de la
norma, política, o acción basada en tales criterios de distinción", lo que "se traduce en la
inversión de la carga justificatoria y en su sometimiento a un estándar de escrutinio elevado
" 242 .

Se agrega, por así decirlo, en la justificación de la conducta discriminatoria la idea del

catálogo: "la intensidad del control será tanto más fuerte cuanto más incida una clasificación
sobre determinados rasgos o características personales. , cuanto menos afectados pueden
controlar o decidir libremente quedar incluidos en una clasificación (idea de fairness ); y, en
segundo lugar, cuanto más se acerquen los criterios de diferenciación a los rasgos
señalados en el artículo 3 III LF o mayor sea el riesgo de discriminación de una minoría
" 243 .

El problema de esta posición, aunque en menor intensidad que la anterior, es el mismo:

salvo excepciones, no está nada claro por qué en algunos casos el reproche de la
discriminación es más fuerte que en otros, y cómo eso justificaría una carga argumentativa
más "elevado" y un control de la actuación empresarial más "intenso". Como es fácil
advertir, existe el claro riesgo de atribuir al legislador del catálogo una finalidad,
paradójicamente, discriminatoria entre los propios criterios de discriminación.

La respuesta a esta crítica viene dada en aquellas tradiciones donde existe consenso en
que los catálogos cumplen un rol regulativo calificado calificado: la inclusión en el catálogo
ha supuesto una voluntad no controvertible del legislador de agravar las distinciones
fundadas en dichos criterios, fundamentalmente por razones históricas —Grupos
maltratados por motivos de raza, como en Estados Unidos— o políticas —ofensas
especialmente perturbantes para ciertas comunidades, como el discurso nazi en
Alemania—.

Pero ¿qué hacer con aquellas tradiciones legales donde no existe tal acuerdo expresado
en prácticas jurisprudenciales, ni se presentan razones históricas compartidas sobre la
función del catálogo? Dicho de otro modo, la cuestión es ¿por qué otras experiencias
legales, tanto locales como internacionales, asumirá que ciertos criterios son más graves
que otros, si ello no expresa ningún acuerdo ni tradición histórica que se haya reflejado en
el diseño de esos catálogos ?
 En esas tradiciones jurídicas, como no cabe duda es la chilena, los criterios de
discriminación, como los contenidos en el artículo 2º del Código del Trabajo —sexo, edad,
sindicación, raza y otros— no expresan ninguna protección a minorías históricamente
castigadas, ni son más graves, bajo alguna práctica interpretativa compartida, que aquellos
no incluidos —como orientación sexual, la calidad del portador de VIH o la discapacidad—
.

Una tercera posibilidad —y que aquí asumimos como correcta— es sostener que el
catálogo es irrelevante, ya que no cumple una función deóntica particular que incida en el
carácter de la prohibición —derrotable o no— ni en la intensidad de la misma —más o
menos grave—.

Esto es especialmente cierto para el caso del catálogo del artículo 2º del Código del
Trabajo, pero, en rigor y salvo excepciones a las que ya nos referimos, para todo catálogo
de criterios de discriminación.

En ese sentido, da igual estar fuera que estar dentro del catálogo, ya que lo relevante
para que la acción se considera deónticamente prohibida, por discriminatoria, es que se
vulnere la igualdad de trato laboral por una razón que provoca rechazo desde un punto de
vista de la moral crítica.

La única función del catálogo sería una ventaja argumentativa: se da por supuesto —sin
necesidad de justificación adicional— el carácter prohibido de los criterios contenidos en
ese catálogo, pero ello no aumenta ni intensifica la gravedad de las distinciones fundadas
en ellos.

La fortaleza jurídica de esta posición es obvia. Se aviene con los textos internacionales
sobre la discriminación, donde los catálogos son considerados "abiertos". Y más importante
aún, se considera en el mismo plano deóntico —esto es, prohibidos prima facie - tanto los
criterios del catálogo, como los no previstos en el mismo. De hecho, tal como se dijo al
inicio, casi todos los textos jurídicos en esta parte hicieron una cláusula de apertura del
estilo "y cualquier otra consideración" discriminatoria.

Si los textos son abiertos y nada más que enumerativos, no se ve razón, en principio,
para sostener que unos son más importantes que otros, desde el punto de vista de la
intensidad de la prohibición.

Detrás de esta tesis, además, hay potentes razones éticas ¿en base a qué razones
deberían considerarse de distinta gravedad la discriminación fundada en el sexo —criterio
habitualmente catalogado—, que la fundada en la discapacidad —criterio previsto no
previsto? -.

En principio, ninguna.

5.4. El derecho a la no discriminación laboral y sus límites: la justificación razonable

 Determinado el contenido del derecho a no ser objeto de una discriminación laboral,
entendiendo por ésta las diferencias de trato fundadas en criterios prohibidos en el trabajo,
surge el problema de los límites.

Si exigir el sexo es una diferencia de trato prohibida para contratar un trabajador: ¿qué
hacer con la empresa de guardias que se contrata para la tarea de revisar a las asistentes
mujeres a un concierto o un recital? o ¿qué hacer con el colegio católico que contrata
profesores de religión y que exige que sean, al menos, creyentes?

En esos casos, suele decir, que no toda discriminación laboral es reprochable

jurídicamente hablando. Como ya se describe, es una exigencia extendida ampliamente
que, para que se configure el reproche jurídico sobre una hipótesis de discriminación
laboral, la conducta no tenga una justificación razonable. En palabras de la doctrina laboral,
"no podrían producirse diferencias de trato en el empleo, en la promoción laboral, o en las
condiciones de trabajo, que no tengan una justificación objetiva y razonable" 244 .

En rigor, esa justificación no es elemento que configure el derecho a la no discriminación

laboral, sino un modo de justificar su limitación o restricción por razones externas a ese
derecho. Para ser más precisos, cuando ese derecho colisione con otros derechos y / o
principios de nivel fundamental y sea derrotado por ellos.

Y en este punto, como ya explicamos antes, se advierten en la literatura jurídica dos

modos de resolver el problema de la justificación del trato discriminatorio, que coinciden
con las dos concepciones que retratamos antes: la idea de la razonabilidad de la diferencia,
y la de la proporcionalidad.

En primer lugar, se encuentra la concepción de la razonabilidad y latamente

expuesta. Solo apuntaremos que en esta idea de "razonabilidad", la exigencia para la
legitimidad de la conducta discriminatoria es relativamente sencilla —y fácilmente
banalizable—: debe acreditarse que existe una razón objetiva que justifique la diferencia de
trato.

El problema es que en esta tesis no se dice qué peso debe tener esa razón, y por tanto,
ha dado lugar a una aplicación práctica que suele ser amigable tanto con las buenas y las
malas razones. Se da por satisfecha la exigencia para el empleador, con la mención de un
motivo cualquiera para que su actuar deje de ser irracional o caprichoso.

En segundo lugar, se encuentra la idea de la proporcionalidad. Mirada desde la

perspectiva de la discriminación laboral, la aplicación de la proporcionalidad supone que la
conducta o medida empresarial que se funda en un criterio sospechoso ayuda
efectivamente a un objetivo empresarial legítimo, sin que exista otro modo relevante y
menos ofensivo de alcanzarlo; y la afectación que se produce en el derecho de no
discriminación del trabajador, sea de menor intensidad que la importancia que tiene la
medida para el fin legítimo perseguido por la empresa.

¿Es relevante la diferencia entre ambos métodos de argumentación para la

discriminación laboral?

La respuesta es evidente. En el primer, la conducta empresarial discriminatoria debe

darse por justificada con la acreditación de una razón relevante para el funcionamiento de
la empresa. En el segundo, en cambio, esa razón relevante debe estar ajustada a ciertos
parámetros establecidos por el principio de proporcionalidad (idoneidad, necesidad y
proporcionalidad).

El estándar argumentativo es cualitativamente distinto: en ambos escenarios hay que

tener razones que justifiquen la conducta discriminatoria, pero en el caso de la aplicación
del principio de proporcionalidad, las razones deben ser evaluadas desde una calificación
distinta y, por cierto, más exigente.

De este modo, la diferencia es cualitativa, pues en la proporcionalidad no basta sólo la

existencia de un motivo que haga la medida empresarial razonable y la aleje del capricho o
la arbitrariedad. Es medir el peso de las razones empresariales y que la relación entre la
medida —conducta discriminatoria— y la finalidad —protección de un bien o derecho
fundamental— sea idónea, necesaria y proporcionada.

En el caso particular de la discriminación, el juicio de idoneidad o adecuación supone que

la empresa cumpla con dos condiciones: primero, que la medida de distinción de trato
persiga un objetivo empresarial que sea parte de un derecho fundamental, y segundo, que
ese objetivo se logre efectivamente con esa medida. Se entiende por un objetivo
empresarial de esta naturaleza, cualquier interés o propósito que sea posible adscribir un
derecho reconocido constitucionalmente a la empresa, en particular el derecho de
propiedad o la libertad empresarial.

El juicio de necesidad, a su turno, dispone que si la diferencia de trato sospechosa entre

trabajadores tiene medidas alternativas que cumplen con la condición de ser igualmente
eficaz para el logro del fin empresarial y, al mismo tiempo, restringe en menor grado el
derecho a la no discriminación laboral, entonces la medida empresarial es innecesaria y,
por tanto, desproporcionada.

Por último, cuando para el logro de una finalidad legítima derivada de un derecho
fundamental, se requiere la restricción de una posición cubierta por otro derecho —de modo
tal que la satisfacción de uno solo puede realizar una costa del otro—, debe ejecutar el
juicio de proporcionalidad en sentido estricto. Dicho juicio puede expresarse, como ya lo
habíamos adelantado, en la denominada ley de la ponderación: cuanto mayor sea el grado
de no satisfacción de un derecho fundamental, tanto mayor debe ser la importancia del
cumplimiento del otro 245 .

Esta operación supone tres pasos básicos: primero, determinar el grado de afectación o
restricción de un derecho fundamental del trabajador; segundo, determinar el grado de
importancia del derecho del empleador que opera en sentido contrario; y tercero, debe
compararse a ambos para establecer si la importancia de uno justifica la restricción del
otro. Desde la perspectiva de la discriminación laboral, el juicio de proporcionalidad
supondría que la afectación concreta del derecho a la no discriminación es menos intensa
- repercusión leve en la igualdad del trato del trabajador, que la importancia que la medida
supone en concreto para la finalidad empresarial perseguida —alta relevancia para uno o
más objetivos vinculados a la propiedad o la libertad empresarial—.

En ese sentido, una empresa puede considerar como factor para una medida de trato
laboral negativa —como el despido o la no contratación— las ideas religiosas para un
trabajador —su condición de testigo de Jehová—, cuando la función de ese trabajador es
ser médico de urgencia de un centro médico, o su afiliación sindical, si se trata de un
directivo de la empresa 246 .

En cualquier caso, en la evaluación del grado de afectación que la distinción de trato

produce en el derecho a la no discriminación del trabajador, debe tenerse especialmente
en cuenta que "no resulte en la estigmatización o el menoscabo de sujetos individuales o
colectivos que se vean afectados por la distinción, exclusión o restricción en cuestión: una
evaluación que deberá tomar en consideración el contexto social relevante " 247 .

De modo tal que, para ser considerado proporcionado la medida empresarial, debe
acreditar que ella no produce un resultado social que supere la propia consideración del
sujeto concreto afectado, en cuanto ese derecho expresa el rechazo comunitario por una
conducta portadora de un desprecio a un colectivo que es calificado de inaceptable.

6. LIBERTAD DE CONCIENCIA Y LIBERTAD RELIGIOSA

La conciencia como objeto de protección del derecho replica el espinudo problema

filosófico de su concepto. De ahí que parezca razonable, como lo ha hecho parte de la
jurisprudencia comparada, echar mano al concepto de uso común y referirse a la misma
como "un fenomeno moral real experimentable, estrictas exigencias, advertencias y avisos
son directamente par a el hombre, mandatos evidentes " (Tribunal Constitucional alemán,
BVerfGE 12, 45 del 20 de diciembre de 1960).

Ese fenómeno moral vinculado a la dimensión subjetiva de la personalidad humana ha

sido protegido en diversos textos normativos.

En la Constitución chilena se asegura —artículo 19, Nº 6— a las personas : "la libertad

de conciencia, la manifestación de todas las creencias y el ejercicio libre de todos los cultos
que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o al orden público ".

A su turno, la Convención Americana de Derechos Humanos precisa los contenidos del

derecho a la libertad de conciencia y de religión, en su artículo 12, en los siguientes
términos: "1. Toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y de religión. Este
derecho implica la libertad de conservar su religión o sus creencias, o de cambiar de religión
o de creencias, así como la libertad de profesar y divulgar su religión o sus creencias,
individual y colectivamente, tanto en público como en privado; 2. Nadie puede ser objeto de
medidas restrictivas que puedan menoscabar la libertad de conservar su religión o sus
creencias o de cambiar de religión o de creencias; 3. La libertad de manifestar la propia
religión y las propias creencias está sujeta únicamente a las limitaciones prescritas por la
ley y que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral pública
o los derechos y libertades de los demás ".

De la revisión de este conjunto de normas, parece claro que el interés jurídico protegido
detrás de ellas es la autonomía del sujeto para determinar, evaluar y exteriorizar las ideas
y creencias que lo definido como persona. Como ha explicado la doctrina nacional, se
protege "el proceso racional, reflexivo, la elaboración intelectual del ser humano y su
adhesión o no a concepciones valóricas o creencias, sean estas religiosas, filosóficas,
ideológicas, políticas o de cualquier otra naturaleza" 248 .
 En ese sentido, lo protegido por este derecho fundamental alcanza tanto una dimensión
sustantiva como espacial.

En el primer caso, se protege todo el proceso reflexivo e ideológico de la persona, incluida

la conciencia ética, política y social del trabajador. Incluye, asimismo, la protección de la
conciencia religiosa que da lugar a la libertad religiosa. Of this Modo, el contenido protegido
de Este derecho s e EXPANDE Por las Creencias e ideas de -ideología- Que El trabajador
sustente en any Ámbito de la vida, ya mar individuales o sociales.

En el segundo caso, este derecho fundamental protege las ideas y creencias del
trabajador, tanto en su dimensión de conciencia interna o reflexiva, como en la
exteriorización de creencias en el espacio social.

Esta concepción amplia de la libertad de conciencia ha sido sostenida por la

jurisprudencia constitucional comparada, particularmente la alemana, que ha expresado
que "este concepto abarca principalmente —independientemente de si se trata de una
doctrina religiosa o de una ideología no religiosa o ajena a la religión— no sólo la libertad
interna de creer o no creer, esto es, de aceptar o rechazar una doctrina, de separarse de
las convicciones que se tenían hasta el momento y adherirsea otras convicciones, sino
también la libertad de culto, publicidad y propaganda " (Tribunal Constitucional alemán,
BVerfGE 12, 1, 3 y ss.).

Desde el punto de vista del contenido pasivo, la libertad de conciencia impone al

empleador, por una parte, una prohibición de interferencia, y, por otra, una prohibición de
represalia.

La prohibición de interferencia exige al empleador no invadir, ni afectará la autonomía del

trabajador en relación con sus creencias, ideas y preferencias ideológicas, cualquiera sea
el medio y la finalidad de esa interferencia.

La prohibición de represalia, a su turno, veda al empleador adoptar medidas que

responddan o sean consecuencia de las creencias, preferencias y / o posturas ideológicas
del trabajador, incluidas sus manifestaciones. Por represalia debe entenderse cualquier
medida empresarial —legal o no— que afecte la situación del trabajador, incluyendo,
obviamente, el despido.

En el caso del despido lesivo por libertad de conciencia, cabe agregar que corresponderá
a una conductaiva pluriofensiva. Si el despido responde a la ideología política del
trabajador, la conducta es discriminatoria por razones políticas, si es por razones religiosas,
será discriminación por razones de religión, y así sucesivamente, vulnerándose el derecho
a la no discriminación prevista en el artículo 2º del Código del Trabajo. A su turno, si las
ideas y creencias del trabajador fueron manifestadas en alguna forma de discurso, el
despido o medida empresarial lesiona simultáneamente con la libertad de expresión
establecida en el artículo 19, Nº 12 de la Constitución.

¿Puede el trabajador oponerse a un directriz empresarial por razones de conciencia?

Por supuesto. En el contenido del derecho a la libertad de conciencia está el poder de

resistir la invasión empresarial mediante el ejercicio de sus potestades empresariales, que
se expresa en órdenes o directrices que lesionen su conciencia en cualquiera de sus
dimensiones.

No cabe confundir, en este caso, el ejercicio del derecho a la libertad de conciencia con
la denominada "objeción de conciencia". El trabajador que oponga su conciencia para no
cumplir con una orden o mandato empresarial, está ejerciendo este derecho fundamental
—de libertad de conciencia— protegido por la tutela laboral.

Pero no está, en rigor, en una situación de objeción de conciencia, ya que esa figura
jurídica tiene perfiles limitados que excluyen la situación de la relación entre trabajador y
empleador. Dicha figura supone oponer la conciencia como excusa jurídica relevante para
cumplir con un mandato legal que impone un deber jurídico determinado. Como lo ha
sostenido la doctrina, la objeción de conciencia es "la negativa a cumplir un mandato de
autoridad o una norma jurídica, invocando la existencia, en el fuero de la conciencia, de un
imperativo que prohíbe dicho cumplimiento" 249 .

Nada de eso hay en el caso de la relación laboral. No se trata de excusarse de ningún

mandato legal, solo de excusarse de cumplir con su obligación contractual de prestar los
servicios cuando su cumplimiento lesiona sus convicciones ideológicas.

El trabajador que se opone a una directriz empresarial por razones de que su

cumplimiento violenta su conciencia, lo hace amparado en su derecho fundamental de
libertad ideológica, no excusándose para cumplir con un mandato legal. Como es obvio, la
dirección empresarial no tiene —en ningún sentido— el carácter de un mandato legal que
representa un deber jurídico de carácter público para el trabajador, se trata de una orden
privada en el marco de un contrato entre particulares.

En ese sentido, la objeción de conciencia requiere de una habilitación desde el propio

derecho —a través de una regla legal— que permita al ciudadano excusarse de cumplir un
mandato jurídico 250 . No ocurre lo mismo en el caso del trabajador respecto de su
empleador, donde la desobediencia viene autorizada directamente por el derecho
fundamental de libertad de conciencia y respaldada legalmente por el artículo 160, Nº 4, del
Código del Trabajo, que considera ilegal que el trabajador sea despedido por "negativa"
justificada a prestar los servicios convenidos. Precisamente, la justificación es el ejercicio
de la libertad de conciencia.

Nada impide, por cierto, que en casos específicos de trabajadores, atendido el carácter
de sus funciones, la ley les permite ejercer el derecho de objeción de conciencia 251 . Se
trata de trabajadores cuya parte de sus funciones corresponde al cumplimiento de un deber
legalmente impuesto. En dicho caso, los trabajadores podrán jurídicamente ser objetores,
obviamente si así voluntariamente lo deciden, ya que en caso de ser una exigencia
empresarial estaríamos ante una lesión de su derecho fundamental de libertad de
conciencia.

6.1. Empresas de tendencia o ideológicas

 Existe la situación de aquellas empresas que, aduciendo razones de su giro ideológico,
pretenden exigir de sus trabajadores una determinada forma de convicción, que se expresa
en adhesión a su ideario corporativo.

Es la denominada cuestión de empresas de tendencia o ideológicas. Se trata de

empresas cuyo giro central es la difusión de un ideario determinado, exclusivamente de
carácter religioso, y que buscan que dicho carácter les permita rebajar las exigencias
derivadas del derecho a la no discriminación y / o la libertad de conciencia de los
trabajadores. De este modo, la empresa de tendencia podría, de modo lícito exigir, para
contratar, la adherencia de los trabajadores a su ideario o ideología, o despedir a aquellos
que lo contravengan. No se consideraría, en caso de reconocerse esta figura, como
vulneración de los derechos fundamentales del trabajador.

Mirado desde la perspectiva estructural, la idea de la empresa de tendencia o ideológica

es una forma de pretender resolver diversos conflictos de derechos fundamentales,
particularmente entre la libertad religiosa de la empresa, y el derecho a la no discriminación
y / o la libertad de conciencia de sus trabajadores, por la vía de asignar, en abstracto, una
prioridad al primero.

Se expresa restricción reconocida en determinados ordenamientos encontrados jurídicos,

como el estadounidense o el alemán, que lo contemplan siempre de modo excepcional,
atendido su carácter de una vez a derechos fundamentales de terceros 252 .

En el caso del derecho chileno, la figura de empresa de tendencia o ideológica no se

encuentra reconocida desde el punto de vista legal. No tiene, por tanto, ninguno de los
efectos que produce su reconocimiento jurídico, particularmente para debilitar la fuerza de
los derechos fundamentales de los trabajadores. Eso no impide que, en la eventual
justificación de una restricción del derecho fundamental del trabajador por parte de una
empresa en razón de sus ideas o creencias, se evalúe la relevancia que la ideología tiene
para el logro de los intereses empresariales, siempre de modo excepcional , en el marco
de una proporcionalidad en sentido estricto.

7. LIBERTAD DE EXPRESIÓN

Pocas dudas caben que la relevancia de la "voz" en el trabajo se vincula a la

autonomía. Como expresión de la riqueza individual de la persona que participa del proceso
productivo, pero también como la manifestación de la acción colectiva de los trabajadores.

Pero esa expresión tan singular de la autonomía humana como es la "voz", se enfrenta
en el trabajo con un escenario cargado de complejidad. Como sugiere Budd, la expresión
del trabajador queda peligrosamente sometida a la racionalidad empresarial: "la voz se
identifica con la implicación del trabajador a la hora de compartir ideas para mejorar los
procesos (ej. Círculos de calidad) o con el hecho de que el trabajador se desarrolló en
grupos con autonomía (ej. equipos de trabajo que se dirigen a sí mismos), todo ello a fin de
mejorar el rendimiento de la organización ". De ahí que "ver el trabajo como ciudadanía
profesional, sin embargo, es ir más allá de los aspectos de eficiencia de la voz, para dar
valor también a las necesidades humanas, incluso cuando la voz del trabajador no mejora
la productividad"
 Proteger esa diversidad y conectar con las necesidades humanas son la justificación de
la protección de la expresión. Y en torno a ella se ha construido un derecho de amplia
recepción, tanto en la normativa internacional como en la interna.

El artículo 1, Nº 1º, de la Convención Americana de Derechos Humanos, señala que

" toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho
comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin
consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística o
por cualquier otro procedimiento de su elección ". A su turno, el artículo 19, Nº 12 de la
Constitución chilena asegura a todas las personas: " La libertad de emitir opinión y la de
informar, sin censura previa, en cualquier forma y por cualquier medio, sin perjuicio de
responder de los delitos y abusos que se cometan en el ejercicio de estas libertades, en
conformidad con la ley, la que deberá ser de quórum calificado ".

Más allá de la configuración jurídica de este derecho 254 , cuestión directamente vinculada
a cada tradición legal, la libertad de expresión comprende un conjunto de posiciones activas
protegidas en favor de su titular, en este caso, del trabajador.

Por una parte, la facultad para difundir ideas y discursos de cualquier naturaleza o índole
y por cualquier medio, en cualquier momento y oportunidad, sin autorización previa (libertad
de expresión). Y por otra, la facultad de emitir información y / o recibir información, esto es,
"la difusión de hechos, sucesos o acontecimientos de la realidad. En ese sentido,
comprende el derecho a difundir libremente información. Pero no solo es el derecho a
difundir o transmitir la información lo que se tutela, sino también el derecho de acceder a
ella " 255 .

La dogmática constitucional ha destacado la amplitud del contenido de este derecho

fundamental, sosteniendo que consiste en la facultad de toda persona de exteriorizar, por
el medio que crea conveniente, sus ideas, creencias y pensamientos. Esto es, "la libertad
de expresión comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de
toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma
impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de la elección del que la ejercita,
conllevando este derecho consigo el derecho a permanecer en silencio cuando se requiere
una persona que expresa una idea o una opinión que no comparte " 256 .

Se da cobertura constitucional, entonces, a todo tipo de discurso o expresión,

particularmente el crítico. En efecto, como ha señalado la jurisprudencia comparada, "el
derecho a la libertad de expresión tiene por objeto la libre expresión de pensamientos, ideas
y opiniones, concepto amplio dentro del cual deben incluir las creencias y juicios de valor.
de la conducta de otro, aun cuando la misma sea desabrida y pueda molestar, inquietar o
disgustar a quien se dirige, pues así lo requieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de
apertura, sin los cuales no existe sociedad democrática " (Tribunal Constitucional español,
STC 6/2000). En el mismo sentido, la jurisprudencia constitucional alemana ha señalado
que"la protección se refiere no sólo al contenido de la manifestación, sino también a su
forma. El que una afirmación se formule de forma polémica o hiriente no la sustrae del
ámbito de protección del derecho fundamental" (Tribunal Constitucional alemán, BVerfGE
93, 266 , 10.10.1995).

A su turno, la jurisprudencia internacional ha señalado que con la libertad de

expresión "no sólo se protege la emisión de expresiones inofensivas o bien recibidas por la
opinión pública, sino también la de aquellas que chocan, irritan o inquietan a los funcionarios
públicos oa un sector cualquiera de la población " (Corte Interamericana de Derechos
Humanos, Caso Kimel vs. Argentina, 2008, párrafo 88).

La protección extensa en términos de continente y contenido, de forma y fondo, es

relevante para un contexto como la empresa: según ya hemos explicado, la situación de
sujeción del trabajador como resultado de algún poder organizacional ajeno —la
denominada subordinación laboral— , hace especialmente relevante la tutela del discurso
crítico y conflictivo, como una forma de atemperar el inhóspito escenario que para ese
derecho configura el espacio empresarial 257 .

Cabe destacar, la amplitud de los medios a través de los cuales se ejerce este
derecho. Como se ha explicado, "las expresiones se pueden realizar a través de palabras
y letras; pero también por medio de actos (como la quema de una bandera) y símbolos
(como lo sería llevar un brazalete con algún mensaje). valor comunicativo del silencio (por
ejemplo, en casos de personas que se han negado a prestar juramentos) y las artes, como
las pinturas, la música y las obras de teatro, han sido consideradas, también, formas de
expresión. fin, son también formas de expresión " 258 .

Particularmente relevante en materia laboral, es la libertad de expresión que se ejerce

por la vía de la protesta. Y si bien se trata de un derecho que podrá ser ejercido de manera
individual por el trabajador en el ámbito del trabajo —por ejemplo, por condiciones de
trabajo o por incumplimientos laborales de la empresa—, su máxima versión es el ejercicio
colectivo como cobertura jurídica de las acciones complementarias del derecho de huelga,
legitimando las diversas manifestaciones que permiten hacer visible el conflicto laboral,
cuentos como las manifestaciones, piquetes y marchas entre otras 259 .

Desde el punto de vista pasivo, la libertad de expresión del trabajador supone un conjunto
de prohibiciones respecto del empleador 260 .

En primer lugar, la prohibición de censura y de cualquier restricción previa del ejercicio

del derecho de libertad de expresión y / o información. Entendiendo por censura previa
"cualquier impedimento o medida ilegítimos, de carácter preventivo, que limite o dificulte el
ejercicio de la libertad de expresión" 261 .

De este modo, cualquier conducta del empleador que restrinja o impida el ejercicio de la
libertad de expresión y de información por parte del trabajador, supone una lesión a ese
derecho fundamental.

En segundo lugar, la prohibición de represalias por el ejercicio del derecho a libertad de

expresión, en el sentido amplio y explicado. Por represalia debe entenderse cualquier
conducta del empleador que afecte al trabajador, como consecuencia del ejercicio de ese
derecho fundamental.

En este caso, dicha represalia puede ser desde una conducta material —un perjuicio
económico o un llamado de atención— hasta conductas jurídicas —como una
amonestación reglamentaria— y, particularmente, el despido. Mirado desde este punto de
vista, podríamos hablar de una garantía de indemnidad propia de la libertad de expresión
que, a diferencia de la garantía común, protegido de las represalias por el ejercicio de la
libertad de expresión, sin requerir el denominado elemento institucional, esto es la
intervención de la Inspección del Trabajo o los Tribunales de Justicia.

La garantía de no ser objeto de represalias por el ejercicio de la libertad de expresión, ha

tenido reconocimiento tanto en la jurisprudencia internacional como en la nacional. En el
primer caso, la Corte Interamericana ha sostenido que "la libertad de expresión requiere
que nadie sea arbitrariamente menoscabado por manifestar su propio pensamiento" (Corte
Interamericana de Derechos Humanos, caso Lagos del Campo vs.Perú, sentencia del 31
de agosto del 2017 , párrafo 89). En el segundo caso, la jurisprudencia nacional ha
reconocido como despidos lesivos de derechos fundamentales del trabajador, los que
correspondieron a represalias por declaraciones efectuadas por el trabajador: "cabe señalar
que la medida en discordia (despido) es una consecuencia ex post, es decir un efecto que
se despliega solo después de la difusión de la opinión en redes sociales, por lo tanto, en
rigor, no existe censura sino eventualmente represalia. Luego, una represalia, bajo una
concepción amplia, también importa un impedimento, dificultad o escollo a la libre expresión
" (T-150-2016 Juzgado del Trabajo de Antofagasta) 262 .

En el caso de la libertad de expresión, particularmente en su vertiente de derecho a

información, cabe señalar, que dicho derecho incluye "tanto la dimensión de derecho de
crédito, que es el derecho a ser informado, como la vertiente de libertad pública, que es el
derecho a informar e informarse " 263 .

De este modo, el trabajador tiene el derecho a hacer circular la información dentro de la

empresa que le parezca pertinente, como a recibir de terceros la información que le parezca
relevante.

¿Tiene el trabajador derecho a recibir información del empleador? Como ya explicamos,

la regla general es que los derechos fundamentales recogidos en la acción de tutela se
caracterizan por una estructura negativa: suponen el deber de no intervenir dentro de las
posiciones protegidas por el contenido del derecho, de ahí que su dimensión pasiva se
expresa en prohibiciones para el sujeto que esté afecto al derecho. Salvo que exista una
exigencia normativa en ese sentido, que imponga ese deber positivo de entregar
información. En el caso del derecho chileno, ese deber de información se establece para
ciertos casos en el individuo, como ocurre con el deber de informar sobre las normas del
reglamento interno de la empresa (artículo 156 del Código del Trabajo), o en el ámbito del
derecho colectivo,264 .

7.1. Límites de la libertad de expresión del trabajador

La libertad de expresión del trabajador tiene tanto límites legales, como constitucionales.

E n El Primer Caso, La Norma Que Establece Como causales de despido del Trabajador
-sen Derecho a indemnización- " las Injurias proferidas por el trabajador al
Empleador" (article 160, Nº 1, letra d). El legislador ha mediado legalmente el cruce entre
el derecho de la libre expresión del trabajador y la honra del empleador, siempre que se
trate de una persona natural 265 .
 Por tratarse de una restricción legal, debe ser leída de modo estricto y restringido: solo
en casos especialmente "graves" —como lo exige la propia ley— debe entenderse
justificado el despido del trabajador 266 .

Pero también existe un límite constitucional: el que derive de un eventual conflicto con
otros derechos constitucionales de la empresa, particularmente con la denominada imagen
empresarial, siempre que se entienda la misma como parte de un activo integrante del
patrimonio empresarial, esto es, del derecho de propiedad. Lo anterior, porque la
denominada "imagen corporativa" no puede formar parte del derecho a la honra, en cuento,
a nuestro juicio, ese derecho escapa de la órbita de las personas jurídicas, al directamente
estar fundado en la "dignidad individual" de la persona.

En cualquiera de estos casos de conflicto entre la libertad de expresión y otros derechos

constitucionales de la empresa, debe tenerse en cuenta la especial relevancia del primero,
atendida la "naturaleza o índole" de la expresión y / o información. Si se trata de información
de interés público debe ser entendido, entonces, como un derecho - prima facie - prioritario
para ese caso concreto. Dicha "posición preferencial" se sustenta en el fuerte nexo entre la
libertad de expresión y la democracia. Como ha expresado la Corte Interamericana de
Derechos Humanos "la libertad de expresión es indispensable para la formación de la
opinión pública en una sociedad democrática" (Corte Interamericana de Derechos
Humanos, caso Lagos del Campo vs. Perú, sentencia del 31 de agosto del 2017 , párrafo
116).

En ese sentido, tendrían ese carácter de relevancia pública en ejercicio de la libertad de

expresión por parte del trabajador, las siguientes hipótesis:

a) La información o discurso de relevancia para la comunidad, específicamente por ser

de "interés general", esto es, "todo hecho cuyo conocimiento puede tener interés para los
ciudadanos, bien por las personas o instituciones que intervienen en él mismo, bien porque
objetivamente el asunto tiene trascendencia social, aunque sea meramente coyuntural
" 267 . En el caso de un trabajador, ese discurso de interés general puede tratarse, por de
pronto, de la difusión de propuestas políticas y sociales, pero también cuestiones referidas
al ámbito empresarial en particular, como denuncias de evasión legal o fraude por parte del
empleador, incumplimiento de normas sanitarias en los procesos productivos, etc.

La justificación de la especial relevancia de la libertad de expresión en este punto es que,

como ha explicado la Corte Interamericana de Derecho H umanos, "se trata de una piedra
angular en la existencia misma de una sociedad democrática. Es indispensable para la
formación de la opinión pública. Es también conditie sine qua non para que los partidos
políticos, los sindicatos, las sociedades científicas y culturales, y en general, quienes
deseen influir sobre la colectividad, pueden desarrollarse plenamente. , a la hora de
ejercerse sus opciones, esté suficientemente informada "(Corte Interamericana de
Derechos Humanos, sentencia "La última tentación de Cristo", párrafo 68). Esta perspectiva
preferencial de la libertad de expresión con relación a la información de interés público o
comunitario, también es sostenida en la jurisprudencia europea: "La libertad de expresión
constituye uno de los fundamentos esenciales de una sociedad democrática, una de las
condiciones primordiales de su progreso y del desarrollo de cada individuo. Sin perjuicio del
apartado 2 del artículo 10, la libertad de expresión es válida no solamente para las
informaciones o ideas acogidas favorablemente o consideradas inofensivas o indiferentes,
sino también para aquellas que chocan, ofenden o inquietan: así lo quieren el pluralismo, la
tolerancia y el espíritu de apertura,(Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Asunto
Lindon, Otchakovsky-Laurens y July con Francia, 22 de octubre de 2007, párrafo 45).

