Derecho Romano

Profesora Ángela Cattan Atala

Ignacio Seguel
Universidad del Desarrollo
Año 2009
Tema 1: Fuentes del derecho

I) La costumbre jurídica

Es la primera fuente del derecho en Roma. De a poco se van a incorporar las costumbres
extranjeras al ius gentium, gracias a los pretores peregrinos. Estas costumbres van a ser estudiadas y
romanizadas por los juristas romanos.

II) La ley

La ley en Roma se define como la “manifestación de voluntad, que vincula tanto al que la da
como al que la acepta”. La ley emana de los comicios o de las asambleas de la plebe.

La ley de las XII tablas tiene una gran importancia en este tema, ya que fue el primer intento
romano por hacer escritas las costumbres y así hacer que todos los ciudadanos las conozcan,
exhibiéndolas en el foro romano.

Los proyectos de ley se presentaban en los comicios por centuria y en los comicios por tribu.

III) El edicto del pretor

Era un programa que publicaba el pretor al ocupar su cargo. Indicaba las normas procesales y las
realizaciones jurídicas que se proponía para su mandato. Contenía fórmulas de acciones, excepciones,
estipulaciones pretorias, interdictos, entre otras cosas. En él, se utilizaban nombres ficticios que luego se
adaptaban a la realidad.

Adriano le encargó al jurista Salvio Juniano la redacción definitiva del edicto del pretor, en la cual
se recopiló y codificó los edictos.

IV) La jurisprudencia

Son los trabajos escritos de los juristas. Contenían la opinión de estos sobre materias de derecho.
Su fuerza e influencia dependía exclusivamente del prestigio del jurista que la redactaba.

V) Constituciones imperiales

Son de la época del imperio, y en ese tiempo constituyeron prácticamente la única fuente del
derecho. Estas contenían edictos (rigen todo el imperio y sin límite de tiempo), rescriptos (respuestas del
emperador a funcionarios y particulares), decretos (sentencias dictadas por el emperador) y mandatos
(instrucciones que daba el emperador a sus subordinados sobre el gobierno de provincias).

La recopilación de constituciones imperiales da origen a los códigos. La mayor recopilación la

hizo Justiniano, creando el Corpus Iuris Civilis, el cual se divide en cuatro partes:

- Código: recopila constituciones imperiales, y está basado en el Código Teodosiano.

- Digesto: recopila obras y trabajos de juristas clásicos, adecuadas a la época
(interpolaciones).
- Institutas: libro destinado a los estudiantes de derecho.
- Novelas (nuevas leyes): son las últimas constituciones imperiales dictadas por Justiniano.

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Tema 2: El procedimiento romano

El procedimiento son las reglas que establecen cómo deben desarrollarse los procesos. Estos se
pueden clasificar en:

- Públicos: asuntos en los que tiene interés el Estado, o aquellos crímenes que afectan a la
sociedad.

- Privados: asuntos que afectan a particulares, ya sea en materia civil o penal. Estos a su vez se
pueden clasificar en:

- Declarativos: su objetivo es establecer un derecho a favor de una de las partes.

- Ejecutivos: su objetivo es realizar un derecho ya declarado.

Otra forma de clasificar los procedimientos es:

- Generales: se aplican a la mayoría de los casos que no tengan señalado por ley uno especial.

- Especiales: aquellos que generalmente tienen señalado un procedimiento especial.

La última forma de clasificar los procedimientos es desde su punto de vista histórico:

- Originarios: aquellos que comprenden el período arcaico (desde la fundación hasta mediados
del siglo II a.c) y clásico (desde el siglo II a.c hasta mediados del siglo III d.c) del derecho romano.
El período arcaico se rige por las Legis Actionis (acciones de la ley), mientras el período clásico se
rige por el Procedimiento Formulario. Ambos períodos tienen características comunes:

- En ambos el procedimiento se divide en dos etapas:

- In iure: se desarrolla ante el magistrado romano, el pretor en Roma (urbano

para ciudadanos y peregrino para extranjeros), el delegado del pretor en Italia, y
el gobernador en las provincias del imperio. El objetivo de la etapa es fijar los
términos y hechos del pleito, determinar quienes son las partes y quién va a ser
el juez. Termina con la litis contestatio (testificación de la litis).

- Apud iudicem: etapa ante el juez. El juez es un particular elegido por común
acuerdo entre las partes, de una lista que tiene el magistrado llamada album
iudicum. También existían los tribunales colegiados, como los recuperatores
(formados por 3 o 4 miembros elegidos por sorteo) y el tribunal de los
centumviros (expertos en derecho sucesorio). En esta etapa se llevaba a cabo la
prueba: las partes debían probar los hechos, y luego el juez la valoraba y
finalmente dictaba sentencia.

- Ambos citaban a juicio a través de la in ius vocatio. Esta la realizaba el futuro

demandante al futuro demandado, en cualquier lugar menos en su domicilio. Si el
demandado se negaba a ir, el demandante invocaba la presencia de testigos y lo podían
llevar por la fuerza.

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 - Extraordinarios: se realizaron desde mediados del siglo III d.c en adelante. Se desarrollan solo
con un juez que conoce la demanda desde el inicio hasta la dictación de la sentencia. La
sentencia podía ser impugnada a través del recurso de apelación.

I) Legis actionis (período arcaico)

La ley de las XII tablas contiene normas de procedimiento. Estas leyes se dictaron a raíz de las
pugnas patricio-plebeyas. En ellas se dictan los siguientes procedimientos:

1- Legis actio per sacramentum (acción de la ley por apuesta sacramental)

Era un procedimiento declarativo y general. Es la acción más típica de la época. Se caracterizaba

porque ante el magistrado, las partes debían decir palabras rituales y sagradas. Si una de ellas se
equivocaba, perdía el pleito porque no contaba con la ayuda de los dioses. Se utilizaba para hacer valer
derechos sobre cosas (in rem) y para exigir algo de alguien (in persona).

Las partes debían hacer una apuesta sacramental en dinero (apuesta sacra a los dioses) que
consistía en una cantidad de dinero que las partes debían depositar en el tesoro público. La apuesta
fluctuaba entre 50 y 500 ases, dependiendo del valor del asunto disputado.

- Etapa in iure:

- Se decían las palabras sagradas

- Se planteaba el asunto litigioso
- Se realizaba la apuesta
- Se designaba el juez
- Se procedía a la litis contestatio (las partes llamaban a los que habían escuchado el
pleito para que como testigos lo repitieran ante el juez).

- Etapa apud iudicem:

- Declaran los testigos de la litis contestatio, ya que a través de ellos el juez tomaba
conocimiento del asunto. Luego el juez escuchaba las alegaciones de las partes.

- Se procedía a la prueba: ¿quién debe probar? El que afirma algo, debe probar. La
prueba se podía hacer mediante testigos, confesión de partes (reconocer como ciertos
los hechos de la otra parte), peritos (técnicos en una ciencia), inspección general del
juez (se traslada al lugar de los hechos) y documentos (que eran bastante escasos).

- Una vez que el juez valoraba las pruebas, este dictaba sentencia, y el que perdía el
pleito, perdía la apuesta, y el que ganaba la recuperaba.

2- Legis actio per iudici arbitri postulationem (acción de la ley por petición por juez o árbitro)

Era un procedimiento declarativo especial. Se utilizaba solo para el caso de las acciones
divisorias, como en la división de una herencia, de alguna cosa común, o la fijación de los límites de
predios contiguos. También se utilizaba para pedir crédito proveniente de una sponsio (era un contrato
verbal, nacía por el ritual de la palabra. Spondere significaba prometer). Se elegía un juez cuando se
trataba de una sponsio, y se elegía un árbitro cuando se trataba de dividir algo. La diferencia entre juez y
árbitro, era que este último tenía mayores atribuciones y facultades que el juez.

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3- Legis actio per condictionem (acción de la ley por denuncia)

No estaba expresado en las XII tablas, sino que fue posterior, con la ley silia y la ley calpurnia. Era
un procedimiento declarativo especial, y consistía en una simple denuncia sin expresión de causa. Se
utilizaba para cobrar sumas fijas de dinero o una cosa cierta.

4- Legis actio per manus iniectionem (acción de la ley por imposición de la mano)

Era un procedimiento ejecutivo general. Su objetivo era hacer efectivo el derecho que tenía el
acreedor para apoderarse de la persona del deudor. Para iniciar el procedimiento era necesario que se
hubiese dictado sentencia en un procedimiento declarativo y que esta no se hubiese cumplido.
Comenzaba con la in ius vocatio, y presentes las partes ante el magistrado, el demandante le decía al
demandado: “puesto que fuiste condenado a pagarme X cantidad de dinero, y no me has pagado,
procedo a apoderarme de ti”.

Ante esta imposición de la mano, si el demandado le pagaba, quedaba libre. También podía pedir
que alguien lo defendiera (él no podía hacerlo por si mismo porque era el objeto de la ejecución). Este
defensor era llamado vindex, y entraba al juicio alegando que la causa era injusta. Solo cuando el vindex
intervenía se pasaba a la etapa apud iudicem. Se convierte en un procedimiento declarativo, en donde el
juez debe determinar si era justo o injusto. Si el vindex perdía, iba a ser condenado a pagar el doble, y en
el momento en que asumió como vindex, el demandado se desligaba del juicio (el vindex asumía toda la
responsabilidad, por lo que era muy difícil encontrar uno).

En este procedimiento, generalmente el demandante se llevaba al demandado a su casa (ya que

no se encontró un vindex y el demandado no podía pagar la deuda). Se llevaba al demandado 3 veces al
mercado y se decía públicamente cuánto debía, y si nadie pagaba por él, lo llevaba fuera de Roma y
podía venderlo como esclavo, o simplemente darle muerte.

5- Legis actio per pignorem capionem (acción de la ley por toma de prenda)

Era un procedimiento ejecutivo especial. Consistía en que el acreedor se apoderaba de un bien

mueble del deudor. Generalmente lo utilizaban los soldados contra quienes debían pagar sus sueldos.
Todo lo demás sobre esta acción de la ley no se sabe.

6- Características comunes de estas acciones de la ley:

- Se aplicaban solo en Roma y a los ciudadanos romanos.

- Se utilizaban para hacer valer solo situaciones contempladas en la ley de las XII tablas.
- Todas comenzaban con la in ius vocatio.
- Los magistrados con imperio podían ir o no ir.

A medida que Roma se expandía, estas leyes iban quedando obsoletas. Ya era imposible que un
ciudadano viajara desde una provincia hacia Roma solo para hacer un juicio. A mediados del s. II a.c, se
dictó la lex arbutia, que establecía que desde ese momento en adelante, se va a utilizar el procedimiento
que desde hace tiempo utilizaba el pretor peregrino, el procedimiento formulario. Este pasa a ser el
procedimiento oficial, iniciando de esta forma el período clásico en la historia del derecho romano, que
se extiende hasta mediados del siglo III d.c.

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II) Procedimiento formulario (período clásico)

1- La fórmula

Era la expresión material de la acción. Las fórmulas se encontraban en el edicto del pretor con
nombres ficticios, y luego se adaptaban a la realidad. Es también la orden que le da el pretor al juez.
Desde el punto de vista de las partes, es el asunto litigioso. Sus partes principales son:

- Intentio: contiene la pretensión del demandante. Se clasifica en in rem (derecho sobre cosas) o
in persona (derechos personales). Puede ser in ius (se refiere a un derecho) o in factum
(describe hechos). Puede ser cierta o incierta, atendiendo a si está determinada o no la
pretensión del demandante.

- Demostratio: es el fundamento de la pretensión del demandante. Solo llevan demostratio las

fórmulas que tienen intentio incierta.

- Condemnatio: es la posibilidad de condena o absolución. Puede ser cierta o incierta.

- Adiudicatio: sólo va en las acciones divisorias, y se dice que “el juez adjudica lo que convenga
adjudicar”. Las acciones divisorias son las que se utilizan para dividir herencias o cosas comunes,
o fijar límites de predios contiguos.

- Excepciones: son los medios de defensa del demandado. Se clasifican en dilatorias (temporales)
o perentorias (perpetuas). En las dilatorias existe un plazo u oportunidad para oponer, y en las
perentorias siempre se puede oponer.

- Replicatio: defensa del demandante frente a la excepción del demandado.

- Duplicatio: defensa del demandado a la replicatio del demandante.

- Cláusulas de la fórmula:

- Cláusula arbitraria: va solo en las acciones reales, y dice “a menos de que ante tu
mandato restituya”.

- Cláusula noxal: va solo en las acciones penales cuando el delito es cometido por un hijo
de familia o por un esclavo. El pater familia puede hacer abandono del hijo o del esclavo.

2- El procedimiento declarativo en el procedimiento formulario

Cuando un particular tenía un problema, acudía de inmediato a ver el edicto del pretor, que
estaba colgado en varios lugares públicos. A veces iba asesorado por un jurista, que le indicaba cuál era
la fórmula, la acción que debía entablar en un juicio. Si la acción se encontraba en el edicto, la copiaba, si
no, debía citar a juicio al demandado (in ius vocatio). Además, le daba a conocer la causa por la cual lo
demandaba, o la fórmula que iba a utilizar, o cuál era su pretensión. A esto se le llama la primera editio
actionis).

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 El demandado podía acudir de inmediato ante el magistrado, o podía pedir plazo para preparar
su defensa. Cuando llegaban los dos ante el magistrado, celebraban el vadimonium, que era una especie
de garantía en la cual el demandado se comprometía a pagar una multa si no asistía al juicio el día
indicado.

- Etapa in iure:

- El demandante debe hablar primero, realizando la segunda editio actionis, en la que

debe explicar al magistrado por qué está demandando. El demandante le pide la acción o
pide que cree una acción si su situación no estaba prevista en el edicto del pretor. Si el
magistrado denegaba la acción, el proceso terminaba ahí y se esperaba a que asumiera
otro pretor para intentar de nuevo. Se seguía el proceso sólo si se otorgaba la acción.

- Ahora le toca hablar al demandado. Este podía decir que efectivamente lo planteado
por el demandante era cierto (confessio in iure). Si esta confesión recaía sobre una suma
fija de dinero, equivalía a una sentencia en contra del demandado. Si recaía sobre daños
causados y debían ser avaluados en dinero, el juicio seguía pero sólo para darle el valor al
asunto. El demandado también podía negar o alegar hechos nuevos (opone
excepciones), pero en ningún caso podía no hacer nada, porque todos los anteriores
procesos llevan a la litis contestatio, que para que se celebrara debía haber un acuerdo
entre ambas partes.

- Cuando el magistrado ha escuchado al demandante y al demandado, se procede a la

elección del juez y se redacta la fórmula, que contiene la pretensión del demandante, la
pretensión del demandado, y la consignación del juez. Cuando demandante y
demandado decían estar de acuerdo con la fórmula, comenzaba la litis contestatio.

- Efectos de la litis contestatio:

- Efecto fijador: fija definitivamente las partes, el juez y el asunto controvertido.

- Efecto extintivo: extinguía la acción interpuesta. Podía ser de dos maneras:

- Ipso iure: en las acciones personales.

- Ope excepcione: en las acciones reales.

- Efecto novatorio: extingue la relación existente entre las partes, y crea una
nueva relación, que consiste en que las partes se obligan a acatar el fallo judicial.

- Efecto de caducidad: significa que comienza a correr el plazo durante el cual se

debe dictar sentencia. El plazo es de 18 meses en juicios legítimos, o lo que resta
al pretor que nombró al juez en su cargo en juicios basados en el imperio del
pretor.

- Efecto de transmisibilidad: la nueva obligación que nacía de la litis contestatio

era transmisible a los herederos (las deudas se heredaban).

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 - Etapa apud iudicem:

- Ante el juez, si una de las partes no se presentaba, el juez debía dictar sentencia a favor
del presente.

- El juez toma conocimiento del asunto a través de la fórmula que le ha remitido el

pretor. Comenzaban las alegaciones del demandante, luego se escuchaba al demandado,
y se procedía a la prueba (el que afirma algo, debe probar). Generalmente es el
demandante el que debe probar, y los medios de prueba son los mismos de la etapa
arcaica (testigos, confesión, peritos, inspección del juez). El juez valora las pruebas según
su libre criterio.

- El juez está obligado a dictar sentencia. Si el asunto no estaba claro, debía acudir ante el
magistrado y jurar ante los dioses que el asunto no está claro. Si el asunto estaba claro,
la sentencia podía ser condenatoria (condena siempre a una suma fija de dinero) o
absolutoria.

- La sentencia produce dos efectos:

- Desasimiento del tribunal: una vez dictada la sentencia, se desvincula para

siempre de ella y no puede ser modificada.

- La cosa juzgada: significa que lo resuelto entre las partes es una verdad
indiscutible para ellos y no puede volver a litigarse sobre el mismo asunto,
siempre y cuando exista la doble identidad (el demandante y el demandado
deben ser los mismos; lo que se pide (objeto) y el por qué se pide (causa) debe
ser lo mismo). También implica que nacerá la acción ejecutiva para exigir el
cumplimiento de lo resuelto.

3- El procedimiento ejecutivo en el procedimiento formulario

Se llega al procedimiento ejecutivo cuando en el juicio declarativo se dicta sentencia

condenatoria y esta no se cumple en el plazo.

Se hace la in ius vocatio y la editio actionis.

- Etapa in iure:

- Se otorga la acción.

- El demandado puede pagar (termina el juicio), alegar que la sentencia es nula (el juicio
se vuelve declarativo y si vuelve a perder es condenado a pagar el doble), podía hacer
cesión voluntaria de sus bienes (cessio bonorum) o no hacer nada (se procedía a la venta
forzada de sus bienes, o bonorum venditio). En ambos casos, el magistrado firmaba un
decreto con el que se procedía al embargo de todo el patrimonio del deudor, y un
acreedor nombrado por el magistrado, pasa a administrar sus bienes.

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 Luego, el magistrado ordena que en lugares públicos se coloquen carteles
(proscriptios) durante 30 días. Estos tienen por objeto llegar a los acreedores para hacer
efectivos sus créditos. A medida que los acreedores llegan, se crean las juntas de
acreedores, cuyo objetivo es determinar cual es el pasivo (deudas) que tiene el deudor,
cual es su activo (créditos), cuáles son sus bienes, establecer las condiciones de la
subasta y nombrar al magíster bonorum (encargado de dirigir la subasta).

