DERECHO ROMANO

*Los apuntes fueron hechos por una ex ayudante que ya egres,

mientras ella estaba en 1ero, asique pueden haber posibles errores.
Para estudiar se recomienda usar como anexo el libro de Francisco
Samper que se llama Derecho Romano.

Derecho Romano se puede explicar de dos maneras:

1. Tomando en consideracin desde la ltima etapa del Imperio
Romano en adelante (s. IV-V)
530 d.C.
CORPUS IURIS (Justiniano)
Fuente ms importante de Derecho Romano.
En occidente el Corpus Iuris de Justiniano no se encuentra en
vigencia, ste slo reaparece en el s. XI (Universidad de Bolonia). El
oscurantismo tambin coopera en el desconocimiento del Corpus Iuris
en occidente (Edad Media).
Cuando el Corpus Iuris es descubierto (Irnerio), los sabios se dan
cuenta de su gran valor y lo toman como modelo y/o derecho vigente
(dependiendo del lugar). A raz de esto se formar el Derecho Comn
(antecedente directo de la codificacin Pandectstica).
Codificacin
Derecho Romano
Cdigo Civil

Cdigo Civil
Francs

Chileno
Para los Romanos la ley NO es fuente del derecho, la fuente
fundamental son los
JURISTAS (jurisprudencia).
El Corpus Iuris es el resumen final, por esta razn se estudia lo que
llev a ste.
Perodo Clsico = 130 a.C. 230 d.C.
DOrs clasifica la historia de Roma de acuerdo a los tipos de juicios:
I.
Perodo Pre-clsico = Acciones de la Ley 9730 a.C. 130 a.C.)
1

II.
III.

Perodo Clsico = Procedimiento formulario (130 a.C. 230

d.C.)
Perodo Post-clsico = Conocimiento Extraordinario 9230 d.C.
530 d.C.)

QU ES EL DERECHO ROMANO?
Es el conjunto de criterios y principios por medio de los cuales los
jueces dan solucin a las concurrencias jurdicas provocadas entre 2
personas privadas.
Sus Fuentes:
A. Directas: su finalidad era informar al juez de los criterios y
principios para resolver los conflictos entre privados
a.1.
Libros
Jurisprudenciales
(Juristas):
Escriben
desarrollando casos (es ms cientfico).
a.2. Instituciones: Libros escritos no por juristas, sino que por
profesores de derecho que buscaban ensear a sus alumnos.
a.3. Cdigos: Conjunto de leyes ordenadas sistemticamente.
El Corpus Iuris est compuesto por:
Digesto (Libros Jurisprudenciales)
Institutas (Instituciones)
Cdigos
Novelas.
B. Indirectas: Nos permiten conocer el Derecho Romano, pero que
no estn destinadas a ser aplicadas por el juez. Por ejemplo:
Libros de historia.
Fundacin
Corpus Iuris

de

Roma
(730

a.C.)

(530 d.C.)
Derecho Romano no es lo mismo que Ley.
Los conocimientos de Derecho Romano los tomamos a travs de las
Fuentes:
Directas

Tomadas en cuenta por el juez.

Indirectas

No tomadas en cuenta por el juez.

2

Rasgos caractersticos de la poca Pre-clsica:

-

En general es una nebulosa.

El derecho se encuentra muy vinculado a la religin.
El derecho est ntimamente vinculado a la calidad de ciudadano, por
lo tanto, slo es aplicable a quienes sean ciudadanos. Es personal, no
territorial. La aplicacin del derecho Romano es un privilegio al que
slo pueden aspirar los ciudadanos.
El derecho durante este perodo es muy estricto, solemne.
.

*Los negocios no son escritos, se ocupan testigos como medio de

prueba, slo participan ciudadanos.
Aproximadamente, este perodo va desde los inicios de Roma (754
a.C.) hasta el comienzo de la crisis de la Repblica (130 a.C.)
La Monarqua entra en crisis por la prdida de influencias del pueblo
dirigente (por exceso de poder), lo que lleva a su final eliminacin.
Debido a esto se busca una nueva forma poltica, primero surgen
una serie de dictaduras militares, adems se suma a esta situacin
problemas sociales:
Patricios: concentran todo el poder poltico-militar.
Plebeyos: les est vedado acceder al poder.
En un minuto los plebeyos se dan cuenta que estn defendiendo un
sistema que no les favorece, ya que ni siquiera son ciudadanos
Protestan.
Tambin se manifiesta en el mbito jurdico:
Algunos magistrados a la vez son jueces (patricios), adems
quienes poseen el conocimiento del derecho es un colegio sacerdotal
Colegio de los Pontfices (el que hace puentes). Los pontfices
siempre apoyan a los patricios.

Los plebeyos empezaron a presionar para que se les reconociera

como ciudadanos, para lo cual utilizan dos mtodos:
a. Huelga militar
b. Si no cambian las condiciones van a fundar una nueva ciudad
frente a Roma donde no hayan diferencias entre patricios y
plebeyos.
En el s. V a.C. los plebeyos son integrados socialmente, esto trae
como consecuencia un nuevo orden poltico: La Repblica
Los plebeyos reclaman para conocer el Derecho, escribirlo y hacerlo
pblico = Ley de las XII Tablas* (449 a.C.)
* El texto era muy resumido y como deca muy pocas cosas,
tuvo que empezar a ser interpretado
Los Pontfices la interpretan
(debido a su conocimiento y prestigio) por lo que mantienen el
monopolio del conocimiento del derecho.
Es importante destacar, que a diferencia de lo que se piensa, la ley de
las XII Tablas tuvo un origen revolucionario, sin embargo, su contenido
termina siendo slo una recopilacin de derecho vigente.

QU ES EL DERECHO PARA LOS ROMANOS?

IUS

Derecho

Justicia
Los romanos utilizaban esta palabra.
Es un adjetivo calificativo (lo justo).
Debe traducirse como la justa posicin,
de esta manera tiene sentido cuando se habla de IUS SERVI, que
mucho traducen como derecho del esclavo lo que es absurdo. En
cambio si se traduce apropiadamente se traduce como la justa
posicin del esclavo.
El juicio es el medio formal a travs del
cual el juez decide si una accin es justa o injusta.
La resolucin de un juez anterior sirve
como precedente, sin embargo, el nuevo juez no est obligado a
respetar ese precedente (es facultativo).
MORES MAIORUM
Conjunto de resoluciones que sirven como
antecedente para resolver un nuevo caso (jurisprudencia)
Los Mores Maiorum no son lo mismo que la costumbre
Al conjunto de Mores Maiorum se le dio el nombre de IUS
MORES MAIORUM
LEY XII TABLAS
4

IUS
Cules son los fundamentos de la Repblica?
La Repblica consiste en un sistema poltico, lo que se propicia es una
divisin del poder entre patricios y plebeyos.
Qu es el poder?
Es la fuerza socialmente reconocida.
Poder
lo tienen los magistrados, porque ellos mandan al Ejrcito.
Qu es la autoridad?
Es el saber socialmente reconocido.
Autoridad
la tiene el Senado (senadoconsulto)
Los senadores son elegidos entre ex magistrados que
se hayan destacado en sus funciones y tengan una vida intachable.
Este cargo es vitalicio, pero no es hereditario.
El poder no es lo mismo que la autoridad.
Auctoritas = Senado
Repblica

Potestas = Magistrados

Maiestas = Dignidad del pueblo romano

El pueblo romano tiene una majestad/dignidad especial.
*Las legiones no pueden entrar en Roma por respeto a esta dignidad.
Slo pueden hacerlo cuando hay conmocin interna y el senado lo
solicite, tambin entran cuando se le rinden honores a un general
victorioso.
El Senado acta como un cuerpo de consejeros, los magistrados no
estn obligados a obedecer esos consejos, sin embargo, su poder se ve
disminuido si no lo hacen (presin social).
Leyes

Pblicas = Repblica: aquello que interesa a todos.

Es una ley de inters pblico, no tiene como funcin ser
fuente del derecho. Le interesa regular a la sociedad.
Privadas = Particulares
Cmo se dicta una ley pblica?
El texto de la ley es propuesto por el magistrado a los Comicios,
stos votan a favor o en contra, pero no pueden modificarlo.
Centuriados: se divide por los medios econmicos.
Equites
Mayora de
1 clase
centurias (97)
2 clase Se vota por centurias (193 en total), como la mayora de las centurias
recaan en los ciudadanos ms acaudalados y adems votaban primero,
5 se decida una vez que se alcanzaba la
se ven favorecidos, ya que
mayora, aunque no todos pudieran votar. Para remediar esto se crean
nuevos comicios; el de los Tribunos (se divide por el lugar donde viven).
La mayora la tienen las tribus rsticas (gente ms rica).

3 clase
4 clase
5 clase

Cul es el efecto de la Ley Pblica en el Derecho Romano?

ESQUEMA MODERNO
Demandante

ejerce una accin en

contra de otro
Juicio
Demandado

tiene excepcin

ESQUEMA ROMANO
Ley Privada

Accin

Ley Pblica

Excepcin

Lex Falcidia de Legatis:

parte le corresponde al heredero (como mnimo)
parte le corresponde al legatario (como mximo)
Ejemplo: si de un total de 100 en el testamento al heredero se le deja
10 y al legatario 90 es ilegal, mas es justo porque el derecho dice que
se puede disponer de lo que es de uno como se quiera (IUS).
Si el heredero se da cuenta de esto, pero ya acept el testamento, no
puede hacer nada ya que slo tiene excepcin y no accin.
Por el contrario si un heredero diligente acude primero a un jurista y
despus de ser aconsejado slo le entrega 75 al legatario, ste puede
demandarlo (tiene accin), sin embargo el heredero, gracias a la lex
falcidia de legatis podr interponer una excepcin a esa accin y
conservar los 75.
Para los romanos el tener herederos es muy importante, ya que ellos
se encargan del culto familiar. A la vez el legatario tambin se ve
favorecido por la lex falcidia de legatis, ya que de esta forma el
heredero acepta el testamento y as el legatario puede recibir lo que se
6

le haya legado. Si el testamento no es aceptado por el heredero, el

legatario no recibe nada.
Heredero: en la medida que recibe tambin paga.
ser
Legatario: slo recibe
persona

Puede
cualquier

Legtimo = que est de acuerdo a la ley

Justo = que est de acuerdo al IUS
Siempre prevalece el IUS por sobre la ley, sin embargo, se trata de
seguir la ley.
Los Concilios de la Plebe, tienen mucha importancia, las normas que
son aprobadas por estos concilios tienen la misma funcin que una ley,
pero se llaman PLEBISCITO.
El Tribuno de la Plebe pasa a tener un veto general, protege los
derechos del pueblo, por lo cual las decisiones de los concilios son
aplicadas a todos los ciudadanos.
Si una persona no deja testamento, se aplica la Ley de la XII Tablas,
donde se designan a ciertos herederos.
La Ley Privada es fuente del derecho, no as la ley pblica.
El Senado no tiene influencia/intervencin en la ley. Son los
magistrados quienes proponen las leyes.

FIDES & IUS GENTIUM

s. III a.C.
Guerras Pnicas (con Crtago)
Despus de la 3 Guerra Pnica, Roma pasa a ser la primera potencia
del Mediterrneo. La ley hasta ese entonces era til para un pueblo
homogneo y con lmites geogrficos definidos. Cuando Roma pasa a
ser potencia y empieza a comerciar con extranjero, se enfrentan al
problema que los extranjeros no pueden ser regulados por el Derecho
Romano, surgiendo as el IUS GENTIUM. Siendo la FIDES la que da
origen, a su vez, a ste.
FIDES: lealtad a la palabra dada (cumplir lo que se ha dicho)
7

Ciudadano Ciudadano
Ciudadano

Extranjero

IUS CIVILE (QURITIUM)

FORMAL
Estructura social cerrada
comunidad idiomtica

FIDES
INFORMAL
No hay
ni religiosa.

IUS GENTIUM
Las instituciones jurdicas del IUS GENTIUM*, se caracterizan porque
son ms relajadas en su forma.
*El ao 242 a.C. adquiere mayor importancia debido a que se crea
el Pretor Peregrino.
Dos Cnsules (1 Patricio, 1 Plebeyo)
Dos Pretores Mayores
1 Pretor Menor
242 a.C.