En esa perspectiva, en un interesante caso de la jurisprudencia nacional, se considera

vulnerado el derecho a la libertad de expresión por el despido de un trabajador que ha
realizado una denuncia que refleja una preocupación de la comunidad: "la acción del actor
no puede ser calificada como una falta de probidad en los términos que la disposición legal
mencionada establece, sino sencillamente su conducta reflejó el ejercicio del legítimo
derecho consagrado en la Constitución Política de la Republica en el artículo 19 Nº 12,
referencia al derecho que tiene todo ciudadano de este país a emitir opinión y el derecho a
informar sin censura previa en cualquier forma y por cualquier medio, que el Tribunal está
obligado a resguardar. Así, el actor denunció una situación a petición de los dirigentes
gremiales de Coquimbo, que consideraban injusta y que era necesario dar a conocer y
revertirla, pero ello, en caso alguno, autoriza al empleador demandado a poner término a la
relación laboral, como lo ha hecho,máxime cuando la situación acontecida es una situación
que se refiere a todo el país, a todos los pescadores artesanales ya todos los industriales
pesqueros, no es una situación que solo se refiera a esta Cuarta Región, si bien en esta
zonatiene características especiales por el tema de las cinco millas marítimas " (T-47-2014
Juzgado del Trabajo de La Serena).

b) La información o discurso de carácter o naturaleza laboral. Se trata del discurso que

se conecta con el interés común de los trabajadores, como, por ejemplo, denuncias sobre
las condiciones de trabajo, el no pago de créditos laborales, la falta de cumplimiento de las
leyes laborales, etc.

La razón de esta prioridad parece obvia. La libertad de expresión puesta al servicio de

los derechos de los trabajadores representa un interés que trasciende a los involucrados. Y
ello porque el trabajo es una dimensión clave de la humanidad, donde la sociedad se juega
parte relevante de los valores que la constituyen, como la dignidad personal, el
reconocimiento y la integración en la comunidad. De ahí, que la sociedad tenga interés en
su conjunto de que las condiciones materiales y emocionales en que esa dimensión se
desarrolle estén a la altura de su relevancia para todos. Nexo este —el del trabajo y la
comunidad— lúcidamente retratado hace años por Estey: "el bienestar de los asalariados
en las localidades industriales es la preocupación de todos. Como ciudadanos,
empleadores, consumidores, trabajadores, de uno u otro modo, todos estamos afectados
por la prosperidad o la adversidad, la satisfacción o el malestar, la eficiencia o ineficiencia,
la riqueza o la pobreza del asalariado. Estas verdades son particularmente aplicables a una
democracia que por su naturaleza ha de admitir la igualdad del hombre, ha de afirmar el
derecho igual a acceder a las cosas buenas de la vida y ha de tomar las medidas necesarias
para la realización de estas oportunidades "268 .

De ahí, por lo demás, el trato que de la jurisprudencia internacional recibe la libertad de

expresión en estos casos: "Esta Corte reconoce que la emisión de información concerniente
al ámbito laboral, por lo general, posee un interés público. En un primer término , deriva en
un interés colectivo para los trabajadores correspondientes, y con un alcance
especialmente determinado, y más aún, cuando las opiniones trascienden al ámbito de un
modelo de organización del Estado o sus instituciones en una sociedad democrática
" (Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Lagos del Campo vs.Perú, sentencia
del 31 de agosto del 2017, párrafo 111).
 En ese caso pueden darse dos hipótesis: que dicho discurso sea sostenido por un
trabajador cualquiera, en cuyo caso quedará al amparo constitucional de la libertad de
expresión, o de un representante sindical de los trabajadores, donde el discurso quedará al
amparo de la libertad sindical . En ambos casos, supone una protección reforzada como
forma de garantizar que la expresión de ese trabajador sea el modo de dar voz al resto de
los trabajadores.

En estos casos, las restricciones de la libertad de expresión por parte de la empresa —

que adopten la forma de despido u otra conducta empresarial— deben considerar ilícitas y
lesivas del derecho fundamental respectivo, salvo una justificación de peso extremo y
prioritaria para la salvaguarda de otro interés constitucional en juego, la justificación
empresarial debe ser considerada en estos casos insuficiente.

En cualquier caso, por último, no cabe oponer como límite al ejercicio del derecho de la
libertad de expresión y, en rigor, a ningún derecho fundamental del trabajador, ni el
denominador principio de buena fe 269 , ni los arcaicos deberes éticos del trabajador. Tal
como explicaremos más adelante en este libro, eso vulnera el principio de primacía
constitucional de los derechos fundamentales. Esto es especialmente relevante en el caso
de la libertad de expresión, cuyo contenido —como explicamos antes— puede suponer la
protección de discursos críticos, ácidos e hirientes para el empleador, poco compatibles
con la idea de moderación que suele rodear la retórica jurídica de la moderna buena fe o
de la anticuada lealtad 270 .

7.2. Libertad de expresión, privacidad y redes sociales

De la relación entre libertad de expresión y trabajo, en las líneas que siguen abordaremos
la cuestión del control empresarial sobre las redes sociales.

Por control empresarial entenderemos aquellas formas de vigilancia que dejan huella en
materia laboral, porque se traducen en una conducta que afecta algún espacio de la vida
del trabajador con relación al uso de las redes sociales, un despido, una amonestación o
una alteración de sus condiciones de trabajo. No puede, obviamente, el derecho tratar de
regular aquella vigilancia que la empresa realiza en las sombras, que no deja, por tanto,
una huella para ser seguida 271 .

¿Qué derechos fundamentales del trabajador, a la luz de lo expuesto, pueden entrar en

juego en el monitoreo empresarial de las redes sociales?

Es obvio que el control empresarial de las redes sociales puede suponer, por una parte,
una afectación al derecho a la vida privada y, por otra, a la libertad de expresión. Aquí
sostendremos que ello ocurre, en el primer caso, excepcionalmente, y en el segundo,
generalmente.

Respecto de las redes sociales y los derechos fundamentales del trabajador, es posible
partir del modo más obvio posible: pocos dudarían que el uso de aquellas se vinculan
inmediatamente en nuestra cultura a la privacidad y la libertad de expresión.

Veamos qué tan justificada es esa creencia.

 De partida, una pregunta crucial es ¿cuál es el sentido que expresa la práctica de
participar en el espacio virtual denominado redes sociales?

La respuesta parece evidente: amplificar el discurso en interacción con otros en un mismo

espacio virtual. Como explica gráficamente Han, "los habitantes del panóptico digital crean
una red y se comunican intensamente entre ellos" produciéndose un fenómeno de
"hipercomunicación" 272 .

En el caso de la privacidad, la decisión acerca si un determinado espacio es privado o

no, escapa de la norma jurídica propiamente tal y supone la utilización de parámetros, en
algunos casos culturales —como para fijar la expectativa de privacidad— y en otros morales
—Como para fijar de esas expectativas son legítimas—. Y en el caso de las redes sociales,
la significación de la cultura dominante sobre las mismas nos da una premisa interesante
de partida: "los habitantes del panóptico digital no son prisioneros. Ellos viven en la ilusión
de libertad. Alimentan el panóptico digital con informaciones , en cuanto se exponen e
iluminan voluntariamente. La propia iluminación es más eficiente que la iluminación ajena
". De ahí, que los habitantes de las redes sociales tengan "la necesidad de exhibirse sin
vergüenza".

No hay, en ese sentido, en las redes sociales ánimo de opacidad, que es lo constitutivo
en estos casos de la privacidad, sino de algo distinto: el de exhibirse frente a los otros. De
este modo, el espacio constituido por las redes sociales no aparece como un espacio donde
pudiera, en principio, reivindicarse una pretensión o expectativa de privacidad de
intensidad, salvo que la conducta del trabajador intensifique esa expectativa 274 .

La situación es diametralmente opuesta con la libertad de expresión. Las redes sociales

son, por definición, espacios de socialización del discurso, y quedan de plano dentro del
ámbito de lo protegido por dicho derecho fundamental.

La libertad de expresión del trabajador no solo incluye cuestiones obvias, como o

declaraciones verbales, también incluye la ejecución de actos o conductas que sirvan para
la expresión de ideas, tales como bailes, puestas en escena, representaciones teatrales o
expresiones gestuales. Todo eso se da en la utilización de las redes.

De hecho, salvo formas especiales de discursos —los denominados discursos del odio—
, toda expresión queda dentro del ámbito protegido de ese derecho fundamental, incluso,
como ha declarado la jurisprudencia de la Corte Interamericana, aquellas que resulten
"ingratas" (Caso Ríos y otros vs.Venezuela, sentencia del 28.01.2009). Como explicamos
antes, el porqué de que la libertad de expresión tenga un registro tan amplio de discursos
protegidos, dice relación con la doble fundamentación de ese derecho: el respeto a la
autonomía moral del sujeto hablante, por una parte, y la exigencia de una pluralidad de
voces para que la democracia funcione, por otra.

De este modo, el control empresarial de las redes sociales y su utilización en decisiones

laborales, control, en principio, la libertad de expresión que protege toda forma de discurso
que el trabajador utiliza en dichos canales.

Establecido que las prácticas que se realizan en el espacio de las redes sociales pueden
quedar protegidas, excepcionalmente por el derecho a la privacidad, y generalmente por la
libertad de expresión, cabe preguntarse cómo resolver esa tensión de derechos que esos
casos necesariamente presentarán.

¿A qué debe darle prioridad al derecho: a los intereses jurídicos del empleador, que
justifican el control empresarial de las redes, oa los derechos fundamentales del trabajador,
que se ven comprometidos por dicho control?

De este modo, el control empresarial de las redes sociales podrá devenir en un problema
de conflicto de derechos fundamentales, en donde los intereses jurídicos patrimoniales del
empleador que justifican y validan el citado control, entran en conflicto con los derechos
fundamentales del trabajador que utiliza las redes, particularmente con los citados derechos
a la privacidad y la libertad de expresión.

7.2.1. Control empresarial, redes y privacidad

Con relación a la privacidad, como ya se dijo, en la generalidad de los casos el uso de

las redes sociales, por su propia naturaleza, no supone una expectativa relevante de
privacidad que el derecho respalde, ya sea que se trate de Facebook, Instagram , Twitter o
YouTube.

En ese sentido, los hechos u opiniones a las que el empleador acceda por esos medios,
equivalen al conocimiento que cualquier tercero debería por recibir fórmulado en canales o
redes de acceso abierto. Esas opiniones, hechos o conductas del trabajador pueden ser
utilizados por el empleador para adoptar decisiones laborales respecto del trabajador, sin
que exista una afectación significativa de la privacidad.

En aquellos casos en que el trabajador como usuario de las redes sociales ha construido
una expectativa de privacidad por el uso de restricciones de acceso de terceros, existe un
hecho difícil de controvertir: el trabajador entendía que lo que daba a conocer por las redes
ya no era de acceso general y abierto, sino controladora un círculo restringido o cerrado de
personas. El derecho debe reconocer esa expectativa y entender que en estos casos existe
un problema de afectación intensa de la privacidad. En el caso de que el discurso de que
se trata significativamente intereses con reconocimiento constitucional del empleador, de
modo tal, que se presenta una confrontación de derechos fundamentales en toda regla. En
estos casos, la solución razonable dice relación con la aplicación del principio de
proporcionalidad:

En concreto, la decisión de proporcionalidad debe tener como criterio último para efectuar
esa ponderación, la gravedad de la conducta o declaración realizada por el trabajador en
las redes sociales. Solo frente a conductas efectiva e incontrovertiblemente graves, debería
considerar derrotada la privacidad, ello porque su expectativa de privacidad es de
intensidad: ha deliberadamente optado por cerrar canales —como los de las denominadas
sociales— que son habitualmente abiertos, ello con la intención expresa —Que debe ser
respaldada por el derecho— de proteger su privacidad.

En cualquier otro caso de menor gravedad o de gravedad controversial, como se

encuentra en general los casos de opiniones amargas, punzantes y ácidamente críticas
respecto del trabajo o de la empresa, debe protegerse la privacidad como un derecho
fundamental del trabajador por la intensidad de la expectativa ya apuntada. Sin perjuicio
que debe tenerse presente, en todo caso, la especificidad de la proporcionalidad en materia
laboral: la aplicación del principio favor debilis para casos difíciles, esto es, casos donde las
intensidades entre la privacidad del trabajador y los derechos de terceros parezcan anularse
recíprocamente .

7.2.2. Control empresarial, redes y libertad de expresión

En el caso de la libertad de expresión la cuestión es, en principio, más sencilla. Es una

convención ampliamente compartida que, salvo casos excepcionales, todo tipo de discurso
está protegido por este derecho fundamental. Por discurso, como ya dijimos, se entienden
opiniones, declaraciones, gestos, representaciones simbólicas, expresiones artísticas y
todo aquel acto del habla que busque expresar algo.

Entonces, los discursos en sentido amplio del trabajador, expresados en las redes
sociales, se encuentran protegidos por el derecho fundamental de la libertad de expresión,
de modo tal, que el control empresarial sobre el mismo constituye una afectación que debe
ser analizada sobre el mismo principio ya señalado: la proporcionalidad de la intervención.

De este modo, la decisión acerca de qué derecho debe primar, corresponde a comparar
la importancia de las expresiones del trabajador para su ejercicio de la libertad de expresión,
con relación a la gravedad de la afectación de los intereses empresariales reconocidos
constitucionalmente. Como se ha dicho, concurren en este punto "plurales intereses: el
trabajador, de expresar sus ideas o manifestar sus quejas sin sufrir por ello penalización
alguna; el de la empresa, de controlar las manifestaciones de opinión de sus empleados e,
indirectamente, maximizar la eficiencia; y el de la sociedad, de promover la legalidad y la
transparencia " 275 .

En el caso del empleador, los derechos fundamentales que pueden verse afectados por
las expresiones del trabajador en las redes sociales son de diversa naturaleza: la propiedad
—como el daño a la imagen de la empresa o la divulgación de secretos comerciales de la
empresa—, la honra —como el daño al honor del empresario—, la no discriminación —
expresiones racistas—, etc.

De partida, cabe descartar un caso donde no existe la señalada colisión de

derechos. Cuando el control y utilización empresarial de las expresiones del trabajador no
dice relación significativa con el resguardo de intereses jurídicos con reconocimiento
constitucional del empleador: en esas hipótesis existirá una lesión de la libertad de
expresión que es definitivamente —sin necesidad de ponderación alguna— contraria a
derecho. En este caso debe entenderse, por ejemplo, el control de las ideas, sexuales,
religiosas o de cualquier índole del trabajador que se encuentre desvinculada de una
afectación de derechos fundamentales del empleador.

Dicho esto, y al tenor de lo anteriormente expuesto, es posible advertir algunas

situaciones paradigmáticas a la luz de una ponderación de derechos en casos donde sí
existe colisión de derechos fundamentales.
 En primer lugar, casos donde primaría la libertad de expresión por razón de que su
ejercicio se considera más relevante que los intereses empresariales en juego. Lo anterior,
como explicamos antes, atendido que la expresión de ese discurso goza de preferencia
sobre otros derechos en cuanto manifestación de la defensa de intereses legítimos del
propio trabajador o del colectivo de trabajadores, o de protección de intereses de la
comunidad, como ellos, por ejemplo, las denuncias en las redes sociales por falta de
cumplimiento de derechos laborales o las denuncias públicas por cuestiones de seguridad
alimentaria o de funcionamiento de la empresa. En estos casos de preferencia de la libertad
de expresión del trabajador, cabe incluir, como ya señalamos, aquellos discursos ácidos,
críticos e incluso hirientes, en cuanto son manifestación de la protesta o el conflicto laboral.

Se trata de la doctrina de los "derechos preferenciales". Como vimos en detalle, opera en

este punto la idea de que la libertad de expresión goza de una suerte de protección adicional
con relación al resto de los derechos fundamentales, por su íntima vinculación con la
democracia. En palabras de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, "la libertad de
expresión es una piedra angular en la existencia misma de una sociedad democrática. Es
indispensable para la formación de la opinión pública. Es también conditio sine qua
non para que los partidos políticos, los sindicatos, las sociedades científicas y culturales, y
en general, quienes deseen influir sobre la colectividad pueden desarrollarse plenamente
" (La colegiatura obligatoria de los periodistas, Opinión Consultiva OC-5/85).

Particularmente interesante es el caso del discurso crítico laboral, que en la actualidad

tiene altas posibilidades de amplificarse por las redes.

¿Qué hacer con el discurso crítico —esto es, aquellas expresiones negativas, a veces
ácidas y otras hirientes— del trabajador para con su empleador, que se comunican por las
redes sociales?

De partida, la extendida idea en el Derecho Laboral de que el trabajador tiene un deber

de "no criticar" en absoluto o al menos de no criticar en forma ácida o agresiva a la empresa,
se ve claramente confrontada por la doctrina contemporánea de la libertad de expresión,
que sostiene, como ya dijimos, que en el núcleo de ese derecho se encuentra la idea de
cimentar "una posición hiperprotectiva de la expresión, aun más protectiva del pensamiento
crítico" 276 .

La idea de que el trabajador tiene un deber especial de cuidado con los intereses de la
empresa, que se traduciría en una suerte de recorte del derecho a la libertad de expresión,
es una cuestión simplemente inaceptable: la libertad de expresión es un derecho
fundamental que extiende toda su capacidad de acción cualquiera sea la calidad del sujeto
que la ejerce, y sus límites deben necesariamente venir sostenidos en otros derechos
fundamentales del empleador o de terceros.

En ese sentido, no existe ningún derecho fundamental del empleador que tenga como
contenido algo así como una inmunidad al discurso crítico de sus trabajadores. De hecho,
los intentos doctrinarios por sostener esa inmunidad del empleador han supuesto siempre
el uso de categorías infraconstitucionales y, por tanto, sin la fuerza jurídica necesaria para
limitar la libertad de expresión de rango constitucional.

Como dijimos antes, ni el deber de buena fe, ni menos deberes éticos de naturaleza
puramente contractual, tienen la jerarquía jurídica suficiente para pretender erigirse como
el fundamento de una restricción a la libertad de expresión del trabajador, en términos de
impedir el discurso crítico del trabajador contra la empresa.

En segundo lugar, aquellos casos donde primarían los intereses protegidos por los
derechos fundamentales del empleador por sobre la libertad de expresión. Se trata de todos
aquellos casos donde las expresiones vertidas o conductas registradas en las redes
sociales, suponen una intensa afectación de la imagen como manifestación de la propiedad
de la empresa o la propia honra del empleador —si se trata de una persona natural—, que
no se ve compensada por la importancia del discurso en cuestión.

De este modo, las expresiones incontrovertiblemente ofensivas, graves y gratuitas contra

la empresa, el resto de los trabajadores o del empleador, vertidas por Facebook, Twitter,
YouTube o cualquiera otra red social, deben considerar contrarias a derecho, y la protección
de la libertad de expresión que las ampara debe ceder por los derechos fundamentales del
empleador o tercero en juego en cada caso en cuestión. Ello porque causa gravemente el
derecho a la honra y no aparece como mayormente relevante para la libertad de expresión
del trabajador. En esta misma situación se encontrarían aquellas conductas que quedan
registradas en redes sociales, que suponen un incumplimiento legal y / o contractual grave
según el ordenamiento laboral de que se trate, y que intereses de reconocimiento
constitucional del empleador.

En cualquier circunstancia, como señalamos para los casos anteriores, en el evento de

duda, esto es, cuando los intereses constitucionales en juego parecen tensarse con la
misma intensidad a favor de ambos derechos en colisión, correspondencia, atendido el
carácter protector del derecho con relación al trabajador, echar mano —como apuntamos
en este libro en el capítulo de razonamiento jurídico— al principio favor debilis (pro
operario).

De este modo, en un caso de común ocurre en el espacio de la relación laboral, si las

declaraciones del trabajador tienen un contenido laboral, pero fueron expresadas en
términos injuriosos y lesivos para la honra del empleador —de ser persona individual— o la
imagen corporativa —de ser persona jurídica— correspondencia dar prioridad a la libertad
de expresión del trabajador, por dos razones concurrentes aquí explicadas: la de que se
trata de un discurso de interés colectivo, y por la preferencia que el derecho, como sistema,
tiene respecto del interés del trabajador, expresada en la regla de in dubio (en la duda)
propia del Derecho del Trabajo.

Nada impide, en fin, que en el caso de las redes sociales, además, el control empresarial
sea el vehículo o medio para lesionar otros derechos fundamentales, particularmente el
derecho a la no discriminación. No es que el control mismo de las redes sea discriminatorio,
sino que se le utiliza como medio para obtener información que deriva en un trato
diferenciado en base a un criterio prohibido 277 .

8. DERECHO DE LA HONRA

La empresa contemporánea y sus intereses representan hoy un espacio social

dominante. A diferencia de buena parte del siglo veinte donde la fábrica era sinónimo de
repetición, jerarquía y disciplina, la empresa contemporánea ha logrado atraer hacia sí todo
lo que parece socialmente atractivo: "hoy sucede todo lo contrario: el deseo llama las
energías hacia la empresa , hacia la autorrealización en el trabajo " 278 .

Pero esa enorme atracción tiene un solo sentido: la racionalidad productiva. Como
crudamente lo describe Meda, "la empresa no tiene nada de ciudadana, y todo tiene de
productiva: si bien esto no es óbice para procurar humanizar cuanto se pueda las
condiciones de producción. para el aprendizaje de la vida en sociedad " 279 .

¿Qué rol juega, entonces, la reputación del trabajador en un espacio avasallante como la
empresa contemporánea? ¿Qué puede la honra reclamar para sí frente a la imagen
corporativa como máxima expresión de mercantilización de la vida?

Poco o casi nada. De ahí, precisamente, la importancia de la honra como derecho

fundamental. En un contexto social donde la imagen corporativa de la empresa es la
máxima expresión del deseo socialmente estimulado —fundamentalmente por la vía del
discurso del emprendimiento—, el rol del derecho es el de levantar un muro que puede
atenuar la presión que se ejerce sobre el trabajador y sus pretensiones de reconocimiento.

La honra se nos muestra como un derecho cuyo contenido gira en torno al reconocimiento
y la valoración que cada persona puede sostener frente al resto, con la pretensión de no
ser afectado y perturbada por terceros. Ya sea que se trate de la valoración propia,
expresada en la imagen que cada uno tiene derecho a moldear y diseñar ante sí mismo,
como de la valoración que pretendemos frente a terceros.

Desde el punto de vista jurídico, el derecho a la honra está estipulado en el artículo 19,
Nº 4, de la Constitución, y se encuentra entre uno de los derechos protegidos por la tutela
laboral. En la relación laboral, la vulneración del derecho a la honra puede manifestarse,
como en otros derechos, dentro de la relación laboral como al momento del término. Y en
ambos casos puede lesionarse la honra en las dos dimensiones en que tradicionalmente
se expresa: por una parte, en la valoración que el sujeto tiene de sí mismo, como en la
reputación y prestigio que pretende en los demás 280 .

De este modo, referirse a los trabajadores como "unineuronales" ( 2º Juz gado del
Trabajo, T-615-2014), remitir "correos electrónicos denostando su condición de mujer y
espetando graves y serios insultos" (Juzgado del Trabajo Antofagasta, T- 194-2017), tratar
al trabajador de manera soez, "reputándolo de ladrón" (1 er Juzgado del Trabajo de
Santiago, T-186-2014), o conductas tales como revisar arbitrariamente la mochila de un
trabajador en particular, sin sospechas relevantes de ilicitud (Juzgado del Trabajo de la
Serena, T-15-2010), denostar en público la preparación de la comida de trabajadoras de
cocina mapuches (Juzgado de Letras de Nueva Imperial) 281 , desplazar de su lugar de
trabajo y de su función sin justificación (1 erJuzgado del Trabajo de Santiago, T-839-2014)
o la suspensión de la trabajadora como forma de sanción por la filtración de terceros de
fotos eróticas privadas (Juzgado del Trabajo de Los Ángeles, T-60-2017) son todas formas
empresariales que lesionan el derecho a la honra de los trabajadores propiedad.

Ahora, en el caso de la ejecución de la relación de trabajo, este derecho se traduce en

que el empleador debe abstenerse de efectuar declaraciones y / o ejecutar cualquier acción
que implique una restricción o menoscabo de los intereses protegidos por la honra. De este
modo, cualquier conducta empresarial que denigra al trabajador ante sí mismo o que lo
menosprecia ante el resto de sus compañeros y / o la comunidad, son formas de lesionar
el derecho a la honra 282 . En dichos casos, corresponde la reparación prevista por tutela:
medidas fijas por el juez para reparar dicha vulneración y, de existir, la determinación de
una indemnización por daño moral.

En relación con el término de la relación laboral, existe la figura de despido lesivo de

derecho a la honra. Esto es aquel despido que afecta sin justificación proporcionada la
honra del trabajador despedido.

En rigor, eso puede suceder en dos hipótesis: por una parte, que el acto formal del
despido sea lesivo en sí mismo, como, por otra, que las circunstancias del despido sean
vulneratorias de la honra. Ambos casos, como explicamos antes, están comprendidos por
la tutela laboral, atendido que se trata de conductas lesivas "con ocasión del despido"
(artículo 489 del Código del Trabajo).

Con relación al despido lesivo en el primer sentido, cabe señalar que ello ocurriría cuando
en el contenido del acto formal del despido se expresen declaraciones que lesionen la honra
del trabajador. Como dicho acto exige una formalidad por escrito exigida por el artículo 162
del Código del Trabajo —conocida en Chile como carta de despido—, que de acuerdo a la
regulación legal supone un conjunto de declaraciones del empleador, incluyendo la causal
y los hechos que la constituyen.

¿Cómo podrían vulnerar la honra del trabajador las declaraciones del empleador en la
formalización del mismo?

Cuando el contenido del acto formal de notificación del despido, exigido por la ley,
contenga declaraciones e imputaciones al trabajador que no sean estrictamente necesarias
y proporcionadas para el fin legal establecido: justificar la causal que la ley exige para poner
término al contrato en razón del sistema de causales previsto en el Código del Trabajo
(artículos 159, 160 y 161 del Código del Trabajo).

De este modo, cuando el empleador en razón de la notificación que la ley le exige sobre
la causal y los hechos que la constituir, incluye declaraciones que, excediendo la estricta
necesidad de justificación de la causal, produce un descrédito o menosprecio en la
valoración propia o ajena del trabajador, se configura una conducta lesiva de afectación al
derecho de honra del trabajador 283 .

Esta cuestión es relevante, porque alguna de las causales que la ley permite para
despedir al trabajador facultan al empleador para imputar conductas que pueden
objetivamente producir una afectación a la honra del trabajador, como las de caducidad
laboral previsto en el artículo 160 del Código del Trabajo . La línea de la licitud queda fijada
por el estándar previsto en la propia ley (artículo 493 del Código del Trabajo): la necesidad
y proporcionalidad de la conducta empresarial en la imputación de los hechos que
constituirían la causal de despido disciplinario.

En rigor, nunca se producirá la vulneración en la imputación de la causal propiamente tal,

cuestión prevista expresamente por el legislador, sino por la imputación de hechos al
trabajador. De esta manera, como ya dijimos antes, la imputación de hechos y las
declaraciones que no dicen ninguna relación con la causal de despido imputada al
trabajador o que, teniendo relación, no son estrictamente necesarios para justificar la
misma, can queda quedar sin problema a la valoración de la afectación de la honra del
trabajador.

En el caso del despido lesivo de la honra por las circunstancias de ejecución, la honra
puede ser vulnerada por conductas del empleador que acompañan al mismo, ya sea que
se produzcan antes, durante o después de la formalización del mismo 284 .

Esto es algo para tener en cuenta. El reproche del despido no es sólo un asunto de
regulación en la dimensión formal del derecho: que se cumpla con los procedimientos y las
causales previstas en la ley para justificar el despido. La aplicación de la tutela laboral
supone, particularmente en el caso del derecho de la honra, una dimensión jurídica
adicional con relación al contexto factual del despido: el mismo no debe ejecutarse en los
hechos con afectación a la consideración y prestigio propios de cada persona 285 .

En fin, es posible trazar el contraste entre la protección de la honra prevista por tutela y
la propia ley laboral.

Desde esa perspectiva, si bien la legislación laboral establece una protección a la honra
del trabajador en la relación laboral, por la vía de permitir el autodespido por la causal de
"injurias" del empleador (artículo 160, Nº 1, letra d), la protección de la tutela laboral es más
extensa e intensa.

Es más extensa porque su espacio de protección es más amplio, incluida la ejecución de

la relación laboral, y no solo el momento del término del contrato de trabajo, como ocurre
con el régimen del despido indirecto.

Y es más intensa por la razón de las consecuencias previstas por la ley para cada
caso. En el tratamiento legal de la "injuria" empresarial, la única sanción prevista para el
empleador por afectar la honra del trabajador es la indemnización por autodespido, que es
equivalente a la del despido injustificado.

E n El caso de la Protección de tutela laboral, en Cambio, la protection es mas robusta:

Supone las Medidas reparatorias Que El juez estime convenientes, incluyendo en El caso
del despido lesivo por vulneración del Derecho de la honra, Una sanction indemnizatoria de
Entre seis a una vez meses. Y, en cualquier caso, siempre se puede incluir el daño moral
por la aflicción que causó la lesión de este derecho en el trabajador.

9. DERECHO A LA PRIVACIDAD

La privacidad está —en la empresa contemporánea— en riesgo.

Durante mucho tiempo, la empresa fordista tenía un límite territorial que garantizaba la
privacidad por alcance: al abandonar la fábrica el trabajador se ponía fuera del alcance del
poder empresarial. Por eso, la imagen de la empresa panóptica —lúcidamente sostenida
por Foucault— tenía pleno sentido: la fábrica —como la cárcel— era un espacio físico donde
el empresario pretendía controlar cualquier espacio e intersticio. Se habló, entonces, de la
empresa panóptica en la doctrina laboral 286 .
 Pero la tecnología de la información no solo permite que ese panóptico sea realidad, sino
mucho más. Como dijimos antes, la informática y las nuevas formas de comunicación digital
a las que da lugar —en este caso, entre empleador y trabajador—, diluyen cualquier espacio
físico como límite o frontera. El poder sobre el trabajador deja de reconocer fronteras físicas,
constituyéndose como un espacio pleno de transparencia a la luz empresarial, muy propio
de las sociedades de control sugerida por Deleuze 287 .

Desde la dimensión estrictamente jurídica, el cruce entre trabajo y privacidad impone dos
cuestiones fundamentales para resolver: primero, cómo se va a determinar el contenido de
ese derecho de cara a su ejercicio dentro de la empresa, y segundo, cómo se van a resolver
los eventuales conflictos que ese ejercicio genere con los poderes jurídicamente
reconocidos al empleador.

Dicho de otro modo, y parafraseando la célebre expresión, si la intimidad va a ingresar a

la fábrica, quedan dos inquietudes centrales por respondedor: cuánta intimidad entra con el
trabajador, y cómo se arreglará el problema que ese ingreso provocará con la propiedad
del empleador .

El primero, es el problema que técnicamente se denomina del ámbito protegido del

derecho a la privacidad, esto es, la delimitación del derecho. El segundo, es el problema de
la solución de los conflictos entre ese derecho y el derecho —también fundamental— del
empleador a decidir qué hacer en su empresa, ya sea que eso se encaje en la propiedad
privada, como en Chile (artículo 19, Nº 24 de la Constitución), o en la libertad de empresa,
como en España (artículo 38 de la Constitución) o en Perú (artículo 59 de la Constitución
de 1993).

¿Qué es lo protegido por el derecho de la privacidad?

Más allá de la aparente pluralidad de ideas sobre lo privado, resultante posible relevar
dos grandes líneas de la reflexión y, en algún sentido, de la praxis jurídica acerca de lo que
dicho derecho debe reflejar.

La primera posibilidad es entender como privacidad el derecho a un espacio vital cuyo

acceso queda vedado para los otros, eso que se ha denominado derecho al secreto. Puesto
en palabras de Carbonnier, "el derecho del individuo de tener una esfera secreta de vida,
de la que tenga poder de alejar a los demás" 288 . En ese espacio opaco al que el individuo
tiene derecho, hay que precisarlo, caben numerosos aspectos de la vida: ideas y creencias
religiosas, la vida sexual y amorosa, vida familiar, estado de salud, comunicaciones escritas
u orales, la vida pasada del sujeto , orígenes familiares, estado civil y, en general, "todo
dato, hecho o actividad personal no conocidos por otros, cuyo conocimiento por terceros
produce turbación moral o psíquica al afectado" 289 .

En algunas tradiciones legales, el contenido de la privacidad como secreto es complejo y

abarca todos los aspectos de la vida privada bajo un solo derecho —como en Estados
Unidos—, y en otros —como en Chile, España o Perú—, los distintos aspectos de la
privacidad han dado lugar a diversos derechos, aunque todos interrelacionados: a la vida
privada, la imagen, la intimidad, la inviolabilidad de las comunicaciones.

La otra dimensión de la privacidad es entenderla, además, como autonomía. En este

caso, como se ha destacado, correspondencia al derecho adoptar decisiones respecto de
la propia vida sin la inyección de terceros —derecho general de autonomía— 290 . Es, para
decirlo en forma sencilla, el ideal del autogobierno. Así, "cuando hablamos de privacidad
pensamos, a un tiempo, en dos cosas, o que se nos excluya —según la fórmula de Sartre—
de la mirada de los otros (privacidad como intimidad), o que, en cambio, nuestra voluntad
cuente respecto de nosotros mismos y respecto de los demás, y que nos constituya como
sujetos (privacidad como autonomía) " 291 .

Por ello, mientras una exige opacidad, la otra supone lo contrario: visibilidad. Y en esa
perspectiva, ambas dimensiones de la privacidad tienen sentido para el trabajador y sirven
para moldear la relación entre ese derecho y el poder empresarial. Mientras la privacidad,
como secreto, le permite al trabajador mantener en la opacidad aspectos de su vida,
denegando el acceso al panóptico empresarial; la privacidad, como autonomía, le permite
—junto con el secreto— algo adicional: constituirse como sujeto propio y único, visibilizando
su peculiar e individual percepción del mundo ante un espacio social tensionante a dicha
visibilización, como es la empresa.

De este modo, que el empleador no intrusee el correo electrónico del trabajador es una
exigencia de privacidad —o del secreto de las comunicaciones, según corresponda— como
espacio secreto; que el empleador deba respetar el modo que el trabajador diseña y modela
cómo será visto hacia afuera —con aros, piercing o barba—, o como miembro de una
mino ría sexual o cultural, o cómo exhibe su carácter —sereno, directo, tímido o apagado—
deriva de la privacidad como autonomía 292 .

¿Cómo debe entenderse, entonces, la privacidad en la especificación del derecho

fundamental que la protege?

Hay potentes razones sustantivas para decantarse por una interpretación amplia del
derecho en cuestión. No solo las de carácter interpretativo que explicaremos en el capítulo
siguiente —entre ellas el principio pro homine—, sino por razones de coherencia
constitucional.

