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SIGCMA
“… estas letras que yo escribo, son para oírse, son para oírse…”
DIOMEDES DÍAZ1
Primera Parte
Punto objeto de Aclaración de Voto
1 Parte de la canción de Diomedes Díaz e Iván Zuleta titulada: “La suerte está echada” / álbum: Muchas gracias. 1996
2 CALAMANDREI, Piero. “Proceso y democracia: conferencias pronunciadas en la facultad de derecho de la UNAM”. Traducción:
Héctor Fix Zamudio. Buenos Aires: Ediciones jurídicas Europa-América, disponible digitalmente en el siguiente enlace:
https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/9/4245/11.pdf
3Cfr. artículo 129 del CPACA, en concordancia con parágrafo 3° del Reglamento de funcionamiento de las Salas del Tribunal Administrativo
de Bolívar.
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1. (1) Es bien sabido que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha admitido que el
incumplimiento del deber especial de protección a cargo de las autoridades compromete
la responsabilidad patrimonial del Estado. Con base en este criterio, ha indicado que
cuando el daño es causado por un agente no estatal, la administración será obligada a
reparar si existe prueba de que la víctima o la persona contra la cual estaba dirigido el
atentado solicitó protección a las autoridades y que éstas la retardaron, la omitieron o la
prestaron de forma ineficiente.
4. (2.1.) Porque a más de los deberes de orden legal y reglamentario, en un Estado Social
y Democrático de Derecho, existen mandatos de orden constitucional, que imponen
a las accionadas, desplegar: “acciones tendientes proteger la honra, la vida y los bienes
de las personas”5. Por tanto, escudarse –como sugieren algunos6–, en la naturaleza jurídica
o propiedades de esos enunciados normativos (vgr. principios y reglas, ambigüedad o
vaguedad, etc.), con el pretexto de otorgarle una menor exigencia en el marco de la
responsabilidad estatal, no solo desconoce el artículo 4 constitucional7, sino también la
historia de jurisprudencia administrativa que, de antaño, inclusive, antes de 19918,
frente a la inexistencia de una cláusula general como la que hoy existe, encontró en las
normas constitucionales los fundamentos de la responsabilidad del Estado, y a partir de
ellas, ha construido la hermenéutica más plausible en casos de conflicto normativo o
alcances obligacionales9.
4por el cual se crea el Programa Especial de Protección Integral para dirigentes, miembros y sobrevivientes de la Unión Patriótica y del Partido
Comunista Colombiano.
5 Ver artículos 2 y 218 de la Constitución Política.
6 Esta acotación se realiza, pues paradójicamente, aunque en la Sentencia de 30 de marzo de 2017, radicación No. 50001-23-31-000-2003-
10357-01, número interno 38441, el Consejo de Estado condenó, en algunos dichos de paso (obiter dicta), reseñados entre los fj 82 a 85,
pareciere sugerir ello. Esta última, una insinuación cuestionable, pues al margen de las discusiones teóricas que puedan generarse al respecto
(vgr. iusnaturalistas vs iuspositivistas), o los frenos que deben realizarse a los abusos de la llamada jurisprudencia de conceptos, lo cierto es que,
en los mandatos contenidos en principios o reglas de orden superior, es donde se encuentra no solo el fundamento de la atribución de
responsabilidad, sino también el deber incumplido. Solo así se explica ese matrimonio posible del que nos habla Mauro Zamboni, o los positivas
incluyentes (Cfr. ZAMBONI; Mauro. “Teoría evolutiva y positivismo jurídico”. Traductor: Ricardo Arenas Ávila. Bogotá D.C.: Universidad Externado
de Colombia – Serie de Teoría y Filosofía del Derecho, No. 94, 2018.
7 Constitución Política de 1991 (artículo 4). – “La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la
ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”.
8Para un estudio a esta fase de la construcción jurisprudencial, véase HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ, Alier Eduardo y FRANCO GÓMEZ, Catalina.
“Responsabilidad extracontractual del Estado: Análisis de la jurisprudencia del Consejo de Estado”. Bogotá D.C.: Ediciones Nueva Jurídica, 2007,
p. 8 a 12.