- Transcurrido el plazo de los 30 días de carteles, en el caso de bonorum venditio, la

persona caía en infamia (disminución del honor, muy importante en la época). En cambio
no caerá en infamia si hizo cessio bonorum.

- Llegado el día de la subasta, se va a adjudicar los bienes aquella persona que ofrezca
pagar un mayor porcentaje de las deudas (bonorum emptor).

- Efecto de la subasta:

En relación al bonorum emptor, desde el punto de vista del pasivo (deudas), debía pagar
en la forma que pactó (el porcentaje que ofreció pagar). Desde el punto de vista de los activos,
se adjudica todos los créditos y bienes como si fuese un sucesor a título universal. Respecto del
fallido (persona que cedió los bienes o que se los quitaron a la fuerza), este va a gozar del
beneficio de competencia, esto quiere decir que si es nuevamente demandado, se agregará una
cláusula que dirá: “no puede ser condenado a más de lo que buenamente pueda, dejándole lo
necesario para la subsistencia de él y su familia”. Goza de este beneficio frente a los acreedores
que asistieron a la subasta (ya que estos solo pagaron una parte, no la deuda entera), y en el
caso de los acreedores que no asistieron a la subasta, este beneficio es total. Este beneficio
duraba un año en caso de venta forzada, y en caso de cesión de bienes es de carácter perpetuo.
Termina cuando el fallido recupera dinero o bienes suficientes.

4- Clasificación de las acciones

La acción es la fórmula elaborada por el pretor con el objeto de iniciar y continuar el

procedimiento. Se clasifican en:

- Acciones reales: se hacen valer derechos sobre las cosas.

- Acciones personales: se exige algo de alguien.

También se clasifican en:

- Acciones civiles: se basan en la ley o su interpretación.

- Acciones pretorias: eran creadas por el pretor. Se subdividen en:

- Útiles: acción civil que el pretor extiende a una situación no prevista por el derecho civil.
- Ficticias: contiene la ficción de un hecho o cualidad y se le ordena al juez que proceda
como si dichos eventos fueran ciertos.
- In factum: el pretor se limita a describir hechos.
- Con transposición de personas: en la intentio aparece una persona y en la condemnatio otra.

También se clasifican en:

- Acciones reipersecutorias: aquellas cuya causa es civil, y comprende acciones personales y reales.

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- Acciones penales: aquellas que emanan de los delitos privados.

Las reipersecutorias son transmisibles activa y pasivamente a los herederos. En cambio, las
penales son transmisibles desde el punto de vista activo pero no del pasivo.

En las reipersecutorias, si son varios los obligados, y uno cumple, se extingue la obligación. En las
penales, si son varios los autores de un delito, contra cada uno de ellos procede la acción penal por el
total de la pena.

Las reipersecutorias se refieren generalmente al valor de la cosa en la condena, y en las penales

la condena está referida a un múltiplo del valor de la cosa.

Si de un mismo hecho nacen varias acciones reipersecutorias, solo se puede interponer una de
ellas, porque todas persiguen lo mismo (el valor de la cosa). En cambio, si de un mismo hecho nacen
varias acciones penales, se pueden interponer todas.

Cuando las reipersecutorias llevan acciones reales, llevan cláusula arbitraria. En las penales,
cuando el delito es cometido por un dependiente (esclavo o hijo de familia), llevan una cláusula noxal.

Cuando se refiere solo a acciones personales, se clasifican en:

- Acciones de derecho estricto: el juez debe atenerse a los términos de la fórmula, sin salirse de ella.
- Acciones de buena fe: el juez tiene amplias facultades, y puede pronunciarse sobre la intención
de las partes, sobre los pactos que agregaron, sobre la compensación.

En las de derecho estricto, para que el juez pueda pronunciarse sobre la intención de las partes,
es necesario que se agregue a la fórmula una excepción de dolo (actuar con mala fe).

También se clasifican en:

- Acciones privadas: aquellas que solo puede interponer el particular afectado.

- Acciones populares: ciertas acciones establecidas en el edicto del pretor y que puede interponer
cualquier persona en representación de la comunidad.

5- Procedimientos basados en el imperio del pretor

a) Estipulaciones pretorias

Viene de stipulatio, que era un contrato verbal. Nacía por el ritual de la palabra, esto es, tanto en
la pregunta como en la respuesta se utiliza el mismo verbo (prometer, spondere). Se clasifican en:

- Voluntarias: se celebraban al arbitrio de las partes.

- Pretorias: se celebraban ante el pretor, se caracterizaban porque el texto de la pregunta lo
proponía el pretor.
- Judiciales: se celebraban ante el juez.

De la estipulación nacían tres acciones:

- Condictio cierta: nacía cuando el objeto de la estipulación era una suma fija de dinero.

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 - Condictio triticaria: nacía cuando el objeto de la estipulación era una cantidad determinada de
cosas fungibles (intercambiables) o una cusa cierta.
- Actio ex – stipulatio: nacía cuando el objeto de la estipulación era un hecho futuro o incierto.

Las estipulaciones cumplían diversos fines. Unas tenían por objeto la realización de la litis
contestatio, como el caso del vadimonium. Otras tenían por objeto precaver un daño, como la cautio
damni infecti, que es la estipulación que celebraba el dueño de un edificio que amenazaba ruina, a favor
de su vecino y mediante la cual se comprometía a indemnizar cualquier daño que se produjera si el
edificio o la muralla se caían.

Estaba también la cautio usufructuaria y la collatio bonorum. Todas estas anteriores son
estipulaciones de carácter pretorias. Existían otras, como por ejemplo la cautio de non amplius
turbando, que era una estipulación judicial, en virtud de la cual se garantizaba la no perturbación del
libre ejercicio de la servidumbre.

b) Restitutio in integrum

En virtud de la restitutio in integrum, el pretor desconoce los efectos de un negocio jurídico que,
aunque perfectamente válido de acuerdo al derecho civil, causa un perjuicio a una de las partes. Es un
medio para impugnar la sentencia.

Cuando el pretor la concedía, no se anulaba la sentencia, sino que impedía que esta se
cumpliera, ya sea denegando la acción ejecutiva u otorgándole una excepción al demandado. Los
requisitos para que el pretor concediera la restitutio in integrum eran:

- Que se solicite dentro del plazo de un año, contado desde la fecha del acto que se quiere impugnar.

- No debe existir otro medio para reparar el mal causado (es un recurso extraordinario).

- Que se haya causado un perjuicio a una de las partes.

- Que exista una causal que justifique la concesión del recurso. Las causales estaban señaladas en el
edicto del pretor, pero no eran taxativas, puesto que la última causa por la cual se establecía, decía “y
por cualquier otra causal que el magistrado estime, procede la concesión del recurso”.

Las causas por las que se concedía la restitutio in integrum eran:

- Causa de capitis diminutio

Para los romanos, existían dos conceptos de capacidad:

- Capacidad jurídica: es la facultad para ser titular de derechos y obligaciones, es decir, para ser
dueño, deudor, acreedor, etc. La tenían solo las personas sui iuris (que no están bajo la potestad
de otro).

- Capacidad de obrar: es la facultad para producir efectos jurídicos por la sola manifestación de
voluntad. La tenían todos los hombres mayores de 14 y mujeres mayores de 12 (no en todos los
casos).

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 Esta causa era protagonizada por el pater familia en los casos de arrogación. La arrogación
consistía en que un pater familia (arrogante) adoptaba a otro (arrogado). El pater arrogado, junto con su
familia y patrimonio, pasa a estar bajo la potestad del pater arrogante bajo la calidad de filium familia.
De esta forma, el pater arrogado pierde su capacidad jurídica. Así, el activo del pater arrogado se
transfería al arrogante, pero el pasivo (deudas) se extinguía. Por lo tanto la arrogación se utilizaba
cuando un pater familia estaba endeudado y quería deshacerse de las deudas, o también para asegurar
la sucesión.

El pretor concedía la restitutio in integrum por causa de capitis diminutio cuando el acreedor
llegaba diciendo que no le habían pagado. El pretor la concede mediante acciones de ficción en las
cuales la ficción es que la arrogación no se ha producido para el solo efecto de que este acreedor pueda
cobrar su crédito.

- Causa de dolo: el dolo es la maquinación fraudulenta para que una persona otorgue su consentimiento.
En este caso, la restitutio in integrum tiene por objeto volver al estado anterior de haber firmado un
contrato.

- Causa de ausencia: tenía lugar cuando alguien, por estar ausente por causa de la república, no podía
impedir una usucapión (adquirir algo por paso del tiempo). El pretor estudia los antecedentes y realiza la
acción reivindicatoria para que recupere lo que antes era suyo.

- Causa de menor de edad: la restitutio in integrum por causa de menor de edad, se le otorgaba a los
menores de 25 años que habían realizado un contrato con un mayor, y habían salido perjudicados de
aquel negocio jurídico. Esto siempre y cuando la situación no estuviese contemplada en la lex laetoria.

- Causa de error: el error es el falso conocimiento de la realidad, o simplemente ignorancia. En este caso,
la restitutio in integrum se otorgaba cuando por error, una persona no opuso una excepción en una
fórmula. El pretor le concedía la restitutio in integrum y el proceso retrocedía hasta la litis contestatio, y
se redactaba una nueva fórmula y se insertaba la excepción.

c) Missio in possessionem (embargo)

Puede referirse a una cosa (in rem) o a todo el patrimonio (in bona). Tiene diversos fines:

- Como medida de ejecución de los bienes (en juicios ejecutivos).

- Como medida coactiva: obliga a una persona a hacer o no hacer algo, por ejemplo, en el caso de la
cautio in damni infecti, si el dueño del inmueble en estado ruinoso se niega a la promesa ritual, el
magistrado dictará la missio in possessionem por primer decreto, que autoriza al vecino que ha
solicitado la estipulación para inspeccionar todas las veces que estime pertinente si se están realizando
las obras de reparación o no. Pasado un tiempo prudente fijado por el pretor, si el dueño persiste en no
realizar las reparaciones, se dicta la missio in possessionem por segundo decreto, en virtud de la cual se
le otorga la posesión del inmueble ruinoso al vecino solicitante.

- Como medida preventiva: se puede otorgar en espera de un acontecimiento futuro, como por ejemplo
la missio in possessionem in ventri nomine, que se otorgaba a favor de una mujer embarazada, cuyo
hijo, si nace vivo, será su heredero. En este caso, el magistrado nombraba a un administrador del
patrimonio hereditario, y a este le pedía que se encargara de la mujer embarazada y le de lo necesario
para su subsistencia (financiado por el patrimonio hereditario).

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d) Interdictos

Son órdenes emanadas del pretor con el objeto de mantener la paz pública. Se clasifican en:

- Exhibitorios: ordenaban exhibir algo.

- Prohibitorios: prohibían hacer algo.
- Restitutorios: ordenaban la restitución de algo.

Estos interdictos los otorgaba el magistrado con conocimiento de causa, es decir, luego de
estudiar los antecedentes del caso (al igual que todos los demás procedimientos basados en su imperio).
Eran órdenes condicionales, con condiciones.

Si la orden interdictal se cumplía, el interdicto cumplía su función. Si no se cumplía, era necesario

seguir un procedimiento basado en el interdicto o ex – interdicto, que tenía dos vías de tramitación:

- Per sponsionem et restipulaciones: consistía en dos estipulaciones pretorias contrarias. Una por la cual
el destinatario del interdicto se comprometía a pagar una suma de dinero si se probaba que no había
cumplido la orden interdictal. La otra por la cual el solicitante del interdicto se comprometía a pagar una
suma de dinero si se probaba que se había cumplido la orden interdictal.

- In factum con cláusula arbitraria: consistía en la construcción de una fórmula in factum con cláusula
arbitraria. Es un caso excepcional, porque hay cláusula arbitraria en una fórmula in factum, y no en una
de acción real (in rem).

Dentro de los interdictos, los interdictos posesorios tienen una especial importancia. Estos eran
interdictos destinados a proteger la posesión. La posesión consiste en la tenencia material de una cosa.
Hay ciertos tipos de posesores que estaban protegidos por estos interdictos. Los interdictos posesorios
se dividen en:

- Interdictos retimendae: se utiliza para mantener a alguien en su posesión. Se subclasifican en:

- Utis Possidetis: protege a los poseedores de bienes inmuebles. Prohíbe que se perturbe su
posesión a quien posee en forma no viciosa. Para poseer de forma viciosa puede ser:

- Nec vi: se adquiere algo por violencia.

- Nec precario: se adquiere algo en precario (por mera tolerancia del dueño).
- Nec clam: se adquiere algo en forma clandestina (ocultando el hecho de la posesión
a quien tiene el verdadero derecho de poseer).

El utis possidetis protege al:

- Poseedor civil
- Vestigalista: personas que tienen tierras públicas pagando un impuesto vestigal.
- Secuestre: persona a quien dos o más le entregaron un bien que es objeto de un juicio, y que
deberá entregarlo a quien gane el juicio).
- Acreedor prendario: persona a quien se le entregó un inmueble para asegurar el cumplimiento
de una obligación.
- Precarista: persona que tiene algo en precario (no puede hacer el interdicto frente al dueño).

13
 - Utrubi: se refiere a bienes muebles, protege a las mismas personas que el utis possidetis
(excepto a los vestigalistas, ya que estos poseen tierra, que no es bien mueble).

- Interdictos recuperandae: se utilizan para recuperar la posesión. Se subclasifican en:

- Interdicto de vi: lo utiliza la persona cuando ha sido despojada violentamente de un predio.

Debe ser poseedor no vicioso y además tiene el plazo de un año desde que fue despojado para
solicitar el interdicto.

- Interdicto de vi armata: se utiliza cuando la persona fue despojada de un predio en forma

violenta por un grupo de hombres armados. Esto se considera tan grave que este interdicto
también lo puede solicitar el poseedor vicioso, y no hay plazo para solicitarlo.

- Interdicto de precario: se utilizaba para recuperar lo que un dueño había entregado en

precario.

III) Procedimiento extraordinario (período posclásico)

Los procedimientos basados en el imperio del pretor subsisten hasta mediados del siglo III d.c, en
donde comienza a utilizarse el procedimiento extraordinario. A principios del siglo IV d.c, se declaran
abolidas las fórmulas y el procedimiento formulario, y el procedimiento extraordinario pasa a ser el
único procedimiento oficial romano.

El procedimiento extraordinario tiene su origen en la época de Augusto, pero es durante la época

de Diocleciano en donde comienza a imponerse, hasta ser el oficial en el siglo IV d.c. Este procedimiento
se desarrolla en una sola etapa ante un juez funcionario que depende exclusivamente de una burocracia
imperial, formando parte de ella. Estos jueces forman parte de la jerarquía administrativa instaurada por
Diocleciano.

Se trata de un procedimiento escrito (a diferencia de los anteriores), la demanda se presenta por

escrito, y es notificada por un auxiliar de la administración de la justicia llamado executor. La
contestación también se hacía por escrito.

La litis contestatio pierde la importancia que tenía en otros procedimientos, y ahora se fija
después del primer debate contradictorio ante el tribunal. Su única importancia ahora es que a partir de
su realización, comienza a correr el plazo de tres años respecto del cual si no se hacen gestiones, queda
desierta la litis. Los efectos que antes tenía la litis ahora pasan a ser efectos de la sentencia.

El sistema de la prueba es ahora el sistema de la prueba regulada, es decir, son las

constituciones imperiales las que fijan los medios de prueba, y el valor que el juez debe darle a cada
medio de prueba. Pierde importancia la prueba testimonial, y adquiere importancia la documental.
También se utiliza el sistema de las presunciones, que pueden ser judiciales o legales. Las presunciones
son los razonamientos lógicos que hace el juez o legislador, quien partiendo de hechos conocidos, puede
establecer otros que no lo son. Se presume también la buena fe: si alguien dice que se actuó por mala fe,
debe probar.

El juez está obligado a dictar sentencia conforme al mérito del proceso, y está atado a la ley.
También debe pronunciarse directamente sobre las pretensiones de las partes.

14
 La sentencia se dicta por escrito, y es leída en una audiencia a la que son citadas las partes. La
sentencia puede ser impugnada a través del recurso de apelación. La apelación consiste en que la
persona que se sienta perjudicada, puede solicitar la modificación de la sentencia ante el tribunal
jerárquico inmediatamente superior. Existía un plazo para apelar. Las apelaciones se podían realizar
varias veces, y la última se realizaba frente al emperador. Justiniano reduce las apelaciones a cinco.

Se entiende por sentencia el dictamen del juez que pone término y resuelve el conflicto. Se tenía
que cumplir una sentencia cuando esta era firme o ejecutoriada. Poseía estas características en dos
casos:

- Cuando se trata de la sentencia definitiva que pone fin a la última apelación.

- Cuando se trata de una sentencia respecto de la cual han transcurrido los plazos para que pueda
ser apelada.

15
Tema 3: Persona y familia

En el derecho romano, todo el que nace queda adscrito a tres status:

- Status libertatis: los hombres son libres o esclavos. El hombre es libre por naturaleza, pero algunos, por
el derecho de gente (el derecho común a todos los pueblos), son dominio de otros.

- Status civitatis: los hombres son ciudadanos, latinos o peregrinos. Los ciudadanos romanos tenían
todos los derechos, los latinos tenían solo una parte, y los peregrinos eran extranjeros.

- Status familiae: las personas eran sui iuris (independientes) o alieni iuris (sometidas a la potestad de
otro).

La pérdida de estos status se denomina capitis deminutio, que puede ser máxima si se pierde la
libertad, media si se pierde la ciudadanía, y mínima si se pierde la calidad de sui iuris.

I) Derecho de familia

El parentesco se define como el vínculo que une a las personas y que depende de sus relaciones
de familia. Puede de varios tipos:

- Agnaticio: es el vínculo que existe entre la persona y el pater familia que posee la potestad
sobre ella.

- Gentilicio: es el vínculo que existe entre las familias que tienen un antepasado común.

- Consanguíneo: es el vínculo que existe entre las personas que descienden unas de otras.

- Por afinidad: es el vínculo que existe entre un cónyuge y los parientes consanguíneos del otro
cónyuge.

El parentesco se mide por líneas y grados:

- Línea recta: descienden unos de otros.

- Línea colateral: aquella en que es necesario llegar al ascendente común para establecer el
grado.

- Grado: es el número de generaciones que existe entre los parientes.