Es que, si asumimos que nuestras normas constitucionales descargan la libertad y la

autonomía como valores fundamentales, sostenidas en la dignidad humana, entonces
parece concluyente proteger todas las manifestaciones que se pueden asociar a la idea de
la privacidad. En ese sentido, la introducción de la privacidad de la mano de una concepción
dogmática amplia —entendiendo la misma no sólo como secreto, sino también como
derecho de autodeterminación— es un hecho significativo para la sociedad en su conjunto,
en cuanto vigoriza y aumenta el pluralismo y la disidencia sociales.

La razón de esto es que si la intimidad y privacidad se entienden de un modo complejo y

compuesto —tanto como derecho a la reserva y secreto, derecho como a la autonomía—
entonces no sólo operan como un límite al poder empresarial, sino que, además , pueden
proporcionar de un potente resguardo al pluralismo social, en el sentido del respeto a los
modos de vida que cada uno desee sostener, particularmente los trabajadores. Pluralismo
social que es, a todo esto, componente básico y nuclear de una sociedad política
democrática.

¿Qué tiene que ver la democracia con mirar la privacidad de los trabajadores desde la
autonomía?
 La relación pública es fundamental, pero no evidente: las mejores teorías de la
democracia contemporánea la explican como un procedimiento deliberativo entre
ciudadanos que concurren a esa deliberación y razonada sin sujeciones arbitrarias de
terceros, lo que exige un espacio de constitución de la voluntad libre de interferencias
arbitrarias o coacciones. Pues bien, ese espacio, precisamente, es el que nos ayuda a
asegurar la privacidad como autonomía.

Ahí lo privado y lo público, lejos de ser antagonistas, se implican uno al otro.

Para ser ciudadanos activos en el proceso de debate público que supone la democracia,
requiere un espacio privado que nos permita constituirnos como sujetos dialogantes, que
estén en condiciones de decidir cómo queremos presentarnos a nosotros ya nuestras ideas
ante el resto. De ahí "la idea —sugerida por la experiencia griega— que lo público se
soporta en lo privado y que, por lo mismo, el deterioro de lo privado acaba desmedrando lo
público" 293 .

Ahora, el tránsito de lo privado a lo público no se hace desde la nada, sino de un espacio

olvidado, que es lo social. El sujeto que al amparo de la autonomía que la privacidad le
asegura se construye a sí mismo, no llega al espacio de la deliberación pública —la
democracia— desde la nada. El sujeto transita desde lo privado a lo público mediatizado
por una compleja red de espacios que lo tienen como actor, tales como juntas vecinales,
grupos ciudadanos de la más variada índole, sociedades científicas como las que nos
reúnen ahora, y por supuesto, la empresa y el trabajo, y en fin, todo aquello que constituye
eso que se denomina espacio social.

Y ahí entonces, entre lo privado y lo público, se cuela lo social. Y aparece con luz
destellante la empresa por una cuestión que no es difícil de advertir: hay pocas dudas de
que uno de los espacios sociales más relevantes, para buena parte de las personas en las
sociedades modernas, es la empresa y la compleja red de relaciones que se construyen en
torno a ella.

La pregunta que surge, obvia, en ese punto es: ¿cómo podrá un ciudadano construir y
sostener en el espacio público de la deliberación democrática el discurso de la diferencia
—en particular de las minorías sexuales, religiosas, culturales— si en el espacio más
relevante de las sociedades modernas —el trabajo— esas diferencias son reprimidas y
sujetas a la coacción del empleador?

En ese punto, lo privado como un derecho de contenido amplio muestra toda su sutil
relevancia: nos permite retirarnos hacia nosotros mismos, opacando a los ojos de lo público
nuestro espacio íntimo, pero al mismo tiempo, nos permite volver sobre nuestros pasos
para volcar hacia afuera eso que hemos construido y moldeado alejado de las miradas,
mostrándonos como ciudadanos autónomamente constituidos.

Lo relevante de la privacidad, entonces, no es sólo que nos permite mantener alejados

de las miradas del panóptico empresarial nuestros correos electrónicos, sino que nos
permite mostrarnos tal como hemos decidido ser y estar en un espacio social marcado por
el poder autoritario, como es la empresa. Es aquí, a todo esto, cuando se esgrime la
privacidad como autonomía, donde el trabajador se vuelve en algún sentido ciudadano. Y
ahí queda poco que agregar: en sociedades fuertemente autoritarias y homogéneas, como
las latinoamericanas, que un derecho fundamental —como el de privacidad— vigorice la
diversidad y el disenso social, y permita consecuencialmente refinar el pluralismo político y
la democracia, es una noticia relevante.

La concepción amplia que acabamos de describir —vinculando la privacidad no sólo al

secreto, sino también a la autonomía— es una opción razonable de especificación de las
normas constitucionales respetivas —en el caso chileno, la del artículo 19, Nº 4—, que, por
lo demás, ha sido recepcionada en Chile por la jurisprudencia de la Corte Suprema 294 .

En efecto, la opción de fijar un ámbito protegido extenso de la privacidad es

especialmente coherente desde el punto de vista interpretativo, atendida una tesis
normativa amplia de los derechos fundamentales, entendidos como normas abiertas y
genéricas, que pueden dar lugar a situaciones de derrotabilidad por la vía de la ponderación
y proporcionalidad.

La privacidad supone, entonces, un doble reconocimiento: la facultad del trabajador de

excluir del conocimiento y control de terceros —incluido el empleador— aquellos espacios
dedicados privados, y la facultad del trabajador de exhibirse ante terceros —incluido el
empleador— con la imagen y el carácter que autónomamente decida sostener.

¿Qué espacios pueden ser reclamados como propios de las expectativas de privacidad
del trabajador?

La privacidad del trabajador tiene como ámbito protegido tres dimensiones: la personal,
la espacial y la virtual.

La privacidad personal dice relación con la dimensión física del trabajador y sus objetos
personales. Incluye la protección de su corporalidad, los fluidos corporales, datos biológicos
y biométricos, y se extienden a sus objetos personales: pertenencias y documentos, bolsos,
herramientas, contenedores, medicina, computador personal, automóvil, etc. 295 .

La privacidad espacial se refiere a aquellos ámbitos de la vida individual y social respecto

de los cuales se puede, según las convenciones sociales dominantes, erigir una pretensión
de privacidad u opacidad, esto es, de exclusión del conocimiento de terceros,
particularmente del empleador.

Dichos espacios vitales protegidos son dinámicos, y comprenden la imagen y apariencia

personales, la indumentaria y los artefactos estéticos (aros y / o piercings ), los datos
personales, la vida sexual y familiar, las relaciones afectivas y sentimentales, las creencias
personales e ideológicas , las actividades recreativas, la ubicación geográfica, los
movimientos y traslados, el hogar, y otros análogos. Dentro de este espacio de privacidad
se incluye como espacio relevante la imagen personal. Entendida tanto como el aspecto
personal, incluida la vestimenta, como la captación grabación o de esa imagen 296 .

La privacidad virtual o tecnológica, a su turno, dice relación con la protección de la

opacidad en las zonas que la realidad virtual pone a disposición de los sujetos. Dicha zona
virtual incluye las formas de comunicación informática como el correo electrónico o los
sistemas de mensajería, y los de comunicación directa (Whatsapp o Telegram, etc.), la
navegación por internet y los espacios de interacción social por vía tecnológica, respecto
de los cuales pueden pretenderse una expectativa de privacidad (redes sociales, por
ejemplo, Facebook, Instagram).
 La decisión acerca de si es posible erigir una pretensión de privacidad en las diversas
dimensiones señaladas, supone la utilización de parámetros ético-sociales: se exige que
esa pretensión esté justificada en las convicciones sociales dominantes acerca de aquello
que debe ser excluido —si su titular lo desea— del conocimiento de terceros.

Desde el punto de vista activo, el trabajador tiene la facultad de decidir impedir el acceso
de terceros a las zonas y espacios señalados, y la de ejercer las acciones necesarias para
exigir el respeto de la opacidad de los aspectos vitales comprendidos en el derecho de
privacidad .

Pero también, como ya sostuvimos, la privacidad no solo sirve para opacar aquellos
espacios regidos por la pretensión de privacidad, sino que también incluye la facultad de
diseñar y exhibir con libertad su imagen —el aspecto físico, la indumentaria y los artefactos
estéticos— y el carácter personal.

Desde el punto pasivo, el contenido del derecho impone al empleador determinadas

consecuencias jurídicas que dicen relación con la opacidad y autonomía, que el derecho
busca garantizar:

- Prohibición de intrusión en los espacios privados, ya señalados, por cualquier medio;

- Prohibición de adoptar represalias por la negación del trabajador a consentir en el

acceso a dichos espacios;

- Prohibición de utilizar datos, información o hechos que correspondan a algún espacio

privado del trabajador;

- Prohibición de restringir, por cualquier medio, la autonomía del trabajador con relación
a la exhibición de uno o más aspectos propios de su privacidad, tales como la apariencia
externa de él mismo, incluyendo el aspecto físico en sentido estricto, la indumentaria, los
adornos y artefactos estéticos, etc.

9.1. Los límites de la privacidad en la empresa: proporcionalidad laboral

Determinado el ámbito protegido por el derecho de la privacidad —la denominada

delimitación del derecho— queda, como señalamos al inicio, una segunda cuestión tan
relevante como la primera: cómo se hace para solucionar casos donde este derecho del
trabajador se encuentra cara a cara con facultades o poderes del empleador que
corresponda, a su turno, una parte del ámbito protegido de uno o más derechos
fundamentales del empleador —como la propiedad—.

Se trata del problema de los límites de la privacidad. Entendemos por límites de un

derecho fundamental otros derechos e intereses constitucionales que se pueden oponer en
un caso concreto. De este modo, distinguimos entre el ámbito protegido de cada derecho
—los contornos y deslindes— de sus límites.
 Asumimos, además, que las normas constitucionales que fueron derechos
fundamentales son de carácter derrotables. Esto quiere decir que las excepciones para la
aplicación del derecho que consagran no están determinados en la propia norma y, por
tanto, pueden ser expresadas por la vía del razonamiento jurídico en caso de confrontación
con otros derechos fundamentales.

En ese sentido, no toda afectación de la privacidad del trabajador derivará en una colisión
o conflicto de derechos, sino solo aquellos donde la restricción de posiciones protegidas
por la privacidad es resultado del ejercicio de facultades que estén adscritas a uno o más
derechos constitucionales del empleador .

Si la conducta empresarial es ilegal o no dice relación con una facultad soportada por un
derecho fundamental que se oponga a la privacidad, no hay colisión alguna que resolver,
sino lisa y llanamente una vulneración. En ese sentido, la conducta empresarial de acoso
laboral o sexual, que implica una afectación de la privacidad del trabajador, o la pretensión
del empleador de regular las relaciones afectivas entre sus empleados, no dan lugar a una
confrontación entre derechos fundamentales, en un caso porque se trata de una conducta
ilegal, en el otro, porque esa pretensión empresarial no se vincula a ningún interés de
reconocimiento constitucional del empleador. Se trata de casos donde se lesiona lisa y
llanamente la privacidad.

Esto es muy relevante, porque puede que antes que un problema de colisión o tensión
entre derechos, se trate de un caso de aplicación de una regla legal que inhibe la actuación
empresarial, según cada caso, obviamente, de la regulación legal de cada país. Esto
ocurre, por ejemplo, como veremos, con la vigilancia de los trabajadores por cámaras de
video.

En el restante de los casos, esto es, en los que sí existe ese conflicto, recién se plantea
el problema de los límites: ¿cómo deben resolverse los múltiples cruces entre parte de la
realidad que se entiende correspondencia a la privacidad o intimidad del trabajador —Tales
como correo electrónico, hábitos personales, opciones sexuales—, con las eventuales
invasiones que en el ejercicio de sus facultades podrían ser impulsadas por el empleador?

Y aunque trataremos en extenso esta cuestión en relación con todos los derechos
fundamentales del trabajador, en el próximo capítulo, apuntemos algunas cuestiones en
relación con la privacidad.

De partida, antes que todo, tenemos la posibilidad de que exista legislación que resuelva
ese cruce. No tenemos noticia de que haya algo así —una normativa legal laboral que
regule sistemáticamente el problema—, aunque sabemos que hay normativa que resuelve
algunos aspectos particulares o específicos del problema: la regulación del correo
electrónico en el trabajo , en Inglaterra), o la solicitud empresarial de información sobre
hechos privados, como el estado de deuda comercial o la maternidad (artículos 2º y 194 del
Código del Trabajo chileno).

En el resto de los casos es necesario, a nuestro juicio, recurrir a la proporcionalidad

laboral como mecanismo de razonamiento jurídico para su solución.

¿Cómo opera el principio de proporcionalidad en el caso del derecho a la privacidad?

 Como explicamos a lo largo de este libro, el principio de proporcionalidad, en general,
implica la realización de tres juicios o subprincipios: el de la idoneidad, el de la necesidad y
el de la proporcionalidad en sentido estricto.

El juicio de idoneidad exige que la restricción al derecho fundamental de que se trate de

alcanzar efectivamente un fin legítimo, entendiendo por tal un fin o interés de naturaleza
constitucional. La idea relevante en este subprincipio es rechazar, por desproporcionadas,
las medidas o conductas inidóneas del empleador. En uno de los primeros casos
planteados en Chile sobre esta problemática, el caso del polígrafo, fue la pretensión de una
empresa aérea de "controlar el consumo y tráfico de drogas al interior de la empresa", por
vía de someter a los trabajadores a un detector de mentiras, esta fue considerada una
medida no idónea e inconducente para el fin perseguido, y que afectaba diversas garantías
constitucionales del trabajador, entre ellas, la privacidad del trabajador 297 .

Al juicio de necesidad, por su parte, le importa que la medida o restricción del derecho
fundamental sea indispensable para lograr el fin legítimo, no existiendo una alternativa más
benigna con el derecho fundamental en cuestión. En ese sentido, será necesario y
proporcionado la conducta del empleador que restringe los derechos fundamentales del
trabajador sólo cuando no exista un medio menos gravoso de obtener el objetivo
perseguido.

De este modo, la instalación de un escáner en una empresa de medicamentos, que

permite una imagen real del cuerpo de los trabajadores, y que busca por parte de la
empresa cumplir con el control de su patrimonio —junto con el resguardo de la salud pública
-, pretendiendo evitar el posible hurto de productos farmacéuticos, es considerado lesiva
del derecho de privacidad de los trabajadores por innecesaria, por la jurisprudencia
chilena:"En Este Punto Es Un Hecho establecido en el considerando undécimo, Que la
sociedad denunciada Estuvo en Situación de implementar la ONU Mecanismo de imagen,
con El Mismo escáner Eqo, Que No implicase Que una persona, Cualquiera fuese this,
pudiese ver, el pecado aun el rostro, el cuerpo de los revisados y, en específico, sus partes
genitales y otras íntimas. En específico pudo implementar un mecanismo donde la imagen
era un cómic, que no dejase al desnudo ya la vista el cuerpo del trabajador. hará concluir a
este sentenciador que no se cumple el subjuicio o principio de necesidad, toda vez que la
sociedad denunciada, con un mínimo de diligencia y cuidado, pudo implementar haberdo
un sistema de imagen que fue menos lesivo para la intimidad corporal " (2º Juzgado del
Trabajo de Santiago,T-320-2015)298 .

Por último, se utiliza el juicio de proporcionalidad en sentido estricto. Sólo si la restricción

es considerada idónea y necesaria, correspondencia, y sólo en ese caso, revisar si,
además, es proporcional en sentido estricto.

Cuando, para el logro de una finalidad legítima derivada de un derecho fundamental, se

requiere indispensablemente la restricción de otro derecho fundamental, de modo tal que
la satisfacción de uno sólo puede realizar ac osta del otro, debe utilizar el juicio de
proporcionalidad en sentido estricto , que en los términos de Alexy puede expresarse, como
ya lo habíamos adelantado, en la denominada ley de la ponderación: cuanto mayor sea el
grado de no cumplimiento o de no satisfacción de un derecho fundamental, tanto mayor
debe ser la importancia del cumplimiento del otro 299 .
 Esta operación, como explicaremos en detalle en el próximo capítulo, exige tres pasos
básicos: primero, determinar el grado de afectación o restricción de un derecho
fundamental; segundo, determinar el grado de importancia del derecho que opera en
sentido contrario; y tercero, deben compararse ambos para establecer si la importancia de
uno justifica la restricción del otro. Para hacer realizable esta operación de asignación de
peso, y por ende, permitir la comparación entre los derechos en colisión, se propone una
escala tríadica de intensidad: grave, media o leve.

En el juicio de proporcionalidad en sentido estricto, el derecho más importante, de

acuerdo al juicio de valor de intensidad efectuado, atendidas las premisas normativas y
fácticas, desplaza al derecho menos importante para ese caso en concreto 300 .

El núcleo de la ponderación en sentido estricto: la comparación entre el grado de

intensidad de la afectación del derecho fundamental, en nuestro caso del trabajador, con el
grado de importancia del derecho fundamental en que se sostiene la conducta que genera
la colisión, en nuestro caso del empleador. La finalidad de esa comparación es el
establecimiento de la relación de "precedencia condicionada": de precedencia, porque un
derecho desplaza la satisfacción del otro derecho, y condicionada, porque sólo vale para
esa colisión en esas circunstancias en concreto.

De este modo, como sostendremos en breve, la intromisión en el correo corporativo

individual y cerrado del trabajador es una afectación grave de la privacidad del trabajador,
que no se ve justificada por la simple vigilancia sobre el uso laboral del mismo por parte de
la empresa , menos si esa revisión no se ve soportada en sospechas intensas y acreditadas
de uso ilícito del mismo, deviniendo en una lesión del citado derecho. Asimismo, la
vigilancia por medios tecnológicos que recae directamente sobre el trabajador, como
cámaras de televisión, debe ser considerada una medida intensa de afectación de la
privacidad que no se vería justificada en términos de proporcionalidad por el interés de
controlar los riesgos sobre el patrimonio empresarial .

¿Qué ocurre si efectuada esa comparación persiste la duda por un juicio de intensidades
equivalentes?

La aplicación de la proporcionalidad en materia laboral supondrá en algunos casos una

dimensión específica y complementaria derivada del Derecho del Trabajo: la aplicación
de favor debilis ( in dubio pro operario).

La existencia de una regla jurídica de desempate es especialmente relevante en el marco

de un contrato de trabajo: existen importantes posibilidades de que los eventuales conflictos
de derechos fundamentales entre las partes tiendan a generar casos difíciles, derivado de
una situación de equivalencia o de empate, especialmente en el grado de "intenso" o
"grave". Ello, por la fuerte implicación personal que el escenario laboral importa para el
trabajador —la inescindibilidad entre la persona y el trabajo—, y la tensión inevitable con la
racionalidad económico-productiva que constituye el sentido principal y casi excluyente de
la actividad empresarial.

En el iter del contrato de trabajo no será difícil, entonces, imaginar diversas hipótesis de
conflicto entre el derecho de la privacidad del trabajador y uno o más derechos
fundamentales del empresario, cuyo grado de afectación y de importancia,
respectivamente, tienda a ser equivalente. En dichos casos, la proporcionalidad laboral
exige que se tome en cuenta la posición preferida por el derecho en su conjunto, que es la
representada por la afectación del derecho fundamental del trabajador, expresado en la
fórmula normativa en dubio pro debilis , decidiendo esos casos difíciles en su favor.

Precisamente, uno de esos casos es el de vigilancia empresarial de los trabajadores.

9.2. Vigilancia de los trabajadores: del modelo "geográfico" al "modelo argumentativo"

La privacidad como derecho que se opone al poder de control empresarial, es una

perspectiva atractiva para exponer lo que denominaremos "modelo argumentativo" de
resolución de conflictos de derechos en la empresa.

La empresa moderna es, como hemos explicado, un escenario estructuralmente

conflictivo en la dimensión de derechos. Por una parte, por el creciente poder del que
dispone para controlar y dirigir a los trabajadores, como por otra, por la implicación personal
que el trabajo asalariado necesariamente supone.

En las sociedades capitalistas contemporáneas, esa tensión estructural de las relaciones

laborales tiene una expresión especialmente significativa en los problemas derivados de la
vigilancia de los trabajadores, sobre las que tratan las próximas líneas 301 .

Como señalamos al inicio de este libro, el poder de control y vigilancia de la empresa

moderna ha sido extremado hasta un punto nunca conocido antes, merced de las opciones
tecnológicas de poder que ofrece la informática. Como sugiere Frayne, "en muchos
empleos modernos, las tecnologías informáticas no se utilizan para ampliar las capacidades
del trabajador, sino para imponer nuevos extremos de intensificación y control del
trabajo" 302 .

Frente a ese poder de vigilancia se encuentra el derecho de la privacidad del trabajador,

intentando sostener un muro de opacidad, la mayoría de las veces, o de autonomía, en las
restantes. Y la utilización del principio de proporcionalidad, arriba explicado, como forma de
disolver esa tensión, tendrá como consecuencia la sustitución de un "modelo geográfico"
de derechos en la empresa, por un modelo que aquí denominaremos "argumentativo".

Este último, utilizando términos gráficos, se trata de un modelo en que los derechos
fundamentales de las partes "representan conjuntos secantes, de modo que existe un
espacio de intersección entre ellos, que es justamente el espacio en que se producen los
conflictos" 303 .

En ese modelo, los derechos no protegen un espacio irreductible para ejercer sus
facultades a cada titular del derecho —como el modelo geográfico—, sino que se
yuxtaponen unos con otros en un punto de intersección que explica lo que aquí hemos
denominado colisiones de derechos fundamentales entre las partes del contrato de trabajo.

En otras palabras, los derechos fundamentales del trabajador se irradian y expanden al

ámbito espacial que es la empresa, existiendo múltiples roces e intersecciones en zonas
comunes, que deberán ser resueltas en favor de aquel que, según la ponderación
efectuada, debe primar por sobre el otro derecho presente en la colisión.

Los derechos fundamentales de ambas partes son restringibles, la cuestión es determinar

en cada caso qué derecho será el que soportará en definitiva la restricción, y ello se hace
utilizando el estándar argumentativo propio del principio de proporcionalidad: "el juicio de
ponderación ha de constatar que el acto empresarial impeditivo del derecho no traspasa lo
razonable, es necesario para lograr el fin perseguido y mantiene un principio de
proporcionalidad entre el sacrificio del derecho y el bien que se tutela " 304 .

Se sustituye así el "modelo geográfico" propio de la teoría tradicional —interna— de los

derechos fundamentales, que dividía el espacio empresarial en zonas propias y excluyentes
para cada derecho fundamental de las partes. Situación en que los ámbitos protegidos por
los derechos fundamentales representaban un conjunto tangente de circunferencias, que
no tiene zonas de intersección que provocan colisiones entre los derechos de las partes.

Cada derecho tiene, en este modelo, un ámbito protegido o contenido fijo y definitivo, y
entre ellos existe una suerte de armonía simétrica dada por la correcta delimitación de uno
respecto del resto de los derechos fundamentales 305 . En este sentido, se afirma que "los
supuestos usualmente planteados como colisión entre derechos o entre derechos y bienes
constitucionales, son en realidad seudocolisiones, no debiendo ser resueltos a través de la
ponderación de bienes, sino por la vía de esclarecer interpretativamente o delimitar el
contenido del derecho de que se trate " 306 .

De este modo, la intimidad o privacidad del trabajador "encaja" perfecta y simétricamente

con la propiedad del empleador, de forma tal que, habiendo un problema sobre el punto,
sólo corresponde aplicar el adecuado método jurídico interpretativo para saber de qué lado
está la situación o porción de la realidad que ha dado lugar al litigio: de la vereda de la
intimidad o de la vereda de la propiedad del trabajador, nunca de ambas al mismo tiempo.

En un interesante caso del derecho comparado, un fallo judicial —la STSJ de Galicia, de
25 de enero de 1996— "se pronuncia sobre la instalación por parte de la empresa
propietaria de un casino de juegos de micrófonos disimulados, aunque no ocultos, en la
mesa de juego de la ruleta y en la caja de cambios ", descartándose una posible vulneración
al derecho de la intimidad, ya que" el centro de trabajo no constituye por definición un
espacio en el que se ejerza el referido derecho por parte de los trabajadores ", ya que ese"
derecho se ejercita en el ámbito de la esfera privada del trabajador, que en la empresa hay
que limitarlo a los lugares de descanso o esparcimiento, vestuarios, servicios y otros
análogos, pero no en aquellos lugares en que se desarrolla la actividad laboral " 307 .

El carácter geográfico del razonamiento es obvio: las conversaciones "en los lugares de
descanso o esparcimiento, vestuarios, servicios y otros análogos" son parte del espacio
reservado para la intimidad del trabajador, los "lugares en que se desarrolla la actividad
laboral", en cambio, son parte de la zona reservada para el derecho de propiedad.

Una manifestación típica de esta forma de mirar "geográficamente" el problema de la

privacidad en la empresa, es la jurisprudencia que considera al correo electrónico una
"herramienta de trabajo", como en esta sentencia uruguaya: Corolario de ello es que el
empleado no debe usar el mismo con fines personales de especie alguna ya que tal extremo
determinaría una clara violación de los deberes de buena fe y lealtad ínsitos en toda relación
laboral. Por seguir estando ínsitos como ya se expresa anteriormente en toda relación
laboral los principios mencionados anteriormente era innecesaria la advertencia de especie
alguna al respecto " (Sentencia Nº 103-2007, Tribunal Apelaciones Trabajo 1º T).

Ahora, el tránsito a un modelo argumentativo tiene especial relevancia en el modo de

resolver los conflictos jurídicos derivados del control de los trabajadores, ya sea que se trate
de una vigilancia en los espacios físicos (instalaciones y dependencias), como en los
espacios virtuales ( correos electrónicos y sistemas de mensajería) de la empresa.

Entonces, mirado desde la perspectiva de la proporcionalidad y su modelo

"argumentativo" la cuestión es distinta: cualquier espacio empresarial puede ser una zona
para el ejercicio de la privacidad de los trabajadores. Por ello, la instalación de micrófonos
que graben las conversaciones en los lugares de trabajo, supone un punto de intersección
en los espacios protegidos de ambos derechos, que debe ser resuelto a favor de la parte
que exhiba las mejores razones y / o argumentos desde la perspectiva del principio de
proporcionalidad 308 .

Este modelo argumentativo supone, como explicaremos en detalle en el capítulo final de

este libro, la aplicación de dos reglas de solución adicionales: una de entrada y otra de
salida.

De entrada, como explicamos antes, when el problema ha sido solucionado por expresa
regulación legal, la proporcionalidad debe ajustarse a dicha normatividad. En el caso de la
vigilancia sobre los trabajadores —al que nos estamos refiriendo—, cuando la normativa
legal exige que ese poder empresarial se someta a determinadas condiciones o requisitos,
la falta de estos supone una vulneración al derecho a la privacidad por conducta ilegal,
haciendo superflua la existencia de razones proporcionales.

De este modo, correctamente a nuestro juicio, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de

Derechos Humanos ha sostenido que, con relación al derecho español, la instalación de
cámaras de vigilancia de "modo secreto", vulnera el derecho a la privacidad del artículo 8
del Convenio Europeo de Derechos Humanos, esto es, el derecho a la vida privada. La
razón de dicha vulneración: la ley española de protección de datos exige que la instalación
de dichas cámaras hubiera sido informada previamente de modo específico e inequívoco
(artículo 5º de la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal).

Parecida situación ocurre en el derecho chileno con la vigilancia secreta o cualquier

medida de control de carácter secreto para los trabajadores, incluida la revisión del correo
electrónico, atendido que la ley regula "toda medida de control" en referencia al reglamento
interno de orden, higiene y seguridad. La norma contenida en el artículo 154 del Código del
Trabajo exige que las prohibiciones y obligaciones de los trabajadores, incluida "toda
medida de control" —junto con ser generales y aleatorias— se encuentren contempladas
en el reglamento interno de la empresa, lo que permite su conocimiento por parte de los
trabajadores.

Solo una vez que la medida de vigilancia de que se trate se ajuste a la ley, proceda en
los casos que corresponda efectuar el ejercicio de proporcionalidad, antes explicado, propio
del modelo argumentativo 309 .
 El resultado, sin embargo, puede llevarnos a la necesidad de una regla final o de salida,
particularmente para la solución de casos de equivalencia. Esto es, casos donde la
proporcionalidad en sentido estricto se ve frustrada por la existencia de una afectación
igualmente intensa a la importancia de la conducta o medida para la satisfacción del
derecho del empleador. En dichos casos, como explicamos antes, la dimensión laboral del
principio de proporcionalidad exige resolver el asunto en el sentido de dar prioridad al
derecho fundamental del trabajador: se trata del sujeto al que el derecho en su conjunto
reconoce en posición de debilidad, lo que justifica una decisión favorable en su
sentido. Como explicaremos en detalle, esa posición favorable viene contenida en el
derecho en el principio de favor debilis, o en este caso en particular, de in dubio pro
operario.

Es obvio que la aplicación de la proporcionalidad, como forma de resolver los conflictos

que puede provocar el ejercicio del derecho a la privacidad en el trabajo, tiene el riesgo de
que se genere una profusa y casuística respuesta del derecho, que pueda ser leída como
una forma carente de racionalidad. Es lo que se ha denominado el riesgo del particularismo
de la proporcionalidad: "se sustituye un modelo generalista de toma de decisiones, por otro
de carácter particularista, una sola propiedad diferente (y, como ha de resultar obvio, si dos
casos individuales son diferentes , entonces tienen al menos una propiedad diferente)
puede comportar una solución diversa para el caso " 310 .

En ese contexto, ¿es posible construir reglas que doten de mayor determinación al
modelo argumentativo de derechos fundamentales en el marco del espacio laboral?

La respuesta es, a nuestro juicio, afirmativa. Lo veremos a continuación respecto de un

tema controversial en el derecho comparado, como el control del espacio virtual,
particularmente al de los correos electrónicos.

9.3. Correo electrónico y privacidad del trabajador

En diversas tradiciones jurídicas se ha reconocido que el correo electrónico es un espacio

donde existe legítima expectativa de privacidad del trabajador 311 .

No nos referimos al caso del correo personal —cuyo carácter privado nunca estuvo en
duda—, sino al correo corporativo o institucional, esto es, aquel que deriva de una cuenta
cuya propiedad corresponde a la empresa y que ha sido puesto por la misma a disposición
del trabajador.

La cuestión problemática, que ha dado lugar a una abundante literatura jurídica en el

derecho comparado 312 , es sobre la procedencia de la revisión y control del contenido del
correo corporativo o empresarial, particularmente cuando en razón de esa intromisión se
adoptan decisiones empresariales que compromiso al trabajador, como sanciones
disciplinarias o el despido 313 .

Como ya hemos sostenido antes, la mejor forma de resolver esta cuestión compleja es
recurrir a la idea de proporcionalidad: y determinar si la intervención del correo del
trabajador fue idónea, necesaria y proporcionada.
 Esta forma de razonamiento ponderativo es relevante en la jurisprudencia internacional
sobre la materia. De ese modo, precisamente, ha sido la forma de argumentación del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la materia:"en estas circunstancias, parece que
los órganos jurisdiccionales nacionales no consiguieron, por un lado, comprobar,
concretamente, si el empleador había informado previamente al demandante la posibilidad
de que sus comunicaciones en Yahoo Messenger iban a ser controladas y, por otro, tener
en cuenta que no se le había informado de la naturaleza y alcance de la vigilancia a que
iba a ser sometido, así como del grado de intrusión en su vida privada y en su
correspondencia. concretos justificaban la introducción de las medidas de control, en
segundo lugar, si el empresario pudo haber utilizado medidas menos intrusivas para la vida
privada y la correspondencia del demandante y, en tercer lugar,si el acceso al contenido de
las comunicaciones hubiera sido posible sin su conocimiento (apartados 120 y 121)
",concluyendo "a la luz de todas las consideraciones anteriores y sin perjuicio del margen
de apreciación del Estado demandado, el Tribunal considera que las autoridades
nacionales no protegieron adecuadamente el derecho del demandante respeto de su vida
privada y su correspondencia y que, por lo tanto, no valoraron el justo equilibrio entre los
intereses en juego. En consecuencia, se había producido una violación del artículo 8 del
Convenio (RCL 1999, 1190, 1572) " (Sentencia TEDH, 5 de septiembre de 2017, caso
Barbulescu contra Rumania, párrafo 39 ).

En este punto, parece relevante, más allá de las múltiples decisiones judiciales en el
derecho comparado en aplicación de la proporcionalidad, revisar la posibilidad de diseño
de una regla que permita enfrentar de modo más determinado —y predecible— la cuestión
de la vigilancia del correo electrónico de la empresa.

¿Es posible la construcción de tal regla?

Ello supone determinar las propiedades relevantes que deben ser tenidas en cuenta para
todos los casos que formen parte del universo de casos que se buscan resolver, en este
caso del control del correo corporativo por parte del empleador, todo a la luz de los casos
paradigmáticos resueltos por la jurisprudencia. Como explica Martínez "es necesario contar
con criterios normativos o valorativos para seleccionar seleccionar son esas circunstancias
que tanta incidencia tienen en la determinación del peso de los elementos en conflicto" 314 .

De partida, en estos casos confluyen en el mismo espacio, en un caso físico —las

instalaciones y dependencias—, en otro virtual —el correo electrónico— pretensiones
constitucionales incompatibles: las de control y transparencia del empleador, las de
opacidad y reserva del trabajador . Desde el punto de vista de los derechos involucrados,
el empleador soporta su pretensión en la titularidad de la propiedad de esos espacios, y el
trabajador opone, para proteger su pretensión, la privacidad como derecho del mismo
rango.

La regla expuesta en esta materia supone la construcción de un mandato de prohibición

de intromisión en la privacidad del trabajador, y el señalamiento de las circunstancias en
que dicho mandato puede ser derrotado en razón de que se consideren como excepciones
justificadas para superarla.

En ese sentido, la regla debe contener, junto con el mandato al empleador, las
condiciones (propiedades relevantes) en que dicha orden normativa pierde valor por
tratarse de excepciones como casos generales de no aplicación del principio. Para ello, se
deben mirar ambos lados del problema: el grado de afectación para el derecho del
trabajador, y el grado de relevancia para los intereses constitucionales del empleador.

Las propiedades relevantes que hemos considerado para la regla expuesta son:

Con relación al grado de afectación del derecho de privacidad, ello se determinará

evaluando la intensidad de la expectativa de privacidad del trabajador. Para ello parece
relevante valorar tres factores: la apertura del canal, la titularidad del mismo, y la
comunicación previa del control empresarial.