2 Pretores Menores

P. Menores: resuelven los conflictos.

Pretor Urbano: entre ciudadanos
Pretor Peregrino> entre extranjeros, o con extranjeros.
Como resultado de la labor del Pretor Peregrino se conforma el
sistema del IUS GENTIUM, basado en la FIDES.
A inicios del siglo II a.C. hay dos masas de instituciones jurdicas en
Roma:
IUS QUIRITIUM vs. IUS GENTIUM
Los romanos empiezan a reclamar porque ellos siendo ciudadanos
tienen ms dificultades que los extranjeros para realizar negocios. Poco
a poco se empez a asociar el IUS CIVILE con el IUS GENTIUM.
A mediados siglo II a.C. la Repblica empieza a entrar en crisis, ya
que estaba pensado para una sociedad que se desarrolla en un
territorio relativamente pequeo.
Roma empieza a tambalear (Revolucin de los Esclavos
Espartaco). Surgiendo una serie de dictaduras militares, hasta la
formacin del Primer Triunvirato, del cual formaba parte Julio Csar,
patricio, militar brillante. l empieza a adquirir varios ttulos, por lo que
8

sospechan que quiere transformarse en rey. La crisis comienza cuando

se autoproclama Cnsul Vitalicio. El senado se asusta y Julio Csar es
asesinado. A su muerte Marco Antonio y Octavio (su hijo adoptivo)
buscan sucederle. Venciendo Octavio a Marco Antonio en la batalla de
Accio, sta deba terminar las guerras civiles y restaurar la Repblica.
Octavio presenta su renuncia (con la idea de que no sea aceptada),
para luego ser restituido y adquirir mayor poder. Se hace conferir una
serie de poderes (mezclando auctoritas con potestas):
Pontfice Mximo (autoridad)
Princeps Senatus
Tribunicia Potestas (Tribuno de la Plebe)
Procnsul
Augusto (Caio Caesar Octavianus)

Imperio Romano
Provin
cias Senatoriales
Provi
ncias Imperiales

El Ejrcito est en las Provincias Imperiales, creando

protectorado en Roma (que est bajo el cuidado del Senado).

un

Octavio se presenta como un restaurador de la Repblica, sin

embargo, rompe con sus bases, ya que une en su persona el poder y la
autoridad.
Hay dos tipos de fuentes, aquellas vinculadas a la potestad (poder):
Edicto del Magistrado, los senadoconsulta, las leyes pblicas. Y las
vinculadas a la autoridad (saber): Jurisprudencia.
Jurista: Persona que se dedica al estudio del derecho y se le
reconoce como tal.
9

La Jurisprudencia empieza con los pontfices, bastante cerrada y

privada (Colegio de los Pontfices). Esto se rompe alrededor del ao
340 a.C., un pontfice empieza a comentar en pblico sus decisiones
Primera Jurisprudencia Laica, opera sobre las bases del desarrollo de
las instituciones y creacin de instituciones.
Durante la poca clsica, la jurisprudencia ya no es tan creadora,
pero si las desarrolla al mximo. Se desarrolla en cuatro lneas:
1. Respondere: Dar respuesta a los conflictos/consultas sobre
materia jurdica.
2. Agere: asesorar a las partes en sus juicios.
3. Cavere: Adecuar los antiguos negocios a las nuevas necesidades
del Derecho Civil
4. Escribir Libros.
Los juristas son personas privadas que gozan de autoridad.
A Augusto se le ocurri conceder un estatus especial a su
Consilium: IUS PUBLICE RESPONDENDI (justas respuestas que se
dan pblicamente).
Cuando un jurista de su Consejo emite una respuesta, esa respuesta
tiene como aval la autoridad del jurista (as era normalmente), pero lo
que buscaba Augusto era sumarle su propia autoridad (como
Emperador) a las respuestas de los juristas de su Consejo = Doble
autoridad.
Un jurista (A) tiene que decidir sobre un caso, para lo cual tiene dos
precedentes, uno de un jurista cualquiera (B) y otro de un jurista que
formaba parte del Consilium del Emperador (C). En el Derecho Romano
A puede elegir cualquiera de los dos precedentes. Si A decide seguir a
B, esa decisin no puede ser apelada (en Roma no existe apelacin),
su sentencia es siempre respetada, el Emperador no puede revocarla.
De esta forma la opinin del jurista C (Ius publice respondendi), pero s
la tendr 400 aos ms adelante.
En Roma no existan crceles, los castigos consistan en la muerte o el
destierro.
El resultado de la labor de los Juristas se llama JURISPRUDENCIA.
Durante el Principado, los Juristas pasan a formar parte de escuelas.
En Roma existen dos escuelas, la de los Sabinianos (Sabino) y los
Proculeyanos (Prculo), hasta el primer tercio del s. II d.C. los juristas
pertenecen a una de estas escuelas.

10

En derecho surgen controversias sobre que es lo justo en un caso

concreto, teniendo ambas escuelas posturas diferentes, lo que no
quiere decir que una de ellas no sea correcta.
As sucede en el caso de la escultura: Resulta que un hombre A
tiene una roca de mrmol y un hombre B es escultor, B tomando el
mrmol de A esculpe una escultura, el problema es quin es el dueo
de la escultura.
Sabinianos
La escultura es del dueo de la materia prima
(mrmol), pero l debe pagarle al escultor por su trabajo.
Proculeyanos
La escultura es del escultor y ste debe pagarle al
dueo por haber ocupado su materia prima.
En derecho no siempre hay slo una respuesta justa a un caso, como
se ve en este ejemplo.
En realidad las diferencias entre Sabinianos y Proculeyanos no son
tan relevantes, no hay una mejor que otra, sino que simplemente son
diferentes.
El ao 130 d.C. aparece Salvio Juliano, quien siendo originalmente
Sabiniano se termina por separar de estas distinciones, ya que cuando
toma decisiones el no se acoge a ninguna de las dos escuelas, sino que
toma cosas de ambas. l rompe con el esquema y termina con las dos
escuelas, adems el redact el Edicto Perpetuo.
Todos los magistrados tienen la facultad de dictar edictos (programa
de gobierno).
El Edicto consiste en un conjunto de recursos procesales que el Pretor
pone en su edicto para que los ciudadanos puedan hacer uso de ellos.
Era un ofrecimiento que se haca, era un sistema de derecho paralelo.
(Ius Pretorio).
El Ius Pretorio es facultativo, se va cambiando cada un ao (tiempo
que dura el Pretor en su cargo), sin embargo, lleg un minuto en que
se qued estancado. El ao 130 d.C. se le encomienda a Salvio Juliano
que redacte un edicto definitivo.
El Edicto Perpetuo se fundamenta en el poder del Emperador, pero 300
aos despus el fundamento del Edicto radicar en la autoridad de
Salvio Juliano.
Hacia el ao 150 d.C. aparecen los profesores de derecho,
crendose as las Academias de Derecho (comienza a ensearse el
derecho como se ensea hoy en da). Sin embargo, el nivel cientfico
de los profesores era inferior al de los juristas. Ellos escriban libros
para sus alumnos, llamados
Instituciones
(no son libros
jurisprudenciales). Hubo un profesor un profesor de Derecho que slo
era conocido por sus alumnos (Gayo), escribi sus instituciones con el
nico anhelo de que sus alumnos aprendieran. Poco a poco fue
adquiriendo fama hasta masificarse. 200 aos despus es un libro
11

jurdico de importancia (300 d.C.). Adems Gayo tuvo la suerte de que

su obra lleg completa a nuestros das.
230 d.C.
Clsica tarda

Jurisprudencia

A partir de esta poca hay una tendencia cada vez ms

pronunciada de monopolizar las fuentes de Derecho en el Emperador.
Bajo esta concepcin la funcin del jurista, que es privada, no tiene
ningn sentido. En el Dominado pasan a formar parte de la burocracia
imperial, la Cancillera termina con la actividad libre del jurista,
transformndolo en un funcionario administrativo. Provocando que la
jurisprudencia deje de manifestarse como fuente fundamental del
Derecho. De esta forma la manifestacin imperial toma la funcin de
fuente fundamental de derecho. Sin embargo, la labor jurisprudencial
no puede ser olvidada y se forman bibliotecas de libros
jurisprudenciales.
Hacia el s. III d.C. se produce una revolucin editorial, antes los
libros estaban en volmenes (rollos) los que luego se reemplazan por
Codex (libros de hoy en da). Esto trae como consecuencia, que todos
los volmenes tienen que ser pasados a codex. Los que traspasan los
libros no son juristas, adems cuando hacen este trabajo no
transcriben los libros literalmente y los resumen con una serie de
errores. De esta forma entra en crisis la autenticidad de los libros.
A partir del ao 350 d.C. tambin entra en crisis no slo el
contenido de los libros sino que su autora, lo que lleva a la Ley de
Citas (426 d.C.)
Ley de Citas

Gayo
Papiniano
Ulpiano
Modestino
Paulo

Con la Ley de Citas se trata de solucionar el problema de

autenticidad, ya que sta regulaba cuales era los libros que se podan
citar en un juicio, no obstante, esta ley da lugar a cierta controversia:
La Romanstica en general dice que se puede citar cualquier autor
que sea nombrado en la Ley de Citas, sin embargo, estos autores no
sirven para aclarar la autenticidad, ya que muchos de estos autores
tienen contradicciones en los libros que aparecen de ellos (no se sabe
si todos son de ellos). Los profesores Samper y Terrazas por el
contrario, creen que la Ley de Citas dice que se pueden dictar libros
determinado de estos autores.
12

Gayo
Papiniano
Ulpiano
Modestino
Paulo

Instituciones
Definiciones
Eptome
?
Sentencias

En la poca post-clsica se les

reconoce autoridad (conocimiento en
material jurdica). Sin embargo, se les
reconoce por el poder del Emperador.

*En oriente tambin se poda citar los libros que estos mismos
autores citaban en sus libros.
Este perodo marca el fin de la jurisprudencia como fuente del
derecho.
El fundamento de la Ley de Citas es el poder del Emperador y no la
autoridad de los autores.
En occidente el nivel de los juristas era bastante bajo, sumado con
la tendencia a considerar el Emperador (monopolio) como fuente del
derecho. Cuando cae el Imperio (476 d.C.) los Brbaros que los
vencieron se hicieron nombrar magistrados (reyes) y dictaban edictos.
En oriente se mantiene el nivel cientfico de los juristas, eso s hay
una tendencia marcada de recopilare el derecho. Especial importancia
tiene el Corpus Iuris (530 d.C.), el cual es ideado por el Emperador
Justiniano. l tiene un plan de reunificacin del Imperio:
Poltico-militar
Religiosa
Jurdica (mismo derecho para todos = Corpus Iuris)
Los Senadoconsultos:
Durante la poca republicana, los senatusconsulta haban constituido
el modo normal a travs del cual el Senado expresaba su auctoritas
republicana, por cuanto consistan en respuestas a modo de consejo
que la asamblea daba a las consultas de los magistrados.
La auctoritas patrum de lo senadores y la auctoritas prudentium de los
juristas tuvieron entonces cada una su campo de accin delimitado a
los asuntos sociales y al derecho respectivamente. Durante el
Principado, cuando el Senado ve disminuida su real influencia cvica,
comienza a intervenir en cuestiones de derecho y responde consultas
del Prncipe sobre temas jurdicos. La actividad de los comicios haba
cesado en poca de Claudio, y el Senado asume las funciones hasta
entonces desempeadas por las asambleas populares. As los
senadoconsultos llenarn el papel de las antiguas leyes comiciales
Desde el principado de Adriano (117-138 d.C), los senadoconsultos no
valen tanto como dictmenes del Senado, sino que se le atribuye
validez directamente al mismo texto de la consulta imperial (oratio)
dirigida a la corporacin, sin esperar la respuesta afirmativa del
13

Senado, que se da por sentada y los senadoconsultos se convierten

gradualmente en una forma larvada de legislacin por el Prncipe hasta
que dejan de producirse al final de la poca clsica.
El senadoconsulto no es fuente directa del ius civile, y su validez
depende de los recursos procesales que el magistrdo concede al
litigante que los invoca. Normalmente, el senadoconsulto da lugar a
una defensa (exceptio) a la persona demandada que se halla en una
posicin protegida por el dictamen senatorial.