La familia romana

Es el conjunto de personas que están sometidas a la potestad de un mismo pater. Este vínculo es
el vínculo de la agnación. La potestad que ejerce el pater puede ser:

- Patria potesta: la ejerce el pater sobre sus hijos, hijas y demás descendientes.

- Manus potesta: la ejerce el pater sobre su mujer, su cónyuge. En español es la potestad marital.

16
1- Patria potesta

Era el poder absoluto que el pater ejercía sobre sus hijos y demás descendientes. Tenía el poder
de vida o muerte sobre estos (podía venderlos, abandonarlos, e incluso matarlos).

Respecto de los bienes, todo lo que el hijo adquiriera, iba en beneficio del pater. Existen algunas
excepciones a este principio:

- Peculio castrense: estaba integrado por el conjunto de bienes que el hijo adquiría en el ejército (el
sueldo, botines de guerra, etc). En este caso, el dueño de los bienes era el hijo, tenía plena capacidad
respecto de estos. Si moría intestado (sin haber otorgado testamento), los bienes pasaban al pater en
virtud de su patria potestad.

- Peculio cuasicastrense: estaba integrado por el conjunto de bienes que el hijo adquiría como
funcionario imperial (sueldo, honorarios, etc), y se le aplica el mismo régimen legal que al peculio
castrense.

- Peculio Adventicio: también llamado Bona Materna. Se dio en la época posclásica. Estaba integrado por
el conjunto de bienes que el hijo heredaba de la madre. En este caso, el dueño de los bienes era el hijo,
pero era el pater quien los administraba.

* Peculio = Pequeño patrimonio

1.1- Cómo se ingresaba a estar bajo patria potestad

a) Por nacimiento: el hijo que nacía en justas nupcias quedaba bajo la potestad del pater. Se entiende
que nació dentro del matrimonio si nacía después de 180 días de celebrado el matrimonio, o antes de los
300 días de su disolución.

b) Por adopción: consistía en que un hijo de familia pasaba a formar parte de otra familia. La adopción se
realizaba a través de una triple venta simbólica en caso de ser varón, y en el caso de las mujeres bastaba
con una sola venta, y luego de estas ventas el pater adoptante reivindicaba.

c) Por arrogación: consistía en que un pater familia adopta a otro pater familia. En los inicios de la
república, la ceremonia de arrogación se celebraba en los comicios por curia, en presencia de sacerdotes,
ya que el término de una familia significaba el término de un culto religioso familiar. El pater arrogado
pasaba a ser hijo del arrogante, y los hijos del arrogado pasaban a ser nietos del arrogante. La mujer del
arrogado pasaba a ser la hermana de este, y los nietos iban a ser bisnietos del arrogante. En este caso se
produce capitis diminutio (el pater arrogado pasa de sui iuris a alieni iuris).

1.2- Formas para poner término a la patria potestad

a) Por la muerte del pater: todas las personas vinculadas a él por agnaticio directo, pasan a ser sui iuris.
Sus hijos se convierten en pater familia, y sus hijas y mujer sólo reciben el efecto de pasar a ser sui iuris,
por lo que pasan a ser personas independientes.

b) Por emancipación: se daba cuando el pater libremente decidía darle la libertad a sus hijos o hijas. Se
hacía la triple venta simbólica (para los varones) o sólo una venta simbólica (para las mujeres).

17
1.3- Situación jurídica de las personas dependientes

En materia penal, la responsabilidad penal se adquiría a los 7 años. Menores de 7 años eran
inimputables. Si se cometía un delito a los 7 años, el pater respondía pecuniariamente, pero se le faculta
para hacer abandono noxal (abandona al hijo y este se convierte en esclavo).

En materia civil, la capacidad de obrar se adquiría a los 12 (mujeres) y a los 14 (hombres). La ley
decía “si los actos realizados por el dependiente perjudican al pater, estos actos carecen de valor. Si lo
benefician, si son válidos”. Esta anomalía fue corregida por el derecho pretorio a través de las acciones
con transposición de persona o de cualidad agregada. Estas acciones son pretorias, contempladas en el
edicto del pretor, y obligan al pater por los actos realizados por el dependiente, aunque estos lo
perjudiquen. Estas acciones eran:

- Acción institoria: tenía lugar cuando el hijo era nombrado por el pater como administrador de
un negocio terrestre. En este caso, el pater debía responder en forma ilimitada por el negocio
realizado por el hijo.

- Acción exsercitoria: tenía lugar en negocios marítimos, cuando el pater ha nombrado al hijo
como capitán de una nave. En este caso, el pater también responde de forma ilimitada.

- Acción quod iussum: tenía lugar cuando el pater notifica o autoriza a un tercero para negociar
con su hijo. Aquí también la responsabilidad del pater es ilimitada.

- Acción de peculio profecticio: el peculio profecticio era el conjunto de bienes que el pater le
entregaba a su hijo para que los administrara. En este caso, la responsabilidad del pater es
limitada, y el límite es el valor del peculio.

2- Manus potesta

2.1- El matrimonio

El matrimonio romano es la unión de dos personas de distinto sexo con la intención de ser
marido y mujer y respetarse como tal (affectio maritalis).

- Características

- Es monogámico
- Es esencialmente disoluble (solo termina por divorcio, repudio o la muerte). El divorcio se
produce cuando en los cónyuges termina el affectio maritalis. Se habla de repudio cuando el
afecto maritalis termina en uno solo de los cónyuges. Los libertos que se casaban con su ex amo
no podían repudiar.

- Requisitos

- Ser mayor de 14 (hombres) y mayor de 12 (mujeres).

- Ambos deben ser ciudadanos romanos, si no sólo hay concubinato.
- Debe haber consentimiento inicial y permanente de los contrayentes.
- Si son hijos de familia, se requiere el consentimiento del pater (sólo consentimiento inicial), y
ante la negativa injustificada de un pater, la mujer podía asistir ante un magistrado para que
autorice el matrimonio (el hombre hijo de familia no podía realizar este procedimiento).

18
- Impedimentos para contraer matrimonio

- La existencia de un vínculo matrimonial no disuelto.

- La relación de parentesco por consanguinidad en toda la línea recta, y en la línea colateral hasta
tercer grado inclusive.
- La relación de parentesco por afinidad en toda la línea recta.
- El tutor con la pupila no pueden contraer matrimonio hasta que haya rendido cuenta de su
gestión.
- Los soldados no pueden contraer matrimonio mientras estén en el ejército.
- No puede contraer matrimonio el gobernador de provincia con una natural de la provincia (esta
podía influir en las decisiones del gobernador).

- Consecuencias del matrimonio

En Roma, el matrimonio comenzaba cuando la mujer se iba a vivir a la casa de su marido. La

única consecuencia jurídica que tenía era que era la base de la filiación legítima. No producía ninguna
consecuencia en la capacidad o bienes de una mujer.

Pero si tenía consecuencias jurídicas cuando se realizaban ceremonias de la manus. Con

cualquiera de estas ceremonias, la mujer pasaba a estar bajo la potestad del marido:

- Confarreatio: era una ceremonia patricia, donde participaban varios sacerdotes (entre ellos el
pontífice máximo) y diez testigos. Los cónyuges hacían una ofrenda especial a Júpiter: le ofrecían
un pan especial llamado farreus. Este pan lo compartían los cónyuges y luego lo compartían con
los invitados.

- Coemptio: era una ceremonia que se usaba en la clase plebeya. Consistía en una compra
simulada de la potestad del marido sobre la mujer.

- Usus: consistía en que la mujer pasaba a estar bajo la potestad del marido por el hecho de vivir
un año en su casa. Esta potestad se interrumpía si la mujer pasaba tres noches fuera de la casa
del marido (trinoctium).

Por lo tanto, las consecuencias de que la mujer contrajera matrimonio por alguna ceremonia de
la manus, son:

- Si la mujer era hija de familia, significaba que pasaba de una familia a otra.
- Si la mujer era una mujer sui iuris, se produce una capitis diminutio, porque pierde su capacidad
jurídica y pasa con todo su patrimonio a la potestad del marido, pero sus deudas se extinguen.

3- La dote

En un principio, la dote era considerada como el conjunto de bienes que el pater le

proporcionaba a la hija que contraía matrimonio cum manu (con alguna ceremonia de la mano) para
compensar la pérdida de los derechos sucesorios.

Posteriormente, en el derecho clásico, la dote se constituyó como el conjunto de bienes que la

mujer, u otra persona en consideración a ella, aporta al matrimonio para hacer frente a las necesidades
que la vida en común supone. Estos bienes deben ser restituidos a la mujer al término del matrimonio.

19
 Desde ese período la dote es considerada como una de las instituciones destinada a proteger a la
mujer.

3.1- Cómo se constituye la dote

- Datio dotis: consiste en la entrega en propiedad de los bienes dotales al marido.

- Dictio dotis: es un acto jurídico unilateral, en que el constituyente de la dote manifiesta que va a
constituir la dote.

- Promissio dotis: es una estipulación mediante la cual se promete la constitución de la dote.

3.2- Situación de los bienes dotales durante el matrimonio

Los bienes dotales pertenecen en propiedad al marido, pero esto es una apariencia de dominio
por dos razones:

a) Se dictó una ley en la época de Augusto que prohibió al marido enajenar los inmuebles
dotales de la mujer.
b) El marido, al término del matrimonio, tenía que restituir los bienes dotales.

3.3- Situación de los bienes al término del matrimonio

El marido debía restituir los bienes dotales. Para exigir la restitución, existían dos acciones:

a) Actio ex – stipulatio: tenía lugar cuando el marido, mediante estipulación se había obligado a restituir
los bienes dotales. Debía restituir sólo lo que estipuló.

b) Actio rei uxoriae: era una acción de buena fe y de carácter general. Se utilizaba cuando no había
ninguna estipulación. El marido tenía derecho a hacer ciertas retenciones, por ejemplo, podía retener lo
que el había gastado en la administración y mantención de los bienes. Podía retener también un sexto
por cada hijo. También podía retener una parte cuando la mujer era la culpable del término del
matrimonio por mala conducta.

El marido gozaba del beneficio de competencia, es decir, si el marido al restituir los bienes,
prácticamente se iba a quedar sin nada, el juez podía determinar que se quedara con lo necesario para la
subsistencia de él y su familia.

El marido tenía que restituir los bienes no fungibles de inmediato, pero en el caso de los bienes
fungibles, el juez le podía fijar máximo tres cuotas para que el marido restituya, y además podía exigirle
una estipulación (cautio rei uxoriae) mediante la cual garantizaba la restitución.

4- Guardas o cuidados

4.1- Institución de la tutela

La tutela se define como el poder que se ejerce sobre personas libres (que no están bajo la
potestad de otros), que por su edad o sexo no pueden defenderse convenientemente. Existen dos tipos
de tutela:

20
a) Tutela de los impúberes: están sometidos a esta tutela los varones sui iuris pater familia menores de
14 años, y las mujeres sui iuris menores de 12. En un principio existieron dos tipos de tutela dentro de
esta:

- Tutela testamentaria: tenía lugar cuando el pater, en el testamento, nombraba un tutor para su
hijo impúber.

- Tutela legítima: se daba cuando no había tutela testamentaria. La ley designaba a quien debía
desempeñarse como tutor. Primero se llamaba al pariente agnaticio de grado más próximo (un
pariente que en algún momento estuvo sometido a la misma potestad que el impúber), y a falta
de estos, debían desempeñarse como tutor los gentiles (miembros de las gens).

Estos dos tipos de tutela fueron los únicos que existieron hasta el siglo II a.c, y la tutela en
general era mirada como un derecho que tenía el tutor, con las miras de suceder al impúber (si el
impúber moría, el heredero era su tutor).

Esto cambia en el siglo II a.c. A raíz de las guerras púnicas, comienza a haber una gran cantidad
de huérfanos en Roma. Ante esto, Atilio, un tribuno de la plebe, presentó un proyecto de plebiscito, en
virtud del cual se establecía que a falta de los tipos de tutelas anteriores, era el pretor el encargado de
designar al tutor, y que la tutela no era un derecho del tutor, sino que una obligación, una carga.

Este plebiscito (lex Atilia) cambia radicalmente el sentido de la tutela, y desde esta época en
adelante, pasa a ser una medida de protección al menor, y es reglamentada minuciosamente.

Obligaciones del tutor de un impúber

- Está obligado a enajenar los bienes de difícil conservación (perecibles).

- Debe destinar lo necesario para la educación y alimentación del pupilo (el cuidado personal lo
realizaba la madre o abuela).
- Está obligado a realizar un inventario de los bienes del pupilo.
- Está obligado a invertir con inmuebles el dinero del pupilo, o con intereses.
- Responde de culpa leve inconcreto respecto de la administración de los bienes del pupilo (debe
administrar el negocio del pupilo como si fuera suyo).
- Debe rendir cuenta de su administración
- El tutor no puede enajenar los inmuebles del menor (excepto los urbanos), a menos que el
pretor lo autorice.

Derechos del tutor de un impúber: se le reembolsaban los gastos.

Actuación del tutor de un impúber

Depende de la edad del impúber. Si es infante (menor de 7), el tutor actúa a nombre propio, es
decir, es en el tutor en quien se erradican todos los efectos de los negocios jurídicos que él realiza para el
menor.

Pero cuando el menor es varón mayor de 14 o mujer mayor de 12, el tutor actúa con la
auctoritas interpositio (es el menor quien realiza el negocio, pero el tutor concurría y le daba la
autorización). Los efectos del negocio jurídico radican en el menor.

21
Acciones que emanan de la tutela del impúber

- Acciones penales

- Acusatio suspecti tutoris: acusación contra el tutor sospechoso. Es una acción penal y
popular, que puede interponer cualquier persona contra el tutor respecto del cual se
sospecha que no está cumpliendo sus funciones. Si en el proceso se logra establecer que
las sospechas son ciertas, el tutor es removido de su cargo y se nombra uno nuevo.

- Actio rationibus distrahendi: es una acción penal y privada. La interpone el menor al

término de la tutela contra el tutor que ha alterado las cuentas y sustraído bienes en
beneficio propio.

- Acciones civiles

- Actio tutela directa: la interpone el menor al término de la tutela, para exigir todo
aquello que corresponda de acuerdo a la buena fe.

- Actio tutela contraria: es una acción que interpone el tutor contra el menor, en la cual
pide que se le indemnice todo aquello que corresponda de acuerdo a la buena fe.

b) Tutela de la mujer:

- En este caso, el tutor actúa siempre a través de la auctoritas interpositio.

- La mujer podía cambiar de tutor las veces que quisiera.
- Solo se requería tutor para los actos solemnes.
- No todas las mujeres estaban sometidas a tutela. Algunas gozaban del ius liberorum, que es un
beneficio que Augusto concedió a las mujeres ingenuas (que nunca han sido esclavas) con tres
hijos y a las libertas con cuatro hijos, en virtud del cual estas mujeres tenían plena capacidad y
quedaban exentas de tutela.

4.2- La curatela

La mayoría de edad se logra a los 14 (hombres) y a los 12 (mujeres). Sin embargo, existe el caso
que el pretor otorgaba la restitutio in integrum por causa de menor de edad, es decir, cuando un mayor
de 25 contrataba con un menor de 25 y debido al negocio el menor salió perjudicado. Para conceder esta
restitutio in integrum, bastaba con probar que es menor de 25 y que salió perjudicado.

La ley aetoria estableció que el menor de 25 años que había sido engañado por un mayor y había
resultado perjudicado con ese negocio, gozaba de una acción para exigir que se dejara sin efecto el
negocio, y una excepción con la cual enervaba o destruía la acción que interponía el mayor para exigir el
cumplimiento del negocio.

En consecuencia, de acuerdo con la ley, había que probar el engaño y el perjuicio. En la práctica,
nadie quería contratar con un menor de 25, porque podía alegar que fue engañado o que salió
perjudicado. Por esto, se acostumbró a que el menor concurriera a realizar negocios con un mayor de 25,
quien actuaba como consejero.

Por lo tanto, le era mucho más difícil al menor decir que había sido engañado. El pretor se podía
negar a otorgar la restitutio in integrum porque el menor había sido asistido por un mayor.

22
 De esta forma se crea la curatela del menor de 25 años.

a) Curatela del menor de 25 años: sus características eran:

- Voluntaria
- Era para un negocio determinado
- El curador actuaba como simple consejero
- El curador era nombrado siempre por el magistrado a petición del propio menor.

Las otras curatelas que existían eran:

b) Curatela del loco o furioso: cuando la persona pasaba a este estado de demencia, procedía una
curatela legítima, es decir, la ley señalaba que inmediatamente debía asumir la curatela el pariente
agnado de grado más próximo, y a falta de este, los gentiles. También procedía la curatela testamentaria
(en la cual el pater nombra un curador), y también la curatela magistradual o dativa (el magistrado
nombra al curador).

Esta curatela se suspendía en los intervalos lúcidos. El loco o furioso permanecía en ese estado
hasta que se considere que ya no estaba en demencia. El curador actuaba a nombre propio.

c) Curatela del pródigo

El pródigo o dilapidador es el que malgasta sus bienes en perjuicio de sus herederos. En este
caso, se debía solicitar al pretor que mediante un decreto se declarara en interdicción, y se procediera al
nombramiento de un curador. Eran sus descendientes los que podían pedir esa interdicción.

Una persona malgasta sus bienes cuando manifiesta una falta total de prudencia, haciendo
donaciones cuantiosas o destinando mucho dinero a los juegos. En este caso, el curador actuaba a
nombre propio. Pero el pródigo podía realizar actos que lo beneficiaban, por ejemplo, aceptar una
herencia.

El pródigo permanece en este estado hasta que se revoque el decreto de interdicción. El curador,
generalmente era nombrado por el magistrado.

23
Tema 4: Derecho sucesorio

El derecho sucesorio es el conjunto de normas que rigen el destino que ha de darse al

patrimonio de una persona cuando ésta fallece. En esta materia, el derecho romano se caracteriza por
que en él existen dos sistemas jurídicos paralelos, lo que también sucedía con el derecho de propiedad.

Este dualismo del derecho sucesorio, se da por existir un sistema regido por el derecho civil y
otro por el derecho pretorio.

- En el derecho civil:

- El sucesor del causante se llama heres o heredero.

- El conjunto de bienes transmisibles se denomina hereditas o herencia. Esta puede ser

abintestatio, testada o forzosa.