De partida, parece relevante centrar el concepto de "expectativa de privacidad" en el caso

del correo electrónico, en la idea de medio o canal abierto o cerrado con relación a la
utilización de clave para el acceso. La cuestión es significativa porque socialmente la clave
implica un sentido de opacidad que debe ser considerado en la especificación del derecho
a la privacidad. En ese sentido, un canal cerrado —con clave— supone alta expectativa de
privacidad; un canal abierto —sin clave— supone baja expectativa de privacidad.

Esa apertura del correo electrónico debe ser complementaria con la titularidad de la
cuenta: individual —un trabajador— o colectiva —varios trabajadores—. De tratarse de una
cuenta individual, la expectativa de privacidad se fortalece; si la cuenta es colectiva, se
atenúa.

De este modo, debe considerarse una expectativa media de privacidad, la combinación

de ambos factores del siguiente modo: un canal abierto e individual, y un canal cerrado y
colectivo. Y de expectativa alta de privacidad, la combinación de canal cerrado e
individual. En fin, de baja expectativa de privacidad si la combinación es un correo abierto
y de uso colectivo.

Además, las expectativas de privacidad del trabajador —que a fin de cuentas

determinarán el grado de afectación del derecho respectivo por parte del empleador—
pueden, en cualquiera de las combinaciones anteriores, aumentar o rebajar según la
existencia de una advertencia del empleador sobre la política de revisión del contenido de
los correos corporativos o institucionales 315 .

Ahora, como ya dijimos, frente al derecho de privacidad es relevante determinar el grado

de importancia de la revisión del correo electrónico para los intereses constitucionales de
la empresa. Esa determinación debe hacerse atendiendo a la presunta relevancia del
contenido del mensaje del trabajador. Por relevancia debe entenderse la sospecha de que
la información pueda afectar los intereses empresariales.

De ese modo, parece razonable sentido de importancia importancia la sospecha

razonable y acreditada del uso indebido del correo, esto es: (a) la comisión o preparación
de la comisión de un acto ilegal —un ilícito penal, por ejemplo—, y (b ) la filtración de
información reservada (secreta) y estrategia de aspectos de la empresa 316 .

Es necesario relevar que la justificación empresarial para la revisión del correo electrónico
no dice relación con el contenido existente en el correo respectivo, sino con la sospecha o
indicios previos debidamente acreditados. No forma parte de las condiciones para derrotar
la prohibición, el contenido propiamente tal.
 En efecto, la propiedad relevante para la protección del derecho o interés constitucional
del empleador, no puede ser el contenido del correo respectivo, ya que ello supondría el
vaciamiento total del derecho a la privacidad y conducir al absurdo de legitimar
jurídicamente un sistema de "tanteo "—Salir a pescar— que permitirá al empleador revisar
siempre los correos con la expectativa de una justificación ex post : el hallazgo de un
contenido determinado.

De ahí, que la propiedad relevante no sea el contenido, sino la existencia de indicios o

sospechas acreditadas de la existencia de un uso indebido por parte del trabajador,
cualquiera sea el resultado de la pesquisa empresarial.

Y a partir de la combinación de los factores explicados, es posible la construcción de una

regla de solución que vaya más allá del particularismo propio de la solución judicial de las
diversas tradiciones legales de que se trate.

En ese sentido, la regla jurídica que aquí proponemos se traduce en tres subreglas:

1.- Se prohíbe cualquier revisión del contenido del correo cerrado e individual, salvo que
(a) existan sospechas fundadas y acreditables de la existencia de la comisión de un ilícito
de carácter legal por parte del trabajador, y se haya advertido de modo previo y efectivo la
existencia de eventuales controles.

2.- Se prohíbe la revisión empresarial del contenido del correo abierto e individual o el
correo cerrado y colectivo, salvo que (a) que existan sospechas fundadas y acreditables de
(a) o / y de la existencia de transferencia de información estratégica de la empresa.

3.- Se prohíbe la revisión empresarial del contenido del correo abierto y colectivo, salvo
que existan sospechas fundadas y acreditables de (a), (b) o / y del uso laboralmente
indebido del correo electrónico.

En los casos difíciles a que den lugar los reglas 2 y 3, esto es, donde exista una duda
límite de cómo solucionarse por las particularidades del caso concreto, parece relevante
acudir al conocimiento previo por parte de los trabajadores de la existencia del control de
los correos electrónicos, tanto para fortalecer la expectativa de privacidad —en caso de
ausencia de conocimiento efectivo de la política de control—, como para debilitar su
intensidad —en caso de presencia de dicho conocimiento—.

10. GARANTÍA DE INDEMNIDAD

Hasta el más sofisticado diseño jurídico de un derecho puede tornarse pura ilusión,
expuesto a los efectos de la represalia. El derecho normativamente mejor construido puede
quedar en papel mojado, si su titular queda expuesto al temor de que su ejercicio pueda
traer más perjuicios que ventajas.

Eso es lo que hace, precisamente, tan justificada la protección frente a las represalias
laborales. Que la consecuencia para quien pretendiente ejercer un derecho sea una pérdida
o desmejora en uno de los ámbitos más relevantes y delicados de la vida contemporánea
—como es el trabajo—, hace de esa represalia una cuestión de especial
gravedad. Equivalente a la vulneración de un derecho fundamental.

Privar o perjudicar a una persona por pretender ejercer sus derechos, en aquel lugar
donde se lleva un efecto —de modo principal— la distribución de bienes tan esenciales
como el salario, la integración social y desarrollo de la personalidad, es una cuestión que
debe ser mirada con especial gravedad por el derecho.

De ahí, la necesidad y justificación de lo que en nuestro derecho se ha denominado

garantía de indemnidad, y que se constituye por el derecho del trabajador a no ser objeto
de represalias en el ámbito laboral, por el ejercicio —o la participación— en acciones
administrativas de fiscalización o judiciales en defensa de sus derechos.

En el caso del derecho chileno, el artículo 485 del Código del Trabajo señala que en igual
sentido —de conducta lesiva de derechos fundamentales— "se entenderán las represalias
ejercidas contra de trabajadores, en razón o como consecuencia de la labor fiscalizadora
de la Dirección del Trabajo o represalias ejercidas en contra de trabajadores por el ejercicio
de acciones judiciales, por su participación en ellas como testigo o haber sido ofrecido en
tal calidad ".

La fundamentación constitucional de este derecho es plural. Por una parte, la igualdad

en el ejercicio de los derechos (19, Nº 3 de la Constitución) en cuanto se protege de las
represalias a los trabajadores que deciden recurrir al Estado en ejercicio de sus derechos,
y por otra, el principio de protección del trabajo (artículo 19 Nº 16), en cuanto una condición
necesaria para la protección del contratante débil de la relación laboral es la represión de
las represalias por el ejercicio de los derechos de que es titular.

Ahora, más allá del "parecido de familia" con otras instituciones similares en el derecho
comparado, como el caso español o el estadounidense 317 , la garantía de indemnidad
chilena tiene un peculiar perfil, que dice relación con su amplia configuración con relación
al interés jurídico protegido: impedir la represalia laboral por el recurso de los trabajadores
a la acción administrativa o judicial en defensa de sus derechos.

En ese sentido, el contenido del derecho de indemnidad corresponde a la garantía del

trabajador a no ser objeto de represalias por parte del empleador, en el ejercicio de sus
derechos de cualquier naturaleza (fundamentales específicos o inespecíficos, legales o
contractuales), con el auxilio o participación de organismos públicos, ya sean judiciales o
administrativos 318 .

Como ha destacado la doctrina, la garantía de indemnidad "vedaría al empresario la

posibilidad de ocasionar daño por el simple hecho de formular el trabajador una reclamación
de derechos, pudiendo revestir los mecanismos de represalia empresarial distintas
modalidades, como son las no renovaciones contractuales, discriminaciones retributivas,
modificaciones de condiciones de trabajo, traslados, sanciones disciplinarias y despidos
" 319 .

La vulneración de la "garantía de indemnidad" supone la concurrencia de dos elementos:

primero, una represalia empresarial, y segundo, la existencia de un espacio estatal de
protección de derechos —administrativo o judicial—.
 a) Represalia empresarial

De partida, debe existir una represalia. Esto es, una conducta empresarial que afecta al
trabajador y que sea respuesta a la pretensión de ejercicio de sus derechos en el contexto
institucional previsto por la ley.

Necesariamente debe haber una relación de acción del trabajador de pretender ejercer
sus derechos y la represalia del empleador, debiendo la segunda ser consecuencia de la
primera. Así se desprende del tenor literal del artículo 485 inciso tercero del Código del
Trabajo, al utilizar las expresiones " por el ejercicio de acciones judiciales, por su
participación en ellas como testigo o haber sido ofrecido en tal calidad, o bien como
consecuencia de la labor fiscalizadora de la Dirección del Trabajo ".

La jurisprudencia hace hincapié en este aspecto, señalando que resulta determinante

respecto del derecho de indemnidad, el vínculo de causalidad existente entre el ejercicio de
una acción judicial o la labor fiscalizadora de la Dirección del Trabajo, por una parte, y la
conducta o medida de represalia del empleador, por otra.

En ese sentido, ha señalado que "resulta del todo insuficiente para establecer que haya
existido un actuar tendiente a ocasionar dan ~ o al trabajador, sobre todo porque no se
divisa la conexión causa-efecto entre estos hechos, en circunstancias que una represalia
necesariamente debe ser respuesta o reacción directa, lo que no se dio en la especie
" (Juzgado del Trabajo de Valparaíso, RIT Nº T-53-2009).

Y en el mismo sentido, se ha declarado "que es indudable que existe relación de

causalidad entre la denuncia presentada por la actora, que trajo como consecuencia la
investigación de la Inspección del Trabajo, que arrojó una vulneración de derechos
fundamentales por razones de sexo y remuneracionales, y el hecho del despido (...). Dicha
conexión temporal permite establecer que el empleadora tomó la decisión de poner término
al contrato de trabajo por el malestar que le provocó la denuncia, fiscalización y posterior
citación a una mediación " (Juzgado del Trabajo de Temuco, T-8-2010).

La represalia como elemento constitutivo de la garantía de indemnidad exige, al menos,

el conocimiento por parte de la empresa del ejercicio de una acción judicial o de las labores
fiscalizadoras emprendidas por la Dirección del Trabajo.

La represalia está prevista en términos amplios, pudiendo ser cualquier conducta

empresarial, no solo el despido. En ese sentido, la represalia puede adoptar la forma de
traslado de trabajo del trabajador, de sanción disciplinaria de cambio de tareas, de
modificaciones en las condiciones de, de cese de un determinado incentivo salarial, de no
renovación del contrato, etc.

b) Contexto institucional
 La represalia empresarial debe ir acompañada —por exigencia de la ley— de lo que
podríamos denominar un contexto institucional. Entendiendo por dicho contexto la
presencia de un organismo público que sirve como escenario a la conducta empresarial.

La ley establece dos opciones para ese contexto: la intervención administrativa o el

ejercicio de acciones judiciales.

En el caso de la intervención administrativa, la norma analizada incluye dentro de su

protección aquellas situaciones en las cuales el trabajador sea objeto de represalias " en
razón o como consecuencia de la labor fiscalizadora de la Dirección del Trabajo ".

Se trata de una exigencia que tiene como efecto que el ámbito de protección del derecho
de indemnidad en Chile sea bastante amplio, ya que no solo comprende —como veremos—
las represalias del empleador ante las acciones judiciales, sino que también las represalias
ejercidas en contra de trabajadores cuando interviene la Dirección de Trabajo ejerciendo su
función de fiscalización 320 .

En este punto, surgen dos cuestiones relevantes: qué debe entenderse "por labor
fiscalizadora" de la Dirección del Trabajo y qué alcance debe tener la referencia al órgano
administrativo.

Ambos problemas deben ser solucionados de modo amplio, atendido el carácter

fundamental del interés jurídico protegido por la garantía de indemnidad, debiendo ser el
principio "pro persona" el que guía la interpretación de reglas como la contenida en el
artículo 485 del Código del Trabajo , según ya explicamos. Principio que se traduce en "un
criterio hermenéutico que informa todo el derecho de los derechos humanos, en virtud del
cual, se debe acudir a la norma más amplia, o interpretación más extensiva, cuando se trate
de reconocer derechos protegidos e, inversamente, a la norma oa la interpretación más
restringida, cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los
derechos o su suspensión extraordinaria " 321 .

De ese modo, por "labor fiscalizadora" debe entenderse cualquier actuación del
trabajador que, de acuerdo con las reglas institucionales, sea considerada como una forma
de acceder a la protección del órgano administrativo, ya sea que se trate de una actuación
previa —por ejemplo , solicitud de un dictamen o pronunciamiento—, ya sea que se trate
de una denuncia propiamente tal. También, como es obvio, deben entenderse
comprendidas las represalias por actuaciones fiscalizadoras de oficio.

Respecto de la posibilidad que la protección de la indemnidad alcance actuaciones de un

órgano distinto a la Dirección del Trabajo —expresamente mencionado por la ley—, cabe
sostener una respuesta afirmativa. Particularmente, en relación con otros órganos
administrativos que operan en el ámbito laboral privado o público, donde se ejerce este
derecho fundamental del trabajador. No existe razón para que la protección de la tutela
alcance sólo a la Dirección del Trabajo y se excluya a otros órganos administrativos donde
el trabajador puede encontrar protección de sus derechos, existiendo la misma causa para
reprochar la conducta empresarial: una represalia por la pretensión legítima del trabajador
de obtener cumplimiento de sus derechos en los órganos del Estado.

En fin, cabe apuntar que, como parece obvio, porque la ley no lo exige en ningún sentido,
no es necesario que la actuación o labor fiscalizadora conduzca una sanción para el
empleador. Esto es relevante en cuanto el interés jurídico protegido por esta garantía es
que el trabajador acceda a la protección estatal, más allá de si las pretensiones del
trabajador terminan siendo o no confirmadas por el órgano administrativo
respectivo. Tampoco sería necesario, obviamente, para el caso que ahora veremos de
garantía de indemnidad donde la ley solo exige el ejercicio de una acción judicial, no el éxito
de la misma 322 .

En el caso del ejercicio de una acción judicial, el artículo 485 inciso tercero del Código
del Trabajo señala como hipótesis de vulneración de la garantía de indemnidad a
las "represalias ejercidas en contra de trabajadores por el ejercicio de acciones judiciales,
por su participación en ellas como testigo o haber sido ofrecido en tal calidad ".

La acción judicial que puede dar lugar a la garantía de indemnidad puede haber sido
interpuesta por cualquier persona (por ejemplo en el caso del trabajo ilegal de menores en
el artículo 17 Código del Trabajo), por otro trabajador (por ejemplo en el caso de la
impugnación de la calidad de no habilitado para negociar colectivamente del 305 Código
del Trabajo), por la organización sindical a la que esté afiliado el trabajador afectado (por
ejemplo, en el caso de representación judicial de los derechos laborales del trabajador a
petición de parte del Nº 2 del artículo 220 Código del Trabajo), o por la propia Inspección
del Trabajo (en una denuncia por prácticas antisindicales del artículo 292 del Código del
Trabajo).

De la lectura de la norma no se desprende diferenciación respecto del carácter laboral o

no laboral de la acción deducida ni de debió haber interpuesto dichas acciones
judiciales. Así, el derecho de indemnidad también sería aplicable en estos casos, cuando
se trate de represalias por el ejercicio de acciones con independencia del órgano
jurisdiccional requerido e incluso del tipo de acción ejercida. En este mismo sentido, la
jurisprudencia judicial ha señalado que "de los términos sumamente amplios y generosos
con los que aparece formulada la doctrina sobre la indemnidad se puede concluir que la
misma opera con independencia del orden jurisdiccional y del tipo de tutela solicitada
judicialmente, irradiándose a toda manifestación del derecho a tutela judicial efectiva, y no
solo a la reclamación de derechos laborales ante los órganos de la jurisdicción
laboral "(Corte de Apelaciones de Antofagasta, rol Nº S-13-2010).

En relación con el trabajador que se ofrece o presta declaración contra la empresa como
testigo, la jurisprudencia había sostenido una interpretación amplia: "cabe señalar que la
norma transcrita es lo suficientemente clara en su redacción de manera que, a juicio de esta
sentenciadora, no cabe duda alguna de que es además "lo suficientemente amplia" para
que se entienda que esta garantía protege no sólo al trabajador que recurre ante la
autoridad administrativa o al órgano jurisdiccional en defensa de sus propios derechos, sino
también y como en el caso de marras, cuando lo hace en calidad de testigo de otro
trabajador o en defensa de derechos de otros trabajadores, sea o no representante de ellos
. La norma establece que se sancionan las represalias en contra de los trabajadores "por
el ejercicio de acciones judiciales", cuidándose el legislador de señalar que se sancionan
aquéllas por el ejercicio por el trabajador de "sus propias" acciones judiciales.(Juzgado del
Trabajo de La Serena, T-13-2009) 323 .

Esta interpretación judicial amplia de la garantía de indemnidad en cuanto al sujeto

protegido, incluyendo a los testigos, se ha transformado en regla legal con la Ley Nº 20.974
del 2016, señalando el artículo 485 del Código del Trabajo que en igual sentido se
entienden "represalias ejercidas en contra de trabajadores por el ejercicio de acciones
judiciales, por su participación en ellas como testigo o haber sido ofrecidos en tal calidad ".

En el caso de una represalia empresarial por el ejercicio de un derecho del trabajador sin
el contexto institucional señalado, porque no existió una labor fiscalizadora administrativa,
ni se interpuso una acción judicial, no hay, en rigor, una lesión del derecho fundamental de
indemnidad por las razones ya explicadas.

Lo anterior, no quiere decir que se trate de una represalia lícita. En rigor, lo contrario: si
corresponda a un despido, no cabe sino considerarlo como injustificado, ya que en el
sistema de causales de terminación del contrato de trabajo chileno no está previsto —
obviamente— como causal la represalia en respuesta al ejercicio de uno o derechos más
del trabajador. E, incluso, en ciertas condiciones, puede ser considerado lesiva del derecho
de la libertad de expresión, la que incluye —como sostenemos en este libro— el derecho
del trabajador a no ser objeto de represalias por su discurso, cualquiera sea su naturaleza,
incluyendo aquel necesario para expresar una pretensión de que se cumpla con lo debido
en razón de sus derechos.

Cabe señalar, en fin, respecto de la garantía de indemnidad una cuestión clave desde el
punto de vista del razonamiento jurídico: se trata, a difere ncia del resto de los derechos
protegidos por la lista del artículo 485 del Código del Trabajo que están reenviados
directamente al texto constitucional, de un derecho fundamental construido como una regla,
y no como un principio 324 . En efecto, la norma en cuestión tiene la estructura propia de
una regla, en cuanto fija de antemano las condiciones de aplicación de la misma: en las
relaciones laborales, y cuando el trabajador haya ejercido una acción judicial o se haya
producido una fiscalización de la Inspección del Trabajo, el trabajador tiene el derecho a no
ser objeto de represalias laborales de cualquier índole 325 .

De esta manera, la garantía de indemnidad no debe ponderarse ni balancearse con otros

derechos, de modo tal, que nunca hay represalias "justificadas o proporcionadas". En ese
caso, sólo cabe determinar si existió o no una represalia, y si ella viene conectada con el
ejercicio de una acción judicial por parte del trabajador o una acción administrativa laboral.

10.1. La "no renovación" o "no contratación" como lesión de la garantía de indemnidad

Cabe referirse, en fin, a la cuestión acerca de si la represalia del empleador podría

consistir en la "no renovación" del contrato de trabajo o de una relación estatutaria en el
caso de los funcionarios públicos.

De partida, señalar que aunque las represalias probablemente adoptan un contenido

positivo, consistente en actos ejecutados por el empleador —como sería el despido de un
trabajador—, nada impide, en rigor, que adopten un carácter negativo, como ocurre,
precisamente, con la "no renovación" del contrato de trabajo o de la contrata en el sector
público.

Por lo mismo, la doctrina afirma que "como regla de principio, se predica la indemnidad
con relación a todos los derechos fundamentales, de forma que a todos ellos acompaña
una prohibición de sanciones o menoscabos ocasionados por el disfrute y que, lógicamente,
limita la utilización de las legítimas facultades empresariales para represaliar al trabajador
que los ha ejercido ", agregándose que" se reconoce la posibilidad de represalias en la no
incorporación o contratación, aunque en ese caso, requisito innecesario, pero que en la
práctica concurrirá, había mediado una relación laboral anterior con el mismo trabajador
" 326 .

En ese sentido, no hay duda de que pueden "revestir los mecanismos de represalia
empresarial distintas modalidades, como son las renovaciones contractuales,
discriminaciones retributivas, modificaciones de contrato de trabajo, traslados, sanciones
disciplinarias y despidos" 327 .

No comprender la "no renovación" como conducta lesiva del derecho fundamental en

juego, frustraría significativamente la finalidad del legislador laboral, particularmente el
establecimiento de una protección efectiva en el Código del Trabajo contra las represalias
del empleador por el ejercicio de los derechos de titularidad laboral .

Lo anterior, porque si la empresa puede adoptar como respuesta al ejercicio de esos

derechos de los trabajadores en un contexto institucional, la "no renovación" de los
contratos de trabajo, se produce un resultado absolutamente contradictorio con la finalidad
de la norma: la legitimación de la represalia como conducta lícita en el ámbito de los
derechos fundamentales. De hecho, ese resultado daría lugar a un absurdo: la existencia
de un tipo de contrato de trabajo, los denominados temporales —ya sea en versión de plazo,
obra o eventualidad— que carecerían de protección jurídica frente a las represalias
empresariales.

De este modo, la libertad de contratación del empleador privado, o su equivalente en el

empleador público, la potestad legal de la Administración para renovar contratas, calificadas
normalmente en derecho como discrecionales, se ven indefectiblemente constreñidas por
la existencia de la prohibición de represalias que la garantía de indemnidad supone.

De este modo lo ha entendido la jurisprudencia de la Corte Suprema que, conociendo de

una acción de tutela contra la "no renovación" de una contrata por parte del Estado, sostuvo
que "los tribunales de justicia, conociendo de la tutela laboral, pueden examinar si los
motivos de la renovación de la contrata importan afectación de derechos fundamentales.
En consecuencia, el inciso primero del artículo 10 del Estatuto Administrativo no impide
examinar dichos derechos " (Corte Suprema, rol Nº 36491-2015) 328 .

Y en ese sentido, aunque aquí hablamos del derecho de indemnidad, la conducta lesiva
de "no renovación" puede afectar también la libertad de expresión, si es una represalia por
el discurso del trabajador, o puede ser constitutivo de una discriminación si dicha conducta
se funda en un criterio sospechoso o prohibido.
 CAPÍTULO IV RAZONAMIENTO

1. LAS NORMAS DE DERECHOS FUNDAMENTALES: ESPECIFICACIÓN Y CONCRECIÓN

Dejando de lado las posibles objeciones sobre el giro constitucionalista de los

ordenamientos jurídicos, especialmente la "materialización" de las constituciones en torno
a la incorporación de valores, principios y derechos, surge como una cuestión relevante el
análisis del instrumental teórico que dicho giro supone 329 . En particular, el referido a las
herramientas necesarias para la aplicación de los derechos fundamentales, desde la
perspectiva de una teoría externa como la que aquí hemos sostenido 330 .

Dicha teoría normativa no se agota, como podría creerse, en el conocido binomio principio
/ ponderación, sino que, además, supone otras premisas conceptuales que intentan dar
sustento y coherencia a la nueva hora de la eficacia jurisdiccional de los derechos
fundamentales. De hecho, esa teoría tiene de sustrato la idea de los derechos
fundamentales como derechos abiertos, genéricos y restringibles.

En efecto, se suelen afirmar tres cuestiones sobre derechos fundamentales desde esta
mirada de la cuestión, las que ya hemos adelantado en este libro:

De partida, que se trata de normas indeterminadas, tanto desde el punto de vista de sus
condiciones de aplicación (normas abiertas), como desde el punto de vista de sus
consecuencias jurídicas (normas genéricas).

Se trata, por tanto, de normas que requieren de una tarea de especificación y de

concreción constitucional. Dichas operaciones deben ser resueltas recurriendo a una
concepción extensiva de las normas de derechos fundamentales.

Además, se trata de normas derrotables, esto es, de normas que ordenan hacer algo "a
prima facie", pero esa orden puede ser derrotada en caso de conflicto con otras normas de
igual valor jerárquico, de modo tal que sus problemas de conflicto deben ser resueltos por
vía de la ponderación y proporcionalidad.

En ese sentido, la aplicación de los derechos fundamentales desde la perspectiva que

asumiremos como correcta, supone un doble de razonamiento jurídico: la interpretación —
subsunción— y la ponderación.

En el caso de razonamiento interpretativo, de lo que se trata es resolver los problemas

de determinación del sentido de la norma constitucional que sirve de soporte al derecho
fundamental de que se trate. Comúnmente, según ya explicamos antes, la estructura de
esas normas de derechos fundamentales exhibe rasgos de indeterminación, tanto en razón
de la apertura de sus condiciones de aplicación, como en razón de la genericidad de sus
consecuencias jurídicas. Por ello, se requieren operaciones interpretativas propias del
razonamiento subsuntivo para dar aplicación de esos derechos a casos concretos.

En el caso del razonamiento ponderativo, se trata de un problema de integración del

derecho. En algunos casos, pueden existir dos o más normas de derecho fundamental que,
aplicadas a un caso en particular, den una solución contradictoria al mismo. En esos casos
es necesario para decidir el asunto, dar preferencia a una de ellas, cuestión que supondrá
que esas normas sean restringidas en casos de conflicto.

Como se ve, se trata de problemas aplicativos distintos, por lo que no cabe contraponer
la subsunción con la ponderación en el razonamiento de derechos fundamentales. La
segunda supone a la primera. O, dicho de otro modo, solo una vez especificado y
concretizado el derecho fundamental, eventualmente podrá existir una colisión de derechos
fundamentales que requiera un ejercicio de ponderación.

Según la denominada "teoría externa" de los derechos fundamentales, hay dos ideas
principales que deben ser consideradas para resolver los problemas aplicativos señalados:
primero, una concepción amplia o extensiva del contenido de los derechos fundamentales,
y segundo, los límites de esos derechos correspondencias a restricciones provenientes de
otros derechos mediante un ejercicio de ponderación y proporcionalidad 331 .

La base de esta teoría, como veremos, radica en distinguir entre dos momentos sucesivos
en la delimitación del ámbito protegido de un derecho fundamental: primero, un
ámbito prima facie, cuyo contenido está protegido de modo provisional, y segundo, un
definitivo de protección . Entre ambos momentos media la ponderación y la
proporcionalidad.

1.1. La interpretación de los derechos fundamentales: especificación y concretización

De partida, para aplicar un derecho fundamental es necesario interpretarlo. Como dijimos

antes, la aplicación de los derechos fundamentales podría generar dos tipos de problemas
relacionados con su contenido y que derivan de su estructura: la propia de normas abiertas
y genéricas. Normas —la de esos derechos— que deberán ser objetos, para ser aplicadas,
de particulares técnicas de especificación y concretización. Como explica Pozzolo, "la
formulación apodíctica y al mismo tiempo vaga pretende que cada derecho necesite de
especificación y / o concretización para ser aplicado a la realidad" 332 .

En el caso de la especificación, la apertura de las normas de derechos fundamentales

dice relación con que sus condiciones de aplicación no están circunstancias en que un
determinado interés comprobaron protección constitucional.

Cuando hablamos del derecho fundamental de privacidad ¿incluye el derecho del

trabajador a controlar su apariencia o mantener en reserva sus publicaciones en las redes
sociales o del contenido del correo electrónico de la empresa? ¿O cuando hablamos de
libertad de expresión eso alcanza las expresiones hirientes y dañosas para la imagen de la
empresa? Asimismo, cuando se reconoce el derecho a la huelga para los trabajadores,
surge la duda: ¿eso incluye cualquier alteración del proceso productivo —como la
ocupación o la huelga de celo— o solo la abstención de trabajar?

Como se ve, en todos estos casos, las normas de derechos fundamentales fijan un interés
protegido constitucionalmente, pero no determinan qué es exactamente lo protegido, esto
es, la conducta y las circunstancias que forman parte de las condiciones de aplicación de
ese derecho fundamental.

La tarea interpretativa en este caso es la especificación de esas condiciones que no están

previstas expresamente en la norma de que se trata. Para ello deberá determinar el sentido
que debe atribuirse a la conducta protegida y las circunstancias que la constituyen. La
cuestión es determinar qué sentido debemos atribuirle a la expresión "privada", "expresión"
o "huelga" para especificar qué es exactamente lo protegido por el derecho fundamental
respectivo.

En el caso de la genericidad, el problema interpretativo es que las normas de derechos

fundamentales no concretan en ningún modo, o solo lo hacen parcialmente, a través de qué
medios se darán la protección al interés que justifica todo derecho.

La libertad de expresión impone el deber al empleador de no censurar al trabajador, pero

¿también le impone el deber de no adoptar represalias por sus declaraciones? Y en el caso
de la privacidad, ¿el empleador debe abstenerse de instalar cámaras secretas que vigilen
al trabajador? o ¿le está prohibido revisar el correo electrónico asignado a un trabajador? Y
en el caso del derecho a la integridad física y síquica, ¿incluye el deber de no causar daño
al trabajador o también de tomar medidas de protección? ¿Y de protegerlo ante los demás
trabajadores? ¿Y frente a los clientes?

La operación de interpretación jurídica en este caso va dirigida a concretizar el contenido

del derecho fundamental de que se trata, es decir, ir determinando qué deberes impone el
respeto al derecho al sujeto afectado por el mismo. Como explica Pino, "para aplicar un
derecho basado sobre principios será necesario realizar una operación de concretización,
posiblemente mediada por pasos intermedios, en la que de un derecho muy genérico e
indeterminado, se pasa a la elaboración de otro derecho menos genérico e indeterminado
y , finalmente, a un derecho exactamente precisado (es decir, en que en él está establecido
claramente el tipo de conducta que constituye el objeto del derecho) " 333 .

Tanto la especificación como la concretización de los derechos fundamentales

corresponde a problemas interpretativos que deben ser resueltos a la luz de una teoría
normativa para la aplicación de esos derechos. En nuestro caso, sostenemos que la mejor
forma de resolver las dimensiones interpretativas descritas de las normas de derechos
fundamentales, es atribuir al contenido de los mismos una extensión amplia dentro del
marco de lo que denominamos una teoría externa 334 . De hecho, en el capítulo anterior
hemos hecho esa tarea interpretativa en relación con cada derecho del trabajador, para el
caso de la tutela laboral en nuestro derecho.

Como se ha dicho que "el contenido de este ámbito de protección inicial está conformado
por todo el espectro de normas y posiciones jurídicas que sea posible relacionar en principio
semánticamente con el derecho tipificado en la Constitución. Como tal, este vasto contenido
ya constituye por Si una entidad jurídica. This adscripción a primera vista, se Lleva un cabo
con criteria muy Laxos y se fundamenta en el Principio in dubio pro libertate, SEGÚN EL
Cual, en Caso de duda sobre un caso, Este Dębe considerarse Como un caso relevante
desde la óptica de los derechos fundamentales " 335 .

Por lo mismo, "todo lo que presente una propiedad que —considerada aisladamente—
baste para una subsunción bajo el supuesto de hecho queda tipificada, cualesquiera que
sean las otras propiedades" 336 . En el mismo sentido, se sostendrá que "la Constitución
suele emplear para definir el objeto principal de un derecho fundamental, sobre el que
después pueden recaer adicionales concreciones, términos de cierta imprecisión e
indeterminación. deberá realizar la forma más amplia posible " 337 .

¿Cuán extenso o amplio debe ser, entonces, el ámbito protegido de los derechos
fundamentales 338 ?

El máximo posible que permita la norma jurídica de principio que establece el derecho
fundamental. Esto puede suponer que, incluso, "el ámbito protegido puede albergar
conductas que en ocasiones resulten inmorales, antisociales o antijurídicas, en el entendido
que normalmente serán contrarrestadas en virtud de una restricción o limitación" 339 . Y así,
por ejemplo, "la libertad artística otorgaría protección constitucional a toda acción que pueda
caer en el espacio de significado del concepto de" arte ", interpretado en sentido amplio:
desde pintar el techo de la Capilla Sixtina hasta cubrir de grafitis los vagones del Metro o
pintar en un cruce de calles, en horas de máxima circulación " 340 .

Para que la determinación interpretativa sea lo más amplia posible, como hemos
sostenido, el intérprete debe recurrir a un esquema interpretativo que gire en torno a una
trilogía robusta de argumentación: la finalidad de las normas constitucionales, los valores
jurídicos comprometidos y el razonamiento sistémico. De este modo, la indeterminación
producto del carácter abierto del derecho fundamental, se cierra —especifica— en el
sentido de la opción que asegure un contenido extensivo y amplio de aplicación de ese
derecho fundamental.

El argumento finalista dice relación con la mejor finalidad que es posible atribuir
argumentativamente a la norma, en el entendido que la misma debe ser expresión de
aquellos objetivos "de una legislatura racional". Lo anterior, porque este argumento se
refiere "al fin o propósito que se imputa a un fragmento de la legislación sobre la presunción
de que ha sido promulgado por una legislatura racional" sobre la idea que se deba tratar al
derecho como "una empresa teleológica donde el telos u objetivo es independiente de los
términos del texto promulgado " 341 .

De este modo, por ejemplo, como el fin racional del derecho antidiscriminación es
remover los obstáculos que enfrentan colectivos socialmente disminuidos, por tanto, no solo
protege contra específicos criterios sospechosos o prohibidos expresamente previstos en
los catálogos legales, sino también contra cualquiera que exprese esa cualidad. Asimismo,
como la forma más racional de interpretar la norma que establece el derecho de indemnidad
es atribuirle el sentido de promover el ejercicio de los derechos de que el trabajador es
titular ante la protección estatal, su protección no solo alcanza la prohibición frente a
represalias por fiscalización administrativa efectiva por parte de la Dirección del Trabajo,
sino también a los actos preparatorios (denuncias o solicitudes) ante cualquier órgano
administrativo de competencia laboral342 .
 La argumentación interpretativa debe, además, considerar las razones vinculadas a los
valores socialmente relevantes involucrados en la protección de cada derecho. La
determinación del contenido de un derecho fundamental no es solo una operación de orden
formal, sino también sustantiva.

Y la forma de determinar ese contenido es reconocer qué tipo de intereses son las que
socialmente reconocemos como valiosos detrás de esa protección jurídica, esto es, una
forma de "argumentación que valore el sentido y el alcance de los valores subyacentes de
un determinado derecho y también su relación con otros valores relevantes " 343 .