9Ver, entre otras, Sentencia de 5 de octubre de 1943, radicación No. 33-LI-CE, CP: Dr. Gabriel Carreño Mallarino, a través del cual se declaró
ajustado a derecho el nombramiento de la primera mujer Juez de la República: Dra. Rosa Rojas Castro (Jueza Tercera Penal del Circuito de
Bogotá)
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5. Para la época del asesinato, estaba vigente la Ley 418 de 199710 que establecía de
forma categórica el deber Estatal de diseñar un esquema de protección que tuviera por
fin asegurar la vida de las personas que, por su pertenencia a un partido político de
oposición o su defensa de los derechos humanos, se encontrara en alto riesgo en el marco
del conflicto armado interno.
(i) Según la Corte IDH, fueron cinco los planes de exterminio, así: “los planes “Esmeralda”
(1988) y “Retorno” (1993) habrían tenido como objetivo desaparecer las seccionales de la
UP en los departamentos del Meta, Caquetá y en la región de Urabá. La “Operación
Cóndor” (1985) y los planes “Baile Rojo” (1986) y “Golpe de Gracia” (1992) habrían estado
dirigidos a socavar las estructuras de dirección nacional del movimiento y a asesinar o
secuestrar a sus dirigentes elegidos a las corporaciones públicas. Yezid Campos Zornosa, El
Baile Rojo, Grafiq Editores, Bogotá, 2003, páginas 17 y 18, Anexo 42”.
(iv) También se habían proferido varios fallos condenatorios del Consejo de Estado11, que
exigían la adopción de medidas preventivas y protección para los miembros de esa
organización política; así como algunas órdenes de amparo de la Corte Constitucional,
por ejemplo, en los ordinales cuarto, quinto y sexto de la Sentencia T-439 de 199212, se
dispuso:
“CUARTO.- SOLICITAR al señor Defensor del Pueblo que, dentro de la órbita de sus
competencias y para los fines indicados en el artículo 282 de la Constitución, elabore, en el
término de tres (3) meses un informe con destino al Congreso Nacional, al Gobierno y al
Procurador General de la Nación, sobre el estado en que se encuentran las investigaciones
penales y disciplinarias que se adelantan como consecuencia de las muertes de miembros del
partido político Unión Patriótica y del movimiento político Esperanza, Paz y Libertad, así como
promover ante las autoridades judiciales competentes las acciones necesarias para el
definitivo y total esclarecimiento de estos hechos.
10por la cual se consagran unos instrumentos para la búsqueda de la convivencia, la eficacia de la justicia y se dictan otras
disposiciones.
11Entre otros, véase Sentencia de la Sección Tercera de 30 octubre de 1997, expediente: 10958. En esta oportunidad, al resolver la
demanda de reparación directa presentada por los familiares del doctor Jaime Pardo Leal, el Máximo Tribunal de lo Contencioso se
refirió al peligro real que corrían los dirigentes de las organizaciones políticas de izquierda en el país y a la omisión de las autoridades
de brindarles seguridad a pesar de tener conocimiento de esta situación.
12Además de los claros mandatos contenidos en los citados ordinales, lo desarrollado se erige en doctrina constitucional vinculante,
al tenor del condicionamiento realizado en la sentencia C-037 de 1996.
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8. En síntesis, el que se quiera desconocer el estado de cosas que durante esa época
tuvo lugar en Colombia y la construcción jurisprudencial que a partir de ello sobrevino, para
sustraerse de sus obligaciones de protección, pareciere aludir a un ortodoxo, desdeñable
y formalista argumento, ya superado desde de los juicios que siguieron a la segunda guerra
mundial, cuando los simpatizantes del régimen nacionalsocialista, pretendían justificar sus
actuaciones u omisiones, en las presuntas lecturas dominantes del principio de legalidad15.