- Hay ciertos herederos que lo son por el sólo ministerio de la ley (adquieren la herencia sin
necesidad de manifestar su voluntad).

- Se da preferencia al vínculo de agnación.

- La herencia está protegida por la acción de petición de herencia (actio hereditatis petitio), que
la interpone el heredero civil contra aquel que se niega a entregar bienes de la herencia porque
desconoce la calidad de heredero del demandante.

- En el derecho pretorio:

- El sucesor del causante se llama bonorum possessor.

- El conjunto de bienes transmisibles se denomina bonorum possessio. Puede ser sine tabula,
testada o forzosa.

- El bonorum possessor es siempre voluntario, porque la bonorum possessio se solicitaba dentro

de un plazo.

- Se da preferencia al vínculo de cognación o de sangre.

- La possessio bonorum está protegida por el interdicto quórum bonorum. Este es para adquirir
la posesión. Procede en los mismos casos que la actio hereditatis petitio. Lo interpone el
bonorum possessor.

I) Sucesión intestada

1- En el derecho civil: abintestatio

Es la ley la que llama a heredar cuando no hay testamento o éste es ineficaz. El llamado a
heredar se llama delación. Es la ley de las XII tablas la que hace la delación, y establece los siguientes
órdenes sucesorios:

24
a) Heredes sui: son los herederos necesarios, por el solo ministerio de la ley. Adquieren la herencia
incluso contra su voluntad. Son todas las personas que al morir el causante pasan a ser sui iuris. La
herencia en el primer grado se reparte per cápita, y en el segundo o posterior se reparte por estirpe.

Cuando no había heredes sui, se pasaba al siguiente orden.

b) Agnado más próximo: es un heredero voluntario, de tal manera que puede aceptar o repudiar la
herencia. Si la repudia, la herencia quedaba vacante, y antiguamente pasaba al siguiente orden.

c) Gentiles: se reparte la herencia entre los miembros de las gens.

2- En el derecho pretorio: bonorum possessio sine tabula

El llamado a suceder proviene del edicto del pretor, que establece los siguientes órdenes
sucesorios:

a) Unde liberi: aquí, el pretor llama a suceder a todas las personas que de acuerdo al derecho civil son
heredes sui, pero además llama a suceder al hijo cognado emancipado. Si este acepta, debe celebrar una
estipulación pretoria (collatio bonorum) mediante la cual se obliga a agregar sus bienes a los bienes de la
sucesión, porque el hijo emancipado tuvo la oportunidad de tener su propio patrimonio, a diferencia de
los no emancipados. En este orden, el plazo para pedir la bonorum possessio es de un año desde que
muere el pater.

Si transcurre el plazo y no se ha pedido, se llama al segundo orden.

b) Unde legitimi: el edicto del pretor se remite a la ley de las XII tablas. Llama a heredar a los heredes
sui, luego al agnado más próximo y por último a los gentiles. El plazo para solicitarla son cien días, y si no
se pide, se llama al tercer orden.

c) Unde cognati: se llama a los parientes cognados del causante. Se llega sólo hasta sexto grado, y hasta
el séptimo solo si el padre del beneficiado y el causante tuvieron un bisabuelo en común. En este orden,
el grado más cercano excluye al más remoto. Dentro de un mismo grado, la herencia se reparte per
capita. Si transcurren cien días y no se solicita, se llama al último orden.

d) Unde vir et uxor: se llama al viudo(a) casado(a) sine manu.

3- Legislación sobre la sucesión intestada

En la época imperial, se dictaron dos senadoconsultos sobre la materia:

a) Senadoconsulto orficiano: estableció que los hijos heredaban a la madre en el orden de los agnados, y
con preferencia sobre cualquier otro agnado respecto a la madre casada sine manu. O sea, los hijos
participan de la herencia de la madre.

b) Senadoconsulto tertuliano: estableció que la madre casada sine manu, concurría con los demás
agnados en la sucesión de su hijo. O sea, la madre participa en la herencia de sus hijos.

Estos dos senadoconsultos modificaron tanto el sistema del derecho civil como el del derecho
pretorio.

25
 Este sistema estuvo vigente hasta que Justiniano, en las Novellas (siglo VI), modificó
radicalmente el sistema sucesorio. La familia agnaticia prácticamente había desaparecido unos siglos
antes, por lo que había que legislar sobre la materia.

Justiniano estableció los siguientes órdenes sucesorios:

a) De los descendientes: concurren personalmente o representados por su descendiente legítimo. Si no

hay descendientes, se llama al siguiente orden.

b) De los ascendientes y hermanos germanos (hijos del mismo padre y madre): si sólo hay ascendiente,
el grado más cercano excluye al más remoto. Si sólo hay abuelos, la herencia se divide por línea, una
para la línea materna y otra para la paterna. Si hay hermanos germanos, estos concurren personalmente
o representados por su descendencia legítima. Si concurren ascendientes y hermanos, la herencia se
divide per capita. A falta de estos parientes, se llama al siguiente orden.

c) De los hermanos consanguíneos (mismo padre) o uterinos (misma madre): concurren personalmente
o representados por su descendencia legítima.

d) De los colaterales: el grado más cercano excluye al grado más remoto. El límite de grados es el mismo
que señala el edicto del pretor, es decir, hasta el sexto grado, y séptimo si hay un bisabuelo en común
con el causante.

e) A favor del viudo o viuda.

II) Sucesión testada

Su principio básico, es cumplir con la voluntad del testador.

El testamento se define como un acto jurídico unilateral, revocable, solemne y personalísimo,

que contiene necesariamente la institución de heredero, y que puede contener otras disposiciones,
todas ellas tendientes a surtir efectos después de la muerte del testador. Sus características son:

- Unilateral: proviene de una persona.

- Personalísimo: sólo la persona lo puede otorgar, con excepción de la sustitución pupilar. La sustitución
en general consiste en la institución de heredero bajo condición suspensiva (es un hecho futuro e
incierto del cual depende el nacimiento o la extinción de un derecho). Existen dos tipos de sustitución:

- Sustitución vulgar: consiste en la institución de un posterior heredero para el caso que falte el
primer instituido. El sustituto llega a ser heredero solamente cuando falta el primer heredero
instituido.

- Sustitución pupilar: cuando el pater nombra heredero para su hijo impúber para el caso que
este muera antes de llegar a la pubertad. Sus requisitos son que muera el pater y que muera el
hijo antes de llegar a la pubertad.

Se discutió si el sustituto de la sustitución pupilar era heredero del pater o heredero del
hijo. Se determinó que era heredero del hijo, pero nombrado por el pater, por lo que es una
excepción a lo personalísimo del testamento.

26
- Revocable: se puede revocar sólo por otro testamento. El testamento posterior deja nulo al testamento
anterior en todas sus partes, aunque existan cláusulas que sean compatibles. Con la muerte del testador,
el testamento deja de ser revocable.

- Solemne: es un acto solemne. Desde la época de Roma hasta hoy siempre lo ha sido. Las solemnidades
dependían de la época:

- Época arcaica:

- In callatii comiti: ante los comicios calados, que son comicios por curia convocados
especialmente para este efecto. El testador, en voz alta, otorgaba su testamento.

- In procintu: se otorgaba testamento ante el pueblo encuadrado en unidades militares.

Se realizaba por militares antes de ir a la guerra, en forma oral.

- Per aes et libram: por el as y la balanza. Este testamento requería la presencia de cinco
testigos, un libri pens (portador de la balanza), el testador, y el familiae emptor. Se
realizaba en dos negocios jurídicos:

- El primero consistía en que el testador transfería todos sus bienes al familiae

emptor a través del ritual del as y la balanza. En la nuncupatio (parte oral del
ritual), el testador le indicaba al familiae emptor quienes iban a ser sus
herederos, y quién tendrá que hacer después el traspaso de los bienes.

- El segundo ocurría después de la muerte del testador. A través del mismo ritual
anterior, el familiae emptor, cumpliendo con las disposiciones del testador,
transfería todos los bienes a las personas que el testador le había indicado que
eran sus herederos.

- Época clásica: están las mismas personas que en la época arcaica, pero aquí se realiza un solo
acto. La parte más importante del ritual es la nuncupatio. En la nuncupatio, se otorgaba
directamente testamento o se mostraban unas tablas que contenían las disposiciones de la
última voluntad del testador, que se leían o se mostraban las tablas cerradas, y se decía a los
testigos que esas tablas contenían las últimas voluntades del testador.

- Época posclásica: hay que entender primero el testamento pretorio. Este consistía en que el
pretor otorgaba la bonorum possessio a quien aparecía instituido como heredero en un
testamento, que debía contener el sello de siete testigos.

En el derecho posclásico, existía un testamento civil (contenía el sello de cinco testigos) y

un testamento pretorio (contenía el sello de siete testigos).

- Institución del heredero: es lo esencial en el testamento, y debe hacerse en términos imperativos. No

admite ninguna modalidad salvo que se haga bajo condición suspensiva (como en la sustitución vulgar).

La facultad para otorgar testamento se llamaba testamenti factio. Esta podía ser:

- Activa: capacidad para otorgar testamento. Sólo puede otorgar testamento el pater familia ciudadano
romano mayor de 14, la mujer sui iuris ciudadana romana mayor de 12 con auctoritas del tutor (salvo
que tenga el ius liberorum), y el hijo de familia respecto de su peculio castrense y cuasi-castrense.

27
- Pasiva: solo pueden ser instituidos los ciudadanos romanos. Los esclavos propios del testador podían
ser instituidos herederos, pero antes debían otorgarle la libertad en el testamento.

- Disposiciones que puede tener el testamento

1- Legados

Son disposiciones mortis causa por la cual se le atribuye el derecho a una persona sin conferirle
el título de heredero. En los legados interviene el testador (dispone el legado), los herederos (deben
cumplir con el legado) y el legatario (beneficiado con el legado). El legado siempre implica un beneficio
para el legatario.

a) Tipos de legado en el derecho clásico

- Legado per vindicationem: aquel que tiene por objeto el dominio o un derecho real. Debía otorgarse en
forma solemne utilizando las palabras “do lego” (doy y lego). De lo contrario, el legado era nulo. Pero el
principio que forma el derecho sucesorio romano, es que debe respetarse la voluntad del testador. Para
esto, se dictó el senadoconsulto Neroniano, que estableció que si el legado per vindicationem había sido
ordenado de forma defectuosa (sin decir las palabras rituales), se podía convalidar y valer como legado
per damnationem.

El legado debían ser cosas propias del testador. La acción que se utilizaba para hacer exigible
este legado era la correspondiente acción real (reivindicatoria u otra).

- Legado per damnationem: su objeto es un derecho de crédito, es decir, el legatario tiene un crédito que
va a exigir a los herederos, quienes son solidariamente responsables del cumplimiento del legado. Se
podían legar cosas ajenas, en cuyo caso la obligación de los herederos era adquirir la cosa ajena y
entregarla. Pero si el dueño pedía un precio excesivo, la jurisprudencia estimó que cumplía la su
obligación entregando el justo precio al legatario.

La acción utilizada para exigir su cumplimiento era la actio ex – stipulatio, y la condena tenía litis
cresencia (la condena era el doble si el heredero no cumplía con el legado).

- Per sinemdi modo: es un legado personal en el cual el heredero toma una actitud pasiva, y es un legado
permisivo, es decir, el heredero debe permitir algo.

- Per praeceptionem: es el legado por anticipación. Es a favor de uno de los herederos. Disponía de una
acción divisoria para separar el legado de la herencia.

b) Dónde se otorgan los legados

- En el testamento.
- En un codicilo, que es un documento que se hace sin solemnidades y contiene disposiciones
mortis causa. Para que tenga validez el legado, el codicilo debe estar ratificado en el testamento.
El legatario, al igual que el heredero, debe ser ciudadano romano y personas ciertas.

c) Limitaciones a la facultad del legado

Surgieron a raíz de que a veces el testador disponía de todo su patrimonio a través del legado, y
no dejaba nada a los herederos. Estas limitaciones fueron dictadas en la república:

28
 - Lex furia testamentaria: estableció que ningún legatario podía recibir por legado una cantidad
superior a los 1000 ases.

- Lex vaconia: estableció que ningún legatario podía recibir más de lo que recibieran los
herederos.

- Lex falcidia: en virtud de ella, el testador podía disponer de toda su herencia con tal que dejara
una cuarta parte libre de legados.

d) Cuándo el legatario puede reclamar su legado

A veces, a la muerte del causante cuando son heredes sui, porque adquieren la herencia por el
solo imperio de la ley. Cuando se trata de herederos voluntarios, deben expresar su voluntad para
adquirir la herencia, por lo que mientras no lo haga, el legatario nada puede pedir de la herencia. Sin
embargo, se dice que se debe respetar la voluntad del testador. A raíz de este problema, la
jurisprudencia estableció:

- Dies cedens: se refiere a la muerte del causante, en donde el legatario tiene una leve
expectativa, que es transmisible a los herederos.

- Dies veniens: el día en que el heredero voluntario acepta la herencia, y el legatario puede exigir
su legado. Si el heredero voluntario repudia la herencia, comienza a regir la sucesión
abintestatio.

2- Fideicomiso

La palabra se forma de tres palabras latinas: fidei, alecuius y comitere. Significa encomendar algo
a la buena fe de otro. Eran encargos de confianza que hacía el testador a cualquier persona beneficiada
con el testamento. Las personas que interfieren en él son:

- Fideicomitente: es quien encarga el fideicomiso.

- Fiduciario: es quien debe cumplir con el encargo.
- Fideicomisario: es quien se beneficia del fideicomiso.

El fideicomiso se dispone en el testamento, en un codicilo, de forma oral, o un acuerdo secreto

entre fideicomitente y fiduciario.

A diferencia del legado, el fideicomisario puede ser cualquier persona.

Su objeto puede ser, entre otras, la manumisión de un esclavo, un crédito, o parte o toda la
herencia (fideicomiso universal o de herencia).

Este último se utilizó principalmente para burlar las leyes demográficas de Augusto. Este
fideicomiso universal produjo varios problemas:

- El que recibía la herencia era el fideicomisario, y el que respondía frente a los acreedores era el
fiduciario (que era el heredero).

- Cuando el fideicomiso comprende toda la herencia, el fiduciario no tenía ningún incentivo para
adquirir la herencia.

29
 A estos problemas, la jurisprudencia dio las primeras soluciones: tanto fiduciario como
fideicomisario celebraban estipulaciones mediante las cuales el fiduciario se comprometía a entregar el
al fideicomisario todo lo que recibiera de la herencia. Y el fideicomisario, se comprometía a reembolsar
al fiduciario todos los gastos en que incurriera en los trámites de la herencia.

Esta no fue la solución mas adecuada, porque eran estipulaciones de carácter voluntario, por lo
que fue necesaria una solución legal:

- Senadoconsulto Trebeliano: se estableció que el fideicomisario, por el solo hecho de recibir la

herencia por parte del fiduciario, se colocaba en lugar del heredero (heredis loco).

- Senadoconsulto Pegasiano: el fiduciario tenía en todo caso, derecho a quedarse con una cuarta
parte de la herencia (cuarta pegasiana).

III) Sucesión forzosa o contratestamento

El principio básico es la plena libertad para testar, pero hay ciertas cosas que el testador debe
hacer y ciertas personas que el testador debe mencionar en el testamento, ya sea para instituirla de
heredero o desheredarla.

Lo que no puede hacer es omitirlas o preterirlas. También, hay cierta parte de la herencia que
necesariamente debe ser destinada a los parientes más cercanos del testador, de lo contrario se estima
que el testamento es contrario a la piedad.

1- Sucesión forzosa formal

a) En el derecho civil

Establece que el testador debe instituir heredero o desheredar nominativamente a los heredes
sui varones de primer grado (hijos). De lo contrario, se entienden preteridos, y por lo tanto el testamento
será nulo, por lo que se pasará a la sucesión abintestatio.

Si son mujeres o nietos, deben ser instituidos o desheredados en general, de lo contrario se

entienden preteridos, pero aquí el testamento no es nulo, sino que igual concurren a la sucesión.

b) En el derecho pretorio

Establece que los liberi (heredes sui) varones de cualquier grado, deben ser instituidos o
desheredados nominativamente, de lo contrario el testamento será nulo. En cambio, si son mujeres
liberi, pueden ser instituidas o desheredadas en general, y si son preteridas, el testamento se modifica
para que las preteridas concurran con los instituidos.

IV) Adquisición de la herencia

En derecho sucesorio, había herederos que adquirían la herencia por el solo ministerio de la ley.
Por eso, los herederos podían clasificarse en herederos necesarios y herederos voluntarios.

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- Herederos necesarios:

- Heredes sui y necesarios: aquellos que al morir el causante pasan a ser sui iuris. Adquieren la
herencia por el solo ministerio de la ley. No pueden repudiar la herencia, a pesar de que se
pueden encontrar con una herencia recargada de deudas (gravosa). Por este motivo, el pretor
creó un beneficio que se llama ius abstinendi o derecho de abstención, que significa que si el
heredero se abstiene de entrar en la herencia, los acreedores solo se van a hacer pago en el
patrimonio hereditario, y no incluye los bienes que adquiera el heredes sui.

- Herederos necesarios: eran los esclavos manumitidos en el testamento e instituidos herederos.

Estos herederos necesarios tampoco podían repudiar la herencia, y tenían efectivamente el
mismo problema de los herederos anteriores. En consecuencia, el pretor va a crear para ello el
beneficio de separación de patrimonio, que va a impedir que el patrimonio de la sucesión se
confunda con el patrimonio que pudiera adquirir después el esclavo manumitido.

Los dos beneficios (ius abstinendi y beneficio de separación de patrimonio) tienen por
objeto que no se confundan los patrimonios, teniendo en cuenta que el heredero es el
continuador de la persona responsable.

En época de Justiniano, se creó el beneficio de inventario, lo que implicaba que los

herederos solo van a responder hasta el monto de los bienes que aparecen en el inventario.

- Herederos voluntarios: cuando se trata de herederos voluntarios, estos pueden aceptar o repudiar la
herencia. Generalmente, el testador establecía en su testamento un plazo para que los herederos
manifestaran su voluntad.

La aceptación podía ser:

- Solemne: se denominaba cretio.

- No solemne.