De esta manera, la determinación de ese contenido debe estar guiada por los valores
que movieron al sistema jurídico a consagrar ese derecho con la máxima categoría. En ese
sentido, este tipo de argumento "interpretativo deontológico" dice relación con que "la
intención de actuar justamente siempre puede ser imputada a la legislatura considerada
como cuerpo creador de derecho idealmente racional" 344 .

De este modo, la interpretación del derecho de la libertad de expresión debe leerse desde
la puesta en valor del ideal de la participación en el discurso, la privacidad from el ideal del
autogobierno, la discriminación desde la idea de igualdad para colectivos despreciados, la
honra desde la valoración personal y social de la identidad.

Y trasladado al plano de la interpretación, el derecho de privacidad no solo cubre aquellos

espacios que queremos proteger el conocimiento de terceros, sino que también los rasgos
personales —la imagen y vestimentas— que nos expresan como sujetos autónomos. Y a
su turno, la libertad de expresión no solo protegido contra la censura, sino también contra
las represalias por haber emitido un discurso determinado, porque en ambos casos se pone
en juego el valor de que las personas participan con autonomía en la vida social.

En fin, la interpretación de las normas de derechos fundamentales debe estar guiada por
el contexto normativo en que se encuentran, particularmente, las normas de derecho
internacional que refieran al mismo interés protegido.

Especialmente relevante en esa dimensión sistémica, el principio "pro persona" o "pro

homine ", que ha sido sostenido en base a "los siguientes dispositivos convencionales: art.
5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; art. 29 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos; art. 5 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales " 345 .

Como se sabe, dicha convención interpretativa supone el mandato de hacer una lectura
amplia de las disposiciones que cumplen derechos fundamentales en favor de sus
titulares. Se trata de "un criterio hermenéutico que informa todo el derecho de los derechos
humanos, en virtud del cual, se debe acudir a la norma más amplia, o interpretación más
extensiva, cuando se trate de reconocer derechos protegidos e, inversamente, a la norma
oa la interpretación más restringida, cuando se trata de establecer restricciones
permanentes al ejercicio de los derechos o su suspensión extraordinaria " 346 .

Por lo mismo, se ha sostenido que "la Constitución suele emplear para definir el objeto
principal de un derecho fundamental, sobre el que después pueden recaer adicionales
concreciones, términos de cierta imprecisión e indeterminación. deberá realizar la forma
más amplia posible " 347 .
 Como lo vimos en el capítulo anterior, respecto de los derechos fundamentales mentales
protegidos por la tutela laboral en nuestro derecho, las normas que contienen los son
susceptibles de ser especificadas en clave interpretativa amplia, esto es, con una lectura
atenta a las finalidades que constitucionalmente perseguidos como comunidad con esos
derechos.

En ese sentido, y como sostuvimos antes en este libro en relación con los derechos
protegidos por la tutela laboral. De este modo, por ejemplo, "expresión" significa no solo
palabra, sino también gesto y acto, incluyendo la protesta como parte de la conducta
protegida por el derecho fundamental. Y ello, según ya vimos antes, porque la finalidad que
se garantiza "la libre circulación de las ideas" y esa circulación supone —a veces—
conductas socialmente disruptivas con la normalidad, como es la protesta. Y en el caso de
la privacidad, supone sostener que el ámbito protegido del derecho de intimidad abarca no
sólo zonas espaciales (el hogar o las comunicaciones) o afectivas (relaciones familiares o
sexuales) de la vida del trabajador, sino también dimensiones vitales de autonomía , como
la apariencia externa del mismo,

Asimismo, en fin, "huelga" no se refiere exclusivamente al abandono del trabajo (huelga

típica), sino que incluye cualquier forma de interrupción de la normalidad productiva (huelga
atípica). Y ello porque la finalidad de la norma es la de garantizar "un mecanismo de presión
eficaz" para los trabajadores, y eso supone que a veces es mejor no suspender total e
indefinidamente el trabajo, sino que buscar formas más eficaces de presión, como una
paralización relámpago o discontinua.

Saturada la dimensión interpretativa de las normas de derechos fundamentales, esto es,

determinado tanto sus condiciones de aplicación, como las consecuencias jurídicas
determinadas para su realización, se pueden abrir dos opciones para el aplicador del
derecho, que lo conducirán oa una situación de razonamiento subsuntivo , oa una situación
de razonamiento ponderativo.

Lo primero ocurrió si el derecho fundamental interpretado puede ser aplicado

directamente al caso concreto en cuestión, correspondencia, entonces, encuadrar los
hechos en la instancia general que es la norma constitucional ya interpretada. Esa
aplicación directa se producirá porque la conducta empresarial restrictiva de un derecho
fundamental del trabajador es lisa y llanamente ilegal, o porque no se encuentra justificada
en ningún interés que forme parte del contenido de un derecho fundamental del empleador.

Se trata, en rigor, de buena parte de los casos que se conocen en acciones de tutela o
constitucionales con relación a los derechos de esta categoría de los trabajadores: el
despido del trabajador por su tendencia sexual, el acoso laboral o sexual sobre el trabajador
, el despido por efectuar un reclamo ante la autoridad administrativa o judicial, o en fin, si
fue objeto de un trato discriminatorio.

Lo segundo, en cambio, ocurrió cuando el derecho fundamental interpretado se opone

para un caso en concreto a otro derecho fundamental también interpretado previamente,
regulando simultánea e incoherentemente la situación fáctica donde se pretende ejercer
esos derechos.
 2. LAS NORMAS DE DERECHOS FUNDAMENTALES COMO NORMAS DERROTABLES: CONFLICTO Y
PONDERACIÓN

Desde la perspectiva que hemos expuesto, las normas de derechos fundamentales no

solo son abiertas y genéricas, sino que además son restringibles. Se trata de una
concepción compleja de la idea de derecho fundamental: "la visión de los derechos
fundamentales como estructuras normativas complejas, en las que se conjugan normas
dotadas de validez prima facie (principios) y validez definitiva (reglas); una teoría amplia del
supuesto de hecho de los derechos fundamentales; una teoría externa acerca de sus
límites; la determinación del contenido definitivo de los derechos como el resultado de una
ponderación entre principios " 348 .

De este modo, el contenido extenso del derecho fundamental está sujeto a restricciones,
las que deberán provenir de otros derechos o bienes de equivalente rango jerárquico. La
idea de la restringibilidad de los derechos fundamentales ha sido explicada de este modo:
"la teoría externa presupone la existencia de dos objetos jurídicos diferentes. El primer
objeto es el derecho prima facie o no derecho limitado, el segundo, es la restricción de ese
derecho. Como resultado de la restricción se obtiene el derecho definitivo o limitado. En el
primero se pregunta si la consecuencia jurídica buscada forma parte del contenido del
derecho prima facie . Si esto es así, en un segundo paso se examina si el derecho prima
facieha sido limitado legítimamente en el caso concreto, de tal forma que ya no se tenga un
derecho definitivo " 349 .

En otras palabras, "este amplio contenido prima facie del derecho fundamental no
puedese de modo definitivo en toda su extensión" y esto ocurre porque las normas o
posiciones protegidas disponibles "se contradicen y entran en conflicto con normas
protegidas por otras disposiciones constitucionales" y "una vez restringido, todo derecho
fundamental adquiere su posición jurídica definitiva" 350 .

La cuestión f se intenta Solucionar Por la vía de la denominada ponderación: "Un derecho

restringible this necesariamente garantizado en TODO Caso Por un Principio, y La
restriccion de Este derecho es legítima Sólo si satisface el criterio material de Que
Representa El Principio de proporcionalidad" 351 .

En efecto, la ponderación gira en torno a la asignación por parte del juez de peso o fuerza
a un derecho fundamental por sobre otro derecho fundamental con el que se encuentra en
conflicto, mediante el establecimiento de una jerarquía axiológica, cuya aplicación da como
resultado que "un principio (el considerado superior en dicha jerarquía valorativa) desplaza
al otro (u otros) y resultante aplicable" 352 .

En este caso, "los conflictos entre principios se deciden en la dimensión del peso", a
diferencia de los conflictos entre reglas, que se deciden en la dimensión de validez. Lo
anterior, toda vez que los principios representan "un objeto de optimización, que puede ser
realizado en grado máximo, según las posibilidades fácticas y jurídicas, son por ello
gradualmente realizables" 353 . Y precisamente, el grado de realización de cada principio en
las situaciones de colisión, debe ser decidido por el juez en cada caso, intentando que cada
principio se sacrifique por el otro en la menor medida posible (principio de proporcionalidad).
 La ponderación reenvía al denominado principio de proporcionalidad 354 . En efecto,
frente al debate sobre si la ponderación no es más que la actividad irracional y arbitraria del
juez, que sopesa y balancea a su antojo los principios en conflicto, la respuesta de la teoría
constitucional que la sostiene, como ya dijimos, será la construcción del principio de
proporcionalidad 355 .

El núcleo de este principio, como ya advertimos, está representado en la simple fórmula

de la denominada ley de la ponderación: "cuanto mayor es el grado de la afectación de uno
de los derechos en juego, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro
" 356 .

3. JUSTIFICACIÓN Y CONTENIDO DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

¿Cómo se justifica la utilización de la proporcionalidad?

En la mayoría de los ordenamientos jurídicos el principio de proporcionalidad "aunque no

está escrito, está reconocido al máximo nivel" 357 . De ahí que se hace pertinente indagar
sobre su fundamento jurídico.

Existen diversas vías para justificar la existencia del principio de proporcionalidad en el

ámbito de los derechos fundamentales. De partida, hay una justificación conceptual 358 .

Esta sostiene que si se asume que los derechos fundamentales están contenidos en
normas de principio y opciones son concebidos como mandatos de optimización, la
determinación del límite en que se cumple con lo ordenado por el principio, dependderá de
su eventual colisión con otro bien de relevancia constitucional, y la resolución de esa
colisión provendrá de la aplicación del principio de proporcionalidad. En ese sentido, la tesis
supone que la medida en que se justifica la restricción de un derecho fundamental viene
determinado por las exigencias de la proporcionalidad 359 . De ahí que existe una conexión
conceptual y necesaria entre los derechos fundamentales y el principio de
proporcionalidad 360 .

La justificación normativa del principio de proporcionalidad, a su turno, dice relación con

su recepción en las normas de los sistemas legales de que se trate.

En el ámbito internacional, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos lo hace derivar de

la exigencia prevista en las normas de los tratados internacionales, de que las restricciones
a los derechos sean necesarios en una "sociedad democrática" 361 . La Corte
Interamericana de Derechos Humanos, a su turno, ha sostenido " no es más que la
aplicación de un principio general de interpretación jurídica derivado de la matriz general de
racionalidad. En consecuencia, la ponderación está contemplada en el propio artículo 13.2
de la Convención ", lo que supone para el caso específico de las restricciones a la libertad
de expresión que"deben cumplir con los siguientes requisitos de forma concurrentes: (i)
estar previamente fijadas por ley, en sentido formal y material; (ii) responder a un objetivo
permitido por la Convención Americana (" el respeto a los derechos a la reputación de los
demás "o" la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral
pública "), y (iii) ser necesario en una sociedad democrática (para lo cual deben cumplir con
los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad) " (Corte Interamericana de
Derechos Humanos, caso Lagos del Campo vs. Perú, 31 de agosto de 2017, párrafo 101).

En el caso del derecho chileno, existe un reconocimiento significativo en el propio

Derecho del Trabajo, ya que la norma legal laboral ha recogido expresamente la idea de la
proporcionalidad. El artículo 485 del Código del Trabajo establece que los derechos
fundamentales del trabajador se entenderán lesionados cuando sean limitados por el
empleador "sin justificación suficiente, en forma arbitraria o desproporcionada" 362 . A su
turno, el artículo 493 del Código del Trabajo exige del empleador que, ante la presencia de
indicios de vulneración, acredite la justificación de su conducta y "su proporcionalidad" 363 .

¿Cómo opera el principio de proporcionalidad?

Para determinar las posibilidades fácticas y jurídicas de maximización de un derecho

fundamental, es necesario efectuar un triple juicio sobre ese de recho y sus
restricciones. Efectivamente, el principio de proporcionalidad, en su versión más sofisticada
y más extendida —el denominado "test alemán" - implica la realización de tres juicios o
subprincipios 364 : el juicio de la idoneidad, el juicio de la necesidad y el juicio de la
proporcionalidad en sentido estricto.

Antes, en cualquier caso, es necesario que exista un genuino conflicto de derechos

fundamentales. Producida esa colisión, es necesario utilizar los pasos señalados. Esto es,
para decidir sobre la justificación de una restricción de un derecho fundamental, impuesta
por el ejercicio de otro derecho fundamental, es necesario preguntarse, en orden transitivo,
si dicha restricción es idónea, necesaria y proporcional.

De partida, el juicio de idoneidad exige que la restricción al derecho fundamental de que

se trate permitir alcanzar efectivamente un fin legítimo, entendiendo por tal un interés de
naturaleza constitucional. De esta forma, la conducta del empleador que, en el ejercicio de
sus facultades, restringe el derecho fundamental del trabajador, debe permitir alcanzar o
satisfacer efectivamente una finalidad amparada constitucionalmente, no debiendo
considerar, a riesgo de trastrocar la supremacía constitucional, intereses o bienes sin dicho
respaldo. En este caso, lo que se mide es la relación medio-fin entre la conducta que
restringe un derecho fundamental y la finalidad respaldada constitucionalmente que se
persigue por la misma. La finalidad será únicamente proteger algunos de sus derechos
fundamentales, como la propiedad.

El juicio de necesidad, a su turno, importa que la medida o restricción del derecho

fundamental sea indispensable para lograr el fin legítimo, no existiendo una alternativa más
benigna respecto del derecho fundamental en cuestión. En ese sentido, será necesario y
proporcionado la medida que restringe derechos fundamentales sólo cuando no exista un
medio menos gravoso de obtener el objetivo perseguido 365 .

Por último, el juicio de proporcionalidad en sentido estricto. Cuando la restricción es

considerada idónea y necesaria, correspondencia revisar si ella, además, es proporcional
en sentido estricto. Si para el logro de una finalidad legítima derivada de un derecho
fundamental, se requiere indispensable la restricción de otro derecho fundamental, de modo
tal que la satisfacción de uno solo puede realizar una costa del otro, debe ejecutar el juicio
de proporcionalidad en sentido estricto. Dicho juicio puede expresarse, como ya lo
habíamos adelantado en esta tesis, en la denominada ley de la ponderación: cuanto mayor
sea el grado de no cumplimiento o de no satisfacción de un derecho fundamental, tanto
mayor debe ser la importancia del cumplimiento del otro 366 .

Esta operación supone tres pasos básicos: primero, determinar el grado de afectación o
restricción de un derecho fundamental; segundo, determinar el grado de importancia del
derecho que opera en sentido contrario; y tercero, debe compararse a ambos para
establecer si la importancia de uno justifica la restricción del otro. Para hacer operativo este
ejercicio de asignación de peso y, por ende, permitir la comparación entre los derechos en
colisión, se propone una escala triádica de intensidad: grave, media o leve.

La fijación de la intensidad de la importancia o del peso de la no satisfacción de un

derecho fundamental (del empleador), y del resguardo del otro derecho fundamental
involucrado en el conflicto (del trabajador), implica indefectiblemente un juicio de
preferencia o valor del aplicador de un derecho fundamental respecto del otro, que debe
sustentarse tanto en premisas normativas como fácticas.

En efecto, para determinar el grado de intensidad de la afectación del derecho

fundamental del trabajador y la importancia para el cumplimiento del derecho fundamental
del empleador, se deben evaluar tanto las premisas normativas como las premisas fácticas
asociadas a cada derecho, como explicaremos latamente en adelante .

Las premisas normativas para determinar la intensidad de la afectación y / o importancia

de la conducta dicen relación con: a) la fundamentalidad que la posición afectada tiene para
el derecho respectivo, es decir, mientras más importante o cercana a su núcleo fundamental
para ese derecho , mayor será la posición o situación afectada por la restricción y más
intensa es la afectación o restricción; b) la parte o porción del derecho fundamental
afectado, en cuanto mayor sea la parte o contenido del derecho afectado, mayor es la
intensidad de la afectación; c) la relevancia para la función del derecho fundamental que
tiene la posición afectada, en tanto la afectación haga menos posible el cumplimiento de la
función para el que el derecho fundamental fue establecido, mayor será la afectación del
derecho;367 .

Las premisas fácticas para determinar la intensidad de la afectación y / o importancia,

dicen relación con la eficacia —la capacidad efectiva de la restricción de afectar el derecho
fundamental—, la rapidez —la velocidad con que se logra afectar la posición
iusfundamental—, la probabilidad —las posibilidades reales de que se afecte la posición
del derecho fundamental—, el alcance —cuánto de las posiciones jurídicas contenidas en
el derecho están siendo afectados— y la duración —por cuánto tiempo se extenderá la
medida restrictiva— de la afectación y / o importancia para los derechos fundamentales en
juego en la ponderación 368 .

La evaluación de estas premisas fácticas depende del nivel de conocimiento científico y

técnico del que disponga la comunidad y el operador jurídico al momento de efectuar la
ponderación entre derechos fundamentales.

En el juicio de proporcionalidad en sentido estricto, el derecho más importante, de

acuerdo con el juicio de valor de intensidad efectuado y en razón de las premisas
normativas y fácticas ya señaladas, desplaza al derecho menos importante para ese caso
en concreto. Como se ejemplifica, "la afectación de la vida y la salud de una niña, que se
origina al permitir a los padres evangélicos no llevarla al hospital, podría catalogarse como
intensa, dado el peligro de muerte; de forma correlativa, la satisfacción de la libertad de
culto de los padres, que se derivaría de dicha permisión, sólo como media o leve " 369 .

Opera, entonces, el núcleo de la ponderación en sentido estricto: la comparación entre el

grado de intensidad de la afectación del derecho fundamental del trabajador, con el grado
de importancia del derecho fundamental del empresario en que se sostiene la conducta que
genera la colisión.

La finalidad de esa comparación es el establecimiento de la relación de "precedencia

condicionada": de precedencia porque un derecho desplaza la satisfacción del otro
derecho, y condicionada porque sólo vale para esa colisión, en esas circunstancias en
concreto.

En efecto, esta asignación de peso o importancia de los derechos colisionados, en todo

caso, corresponde a una relación de precedencia condicionada o de jerarquía móvil, que
se construye desde el caso concreto y no tiene el carácter de absoluta o fija, porque nada
impide que en otros casos se revierta la atribución de pesos usados y triunfe el derecho
fundamental ahora derrotado.

¿Podría verse afectado esa asignación de peso de los derechos en juego por factores
adicionales a ser tratados en la ponderación?

Efectivamente, el juicio de proporcionalidad se ve completado por dos factores o variables

adicionales: por una parte, el peso abstracto de cada derecho y, por otra parte, la seguridad
en las premisas fácticas o empíricas sobre la importancia de los derechos en juego.

En primer lugar, la asignación de pesos atendido el grado de satisfacción o de afectación

de los derechos en juego, puede verse alterado por el denominado "peso abstracto" de
alguno de ellos.

Se supone, y así lo hemos señalado, que entre los derechos constitucionales no existen
jerarquías a priori, ni órdenes de prelación cerrados. Peronada impide que, por tradiciones
ideológicas y políticas de una comunidad jurídica en particular, se le atribuya en abstracto
una importancia relativa mayor a un derecho fundamental y eso debe ser considerado al
momento de resolver una colisión de derechos fundamentales: "de este modo, por ejemplo,
puede sostenerse que el principio de protección de la vida tiene un peso abstracto mayor
que la libertad, por cuanto, es obvio, para poder ejercerlo es necesario estar vivo. mayor a
los derechos fundamentales sobre otros principios, ya la libertad de expresión y al derecho
de intimidad sobre otros derechos fundamentales, debido a la conexión del primero con la
democracia y del segundo con la dignidad humana " 370 .

En segundo lugar, también puede ser relevante al momento de ponderar los derechos en
juego, la seguridad en las premisas fácticas sobre la importancia y / o afectación de cada
derecho, esto es, el grado de certeza y precisión fáctica acerca del impacto que la conducta
que se enjuicia tendrá en dichos principios constitucionales. Como explica Lariguet, "las
apreciaciones empíricas pueden tener un mayor o menor grado de certeza que incidan en
el mayor o menor peso que se le atribuya a los principios. Así, por ejemplo, la afectación
del derecho a la vida y la salud de la niña evangélica será considerada seria o intensa si
existe la certeza, apoyada en apreciaciones empíricas seguras, de que la niña, si no es
hospitalizada, morirá. Si, en cambio,371 .
 ¿Cómo se relacionan todos estos elementos de la proporcionalidad en sentido estricto —
atribución de peso específico, peso abstracto, seguridad de las premisas fácticas— al
momento de resolver un caso concreto de ponderación?

La combinación simultánea de todos estos factores determinará el "peso concreto" de

cada derecho fundamental en el juego en la colisión, exigiendo optar por aquel cuyo peso
concreto sea superior.

Es lo que Alexy denomina la "fórmula del peso", esto es, el cociente que resulta de la
división de la intensidad de la afectación del derecho fundamental con el grado de
importancia del derecho fundamental contrario en las circunstancias del caso concreto,
considerado su peso abstracto y la seguridad de las premisas fácticas relativas a su
afectación.

En ese sentido, finalmente, la comparación o balanceo que es el núcleo de la

proporcionalidad en sentido estricto, y de la ponderación, a fin de cuentas, se realiza entre
los pesos concretos o relativo de cada derecho fundamental que participa de la respectiva
y, en ese sentido, siempre el peso de un derecho es relativo al otro derecho en conflicto.

El carácter concreto de la ponderación a la que da lugar la aplicación del principio de

proporcionalidad no impide, como hemos visto antes a propósito del control del correo
electrónico, que a partir de sus resultados se construyan ciertas pautas generales de
evaluación que pueden ser usadas como reglas para decidir casos futuros.

Ahora, lo explicado hasta este punto, corresponde a la idea de la proporcionalidad en

sentido general del derecho. Pero, como veremos, dicha idea en el caso del Derecho del
Trabajo debe ser complementaria por la aplicación de la regla de in dubio pro
operario . Regla que constituye la expresión de la preferencia general que el sistema legal
efectúa en relación con el trabajador, en este caso, considerado como
ciudadano. Preferencia normativamente sostenida en su calidad de sujeto sometido a un
poder ajeno y el consiguiente riesgo de estar expuesto a un poder privado ajeno.

Podríamos decir que el trabajador no deja de ser ciudadano, ni el ciudadano deja de ser
trabajador, debiendo la proporcionalidad en sentido general devenir en una
proporcionalidad de carácter laboral.

4. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y EL DERECHO DEL TRABAJO

La irrupción de los derechos fundamentales del trabajador en la empresa, genera la

multiplicación de las situaciones donde su puede entrar en conflicto con las posiciones
jurídicas constitucionales del empresario. Dicha situación ha sido considerada ampliamente
por la doctrina laboral como una colisión de derechos fundamentales, y en conformidad con
la teoría externa y descrita.

La aplicación del principio de proporcionalidad para resolver esta nueva realidad jurídica
supone, por una parte, revisar los derechos de las partes que entran en conflicto en el marco
del contrato de trabajo, y por otra, determinar las condiciones necesarias para que
corresponda aplicar el citado principio.
 Revisemos ambas cuestiones. De partida, la idea de la colisión de derechos
fundamentales entre empresario y trabajador, ha sido una hipótesis "en la mayoría de las
ocasiones, el conflicto de fondo sometido al conocimiento del juez tiene la siguiente y típica
estructura: un trabajador invocará la tutela de un derecho fundamental personalísimo
(intimidad, libertad ideológica o prohibición de discriminación), que estima ha sido lesionado
por un acto u omisión del empresario. Dada esta estructura, el canon interpretativo del
razonamiento judicial encaminado a ponderar y sopesar entre los derechos constitucionales
en colisión, es el principio de proporcionalidad; es éste el camino de obligada aplicación
cuando, como en estos casos,372 .

El conflicto entre derechos fundamentales dentro del contrato de trabajo supone la

concurrencia inconsistente, en múltiples hipótesis fácticas, de normas constitucionales que
estipulan derechos para el empresario y para el trabajador. Dicho de otro modo, desde el
punto de vista jurídico, el ingreso de los derechos fundamentales inespecíficos del
trabajador a la empresa provoca técnicamente un conflicto de principios jurídicos que
contemplan normas de derechos fundamentales entre las partes.

¿Qué derechos son los que pueden entrar en colisión en el marco del contrato de trabajo?

De un lado, "el empresario es titular de un derecho que, en la mayor parte de los

ordenamientos positivos, con una u otra denominación (libertad de empresa, libertad
económica o libertad de organización económica, por ejemplo) y de manera expresa o
implícita (deducida del derecho de propiedad), tiene anclaje constitucional " 373 . En efecto,
frente a los derechos fundamentales del trabajador se encuentran —comúnmente— los
derechos económicos del empresario: libertad de empresa, libertad de trabajo, derecho de
propiedad o libertad económica.

El poder de dirección laboral, entonces, entendido como "aquellas facultades que,

sumadas o combinadas, permiten llevar adelante la iniciativa económica de la empresa en
las relaciones internas de ésta, atendiendo a los intereses constitucionalmente protegidos
de quien o quienes la han puesto en marcha " 374 , correspondencia a una calificada
manifestación del derecho de libertad de empresa.

Y en ese sentido, la libertad de empresa o derecho de propiedad se erigen, por lo general,

como los derechos de rango fundamental que, en determinados casos, entran en conflicto
con los derechos fundamentales del trabajador, especialmente en su dimensión de facultad
organizativa de la actividad empresarial y de dirección de la relación laboral. Ello, sin
perjuicio de que otros derechos fundamentales de los que sea titular el empresario puedan
concurrir en casos determinados a dicha colisión, como la propiedad.

La aplicación del principio de proporcionalidad en el ámbito de la relación laboral supone,

por otra parte, la concurrencia de ciertas condiciones necesarias: primero, la inexistencia
de una regulación legal que ordene autoritativamente el conflicto entre derechos
fundamentales de las partes, y segundo, que las posiciones jurídicas en conflicto se
encuentran adscritas a un derecho o interés de rango constitucional.

a) Inexistencia de regulación legal

 En primer lugar, nada impide que el legislador haya regulado una situación determinada
que, producida al interior del contrato de trabajo, imponga una restricción a un derecho
fundamental del trabajador. En esos casos, se ha efectuado una ponderación legislativa de
los bienes y derechos fundamentales en conflicto, no quedando espacio para una
ponderación judicial posterior como modo de solución de éste.

Como se ha apuntado, "la ley, en efecto, puede establecer que en la circunstancia X debe
triunfar un principio sobre otro, cerrando así el supuesto de hecho o, si se prefiere,
convirtiendo en condicional lo que era un deber incondicional o categórico, y en tal caso
cabe decir que la ponderación ha sido ya realizada por el legislador, de modo que al juez
no le queda más tarea que la de subsumir el caso dentro del precepto legal, sin ulterior
deliberación " 375 .

En esos casos, entonces, no correspondencia la aplicación del principio de

proporcionalidad al interior del contrato de trabajo, a la eventual colisión entre derechos
fundamentales de las partes, sino que debe someterse a la solución legal establecida en
conformidad al sistema de fuentes formales del derecho .

Como se ha sostenido, "la ponderación de derechos y bienes constitucionales se

encuentra limitada por el principio de legalidad. O, en otras palabras, cuando la ley ha
realizado la función de delimitación de los derechos y de integración y ajuste entre los
derechos en liza , estas tareas, las de delimitación o la de limitación, habrán de ser
asumidas por el juez " 376 .

En general, en todo caso, no existen normas legales que resuelvan y regulen de modo
general las potenciales colisiones de derechos al interior del contrato de trabajo. Existe,
como se ha destacado insistentemente, una indiferencia notable del legislador laboral para
tratar el tema del ejercicio de ese tipo de derechos fundamentales del trabajador.

En efecto, pese a la importancia fáctica del tema, tal como ya lo señalamos anteriormente,
el legislador laboral ha tendido a ignorar el problema 377 . En ese sentido, la regulación legal
del ejercicio de los derechos fundamentales al interior del contrato de trabajo es muy
excepcional y referida a uno u otro derecho en particular 378 .

Lo relevante aquí, es que la falta de regulación legal abre puertas para la aplicación del
principio de proporcionalidad. En ese sentido, la solución a la tensión provocada por la
irrupción y el ejercicio en él de los derechos fundamentales del trabajador en un escenario
potencialmente lesivo —como es la relación jurídica laboral—, se traslada desde el espacio
legislativo al espacio judicial.

b) Confrontación entre posiciones jurídicas de rango constitucional del empleador y del

trabajador

De partida, señalar que la determinación del interés jurídico constitucional perseguido por
la medida restrictiva se encuentra fuera del principio de proporcionalidad, constituyendo "un
dato externo y ajeno" que "representa el parámetro a través del cual enjuiciar la medida,
una constante que no puede cuestionar y que queda fuera de su campo de tiro
" 379 . Dejaremos fuera de la idea que la valoración constitucional del fin perseguido es parte
del juicio de idoneidad 380 .

Corresponde, entonces, a una condición lógica y anterior a la aplicación del citado

principio. Sólo en aquellos casos en los que existe un interés legítimo constitucional previo
que justifique la medida restrictiva, se debe aplicar el triple juicio de la proporcionalidad —
para determinar si la medida es idónea, necesaria y proporcionada—.

Y por lo mismo, para que corresponda utilizar el principio de proporcionalidad, será

necesaria como condición previa y sine qua non la existencia de un conflicto entre derechos
fundamentales en la relación laboral, lo que importa necesariamente que ambos derechos
en tensión tengan recepción constitucional.

De lo contrario, "si, ejerciéndose el derecho fundamental en el ámbito privado, el conflicto

sólo se plantea entre aquél y un bien o derecho no protegido en sede constitucional, no está
en juego la unidad de la Constitución, y la imposición absoluta del derecho fundamental no
es sino un reflejo necesario de la misma supremacía de la norma fundamental " 381 .

¿Cuándo existe esa colisión en el marco de un contrato de trabajo?

Esto ocurre cuando la medida adoptada por el empleador, que restringe el o los derechos
fundamentales del trabajador, tiene por objeto asegurar una finalidad constitucionalmente
relevante, específicamente, algún derecho fundamental del empleador, tales como la
libertad de empresa o el derecho de propiedad. Ello porque la proporcionalidad supone una
colisión o encuentro entre derechos de igual rango jurídico, esto es, de derechos
fundamentales.

En ese sentido, con relación al derecho fundamental del trabajador, su ejercicio sólo debe
verse limitado, en forma estrictamente proporcional y razonable, por la satisfacción de
intereses, multas o posiciones que pueden ser comprendidas dentro del ámbito de los
derechos fundamentales del empresario, como es el ejercicio del poder de mando o de
dirección, adscritos al derecho de propiedad oa la libertad de empresa del empleador.

La justificación de esa paridad jerárquica entre derecho fundamental y límite es bastante

consistente: "el principio de supremacía de la Constitución impide que los derechos
fundamentales se contrapongan en el análisis de proporcionalidad —y sobre todo, en la
ponderación—, a principios oa bienes que tengan una jerarquía inferior en el orden jurídico
" 382 .

La no concurrencia de esa paridad, "supone abandonar el fundamento constitucional y

bajar a una norma de rango inferior para explicar la necesidad del límite constitucional, lo
cual parece inaceptable, pues supondría que en la ponderación entre un derecho
fundamental y una obligación contractual, ha de sacrificarse el primero en beneficio de la
segunda " 383 .

Esta condición previa para la aplicación del principio de proporcionalidad, ha sido

destacada por la doctrina laboral que ha exigido que la inyección y el derecho fundamental
del trabajador "tenga como fin la protección de otro derecho o bien constitucional
protegido" 384 .
 En el caso contrario, esto es, que la medida restrictiva no venga sustentada por el
ejercicio de un derecho fundamental del empresario, no hay, en rigor, ponderación, sino
aplicación subsuntiva de la regla de jerarquía constitucional. Así, las medidas que vengan
justificadas en bienes o principios que carecen de reconocimiento constitucional, no
tendrían la suficiente categoría jerárquica para ser sopesadas y balanceadas con los
derechos fundamentales del trabajador y mucho menos para hacerlos ceder, porque están
"garantizados por normas constitucionales" y una "restricción que se realiza mediante
normas legales de jerarquía inferior en la pirámide del ordenamiento jurídico, vulneraría el
principio de supremacía constitucional" 385. O, dicho de otro modo, no hay ponderación con
una finalidad empresarial no respaldada constitucionalmente, porque "no se encuentra en
el mismo nivel que el derecho fundamental, pierde toda legitimidad para justificar la
inyección" 386 .

¿Es aceptable que participen en la ponderación bienes que carecen de reconocimiento

constitucional?

La respuesta debería ser negativa. Se vulnera la unidad y supremacía constitucional, al

compensarse como equivalentes principios de rango constitucional, como son los derechos
fundamentales del trabajador, con bienes de naturaleza infra-constitucional. Como se ha
sugerido "los derechos fundamentales del trabajador resultarán limitados por categorías
contractuales más que constitucionales, otorgando una inexplicable prevalencia sobre el
derecho fundamental a la autonomía de la voluntad manifestada en el contrato de
trabajo" 387 . Inexplicable, porque "si un derecho fundamental llega a ser considerado en la
ponderación como un objeto normativo que se opone a otro objeto normativo de rango
inferior (por ejemplo, a un principio legal), se desarticularía la construcción es calonada de
orden jurídico y el principio de constitucionalidad se vería despojado de todos sus efectos
" 388 .

Entonces, corresponde aplicar en la revisión de la proporcionalidad de la medida

empresarial, la exigencia en términos plenos: el punto de partida anterior de la aplicación
del principio de proporcionalidad exige una colisión genuina de derechos de equivalente
rango constitucional y, en ese marco, quedan fuera de la aplicación de la proporcionalidad
—y la ponderación— los intereses o posiciones adscritas a bienes o valores
infraconstitucionales.

Ello, especialmente, por referencia a un problema de particular significación para la

doctrina laboral comparada, particularmente española —de evidente influencia en la cultura
latinoamericana— que ha concentrado gran parte de la discusión sobre la materia: la
consideración de la buena fe como límite efectivo de los derechos fundamentales del
trabajador, bajo un supuesto "efecto modulizador" de esos derechos, y, por ende, como
supuesto legítimo, para quienes lo sostienen, de aplicación del principio de
proporcionalidad.