La Jurisprudencia clsica tarda:

Desde Adriano cesa de existir el oficio jurisprudencial como actividad
libre, y la carrera de jurista se convierte en una funcin burocrtica
inserta en la administracin a travs de la Cancillera Imperial.
Debido al nuevo sesgo administrativo que toma la actividad
jurisprudencial, los juristas, adems de las materias que
tradicionalmente caan dentro del campo de su dedicacin,
comenzarn tambin a interesarse por problemas de naturaleza
distintas, como las relativas a la administracin de las provincias o de
la propia Roma, o a cuestiones de indole fiscal o criminal.
La consecuencia de ello es la ampliacin del concepto ius a materias
que no dependen propiamente del iudicium. En las fuentes de la poca
preadriana se hace referencia a una distincin entre ius publicum y
privatum, pero ella tiene un sentido formal, segn si el verdadero ius
procede de una fuente pblica o privada. Al ampliarse el concepto de
ius en la ltima poca clsica, la distincin va a cambiar de significado,
ahora se llama pblico o privado al ius segn si afecta o no al inters
general de la Repblica.
La literatura jurdica se dirige preferentemente hacia las obras
enciclopdicas, en las que se prefiere la recepcin de opiniones
anteriores que la originalidad creativa; conforme a esto florecen los
grandes comentarios al derecho civil (ad Sabinum) y al derecho
honorario (ad Edictum) que por su extensin y claridad fueron los
preferidos en la recopilacin de Justiniano. Tambin se conocieron otros
gneros:
a. Libros sobre temas pblicos
b. Libros de definiciones y reglas
c. Instituciones, destinadas generalmente a las enseanza jurdica
de primer grado en las academias que comienzan a surgir.
Pese a la burocratizacin de la jurisprudencia, todava la tradicin
jurisprudencial es suficientemente firme como para dar valiosos frutos
personales, aunque no lleguen a igualar la talla de sus antecesores.
14

Ejemplos:
E. Papiniano (+212)
J. Paulo (+226)
D. Ulpiano (+228)
Aparte de los verdaderos juristas, cuya actividad literaria sigue
desarrollndose en torno a modelos de los antiguos responsa, nos son
conocidos los escritos de algunos maestros de derecho, encargados
sobre todo de la enseanza en academias
Gayo es el ms popular de estos profesores, su nombre nos es
desconocido, pero se piensa que viva en alguna provincia oriental y
desarrolla su labor docente y literaria hacia la poca de los
emperadores Antonino Po y Marco Aurelio.
Sus instituciones, libro de enseanza jurdica en el grado primario,
posiblemente concebido para abogados ms bien que para juristas,
hicieron famoso el nombre de este autor en la poca postclsica y
llega a usarse como libro de texto de primer curso en las academias de
Brito y Constantinopla.
La divisin que propone Gayo de la materia tratada, en personas,
cosas y acciones, opuesta a la de los grandes juristas sistematizadores
del ius civile, ha servido de programa a los modernos cdigos civiles.
Los Rescriptos Imperiales:
La reorganizacin de la Cancillera Imperial en tiempo de Adriano no es
sino la lgica evolucin del ius publice respondendi, en cuanto permite
al Prncipe asumir formalmente la autoridad de los responsa emitidos
por el rgano asesor.
Las consultas dirigidas a la Cancillera se entendan hechas al
emperador, y el nombre de ste figura en la subscriptio que
estampaba con la respuesta al pie de la instancia, aunque
materialmente hubiera sido dada por uno de los juristas pertenecientes
a la secretara: estos responsa imperiales, verdadera forma de
actividad jurisprudencial durante la ltima poca clsica, reciben el
nombre de rescripta.
Los rescriptos son extractados y archivados en un registro especial y si
se refieren a casos no estrictamente particulares, pueden invocarse
como ejemplo para la resolucin de un caso posterior.
poca Postclsica:
Las muertes de Paulo (226) y Ulpiano (228) cierran el ciclo creativo de
la jurisprudencia y abren el perodo postclsico, cuya caracterstica
esencial es que la produccin culta del derecho va siendo desplazada
por las fuentes imperativas, emanadas de la potestas del emperador,
convertido en un dominus a la manera oriental.
15

El comienzo de la poca postclsica coincide con el asesinato de

Alejandro Severo (235), hecho que sume al Imperio en una convulsin
de anarqua que lo conduce prcticamente a la disolucin, hasta que el
orden es restaurado por una serie de jefes militares provenientes de
las legiones de Iliria:
Claudio II (262 270)
Aureliano (270 275)
Probo (276 282)
Diocleciano (284 305): tras la apariencia aracaizante de una
restauracin, establece un nuevo rgimen, postrema consecuencia de
la larvada confusin entre potestas y auctoritas que ya se advierte en
la propia fundacin del Principado, y quedan definitivamente abolidos
los ltimos restos de la libertas romana que an permanecan vigentes.
Las magistraturas republicanas desaparecen definitivamente, y se
suprimen todas las diferencias entre las diversas provincias, con lo que
se da paso a un sistema concntrico de divisiones regionales que
atiende slo a la lgica de la geometra administrativa.
La divisin del Imperio en dos grandes regiones, Oriente y Occidente,
tiene sin embargo, un fundamento real, motivado en la diferencia
idiomtica y el mayor nivel que logran conservar las provincias
helenizadas.
Constantino (312 337) establece el dinastimo formal y traslada la
capital a Bizancio. La divisin entre Oriente y Occidente adquiere a su
muerte una significacin poltica, aun cuando en ciertos perodos se
restaura la unidad, pero la idea del Imperio, como mbito nico,
subsiste y hasta queda favorecida por el hecho de la desaparicin de la
figura del Emperador de Occidente en el ao 476, tras las deposicin
de Rmulo Augusto y el envo de las insignias imperiales a Bizancio.
Justiniano ser el ltimo emperador que emprenda un real esfuerzo por
restaurar dicha unidad en el terreno de los hechos.
Dentro de la poca postclsica hay tres sub perodos:
a. Etapa postclsica temprana (230 330 d.C.): la Cancillera, pese
a faltar la vena creadora de los grandes juristas imita el estilo
clsico.
b. Etapa Constantiniana (330 430 d.C.): Se impone
definitivamente la legislacin imperial como nica fuente viva
del Derecho.
c. Etapa Teodosiana (430 530 d.C.): Determinada por una
tendencia compiladora, se inicia la recopilacin de las leyes
imperiales hecha por Teodosio II de Oriente y Valentiniano de
Occidente.
La Consuetudo:

16

Una nota predominante del periodo postclsico ser el hecho de que

se escinda la armona que aunaba la tradicin culta y la prctica
jurdica, de manera que habr de aflorar al primer plano, como fuente
del derecho, aquel conjunto de usos ms o menos reiterados y
espontneos que se conocen bajo el nombre de consuetudo.
Durante la poca clsica no se consideraba a la consuetudo como
fuente del Derecho, sino que consiste en una situacin local con la que
los jueces han de contar.
La consuetudo debe distinguirse de los antiguos mores maiorum, que
no consisten en usos anti jurisprudenciales, sino precedentes judiciales
perfectamente ajustados al derecho de la poca y plenamente
romanos. Para mayor claridad conceptual, traducimos la expresin
mores maiorum por precedentes y el trmino costumbre queda
reservado para designar a la consuetudo provincial.
Frente a la consuetudo, la cancillera Imperial intenta en ocasiones
oponer una resistencia ms de estilo que creativo. Por otro lado el
estudio del Derecho se trivializa y desciende del manejo de los
argumentos que se han de emplear en los litigios; la cultura jurdica se
refugia en bibliotecas y toma una direccin ms erudita que prctica.
Aparecen en las fuentes dos tendencias diversas:
1. Vulgar: ms cercana a la consuetudo
2. Clasicista: ms cercana a los eruditos.
La tendencia vulgarizante predomina sobre todo en Occidente: el
llamado Derecho Romano Vulgar, en realidad no es sino este derecho
tardo occidental que involuciona hacia concepciones primitivas a
causa del agotamiento de la tradicin jurisprudencial.

Los Iura:
Aunque durante la poca postclsica el poder imperial procurar
centralizar la produccin jurdica a travs de las constituciones, sigue
teniendo importancia como fuente de Derecho la tradicin
jurisprudencial, que no consiste ya en la forma viva de los responsa,
sino en la conservacin y transmisin de los antiguos libros de los
juristas.
A principios del perodo postclsico tiene lugar una revolucin editorial
que habra de influir notablemente sobre el proceso de transmisin de
las obras clsicas: consiste en el paso de la forma de rollo (volumen) a
la ms cmoda y manual de libro (codex). Este hecho trae como
consecuencia una notable actividad destinada a reeditar, bajo la nueva
forma, los trabajos antiguos conservados hasta entonces en
volmenes. Los editores no siempre copian con fidelidad y en lo que se
refiere a los libros jurdicos procuran resumir las obras originales o
17

realizar sntesis de trabajos diversos de manera que los nuevos textos

puedan servir para la enseanza elemental o sean tiles para el
manejo fcil de los argumentos jurdicos ante el juez por los abogados.
(270 d.C.)
La tradicin jurisprudencial, denominada en su conjunto como iura,
incluye tambin los rescriptos preconstantinianos, elaborados a travs
del mtodo de los responsa. Dos ediciones de estos rescriptos,
resumidos y ordenados por materias, son preparadas respectivamente
por un desconocido maestro llamamado Gregoriano (a. 293) y por
Hermogeniano (315), el primero (Corpus Gregoriani) contiene
responsas imperiales desde la poca de Adriano hasta la de
Diocleciano, el Corpus Hermogeniani, rescriptos posteriores del propio
Diocleciano.
Entre los ms importantes resmenes de obras jurisprudenciales
directas debe citarse: un libro de sentencias o principios jurdicos
breves cuyo autor annimo atribuy al jurisconsulto Paulo (Sentencias
de Paulo). Otra obra similar de principios del siglo IV, es atribuida a
Ulpiano, aunque en verdad parece ser una versin simplificada de los
libros de Instituciones principalmente de Gayo.
La profusin de transcripciones acab por producir una crisis de
autenticidad, de manera que los emperadores hubieron de intervenir
para declarar como auntnticos algunos libros y prohibir otros que,
tenidos espurios, pudieran ser citados ante los tribunales en apoyo a
los argumentos jurdicos.
Fue el emperador Valentiniano III, quien intent regular definitivamente
las citas forenses de los iura y atribuye auctoritas exclusivamente a
los de Papiniano, Paulo, Ulpiano, Modestino y Gayo (ley de Citas del
426).
En verdad la ley de citas no se refiere a los autores que nombra, sino a
determinados libros postclsicos a ellos atribuidos.
a. Papiniano: Definiciones
b. Paulo: Sentencias
c. Ulpiano: Eptome
d. Modestino: ?
e. Gayo: Instituciones
En una redaccin posterior que data del 438, se atribuye autoridad
tambin a los juristas citados por dichos libros.