El plazo que señalaba el testador era de 100 días. Transcurrido ese plazo, sin que el
heredero voluntario manifestara su voluntad, se entendía que repudiaba. Justiniano estableció la
regla inversa: si no manifestaba su voluntad dentro del plazo, se entendía que aceptaba.

Si el testador no había señalado plazo, los acreedores podían solicitar al pretor que fijara
un plazo.

31
Tema 5: Derechos reales

I) Clasificación de las cosas

La palabra latina para designar “cosa” es res. Los romanos clasificaban las cosas en:

1- Res Extracomercium: son todas aquellas cosas que están fuera del comercio humano, y por
consiguiente no pueden ser objeto del tráfico jurídico. Éstas son:

a) Las cosas de derecho divino o res divini iuri:

- Cosas sagradas: todo aquello dedicado al culto de los Dioses mayores, como los
templos, estatuas de Dioses, etc.

- Cosas santas: aquellas protegidas por los Dioses, como por ejemplo los muros de la
ciudad.

- Cosas religiosas: aquellas destinadas al culto de los Dioses menores, como las tumbas o
sepulcros.

b) Las cosas de derecho humano: son aquellas que pertenecen a todos los hombres, como el
aire, el mar, los ríos públicos.

2- Res Intracomercium: son aquellas que pueden ser objeto de tráfico jurídico, y están dentro del
comercio humano. Éstas son:

- Cosas inmuebles: son aquellas que no pueden trasladarse de un lugar a otro.

- Cosas muebles: son aquellas que pueden trasladarse de lugar sin detrimento alguno. Se
mueven por si mismas o por alguien.

- Cosas fungibles: son aquellas reemplazables unas por otras, por ejemplo diez kilos de trigo por
otros diez kilos de trigo. El dinero es esencialmente fungible.

- Cosas no fungibles: son aquellas que tienen una identidad y no pueden ser reemplazadas.

- Cosas consumibles: son aquellas que se destruyen con el primer uso que se les da de acuerdo a
su naturaleza.

- Cosas no consumibles: no se destruyen con el primer uso.

- Cosa principal: es aquella que en su mayor medida cumple la función socioeconómica a que
está destinado un conjunto.

- Cosa accesoria: aquella que aumenta, mejore o ayuda al rendimiento de una cosa principal. Lo
accesorio sigue siempre la suerte de lo principal.

- Cosas mancipi: son las cosas auténticamente romanas, y que aparecen mencionadas en la ley
de las XII tablas. Para la agricultura de la época arcaica, eran las cosas más importantes, más
valiosas. Por ejemplo, la tierra del suelo itálico, los esclavos, el ganado mayor, las servidumbres

32
 rústicas (gravámenes establecidos a favor de la agricultura). Todas estas cosas se adquirían por
forma solemne. La principal forma solemne era la mancipatio.

- Cosas nec mancipi: eran todas las demás cosas y no se adquieren por solemnidad.

II) Derechos reales

Son derechos que se ejercen sobre las cosas. Hay un vínculo directo entre persona y cosa.

1- El dominio

El derecho real más perfecto es el derecho de dominio o propiedad. Los romanos nunca
definieron el dominio, pero generalmente se acostumbra a dar esta definición: “es el poder absoluto
potencial o actualmente pleno, que se ejerce sobre cosas corporales”.

Que sea un poder absoluto significa que las cosas le proporcionan al dueño una serie de servicios
y utilidades. Potencial o actualmente pleno, significa que todos estos servicios los puede tener de
inmediato, o bien pueden ser potenciales (permanecer latentes, porque en algún momento algunos de
estos servicios pueden corresponder a un tercero y luego volver al dueño original: elasticidad del
derecho de dominio).

a) Atributos del dominio

- Uti: es el uso. Consiste en darle a las cosas su destino natural. No todas se pueden usar, solo se
pueden usar las cosas no consumibles.

- Frui: es el aprovechamiento de los frutos. Los frutos pueden ser naturales o civiles.

- Frutos naturales: es todo aquello que produce periódicamente una cosa, con o sin
ayuda del trabajo del hombre, pero que no producen detrimento de la cosa fructífera
(frutos de un árbol, lana de oveja, leche de vaca). Se diferencia del producto, porque
este último produce detrimento de la cosa fructífera.

- Frutos civiles: son los precios que se pagan con la transferencia del uso o del uso y goce
(por ejemplo, las rentas de arrendamiento).

- Habere: es la facultad de disposición. La disposición puede ser material o jurídica, y parcial o

total.

- Disposición total material: tiene lugar cuando la cosa desaparece para todos.
- Disposición total jurídica: tiene lugar cuando la cosa solo desaparece para el dueño.
- Disposición parcial material: la cosa desaparece de a poco.
- Disposición parcial jurídica: tiene lugar cuando se grava el bien (hipoteca o en prenda).

- Possidere: es la posesión. Es el derecho que tiene el dueño a poseer una cosa, a la tenencia
material del bien para poder ejercer los otros atributos del dominio.

33
b) Tipos de propiedad

- Propiedad civil: recaía sobre las cosas mancipi o cosas muebles adquiridas por los modos adecuados
(mancipatio y traditio respectivamente). Podían ser propietarios civiles solo los ciudadanos romanos o
latinos con ius comercii. Está protegida por la acción reivindicatoria, que le corresponde al propietario
civil que ha perdido la posesión de la cosa, contra el poseedor. En definitiva, la acción reivindicatoria
tiene por objeto que el dueño recupere la posesión.

La fórmula de la acción reivindicatoria es:

“Ticio es juez: si consta que AA es propietario civil del esclavo Estico de acuerdo al derecho de los
quirites, tu juez condena a NN a cuanto valga el esclavo, a menos que ante tu mandato restituya,
en cuyo caso absuelve”.

Si restituye, el demandado tiene ciertos derechos. Tiene derecho a que se le reembolsen

algunos gastos. Para estos efectos, los gastos se clasifican en:

- Impensas necesarias: son aquellas indispensables para la conservación de la cosa, y el

demandante siempre debe pagarlas.

- Impensas útiles: son aquellas que aumentan el rendimiento de la cosa, y en este caso, el
demandante deberá pagar el menor valor considerando el gasto realizado y el aumento del valor
de la cosa.

- Impensas voluptuarias: son aquellas de mero embellecimiento. El demandado no tiene

derecho alguno. Pero en el derecho de Justiniano, se le permite retirarla siempre y cuando no
cause un detrimento en la cosa o no perjudique al dueño.

El código civil chileno recoge esto en sus artículos 904 a 915.

El demandado tenía derecho a retener la cosa mientras no se le pagaran los gastos.

El demandante también tiene derechos, porque no tuvo la posesión de la cosa que le

pertenecía, respecto de los frutos que produjo la cosa. Si estaba de mala fe, se debe restituir
todos los frutos. Si estaba de buena fe, solo debe restituir los frutos producidos por la cosa
después de la litis contestatio.

El poseedor de mala fe es aquel que sabía que la cosa era ajena. Pero si no sabía que la
cosa era ajena es un poseedor de buena fe.

El demandado debe responder por los deterioros producidos en la cosa. Si estaba de

mala fe, debe responder de todos los deterioros. En cambio, si estaba de buena fe solo responde
de los deterioros producidos por su culpa después de la litis contestatio.

- Propiedad pretoria, bonitaria o publiciana: tenía lugar cuando se adquiría una cosa mancipi sin que
concurrieran las solemnidades. Esto generaba dos problemas:

- Cuando se transfería el dominio de esta forma, existían dos tipos de propietarios: el propietario
civil y el propietario pretorio.

34
 - El propietario civil podía ejercer la acción reivindicatoria contra el propietario pretorio. En este
caso, el pretor defiende al propietario pretorio con una excepción de carácter general (excepción
de dolo), y posteriormente con una excepción específica (excepción de cosa vendida y
entregada).

Ejemplo: Pomponio es propietario civil del esclavo Estico, lo lleva al mercado y lo vende y
entrega a Sempronio, sin realizar ningún ritual. Aquí hay dos propietarios: Pomponio (propietario
civil) y Sempronio (propietario pretorio). Pomponio puede demandar a Sempronio y utilizar la
acción reivindicatoria, entonces Sempronio acude ante el magistrado y le pregunta cómo
defenderse. Su primera defensa es la excepción de dolo, porque Pomponio actúa de mala fe, por
vender y entregar al esclavo y luego ejercer la acción reivindicatoria para tener el dominio de
Estico. Estos casos eran muy comunes, por lo que el pretor creó la excepción de cosa vendida y
entregada, con la cual el juez deberá absolver. La fórmula sería:

“Ticio se juez, si consta que Pomponio es propietario civil del esclavo Estico, de acuerdo al
derecho de los quirites, y Pomponio no ha vendido ni entregado al esclavo a Sempronio, tú juez
condena a Sempronio a cuanto valga este asunto, a menos que ante tu mandato restituya, en
cuyo caso absuelve”.

El propietario pretorio es un propietario que lo será por cierto tiempo, porque

transcurrido el plazo de un año (si se trata de bienes muebles) o dos años (bienes inmuebles), va
a ser propietario civil del esclavo Estico. El problema está mientras se cumple el plazo, y en ese
sentido el pretor lo protege mediante la acción publiciana, que dice lo siguiente:

“Ticio se juez, si consta que AA compró y le fue entregado el esclavo Estico, que si lo hubiera
poseído un año, sería suyo de acuerdo al derecho de los quirites, tú juez condena a NN a cuanto
valga este asunto, a menos que ante tu mandato restituya, en cuyo caso absuelve”.

La acción se interpone cuando no tiene la tenencia del esclavo, y se interpone contra el

que posee (que podía ser el propietario civil u otros). En esta acción, el demandante deberá
probar que compró el esclavo y le fue entregado por medios legítimos. En ese caso, el juez
deberá proceder de la misma forma como si se tratara de un propietario civil (como si hubiese
transcurrido un año). Es una acción pretoria ficticia y útil (se basa en la acción reivindicatoria).

- Propiedad provincial: se trata de tierras públicas que están fuera de Italia, que el Estado romano las da
en concesión por largo tiempo a particulares. No son verdaderos propietarios, porque el propietario es el
Estado romano. Pero como es por tanto tiempo, el pretor las protege con acciones pretorias. Los que
poseen estas tierras están obligados al pago de impuestos, por ejemplo el impuesto vestigal.

Va a suceder que a veces se otorgaba la concesión de estas tierras y la persona se iba, las
abandonaba, y venía otro particular y ocupaba estas tierras. Nació entonces la praescriptio longi
tempore, que consiste en que si después vuelve la persona a la que se le otorgó la concesión a
reclamar las tierras, el que la está poseyendo puede destruir la acción del dueño diciendo que la
ha ocupado durante 10 años entre presente (cuando vivían en la misma provincia) o 20 años
entre ausente (cuando vivían en distintas provincias).

- Propiedad de los peregrinos: los extranjeros, en sus localidades de origen, aplicaban su propio
derecho. En consecuencia, la propiedad peregrina solo tenía lugar cuando los extranjeros hacían valer su
derecho de dominio en Roma.

35
 Estos distintos tipos de propiedad terminaron el año 212 d.c, cuando se dictó la constitución de
Caracalla, y se unificó todo el sistema de las tierras en el mundo romano.

2- La posesión

La regla general, es que el que posee se presume dueño. La posesión es la tenencia material de
una cosa. La posesión no es un derecho, es una situación de hecho. En el derecho romano, se
distinguieron tres tipos de posesión:

a) Posesión civil

La podemos definir como la tenencia material de una cosa amparada por una justa causa.

En el código civil, el concepto de posesión proviene del derecho posclásico, y dice el artículo 700:
“la posesión es la tenencia de una cosa determinada, con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el
que se da por tal, tenga la cosa por si mismo o por otra persona que la tenga en lugar o a nombre de el”.
Se presume dueño mientras otra persona no justifique su dominio.

La tenencia material consiste en la aprehensión física del bien y su control posterior. La justa
causa es objetiva, y son los actos o hechos jurídicos que por su naturaleza debieran justificar la
adquisición del dominio aunque en el hecho no lo produzca (compraventa, donación, la dote, etc).

b) Posesión interdictal

Es la tenencia material de una cosa amparada por interdictos posesorios. Ver página 12-13.

c) Posesión natural (mera tenencia en nuestro código)

Es cuando una persona posee para otro, y reconoce el dominio ajeno, por ejemplo el
arrendatario.

3- Modos de adquirir el dominio

El dominio se adquiere solo por los medios para adquirir dominio, que están taxativamente en la
ley. Estos pueden ser:

- Justas adquisiciones posesorias: significa que el dominio se adquiere al adquirir la posesión.

- Actos formales de atribución: el dominio se adquiere por el cumplimiento de ciertas formalidades.

Actualmente, se acostumbra a dar una clasificación diferente, que dice que los modos de
adquirir el dominio se clasifican en:

- Modos de adquirir originarios: cuando el dominio que surge es independiente de un derecho de

dominio anterior.

- Modos de adquirir derivativos: cuando el dominio que surge depende del dominio que se
transfiere.

36
a) Justas adquisiciones posesorias:

- La ocupación

Es una justa adquisición posesoria, y también un modo originario de adquirir el dominio. Consiste
en la aprehensión material de cosas que no pertenecen a nadie. Actualmente está plasmada en el
artículo 606 código civil. Los elementos de la ocupación son dos:

- La aprehensión material del bien o de cosas.

- Deben ser cosas que no pertenecen a nadie, con ánimo de hacerse dueño de ellas.

Las cosas que no pertenecen a nadie son:

- Res nullius: cosas que nunca han tenido dueño.

- Res derelictae: son las cosas abandonadas por el dueño (no se aplica a esclavos y terrenos).
- Res hostiles: son las cosas que pertenecen a los enemigos de Roma, siempre que se trate de
cosas particulares, porque el botín de guerra pertenecía al Estado romano.

- La accesión

Consiste en un modo de adquirir el dominio, una justa adquisición posesoria, en virtud de la cual
el dueño de una cosa principal se hace dueño de lo accesorio. Este principio se basa en que lo accesorio
sigue siempre la suerte de lo principal. Este afuerismo jurídico se aplicará en un gran número de
situaciones.

La accesión puede ser de inmuebles, como por ejemplo lo que sucede cuando surge una isla en
un río público. Los dueños de los predios ribereños se quedarán cada uno con la mitad. Lo mismo sucede
con el cause abandonado del río: si el río cambia de cause, el cause abandonado del río es adquirido por
los propietarios de los predios ribereños.

En bienes muebles, por ejemplo cuando se construye con material ajeno, el dueño del terreno
(que es lo principal) se hace dueño de todo lo edificable, sin perjuicio que tiene que pagar el material de
la edificación. Otro ejemplo: cuando alguien escribe en un papiro ajeno, el dueño del papiro se hace
dueño de lo escrito en el, porque la cosa principal es el papiro. Cuando se trata de pinturas, si alguien
pinta en un lienzo ajeno, la situación es diferente, porque los el pintor se hace dueño de la tela, pagando
el valor de la tela al dueño.

En general, la accesión se basa en el principio de que hay cosas principales y cosas accesorias. La
cosa principal es aquella que en gran medida cumple la función a que está destinado el conjunto. Por
ejemplo, el anillo y la piedra. El anillo es lo principal, y la piedra es lo accesorio. El dueño de lo principal
se hace dueño de lo accesorio.

- La especificación

Consiste en que con material ajeno, se realiza una transformación, dando origen a una nueva
especie. Por ejemplo, cuando con mármol se hace una estatua, o con uva se hace vino, con oro una joya,
etc. Se dio origen a una nueva especie. ¿A quien pertenece esta nueva especie? Las escuelas de juristas
se dividieron:

37
 - Proculeyanos: le daban importancia al trabajo, decían que esta nueva especie tenía que
pertenecer al que realizó la transformación (especificador).

- Sabinianos: le daban importancia a la materia prima. La nueva especie pertenece al dueño de la

materia.

Esto fue resuelto en las institutas de Justiniano, que establecieron: si la nueva especie puede
volver a su estado primitivo, pertenece al dueño de la materia. Si el cambio es irreversible, pertenece
entonces la nueva especie al especificador.

- La tradición

Es un modo de adquirir el dominio que consiste en la entrega de una cosa en virtud de una justa
causa. El elemento jurídico de la tradición es la justa causa, que es el negocio jurídico precedente o
coetáneo que por su naturaleza justifica la adquisición del dominio.

La tradición, requiere de los siguientes elementos:

- Elemento material: es la entrega. Puede ser:

- Real: es mano a mano.

- Ficta:

- Entrega simbólica

- Traditio longa manu: se indica a lo lejos los límites del predio que se está enajenando.

- Circunvalatio: se rodea el predio a pie o a caballo.

- Traditio brevi manu: se da cuando el que adquiere el bien, ya lo tenía en su poder por
otra causa (ejemplo, cuando el arrendatario compra la casa en que vive).

- Constitutum Possessionem: se da cuando el que enajena se queda con el bien pero por
otra causa.

- Elemento jurídico: es la justa causa. Puede ser compra-venta, donación, la dote, el crédito, el
pago, etc.

Además, la Traditio requiere que:

- El que transfiere debe ser dueño de la cosa, si no es dueño solo se va a adquirir la posesión civil.

- Debe tratarse de una cosa no mancipi, las cosas mancipi solo se adquieren por actos formales.

- La adquisición del tesoro

Es una adquisición del dominio creada en la época de Adriano, con un prescripto o constitución
imperial, donde estableció:

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 - Que el tesoro es algo que ha permanecido oculto por muchos años, y por este motivo nadie
sabe quien es el dueño.

- El descubrimiento tiene que ser debido al azar.

- Pertenece por mitad al descubridor, y por mitad al dueño del terreno, salvo que sea una tierra
religiosa, en que pertenece por completo al descubridor.

- La mezcla

Puede ser:

- Conmixtio: es la mezcla de sólidos. Si se mezclan sólidos que pueden ser fácilmente separados,
cada dueño conserva la acción reivindicatoria respecto de la cosa. Si no se puede identificar
cosas de distinto dueño, se produce una co-propiedad. Opera como modo de adquirir el dominio
solamente cuando se mezclan monedas (dinero). Si una persona que no es dueña de un dinero,
lo da en préstamo a otra, no va a adquirir el dominio porque no es dueño. Adquirirá el dominio
cuando mezcla el dinero con su propio dinero.

- Confusio: mezcla de líquidos.