En la doctrina siguiente comparada laboral se dirá lo: "determinadas manifestaciones de

las libertades públicas de las que gozan los ciudadanos no son legítimas en la relación
laboral, y precisamente en virtud de obligaciones asumidas en el contrato" 389 . Y en la
misma línea se señala "la legitimidad del ejercicio del derecho determinado por los límites
propios del correspondiente derecho, pero también por las exigencias de la relación
contractual y el complejo de derechos y obligaciones recíprocas que genera, que pueden
condicionar su ejercicio, moralizándolo o condicionándolo " 390 .
 Se trata de todo punto de vista, de una forma errónea de enfrentar el cruce entre derechos
fundamentales y contrato de trabajo, que supone la devaluación, jerárquicamente hablando,
de los primeros, y que, además, implica una relevante incoherencia conceptual: la
incompatibilidad de esa aplicación y el principio de proporcionalidad 391 .

La pretendida "modulación" de los derechos fundamentales del trabajador, vendría dada,

según suele apuntar la doctrina, por la aplicación de un conjunto de categorías jurídicas
que derivan de la inserción del trabajador en el marco de una relación contractual de
especial naturaleza como es la laboral. Y la principal de esas categorías es la buena fe 392 .

Todas las afirmaciones descritas anteriormente son presentadas usualmente como un

cuerpo común en materia de derechos fundamentales y de contrato de trabajo: primero, el
ejercicio de los derechos fundamentales del trabajador se ve "modulado" o "limitado" por el
marco de una relación laboral. Segundo, dicha modulización viene dada por la aplicación
de determinados estándares jurídicos, particularmente la buena fe.

El problema es que la aplicación de dichos limites a los derechos fundamentales, supone

aplicar un estándar extraño e incompatible con el principio de proporcionalidad y la teoría
de la ponderación que le da sustento.

No se trata de categorías que tengan la fuerza jerárquica de derechos fundamentales,

siendo por tanto impotentes jurídicamente hablando para limitar esos derechos que se
encuentran situados en la escala máxima del sistema legal de que se trate. Y, además, no
forman parte del contenido de esos derechos fundamentales, para sostener que lo limitan
desde adentro.

En ese sentido, la buena fe, el abuso del derecho o cualquier otra categoría análoga,
entendida como suele hacerse —esto es, como un límite interno o inherente—, no tienen
cabida conceptual en la teoría externa que sustenta la proporcionalidad, y por tanto , es un
error su uso en la aplicación del principio de proporcionalidad para la solución de colisiones
de derechos fundamentales en el marco del contrato de trabajo.

Salvo que se sostenga que ella —la buena fe— corresponde a un principio constitucional
y que, por tanto, constituye un límite externo y de rango jerárquico equivalente a un derecho
fundamental. El problema es que en ese caso la buena fe solo operara como límite de los
derechos fundamentales del trabajador de modo contingente y no necesario: solo en
aquellos ordenamientos legales donde se le reconozca no como un principio general del
derecho, sino como un principio de rango constitucional. El punto es que, en la mayoría de
la tradición legal continental, incluido el derecho chileno, la buena fe carece de ese
reconocimiento constitucional 393 .

4.1. El contenido del principio de proporcionalidad laboral

La incorporación del denominado "test alemán", según ya explicamos, como modalidad

de máxima formalización en la utilización del principio de proporcionalidad, supone una
aplicación escalonada y sucesiva de los juicios que lo componen —idoneidad, necesidad y
proporcionalidad— 394 .
 En efecto, la estructura del principio de proporcionalidad supone la aplicación en
pendiente de los diversos tests que dicho principio contiene: la medida empresarial tiene
que ser idónea, y sólo si supera dicha exigencia se evaluará si es necesaria, y de serlo,
sólo ahí corresponde la técnica ponderativa en sentido estricto, esto es, el denominado
juicio de proporcionalidad en sentido estricto. En atención a lo anterior, es que "el fracaso
de la medida en cualquiera de estas tres etapas supone el rechazo irremediable por
quebrantar la exigencia de proporcionalidad, haciendo innecesario pasar a las etapas
posteriores" 395 . O dicho en palabras g ráficas, "decayendo el primero de los requisitos, se
desmorona con el análisis del resto" 396 .

Siguiendo a Bernal, aunque ya no para la intervención legislativa de un derecho

fundamental, sino para la intervención de un particular —el empresario— sobre el derecho
fundamental de otro particular —el trabajador—, podemos construir la estructura del
principio de proporcionalidad del siguiente modo : "se debe verificar si la conducta del
empleador que restringe un derecho fundamental del trabajador es idónea. En caso de no
serlo, debe declararla desproporcionada. De serlo, debe analizar que sea necesario. En
caso de no serlo, debe declararla desproporcionada. En caso de ser idóneo y necesario,
entonces debe verificar que sea proporcionado en sentido estricto. De no serlo, debe
declararla desproporcionada ".

4.1.1. El juicio de idoneidad en materia laboral

El juicio de idoneidad aplicado a la colisión de derechos fundamentales en el ámbito del

contrato de trabajo supone determinar si la medida o conducta empresarial es adecuada
para la consecución de un interés o fin respaldado constitucionalmente.

En este caso, lo que se mide es la relación de medio-fin entre la conducta del empleador
que restringe un derecho fundamental del trabajador y la finalidad, respaldada
constitucionalmente, perseguida por el empleador, que probablemente será proteger
algunos de sus derechos fundamentales, como la propiedad o la libertad de empresa, o el
derecho de un tercero, como la seguridad e integridad del resto de los trabajadores o de
sus clientes.

En efecto, como se ha destacado, "se trata simplemente de que el medio (limitación) sea
apropiado para obtener la finalidad (protección de un bien o derecho constitucional)" 397 . En
consecuencia, se ha apuntado "el juez habrá de comprobar si la limitación impuesta por el
empresario sirve o no para garantizar su libertad de empresa y las facultades de ella
derivadas; si existe o no adecuación entre el acto limitativo del derecho fundamental de la
persona del trabajador y el único derecho que puede enfrentarse a aquél " 398 .

Tal como explicamos a propósito de la colisión de derechos fundamentales entre

empleador y trabajador, la determinación acerca de si la conducta empresarial es legítima,
dice relación con la posibilidad de adscribirla a una finalidad mediata que debe consistir en
la protección de un interés constitucionalmente relevante - un derecho o un principio
constitucional—. De lo contrario, no existirá, rigurosamente hablando, una colisión de
derechos fundamentales entre empleador y trabajador que justifique la aplicación de la
técnica de la ponderación, sino que sólo se tratará del conflicto entre un derecho de esa
categoría con una posición fundada en una norma infraconstitucional que debe ser resuelta
por el criterio de la jerarquía.

En ese sentido, como ya explicamos, la determinación de la existencia de un caso de

genuina colisión de derechos fundamentales entre las partes de la relación laboral, supone
la previa calificación de que la conducta del empleador tiene como finalidad mediata servir
a la protección de un derecho o una posición jurídica de rango constitucional.

Por lo mismo, como dijimos antes, la conducta empresarial que está fuera de la órbita
justificativa de un derecho constitucional de la que es titular el empleador, es una afectación
directa del o los derechos del trabajador, no suponiendo ejercicio de ponderación alguna,
sino la aplicación subsuntiva del derecho: se trata de una conducta ilícita. Por lo mismo, la
apelación a "el clima organizacional", a las "necesidades de la empresa", a la "imagen
corporativa" y otras razones del mismo nivel de vaguedad, no logran generar una genuina
colisión que deba ser resuelta en el marco de la proporcionalidad laboral, en cuanto no
forman parte del contenido de algún derecho de rango constitucional del empleador 399 .

De este modo, la determinación de la legitimidad de la medida empresarial es previa a la

operación del denominado juicio de idoneidad. Hecha esta calificación, y estimando que
existe una genuina colisión de derechos fundamentales porque existe un interés o posición
constitucional en juego en la conducta o medida empresarial, revisar si ella efectivamente
sirve para lograrlo o conseguirlo.

Como sostiene González Beilfuss, "el requisito de la idoneidad tiene forma de regla
jurídica, es decir, obliga a rechazar aquellas medidas que no sean aptas para conseguir
una determinada finalidad" y en ese sentido, se basa "en consideraciones fácticas: la
adecuación o inadecuación de una medida no depende de sus consecuencias jurídicas o
de su mayor o menor incidencia en ámbitos protegidos constitucionalmente, sino
únicamente en su capacidad para conseguir la finalidad perseguida 400 ".

De acuerdo con lo anterior, es necesario distinguir tres cuestiones conceptualmente

distintas aunque relacionadas: el fin inmediato o concreto de la medida, el fin mediato y la
medida empresarial propiamente tal. El primero, dice relación con la finalidad concreta y
específica —un estado de cosas— perseguido por el empleador, que solo será la protección
de un interés empresarial que su titular considere relevante y que se adscriba un bien o
derecho constitucional. El segundo corresponde, precisamente, a ese interés o derecho
reconocido constitucionalmente de que es titular el empresario y que busca ser protegido
con la medida empresarial 401 .

El objeto del juicio de idoneidad es, en rigor, doble. Primero, se debe medir la relación
entre la medida o conducta empresarial con el estado de cosas concretas que persigue —
fin inmediato—, y segundo, se debe evaluar la relación de este último con el interés
constitucional pretendido por la medida —fin mediato—.

En cualquier caso, la medida empresarial es desproporcionada por falta de idoneidad o

adecuación, ya sea tanto porque no sirva para su fin inmediato —no logra asegurar el fin
concreto— como porque no sirve para el fin mediato —no hay conexión entre esa finalidad
concreta y el derecho o interés constitucional alegado—.
 En el primer supuesto, la medida o conducta es idónea si contribuye, en algún sentido, al
logro del estado de cosas fáctico perseguido por el empresario, que acabamos de
denominar fin inmediato o concreto. En el segundo caso, la medida o conducta empresarial
es idónea si el logro de ese est ado de cosas —o fin inmediato— ayuda a proteger algún
interés o derecho respaldado constitucionalmente del empresario.

La idea relevante en este subprincipio es rechazar, por desproporcionadas, las medidas

o conductas inidóneas del empleador. Dicho de otro modo, el juez debería desechar las
medidas del empresario que persiguen un fin constitucional legítimo —protección de
derechos fundamentales propios o de terceros— cuando ellas no contribuyan al fin
inmediato o medios de comunicación buscados.

En ese sentido, se dirá que "el juicio de adecuación determinará, por consiguiente, el
reconocimiento al trabajador de la tutela solicitada cuando la conducta del empresario sea
manifiestamente irracional, arbitraria o caprichosa" 402 .

Ahora, cabe preguntarse ¿cómo opera en concreto el juicio de idoneidad o adecuación

para medir las restricciones empresariales sobre un derecho fundamental del trabajador?

La medida empresarial deberá ser puesto, como ya dijimos, en dos niveles: primero, se
trata de determinar si la conducta o medida empresarial logrará el fin inmediatamente
buscado, esto es, si contribuirá a ese estado de cosas valioso que el empleador ha decidido
perseguir con la conducta empresarial.

En el segundo lugar, se trata de determinar si el fin inmediato buscado por el empresario

tiene conexión con un interés constitucional o derecho fundamental involucrado en la
colisión respectiva. De modo tal que será inidónea la medida si entre el estado de cosas
valioso perseguido por el empresario (fin inmediato) y su derecho constitucional (fin
mediato), no existe relación ni conexión necesaria. Así, por ejemplo, si el empleador para
lograr un objetivo inmediato —evitar hurtos— respaldado por una finalidad legítima —
derecho de propiedad— adopta como medida la instalación de una cámara de video que
vigila los trabajadores, el juicio de idoneidad supone evaluar: a ) si esa medida evita
efectivamente los hurtos al interior de la empresa yb) si evitar los hurtos dice relación con
la protección del derecho de propiedad del empresario.

Y es que es posible que la medida sea inidónea en el primer nivel e idónea en el segundo
nivel, y viceversa. En el primer caso —el más frecuente— la medida no logra el resultado
del fin inmediato: las cámaras de video no están instaladas mirando zonas productivas de
la empresa donde pueden evitarse hurtos, ya que, por ejemplo, apuntan a espacios
recreacionales o comedores. Ello a pesar de que evitar hurtos —fin inmediato— dice
relación directa con un interés constitucional legítimo del empresario —la propiedad.

El segundo caso, más excepcional, es que el fin inmediato perseguido por la medida no
esté conectado con un interés constitucional del empresario; como si, por ejemplo, se
introdujera una "cláusula en el contrato de trabajo de acuerdo con el cual la relación
contractual cesará si el trabajador contrae matrimonio" 403 . Esa medida busca controlar las
relaciones afectivas entre los trabajadores —de forma inmediata— con el objetivo de
proteger —fin mediato— su libertad empresarial y / o derecho de propiedad. Entre el fin
inmediato y el interés constitucional del empresario no existe conexión alguna: hay una
medida inidónea en la segunda dimensión.
 De este modo, en consecuencia, la medida empresarial no supera el juicio de idoneidad
en cualquiera de los dos siguientes casos: a) es una medida inútil porque no logra el fin
inmediato perseguido y / ob) es una medida inútil porque el fin inmediato perseguido no
está conectado con un derecho fundamental del empresario.

Cabe, por último, en este punto, referirnos al problema del "quántum" de la idoneidad,
esto es, a intentar resolver la pregunta de cuánto debe servir la medida para el fin
perseguido. Este es un problema central de la idoneidad y la respuesta que se dé a esta
pregunta determinará la intensidad con que debe evaluarse la medida empresarial objeto
del enjuiciamiento de proporcionalidad.

Por un lado, se encuentra la tesis débil de la idoneidad. Se exige, en este punto, que la
medida objeto del juicio de idoneidad "sirva" para cumplir el fin perseguido y, en ese sentido,
que ella ayude o contribuya al logro del objetivo de inmediato, aunque no asegure
efectivamente su consecución. Y que ayude o contribuya a su realización, significa, nada
más, que facilite su realización de algún modo.

La tesis fuerte, en cambio, supone que la medida o la conducta que se enjuicia sea capaz
de lograr efectivamente el fin inmediato perseguido. Así, una medida o conducta "deberá
ser considerada idónea sólo si es que contribuyó con mayor eficacia, rapidez y seguridad
para la obtención del fin, y aquella que más lo realiza" 404 .

En consecuencia, la voz "asegurar" entronca con la tesis fuerte; en tanto la voz

"contribuir" se relaciona con la tesis débil.

Para algunos, la correcta es decantarse por la tesis fuerte al sostener que "la restricción
que sufre el derecho resultó apropiado, esto es, realmente útil para lograr el fin que justifique
el límite del derecho" 405 .

Para otros, la tesis acogida debería ser la débil, señalando que "con carácter general
cabe destacar, en este sentido, que la adecuación de una medida para alcanzar una
determinada finalidad no ha de ser absoluta. el requisito de idoneidad no implica un juicio
de perfectibilidad en el sentido que sea exigible que el medio utilizado sea el óptimo para
conseguir el fin perseguido. acercar la consecución de dicha finalidad o, en algunos casos,
no la obstaculiza " 406 .

En el mismo sentido, se sostiene que "el efecto principal es que, una excepción de las
medidas legislativas que no de ningún modo a la realización de la finalidad legítima
perseguida por el legislador, todas las demás deberán cumplir los requisitos adecuados y
deberán someterse a la aplicación sucesiva de los subprincipios de necesidad y de
proporcionalidad en sentido estricto ". Y agrega que "defiende la idea, contraria a la línea
jurisprudencial predominante, pero acorde con la opinión doctrinal mayoritaria, según el
cual, el subprincipio de idoneidad debe entenderse en sentido débil —para ser exactos de
la manera más débil posible—" 407 .

Como es fácil advertir, quienes sostienen la tesis débil de la idoneidad están haciendo
referencia a las medidas que deben tomar por el legislador para lograr un interés
constitucionalmente protegido.
 Y ello es muy relevante. Ya que, en este caso, se sostiene que existen potentes razones
democráticas para afirmar que la idoneidad requerida al legislador de las medidas
limitativas de los derechos fundamentales, corresponde a una exigencia de intensidad
moderada o débil, entendida como juicio negativo acerca de que la medida no sirve en
absoluto para lograr el fin perseguido.

Ahora, la pregunta central en este punto es ¿cuál debería ser la tesis sobre la idoneidad
en el ámbito de las relaciones de trabajo? Dicho de otro modo, ¿bajo qué estándar debería
medirse la adecuación o idoneidad de la medida del empresario que afecta un derecho
fundamental del trabajador?

A nuestro juicio, en el Derecho del Trabajo debería sostenerse la tesis fuerte, ya que el
agente no es el legislador ni opera en su favor el principio de distribución de competencias
constitucionales. Se trata de un particular —el empresario—, que no tiene ningún ámbito
formal de competencia y que no intenta lograr un objetivo público vinculado a la democracia.

En ese sentido, no corresponde en absoluto equiparar aquí, como la tesis débil supondría,
al empresario con el legislador.

4.1.2. El juicio de necesidad en materia laboral

El criterio de la necesidad, como ya explicamos, dice relación con que la medida que
restringe un derecho fundamental no "puede ser alcanzada por otro medio por lo menos
igualmente eficaz, y que a la vez no restrinja el derecho fundamental afectado o lo restrinja
con una intensidad menor " 408 .

En el ámbito laboral ha sido descrito del siguiente modo: "el órgano judicial habrá de
constatar si la constricción al derecho fundamental es estrictamente indispensable o
imprescindible para salvaguardar la facultad que ha legitimado su adopción. Por
consiguiente, el saldo del juicio de indispensabilidad resultó negativo cuando la decisión
empresarial sea la alternativa más gravosa entre las posibles " 409 . En ese sentido, es
correcto afirmar que la medida empresarial es necesaria "por no existir otra que,
consiguiendo los mismos objetivos, es decir, siendo igual de eficaz, sea menos gravosa
para el derecho fundamental que se ha de limitar" 410 .

La estructura del juicio de necesidad supone, en rigor, la concurrencia de tres elementos

fundamentales: a) la existencia de medidas alternativas a aquella que es objeto del juicio
de ponderación; b) la constatación de que existe una de dichas medidas que es igual o más
eficaz para lograr el fin inmediato perseguido por el empresario, yc) que dicha medida
restrinja de menor medida el derecho fundamental del trabajador.

De este modo, el juicio de necesidad señala que si la medida empresarial propuesta tiene
medidas alternativas que cumplen con la condición de ser —al menos— igualmente eficaz
para el logro de ese fin, y al mismo tiempo restringe en menor medida o no restringe en
nada el derecho fundamental del trabajador, entonces, la medida empresarial es
innecesaria y desproporcionada.
 De este modo, la instalación de un escáner en una empresa de medicamentos que
permite una imagen real del cuerpo de los trabajadores, y que busca por parte de la
empresa cumplir con el control de su patrimonio —junto con el resguardo de la salud
pública— , pretendiendo evitar el posible hurto de productos farmacéuticos, es considerado
lesiva del derecho de privacidad de los trabajadores por innecesaria: "en este punto es un
hecho establecido en el considerando undécimo, que la sociedad denunciada estuvo en
situación de implementar un mecanismo de imagen, con el mismo escáner EqO, que no
implicase que una persona, cualquiera sea esta, pudiese ver, aun sin el rostro, el cuerpo de
los revisados y, en específico sus partes genitales y otras íntimas .En específico, pudo
implementar un mecanismo donde la imagen era un cómic, que no dejase al desnudo ya la
vista el cuerpo del trabajador. La sola reflexión anterior, hará concluir a este sentenciador
que no se cumple el subjuicio o principio de necesi dad, toda vez que la sociedad
denunciada, con un mínimo de diligencia y cuidado, pudo haber implementado un sistema
de imagen que fue menos lesivo para la intimidad corporal " (T-320-2015 del Segundo
Juzgado del Trabajo de Santiago) 411 .

Revisemos en detalle la operación del juicio de necesidad en la determinación de los tres

elementos que lo componen:

En primer lugar, es necesario determinar la existencia de medidas alternativas de aquella

que es objeto del enjuiciamiento constitucional de proporcionalidad.

Como la imaginación de opciones puede ser inagotable, surge la duda: ¿cómo se

determina la existencia de medios alternativos?

La respuesta supone determinar "de acuerdo a los conocimientos científicos, técnicos,

dogmáticos y generales, existentes en el momento" 412 de adopción de la medida restrictiva,
los medios alternativos que podrían haber logrado el mismo fin inmediato perseguido por el
empresario.

Por ello, se dice que no se considera la existencia de medios alternativos en "términos

absolutos", y por ello se descartan "alternativas menos gravosas, pero que no se conozcan,
o existan dudas por falta de conocimiento suficiente acerca de sus auténticos efectos, o
que conlleven considerables dificultades técnicas para su consecución ". Y en el mismo
sentido, tampoco deben considerar alternativas menos lesivas "cuando su aplicación
conllevaría unos costes exorbitantes" que puedan poner en peligro el desempeño del
Estado o de la empresa, según se trate 413 .

¿Qué ocurre si no existen medidas alternativas para el logro de la finalidad empresarial?

De no existir medidas alternativas a la que es objeto del enjuiciamiento de

proporcionalidad, entonces sencillamente no puede aplicar el criterio de necesidad. Ello
porque "el análisis de necesidad es una comparación entre medios, a diferencia del examen
de idoneidad, en el que se observa la relación entre el medio legislativo y su finalidad" 414 .

En un caso de afectación de derechos fundamentales del trabajador donde no existen

medidas alternativas, simplemente debe obviarse el segundo juicio de proporcionalidad —
el de necesidad—, aplicándose el principio de proporcionalidad en una versión reducida de
dos pasos: idoneidad y proporcionalidad en sentido estricto. Aunque es difícil imaginar un
caso en donde no sea razonable pensar un medio alternativo de acuerdo con el
conocimiento disponible, una posibilidad cierta son hipótesis en que la restricción viene
impuesta por especiales razones técnicas y / o científicas, que hacen —por limitaciones de
conocimiento— pensar en alternativas idóneas: la exigencia del empresario de utilizar
cascos en la construcción de un edificio es una medida restrictiva de la libertad de
apariencia que, hasta donde hoy sabemos,415 .

a) Juicio de necesidad e intensidad de la eficacia de las medidas alternativas

Una vez supuesta la existencia de medidas alternativas, el juicio de necesidad exige la

realización de un doble control: por una parte, sobre su idoneidad para el logro del fin
empresarial perseguido, y, por otro, el grado de afectación que produce en el derecho
fundamental del trabajador.

El primer control dice relación con la idoneidad de las medidas alternativas: es necesario
determinar si ellas logran con igual o mejor eficacia el fin inmediato perseguido por el
empresario.

¿Qué significa que una medida alternativa sea igual o más eficaz que la medida
enjuiciada?

Se trata de un análisis hipotético - "de la idoneidad de medidas que no han sido llevadas
a la práctica" 416 - y que "no requiere que los alternativos sean los óptimos entre los posibles.
de comparación fija, que se exige como mínimo " 417 .

Así, si el empresario ha decidido instalar un sistema de control permanente de audio en

los puestos de trabajo, para mejorar la seguridad de sus activos e instalaciones, y esa
medida afecta la privacidad de los trabajadores, cabe determinar —para realizar el test de
necesidad - si las medidas alternativas existentes son igualmente idóneas para lograr el
mismo resultado: la cautela de los activos del empleador.

Como resultado de "la aplicación de la regla, puede comprobarse que el medio alternativo
en comparación con lo no establecido es igualitariamente idóneo, es igualmente adecuado
o más adecuado" 418 .

De este modo, si el resultado es que la medida alternativa es menos adecuada o idónea

que la enjuiciada, esto es, no logra con la misma eficacia el fin empresarial inmediato,
entonces la medida empresarial es necesaria 419 . En cambio, si el resultado del análisis es
que al menos existe una medida alternativa que sea igualmente adecuada o más adecuada
para lograr el fin empresarial perseguido, entonces, corresponde realizar el segundo
control: determinar si, además, es menos restrictiva con el derecho fundamental de que
setrate.

En el caso ya señalado, el empresario cuenta con una medida alternativa como la

operación de un sistema de video que logra —al menos— el mismo resultado que el audio:
protege las instalaciones y activos del empresario.
 En ese sentido, es obvio que la intensidad del control de la eficacia de las medidas
alternativas irá en inversa relación con la intensidad de la protección del derecho
fundamental del trabajador afectado: así, mientras más exigente sea el criterio de necesidad
—en la intensidad de la eficacia de las medidas alternativas—, menor será la intensidad en
la protección del derecho fundamental del trabajador, en cuanto será más sencillo —o
menos exigente— para el empresario sostener que su medida restrictiva es indispensable
para el fin empresarial, por no existir medidas alternativas "igual" o "más" eficaces que las
suyas.

De ahí que sea especialmente relevante discutir, en este punto, a qué nivel de eficacia
deben ajustarse a las medidas alternativas para ser objeto de prueba de necesidad. Como
vimos, buena parte de la doctrina exige que la o las medidas empresariales alternativas
deben ser "igualmente idóneas" o "más idóneas" que la que es objeto del enjuiciamiento.

El efecto de esa exigencia fuerte en la idoneidad de las medidas alternativas en materia

laboral es significativo: las medidas empresariales restrictivas de derechos fundamentales
tienen más posibilidades de ser consideradas necesarias, en tanto menos sean las medidas
alternativas que cumplan con este criterio.

¿Es necesaria una medida empresarial de instalación de micrófonos en los puestos de

trabajo, si el sistema de video, que podría ser considerado una medida alternativa, lograr el
fin empresarial de manera menos eficaz?

Si se adopta el criterio fuerte de idoneidad para las medidas alternativas, entonces la

instalación de micrófonos por parte del empresario es necesario y, hasta este nivel,
proporcionado.

El punto es que la exigencia fuerte de la eficacia de las medidas alternativas en el juicio

de necesidad —y que aumenta la posibilidad de que la medida restrictiva sea necesaria
necesaria— tiene una justificación particular que se encuentra ausente en el ámbito del
contrato de trabajo: "la exigencia de que la intensidad del medio alternativo sea equivalente
o mayor en todas estas perspectivas no es fortuita, sino que se deriva del respeto a la
competencia legislativa de configuración, que en principio habilita al Parlamento para
adoptar el medio que considera más oportuno para alcanzar sus objetivos " 420 .

Lo anterior, porque "se ha reconocido que, en principio, la Constitución le dispensa al

legislador democráticamente un margen de apreciación bastante extenso seleccionar para
los medios de las medidas legislativas, así como los fines perseguidos en tanto no están
expresamente prohibidos por la Constitución" 421 .

Lo importante del punto es que la aplicación de esa exigencia fuerte de eficacia de las
medidas alternativas podría tener un grave efecto en los derechos fundamentales de los
trabajadores, ya que debería, en general, aceptarse la "no existencia" de medidas
alternativas por no tener la misma o mejor eficacia para lograr el fin inmediato
perseguido. Se pierde, por así decirlo, la potencia limitativa del juicio de necesidad para el
control de las medidas empresariales, atendida la dificultad que en muchos casos supondrá
la exigencia fuerte de que existen medidas mejores para el logro del fin empresarial
perseguido.
 ya que valorado en términos de potencialidad o de poder, las cámaras de video son
mucho más eficaces que los métodos tradicionales humanos y que los mecanismos de
control. Es difícil encontrar un medio técnico alternativo más eficaz "422 .

Por lo anterior, es que el estándar de exigencia para la eficacia de las medidas

alternativas debe ser entendido de modo débil. La o las medidas alternativas deben servir
"en algo" —contribuir, y no asegurar— el fin empresarial perseguido, aun cuando no hagan
del mismo modo ("igualmente idónea") o de mejor modo ("más idónea") que la medida
empresarial enjuiciada.

Así, la instalación de un sistema de cámaras de video con micrófonos tiene una medida
alternativa menos eficaz, como es la instalación de un sistema de video sin dicha grabación
de audio, pero que puede ser considerado para el juicio de necesidad: es menos agresiva
con el derecho fundamental del trabajador que aquélla. Entonces, la medida empresarial —
de instalación de sistema de video con audio— es innecesaria y, por tanto,
desproporcionada 423 .

De ahí que se enuncie de modo positivo la regla y se concluya que "la restricción del
empresario sólo logrará superar el test de imprescindibilidad si la medida adoptada
comporta, para la esfera de la libertad protegida, el menor sacrificio" 424 .

Parece esta ser la opción la jurisprudencia chilena en la aplicación del juicio de necesidad
en el caso del escáner ya citado. No se exige que la opción "cómic" sea más eficaz que la
versión "fotografía" para la detección de hurtos en la empresa, solo que ayude o contribuya
a esa finalidad.

Esta tesis expresa correctamente, a nuestro juicio, la singularidad del conflicto de

derechos fundamentales entre particulares en el contrato de trabajo: el margen de acción -
"la competencia legislativa de apreciación" - que se le reconoce al legislador en su calidad
de órgano institucional democrático , y que justifica la idea del examen exigente de la
eficacia de las medidas alternativas a la propuesta legislativa —igual o mejor para el fin
perseguido— no existe en materia laboral. Y ello porque no se está en un conflicto entre un
órgano público representante de la soberanía democrática y un particular, sino ante un
conflicto entre particulares 425 .

El empresario no tiene ese margen de acción cuando restringe los derechos

fundamentales del trabajador: la medida es innecesaria cuando exista una alternativa que
sirva al objetivo empresarial, ya sea lo haga en mayor, en igual o en menor medida que la
enjuiciada. Basta que la alternativa sea idónea en el sentido débil aquí ya explicado 426 .

Por último, cabe referirse al segundo control sobre las medidas alternativas: el referido al
grado de afectación que ellas tienen en el derecho fundamental del trabajador en
comparación con la medida empresarial enjuiciada. En ese sentido, "el medio alternativo
debe implicar una restricción menor para los derechos afectados y posibilitar así un fomento
mayor o mejor de su realización desde el punto de vista empírico" 427 .

Si la medida alternativa idónea para conseguir el fin empresarial es menos lesiva —o más
benigna— con el derecho fundamental del trabajador, entonces la medida empresarial
enjuiciada no supera el test de necesidad y debe ser considerado desproporcionada. Si, en
cambio, la medida alternativa es idónea, pero afecta en mayor medida el derecho
fundamental del trabajador, entonces la medida enjuiciada supera el control y debe ser
necesaria y proporcionada.

En suma, si la medida empresarial es idónea —en cuanto contribuye significativamente

a lograr el fin inmediato perseguido por el empresario—, y además es necesario —en
cuanto no existe una medida alternativa menos lesiva para lograr esa finalidad
empresarial— será menester, finalmente, determinar su proporcionalidad en sentido
estricto.

4.1.3. Juicio de proporcionalidad en sentido estricto en materia laboral

El componente siguiente del principio de proporcionalidad es el denominado juicio de

proporcionalidad en sentido estricto. Este criterio "exige llevar a cabo una ponderación de
bienes entre la gravedad o la intensidad de la intervención en el derecho fundamental, por
una parte, y por otra, el peso de las razones que la justifican" 428 .

El contenido del juicio de proporcionalidad gira en torno a la denominada "ley de

ponderación": "cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de
los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro" 429 .

El núcleo de la ponderación en sentido estricto es la comparación entre el grado de

intensidad de la afectación del derecho fundamental, en nuestro caso del trabajador, con el
grado de importancia del derecho fundamental en que se sostiene la conducta que genera
la colisión, en nuestro caso, del empresario.

La finalidad de esa comparación es el establecimiento de la relación de "precedencia

condicionada": de precedencia porque un derecho desplaza la satisfacción del otro
derecho, y condicionada porque sólo vale para esa colisión, en esas circunstancias en
concreto. En ese sentido, esta asignación de peso o importancia de los derechos
colisionados correspond a una relación de precedencia condicionada o de jerarquía móvil,
que se construye desde el caso concreto, y no tiene el carácter de absoluta o fija, porque
nada impide que en otras situaciones se revierta la atribución de pesos usados, y triunfe el
derecho fundamental ahora derrotado.

De este modo, la aplicación de la proporcionalidad en sentido estricto supone tres fases

consecutivas: "en el primer paso es preciso definir el grado de la no satisfacción o de
afectación de uno de los principios. Luego, en un segundo paso, se define la importancia
de la satisfacción del principio que juega en sentido contrario. Finalmente, en un tercer
paso, debe definirse si la importancia de la satisfacción del principio contrario justifica la
afectación o la no satisfacción del otro " 430 .

La ponderación supondrá, entonces, avanzará el siguiente recorrido argumentativo:

primero, el grado de afectación de la intervención o restricción provocada por la medida
empresarial en el derecho fundamental del trabajador; segundo, el grado de importancia
para la satisfacción del interés iusfundamental del empresario de la medida en cuestión: y
tercero, la comparación de ambas intensidades o grados para determinar qué derecho
fundamental de la colisión entre trabajador y empresario debe prevalecer transitoria.
 El grado de afectación e importancia de ambos principios constitucionales que cumplen
derechos fundamentales, se valora sobre la base de "uno de los modos más conocidos de
funcionamiento racional del pensamiento humano", como es "la comparación entre
magnitudes con fundamento en la escala triádica: leve, intermedio e intenso " 431 . De esta
manera, "las vulneraciones leves de un derecho fundamental ceden ante la protección
media y grave de otro derecho fundamental, y las medias ceden ante las graves" 432 .

a) Grado de afectación de un derecho fundamental del trabajador

Primeramente, hay que señalar que la intervención en el derecho fundamental del

trabajador es negativa si la medida empresarial "conduce a un estado de cosas en que la
realización del derecho fundamental se ve disminuida", en relación con el estado de cosas
que existía antes de la conducta empresarial 433 .

El grado de afectación que produce en un derecho una intervención empresarial dice

relación con dos variables: una fáctica y otra normativa. La primera, alude al contenido de
la medida restrictiva del derecho fundamental, y la segunda, se vincula con la importancia
que la posición afectada por esa medida tiene dentro del ámbito protegido del derecho
fundamental.

Para establecer cuánto agrede a un derecho fundamental determinada conducta, es

necesario evaluar estas dos dimensiones de la cuestión: por un lado, el grado de intensidad
de la restricción que en los hechos soporta la posición resguardada por el derecho, y por
otro, qué importancia normativa tiene la posición afectada.

En primer lugar, es necesario precisar las características fácticas de la restricción que el

contenido de la conducta o medida empresarial importa para el derecho fundamental del
trabajador. Para ello, el grado de afectación negativa del derecho debe determinarse en
relación con la eficacia, rapidez, probabilidad, alcance y duración que la medida empresarial
tiene sobre la posición del trabajador que forma parte de su derecho fundamental 434 .

Para efectuar esta determinación de la afectación sobre la base de estas variables, es

necesario realizar un análisis fáctico en cuanto a la medida empresarial y su contenido:

En relación con la eficacia, mientras mayor sea la capacidad de interferencia en la

posición protegida por el derecho fundamental del trabajador, mayor será el grado de
restricción del derecho en cuestión. En ese sentido, la medida empresarial de conocer el
contenido de los correos electrónicos del trabajador es más eficaz, para afectar la
confidencialidad de las comunicaciones, que el registro que efectúa el empresario de los
destinatarios de los correos enviados y recibidos por el trabajador.