La Leyes Imperiales:
La Ley de Citas muestra el propsito imperial de reducir, incluso los
escritos jurdicos, a materia legislada, y atribuye validez a los iura no
por la propia auctoritas de los juristas, sino por la potestas del
Emperador que los reconoce.
18

Las contituciones imperiales se convierten, as, en la nica forma

oficial de producir derecho: son las leges, junto a las cuales los iura
valen en cuanto son por ellas recogidos y aceptados como una
tradicin literaria de til aprovechamiento.
El ao 429, el emperador Teodosio II de Oriente expone un plan
destinado a reunir en un solo cuerpo, y distribuidas segn materias,
todas las leges generales posteriores a Diocleciano. Este deseo se
materializa en el ao 438, al promulgarse conjuntamente por los dos
emperadores el Cdigo Teodosiano.
La constitucin por la que Teodosio manifiesta sus propsitos contiene
una importante novedad en cuanto a la valoracin de los Cdigos
Gregoriano y Hermogeniano: cuando el Emperador manda a componer
el nuevo Cuerpo, entiende que dichos cdigos valen no por ser
colecciones de responsa, ni tampoco por la autoridad de sus
compiladores, sino por cuanto su contenido es una expresin del poder
imperial. El cambio se debe a una nocin diferete del significado de los
rescriptos antiguos , que ahora no se consideran ya producciones
similares a los responsa jurisprudenciales (iura), sino que se incluyen
dentro de las diversas especies de constituciones imperiales (leges);
sin embargo esta nueva forma de valorar los cdigos dioclecianos es
privativa de la tradicin oriental establecida por la Cancillera de
Constantinopla.
El Cdigo de Teodosiano es el ltimo acto legislativo general comn de
los Imperios de Oriente y Occidente; ms tarde las constituciones
posteriores de los mismo emperadores Teodosiano y Valentiniano III, o
de sus sucesores, se publican bajo el nombre de Novelas postteodosianas que la tradicin ha designado individualmente por el
emperador a quien las constituciones pertenecen
El Derecho romano Barbaro:
Occidente va a conocer todava, tras la promulgacin del Cdigo
Teodosiano, algunas producciones de factura modesta, obra acaso de
maestros que impartan instrucciones en academias situadas al sur de
las Galias.
El intrprete ha parafraseado la constitucin imperial o la transcripcin
jurisprudencial a fin de hacerla inteligible al ya barbarizado medio
cultural y a fuerza de simplificar o trivializar la explicacin, desvirta o
inclusive cambia su contenido. Esto viene a contribiur al general
proceso de involucin jurdica en que consiste el Derecho Romano
Vulgar.
Tras la desaparicin del Imperio de Occidente el ao 476, la produccin
de constituciones imperiales queda reducida a la sola Cancillera de
Bizancio, y en Occidente las leges pasan a tener el significado de una
tradicin antigua, ya no ms fuente viva de Derecho que, al igual que
19

los iura, consisten en libros. El rey visigodo Alarico II pretende reunir en

una sola coleccin todo este legado del Dereho Romano, de manera
que su contenido pudiera servir como texto de ilustracin para los
jueces, tal es el origen del Brevario de Alarico (506), compilacin ms
importante y extensa de Derecho Romano Vulgar.
Convertidas las leges en libros de Derecho antiguo, la fuente viva del
derecho se traslada a las secretaras de los reyes brbaros asentados
en Occidente, que ejercen funciones comparables a los promagistrados
romanos y promulgan sus correspondientes Edictos.
Se conocen los siguientes Edictos romanos promulgados en poca de
reyes brbaros:
a. El Edicto de Teodorico
b. El Edicto de Eurico
c. Los Fragmenta Gaudenziana
d. La Lex Romana Burgundionum
Corpus Iuris:
En oriente se logra mantener vivo el estudio de los textos clsicos,
gracias a la creacin de bibliotecas y a la existencia de universidades
como Brito y Constantinopla.
Papel fundamental en esta labor de conservacin desempea el
emperador Justiniano (527-565). l estaba deseoso de restaurar en
todos sus aspectos la unidad y esplendor del Imperio.
Entre las obras de Justiniano se cuenta una recopilacin general del
Derecho Romano, l nombr una comisin que deba reunir en una sola
obra las constituciones contenidas en los Cdigos Gregoriano,
Hermogeniano, Teodosiano, Novelas Post-teodosianas y leyes
posteriores. Las constituciones sern divididas por matrias en libros y
ttulos, siguiendo el esquema del Edicto Perpetuo. Adems Justiniano
faculta a la comisin para hacer todas las modificaciones que fueran
necesarias. El nuevo cdigo fue promulgado el ao 529 y desde
entonces qued prohibido recurrir a anteriores colecciones de leges.
Una edicin posterior, del ao 539, es la definitiva y ha llegado a
nuestros das.
Tras la publicacin del Cdigo, se empieza a recopilar y editar una
coleccin antolgica de jurispreudencia clsica, que se encomienda a
una comisin presidida por Triboniano. Esta obra tambin se ordena
segn el esquema del Edicto. En diciembre del 534 la comisin
completa su labor y promulga oficialmente la obra, llamada Digetso o
Pandectas, con la prohibicin de interpretar su contenido.
Simultneamente, una pequea comisin de tres miembros recibe el
encargo imperial de redactar un libro para estudiantes del primer curso
de Derecho, a semejanza de las Instituciones de Gayo. Estas
20

instituciones de Justiniano quedan redactadas definitivamente el ao

533.
Instituciones, Digesto y Cdigo forman en su conjunto el Corpus Iuris
Civilis. Ms tarde se le agrega el conjunto de las nuevas leyes (novellae
leges) promulgadas por Justiniano desde la publicacin del Codex
hasta su muerte.
CORPUS IURIS:
I.
II.
III.
IV.

Instituciones: Libro introductorio para el estudio del Derecho,

en el mismo sentido que este gnero haba surgido en el s. II
d.C. (Instituciones de Gayo con modificaciones menores).
Digesto o Pandectas: Recopilacin de fragmentos de libros
jurisprudenciales (se copian fragmentos anotando el autor y el
libro)
Cdigo: Coleccin de leyes ordenadas sistemticamente.
Novelas: nuevas leyes (posterior al Corpus Iuris original
Justiniano dict nuevas leyes).

Con el Corpus Iuris sucede que durante el oscurantismo hasta el s.

XII es desconocido en occidente. Ese siglo en la Universidad de Bolonia
es redescubierto por Irnerio. Rpidamente es asimilado por el derecho
vigente.
Hay dos modos de estudiar el Corpus Iuris:
Moss Italicus
tanto se plica.

se estudia como un derecho vigente y por lo

Moss Galicus
se estudia como un monumento histrico, pero no
se aplica tal como est.
El ltimo gran Estado donde estuvo vigente el Corpus Iuris fue
Alemania, hasta 1900.
La Romanstica moderna consiste en reconocer los glosemas
(comentarios
agregados
que
luego
quedaron
incluidos)
e
interpolaciones (modificaciones que hizo el comit redactor) de cada
fragmento, se utiliza el mtodo histrico-crtico (DOrs).
Hacia fines del s. XIX un alemn llamado Otto Lenel hace una
reconstruccin del Edicto Perpetuo, para esto tom varios elementos
de anlisis (comentarios del Digesto). Luego escribi la Palingenesia
Ius Civilis. Tom el Digesto, cort los fragmentos y los fue ordenando
por libro (reconstruccin de las fuentes que estaban en el Digesto).

21

ACCIONES
Cmo se lleva adelante un juicio?
Tres tipos:
I.
Acciones de la Ley
II.
Procedimiento Formulario1
III.
Conocimiento Extraordinario
I. Acciones de la Ley:
Corresponde a la forma de litigar previo al Agere per Formulas,
coincide tambin con la llamada poca pre-clsica
Las formas ms primitivas de litigar que conocemos a travs de las
fuentes, corresponden a los dos actos de violencia ms simples sobre
los cuales poda caber la calificacin de ius:
A. Apoderamiento de una persona o Manus Iniectio
B. Apoderamiento de una cosa o Vindicatio
A.
Manus Iniectio:
Tiene lugar en el caso de que un deudor no pague voluntariamente sus
deudas. Esta figura responde a una concepcin segn la cual es la
propia persona fsica del deudor quien queda vinculada por la deuda,
como si se hallase en una situacin de potencial servidumbre.
La persecucin de una deuda incide sobre la persona del deudor mejor
que sobre sus bienes, por esto se puede decir que la manus iniectio es
una accin personal.
Con posterioridad ces la posibilidad de reducir al deudor a la
esclavitud, pero en teora se mantuvo la concepcin de que la propia
persona del deudor, en cierta manera suceptible de avaluacin
1

Varias teoras sobre su origen, algunos sostienen que estaran relacionados con las provincias y luego se
masificaron. Sin embargo, nosotros creemos que este procedimiento se encuentra vinculado a la
intervencin cada vez ms fuerte de los extranjeros.

22

pecuniaria, garantiza el pago de la deuda. As las acciones que

persiguen un dbito siempre sern consideradas personales.
Las acciones las podemos clasificar en:
Accin declarativa: tiene por fin resolver un estado de inseguridad
jurdica. Es decir, decidir sobre la existencia de una deuda
controvertida.
Accin ejecutiva: tiene por fin perseguir una deuda indiscutible, sobre
cuya existencia no cabe duda.
La manus iniectio es una accin ejecutiva
Para que en la primitiva Roma se tenga por indubitada una deuda ha
de provenir, ya sea:
1.
Una damnatio privada, o declaracin solemne de una
persona privada, por la que establece que alguien es deudor de
otro.
Ejemplo:
El legado damnatorio, por el que el testador declara que su
heredero es deudor de un legatario.
El nexum, que consiste en constituir el propio cuerpo como
garanta para la devolucin de un prstamo.
2.
Una condemnatio, o damnatio pblica, declaracin
formulada por el magistrado respecto de que es efectivamente
deudor aqul que lo ha confesado en su presencia (confessio in
iure).
Con posterioridad cuando aparecen las acciones declarativas,
el iudicatum (pronunciamiento) del juez es tenido por una
condemnatio (sentencia condenatoria).
En la poca de las XII Tablas, el procedimiento lo inicia el actor
mediante una invitacin formal que hace al deudor para comparecer
ante el magistrado (in ius vocatio); por cuanto la resolucin final del
magistrado requiere la presencia in iure de ambos litigantes. Es deber
del actor asegurar la comparecencia del demandado, hasta el punto de
que si ste opone resistencia, puedo conducirlo por la fuerza.
El deudor slo tiene el recurso de retardar la comparecencia, mediante
la entrega de un rehn (vas) al actor.
Una vez ante el magistrado y verificada la existencia de la deuda con
los requisitos necesarios de indubitabilidad se dejaban 30 das al
demandado para pagar o llegar a un acuerdo con el actor, y si ello no
suceda se proceda a la manus iniectio propiamente tal.
Esto consiste en que el demandado es conducido nuevamente in iure,
bien para que pague, bien para que presente un vindex (tercero que
interviene a favor del demandado para sustraerlo de la manus iniectio,
ya sea rescatndolo inmediatamente mediante el pago, ya sea
objetando la legitimidad de la ejecucin, con la consecuencia de que l
23

mismo se convierte en demandado, y en caso de que no logre probar

su objecin, es condenado al doble. Para ser presentado como vindex
ha de tenerse una solvencia semejante a la del demandado.
Si el demandado no paga ni presenta vindex, el magistrado pronuncia
la addictio, que consiste en una declaracin solemne por la que
ratifica las palabras y actos de apoderamiento del deudor efectuados
por el demandante. Con esto el actor queda autorizado para conducir
con l al deudor para que, transcurrido un plazo sin que haya habido
avenimiento o arreglo, lo venda como esclavo o le d muerte.
Con posterioridad a las XII Tablas la manus iniectio sufre reformas
sucesivas destinadas a ampliar su campo de aplicacin y a atenuar su
extremado rigor:
a. Lex Publilia de sponsu (mediados s. IV a.C.): impona una
damnatio en beneficio del fiador (sponsor) que pagaba la deuda
y no era reembolsado por el deudor principal dentro de los seis
meses sucesivos, de manera que poda dirigir contra ste la
manus iniectio como si fuera damnatus.
b. Lex Furia testamentaria: marca el comienzo de una importante
transformacin, ya que este plebiscito (ppios s. II a.C.) concede
la manus iniectio para que el que, sin estar exceptuado para
recibir ms, obtiene como legatario una cantidad superior a 1000
ases. La novedad consiste en que
el actor no tiene que
pronunciar la frmula pro iudicato, sino que se limita a enunicar
la causa por que exige la manus iniectio.
c. Se atena la manus iniectio en el sentido de que el deudor ya no
era reducido a la esclavitud, sino que quedaba en una situacin
de semiservidumbre, mientras paga la deuda con su trabajo.
B.
Vindicatio:
El apoderamiento de una cosa (accin real o in rem) se realiza
primitivamente mediante la legis actio per sacramentum. Esta accin
recibe este nombre debido a que se celebran, en el curso del litigio,
unas caractersticas apuestas sacrales denominadas sacramenta.
Los litigantes que disputan la cosa comparecen in iure llevando el
objeto litigioso, o un smbolo, si se trata de un inmueble. Llegados ante
el magistrado, ambos sucesivamente y con idnticos gestos y palabras
solemnes, afirman que el objeto les pertenece. A continuacin fingen
luchar por l y el magistrado conmina a ambos a dejar la cosa.
Hasta este momento, en que interviene el magistrado e impone la paz,
la ceremonia no es sino un acto formal de ejecucin fundado en la
defensa privada, mas una vez impuesta la paz, y ante la imposibilidad
de determinar a priori cul de las partes cumpli con la vindicatio con
justicia, se recurre al magistrado a travs de un saceramentum que
24