- La adquisición de los frutos

La regla general es que los frutos pertenecen al dueño de la cosa fructífera. Pero a veces, hay
personas que tienen derecho a los frutos, como es el caso del usufructuario, que adquiere los frutos
naturales por percepción (aprehensión material del fruto). Los frutos civiles lo adquiere el usufructuario
por unidad de tiempo.

b) Actos formales de atribución

- Mancipatio

Es un modo solemne y arcaico de adquirir el dominio de las cosas mancipi. Se divide en tres
puntos:

- Solemnidades: requiere de cinco testigos ciudadanos romanos púberes. Requiere la presencia

del mancipio dans (persona que transfiere el dominio), del mancipio accipiens (persona que
adquiere el dominio), debe estar presente la cosa que se va a transferir o algo que la simbolice.
También debe estar el librepens (o experto en pesaje o metales), que es el portador de la
balanza y cuya presencia se justificaba en la época en que no existía la moneda acuñada, y se
compraba con metales. Se procedía a las palabras rituales, y con ello se transfería el dominio. En
el siglo IV a.c, aparece la moneda, y el precio real se independizó de la mancipatio, pero el ritual
tal como surge en un principio, se mantuvo siempre.

- Nuncupatio: es otra parte importante de la mancipatio. Significa “nombrar públicamente”. Era

la parte oral de la mancipatio: lo que se dice a través del ritual de la nuncupatio, valga como ley
para las partes. En la nuncupatio se podía manifestar o alegar la extensión del predio que se
enajenaba. Se podía constituir servidumbres, establecer gravámenes sobre los predios. Se
podían constituir usufructos, es decir, transfería el predio pero se reservaba el usufructo el
mancipio Dans.

39
 - Acciones que emanaban de la mancipatio:

- Actio de modo agri: la interponía el mancipio accipiens cuando la extensión del fundo o
del predio era menor que la manifestada en la nuncupatio. Tenía por objeto el doble de
lo pagado en la mancipatio. Pero esta acción cayó en desuso, porque cuando aparece la
moneda, se utiliza en la mancipatio una moneda de cobre simbólica.

- Actio auctoritatis: tenía por objeto el doble del precio pagado en la nuncupatio,
cuando el mancipio accipiens se veía privado de la cosa en virtud de la acción
reivindicatoria que había intentado un tercero.

Estas acciones cayeron en desuso, porque el precio se desprendió de la mancipatio: en la

nuncupatio se usaba una sola moneda simbólica, si se reclamaba, le daban dos monedas.

- Legado vindicatorio

Cuando el objeto del legado era el dominio o un derecho real. Ver página 26.

- In iure cessio

Es un juicio simulado. Se adquiere tanto el dominio de las cosas mancipi como de las cosas nec
mancipi. Consiste en que la persona que va a adquirir el dominio, asume el rol de demandante, y la
persona que va a transferir el dominio asume el rol de demandado. El demandante, ante el magistrado,
manifiesta que la cosa le pertenece, que el es dueño civil de lo que se va a enajenar. Y el demandado que
es el verdadero dueño, dice efectivamente que el demandante es el dueño, hace una confesión.

- Adiudicatio

Consiste en un juicio divisorio donde el juez en la sentencia, constituye derecho (crea el derecho)
y pone fin a la indivisión. Esta sentencia, más que declarativa, es constitutiva, constituye derecho.

- Usucapión

Hoy se llama prescripción. En el derecho romano, se puede definir como un modo de adquirir el
dominio de las cosas ajenas por haberlas poseído durante un cierto lapso de tiempo. Esta es la
prescripción adquisitiva, porque en el derecho clásico no existió la prescripción extintiva.

En cambio, el código civil si menciona la prescripción extintiva. Ésta surge en el siglo IV, con
Teodosio II, que considera que pasados 30 años, la acción se extingue.

- Requisitos

- Debe tratarse de un poseedor civil, es decir, de alguien que tiene la tenencia material
de una cosa, y además una justa causa.

- Debe tratarse de un poseedor de buena fe. Este requisito es de carácter subjetivo. El

poseedor de buena fe es aquel que tiene la convicción interna que la cosa le pertenece,
que desconoce que es ajena. Esta posesión de buena fe, la debe tener al momento de
adquirir la posesión.

40
 - El tiempo debe ser de 2 años para los inmuebles, y 1 año para los bienes muebles.

- El tiempo debe correr ininterrumpidamente, y la interrupción puede ser natural o

jurídica. La natural se produce cuando se pierde la tenencia material (el tiempo debe
empezar de nuevo). La interrupción jurídica (o civil) se produce por el ejercicio de la
acción reivindicatoria (cuando el dueño la interpone), pero si es absuelto, no será
interrupción.

- La cosa debe ser susceptible de adquirirse por usucapión. No pueden adquirirse por
usucapión las cosas enajenadas sin la auctoritas del tutor, las cosas hurtadas o robadas,
las cosas que están fuera del comercio humano, entre otras.

Justiniano modificó el sistema de la usucapión, y unificó el sistema. Aumentó los plazos de

usucapión, llamo usucapión para bienes muebles, y prescripción para inmuebles. Aumentó el catálogo de
cosas que no podían adquirirse por usucapión. La prescripción extintiva solo aparece en la época
posclásica, con Teodosio II.

4- Concurrencia de derechos reales de distinta naturaleza

a) Usufructo

También es un derecho real en cosa ajena, que consiste en el uso y goce de una cosa, dejando a
salvo la sustancia. En el usufructo hay dos personas:

- Nudo propietario: propietario que conserva la propiedad.

- Usufructuario: tiene el uti y frui. Que tenga el uti significa que va a usar los bienes de acuerdo a
su naturaleza, y frui significa que va a aprovechar los frutos que produce la cosa. Los frutos
naturales los va a adquirir por percepción, es decir, una actividad consciente del usufructuario
mediante la cual coge los frutos y los hace suyo. En cambio, los frutos civiles los adquiere por
unidad de tiempo: por ejemplo, si se constituye un usufructo por diez años, el usufructuario
tiene derecho a los frutos civiles que se devenguen durante esos diez años, los haya cobrado o
no.

El usufructo es un derecho real, pero es personalísimo, está establecido a favor de una persona,
por ende, si muere la persona, termina el usufructo: no se puede transferir ni transmitir.

- Constitución del usufructo

La forma mas usual era a través del legado vindicatorio.

También se puede constituir por in iure cessio usufructus, que consiste en un juicio simulado en
que alegaba el demandante la existencia del usufructo. Otra forma de constituirlo es a través de la
deductio usufructo, que consiste en que cuando se enajena un predio mediante el ritual de la
mancipatio, el dueño en la nuncupatio se reserva el derecho de usufructo.

También se puede constituir por adiudicatio, que tiene lugar cuando se ejercita la acción
divisoria y el juez en la sentencia (que constituye derecho) establece el usufructo.

41
 El usufructo está protegido por una acción real que se llama vindicatio usufructo, que interpone
el titular del derecho de usufructo contra cualquier persona que impida el libre ejercicio del derecho de
usufructo.

El usufructo termina por muerte del usufructuario, cumplimiento del plazo, destrucción total de
la cosa sobre la que se ejerce el usufructo, y por confusión (se confunde en una sola persona el nudo
propietario y el usufructuario).

b) Servidumbres

Son derechos reales que consisten en gravámenes que se ejercen sobre predios. Existe un predio
dominante, que es aquel que recibe el beneficio, y un predio sirviente, que es aquel que sufre el
gravamen.

La actitud del predio sirviente es siempre de carácter negativa. Debe consistir siempre en
permitir algo o no hacer algo.

Sus características principales son:

- Son gravámenes establecidos entre predios.

- Los cambios de dueño no alteran la servidumbre.
- Son indivisibles, es decir, si se divide el predio por donde pasa un ganado, la servidumbre no se
entiende dividida, sino que sigue ejerciéndose entera.
- Son inherentes a los predios. No es necesario que los predios sean contiguos, basta que
sean vecinos.

Las servidumbres están protegidas por una acción real que interpone el titular del predio
dominante contra el titular del predio sirviente que impide el libre ejercicio de la servidumbre. La acción
es una acción real y por ende lleva cláusula arbitraria, que dice “a menos que ante tu mandato
restituya”. Esta restitución implica que en lo sucesivo, el titular del predio sirviente no va a perturbar el
libre ejercicio de la servidumbre, y también que deberá celebrar una estipulación pretoria o judicial, que
es la cautio dem non amplius turbando, mediante la cual se va a garantizar que no va a perturbar el libre
ejercicio de la servidumbre.

Ejemplo:

“Ticio se juez, si consta que Cayo tiene derecho a pasar con su ganado por el fundo corneliano de
propiedad de Sempronio de acuerdo al derecho de los quirites, tu juez condena a Sempronio a favor de
Cayo a cuanto valga este asunto, a menos que ante tu mandato restituya, en cuyo caso absuelve”.

La servidumbre se constituye igual que el usufructo, y se extinguen por confusión (cuando el

predio dominante y sirviente pasan a un mismo dueño), también por el no uso de la servidumbre, por
destrucción total del predio, entre otras.

- Tipos de servidumbre

- Rústica: son aquellas establecidas a favor de la agricultura y ganadería.

- Urbanas: son aquellas establecidas a favor de la edificación.
- Aparente e inaparente: se atiende a si se conocen o no por signos exteriores.
- Continua o discontinua: se atiende a si se ejercen permanentemente o no.

42
Tema 6: Obligaciones

Viene del latín obligare, que significa estar atado o ligado a algo. Se dice que se está ligado a algo
en virtud de algún acto o hecho jurídico. Se define obligación como el vínculo jurídico en virtud del cual
una persona llamada deudor, se encuentra para con otra, llamada acreedor, en la necesidad de realizar
una determinada prestación.

El deudor debe realizar una determinada prestación, que debe consistir en:

- Dare: significa que el deudor se obliga a transferir el dominio o a constituir un derecho real.
- Facer: el deudor puede estar obligado a hacer, no hacer, o a entregar.
- Praestare: el deudor puede estar obligado a dare o a facer.

Las obligaciones se pueden clasificar:

1- De acuerdo al objeto:

- Genéricas: cuando se debe una cosa indeterminada, pero de género determinado (caballo,
esclavo). El deudor cumple su obligación entregando una cosa de mediana calidad.

- Específicas: llamada también de especie o cuerpo cierto. Cuando se debe una cosa determinada
de género también determinado (esclavo Estico, caballo Pegaso).

También de acuerdo al objeto, pueden ser:

- Facultativas: cuando se debe una cosa determinada, pero se faculta al deudor a pagar con otra
que se designa (me debes el esclavo Estico, pero me puedes pagar con el esclavo Sempronio).

- Alternativas: aquellas en que se deben varias cosas, pero el deudor cumple pagando con una de
ellas (me debes el esclavo Estico, el esclavo Sempronio o el esclavo Pánfilo). La elección puede
corresponder al acreedor o al deudor, y si nada se dice, la elección corresponde al deudor.

- Ambulatorias: aquellas en que varía el sujeto activo o pasivo de la relación desde que nace
hasta que se extingue (cuando un esclavo comete un delito, el que responde es la persona que
en el momento de interponerse la acción, sea dueño del esclavo).

Aquí aparece el concepto de caso fortuito. El caso fortuito o fuerza mayor, es todo aquel
imprevisto al cual no se puede resistir, por ejemplo, un terremoto, un tsunami, un asalto, etc. La regla
general es que el caso fortuito exime de responsabilidad al deudor. ¿En que tipo de estas obligaciones el
caso fortuito tiene importancia?

- En las facultativas, siempre que el caso fortuito recaiga sobre el esclavo Estico (en el ejemplo).
- En las alternativas, siempre que perezcan todas las cosas alternativamente debidas, cuando
sean de cuerpo cierto.

De acuerdo al objeto también se pueden dividir en:

- Divisibles: regla general: obligación de dar.

- Indivisibles: regla general: obligación de facer.

43
2- Atendiendo a la acción

- Civiles: son aquellas que están provistas de acción para exigir su cumplimiento. Eso sucede con
la mayoría de las obligaciones.

- Naturales: son aquellas que no están provistas de acción para exigir su cumplimiento. Es decir,
el acreedor no puede demandar porque no tiene acción. Es el caso de las acciones que se
extinguieron en virtud de la litis contestatio. Pero la obligación sigue existiendo. En
consecuencia, si se paga esta obligación voluntariamente, el pago si vale.

Las obligaciones contraídas por los esclavos dan origen a obligaciones naturales.

Otras obligaciones naturales son aquellas que la acción puede ser destruida
permanentemente por una excepción. El senadoconsulto macedoniano estableció la prohibición
de préstamos de dinero a los hijos de familia, y estableció que aunque el hijo de familia llegara a
ser pater, no se podía cobrar este préstamo. Este senadoconsulto no tenía imperio, por lo que
quien le da eficacia en la práctica es el pretor. Cuando el acreedor demandaba a un hijo de
familia, el hijo de familia utilizaba la excepción del senadoconsulto macedoniano, para destruir la
acción del acreedor. Este senadoconsulto solo correspondía para los casos de mutuo, y no para
depósitos.

3- Del punto de vista del sujeto:

- Sujeto único: cuando existe un deudor y un acreedor.

- Sujeto múltiple: cuando existen varios deudores y/o varios acreedores. Tiene importancia
cuando la obligación es indivisible, en que todos se obligan al total por la naturaleza de la
obligación.

- Obligaciones solidarias: son aquellas en que siendo el objeto divisible y siendo varios
los deudores y/o varios los acreedores, cada uno de los deudores se obliga al total de la
deuda y cada uno de los acreedores puede exigir el total del crédito, pero el pago que
hace un deudor a un acreedor extingue respecto de todos la obligación.

La solidaridad puede ser activa (varios acreedores), pasiva (varios deudores) o

mixta (varios acreedores y deudores). La solidaridad activa tiene como fin facilitar el
pago (se paga al acreedor que esté más cerca del domicilio). La solidaridad pasiva es una
garantía personal. Si uno de los deudores paga, se extingue la obligación respecto de
todos, y tendrá o no acción de reembolso dependiendo de la relación que existe entre
los deudores.

- Fuentes de la solidaridad:

- La estipulación: en una solidaridad activa, cada acreedor formula la

pregunta, y el deudor dice sí, prometo. En una solidaridad pasiva, el
acreedor es el que pregunta, y cada deudor contestara sí, prometo.

- El testamento: por legado damnationem.

- La ley: en la época posclásica.

44
I) Conceptos previos

1- Responsabilidad contractual: si una persona no cumple un contrato, incurren responsabilidades

emanadas del contrato. Hablamos de responsabilidad contractual.

2- Dolo: siempre se responde de dolo, que consiste en cualquier maquinación fraudulenta destinada a
eludir el cumplimiento de una obligación. Si las partes acuerdan de que no se va a responder por el dolo
futuro, ese pacto es nulo, porque no se puede anticipar la mala fe.

3- Culpa: también se responde por culpa, que es la falta de diligencia o cuidado en el cumplimiento de
una obligación. La culpa puede ser:

- Grave: consiste en no poner el cuidado que cualquier persona pondría en el cumplimiento de

una obligación.

- Leve: cuando no coloca la diligencia propia de un buen padre de familia en el cumplimiento de

una obligación, es decir, que en este caso la culpa leve le exige a la persona el máximo de
diligencia. Se clasifica en:

- Culpa leve in abstracto: tiene lugar cuando se compara la conducta del deudor con una
figura ideal: por ejemplo, el buen padre de familia.

- Culpa leve in concreto: tiene lugar cuando se compara la conducta que coloca el
deudor en sus negocios, con la que coloca en los negocios ajenos.

En la época posclásica, los juristas establecieron la teoría de la utilidad, es decir, la

responsabilidad del deudor será mayor o menor atendiendo a quien beneficia el contrato.

II) Fuentes de las obligaciones

Es el por qué una persona puede estar atada a otra.

1- En virtud de un contrato

El contrato es un acuerdo de voluntades que genera obligaciones, que está provisto de acción y
que tiene un determinado nombre.

Que sea un acuerdo de voluntades, significa que es un acto jurídico bilateral. Se requiere de dos
voluntades para que nazca un contrato. El contrato necesariamente debe generar obligaciones, para una
parte o para las dos. Si genera obligaciones para una, estamos en presencia de los contratos
unilaterales. Si genera obligaciones para dos partes, estamos en presencia de los contratos bilaterales.
Por último están los contratos bilaterales imperfectos, que son aquellos que nacen como unilaterales, y
posteriormente pueden nacer obligaciones para la otra parte. Cada contrato tiene su acción particular.

Los contratos se clasifican atendiendo a la forma como se perfeccionan (o nacen):

45
a) Contrato verbal

Es el contrato stipulatio. Además del consentimiento, requiere de una determinada forma

verbal. El contrato stipulatio consiste en una pregunta seguida de una respuesta, donde debe utilizarse el
mismo verbo. Por ejemplo: prometes darme 100. Sí, prometo. De la estipulación nacían 3 acciones,
dependiendo de su objeto:

- Condictio cierta: nace cuando el objeto de la estipulación es una suma fija de dinero.
- Condictio triticaria: cuando el objeto de la estipulación es una cantidad determinada de cosas
fungibles.
- Actio ex – stipulatio: cuando el objeto de la estipulación es una cosa futura.

b) Contrato real

Es aquel que además del consentimiento, requiere la entrega de la cosa. Puede ser:

- Depósito (regular): el depósito es un contrato real en virtud del cual una persona llamada
depositante, le entrega a otra llamada depositario, un bien mueble no fungible para que se lo
guarde gratuitamente y se lo restituya cuando sea requerido. Sus características son:

- Es un contrato bilateral imperfecto porque solo se obliga una parte, pero eventualmente,
podría obligarse el depositante.
- Es un contrato real, porque se perfecciona con la entrega de la cosa.
- El depositario es poseedor natural de la cosa.
- La cosa debe ser un bien muble no fungible.
- Es gratuito, el depositario no cobra por guardar la cosa.
- Es un contrato que beneficia al acreedor, y el deudor solo responde por dolo.
- El depositario no puede usar la cosa, y si la usa comete delito de furtum.
- Es un contrato de buena fe. Nace para el depositante la acción de depósito directa, acción de
buena fe. Para el depositario nace la acción de depósito contraria.