En relación con la rapidez, cuanto mayor es la velocidad con que la medida empresarial
afecta la posición iusfundamental del trabajador, mayor es el grado de restricción del
derecho en cuestión. De este modo, la decisión del empresario de instalar un sistema de
control y grabación de las conversaciones telefónicas es una intervención más intensa del
derecho fundamental del trabajador al secreto de las comunicaciones, que el control de las
llamadas efectuadas mediante "la utilización de facturas telefónicas por su titular " 435 .
 En relación con la probabilidad, en tanto mayores sean las posibilidades de que la medida
empresarial real y efectiva afecte la posición protegida del trabajador, mayor es el grado de
afectación de su derecho fundamental. En ese plano, por ejemplo, la implementación de un
sistema de control y grabación permanente de las conversaciones telefónicas de los
trabajadores aumenta las posibilidades de la afectación del derecho fundamental, en
comparación con la utilización de "un sistema automático de selección de trabajadores,
como es el que escoge, mediante presión de un pulsante electrónico, a saltos y sin
determinación previa, a algunos trabajadores " 436 .

En relación con el alcance, mientras mayores sean las posiciones e intereses protegidos
por el derecho fundamental del trabajador que se ven aquejados por la medida empresarial,
mayor será el grado de afectación del derecho en cuestión. De este modo, la revisión de
las taquillas del trabajador supone una afectación menor que la revisión personal, en cuanto
la primera restricción sólo la privacidad referida a los objetos del trabajador, mientras que
la segunda añade al control su corporalidad e individualidad física 437 .

En relación con la duración, cuanto más prolongada sea la medida empresarial que afecta
la posición protegida del trabajador, mayor será el grado de afectación de la esfera
resguardada por el derecho fundamental de que se trate. En ese sentido, el control de la
prestación de servicios por parte de la empresa por vía de llamadas al móvil del trabajador,
es menos intenso que el "control de movimientos mediante GPS instalado en el vehículo de
la empresa utilizado por el trabajador en sus desplazamientos " 438. En la misma línea, la
medida empresarial de un "test de honestidad" —impregnación de tinte invisible en un billete
previamente introducido en un monedero dejado en los vestuarios— agrede levemente el
derecho a la privacidad de la trabajadora "en cuanto el examen de manos de la actora tuvo
una duración temporal limitada, la suficiente para comprobar si las tenía manchadas con el
referido tinte " 439 .

En segundo lugar, es necesario determinar qué importancia tiene la posición afectada por
la medida empresarial en el derecho fundamental del trabajador de que se trata. Si la
posición afectada es más relevante para el derecho fundamental —porque se encuentra
más cerca del núcleo del derecho— entonces la medida involucrada es más grave o afecta
de mayor medida el derecho fundamental del trabajador.

En este punto, se parte de la idea de que las distintas posiciones e intereses que protege
un derecho fundamental no tienen la misma importancia y centralidad para el orden jurídico
que lo establece. En efecto, en conformidad con la teoría externa o amplia —ya explicada—
del contenido de un derech o fundamental, la mayor cantidad posible de posiciones e
intereses deben ser comprendidos dentro de su ámbito protegido prima facie , pero no
todas esas posiciones tienen igual valor normativo 440 .

La centralidad de una determinada posición corresponde a un análisis normativo-

dogmático: "sólo la moral política de cada sociedad, reflejada en la dogmática de los
derechos fundamentales y de los principios constitucionales vigentes en la práctica
constitucional, puede determinar en cada momento si una posición o un fin es más o menos
significativo —en términos rawlsianos— para la realización de las capacidades de la
persona liberal y de la persona democrática y del individuo del Estado social " 441 .

¿Qué criterios ayudan a determinar la centralidad de la posición afectada del derecho

fundamental del trabajador por la medida empresarial?
 Son criterios, entre otros, para este análisis normativo:

a) la fundamentalidad que la posición afectada tiene para el derecho respectivo. Mientras

más importante o cercana a su núcleo fundamental es la posición o situación afectada por
la restricción, más intensa es la afectación o restricción del mismo;

b) la parte o porción del derecho fundamental afectado. Mientras mayor sea la parte o
contenido del derecho involucrado, mayor es la intensidad de la afectación;

c) la relevancia que tiene la posición afectada para la función del derecho fundamental —
el cumplimiento de la función para el derecho fundamental establecido— y;

d) la relevancia de la posición afectada para el ejercicio de otras posiciones jurídicas o de

otros principios constitucionales asociados a ese derecho fundamental. Mientas más se
comprometa el ejercicio de otras posiciones jurídicas o derechos fundamentales, mayor es
la intensidad de la afectación 442 .

Es claro que el resguardo del contenido de la conversación del trabajador está en el

núcleo del derecho a la privacidad, que su restricción cubre una porción relevante de las
posiciones protegidas por ese derecho y que la confidencialidad de las comunicaciones es
clave para la función principal del derecho, esto es, dejar a salvo del conocimiento de
terceros aspectos importantes de las comunicaciones personales. Todas esas
circunstancias, o no están presentes, o se manifiestan en menor medida cuando lo afectado
no es el contenido de la conversación, sino que sólo el receptor del mensaje o la duración
de la llamada.

Del mismo modo, la intangibilidad del cuerpo es considerada una posición más central o
fundamental en el ámbito protegido por la intimidad, que los efectos personales o los objetos
sobre los cuales el trabajador proyecta su expectativa de privacidad. Por lo mismo, la
revisión física del trabajador es considerada una restricción más intensa de la intimidad que
el examen de sus taquillas o efectos personales —bolsos o carteras— pues este último
"resulta ser el más inocuo y liviano de todos, pues esta de armario individual que se tiene
en la empresa para guardar la ropa o efectos personales está obvia y plenamente
independizado del cuerpo del trabajador " 443. El primero, en cambio, es "el control más
agresivo que se puede hacer sobre el trabajador, donde están más en juego los derechos
constitucionales de dignidad e intimidad" 444 . En el mismo sentido, el control de la imagen
del trabajador es considerado menos central en el ámbito protegido del derecho a la
intimidad, que el contenido de sus conversaciones con terceros 445 .

En fin, siguiendo la misma línea de reflexión de los casos anteriores, no sería difícil
sostener que la medida empresarial que persigue conocer la tendencia sexual del
trabajador restringe en mayor medida el derecho fundamental del trabajador, que aquella
que busca conocer la situación comercial del mismo , ya que la primera posición o interés
—la opción sexual— tiene, atendidas las consideraciones normativas jurídicas dominantes,
una centralidad mayor dentro del ámbito protegido del derecho fundamental de privacidad,
que el estado comercial del trabajador.
 b) Grado de importancia de la medida empresarial para el derecho fundamental del
empresario

Es necesario determinar la importancia que la medida restrictiva tiene para el derecho

fundamental del empresario. Y ello dice relación con el nivel de satisfacción que el fin
inmediato perseguido por la medida supone para este derecho fundamental.

En efecto, cuanto más significativo sea para el derecho fundamental del empresario que
se satisfaga el fin inmediato perseguido por la medida, entonces mayor será su importancia
en la determinación de su peso concreto para la aplicación del juicio de proporcionalidad
en sentido estricto.

Lo anterior, supone una evaluación, al igual que el grado de afectación del derecho
fundamental del trabajador, tanto desde la perspectiva fáctica como de la normativa.

En primer lugar, desde la perspectiva fáctica, la intensidad de la importancia de la medida

empresarial para la satisfacción del derecho fundamental del empresario, dependerá de la
eficacia, rapidez, probabilidad, alcance y duración con que contribuya a lograr el fin
inmediato de la medida . De este modo, por ejemplo, la decisión empresarial de instalar un
sistema de vigilancia de televisión será más importante cuanto mayor sea la eficacia,
rapidez, probabilidad, alcance y duración con la que colabora al fin inmediato perseguido
—el resguardo del patrimonio de la empresa - en relación con otras medidas aplicables.

En relación con la eficacia, cuanto mayor sea la capacidad de la medida empresarial de

lograr el fin inmediato perseguido, mayor será el grado de importancia de la satisfacción del
derecho del empresario en cuestión. En ese sentido, la medida empresarial de utilizar un
"sistema de lectura biométrica mediante infrarrojos de determinados datos de la mano de
los operarios" es más eficaz para lograr el fin inmediato buscado —el control de la jornada
de trabajo—, que "el tradicional control de firmas " 446 .

En relación con la rapidez, cuanto con más velocidad logre la medida empresarial el fin
inmediato perseguido, mayor es el grado de importancia de la satisfacción del derecho
fundamental del empresario. De este modo, la instalación secreta de una cámara de
televisión sobre la caja registradora de los trabajadores para detectar sustracciones de
dinero, es más relevante que la medida de iniciar una investigación regular que implique el
interrogatorio de los trabajadores o controles contables a la gestión de bandejas.

En relación con la probabilidad, mientras mayores sean las posibilidades de que la

medida empresarial efectivamente logre el fin perseguido con ella, mayor es la importancia
de la satisfacción del derecho fundamental del empresario. En ese plano, por ejemplo, la
implementación de un sistema de control y grabación permanente de las conversaciones
telefónicas de los trabajadores, es de mayor importancia fáctica para el fin inmediato
perseguido por el empleador —controlar el cumplimiento del trabajo convenido como, por
ejemplo, telemarketing - que un sistema de control aleatorio o de encuestas al cliente.

min relación con el alcance, en tanto mayores sean las posiciones e intereses
pertenecientes al derecho fundamental del empresario que está protegido por la medida
empresarial, mayor será el grado de importancia de la satisfacción del derecho en
cuestión. De este modo, la instalación de un sistema de cámaras de vigilancia en la mayor
cantidad de lugares de la empresa tendrá más importancia, para el derecho fundamental
del empresario, que restringirla al lugar preciso en que se presten los servicios convenidos,
como ocurriría si esa instalación alcanza las "zonas de caja, máquina recreativa en la que
se sospecha que juega el trabajador que tiene prohibido, espacios comunes con el público
o clientes de la empresa; dependencias comunes de un hotel con el objeto de comprobar
si se tienen encendidas las luces del mismo y abiertas las puertas al público; puertas
deentrada y salida del al macén-despensa que da acceso a la cocina, del que se sospecha
que se sustrae n viandas de la empresa, etc. " 447 .

En relación con la duración, cuanto más tiempo la medida empresarial logre el fin
inmediato y, de ese modo, más tiempo cautele la o las posiciones del derecho fundamental
del empresario, mayor será el grado de importancia de la satisfacción del derecho de que
se trata . En ese sentido, la revisión aleatoria del correo electrónico del trabajador es una
medida menos relevante para la consecución del fin empresarial perseguido, que la
instalación de un programa de vigilancia "permanente, que permite registrar todo cuanto
realiza el trabajador" 448 .

Desde la perspectiva normativa, en segundo lugar, es necesario determinar el grado de

importancia que la satisfacción del fin inmediato perseguido por la medida empresarial tiene
el derecho fundamental del empresario.

Y al igual que en el caso del derecho fundamental del trabajador, dicha cuestión —el
grado de importancia— dice relación con la centralidad de la posición protegida por la
medida empresarial en el derecho fundamental respectivo.

Se repiten, entonces, en este nivel del juicio de proporcionalidad en sentido estricto, las
consideraciones ya efectuadas anteriormente: la determinación del grado de importancia
de la finalidad perseguida por la medida empresarial desde las premisas normativas,
supone determinar la centralidad de la posición o interés tutelado dentro del ámbito
protegido del derecho fundamental de que se trate.

Para ello es necesario realizar un análisis normativo-dogmático, que nos permita

determinar la centralidad de la posición o interés perseguido por la medida empresarial en
el derecho fundamental del empleador, ya sea que se trate de la propiedad o de la libertad
económica, o de cualquier otro derecho fundamental.

En ese punto, es necesario tener claridad de que "las disposiciones de derechos

fundamentales no determinan por sí mismas cuál es el significado y cuál la importancia que
revisten las posiciones de derechos fundamentales en cada caso" 449 .

Por ello es necesaria la utilización de diversos criterios, ya revisados para el caso del
trabajador: la fundamentalidad que la posición protegida con la medida empresarial tiene el
derecho respectivo —cuán cerca está del núcleo del derecho—; la parte o porción del
derecho fundamental que se busca satisfacer con la medida empresarial; la relevancia que
para la función del derecho fundamental del empresario tiene la posición protegida con la
medida; y la importancia de la posición afectada para el ejercicio de otras posiciones
jurídicas o de otros principios constitucionales asociados a ese derecho fundamental —
mientas más se afecte el ejercicio de otras posiciones jurídicas o derechos fundamentales,
mayor será la intensidad de la afectación—.
 En ese sentido, por ejemplo, podría sostenerse que la finalidad de protección del
patrocinio empresarial —perseguida con la instalación de un sistema de vigilancia al interior
de la empresa— dice relación con una posición más central y relevante en el derecho de
propiedad, que la protección de la reputación empresarial mediante "la imposición de un
determinado código de vestimenta" "uniformando la imagen de sus empleados y
permitiendo su rápida identificación" 450 .

c) Comparación entre la intensidad de la afectación y la importancia de la satisfacción de

los derechos

Determinado, por una parte, el grado de afectación que la medida empresarial tendrá en
el derecho fundamental del trabajador, y, por otra, el grado de importancia que tiene para
la satisfacción del derecho fundamental del empresario, esto es, establecer "si la
importancia de la satisfacción del segundo principio justifica la falta de satisfacción del
primero" 451 .

Como ya señalamos, los grados en conflicto —intervención versus satisfacción— se

miden en una escala de tres grados: grave, medio y leve.

Opera, entonces, el núcleo de la ponderación en sentido estricto: la comparación entre el

grado de intensidad de la afectación del derecho fundamental, en este caso del trabajador,
con el grado de importancia del derecho fundamental en que se sostiene la conducta que
genera la colisión, en este caso del empresario.

La finalidad de esa comparación, como ya lo dijimos, es el establecimiento de la relación

de "precedencia condicionada": de precedencia, porque un derecho desplaza la
satisfacción del otro derecho, y condicionada, porque sólo vale para esa colisión en esas
circunstancias en concreto .

Por ello, se suele afirmar que "el conflicto no queda resuelto de forma estable, de una vez
por todas, haciendo prevalecer sin más uno de los principios sobre el otro ...; toda solución
del conflicto vale sólo para el caso concreto y, por lo tanto, es imprevisible la solución del
mismo conflicto en casos futuros " 452 .

De esta manera, "esta visión correctísima —el conflicto entre derechos sin admitir una
superioridad axiológica de unos sobre otros— de los derechos fundamentales exige
proceder a una ponderación en cada caso de los derechos en conflicto y la resolución por
preeminencia de uno de ellos , esto es, su prevalencia concreta frente al derecho que, en
este supuesto, insistimos, debilitadamente cede, pero no desaparece " 453 .

En ese sentido, siguiendo un caso propuesto por Alexy, la medida legal de obligar a los
productores de tabaco de anunciar los daños que sus productos causan en los
consumidores, es de intensidad "leve en la libertad de profesión u oficio", especialmente
comparadas con otras —como la prohibición de venta—. A su turno, los riesgos para la
salud asociados al tabaquismo son elevados, por lo cual las razones de la intervención son
de peso. De esta manera, asegurada en primer lugar la intensidad de la injerencia como
leve, y alto el grado de importancia del motivo de ella, así, con el Tribunal Constitucional,
se puede denominar, ciertamente, el resultado de la comprobación de la proporcionalidad
en sentido estricto, como evidente " 454 .

En el derecho laboral comparado, por su parte, existen casos relevantes donde se ha

aplicado el juicio de proporcionalidad en sentido estricto. Y aunque no se suele usar
nominalmente la categoría triádica propuesta por la teoría especializada —leve, media y
grave—, no es difícil reconocer en esos casos la clave comparativa propia de la ley de
ponderación.

En el caso del Casino de La Toja en el derecho español, la empresa ordena la instalación

de un sistema de audio que complementa el control de video ya existente, particularmente
en la zona de cajas y de la ruleta francesa. La medida empresarial tiene como finalidad
inmediata el control de la actividad laboral de los empleados, cuestión conectada
directamente con la debida protección del patrimonio objeto del derecho de propiedad del
empresario. En la sentencia STC 98/2000 el Tribunal Constitucional señala que "no ha
quedado acreditado que la instalación del sistema de captación y grabación de sea
indispensable para la seguridad y buen funcionamiento del casino" 455 y que su
implementación es desproporcionada —afectando el derecho fundamental de la intimidad
de los trabajadores— ya que"este sistema permite captar comentarios privados, tanto de
los clientes como de los trabajadores del casino, comentarios ajenos por completo al interés
empresarial, y por tanto, irrelevantes desde la perspectiva de control de las obligaciones
laborales, pudiendo, sin embargo, tener consecuencias negativas para los trabajadores
que, en todo caso, se van a sentir constreñidos de realizar cualquier comentario personal ".

Y lo anterior, porque la medida empresarial no supera el juicio de proporcionalidad en

sentido estricto: siendo el grado de importancia de la medida empresarial ("instalación de
sistemas de captación y grabación de sonido") leve ("irrelevantes desde la perspectiva del
control de las obligaciones laborales ") , para el logro de la finalidad inmediata buscada
(adecuado control de los trabajadores), y siendo el grado de afectación de la posición del
trabajador (" comentarios privados, tanto de los clientes como de los trabajadores ") de
carácter grave ("tener consecuencias negativas para los trabajadores que, en todo caso, se
van a sentir constreñidos de realizar cualquier comentario personal"), la medida debe
considerarse desproporcionada. En ese caso, entonces, debe ceder el derecho de
propie dad de la empresa, porque su peso en concreto es menor que el derecho a la vida
privada de los trabajadores 456 .

En el mismo sentido, la medida de intervenir el correo electrónico del trabajador "para

controlar los contactos con los clientes", es considerada lesiva del derecho a la privacidad
por desproporcionada: la medida de la empresa impresiona como evidentemente
desproporcionada, tomando en cuenta los derechos fundamentales en conflicto. En efecto,
al imponerse de una comunicación privada del actor y utilizar el contenido en su perjuicio,
se perturba o afecta el derecho de la inviolabilidad de las comunicaciones privadas en forma
"grave" o intensa, sin embargo la lesión al derecho de propiedad de la empleadora, de no
haber tomado la medida, se resuelve en una lesión leve o media, toda vez que —
remotamente— si el actor comenzaba los trabajos de que hablaba el correo,(2º Juz gado
del Trabajo de Santiago, T-385-2011) 457 .

Explicado cómo opera el núcleo del juicio de proporcionalidad en sentido estricto —la
denominada ley de la ponderación—, cabe preguntarse si podría verse afectado esa
asignación de peso de los derechos en el juego por factores adicionales a ser seleccionados
en la ponderación.

Y la respuesta es afirmativa. Efectivamente, como ya adelantamos, el juicio de

proporcionalidad se ve completado por dos factores o variables adicionales: por una parte,
el peso abstracto de cada derecho y, por otra, la seguridad en las premisas fácticas o
empíricas sobre la importancia de los derechos en juego.

Lo anterior se expresa en una figura comprensiva de todos los elementos anteriores y

que se denomina "fórmula del peso". Ésta, como suele explicarse, permite determinar cuál
es el peso concreto de un derecho fundamental "x" en relación con un derecho fundamental
"y", a la luz de las circunstancias de un caso concreto.

Esta fórmula "amplía la definición de la ponderación, para incluir en ella las premisas
concernientes al peso abstracto de los principios y la seguridad de las apreciaciones
empíricas. Mediante la escala triádica, esta fórmula aclara también cómo pueden
compararse los grados de intervención y satisfacción de los principios en colisión, así como
su peso abstracto y la seguridad de las premisas empíricas " 458 .

d) Pesos abstractos de los derechos fundamentales

La asignación de pesos atendido al grado de satisfacción o de afectación de los derechos

en juego, puede verse alterado por el denominado "peso abstracto" de uno de ellos. Se
supone, así lo hemos señalado, que entre los derechos fundamentales no existen jerarquías
a priori, ni órdenes de prelación cerrados. Pero nada impide que por tradiciones ideológicas
y políticas de una comunidad jurídica concreta, se le atribuya, en abstracto, una importancia
mayor que al resto de los derechos fundamentales a uno de ellos en particular. Y ello debe
ser considerado al momento de resolver una colisión.

En ese sentido, "frente a un mismo peso abstracto de los principios, la relación de

precedencia se decide, por ejemplo, mediante los grados de satisfacción y restricción.
mayor del principio con peso menor, para justificar una restricción media del principio que
más pesa " 459. De este modo "por ejemplo, puede sostenerse que el principio de protección
de la vida tiene un peso abstracto mayor que la libertad, por cuanto, es obvio, para poder
ejercerla es necesario estar vivo. De forma similar, los tribunales constitucionales de varios
países han atribuido un peso abstracto mayor a los derechos fundamentales sobre otros
principios, ya la libertad de expresión y al derecho de intimidad sobre otros derechos
fundamentales, debido a la conexión del primero con la democracia y del segundo con la
dignidad humana " 460 .

¿Existen efectivamente esos derechos fundamentales con un mayor peso abstracto? Se

ha señalado que "no existe una escala preestablecida de los pesos abstractos de los
principios que pueda formularse en los términos de la escala triádica" y en ese sentido, la
determinación del peso abstracto " teoría sustantiva de la Constitución " 461 .

En ese sentido, a la falta de una escala predeterminada de pesos abstractos, es posible

sostener, como lo hace Prieto Sanchís, que "la mayor parte de los principios o derechos
considerados en abstracto, en el nivel constitucional o en el de validez, presentan un mismo
peso " 462 .

No obstante, como ya vimos en este libro antes, en la doctrina se suele entender que
tiene un mayor peso abstracto la libertad de expresión, especialmente por tratarse de lo
que se denomina una "garantía preferida".

Desde la perspectiva laboral, esa posición preferenciante de la libertad de expresión en

el marco del contrato trabajo y, por ende, de su mayor peso abstracto, debe ser sostenido
con relación a la libertad de expresión en la hipótesis de que el discurso tenga interés
general . Ello ocurre cuando su contenido dice relación con un asunto de interés social y /
o público o cuando se trata de cuestiones referidas a las condiciones laborales o de trabajo
en general.

e) Seguridad de las premisas empíricas utilizadas en el juicio de proporcionalidad

Como señalamos, también puede ser relevante al momento de ponderar los derechos en
juego en el marco del contrato de trabajo fácticas, la seguridad en las premisas sobre la
importancia y / o afectación de cada derecho, esto es, el grado de certeza y precisión
fácticas acerca del impacto que la conducta que se enjuicia tendrá en dichos principios
constitucionales.

El asunto es que "no siempre es posible reconocer con certeza el punto en que se
satisfacen de forma óptima los principios en colisión", siendo las posibilidades "para
reconocer la magnitud que corresponde a cada una de las variables de la fórmula del peso,
limitadas . Estos límites se proyectan en las premisas empíricas y normativas relevantes en
la ponderación " 463 .

Esos límites epistémicos control al conocimiento de las variables empíricas, ya que no

puede saberse con certeza el grado de afectación y / o de importancia que la medida
empresarial tendrá para el derecho fundamental del trabajador o del empresario, según
corresponda. Ello, porque es incierta la determinación del grado, la rapidez, la eficacia o la
duración de la medida empresarial, o porque es difícil evaluar estas variables en su
conjunto.

Como se ha explicado, "las apreciaciones empíricas pueden tener un mayor o menor

grado de certeza que incida en el mayor o menor peso que se le atribuyan a los principios.
Así, por ejemplo, la afectación del derecho a la vida y la salud de la niña evangélica será
considerada grave o intensa si existe la certeza, apoyada en apreciaciones empíricas
seguras, de que la niña, si no es hospitalizada, morirá. Si, en cambio, los médicos no
pueden determinar con un grado de certeza aceptable qué consecuencias puede irrogar la
no hospitalización, ello hará que el grado de afectación sea considerado nivel moderado y,
en consecuencia, se dé más peso al principio de libertad de culto de los padres que justifica
que ellos puedan decidir no hospitalizarla " 464 .

Precisamente, en la ya citada sentencia 99/1994 del Tribunal Constitucional, el caso del

"deshuesador de jamones", la seguridad de las premisas fácticas juega un rol relevante,
como lo ha resaltado la doctrina: "el derecho a la imagen del trabajador se encuentra
altamente comprometido, dada la naturaleza promocional del acto al que se le obliga a
asistir. Con toda seguridad, su imagen podrá ser captada y difundida. Frente a eso, sigue
argumentando el tribunal, la importancia que aquí hay que atribuir al ordenado
desenvolvimiento de la actividad empresarial, según las órdenes de quien puede dirigirlas,
no es tan relevante (...) en el caso concreto de que se trata, no está comprobado que algún
otro trabajador de la empresa no podría desempeñar esa tarea (todo ello en el FJ 7) " 465 .

En ese sentido, la afectación intensa del derecho fundamental del trabajador se sustenta
en premisas fácticas de certeza muy superior ("con toda seguridad" su imagen será
afectada), que las premisas de la misma naturaleza sobre el grado de importancia que la
medida reviste para el derecho fundamental del empresario ("no está comprobado que
algún otro trabajador de la empresa no pudiera desempeñar esa tarea").

De este modo, en definitiva, en el ámbito laboral es necesario determinar si la seguridad

de las premisas fácticas sobre el grado de afectación del derecho fundamental del
trabajador, es significativo mayor o menor que la seguridad sobre las premisas fácticas
respecto del grado de importancia del derecho fundamental del empresario, ya que en
dichos casos esas diferencias resultantes en cuanto a la certeza fáctica podrán modificar el
resultado del juicio de proporcionalidad en sentido estricto.

¿Cómo se relacionan todos estos elementos de la proporcionalidad en sentido estricto —

atribución de peso específico, peso abstracto, seguridad de las premisas fácticas— al
momento de resolver un caso concreto de ponderación?

La combinación simultánea de todos estos factores determinará el "peso concreto" de

cada derecho fundamental en el juego en la colisión, admitiendo optar por aquel cuyo peso
concreto sea superior.

Efectivamente, la citada combinación es lo que Alexy denominación la "fórmula del peso":

cociente que resulta de la división de la intensidad de la afectación del derecho fundamental,
con el grado de importancia del derecho fundamental contrario en las circunstancias del
caso concreto, considerando su peso abstracto y la seguridad de las premisas fáicas
relativas a su afectación 466 .

Entonces, las combinaciones posibles en la aplicación del juicio de proporcionalidad en

sentido estricto a las colisiones de derechos fundamentales en el marco del contrato de
trabajo, dicen relación directa con la aplicación de la "fórmula del peso" 467 .

Y en ese caso, la principal posibilidad son las situaciones de colisiones de derechos, con
igual peso abstracto y con similar seguridad sobre las premisas fácticas acerca de la
afectación y la intervención en cada uno de ellos.

Se trata, en rigor, de la combinación de la fórmula de peso más común en el ámbito de

las relaciones laborales. Y ello, porque, como ya se explica, en general no existen pesos
abstractos diferenciados entre los derechos fundamentales del trabajador y del empresario,
y porque, también, la seguridad de las premisas fácticas es generalmente equivalente
respecto de las posiciones fácticas de ambas partes.
 Y en estos casos, la solución viene dada por la aplicación de la ley de ponderación en el
juicio de proporcionalidad en sentido estricto: la preferencia la tendrá el derecho
fundamental a cuyo favor resulte la comparación entre la intensidad de la restricción en las
posiciones del trabajador , versus la intensidad de la importancia de la satisfacción para las
posiciones de la empresa.

Como ya vimos, en ciertos casos, sin embargo, la comparación entre el grado de

afectación y de importancia debe ser acompañada por criterios adicionales, pudiendo,
entonces, agregarse dos hipótesis complementarias.

En primer lugar, aquellos casos de colisiones de derechos con distinto peso abstracto. En
estos, la solución derivada de la combinación del resultado obtenido por la comparación
entre el grado de afectación del derecho fundamental del trabajador versus el grado de
importancia de la satisfacción del derecho fundamental del empresario, junto con la
consideración del mayor peso abstracto del derecho que setrate. Como ya explicamos en
este libro, ese sería el caso del ejercicio de la libertad de expresión por el trabajador.

En segundo lugar, existirán hipótesis de conflicto de derechos con igual peso abstracto y
con distinta seguridad de las premisas fácticas. En estos casos, la solución derivada de la
combinación del resultado obtenido de la comparación entre el grado de afectación del
derecho fundamental del trabajador versusel grado de importancia de la satisfacción del
derecho fundamental del empresario, junto con la consideración de la mayor o menor
seguridad de las premisas fácticas del impacto de la medida empresarial en cada uno de
los derechos en conflicto. Tal como ya señalamos, es posible que la afectación en el
derecho fundamental del trabajador sea no sólo intensa, sino también cierta (la instalación
de un sistema de vigilancia de video sobre los puestos de trabajo para detener hurtos y
sustracciones detectadas por la empresa). Y que, a su turno, la importancia de la medida
para el derecho fundamental del empresario sea relevante (como es la protección de la
propiedad ante sustracciones),

4.1.4. El resultado de la ponderación: una regla de derecho

Efectuada la aplicación del juicio de proporcionalidad, el resultado de la ponderación es

una regla de derecho "en la cual se otorga el triunfo al principio que cuenta con mayor peso
relativo en el caso concreto y, por ende, se resuelve el caso aplicando la solución normativa
en él prevista, sin q ue tal solución suponga, por otra parte, que el principio derrotado sea
expulsado del ordenamiento o pase a ocupar una jerarquía inferior en la escala de las
fuentes del derecho " 468 .

De este modo, por ejemplo, cuando se aplica el principio de proporcionalidad a una

colisión entre el derecho a la propiedad de la empresa versus el derecho de intimidad del
trabajador, el caso se soluciona en una regla que dice que, en esa situación concreta la
instalación secreta de cámaras de video para comprobar los hurtos de un trabajador en la
caja de la empresa es proporcionada, por lo tanto, no restringe ilícitamente el derecho
fundamental de éste.

Ello no significa, sin embargo, que siempre esa instalación será lícita, ni que siempre
deba ceder el derecho de intimidad del trabajador frente a la propiedad empresarial.
 En rigor, dicha regla fija una prioridad entre los derechos fundamentales en colisión (el
derecho del trabajador cede ante el derecho del empresario o viceversa), pero de modo
condicionado, en cuanto esa prioridad se establece para ese caso concreto, y no importa
ningún orden abstracto entre esos derechos.

La cuestión fundamental en este punto es si esa regla de derecho —está prohibido

instalar micrófonos cuando ya existen cámaras de video que vigilan el mismo puesto o lugar
de trabajo— debe ser aplicada para otros casos iguales o similares.

La respuesta, como vimos antes en este libro a propósito del correo electrónico de los
trabajadores, es afirmativa: "la regla de procedencia condicionada adquiere al mismo
tiempo una validez que se proyecta a los casos futuros idénticos y análogos" 469 . Lo
anterior, ya que la ponderación daría como resultado "la elaboración de una regla que
correlaciona estos aspectos o elementos relevantes con una solución determinada, de
modo que todo ulterior supuesto idéntico en sus propiedades relevantes será solucionado
del mismo modo, mediante un razonamiento subsuntivo" 470 .

De este modo, entonces, de las diversas ponderaciones efectuadas por la jurisprudencia,

es posible reconstruir reglas de derecho aplicable a ot ros casos laborales sustancialmente
iguales: la empresa no debe instalar sistemas de audio en las posiciones de trabajo si existe
ya un sistema de vigilancia de video que recae sobre ese puesto y que ya cumple ese
objetivo. O la empresa puede instalar cámaras de video en casos de acreditadas sospechas
de hurto al patrimonio empresarial sobre un puesto de trabajo.

Lo anterior tiene dos consecuencias fundamentales:

En primer lugar, la ponderación se vincula a la subsunción. Y ello porque "ambos modos

de razonamiento no representan alternativas incompatibles, sino más bien operaciones
complementarias, ambas necesarias en el iter de aplicación del derecho a casos
difíciles" 471 .

De hecho, ambas técnicas aplicativas se complementan circularmente. De partida, la

subsunción prece a la ponderación: para dilucidar si existe una colisión de derechos
fundamentales entre las partes del contrato de trabajo, es necesario saber si las posiciones
enfrentadas se ubican dentro del contenido protegido de uno o más derechos
fundamentales de las partes, cuestión que exige una aplicación subsuntiva de los principios
constitucionales.

Posteriormente, y una vez ubicadas prima facie las posiciones enfrentadas de cada una
de las partes en el ámbito protegido de uno o más derechos fundamentales, procede la
ponderación por la vía de la aplicación del principio de proporcionalidad para determinar
qué posición y qué derecho fundamental triunfará transitoriamente "para ese caso en
concreto". De esa operación se producirá una regla que determinará bajo qué condiciones
debe ser preferido un derecho fundamental respecto de otro, para todos los casos
sustancialmente iguales.

Por último, y volviendo a la subsunción, las razones que determinaron la regla de derecho
que expresa el resultado de la ponderación y que da preferencia a un derecho por sobre
otro, se pretende "no se limiten estrictamente a ese caso (por mucho que, naturalmente, los
efectos jurídicos de la decisión se circunscriban a él), sino que sirvan también para cualquier
otro supuesto que comparta las mismas propiedades relevantes (esto es, que sea instancia
del mismo caso genérico) " 472 .

En segundo lugar, se enfrenta de esta manera una de las principales críticas a la

ponderación, como es el particularismo —esto es, la falta de razones aplicables a casos
genéricos y no sólo a casos individuales—, y las posibilidades de aumento de los resultados
contradictorios en su aplicación, dado "que una propiedad diferente puede hacer que un
nuevo caso tenga una solución distinta" 473 . De ahí que se hable de una jurisprudencia de
"carácter polémico", que "discrepancias no radican tanto en las bases dogmáticas o
conceptuales del enjuiciamiento, que son firmes, sino en las valoraciones y ponderaciones
a que obliga una jurisprudencia acentuadamente casuística" 474 .

De ahí que se afirme que la ponderación conlleve una valoración que "no pocas veces
depara resultados contradictorios, no ya sobre la aplicación en abstracto de los referidos
principios a la luz de los singulares intereses en juego, sino sobre la apreciación en concreto
de una misma realidad empresarial " 475 .