vincula a las partes a la sentencia final: cada uno de ellos desafa al

otro a que se comprometa a pagar al Erario una cantidad proporcional
al valor del objeto en caso de no ser verdadera la afirmacin anterior
de dominio, y formalizados tales compromisos (sacramento), el
magistrado debe decidir sobre la justicia de ellos.
Es importante el problema de la posesin interina del objeto litigioso.
Si el litigio terminaba en un da no haba problema, pero s exista
problema cuando el procedimiento se deba posponer. El carcter
estrictamente simtrico de la vindicatio en la cual no hay, en sentido
propio, actor y demandado, sino dos litigantes que ocupan la misma
posicin, no permite considerar de antemano a uno de ellos como
poseedor.
En un principio, el objeto litigioso quedaba en manos de un tercero
neutral (sequester) que deba restituir a aquel de los litigantes que
resultara victorioso; ms tarde se comenz a atribuir la posesin
interina a uno de los litigantes, precisamente a aquel que ofreciera
mejores garantas de que restituira la cosa y los frutos.
La sentencia del magistrado se limita a declarar cul de los dos
sacramenta es iustum, al tenor de las pruebas que aportan los
litigantes respecto del dominio sobre la cosa. De este modo si ninguno
logra probar el dominio ambos sacramenta sern considerados
injustos, y la summa sacramenti deber pagarse por uno y otro. El
poseedor interino restituye el objeto a aquel cuyo sacramentum fue
declarado iustum, y si ninguno de los sacramenta obtuvo esa
calificacin, permanece indefinidamente en poder del bien.
C.

Legis Actio per iudicis arbitrive postulationem:

La caracterstica biparticin de los litigios romanos, por la que se

advierte netamente la diferencia entre la iurisdictio del magistrado y la
iudicatio del juez, aparece por primera vez en la legis actio per
sacramentum in personam, pero qued firmemente asentado en la
legis actio per iudicis arbitrive postulationem. Este procedimiento
parece haber sido creado para la reclamacin de deudas nacidas de
una sponsio, esto es, de una promesa sacral que, hasta el momento de
crearse la nueva actio, no tena otra sancin que la puramente
religiosa.
Mediante este litigio, el actor, en presencia del demandado y ante el
magistrado, expresa oralmente su pretensin e indica la causa de la
demanda, esto es la existencia de una sponsio que da origen a la
deuda, y en caso de que la contraparte niegue la pretensin, pedir el
actor al magistrado el nombramiento de un juez o rbitro que decida la
contienda mediante iudicatum.
La aparicin de esta nueva accin personal declarativa (en oposicin
a la ejecutiva manus iniectio) permiti el aprovechamiento para
superar las dificultades que todava presentaba la legis actio per
25

sacramentum a pesar de la innovacin relativa al otorgamiento de la

posesin interina a uno de los litigantes: consiste en transformar la
cuestin de la propiedad en un litigio por deuda, y ello evita
definitivamente la estructura simtrica de la vindicatio, tanto en lo
relativo a la posesin como en cuanto al pago de la summa
sacramenti.
La transformacin se efecta a travs del sencillo expediente de
prometer el poseedor efectivo, mediante sponsio, que pagar una
cantidad convencional mnima a otra persona para el caso de que sta
sea verdaderamente duea del objeto posedo por el promitente. El
destinatario reclamar no ya el objeto litigioso, sino la deuda
prometida, mediante la legis actio per iudicis arbitive postulationem.
La presencia del objeto litigioso no es necesaria en la fase in iure, y al
poseedor interino no se le exige la presencia de garantes, sino slo
una promesa caucional. Esta promesa permite que el actor, si resulta
victorioso en la accin personal simblica, pueda reclamar la
evaluacin que l atribuye al objeto litigioso para el caso de que no
sea restituido por el demandado.
D.

Legis Actio per conditionem:

Fue introducida por la lex Silia para reclamar deudas pecuniarias de

cantidad cierta, y su mbito de aplicacin fue ampliado por la lex
Calpurnia a deudas de objeto cierto, e incluso a exacciones ilcitas no
pecuniarias cometidas por gobernadores de provincia.
Su forma parece tener origen en un antiguo rito que celebraba el
colegio sacerdotal de los Feciales para declarar la guerra, que consista
en marchar a los lmites de la ciudad afectada y establecer
solemnemente un plazo dentro del cual haban de rendirse
determinadas satisfacciones. Semejante ceremonia pblica de
ultimtum o emplazamiento sirve de modelo para la reclamacin de
una deuda cierta: el actor cita in ius al deudor, y si ste niega la
deuda, lo conmina a que comparezca nuevamente dentro de 30 das a
fin de elegir un juez.
II. Procedimiento Formulario:
Hubo una serie de instituciones que se originaron en la FIDES, sin
embargo, faltaba un medio de castigo para estas relaciones.
La vinculacin del mismo idioma y religin no puede obligarse en
los extranjeros.
La formalidad es reemplazada por un documento, en el cual se
haca un resumen del juicio a travs del conocimiento del documento.
Frmula

242 a.C.

Se crea el Pretor Peregrino, siendo un

incentivo
para
generalizar
este
procedimiento, hasta el momento que hasta
los ciudadanos comenzaron a utilizarlo.
Porque
los ciudadanos reclamaban que el
26
Ius Pretorium es mucho ms sencillo que el
Ius Quiritium, lo que es injusto segn ellos.

En la redaccin de la Frmula hay tres intervenciones, la del

demandante, la del demandado y la del Magistrado (la Frmula es un
contrato de naturaleza pblica).
El ao 17 a.C. se dicta la Ley Julia de Juicios Privados, que dispone
que se consideren como civiles, aquellos juicios que renan las
siguientes caractersticas:
1. Entre ciudadanos
2. Ante un juez nico.
3. Que se haya desarrollado una Frmula.
4. En Roma.
Si falta uno o ms de los requisitos, el juicio no es civil sino Pretorio
(carece de solemnidades).
Lo central en el procedimiento formulario es la Frmula
documento redactado con la intervencin de las partes y del
Magistrado y que permite tomar conocimiento al Juez del litigio, con la
finalidad que dicte sentencia de acuerdo a las pruebas rendidas por las
partes.

A. Fase in Iure
Redactar la frmula
Procedimiento
Formulario

Magistrado

(Urbano o peregrino)
B. Fase Apud Iudicem

Juez

Dictar

Sentencia
Frmula no es lo mismo que sentencia, al igual que el Magistrado es
distinto al Juez.
Los jueces eran personas privadas, cuya designacin se haca de
comn acuerdo entre las partes. Si no se ponan de acuerdo se
sorteaba dentro de una lista de nombres.
No era necesario ser jurista para ser juez.
27

El juez tiene autoridad para las partes, pero no tiene poder como el
Magistrado.
El Magistrado con su sola presencia en la Fase in iure se
compromete a asegurar que la sentencia se lleve a cabo.
La Frmula es un documento que redactan las partes y resume el
litigio para que despus el Juez decida a travs de su conocimiento de
la Frmula.
Intentio

Se describe el litigio que se va a

llevar a cabo, en
qu consiste.
Frmula
Condemnatio

El Magistrado ordena al juez que

dicte sentencia
condenatoria o absolutoria,
dependiendo de lo que
se ha podido juzgar.
Ejemplo de Frmula:
Sea Ticio Juez
Si resulta que Marco debe dar a Cayo 10.000 sex. (Intentio)
Condena Juez a Marco a favor de Cayo por 10.000 sex.
(Condemnatio)
Si no resulta absuelve.
El que demanda debe probar la deuda (el que alega algn hecho)
frente al Juez. El Juez una vez que las partes han probado, debe
declarar sentencia.
Si Cayo slo puede probar que la deuda es por 9.999 sex. Marco es
absuelto.
Si Cayo prueba 10.002 sex. Se condena a Marco, porque existe la
deuda y se ha logrado probar que la deuda es an mayor (si se debe lo
ms, se debe lo menos). Pero Marco slo debe pagar los 10.000 por los
que se le demand.
La Condemnatio est en todas las frmulas, slo hay dos
excepciones:
1. Cuando se solicita la divisin de una cosa comn = ADJUDICATIO
2. Cuando se solicita la libertad de una persona.
La condemnatio es SIEMPRE en DINERO, adems puede ser
determinada (sabemos de la sola lectura un valor determinado) e
indeterminada (no aparece una cifra exacta, se da principalmente en
Acciones Reales = persiguen una cosa).
Frmula de accin real
28

Sea Ticio Juez

Si resulta que el esclavo Sticho es de Marco
segn el derecho de lo quirites a no ser que.
se restituya segn tu arbitrio2
Condena Juez a Cayo a favor de Marco por
Todo cuanto el esclavo valga.
S.N.R.A.
Cmo se establece el valor?
1. Se le dice al Juez que l lo valore.
a. Puede tomar criterios objetivos de valor.
El problema es que el demandante quiere su esclavo, y la
condena es en dinero.
b. Puede tomar criterios subjetivos (cuanto vale el objeto
para el dueo, de esta forma como el valor es mucho ms
alto que el de mercado el demandado puede preferir
devolver el objeto)
En general todas las acciones reales tienen clusula arbitraria.
El pago sobrevalorado ms la clusula arbitraria hace pensar al
demandado en restituir, sin embargo, es una opcin, no una
obligacin.
Accin Personal
Accin Real
tenga.

A personas especficas
Se persigue un objeto independiente de quien lo

En el caso que un bien pertenezca a dos o ms personas la

condemnatio es reemplazada por la adjudicatio.
Ejemplo: dos personas son dueas de un esclavo, uno de ellos quiere
demandar el trmino de la sociedad y que de ahora en adelante el
esclavo le pertenezca a uno de los dos. El esclavo si se divide por la
mitad no es til, por lo tanto, aunque es materialmente divisible es
jurdicamente indivisible porque sus partes no podrn realizar el
trabajo de la parte original. Entonces uno se adjudica el esclavo y el
mismo le paga una indemnizacin por el esclavo al otro dueo. Si los
dos quieren adjudicarse el esclavo, el juez decidir a quien se le
adjudica, dependiendo de las pruebas, el valor de la indemnizacin
tambin lo determinar el juez.
En los casos de bienes comunes no hay clusula arbitraria.
Si a quien se le adjudica el esclavo no est en condiciones de pagar la
indemnizacin, se vende el esclavo y se divide la ganancia entre las
partes.

Clusula arbitraria.

29

Diferencias de las frmulas de una accin real y una accin personal

ACCIN PERSONAL
Sea Ticio juez
Si resulta que Cayo debe
dar 10.000 sex. a Marco. (Intentio)
Condena juez a Cayo en
favor de Marco por 10.000 sex
S.N.R.A.

ACCIN REAL
Sea Ticio Juez
Si resulta que el esclavo Sticho
es de Marco segn el Derecho de
los Quirites.(Intentio)
A no ser que restituya segn su
arbitrio
Condena Juez a Cayo a favor de
Marco
por todo cuanto el esclavo valga.
S.N.R.A.
En
la
intentio
aparece
el No aparece el demandado en la
demandado (Cayo)
Intentio.
Slo aparece en la Condemnatio.
No tiene clusula arbitraria
Tiene clusula arbitraria
La condena es una cantidad La condena es indeterminada
determinada
No hay alusin directa al derecho Hay alusin directa al derecho civil
civil
(quirites)
Las Acciones Personales pueden ser:
a. Causadas = Se debe explicar la causa de la obligacin (la
fuente), por lo tanto, ya no basta slo probar la existencia de esa
deuda, sino el origen de sta.
b. Abstractas = Son aquellas donde no se expresa la causa de la
deuda.