- Figuras especiales de depósito:

- Depósito irregular: el objeto del depósito es dinero, es decir, una cosa fungible. La
calidad jurídica del depositario será de dueño, mediante tradición, y la justa causa es el
depósito irregular. La acción que tendrá el depositante para recuperar el dinero será la
actio depósito directa. Es una acción de buena fe, por lo que si puede cobrar intereses.

- Secuestro: consiste en que dos o más personas le entregan a un tercero llamado

secuestre, un bien mueble o inmueble, no fungible, para que lo guarde gratuitamente y
lo entregue a aquel que gane el juicio. Es un depósito especial, porque también recae
sobre bienes inmuebles. La calidad jurídica del secuestre es de poseedor interdictal.

- Depósito necesario o miserable: es aquel que ocurre bajo circunstancias

extraordinarias, como por ejemplo un incendio, un aluvión, etc. Cuando ocurre una
catástrofe, la persona tiene que sacar las cosas, y se las debe pasar a cualquiera que valla
pasando. En este caso, el depositario tiene más responsabilidad, y responde de culpa
leve. Respecto de la cosa, es un poseedor natural.

46
- Mutuo: el mutuo es un contrato real en virtud del cual una persona llamada mutuante, le
entrega a otra llamada mutuario, una suma de dinero o una cantidad determinada de cosas
fungibles, obligándose el mutuario a restituir la misma suma de dinero o la misma cantidad de
cosas fungibles. Es un contrato de derecho estricto, del cual nacen dos acciones:

- Condictio cierta: si se trata de una suma fija de dinero.

- Condictio triticaria: si se trata de una determinada cantidad de cosas fungibles.

Sus características son:

- Es un contrato real, porque nace de la entrega de una cosa.

- Es un contrato unilateral, porque solo una de las partes se obliga.
- El mutuario, respecto de las cosas que recibe, es dueño, y adquirió el dominio por tradición, y
su justa causa fue el préstamo.
- Es un contrato de derecho estricto.
- Es un contrato gratuito, puesto que no se pueden cobrar intereses. Los intereses deben ser
objeto de un contrato aparte, que generalmente es la stipulatio.

- Comodato: el comodato es un contrato real, en virtud del cual, una parte llamada comodante,
entrega a otra llamada comodatario, un bien mueble o inmueble no fungible para que lo use
gratuitamente y lo restituya una vez terminado su uso o en el plazo convenido. Sus
características son:

- Es un contrato de buena fe.

- Es un contrato real.
- Es un contrato gratuito, el comodatario no paga por el uso. Si pagara sería arriendo.
- Beneficia al comodatario
- El comodatario responde (en derecho posclásico) de culpa leve. Pero en el derecho clásico
responde por custodia. Esto significa que responde por el hurto o robo de la cosa.
- El comodatario es poseedor natural.
- Nace como un contrato unilateral, pero se transforma en un contrato bilateral imperfecto.

De este contrato emanan dos acciones:

- Acción de comodato directa: corresponde al comodante contra el comodatario.

- Acción de comodato contraria: corresponde al comodatario contra el comodante.

- Prenda: la prenda es un contrato real, en virtud del cual, una persona llamada deudor
prendario, entrega a otra llamada acreedor prendario, un bien mueble o inmueble para
garantizar el cumplimiento de una obligación principal. En el contrato de prenda, el deudor
prendario es el acreedor, y el acreedor prendario es el deudor. Lo que pasa es que las partes
conservaron el nombre de la obligación principal. Sus características son:

- Es un contrato real.
- Es un contrato accesorio, es decir, no puede existir sin un contrato principal.
- Es un contrato de buena fe.
- Es un contrato bilateral imperfecto.
- El acreedor prendario es poseedor interdictal.

47
 Nace la actio pignoraticia directa o acción de prenda directa, que corresponde al deudor
prendario contra el acreedor prendario. Y también la actio pignoraticia contraria, que
corresponde al acreedor prendario contra el deudor prendario.

El único derecho que tiene el acreedor prendario, es retener la cosa. No puede usarla,
solo la retiene. A través de pactos, se pueden ampliar las facultades del acreedor prendario.
Estos pactos fueron:

- Lex comisoria: en virtud del cual se acordaba que si no se cumplía la obligación

principal, el acreedor prendario se hacía dueño de la cosa. Este pacto fue prohibido.

- Pacto de anticresis: anticresis significa “contra goce”. Se refiere a que en virtud de este
pacto, hay una renuncia recíproca. Si la deuda devengaba intereses, el acreedor renuncia
a los intereses. Y si la cosa producía frutos, el deudor renunciaba a los frutos. Este pacto
siempre fue permitido.

- Pacto de vendendo: establece que si el deudor no paga en tiempo oportuno, el

acreedor puede vender la cosa y pagarse con el precio. Con el tiempo este pacto pasó a
ser un elemento de la esencia del contrato de prenda, es decir, las partes no podían
renunciar a él. Si sobraba dinero, este debía ir al deudor prendario.

De la prenda, surgirá una prenda sin desplazamiento, producto de las circunstancias.

Cuando se arrendaban los fundos, sucedía que el que arrendaba el predio, llevaba todas sus
herramientas, y para garantizar el pago de la renta, constituía una prenda sobre estos aperos de
labranza (herramientas). Pero él no podía entregarle al arrendador sus herramientas porque o
sino no podría trabajar el fundo. Él se quedaba con las herramientas, pero estaban en prenda.

Así surge la prenda sin desplazamiento, que fue la hypoteca. La hypoteca se constituía
por pacto, pero más adelante pasa a ser un contrato, y preferentemente se constituía sobre
inmuebles. Hoy día, la hipoteca solo recae sobre inmuebles, a excepción de las naves.

Se pudieron constituir varias hypotecas sobre un mismo inmueble. Pero cuando existían
varias hypotecas, surgió el problema de quién tenía derecho de venta del inmueble. La hypoteca
prefiere por sus fechas, es decir, el acreedor hipotecario más antiguo, es el primero que puede
ejercer el derecho de venta. Si sobraba dinero, éste iba para el siguiente acreedor. Cuando se
ejerce el derecho a venta, la hypoteca se extingue, por lo que a los acreedores que no se les
pago la deuda con la venta del bien, no tienen garantía hipotecaria.

c) Contrato consensual

Son aquellos que se perfeccionan por el mero consentimiento. Éstos son:

- La compraventa: es un contrato consensual en virtud del cual una parte llamada vendedor, se
obliga a entregar una cosa a otra llamada comprador, la que se obliga a pagar un precio en
dinero. Sus características son:

- Es un contrato consensual.
- Es un contrato de buena fe. Para el comprador nace la actio empti, y para el vendedor la actio
venditi.
- Es un contrato bilateral perfecto, porque de inmediato nacen obligaciones para las dos partes.

48
- Obligaciones del vendedor

- Conservar la cosa hasta la entrega. En el derecho clásico, el vendedor responde por

custodia, que es una especie de culpa leve. Esta responsabilidad implica que va a
responder frente al comprador por el hurto o robo de la cosa. Como se le exige tanta
responsabilidad al vendedor, el riesgo de la cosa se desplaza hacia el comprador, con los
requisitos que se trate de una especie o cuerpo cierto debida, que esté perfeccionado el
contrato y pendiente la entrega, y la cosa perezca por caso fortuito. Esto es una
excepción dentro del derecho, porque la regla general es que las cosas perecen para el
dueño, que es el vendedor, porque todavía no entrega la cosa.

- Entregar. Puede ser en forma solemne o no solemne, dependiendo del tipo de cosa que
se venda.

- Asegurar al comprador la posesión pacífica y definitiva de la cosa. El vendedor no se

obliga a dar, sino a facer, porque el vendedor no se obliga a transferir el dominio. Y por
eso es que la venta de cosa ajena es válida sin perjuicio de los derechos del dueño
mientras no se extingan por el lapso de tiempo. Pero si el dueño interpone la acción
reivindicatoria, viene la siguiente obligación: responder por vicios jurídicos.

- Responder por vicios jurídicos. El vicio jurídico se llama evicción. La evicción es la

pérdida total o parcial de la cosa vendida en virtud de la acción reivindicatoria
interpuesta por un tercero, o cuando el tercero hace valer derechos limitativos del
dominio. La primera forma de responder por la evicción fue a través de la actio
auctoritatis que emanaba de la mancipatio, que tenía una aplicación muy limitada
porque solo se refería a predios y luego dejó de utilizarse. La segunda forma de
responder era que las partes firmaban una estipulación llamada stipulatio duplae
(estipulación por el doble). Por último, estaba la actio empti que era de buena fe, sirvió
para hacer efectiva la responsabilidad del vendedor por vicio.

- Responder por vicios materiales, especialmente por los vicios ocultos, que son defectos
que tiene la cosa, que de haberlos conocido el comprador lo habría comprado con un
menor precio, o no los habría comprado. Aquí, la forma de responder era, primero, a
través de la actio de modo agri, que también emanaba de la mancipatio y que tenía por
objeto el doble, pero con esta acción pasó lo mismo que con la actio auctoritatis.
Segundo, se podía responder mediante la stipulatio duplae. Paralelo a esto, los ediles
crearon dos acciones relacionadas con la compraventa de esclavos y animales. Estas
fueron la actio redhibitoria, mediante la cual el comprador solicitaba que se dejara sin
efecto la compraventa puesto que la cosa vendida tenía defectos o vicios que, de
haberlos conocido con anterioridad, no habría realizado la compra; y la actio quanti
minoris, que tenía por objeto una rebaja en el precio, puesto que la cosa tenía defectos
o vicios que si hubieran sido conocidos por el comprador, habría comprado a menor
precio. El plazo para interponer la actio redhibitoria era de seis meses, y para la actio
quanti minoris era de un año, ambas desde la fecha de la compraventa. Además, el
comprador tenía de todas maneras la actio empti, pero la diferencia era que las acciones
edilicias procedían en forma independiente de si el vendedor conocía o no los vicios de
la cosa, y en la actio empti, el comprador debía probar que el vendedor conocía los vicios
y no los manifestó en su totalidad. Con el tiempo, las acciones edilicias se aplicaron a
toda clase de compraventa.

49
 - Obligación del comprador: pagar el precio (obligación de dar). Tiene que ser en dinero,
tiene que realmente existir, y en la época de Justiniano, además el precio debe ser justo
(justo precio).

Todo lo que esté dentro del comercio humano podía ser objeto de compraventa.
También se pueden vender las cosas futuras. Cuando se venden éstas, hay que distinguir si lo
que se está vendiendo es la suerte o una cosa que se espera que exista.

- Se vende suerte: la compraventa existe desde el momento en que hay consentimiento.

- Se vende algo que se espera que exista: sólo va a haber compraventa cuando existan
las cosas.

A la compraventa se agregaban algunos pactos, como por ejemplo, que dentro de un

tiempo se debía manumitir un esclavo, que la esclava no sea prostituida, que no se le diera
maltrato, etc. Todos estos pactos se hacían efectivos a través de las acciones que emanaban de
la compraventa. Si alguna de las cláusulas que estipulaban las partes era oscura, debe
interpretarse a favor del comprador.

- La sociedad: es un contrato en que dos o más personas acuerdan poner algo en común para
destinarlo a un fin y repartirse los beneficios que de ello provengan. Sus características son:

- Es un contrato consensual, se perfecciona por el solo consentimiento, que debe recaer sobre lo
que se va a poner en común, el fin, y cómo se repartirán las utilidades.
- Es un contrato de buena fe. La acción que nace es la actio pro socio.
- Es un contrato bilateral perfecto, porque de inmediato surgen obligaciones para las partes. La
principal obligación de las partes es realizar el aporte. Se puede aportar dinero, bienes (se forma
una comunidad), trabajo e incluso en la época clásica se podía aportar todo el patrimonio. En
este último caso, el socio que aportaba todo el patrimonio gozaba con beneficio de competencia
en el caso que fuera demandado.
- Es un contrato in tuito persona, es decir, que la consideración de la persona es determinante en
este contrato, porque nadie se asocia con otro sin que exista una relación de confianza. Por eso,
la sociedad termina cuando renuncia o muere algún socio, o cuando se cumple el fin.

Las utilidades se pueden repartir en proporción a los aportes o por partes iguales. Y las
pérdidas deben sufrirlas todos los socios. Están prohibidas las sociedades leoninas (en las que
sólo uno recibe utilidades, y los demás soportan las pérdidas).

La sociedad la pueden administrar todos los socios, o puede convenirse que uno solo
administre. El socio que administra es el único responsable frente a terceros, porque para los
terceros no existe prácticamente la sociedad, no hay un patrimonio social. Y como prácticamente
no existía la representación, el socio actuaba a nombre propio.

La sociedad termina porque se cumplió el fin, por la muerte o renuncia de uno de los
socios o porque alguno de los socios interpuso la actio pro socio. En este caso, la litis contestatio
extingue la relación entre los socios.

Cuando se extingue el contrato de sociedad, queda vigente la comunidad que se formó

entre los socios, y para ponerle término a esa comunidad se utiliza una acción divisoria: la actio
comuni dividundo.

50
 - El mandato: es un contrato consensual en virtud del cual una persona llamada mandante,
encomienda a otra llamada mandatario, gratuitamente la gestión de uno o varios negocios. Sus
características son:

- Es un contrato consensual.
- Es un contrato bilateral imperfecto, nace como unilateral (sólo se obliga el mandatario), pero
posteriormente puede resultar obligado el mandante.
- Es un contrato de buena fe. Nace la acción de mandato directo (del mandante contra el
mandatario) y la acción de mandato contraria (del mandatario contra el mandante).
- Es un contrato in tuito persona, es decir, la consideración de la persona es importante. Nadie va
a dar mandato a otra que no conoce. Por esta razón, el mandato termina por revocación del
mandante o renuncia del mandatario.
- Era gratuito. Si se pactaba una remuneración, se transformaba en arriendo de servicio.

La palabra mandato viene de manus datus (dar la mano), porque cuando se celebraba,
las partes se daban la mano derecha.

- Obligaciones del mandatario:

- Realizar la gestión
- Ceñirse a las instrucciones del mandante
- Entregar todo lo que hubiese obtenido en virtud del mandato

El mandante puede resultar obligado, si con motivo de la gestión, el mandatario incurrió

en gastos o sufrió algún perjuicio.

- El arrendamiento: es un contrato consensual en virtud del cual una persona (arrendador) se

obliga a proporcionar a otra (arrendatario) el uso o el uso y goce de una cosa, a prestarle un
servicio o ejecutar una obra, y la otra se obliga a pagar una renta, una remuneración o precio.
Según el concepto, hay tres tipos de contrato de arrendamiento:

- De cosa: corresponde a la primera parte de la definición. Una se obliga a proporcionar a

otra el uso o el uso y goce de una cosa, y la otra se obliga a pagar una renta.

- De servicio: en este caso se trata de que una persona contrata a otra para que realice
un servicio. Es el antecedente de lo que hoy día es el contrato de trabajo. Se debía
realizar el servicio personalmente. Tuvo escasa importancia en el derecho romano,
debido a la existencia de la esclavitud.

- De obra: se parece mucho al contrato de compraventa. La diferencia está en que la

persona que encarga la obra es la que coloca los materiales.

d) Contrato literal

Aquellos que requieren de una determinada forma escrita además del consentimiento, como es
la syngrapha (era un solo documento) y la chirographa (era un documento para el acreedor y otro para
el deudor).

51
e) Contrato innominado

En la época posclásica surgen los contratos innominados, que se llaman así no porque no
tuvieran nombre, sino porque a diferencia de los contratos clásicos, no tenían una acción típica, sino que
una acción general. Cuando surgen estos contratos, se abre paso al principio de la autonomía de la
voluntad.

Estos contratos nacían por el cumplimiento de una prestación. Por eso se les llamo también
contratos reales innominados. Estos contratos se agruparon de la siguiente forma:

- Do ut des: doy para que des. Un caso típico es la permuta.

- Do ut facias: doy para que hagas.

- Facio ut des: hago para que des.

- Facio ut facias: hago para que hagas

El contrato nacía cuando se realizaba la primera prestación (do o facio). De estos contratos nacen
dos acciones:

- Condictio ob causa datorum: es la acción por causa dada. Tenía por objeto exigir la devolución
de lo dado. Sólo procedía en los contratos do ut des y do ut facias (porque ambos nacen de un
dar).

- Actio praescriptis verbis: es la acción de los hechos descritos. Tenía por objeto exigir el
cumplimiento de la contraprestación (el dar o el facer). Era una acción in factum.

El precario fue considerado un contrato innominado, pero no cabía en ninguno de los cuatro
tipos de contrato.

2- En virtud de un cuasi contrato

Los cuasi contratos son actos jurídicos lícitos que generan obligaciones, pero no llegan a ser
contratos porque falta el consentimiento.

a) Negotiorum gestio (gestión de negocios)

Es un cuasi contrato en virtud del cual una persona realiza una gestión por otra para beneficiarlo
o para evitar un perjuicio, sin el consentimiento ni conocimiento de la otra persona (si hubiera
conocimiento sería un mandato tácito). Sus características son:

- Es un acto jurídico lícito, no convencional, es decir, no existe consentimiento ni conocimiento

del dueño del negocio.
- Intervienen dos personas: el domini negoti (dueño del negocio) que ignora que una persona
está actuando por él, y el gestor, que es la persona que actúa por el dueño.
- El gestor actúa por otra persona por voluntad propia, pero una vez que empieza a realizar la
gestión debe terminarla, porque nadie lo obligó a realizar la gestión.
- El gestor realiza la gestión para evitarle un perjuicio o brindarle una utilidad al dueño, aunque
en definitiva no lo logre.

52
 - De esta gestión, nacen obligaciones.
- De esta gestión, nacen dos acciones de buena fe:

- Actio negoti directa: acción de negocio directa, que le corresponde al gestor contra el
domini negoti.

- Actio negoti contraria: acción de negocio contraria, que le corresponde al domini negoti
contra el gestor.