Ver, entre otras: CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 30 de
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marzo de 2017, radicación No. 50001-23-31-000-2003-10357-01, número interno 38441, fj 96 a 99 y fj 121 a 126
14 Ídem
15 Para un estudio a esa controversia, véase: RADBRUCH, Gustav. “Arbitrariedad legal y derecho supralegal”. Santiago – Chile:
Ediciones Olejnik, Biblioteca de filosofía del derecho – Lex, 2019; VITA, Leticia. “Prusia contra el Reich ante el Tribunal Estatal: La
sentencia que enfrentó a Hermann Heller, Carl Schmitt y Hans Kelsen en Weimar”. Bogotá D.C.: Universidad Externado de Colombia –
Serie de Teoría y Filosofía del Derecho, No. 73, 2015; y RUTHERS, Bernd. “Derecho degenerado: teoría jurídica y juristas de cámara en
el Tercer Reich”. Traducción e introducción: Juan Antonio García Amado. Madrid: Marcial Pons – Cátedra de Cultura Jurídica, 2016.
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Segunda Parte
Salvamento Parcial de Voto16
11. Primero.– El fallo le debió ordenar a la accionada, por lo mínimo, “la realización de
una ceremonia en la que se presenten disculpas públicas a las víctimas por el daño
causado”19.
12. Segundo.– Un exhorto respetuoso a los Jueces Administrativos del Circuito Judicial de
Cartagena para que, en sus providencias: realicen su análisis con perspectiva de
género20. Ello, por cuanto “resultan inaceptables” los argumentos con los cuales,
la Jueza de primera instancia negó el reconocimiento de perjuicios materiales en la
modalidad de lucro cesante de la cónyuge del profesor asesinado (ver página 20 del fallo
de primera instancia). Afirmar: “no hay evidencia que esta dependiera económicamente
de aquel”, por el hecho de haber manifestado que tenía: “estudios de bachillerato y una
licenciatura en idiomas”, por lo que, “podría entenderse que estaba en condiciones de
percibir ingresos”, es asumir una postura que desconoce la obligación de administrar justicia
con perspectiva de género, pues bajo un criterio sospechoso o estereotipado, no solo le
negó a la señora Nancy Hinestroza Viola: el reconocimiento del 50% del lucro cesante a
favor de la citada víctima, sino que implícitamente desconoció el acrecentamiento que a
favor de ella, debía realizarse en la liquidación de tal perjuicio material.
16La obligación legal de los jueces de la JCA de adoptar reparaciones simbólicas y conmemorativas de manera oficiosa en casos de graves violaciones de derechos
humanos y crímenes atroces, así como con perspectiva de género
17 Citada por: AGATÓN SANTANDER. Isabel del Carmen. “Justicia de género: un asunto necesario”. Bogotá D.C.: Temis, 2013
En criterio del suscrito magistrado disidente, inclusive en casos que no impliquen vulneraciones de derechos humanos, es posible el reconocimiento de tales medidas
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de manera oficiosa. Postura sostenida y desarrollada en otras aclaraciones de voto sobre el particular.
19De acuerdo con el principio según el cual, este tipo de reparaciones integrales debe concertarse previamente con las victimas para evitar revictimizaciones, el fallo
pudo indicar “que se les consultara a los demandantes, si deseaban la realización de ese acto de manera pública o privada”.
20El deber de incluir la perspectiva de género es expresión de los mandatos constitucionales y de las obligaciones internacionales adquiridas por el Estado colombiano
para contener el desequilibrio de poder sobre la mujer y evitar su reproducción social. Al respecto, pueden verse la Convención sobre los Derechos Políticos de la
Mujer de 1953, la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW) de 1981 y, la Convención Interamericana para
Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, Convención de Belém do Pará.
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13. Tercero: Un reproche por no activarse desde la primera instancia, las facultades
oficiosas previstas en el artículo 213 del CPACA, pues si como funcionarios se nos ha
enseñado que la sentencia judicial es un silogismo donde las premisas se despejan con los
enunciados fácticos que son acreditados dentro del proceso; debe el operador judicial
buscar la verdad desde la necesidad de impartir una justicia material. En tal sentido,
si antes de proferirse la sentencia objeto de alzada, se estimaron puntos difusos o que
ameritaban esclarecimiento, el a quo debió activar las herramientas que el mismo
ordenamiento prevé, en el marco del principio de oficiosidad y flexibilidad en materia
probatoria; no en vano desarrollado por la misma jurisprudencia constitucional21.