30

Las acciones personales causadas incluyen una clusula que se llama

DEMOSTRATIO, que se incluye en la redaccin de la frmula, se hace
una alusin al negocio que da origen a la obligacin.
Hay acciones civiles y acciones pretorias (Edicto del Pretor), su
diferencia es el fundamento de las mismas. Las acciones civiles se
fundamentan en el IUS (auctoritas/jurisprudencia) y las acciones
pretorias se fundamentan en la potestas del Pretor.
Las acciones pretorias pueden ser:
A. Ficticias
B. Transposicin de personas
C. In Factum
A. Acciones Ficticias: ordena que se tenga por acontecido un
hecho que en realidad no existe. A travs de la ficcin se daban
por realizados ciertos hechos que no haban ocurrido.
En el caso de la accin real antes escrita se muestra que Marco es
ciudadano porque slo a ellos se les adjudica el derecho de los
Quirites (este tipo de derecho slo sirve para ciudadanos). Un
extranjero no puede demandarlo por esta accin ya que no es
ciudadano. Frente a esta situacin el Magistrado finge que es
ciudadano Si resulta que el esclavo Sticho es de Marco y si l fuera
ciudadano segn el derecho de los quirites el esclavo sera suyo
El Pretor extiende (en casos particulares) el campo de utilizacin de
la accin. Las ficciones no se prueban porque son rdenes.
La ficcin determina que es una accin pretoria (puede ser real o
personal).
Otro ejemplo es el del poseedor civil que se encuentra protegido por
una Accin Publiciana que es una asimilacin de la Accin
Reivindicatoria.
B. Acciones con transposicin de personas: estas acciones
necesariamente involucran la situacin patrimonial dentro de la
familia romana.
Pater Familias
Potestas
Hijos

Cosas
Mujer
En Roma la funcin del Pater Familias es el centro de la familia y
adems todo lo que sus descendientes adquieren es para el Pater (slo
l tiene patrimonio). El nico que puede obligarse con respecto a otras
personas es el Pater. Sin embargo, esta falta de proteccin jurdica no
implica que los dems no puedan realizar negocios.
31

Ejemplo:
El hijo va a comprar un esclavo, dice que volver con el dinero, pero no
regresa. El mercader puede demandarlo, condenarlo, pero no
ejecutarlo (sentencia).
Puede demandar porque el hijo adquiri el esclavo, lo ms probable es
que gane el juicio, y sea condenado a pagar el valor del esclavo.
En Roma se embarga el patrimonio (suma de activos y pasivos), pero
como carece de ste no se puede hacer el cobro forzado de la deuda.
La solucin que se da es demandar a una persona (hijo, por negociar),
pero se condena a otra (padre), porque l tiene patrimonio y de esta
forma no se tiene que esperar a que el hijo sea independiente. Por lo
tanto, las acciones con transposicin de personas deben ser siempre
de naturaleza personal, porque de esta forma puedo cambiarlo.
*siempre son pretorias y personales.
C. In Factum: Son aquellas que se encuentran ms lejanas al
Derecho civil. Sancionan situaciones de hecho que son
consideradas injustas por el Magistrado. Es ms difcil
identificarlas.
Su frmula no obedece a modelos generales, por eso es tan difcil
reconocerlas, en ellas lo que se hace es describir una situacin
determinada y se concede, por lo tanto, a aquellas personas que se
encuentran descritas por la frmula.
La mayora comienzan por ser acciones penales, aunque luego pierden
esta caracterstica y persiguen una accin civil.

Hay clusulas que se incluyen por el mero consenso de las partes:

1.
EXCEPCIONES: son alegaciones del demandado y
consisten en una declaracin que el demandado hace, reconociendo la
pretensin del demandante como cierta, pero luego agrega nuevos
antecedentes que motivan el que sea absuelto en la sentencia.
Ejemplo: yo demando a una persona porque me debe 10.000 sex.,
el demandado acepta la deuda, pero dice que yo (demandante) le di
tres meses para pagar la deuda y slo han pasado dos. En este caso el
demandado debe probar el plazo.
La excepcin es un recurso tpicamente del demandado porque se
oponen a la accin.
Excepciones:
a. Ley Pblica o el Senadoconsulto (respuesta del senado a una
consulta que hace el Magistrado).
32

b. Dolo (engao, mentira): Conocimiento de la conducta

inadecuada.
Originalmente el dolo no se sanciona, luego se empieza a sancionar
en situaciones muy concretas. Una sancin general para el dolo slo
aparece el ao 66 a.C., como accin subsidiaria (cuando no hay otra
opcin ms que esta).
Si he celebrado un negocio cualquiera y esa persona me ha engaado,
puedo entablar una accin de dolo. Debo probar el engao, si no lo
hago soy condenado.
c. Pacto: es un acuerdo pacificador que se produce entre dos
partes de un negocio.
Ejemplo: voy a comprar vino y convenimos con el vendedor que lo voy
a pagar en 60 das. El vendedor puede exigir el pago desde el
momento que se realiza el negocio, pero yo puedo poner la excepcin
de pacto, que no puede exigir su dinero en 60 das.
Ley Pblica = Exceptio Legis (Perpetuas)
Dolo = Exceptio Doli (Perpetua)
Pacto = Exceptio Pacti (Temporal)
Las fuentes de las excepciones permite clasificar la excepcin en
temporales o perpetuas.
2. REPLICATIO: clusulas usadas por el demandante y en ellas se
procede a realizar una contra excepcin a lo alegado por el
demandado en la excepcin, se alega un nuevo antecedente por el
demandante, que permitir condenar al demandado pese a la inclusin
de la excepcin.
Ejemplo: demando a la persona que me deba el precio, el demandado
alega por medio de una exceptio pacti que se le haba dado un plazo
de 60 das, pero yo entablo una replicatio que el plazo ya ha vencido.
3. PRAESCRIPTIO: va incluida formalmente antes de la intentio. Su
finalidad fundamental es dividir el efecto extintivo de la LITIS
CONTESTATIO.

JUICIOS:
Procedimiento Formulario:
I. In Iure
Frente al Magistrado
33

Frmula

II. Apud Iudicem

Frente al Juez

Dicte Sentencia.

I. Fase In Iure:
Tiene dos protagonistas: Las Partes y el Magistrado.
Quines son las partes de un juicio?
Son aquellas que aparecen sindicalizadas como tales en la
Condemnatio de la Frmula.
Las partes deben ser capaces y deben tener inters.
A. Partes:
1. Capaces: Aquellos que no son incapaces. Slo son capaces los
ciudadanos (excepto en la ficcin) que son pater (tienen
patrimonio, por lo que son personas independiente = sui iuris).
2. Inters: Actitud jurdica para concluir la fase in iure en calidad de
demandante o demandado.
2.a.1. Activo: calidad de demandante.
2.b.1. Pasivo: calidad de demandado.
El resultado del juicio debe afectar patrimonialmente a la persona que
aparezca en ella.
Adems se puede distinguir:
2.a.2. Directo: Las personas litigan por s mismas.
2.b.2: Indirecto: No se puede o no se quiere litigar por uno
mismo.
Se pone un representante, porque la persona no puede representarse,
este es el caso de los INFANTES y DEMENTES. Ese otro que acta por
ellos tiene un inters indirecto porque la condena no afecta su
patrimonio, sino el del infante o demente.
Hay otro caso en que una persona que tiene inters directo no puede o
no quiere participar (aunque es capaz).
Voluntaria
al Magistrado y

Cognitor: Nombrado formalmente, se nombra frente

en presencia de la contraparte.
Procurador: Es un personaje que asume
espontneamente la
representacin de otro, sin que concurra ninguna
formalidad en su
nombramiento.
B. Magistrado:
Debe ser competente: Siempre es el Pretor, pero ser Urbano o
Peregrino dependiendo de quienes sean las partes.
Si ambas partes son ciudadanos romanos el Magistrado ser el pretor
urbano.
34

Si una o ambas partes son extranjeros el Magistrado ser el pretor

peregrino.
Cmo procede un juicio?
1. Lo primero que debe hacer el actor o demandante, es la llamada
EDITIO ACTIONIS PREVIA: el demandante una vez decidido a entablar
el juicio, pero previo a ir donde el Pretor, se dirige donde el demandado
y le informa que lo va a demandar, la accin que va a dirigir en su
contra y cuales son los documentos de su accin (si es que los hay).
2. Luego de esto, el mismo actor procede a la llamada IN IUS VOCATIO,
consiste en la obligacin que tiene el demandado de concurrir ante el
magistrado, es entonces el mismo actor el que debe hacer concurrir,
incluso por medio del uso de la fuerza, al demandado.
La fase in iure no se puede llevar a cabo sin la presencia de ambas
partes (y del Magistrado). Lo nico que puede hacer el demandado es
retrasar su comparecencia a cambio de entregar un rehn.
Una vez frente al Magistrado, l dicta sus primeras resoluciones. Lo
primero que verifica es que sea el pretor competente y luego la
capacidad de las partes, una vez verificadas el Magistrado exige de las
partes una serie de promesas que tienen distintas finalidades.
Le exige al demandado el llamado IUS IURANDUM CALUMNIAE, el
demandado promete que no se est oponiendo a la demanda por
calumnia (sabiendo que no tiene la razn). Si despus se demuestra
que el demandado se opone sin fundamentos se le dar una multa
(extra a la condena).
Luego se pide a ambas partes las llamadas STIPULATIONES TERTIA
PARTIS. Tanto demandado como demandante prometen que si pierden
el juicio pagarn un tercio de la condena fijada a la otra parte como
multa.
Evita que se vaya a juicio sin fundamentos.
Tambin se exige a ambas partes la llamada CAUTIO IUDICATUM SOLVI,
las partes se obligan a defenderse adecuadamente, a defenderse sin
DOLO y a cumplir la sentencia dictada por el Juez. El incumplimiento
de cualquiera de estas estipulaciones trae consigo el pago de una
multa en dinero.
Luego de todo esto comienza la redaccin de la frmula.
Previo a la redaccin pueden suceder situaciones que interrumpen la
fase in iure antes de llegar a la LITIS CONTESTATIO
no hay
sentencia.
1. DENEGATIO ACTIONIS: consiste en que el Magistrado NIEGA el
ejercicio de la accin al actor. El Magistrado considera que el juicio de
esa accin no se encuentra suficientemente justificado.
35

Ejemplo: Si le presta un esclavo a otra persona por diez das y slo han
transcurrido 6.
La situacin en que se encuentra el actor no es de aquellas
suficientemente vlidas para ser protegidas por una accin pretoria
(No es suficiente para crear un Edicto Repentino).
El Pretor dicta un Edicto: conjunto de recursos procesales, se puede ir
agregando nuevas cosas a este edicto durante el mandato del pretor
(en la medida que vaya siendo necesario). Esta parte que se agrega
despus del inicio de la magistratura se llama EDICTO REPENTINO.
De esta forma, la denegatio actionis frena el juicio.
2. INDEFENSIN DEL DEMANDADO: Es consecuencia directa de la
necesidad que existe, que ambas partes se encuentren presente en la
fase in iure y que ambas partes colaboren en la redaccin de la
frmula.
Consiste en que el demandado no colabora en la fase in iure, se puede
deber a varias circunstancias:
a. El demandado impide la IN IUS VOCATIO
b. Cuando hay silencio frente al Magistrado.
c. El demandado se niega a prestar las garantas que le impone el
Magistrado.
La sancin se determina distinguiendo si hay un ocultamiento doloso o
no:
Ocultamiento doloso (LATITATIO) sancin MISSIO IN BONA (Embargo total
del patrimonio) no es para que el actor se quede con el patrimonio,
sino para los efectos de venderlo y que el actor se pague con la venta).
No hay LATITATIO sancin hay que distinguir si:
Accin Personal sancin MISSIO IN BONA (transitoria, slo hasta que
no se encuentre presente el demandado).
Accin Real sancin Se traspasa la posesin del objeto del demandado
al actor. El Magistrado debe distinguir:
Inmueble sancin INTERDICTO QUEM FUNDUM (el actor puede entrar
temporalmente en posesin del bien inmueble).
Mueble
Presente
bien mueble a travs