3- En virtud de un delito privado

Los delitos se clasifican en

a) Delitos públicos: por ejemplo, los crímenes. Tienen penas corporales o de prisión.

b) Delitos privados: eran los delicta, en los que el perjudicado es un particular, no es la sociedad ni el
Estado romano, y tienen penas pecuniarias. La acción solo la puede interponer el particular afectado o
sus herederos, porque son transmisibles desde el punto de vista activo. Entonces, un delito privado es un
hecho ilícito sancionado con una pena de tipo pecuniaria. En el derecho romano, no era necesario que
fueran con dolo, en algunos solo bastaba la culpa. Estos son:

- Furtum: es la sustracción dolosa de una cosa mueble, sin la voluntad del dueño, con ánimo de
lucro de su uso o posesión. Sus elementos son:

- Sustracción: implica un desplazamiento de la cosa, o el contacto del que comete el

delito con la cosa.
- Cosa mueble
- Sin consentimiento del dueño
- Con ánimo de obtener una ganancia de su uso o posesión

Existieron varios tipos de furtum:

- Rei: furtum de cosas. Corresponde a la definición anterior de furtum.

- Usus: se refiere al uso, es decir, tiene lugar cuando alguien no tiene derecho a usar una
cosa y la usa. Por ejemplo, en el depósito regular, el depositario no puede usar la cosa, si
la usa comete delito de furtum. En la prenda, el acreedor prendario tampoco puede usar
la cosa, y si la usa comete delito de furtum. En el comodato, a pesar de ser un préstamo
de uso, el furtum tiene lugar cuando el comodatario le da un uso distinto al convenido
en el contrato.

- Possessionem: es hurto de cosa propia. El dueño es el que comete el delito. Tiene lugar
cuando el deudor prendario, pendiente la obligación principal, sustrae el bien que
otorgó en prenda.

Las acciones de hurto pueden ser de hurto flagrante (manifiesto) o hurto no flagrante (no
manifiesto). El hurto flagrante tiene lugar cuando el ladrón es sorprendido cometiendo el furtum o
cuando la cosa es encontrada en el domicilio de la persona después de un registro formal. El hurto no
flagrante es el furtum en el que debe ser probado el delito.

53
 - Daño: consiste en el perjuicio patrimonial que sufre una persona producto del acto ilícito
ejecutado por otra, mediando dolo o negligencia. El delito aquí se tipifica solamente con la
negligencia (basta que se cometa con culpa para estar en presencia del delito, no requiere
necesariamente de dolo).

Fue reglamentado por primera vez en la ley de las XII tablas. Posteriormente, a principios
del siglo III a.c, un tribuno de la plebe presentó a la asamblea de la plebe un plebiscito que fue
conocido como lex aquilia. Hasta el día de hoy se habla de responsabilidad aquiliana. Esta lex
aquilia comprendía tres capítulos, pero solo el primero y el tercero se refieren al delito de daño.
El capítulo segundo no tenía nada que ver, y cayó en desuso muy pronto.

El capítulo primero es específico, y dice: el que de muerte con injuria a un esclavo ajeno
o animal cuadrúpedo, será sancionado con una pena que corresponda al mayor valor que haya
alcanzado el esclavo o animal el año anterior a la fecha de comisión del delito.

El capítulo tercero dice: el que rompa, quiebre, incendie, o cualquier otro daño con
injuria, será sancionado con una pena equivalente al mayor valor que haya alcanzado la cosa los
30 días próximos. De acuerdo a los términos de la ley, solo podía ser sancionado cuando el daño
se producía en forma directa por el actuar del autor del delito, respecto de la cosa. O sea, la
causa directa del daño era la actividad que había desarrollado el autor del delito. La ley no
contemplaba los casos de omisión.

La jurisprudencia interpretó esta ley, y dijo que los términos de la ley deben entenderse
en sentido amplio, por lo tanto:

- Comprenderá cuando la causa sea indirecta y los casos de omisión.

- Además, el término injuria que emplea la ley, debe entenderse no solo respecto de la
persona que actuó con dolo, sino que también la que actuó con negligencia.

- También, se estimó que el mayor valor corresponde al daño emergente y al lucro

cesante. El daño emergente se refiere a la pérdida efectiva que sufre la persona en su
patrimonio. El lucro cesante es lo que dejó de ganar la persona por no tener esa cosa en
su poder.

- Por último, cuando la ley habla de los 30 días próximos, dice que tiene que entenderse
en concordancia con el capítulo primero, entonces los 30 días próximos serán los 30 días
anteriores a la comisión del delito.

4- En virtud de un cuasi delito

Son cuasidelitos:

- El que tenía un objeto colgado y que había peligro que causara daño.

- Cuando de un edificio caía algo y le causaba daño a un hombre libre.

- Cuando el juez en forma negligente o dolosa fallaba mal.

54
III) Extinción de las obligaciones

Son los actos o hechos jurídicos que hacen desaparecer el vínculo de acreedor con deudor. Se
hace a través de los medios para extinguir obligaciones. Una forma es a través del caso fortuito, siempre
y cuando se trate de una cosa específica. Las formas para extinguir la obligación son:

a) El pago: es la principal forma de extinguir la obligación. Consiste en la realización de la prestación

debida. Por ejemplo, si el pago consiste en realizar un traje, la prestación debida será confeccionar el
traje. No siempre el pago consiste en dinero. El lugar del pago, por regla general, es el convenido por las
partes. Si nada se ha dicho, es el domicilio del deudor. El pago extingue la obligación para siempre.

El pago se debe hacer al acreedor o a su legítimo representante. Puede pagar cualquier persona,
no obstante, hay excepciones en que el pago solo puede hacerlo el deudor:

- Cuando el pago consista en cualidades del deudor.

- Cuando se trata de la transferencia del dominio de una especie o cuerpo cierta debida.

b) La compensación: es la imputación recíproca de créditos y débitos. La deuda se extingue hasta la

concurrencia de la de menor valor. En el derecho romano clásico, solo tenía lugar en las acciones de
buena fe, y siempre que emanaran de una misma relación jurídica. No era posible en las acciones de
derecho estricto, pero en el Imperio, en virtud de una constitución imperial, se estableció que cuando las
partes eran recíprocamente deudoras y acreedoras entre sí, el demandado podía oponer una excepción
de dolo para obligar al demandante para que rebajara su pretensión. Sólo operaba por vía judicial.

c) La novación: es un modo de extinguir obligaciones que consiste en la extinción de una obligación y la

creación de una nueva obligación. Para que esto ocurra, debe existir un cambio entre la antigua y la
nueva obligación: puede cambiar el acreedor, puede cambiar el deudor, o cualquier otro elemento de la
obligación.

En el derecho clásico no era posible que cambiara el objeto de la obligación, en cambio en el

derecho posclásico esto si era posible, y para que ocurriera novación era necesario que las partes
tuvieran la intención de novar claramente manifestada.

IV) Garantía de las obligaciones

Las garantías son medios destinados a asegurar el cumplimiento de una obligación. Se pueden
clasificar en:

- Garantías reales: cuando es una cosa la que asegura el cumplimiento de la obligación, como el
caso de la prenda y la hipoteca.

- Garantías personales: es una persona la destinada a asegurar el cumplimiento de la obligación.

Estas son:

- La fianza: un tercero llamado fiador, se obliga a pagar si el deudor principal no paga. Si

la obligación no se cumple, y el acreedor demanda al fiador, este le opone la excepción
del beneficio de exclusión, es decir, debe dirigirse al deudor principal, y si el no paga se
podrá dirigir al fiador.

- La solidaridad pasiva: ver página 51.

55
Tema ayudantía 1: La esclavitud

La esclavitud es una institución según la cual un individuo se halla permanentemente privado de

libertad y de todo derecho civil y político, entando en consecuencia, en la categoría de res y quedando
sometido actual o potencialmente a un dominus o dueño.

Lo realmente importante es la perpetua privación jurídica de la libertad, y no tanto el

sometimiento a un dominus, ya que podía darse la hipótesis de un esclavo sin dueño, como por ejemplo
cuando el esclavo es abandonado, o cuando el dueño fallece y los herederos no han aceptado la
herencia, o cuando el dueño cae en esclavitud.

I) Fuentes de la esclavitud

1- Nacimiento

La esclavitud se comunica a la descendencia, pero solo por vía materna:

a) El concebido fuera del matrimonio que nace de madre esclava, es esclavo, independientemente de la
condición del padre, y de que la madre haya sido libre al concebirlo.

b) El concebido fuera del matrimonio que nace de madre libre es libre, independientemente de la
condición del padre y aunque ambos hayan sido esclavos al tiempo de la concepción.

c) El concebido dentro del matrimonio de madre libre pero esclava antes del nacimiento, nace libre por
que al tiempo de la concepción su madre es libre, ya que de otro modo no podría haber matrimonio.

2- Cautividad

Cuando un ciudadano romano era tomado prisionero, se utilizaba la ficción de la lex cornelia, en
virtud de la cual el día en que caía prisionero correspondía al día de su muerte. Pero si este romano huía
de sus captores y llegaba a Roma tenía el Ius Post Liminium, en virtud del cual recuperaba toda la
posición que tenía antes, con excepción del matrimonio.

3- Sanción

El ius gentium y el ius civile reconocen algunas causas particulares que hacen que el autor de
ciertos ilícitos se sancionado con la esclavitud. Algunos de estos ilícitos son:

a) El ciudadano que se sustraía del reclutamiento militar, desertaba de la milicia o del censo, se le
castigaba vendiéndolo a los extranjeros como esclavo.

b) Cuando un ciudadano ofendía a una comunidad enemiga quebrantando el ius gentium (por ejemplo
matando a un embajador), era entregado a dicha comunidad como esclavo.

c) En la época arcaica, durante la vigencia de las acciones de la ley, el deudor que no pagaba, era
entregado a su acreedor en virtud de la manus iniectionem (por imposición de la mano) para ser vendido
a los extranjeros, y con el dinero de la venta pagar sus deudas.

d) En un tiempo muy antiguo el ladrón podía también ser vendido como esclavo a los extranjeros.

56
 Todas estas ventas eran trans tiberim, es decir, más allá del Tíber, que era el antiguo límite de
Roma con Etruria, por que un ciudadano romano no podía ser esclavo en Roma.

En el derecho clásico todas estas causas cayeron en desuso: las de la milicia por que esta se hizo
voluntaria y la del censo por que él mismo cayó en desuso. En cuanto a la de la manus iniectionem, con
el procedimiento formulario las acciones de la ley dejaron de aplicarse, y los deudores ya no pasaban a
ser propiedad del acreedor para ser vendidos.

En el principado aparecen nuevas causas tales como la del liberto que es desleal con su patrono,
que en ciertos casos cae nuevamente en esclavitud.

II) Extinción de la esclavitud

La condición de esclavitud termina como efecto de un acto del dueño, denominado manumisión,
o bien por el ministerio de senadoconsultos y constituciones imperiales. El esclavo liberado así se llama
liberto y el dueño patrón.

1- Manumisiones

La manumisión es un acto dispositivo del dueño de un esclavo, destinado a conferirle

unilateralmente su libertad. Por regla general, es un acto voluntario, pero en ciertos casos el pretor
fuerza a concederla.

a) Manumisiones solemnes

- Por censo: consiste en la inscripción de un esclavo como ciudadano romano en el censo,

convirtiéndose en libre. Esta manumisión desapareció durante el principado.

- Por vindicta: consistía en un juicio simulado, en que una persona que representaba al esclavo,
ya que este no podía ser parte en un proceso, afirmaba la libertad del esclavo, y el dueño
guardaba silencio, considerándose este silencio como reconocimiento de la veracidad de la
afirmación del demandante. El magistrado reafirma esta declaración, por lo que desde ese
momento se considera al esclavo como libre. En un principio se realizaba mediante la actio legis
per sacramentum in rem, pero en la época clásica se independizó de sus orígenes procesales y se
consideró un acto típico, simplificándose la comparecencia del esclavo y del amo.

- Por testamento: conocida en la época arcaica. Consistía en la declaración formal del amo en su
testamento, confiriéndole la libertad a un determinado esclavo propio. Para que fuera eficaz era
necesario que el esclavo fuera de propiedad del testador, tanto en el momento de otorgar el
testamento como a su muerte, y que la herencia sea aceptada por lo menos por uno de los
herederos si es que son varios.

- Por fideicomiso: durante el principado se aceptó que una persona pudiera confiar la
manumisión de un esclavo propio o ajeno a otra persona a través de un fideicomiso contenido
en un testamento o codicilo, o de cualquier otro modo, pero siempre a través de un acto por
causa de muerte.

57
b) Manumisiones no solemnes

- Declaración del amo en orden a que su esclavo sea libre. Es formulada en forma oral y en
presencia de testigos.

- Declaración del amo también en orden a que el esclavo sea libre, pero formulada a través de
una carta del amo al ciervo.

c) Efectos de las manumisiones

En la manumisión solemne, el esclavo pasa a ser liberto y ciudadano.

En la manumisión no solemne, no adquiere su libertad por derecho civil, pero de hecho son
libres, e incluso el pretor protege esta libertad. Civilmente no son titulares de un patrimonio pues lo que
adquieren, lo adquieren para su dueño. A lo más pueden constituir peculios que administran, pero cuyo
dominio pertenece al amo. Por estas razones el pretor les confiere acciones útiles con ficción de libertad,
tanto para ser demandantes como para ser demandados en virtud de las obligaciones contraídas como
consecuencia de la administración de ese peculio.

La lex junia norbana les confirió el estatuto de latini coloniari a los manumitidos sin
solemnidades. Dado el nombre de la ley, los juristas los denominaron como latinos iunianos. Este
estatuto fue utilizado también para los manumitidos solemnemente pero por quien no era el verdadero
dueño. El efecto que se produce es que viven como libres pero mueren como esclavos, por lo que no
pueden otorgar testamento y sus bienes pasan a su antiguo amo.

2- Liberaciones dispuestas por senadoconsultos

En virtud de estos senadoconsultos y constituciones imperiales, se estatuyeron diversas hipótesis

en que se confería la libertad por ministerio de la respectiva norma, previa declaración del magistrado.
Algunos de estos casos son:

a) Senadoconsulto silanianum: el pretor hace libre al esclavo que denunció una conspiración de
homicidio en contra de su amo, o reveló el nombre de su asesino.

b) Un edicto de Claudio: otorgó la libertad confiriendo la calidad de latino iuniano al esclavo enfermo y
abandonado como tal por su amo.

c) Un prescripto de Marco Aurelio y Cómodo: ordenó considerar como libre al esclavo que fue vendido
con la cláusula de ser manumitido dentro de un cierto tiempo, cuando el comprador no cumple dicha
cláusula.

3- Adquisición de la libertad por prescripción

A partir de Dioclesiano, se acepta la posibilidad de adquirir la libertad por usucapión, si el

esclavo ha vivido de buena fe como libre durante un cierto tiempo: diez años entre presentes y veinte
entre ausentes.

58
III) Estatuto jurídico de los esclavos

1- Capacidad e incapacidad: el esclavo reúne la condición de persona y de res. En cuanto a persona, no

tiene capacidad de goce, pero si de ejercicio, por lo que puede ser sujeto de derecho, y en razón de esta
capacidad celebrar negocios jurídicos, y por ejemplo, administrar los negocios de su amo. Y en cuanto a
res es objeto de dominio y de tráfico jurídico.

2- Derechos de familia: un esclavo no puede contraer matrimonio, ni causar parentesco, sin embargo,
se reconoce la existencia de una unión de hecho estable entre esclavos llamada contubernium, y de un
vinculo sanguíneo de parentesco llamado servilis cognatio, que cumple la función de impedimento a la
unión entre esclavos con dicho parentesco.

3- Capacidad procesal: los esclavos carecen de toda capacidad procesal, de manera que no pueden
intervenir en juicio como demandantes ni como demandados, por sí o por otro, pero a través de las
acciones pretorias pueden ser parte en un juicio mediante la ficción de libertad.

4- Derecho de dominio: un esclavo no puede tener dominio de ninguna especie, ni ser titular de
derechos reales, ni acreedor o deudor, ya que carece de patrimonio. Esto no significa que no pueda
celebrar actos jurídicos de efectos patrimoniales, porque sí tienen capacidad de ejercicio o capacidad de
obrar, y como consecuencia de esta capacidad, el esclavo puede:

- Intervenir en cualquier acto jurídico de adquisición del dominio o de un derecho real, sea por
acto entre vivos, como la traditio, o por causa de muerte, salvo en los modos de adquirir el
dominio solemnes como la in iure cessio o la adiudicatio, porque estos suponen un juicio, y como
vimos, los esclavos no tiene capacidad procesal. Ahora bien como no tiene capacidad de goce, lo
adquirido no lo adquiere para si, sino que para su amo.

- Puede contraer obligaciones entre vivos con tal que actué como acreedor, pero nuevamente es
el dueño quien se hace acreedor, pero puede el esclavo obligar a su dueño siempre que éste lo
haya autorizado, o bien le haya producido beneficio al amo, caso en el cual la obligación del amo
se limita a la medida del beneficio. Si el amo pone al esclavo al frente de un negocio como
institor (administrador), respecto de las obligaciones surgidas en virtud de esta administración,
el amo es obligado por el total.

5- Capacidad delictual: los esclavos tienen capacidad jurídico-delictual privada, es decir, si cometen un
hecho, que de haber sido cometido por una persona libre seria delito, se considera de igual forma
respecto de los esclavos. Pero la obligación de pagar la pena por el delito del esclavo recae sobre el
dueño. Éste, sin embargo, puede librarse de tal responsabilidad dando al esclavo a la víctima. Por ello, la
acción penal por el delito de un esclavo se da contra el amo, bajo una formula con transposición de
persona y cláusula noxal.

IV) Protección jurídica de los esclavos

1- Reseña histórica

En cuanto a res, el esclavo esta sujeto al arbitrio de su amo, pero queda bajo el control del
censor, quien puede reprimir los abusos cometidos contra los esclavos. De hecho la condición de los
esclavos no fue grave sino hasta la época de las grandes conquistas mediterráneas. Durante la última
república, por la influencia estoica, surgieron reacciones intelectuales en defensa de los esclavos, pero
fue solo hasta el principado que estas defensas se plasmaron en normas.

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2- Diversas leyes de protección

a) La lex petronia prohibió a los amos imponer a sus esclavos el castigo de ser expuestos a las fieras, de
modo que ésta pena pudo ser aplicada sólo judicialmente.

b) Adriano prohibió vender esclavos a los adiestradores de gladiadores.

c) Durante la época post clásica, se acentuó el movimiento hacia la mayor protección jurídica de los
esclavos, reforzado ahora con el aporte del cristianismo, así por ejemplo:

- La muerte de un esclavo propio se consideraba homicidio y era sometida al mismo régimen que
si se mataba a una persona libre.

- Se prohibió el maltrato corporal.

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