Lo anterior se soluciona si el resultado de la ponderación y la aplicación del principio de

proporcionalidad se constituye como una regla aplicable a otros casos iguales o relevantes
similares. Y ello porque "no toda nueva colisión de principios requiere una ponderación.
Esto sería redundante si las condiciones de un resultado de una ponderación se dieran en
el nuevo caso; en tanto se puede subsumir el caso nuevo bajo el antecedente de
un resultado regla de una ponderación , entonces y en principio, no se pondera en concreto
" 476 .

Ello supone, sin embargo, que opere una regla de precedente en el sistema jurídico
donde se genere esa regla result de la ponderación, ya que el modo de evitar el
particularismo (o la ponderación ad hoc) es mediante una universalización por esa vía: " la
ponderación se configura (..) como un paso intermedio entre la declaración de relevancia
de dos principios en conflicto para regular prima facie un cierto caso y la construcción de
una regla para regular en definitiva ese caso; regla que, por cierto, merced al precedente,
puede generalizarse y terminar por hacer innecesaria la ponderación en los casos centrales
o reiterados " 477 .

4.1.5. Teoría de la proporcionalidad laboral

Cuando el peso de ambos principios o derechos es diferente, es fácil entender la relación

de precedencia entre ambos. Como ocurre si el empleador decide intervenir el correo
cerrado e individual del trabajador (afectación grave) por razones de control del uso laboral
del mismo (importancia leve o media), o si el empleador despide a un trabajador por sus
declaraciones críticas contra la empresa ( afectación grave) en razón de afectar el clima
organizacional (intensidad nula o leve).

De hecho, de la aplicación de la teoría de la ponderación estándar "resultante lo siguiente:

las vulneraciones leves de un derecho fundamental ceden ante la protección media y la
grave de otro derecho fundamental, y las medias ceden ante las graves. Quedan tres casos
de empatía " 478 . Y el problema surge, precisamente, "en los casos de empate, cuando
ambos principios tienen el mismo peso" 479 .
 La solución a esta situación toma el nombre, en la teoría de la ponderación, de la "carga
de la argumentación". Esta carga es un estándar que soluciona el empate producido por la
aplicación del juicio de proporcionalidad en sentido estricto. Ella supone una opción
normativa a favor de un estado de cosas que aparece como valioso dentro de una
comunidad jurídica y social determinada, como en el caso de juicio sobre constitucionalidad
de leyes, el principio pro libertatis —debe preferirse la opción que esté de lado de la libertad
del ciudadano en vez del legislador—, o, por el contrario, el deferencia democrática
respecto del legislador —debe preferirse la opción que esté de lado del legislador en vez
del ciudadano— 480 .

El problema es que la solución anterior, la denominada carga de la argumentación, está

diseñado pensando en el conflicto de principios constitucionales a propósito de la revisión
de la constitucionalidad de las leyes.

En ese ámbito es donde se entiende que las opciones político-jurídicas planteadas sean,
por una parte, favor libertatis, que supone hacer primar los intereses de la persona por
sobre la opción legislativa, y por otra, la deferencia con el legislador y máximo respeto del
juicio constitucional al legislador democrático.

La pregunta que se plantea es la siguiente: ¿qué ocurre en el caso de colisiones de

derechos fundamentales entre particulares, como es el caso del contrato de
trabajo? ¿Cómo resolver el caso de que la empresa decida realizar la instalación oculta de
un sistema de vigilancia (afectación grave), para confirmar las razonables sospechas de
hurto por parte de un trabajador (importancia grave)?

La respuesta es obvia: no es pertinente la aplicación de ese tipo de cargas

argumentativas sostenidas por la teoría de la ponderación. Tal como señala la doctrina, "si
se trata de una colisión entre derechos fundamentales, el principio in dubio pro derechos
fundamentales se anula porque juega de la misma manera a favor de los derechos en
conflicto" 481 . Y menos resultante aplicable el principio pro legistore por razones evidentes:
no hay ni ley ni legislador a quien preferir.

La cuestión no es de menor relevancia en materia laboral. Existen importantes

posibilidades de que en el marco de la relación de trabajo las colisiones entre derechos
fundamentales de trabajadores y empresarios tienden a empatar, especialmente en el
grado de "intenso" o "grave". Ello, por la fuerte implicación personal que el escenario laboral
importa para el trabajador —la inescindible conexión entre la persona y el trabajo—, y la
inevitable tensión con el poder gobernado por lógica económica, que constituye el objetivo
principal de la actividad empresarial.

De ahí que en el marco del contrato de trabajo no sea difícil imaginar múltiples hipótesis
de conflicto entre derechos fundamentales entre trabajador y empresario, cuyo grado de
afectación y de importancia, respectivamente, tienda a ser equivalente.

En ese sentido, como vimos antes, un caso paradigmático para ejemplificar esa dificultad
es el caso referido a la instalación de cámaras de videos para controlar la actividad laboral
de los trabajadores. Como lo ha destacado la doctrina, "la vigilancia con cámaras de
seguridad dentro de la empresa vuelve a ser, en realidad, y más que en otras situaciones
conflictivas ya analizadas, un problema de equilibrios, en este caso, entre el derecho
fundamental a la intimidad de los trabajadores y el poder de dirección empresarial " 482 .
 No es difícil imaginar, por una parte, intensas o graves restricciones al derecho a la
privacidad del trabajador, en cuanto "estos dispositivos permiten un control especialmente
incisivo" 483 de los trabajadores, y por otra parte, la existencia de una "poderosa razón
empresarial (la seguridad general, la atención a servicios ineludibles, etc.) para proceder a
un control tal " 484 .

De ahí, insistimos, que no sea complejo encontrar diversos casos difíciles o de empate
que involucren la instalación de sistemas de videovigilancia o cámaras, y que ellos sean
solucionados por medio de decisiones judiciales que, aplicando el principio de
proporcionalidad, deparen "resultados contradictorios, no ya sobre la aplicación en
abstracto de los referidos principios a la luz de los singulares intereses en juego, sino sobre
la apreciación en concreto de una misma realidad empresarial " 485 .

Desde esa perspectiva, la instalación secreta de cámaras de video para controlar al

trabajador es un caso siempre espinudo para la teoría de la proporcionalidad estándar. A
primera vista, una afectación grave o intensa del derecho a la vida privada; sin embargo, la
ponderación se torna compleja si con esa medida se logra detectar que el trabajador
duerme largos momentos durante la jornada de trabajo pactada, o realiza hurtos en la
propiedad del empresario 486 . Nos referimos, por supuesto, a los casos donde la ley no ha
regulado el deber de informar a los trabajadores de la instalación de esos mecanismos 487 .

Y en la propia doctrina laboral se refleja esa situación de complejidad, ya que los autores
encuentran razones tanto para justificar la decisión, como para rechazarla. Para algunos,
el grado de importancia de la medida es de tal entidad que la justifica jurídicamente y la
torna proporcionada: "la circunstancia de que el empresario no haya informado a los
trabajadores de que están siendo filmados, no invalida la monitorización cuando se trata de
verificar una sospecha cierta acerca de los incumplimientos graves con ocasión del
desarrollo de la prestación del trabajador vigilado, de modo tal, que deben aceptar los
controles ocultos —sin conocimiento por parte de los trabajadores— cuando con los
mismos se pretende poner de manifiesto la conducta ilícita de un concreto trabajador sobre
el que se tienen razonables y fundadas sospechas "488 . Para otros, en cambio, el grado de
afectación es intenso, ya que el control empresarial ha descubierto conductas que se
"realizan en conciencia de no ser observado", que causarán un "grave deterioro ad
futurum de la imagen" y ha supuesto un " secretismo "que ha ido más allá de detectar el
incumplimiento laboral, y que no se compensa con la importancia que la medida tiene para
el derecho de la empresa 489 .

Son casos donde razonablemente se puede hablar de empate, es decir, hipótesis en que
el grado de la afectación en el derecho fundamental del trabajador y el grado de satisfacción
en el derecho fundamental del empresario reflejan la misma intensidad.

Y, en principio, una situación de empate técnicamente equivale a un vacío jurídico, en

cuanto ambas opciones —hacer primar el derecho fundamental del trabajador o el
empresario— aparecen igualmente justificadas o injustificadas, según se mire. Y surge
entonces la discreción judicial "en el sentido que desde un punto de vista axiológico es
indiferente (las decisiones estarían igual de injustificadas) qué precedencia se adopta en
las circunstancias C entre los elementos en conflicto. En otras palabras, la regla creada a
raíz de la ponderación sería igual de (in) correcta tanto si se resuelve el caso genérico a
favor de un elemento, como si lo resuelve en favor de otro " 490 .
 De ahí que en este punto se verifique una de las más serias limitaciones a la aplicación
del principio de proporcionalidad en el ámbito de las relaciones laborales: la solución de
casos de empate en el juicio de proporcionalidad en sentido estricto.

Esta situación motiva la perplejidad de la doctrina laboral. Se sostiene que la ponderación

"no ha evitado que siga existiendo un cierto terreno para la confrontación y la
inseguridad" 491 . Y el tono crítico no deja lugar a dudas: "la jurisprudencia sobre el ejercicio
de los derechos fundamentales, especialmente la relativa a los derechos fundamentales no
específicamente laborales, se distingue por su carácter polémico" y se explica que "la
discusión y la discrepancia acompañan desde su origen a muchas de las sentencias del
Tribunal Constitucional en estas materias, como se pone de manifiesto en los votos
particulares, y también en los comentarios de la doctrina científica " 492 .

En rigor, críticas en el ámbito laboral dicen relación, precisamente, con la limitación de la

ponderación —y de la proporcionalidad— en casos que pueden ser calificados de
empate 493 . Y si esto es así, entonces el eventual adelgazamiento de los derechos
fundamentales del trabajador, como resultado de un principio de proporcionalidad que no
asegura ningún espacio irreductible —que era, precisamente, lo garantizado por la idea del
derecho fundamental— despierta justificada suspicacia 494 .

De ahí que parte de la doctrina laboral sostenga que la importancia del principio de
proporcionalidad debe ser atenuada "porque adolece de una cierta debilidad para garantizar
posiciones subjetivas del trabajador" 495 . De este modo, posiciones del trabajador que
podrían incluir parte de ese núcleo que comprende el contenido esencial de sus derechos
fundamentales, se ven ahora bajo la aplicación de la ponderación y de la relativización de
la "garantía del contenido esencial", sujetas a restricciones proporcionadas.

Y entonces, ¿cómo resolver la proporcionalidad en aquellos casos difíciles, donde la

afectación intensa o grave del derecho fundamental del trabajador, se encuentra justificada
en un intenso igualmente o grave interés para resguardar los derechos fundamentales del
empresario?

En dichas situaciones, parece razonable que la argumentación jurídica utilizan los

principios aplicables que superar ese caso. Y en el caso que nos ocupa, correspondencia
acudir al principio pro debilis y su manifestación calificada en materia laboral: la regla de in
dubio pro operario.

En efecto, en la argumentación jurídica laboral, la solución idónea para estos casos

difíciles es aplicar el principio favor debilis, principio que supone, como explica Bidart, que
"en la interpretación de situaciones que comprometen derechos en conflicto, es menester
considerar especialmente a la parte que, en su relación con la otra, se halla situada en
inferioridad de condiciones, o, dicho negativamente, no se encuentra realmente en pie de
igualdad con otra " 496 . La justificación de un principio como éste no derivaría del tipo de
derechos involucrados en la colisión —ambos son de la misma naturaleza:
fundamentales—, sino de la diversa situación en que se encuentran los titulares de esos
derechos y el contexto en que ellos se ejercen .

La expresión de ese principio en el Derecho del Trabajo es la denominada regla de in

dubio pro operario. Y se expresaría para ser aplicada de este modo: en casos de igual
intensidad en la justificación para dar prioridad al derecho fundamental del trabajador como
del empleador, debe preferirse las posiciones protegidas del primero por sobre las del
segundo.

Esta regla se constituye como manifestación de la preferencia que el sistema legal

efectúa en relación con el trabajador, de la que suele existir reconocimiento
constitucional 497 . En este caso, considerado como ciudadano en una situación
normativamente valorada como de debilidad, algo especialmente relevante frente al riesgo
de estar expuesto a un poder privado ajeno 498 .

Podríamos decir, en ese sentido, que el trabajador no deja de ser ciudadano, ni el

ciudadano deja de ser trabajador, debiendo la proporcionalidad general devenir en una
versión calificada propia de las relaciones laborales, que se haga cargo de esta doble
condición que concurre respecto del mismo sujeto: como trabajador y ciudadano.

En cualquier caso, esta solución mejoraría la respuesta del derecho al problema de los
casos trágicos de empate en cuestiones de derechos fundamentales entre empresarios y
trabajadores, y nos acercaría a la idea de derecho que, según Dworkin, se parece al ideal
de los sistemas jurídicos complejos y evolucionados.

En ellos, los problemas de empate estos son situaciones excepcionales, porque sistemas
siempre —o casi— tienen un criterio para desempatar 499 , y esas reglas a las que se refiere
a Dworkin "son como en el Derecho de Familia el criterio conocido como" interés superior
del menor ", en el Derecho Constitucional " en dubio por libertate " o " en dubio pro
legislatore " 500. Y en materia de trabajo, el en dubio pro operario .

Estos principios referidos, incluyendo el de pro debilis , corresponda a criterios o

metarreglas sustantivas que, construidas en las comunidades jurídicas particulares que
correspondan, buscan resolver aquel extremo —el de empates— que no tiene solución en
la estructura formal de la ponderación alexiana.

4.1.6. La proporcionalidad y otros principios de derechos fundamentales

Finalmente, en cuanto a la aplicación del principio de proporcionalidad en la colisión de

derechos fundamentales en el marco del contrato de trabajo, cabe revisar su relación con
otros principios que son relevantes en la materia, por parte de la doctrina jurídica.

Por ello, en adelante nos referiremos a la relación entre el principio de proporcionalidad

y dos construcciones centrales de protección de los derechos fundamentales: el principio
de concordancia práctica y el respeto del contenido esencial de los derechos.

a) Principio de concordancia práctica

Una interesante pregunta de cara a la ponderación es ¿existe la posibilidad de que la

ponderación se mire como un empate entre principios, tratando de ponerlos de acuerdo en
un punto intermedio o de compromiso, en lugar de afirmar la derrota transitoria de uno de
los derechos fundamentales involucrados en la colisión?
 Dicho de otro modo, ¿es posible que ante el escenario de optar por una solución, resulte
un empate entre los derechos fundamentales del trabajador y del empresario, al momento
de aplicar el juicio de proporcionalidad? Y de ser el caso, ¿es posible que en vez de buscar
la "precedencia condicionada" de un derecho respecto del otro, se postule la opción de
intentar un arreglo que permita ambos ser aplicados simultáneamente?

Para algunos esa posibilidad existe. De hecho, la doctrina constitucional habla del
"principio de concordancia práctica", esto es, la necesidad de acordar, en la medida de lo
posible, arreglos que hagan aplicables simultáneamente los principios constitucionales,
dándoles su máxima efectividad. Y hacia ella debería ir dirigida, precisamente como
objetivo prioritario, la solución de colisiones entre derechos fundamentales.

Según dicho principio, "los bienes jurídicos constitucionalmente protegidos deben ser
coordinados de tal modo en la solución del problema, que todos ellos conservan su entidad.
Allí donde se produzcan colisiones no se debe, a través de una precipitada ponderación de
valores", sacrificar uno por el otro, sino que hay que buscar su adecuada coordinación, no
debiendo ir "más allá de lo que venga exigido por la realización de la concordancia entre
ambos bienes jurídicos" 501 .

De ahí que la concordancia práctica suponga "que los preceptos constitucionales, y los
bienes e intereses por ellos protegidos, sean, todos ellos, salvaguardados en la solución
del caso, sin dar lugar, por lo tanto, a lo que llama HESSE una" apresurada ponderación
"entre unos y otros, que concluya en la excluyente afirmación de un precepto y en el
siguiente relegamiento de otro u otros" 502

E n este plano, la denominada "concordancia práctica" "exige que la relación de rango de

prioridad o prioridad esté equilibrada. Es decir, debe tratarse que ambos principios logren
algún grado de realización: no deben seleccionarse aquellas relaciones de prioridad
justificadas en las que un principio logra un muy alto nivel de realización y el colisionante
ninguno " 503 .

Esa misma idea se ha planteado en ocasiones desde la perspectiva laboral, señalando

que no es posible encontrar "una solución única y clara a dicho conflicto, sino que es preciso
avanzar por la vía del equilibrio, siempre difícil, entre intereses constitucionales
contrapuestos" 504 . Asimismo, se señala que este criterio "es el que mejor puede resolver
los conflictos entre derechos fundamentales en la empresa, pues intenta encontrar un punto
de equilibrio en concreto, el que permite en lo posible el más amplio disfrute de los derechos
contrapuestos de manera que el sacrificio de uno de ellos sea el mínimo, para que el otro
pueda disfrutar de modo razonable " 505 .

Ante tal escenario, se insiste en la necesidad de que "en caso de con flicto entre derechos
fundamentales ha de abrogarse por encontrar una fórmula relacional de ambos que
garantiza el ejercicio de todos ellos" 506 , lo cual significa que este principio de "concordancia
práctica "" supera esta exigencia, lo que supone un más con respecto al juicio de
ponderación "ya que" postula la óptima efectividad posible de los principios o bienes en
conflicto " 507 .

¿Se ajusta esta idea de la "concordancia práctica" al principio de proporcionalidad?

 La respuesta no es pacífica. Para algunos, ella debe ser negativa. Se dice Que la
proporcionalidad sin Supone ni empate ni Acuerdo:.. "La ponderación, por del tanto, no Es
Una conciliación Sin Consiste en Poner de Acuerdo Los Dos Principios en Conflicto, o en
ENCONTRAR Un Punto de equilibrio Entre Ellos Sin Consiste en la aplicación o en el
sacrificio parcial de dos principios. Uno de los p rincipios es aplicado, el otro ciertamente
acantonado " 508 .

Por ello, se ha dicho que la ponderación y el principio de proporcionalidad no exigen una

solución intermedia entre los derechos fundamentales en colisión, sino que requiere la
preponderancia justificada de uno por sobre el otro, de modo tal que no se exige que ambos
principios o derechos tengan algún grado de satisfacción o realización jurídica.

La exigencia de la concordancia práctica, en cambio, como ya dijimos, supone que "debe

tratarse que ambos principios logren algún grado de realización; no deben seleccionar
aquellas relaciones de prioridad justificadas en las que un principio logra un muy alto nivel
de realización y el colisionante ninguno " 509 .

Esta incompatibilidad entre proporcionalidad y concordancia práctica ha sido anunciada

por parte de la doctrina laboral: "el equilibrio entre los derechos fundamentales del
trabajador y el poder de dirección del empleador no está en el punto medio entre ambos",
ya que "cuando se exige que toda limitación a los derechos fundamentales supere el triple
test de proporcionalidad y que, además, esté estrictamente justificada, se está afirmando
su carácter excepcional; sólo en cuentos casos cabrá limitar los derechos de los
trabajadores. o condicionamientos acumulativos, el derecho fundamental de que se trate
queda blindado frente al poder de dirección empresarial, y cualquier negación o restricción
del mismo ha de considerar como una vulneración " 510 .

Para otros, no obstante, existe plena compatibilidad entre el principio de proporcionalidad

y la concordancia práctica. De hecho, subrayan que "el resultado óptimo del ejercicio de
una ponderación no habría de ser el triunfo aplastante de uno de los principios, ni siquiera
en el caso concreto, sino la armonización de ambos, esto es, la búsqueda de una solución
intermedia que en puridad no diera satisfacción plena a ninguno, sino que procurase la más
liviana lesión de ambos " 511 .

El problema es que esa solución de "arreglo medio" es más bien excepcional, como
reconoce la propia doctrina: "ciertamente en el mundo del Derecho una solución
conciliadora no siempre será viable" 512 .

En ese sentido, aunque en la mayor parte de las veces la ponderación no tendrá como
resultado un arreglo de compromiso entre derechos fundamentales en conflicto, sino el
desplazamiento de uno en favor del otro, se reconoce la posibilidad de que existan casos
excepcionales de concordancia práctica , como posible arreglo intermedio entre los
derechos en conflicto 513 .

Especialmente en aquellos casos en que superadas las limitaciones procesales

respectivas 514 , y donde la naturaleza de los derechos fundamentales enfrentados lo
permitir —particularmente cuando la medida empresarial admita graduaciones— la
"concordancia práctica" podría ser el modo de resolver algunos casos difíciles a los que nos
referíamos antes.
 En ESE SENTIDO, Una Situación paradigmática corresponde a la denominada doctrina
del "acomodo Razonable" ( alojamiento razonable ) Y Su Aplicación -principalmente en El
derecho de Estados Unidos- un Un caso laboral tradicional: los Trabajadores
(sabatistas casos sabadistas ). Se trata de aquellos casos cuya pretensión consiste en "la
negativa de un sujeto a realizar cualquier actividad laboral en sábado, por considerarlo un
día de descanso de acuerdo a sus creencias religiosas" 515 .

En estos casos, se contraponen la libertad religiosa del trabajador —que le exige no

prestar servicios en días de descanso religioso— con la libertad de empresa —que le
permite organizar la jornada de sus trabajadores del modo más conveniente a los intereses
empresariales—. Y la solución del derecho norteamericano supone, en ciertas condiciones,
algo similar a la concordancia práctica: el empresario debe efectuar los ajustes necesarios
(grado de cumplimiento del derecho a la libertad religiosa), siempre que dichos ajustes no
sean excesivos (grado de satisfacción del derecho a la libre empresa).

Se trata, en todo caso, de una situación expresamente prevista por la ley, que obliga al
empleador a efectuar los ajustes necesarios para permitir el ejercicio de la libertad religiosa
de sus trabajadores. El Título VII de la Civil Derechos Act (1967) y su ENMIENDA Randpolh,
establecen Como "práctica ilegal" la negativa del Empleador de aceptar CORRECTO Los
AJUSTES Necesarios ( " alojamiento razonable ") para lograr v Una Solución Que permita
una SUS Trabajadores ejercer su derecho de una la libertad religiosa. Pero, Como Se Trata
De Una Solución intermedia, Dicha exigencia de adecuación Tiene Un Límite Y Es Que esa
adecuación empresarial no hay gravamen excesivo de la ONU provoque ( " dificultad
excesiva ") 516 .

b) El principio de proporcionalidad y el contenido esencial de los derechos fundamentales

Una idea especialmente significativa en el tema de los derechos fundamentales es el de

respeto al "contenido esencial".

Primeramente, cabe señalar que esta cláusula del "contenido esencial", como límite a los
límites de los derechos fundamentales, presenta uno de los desacuerdos entre juristas más
relevantes del constitucionalismo de posguerra 517 . Salvo un aspecto referido a su función
—todos parecen aceptar que se trata de un "límite de límites" -, todos sus costados generan
debate y disputa a los que nos referiremos en adelante.

La principal de esas disputas, más allá de su definición o de su concreto contenido, es

cómo debe entenderse la extensión del ámbito cubierto por ese contenido esencial.

Para algunos —que sostienen la denominada teoría absoluta—, el contenido esencial de

un derecho fundamental es una zona de protección de determinados intereses y posiciones
que conforman su núcleo o centro y que no a dmite restricciones de ninguna
naturaleza. Postulada "por buena parte de la doctrina y la jurisprudencia: en todo derecho
—viene a decir— existe un" núcleo duro "indisponible que no puede ser restringido en
ningún caso, ni siquiera aunque hubiesen buenas razones para hacerlo" 518 .
 Como es fácil advertir, esta teoría supone distinguir entre dos ámbitos o zonas de un
mismo derecho fundamental: la zona periférica —o contenido adicional— y la zona central
o nuclear —el contenido esencial—. Y hecha esa distinción, las limitaciones o restricciones
"sólo son admisibles en la zona accidental o" no esencial ", pero nunca en el núcleo de un
derecho" 519 . Dicho de otro modo, "las restricciones que caen bajo ese núcleo duro, están
prohibidas definitivamente desde el punto de vista constitucional" 520 .

El contenido esencial se alza, de esta manera, como "un límite definido de sustancia
nuclear que en ningún caso puede ser traspasado", siendo ese núcleo constituido por
aquellas "características determinantes del derecho, cuya desaparición determinada per se
una transmutación de éste, que dejaría de ser lo que era, para pasar a ser algo distinto
" 521 .

La principal crítica a esta teoría es evidente: no existe ni remotamente un criterio objetivo,

y que tenga aceptabilidad generalizada, que permita determinar qué es lo esencial en un
derecho, de lo que no lo es —el contenido adicional—. Como se señala "no se trata ya de
un concepto indeterminado, sino impredecible, en el sentido de que parece imposible
suministrar criterios mínimamente orientativos para delimitar en abstracto lo que es esencial
en un derecho fundamental" 522 .

La teoría relativa, en cambio, sostiene que "el contenido esencial es aquello que queda
después de la ponderación. Las restricciones que son acordes con el principio de
proporcionalidad no vulneran la garantía del contenido esencial, aun cuando en el caso
particular no dejen nada del dere ch o fundamental. La garantía del contenido esencial se
reduce al principio de proporcionalidad " 523 .

Según esta teoría "la garantía de contenido esencial se limitaría a exigir que cualquier
restricción que se efectúe sobre un derecho fundamental esté suficientemente justificada,
siendo el test que se aplica para examinar esta justificación el principio de
proporcionalidad" 524 .

¿Qué relación existe entre este principio de respeto al contenido esencial de los derechos
fundamentales y el de proporcionalidad?

De partida ambos tienen algo en común: son límites a los límites de los derechos
fundamentales, es decir, ambos sirven a la misma función, determinar en qué condiciones
serán aceptables jurídicamente las restricciones a los derechos fundamentales.

La cuestión es si son compatibles. Y en este punto la distinción que ya efectuamos es

clave: todo depende de la tesis que se sostiene respecto del contenido esencial —absoluta
o relativa—.

De la tesis del contenido relativo no corresponde hacer mayor análisis. Entendido, en

palabras de Alexy, como aquello que queda después de la ponderación, entonces, no cabe
sino concluir en la plena compatibilidad entre esta teoría y el principio de proporcionalidad.

No es difícil entender que, en este caso, la exigencia del contenido esencial deviene en
irrelevante e innecesaria. Si el contenido esencial de un derecho fundamental es lo que
queda de él después de la aplicación del principio de proporcionalidad, entonces, dicho
principio no juega ningún rol autónomo respecto de la ponderación.
 De ahí que se diga, por el propio Alexy, que la garantía del contenido esencial "no formula
frente al principio de proporcionalidad ninguna restricción adicional de las restringibilidad de
los derechos fundamentales" 525 .

La teoría del contenido esencial absoluta, en cambio, es incompatible con el principio de

proporcionalidad. Ello, porque supone un ámbito irreductible a priori y de protección
definitiva de un derecho fundamental, sin considerar ni permitir su eventual restricción por
la existencia de exigencias derivadas de otros derechos fundamentales o bienes
constitucionales, que es lo que constituye precisamente la ponderación.

Este difícil ajuste entre contenido esencial absoluto y principio de proporcionalidad, puede
que "explique la tendencia relativizadora que se observa en la jurisprudencia constitucional
española: tan sólo cabe argumentar sobre las razones que justifican la limitación de un
derecho, de manera que, al final, el contenido esencial viene a ser aquella parte del derecho
que no se puede sacrificar legítimamente o sin justificación suficiente " 526 .

En efecto, "la visión absoluta, de un núcleo duro intangible y de contenidos adicionales

que podrían en cambio limitarse, ha quedado arrinconada y apenas merece alguna alusión
episódica en las sentencias del TC" 527 .

Ahora, no siempre parece haber claridad en este punto por parte de la doctrina
laboral. Así, se afirma en una opinión que no debería el sustento de la teoría de la
proporcionalidad, que "el juicio de proporcionalidad en sentido estricto se supera si la
medida restrictiva es ponderada y equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o
ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto. La
proporcionalidad así entendida exige en cualquier caso el respeto al contenido esencial del
derecho fundamental " 528 .

En rigor, lo anteriormente señalado - "el respeto en cualquier caso al contenido esencial"

- no es compatible con el principio de proporcionalidad. Y ello, porque la frontera entre las
restricciones empresariales permitidas y prohibidas o, dicho de otro modo, justificadas o
injustificadas, no está dada por un supuesto límite o frontera entre un contenido no esencial
y otro esencial, sino por la existencia de una justificación proporcionada en sentido amplio
—razones idóneas, necesarias y proporcionadas en sentido estricto—.

Las consecuencias del abandono de la tesis del contenido esencial absoluto en materia
laboral son significativas, especialmente si incluidas se miran desde el punto de vista de los
derechos fundamentales inespecíficos del trabajador. Ya no existe un mínimo no
traspasable por el ejercicio de los poderes del empresario, quien más que sujeto a una
prohibición —la de no traspasar ese núcleo básico—, queda sujeto a un deber de
fundamentación: d eberá acreditar que tiene razones proporcionadas para restringir el
derecho fundamental de que setrate.

En ese contexto, lo ilícito de la conducta del empresario no es que se traspase una barrera
infranqueable del contenido del derecho —como lo sostendría la teoría del contenido
esencial absoluto—, sino que el empresario no ha cumplido con su deber de justificación
de la medida o conducta, como lo exige el principio de proporcionalidad.

El dato definitivo no es que el empresario encuentra como límite a sus facultades

directivas y de mando, el núcleo esencial de un derecho fundamental del trabajador, de
modo tal que las ejerce conforme a derecho si respeta tal contenido, sino que dicha
conformidad viene dada por el respeto a las exigencias derivadas de la proporcionalidad en
sentido amplio - idoneidad , necesidad y proporcionalidad en sentido estricto—.

Y si esto es así, entonces el eventual adelgazamiento de los derechos fundamentales del

trabajador, como resultado de un principio de proporcionalidad que no asegura ningún
espacio irreductible —que era, precisamente, lo garantizado por el contenido esencial—
despierta un peligro evidente.

¿Cómo enfrentar, entonces, esta crítica de la relativización extrema de los derechos

fundamentales que supone la proporcionalidad en los casos límites donde es posible, en
términos del propio Alexy, que "en el caso particular no dejen nada del derecho
fundamental"?

La pregunta tiene pleno sentido, aun cuando la teoría de la proporcionalidad pudiera tener
una respuesta: en aquellos casos donde la afectación del derecho es tan intensa y tan
grave, simplemente no existen posibilidades de justificar o compensar esa pérdida con la
necesidad de satisfacer otro derecho fundamental. En términos laborales, la cuestión sería
la siguiente: la instalación de cámaras de video en las puertas del baño o del comedor de
la empresa no parece tener compensación alguna para servir de justificación en términos
del juicio de proporcionalidad en sentido estricto.

Como señala su teórico principal, "existen condiciones en las cuales pueden decirse con
muy alta seguridad que no tiene precedencia ningún principio opuesto" 529 . En ese sentido,
"la cláusula del contenido esencial no es aquí una exigencia autónoma o suplementaria,
sino una razón más a favor de la ponderación que, en condiciones normales, permite
ahorrar una parte de la argumentación cuando nos hallamos ante intervenciones patente y
especialmente lesivas " 530 .

Ahora, cabe explorar, de igual modo, una respuesta desde fuera del principio de
proporcionalidad, con el fin de intentar salvar la idea de contenido esencial del derecho
fundamental en relación con el principio de proporcionalidad.

Y esa posibilidad existe, limitando o morigerando los resultados de la ponderación y la

proporcionalidad, por la vía de sostener que existe compatibilidad entre la cláusula del
contenido esencial y la proporcionalidad, las que operarían como principios
complementarios.

De este modo, las restricciones a los derechos fundamentales tendrían una doble
limitación: primero, superar las exigencias del principio de proporcionalidad —idoneidad,
necesidad y proporcionalidad—, y segundo, no afectar el contenido esencial del derecho
fundamental.

Para ello, es necesario sostener una tesis mixta del contenido esencial. La idea central
de esta posición es reconocer un contenido esencial como núcleo del derecho que no puede
ser objeto de restricción alguna, y un contenido "no esencial" o "accidental" que podría ser
motivo de limitaciones bajo las exigencias del principio de proporcionalidad. Así, las
restricciones a los derechos fundamentales deben superar "los juicios de adecuación,
indispensabilidad y proporcionalidad en sentido estricto; y finalmente, aun cuando la
restricción sea, en efecto, proporcionado, debería resolverse si la misma ha de declararse
inconstitucional por afectar, no a una facultad o posibilidad de actuación integrante del
contenido normal del derecho, sino constitutiva del absolutamente intangible contenido
esencial "

Se hace así compatible la exigencia del "contenido esencial" y el "principio de

proporcionalidad": "el núcleo esencial es irreductible, nunca puede ser afectado. " 532 .

De este perspectiva, la medida empresarial de incorporar un sistema de vigilancia en el

puesto de trabajo, supondría una restricción al contenido dis ponible del derecho, restricción
que debería ser enjuiciada con el criterio de la proporcionalidad; mientras que la medida de
instalación de cámaras en los lugares de entrada y salida de los baños, sería una restricción
al núcleo esencial del derecho del trabajador de intimidad, de modo tal que siempre debería
ser considerado injustificada, con prescindencia de su proporcionalidad.

Dicho de otro modo, en una parte del contenido del derecho fundamental del trabajador,
operaría el juego de la ponderación y la aplicación del principio de proporcionalidad, y en la
otra —la esencial propiamente tal—, no cabría ponderación alguna por existir una
protección definitiva derivada del contenido esencial del derecho fundamental.

Esta opción ha sido expresamente propuesta en materia laboral, ya que implica "la
valoración implícita de que hay ciertos contenidos absolutamente intangibles mientras que
otros podrán perderse ocasionalmente en el juego de las ponderaciones" 533 .

Por lo tanto, "habrá que llamar la atención sobre que, mientras que el contenido esencial,
por antonomasia, se traduce en una zona intocable de derechos, impenetrable para el
legislador, entonces se harían también acreedores de otra zona, externa, de" carácter
claudicante ", que podría ser sacrificada por el legislador al objeto de preservar otros
derechos o bienes constitucionales, siempre que el límite sea proporcionado. Si no lo es,
esto es, si una medida incidiera en un derecho fundamental, mas cuanto fue proporcionado
representaría una violación del citado contenido " 534 .

Se trata, qué duda cabe, de una atractiva solución intermedia para los casos laborales,
"que deja a salvo los dos lemas fundamentales del sistema de derechos fundamentales:
siempre se garantizará una protección mínima del derecho y nunca se necesitará una
limitación innecesaria o no justificada del mismo " 535 .

El problema de esta tesis —que intenta conciliar el contenido esencial con la

proporcionalidad—, en todo caso, es evidente: permanece intacta la dificultad de fijar con
qué criterios se hará la distinción entre el contenido esencial y el contenido adicional y, por
tanto, qué parte del derecho queda exento o sujeto a la ponderación.
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