El pretor le otorga la posesin del

sancin

del IUSSUM REM DUCCI VEL FERRI

No est

Se concede a favor del actor una

accin ACTIO
Presente

sancin

AD EXHIBENDUM*
36

* Es una accin personal cuya finalidad es que el demandado exhiba

dnde est el objeto:
Sea Ticio Juez
Si resulta que Marco
tiene
inters en que se exhiba
el
esclavo Sticho, el cual no
es
exhibido por DOLO Cayo.
A no ser que se restituya
segn
su
arbitrio,
condena Juez a Cayo A
favor de Marco por todo
cuanto El esclavo valga.
S.N.R.A.
a. Si el demandado exhibe antes de la declaracin de la frmula, lo
exhibe frente al Magistrado, como el objeto estar presente
dictar el IUSSUM REM DUCCI VEL FERRI.
b. Si el demandado exhibe frente al Juez se sustrae frente al pago
de la condena.
c. Si el demandado no restituye frente al Juez o Magistrado deber
pagar la condena sobrevalorada.
3. CONFESSIO IN IURE: Es una confesin que se hace frente al
Magistrado, el demandado reconoce la accin del demandante. Por lo
cual no es necesario continuar con el juicio. No es necesaria la
redaccin de la frmula.
a. Si es una accin real el Magistrado dicta una ADDICTIO y
formalmente atribuye
el dominio a la persona del demandante, adems lo hace de
manera formal.
b. Si la accin es personal, el Magistrado decreta una MISSIO IN
BONA a favor del
demandante.
4. IUS IURANDUM: Es una forma de detener la fase iure. Normalmente
se dirige a l cuando no hay medios de prueba para desarrollar el
juicio. Tiene una relacin muy cercana con el aspecto religioso.
Ordenadamente llama al demandado frente al Magistrado y lo hace
prometer (sta depende del demandado).
Los Romanos juraban por los dioses, si eran falsos, ellos crean que los
partira un rayo.
37

5. TRANSACCIN: Es un acto complejo por medio del cual demandante

y demandado se hacen concesiones mutuas. De tal manera que le
ponen trmino al juicio actual, o bien evitan, previenen un juicio futuro.
Est compuesta de dos actos:
a. Pacto: Acuerdo pacificador entre dos partes
Da origen a una EXCEPTIO PACTI.
Favorece al demandado.
Consiste en que el actor renuncia a ejercer o seguir ejerciendo la
accin que da origen al juicio. A cambio de que el demandado le de
algo.
b. Dacin: De algo, una cosa (transferir el dominio de aquella cosa)\
o
Estipulacin: Promesa de dar algo.
Si despus de comprometerse el demandante sigue con el juicio, el
demandado puede oponer una excepcin.

LITIS CONTESTATIO:
Es el momento ms importante del juicio y coincide temporalmente
con el instante en que se termina de redactar la frmula y se cierran
las tablillas y se sella = momento de la litis contestatio.
Produce tres efectos:
1. Fijador: Consiste en que producido el momento de la LITIS
CONTESTATIO ya no se puede modificar nada de la frmula. Con
una sola excepcin, que es el nombramiento del Juez (nuevo
Juez).
El juez dicta sentencia de acuerdo a si se prueba o no lo que se
dice en la frmula.
38

2. Extintivo: Consiste en que el momento de la LITIS CONTESTATIO

se extingue la accin.
Ticio
[Accin Reivindicatoria]

Al momento de la

litis contestatio
se extingue la
accin
Sticho
Robo

Marco
(Excepcin)
Ope Excepcionis

Si Marco devuelve el esclavo y luego lo roba de nuevo, supuestamente

Ticio no podra demandarlo porque no tendra accin.
En el caso de una accin real, la accin se ha extinguido con una
excepcin, de esa forma el actor puede volver a utilizar la misma
accin.
Luego el actor demanda, el demandado utilizara la excepcin, pero el
actor tendr una replicatio de dolo, porque la accin se ha extinguido
Ope Excepcionis.
Si la accin es personal, la modalidad es Ipso Iure.
Ticio
10.000
Marco
Lo demanda, la accin
se extingue, Marco le paga o sufrir un embargo.
Ticio no puede volver a demandarlo porque se extingue la accin, de
manera que el Pretor pondr una denegatio actionis.

Por qu las acciones reales se extinguen Ope Excepcionis?

Porque de esta forma se resguarda el dominio.
Accin Personal

Ipso Iure

Sea Ticio Juez

39

Si resulta que Cayo debe

Dar a Marco 10.000 sex.
(el actor) al
Condena
misma deuda.
Efecto Extintivo
demandado

Se limita a esto
No puede demandar
Demandante por la

Protege al demandante de no ser

muchas veces por la misma deuda (o accin)

Si el actor intenta demandar de nuevo el Juez declara una
Denegatio Actionis.
Es muy importante poder probar la deuda, ya que si no se logra probar
la deuda no podr luego volver a demandar por una suma menor, ya
que la accin estara extinta.
Accin Real
Ope Excepcionis
Sea Ticio Juez
Si resulta que el esclavo
manera distinta.
Sticho es de Marco segn
dominio est

La accin se extingue de
Para nosotros el derecho de
sobre
la accin reivindicatoria (1

El derecho de los Quirites

derecho despus la
Condena
Romano es al revs,

accin)

En el caso

Primero la accin luego el

derecho.
En las acciones reales se persigue una cosa, en este caso el dominio
de una cosa.
Marco
Sticho
Cayo
Suponiendo una extincin
Ipso Iure. Si Cayo decide devolver al esclavo para no pagar la deuda y
luego lo roba de nuevo Marco no podra ocupar la accin porque
estara extinta.
Ahora si es Ope Excepcionis y Cayo vuelve a robar el esclavo, Marco s
puede volver a demandar. Cayo pondra una excepcin, pero Marco
podra entablar una Replicatio Doli.
En este caso la accin verdaderamente no se extingue.
Ope Actionis
Excepcin del demandado
Replicatio
Doli del actor
40

Para participar en un juicio hay que ser capaz y tener inters:

Directo: Acto por mi mismo.
Indirecto: Alguien acta por m
voluntaria
Cognitor
formal
Procur
ator no solemne
Cmo acta el efecto extintivo cuando otro litiga por m?
Se extingue para el representante y para el representado.
Si hay una representacin voluntaria es diferente.
Cognitor = La accin se extingue para ambos.
Procurator = La accin se extingue para el Procurator, pero no para el
representado.
Puede suceder que el actor demande de nuevo, ya que el representado
no se le ha extinguido la accin. Slo se le ha extinguido al Procurator.
Por lo cual el demandado debera exigir que el Procurator prometa que
si el representado vuelve a demandar, el Procurator pagar la
condena, de esta forma el demandado nunca pagar dos veces.
La Praescriptio es una clusula que el actor y el demandante se ponen
de acuerdo para ponerla.
La praescriptio sirve para dividir el efecto extintivo de la litis
contestatio.
Praescriptio

1
2
3X
4X
10.000 sex

5
6
7

En este juicio slo se tratar de aquellas

cuotas vencidas que no estn pagadas
normalmente la frmula se redacta por
la suma total, pero para que el demandado
no se ha absuelto y no sea aplicado el
efecto extintivo Ipso Iure, se incluye una
praescriptio que diga que slo se tratar las
deudas vencidas.

41

8
9
10

3. Efecto Creador: Al mismo tiempo que la accin original se

extingue, al mismo instante se crea una nueva accin ACTIO
IUDICATI (accin ejecutiva, personal), permite una vez que se ha
dictado sentencia que si el demandado no paga, se le embarga
el patrimonio.
Accin Ejecutiva: No hay duda que existe la deuda, la discusin
es si esa deuda se ha pagado o no.
Accin Declarativa: Se litiga la existencia de una deuda. La
sentencia declara que la deuda existe y condena pagar la deuda.
Medios complementarios de jurisdiccin pretoria:
Medios Ordinarios:
Las formas de actuacin de la iurisdictio pretoria suelen expresarse en
tres verbos: do, dico, addico.
Dare: Concesin de la frmula, esto es, el decreto por el que se cumple
la litiscontestatio.
Dicere: Toda declaracin solemne, y especialmente los decretos que
facilitan y promueven la marcha del litigio.
Addicere (addictio): Declaracin solemne de asentamiento a lo
declarado por el actor, y que trae consigo, a favor de ste, el
establecimiento del dominio sobre un objeto, o de otra posicin jurdica
definitiva.
Medios Extraordinarios:
1. Estipulaciones Edictales
jurisdiccin, porque
2. Restituciones in integrum
no se limita
3. Embargos
litigios.
4. Interdictos

Ms de imperio que de
su aplicacin es ms general y
al mbito restringido de los

1. Estipulaciones Edictales:
Toda estipulacin consiste en una promesa verbal solemne,
caracterizada por la aceptacin simple del promitente a una pregunta
del estipulante y que genera una accin personal a favor de ste.
Las Estipulaciones Edictales son aqullas en que el texto de la
pregunta estipulatoria viene establecido y sealado por el propio
Edicto, sin que el estipulante pueda apartarse de l ni aadir nada.
Los supuestos de concesin de este recurso son mltiples, y estn
repartidos por todo el Edicto. Si dicho supuesto existe y el interesado
42

solicita que se celebre la estipulacin, el pretor, previo estudio

sumario, ordena que sea realizada, de manera que si el destinatario
acata la orden, queda sometido a la accin civil que nace de dicho
acto, y en caso contrario deber sufrir consecuencias jurdicamente
adversas (embargos, denegacin de acciones o excepciones, etc.)
Estas estipulaciones suelen denominarse pretorias, como si lo
caracterstico fuera que el promitente se obliga a consecuencia de
presiones del pretor, lo que no es necesariamente as.
2. Restituciones in integrum:
Son providencias mediante las cuales el magistrado rescinde o da por
no realizados actos cumplidos regularmente segn el ius civile, pero
que en su concepto lesionan inconveniente o innecesariamente a una
persona.
Restituir significa volver atrs, restablecer las cosas a un estado
anterior. El recurso est destinado a dejar sin efecto las consecuencias
jurdicas de un acto que es plenamente vlido segn el derecho civil,
pero que por circunstancias extraordinarias produce resultados
inconvenientes, por eso ha de considerarse recurso extraordinario por
excelencia.
En un principio el recurso se otorgaba caso por caso, pero luego se van
fijando causas generales en distintas rbricas del Edicto. En todas ellas
es necesario para su concesin que el interesado haya sufrido un
perjuicio a consecuencia de la aplicacin rigurosa del ius civile, pues la
in integrum restitutio est
concebida como un auxilium
estraordinarium destinado a reparar un perjuicio que no tiene otros
medios de resarcimiento.
Las hiptesis de concesin que contempla el Edicto son:
a. Ob aetatem: se concede a los menores de 25 aos para dejar sin
efecto los actos cumplidos por ellos mismos que les han causado
una lesin en su patrimonio.
b. Ob absentiam: en beneficio de aquel que se hallaba ausente por
causa pblica cuando sobrevino el acto cuyo efecto le es
perjudicial.
c. Ob capitis deminutionem: se da a favor de aquellos cuyas
obligaciones activas contra una persona se han extinguido
civilmente por el hecho de que sta entr bajo la potestad
paterna o marital de otro.
d. Ob errorem: se concede a aquel que ha cometido un error
esencial, sobre todo en materia de procedimiento.
43

e. Ob metum: a favor del que fue intimidado para que celebrara el

acto que lo perjudica.
f. A favor de quien reivindica, cuando previo a la demanda el
objeto fue enajenado para que la accin resultara ms incmoda.
g. A favor de quien fue vctima de engao en la celebracin del
acto (antes de la accin de dolo)
h. A favor de un demandado para que cesen los efectos de la
litiscontestatio: cuando en la condemnatio se estableci un
monto excesivo, o cuando por error se ha omitido una excepcin
perpetua.
El interesado ha de solicitar el recurso dentro de un plazo determinado
desde el momento en que cesa el obstculo o que se realiz el acto
cuya rescisin se pretende.
El magistrado, presente la contraparte, abre un estudio sumario del
caso, y si el destinatario se aviene a cumplir voluntariamente los
resultados, dicta un decreto de restitucin por el que se esconde el
recurso y manda se hagan las prestaciones correspondientes a obtener
que quede sin efecto el acto rescindido. Si, por el contrario, el
destinatario opone resistencia a la restitucin, el magistrado concede
al interesado un recurso pretorio ordinario como puede ser:
a. Una accin rescisoria, que es la misma accin bsica que habra
tenido lugar de no haberse cumplido el acto que se restituye,
pero con la ficcin de que ese acto no se celebr.
b. Una accin semejante a la anterior, donde la ficcin aparece
condicionada a la cusa del recurso, si el magistrado tuviera
dudas de su existencia.
c. Una excepcin
d. Una denegacin de accin
3. Embargos:
Las fuentes los llaman missiones in possessionem, y consisten en un
decreto mediante el cual autoriza el magistrado a una persona para
entrar en los bienes de otra.
A veces el embargo tiene por objeto todo un patrimonio, o una
herencia, otras veces se reduce a un bien concreto.
En cuanto a la finalidad del embargo, se debe distinguir varios casos:
a. Missiones in bona:
Se caracterizan por estar establecidas en beneficio de quien ejerce una
accin personal, ya sea ejecutiva o declarativa, y tienen por resultado
la venta inmediata o diferida del patrimonio embargado.
Ejemplos.
44