15. Como Juez, pero, ante todo: como ciudadano, tengo la confianza que en un futuro
no muy lejano, en asuntos de derechos humanos se vuelvan a concretar, con más veras,
los fenómenos de constitucionalización y convencionalidad que algunas décadas
irradiaron en forma garantista nuestra jurisprudencia, y que en lugar de excusarnos en la
crasa legalidad o en reglas unificatorias contradictorias al derecho viviente y a la realidad
social que enfrenta nuestro país, se procure una seria protección de los mismos. Por lo
pronto, fundados en la independencia judicial: “seguiré escribiendo cartas de batalla
desde las trincheras de instancia y votos disidentes, antes que sucumbir al tribunal de
nuestra conciencia”, tal y como le paso al juez Janning, personificado en la película23:
¿Vencedores o Vencidos?24, quien, en virtud de una ley positiva, pero injusta, en nombre
del Estado, fue indiferente a las atrocidades de millones de personas inocentes con la
excusa de que es la legalidad.
21 Al respecto, véanse, entre otras, las siguientes providencias judiciales: (i) Sentencia SU-060 de 2021 (tema: flexibilización de los estándares
probatorios en materia de violaciones graves de derechos humanos); (ii) Sentencia T-113 de 2019 (tema: facultades y cuando existan fundadas
razones para considerar que su inactividad puede apartar su decisión del sendero de la justicia material); (iii) Sentencia T-739 de 2015
(tema: caracterización del exceso ritual manifiesto en la valoración probatoria); y (iv) Sentencia SU-768 de 2014, fj 4.2. (tesis: El Juez del Estado
social de derecho es uno que ha dejado de ser el “frío funcionario que aplica irreflexivamente la ley”, convirtiéndose en el funcionario –sin
vendas– que se proyecta más allá de las formas jurídicas, para así atender la agitada realidad subyacente y asumir su responsabilidad como
un servidor vigilante, activo y garante de los derechos materiales. El Juez que reclama el pueblo colombiano a través de su Carta Política ha
sido encomendado con dos tareas imperiosas: (i) la obtención del derecho sustancial y (ii) la búsqueda de la verdad. Estos dos mandatos, a
su vez, constituyen el ideal de la justicia material”.
22Hecho censurable, porque como lo advertía el maestro procesalista Eduardo Juan Couture Etcheverry, con independencia de la ardua
fatiga que produce el camino hacia justicia, el mandamiento 4 imponía al abogado de la accionante: “El deber de luchar por el derecho;
inclusive, el día que encontrara en conflicto el derecho con la justicia, éste debía seguir luchando por la justicia.”
23Aunque pareciere una ficción, fue la situación que tuvo lugar con los juristas y magistrados del llamado académicamente “derecho
degenerado”
24Una de las más destacadas escenas de la película ¿Vencedores o Vencidos? de Stanley Kramer (1961), fue precisamente cuando el
agobiado Juez Janning (quien fue condenado), solicitó conversar con el presidente del tribunal que lo juzgó, y le indicó: “Juez Haywood, la
razón por la que le pedí que viniese... aquella pobre gente... aquellos millones de personas. Jamás supuse que se iba a llegar a eso, ¡debe
creerme! ¡debe usted creerme!, ante lo cual, el Juez Haywood respondió: “señor Janning, se llegó a eso la primera vez que usted condenó a
un hombre, sabiendo que era inocente”. Escena disponible en el siguiente enlace: https://youtu.be/Dv-57jCgCuI
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17. (1) Al Centro Nacional de Memoria Histórica, a fin de que engrose el fondo
documental del archivo de Derecho Internacional de los Derechos Humanos y Derecho
Internacional Humanitario, relacionado con las victimas de la Unión Patriótica en el
departamento de Bolívar.
19. (3) A la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado para su conocimiento y
comunicación al Sistema Interamericano de Derechos Humanos.
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MAGISTRADO