En la ejecucin de una sentencia o como resultado de una

confessio in iure
Contra el indefenso en una accin personal
A favor de los acreedores de la herencia que ha quedado vacante
por repudiacin del heredero.

b. Missio in possessionem damni infecti nomine:

Contra el que se ha negado a prestar la cautio damni infecti. En este
caso, el decreto tiene efecto provisional, y da al missus facultades de
inspeccin para proceder a la reparacin del edificio que amenaza
ruina. No obstante, si quien debe prestar la cautio persiste en su
actitud reticente, puede el missus solicitar al pretor que dicte un nuevo
decreto. El cual tiene el efecto de expropiar al dueo del edificio, y
hace entrar al missus en plena posesin.
c. Missio in possessionem legatorum servandorum gratia:
Contra el heredero que se niega a prestar una garanta a favor del
legatario bajo plazo o condicin. Esta es una medida puramente
coactiva y provisional, que cesa en cuanto el heredero se aviene a
prestar la garanta o en cuanto paga el legado.
d. Missio in possesionem ventris nomine:
En funcin de la proteccin pretoria a una esperanza de vida y a las
expectativas hereditarias de un nasciturus. Este embargo implica la
suspensin del juicio hereditario hasta el momento en que sobrevenga
el parto.
4. Interdictos:
Son rdenes sumarias de carcter administrativo emanadas del
magistrado en virtud de su imperium, y destinadas a preservar la paz
pblica o a conciliar las exigencias pblicas con las privadas.
La existencia de los interdictos se remonta a una poca anterior a la
aparicin del agere per formulas, y seguramente en un principio
tuvieron carcter de rdenes generales y absolutas, pero en la poca
de las frmulas estn dirigidos a personas determinadas y ya no estn
concebidos en modo absoluto, sino condicionada la orden a la
existencia de determinados presupuestos.
Los primeros interdictos conocidos consisten en la prohibicin de que
se realicen determinados actos (interdictos prohibitorios); con
posterioridad, tambin se crean otros que contienen una orden positiva
(interdictos imperativos) consisten exhibir una persona o cosa o en
restituir determinado objeto.
Para solicitar el interdicto, el interesado, y posiblemente el destinatario
tambin, han de concurrir al magistrado, y luego de un estudio
sumario el pretor lo concede o lo deniega.
45

Si se deniega, concluye con la controversia sin posibilidad de

impugnacin.
Si se concede y el destinatario acata la orden, el interdicto ha
cumplido su finalidad de trmite sumario.
Cuando el interdicto es desobedecido, el destinatario siempre puede
argumentar la falta de cumplimiento de los presupuestos que se
contienen en el decreto, lo cual hara que la desobediencia fuera ms
aparente que real: esta circunstancia ha de establecerse mediante un
litigio ordinario que se puede desarrollar mediante dos modos distintos
durante la poca clsica:
- Mediante sponsiones et restipulationes, que sirve para toda clase
de interdictos y que es la nica va en el caso de los
prohibitorios. Entre las partes se celebran dos estipulaciones
edictales; una por la que el destinatario promete al interesado el
pago de una cantidad determinada bajo condicin de haberse
cumplido los presupuestos del decreto interdictal (sponsio), y
otra por la que el interesado formula idntica promesa al
destinatario, pero bajo la condicin contraria de no haberse
cumplido tales presupuestos (restipulatio). Las dos promesas dan
lugar a dos juicios distintos, cuyas sentencias han de ser
necesariamente contrarias, pues descansan sobre el mismo
supuesto de hecho.
- Los interdictos imperativos tambin se pueden tramitar a travs
del llamado procedimiento per formulam arbitrariam, en la que el
interesado solicitaba del magistrado que nombrara un arbitrer,
sin necesidad de sponsiones y restipulationes, se concede una
frmula in factum con clusula arbitraria donde pide la condena
de destinatario a una cantidad pecuniaria por no haber restituido
o exhibido segn se le ordenaba.

II. Fase Apud Iudicem:

Se desarrolla frente al Juez
Dictar sentencia
El juez abre las tablillas y se informa del caso (a travs de la frmula)
= Tomar conciencia del juicio. (Antes de que los juicios fueran escritos
era necesaria la comparecencia de ambas partes, y la parte que no
concura perda el juicio).
Se dicta sentencia de acuerdo a las pruebas que las partes le
presenten al Juez.
Los hechos que alega el actor, los prueba el actor
La excepcin la prueba el demandado.
La replicatio la prueba el demandante.
Regla general = quien alega debe probar (onus probandi)
Hay ciertos hechos que no requieren pruebas:
46

Ficcin = no se prueban
Presuncin = razonamiento lgico que deduce un hecho
desconocido a partir de un hecho conocido.
Se debe probar el hecho que fundamenta la presuncin (propia de los
juristas). La ficcin por otro lado se fundamenta en las potestas del
magistrado.
-

El juez puede ser:

Inquisitivo = facultad del juez para buscar ms pruebas.
Dispositivo = las pruebas slo la presentan las partes.
En Roma el sistema es dispositivo, el Juez est impedido de buscar
otros medios de prueba. Por esta razn, la mayora de las cosas se
hacen frente a testigos, para que ellos puedan probar los hechos
(testificarlos).
Cules son los medios de prueba?
1. Los Testigos = ciudadanos romanos (pberes)
No es obligatorio, pero si lo es, est obligado a
que ante la
eventualidad de un juicio debe comparecer,
sino se le sanciona:
a. No puede volver a ser testigo.
b. Se le prohbe realizar actos
donde se requiera de testigos.
No todos los actos requieren de testigos.
Testigo solemnidad = por ejemplo testamento (regla general sucesin
testamentaria. No hacer testamento es infelicidad)
Testigo de prueba = por ejemplo compraventa (no es necesario, pero
se hace)
2. Documentos = es un medio tardo (s. I d.C.), por lo que no es tan
importante.
3. Declaraciones de las partes = las mismas que hacen en el juicio.
Por ejemplo CONFESSIO IN IURE es slo frente al Magistrado, por lo
que slo sirven las declaraciones frente al juez.
El juez ya tiene un conocimiento bastante completo.
Es obligacin del juez dictar sentencia.
Excepcin:
Si el juez est gravemente enfermo o muere.
El juez luego de analizar los hechos devuelve la frmula al
magistrado, diciendo que no ha sido capaz de decidir.
A la frmula slo se le cambia el nombre del juez.
47

SENTENTIA
Opinin
No hay diferencia entre la decisin del jurista y la sentencia del juez
JURISTA
Fuera del
juicio
Abstracto

JUEZ
En el juicio
Material

Hay que someterse a la sentencia del Juez, ya que es inamovible.

Para frenar la sentencia hay que acudir al Tribuno de la Plebe, para que
no elimine la sentencia, pero s su ejecucin. Debe probar que ha sido
injusto. Al Tribuno de la Plebe no le quitaron nunca su atribucin de
veto, lo que quiere decir que no abus de ste.
La sentencia se dicta oralmente, slo es necesario que est presente
una de las partes (en lo posible en frente a ambas partes). En el caso
de que se trate de una demanda con clusula arbitraria, se debe
adelantar la resolucin al demandado, para que sea absuelto en caso
de restitucin.
Sentencia

absolucin

el juicio llega a su fin

Condenacin

paga la condena
Demandado no paga la

condena:
El Juez no puede hacer nada
El rol de hacer cumplir lo tiene
el magistrado.
Es necesario distinguir si el
condenado:
a. no puede
b. no quiere
a. El mismo demandado puede adelantarse (tomar iniciativa).
Ejemplo entregar su patrimonio a favor de los acreedores CESSIO
BONORUM (obligadas a aceptarla) = definitiva.
b. Si el demandado no toma la iniciativa, el magistrado declara
MISSIO IN BONA (embargo total del patrimonio).
CESSIO BONORUM:
Quien administra el patrimonio luego del embargo es el CURATOR
BONORUM (esto es mientras se tramita el proceso de la venta).
48

Quien procede a la venta del patrimonio es una persona distinta,

MAGISTER BONORUM.
En derecho romano no se rematan bienes particulares, sino que
todo el patrimonio.
Los postores no ofrecen una cantidad de dinero, sino que ofrecen
pagar un porcentaje de las deudas.
En la poca de los romanos haba personas que se dedicaban
profesionalmente a rematar patrimonios.
Qu pasa con el porcentaje que no se paga en el remate?
El demandado ser condenado a continuos embargos hasta que
pague la deuda.
Cuando se embarga el patrimonio, no slo se paga la deuda del
deudor, sino que tambin todos los dems acreedores.
La persona que se adjudica el patrimonio, recibe el nombre de
BONORUM EMPTOR (comprador del patrimonio).
Si el bonorum emptor se ve incapacitado de pagar el porcentaje
prometido, ahora su patrimonio ser embargado. Ya que ste toma
el lugar jurdico del demandado.
Qu pasa si el pasivo es tan alto que nadie quiere adjudicarse el
Patrimonio o slo en un porcentaje muy menor?
Los acreedores simplemente pierden.
MISSIO IN BONA
Se remata el patrimonio y se lo adjudica un BONORUM EMPTOR. El
insolvente doloso realiza ciertas acciones que agravan su causa:
Traspasar el patrimonio (padre, amigo, esposa) o parte de l para
no perderlo todo = Acto Doloso.
Crear deudas (ficticias) para que cuando el bonorum emptor
pague un porcentaje de la deuda, el demandado reciba parte de esa
deuda (pierde menos) = Acto Doloso.
Soluciones:
1. Traspaso de bienes = Se ejecuta el Interdicto Fraudatorio (lo
ejerce el Bonorum Emptor o el Curator Bonorum, en contra de aquel
tercero que se le han traspasado bienes del demandado. Desde el
momento de la insolvencia relativa al momento de la insolvencia
absoluta).
Insolvencia Relativa: aquel instante en que el demandado dej de
cumplir la obligacin que da origen al juicio.
Insolvencia Absoluta: momento en que efectivamente los acreedores
saben que no se les pagar el 100% de su crdito = Momento de la
Bonorum Venditio (momento del remate).
49

En Roma no existe el fraude de los acreedores si se paga el 100% de

su crdito, ya que ste no se basa en la intencin del demandado, sino
que en el pago total de la deuda, independiente de lo doloso que fuera
el demandado.
2. Creacin de deudas: Si se sospecha no se paga, por lo que el
demandante demanda y esta persona, ante el magistrado, lo hace
jurar la promesa CAUTIO IUDICATUM SOLVI.
III. Procedimientos Clsicos y Postclsicos sin Frmula
A. El Procedimiento Arbitral:
Durante la poca clsica, adems del procedimiento formulario, la
controversia se poda someter a un juez privado sin la necesidad que
los trminos de la contienda se fijasen en la frmula con la
intervencin del magistrado.
El Compromiso consiste entonces en el acto por el cual los futuros
litigantes convenan en usar este medio alternativo para resolver sus
contiendas.
El compromiso se asemeja a la transaccin:
-Contiene el pacto de no someter determinado asunto sino a la
decisin directa de un juez, sin recurrir al magistrado.
-Estipulaciones mutuas vinculan a las partes al cumplimiento de la
sentencia arbitral.
El pacto daba lugar a la posibilidad de interponer una excepcin si el
asunto era reclamado segn el procedimiento ordinario. Se logra as un
efecto similar a la extincin ope excepcionis de la accin por la
litiscontestatio.
Las estipulaciones suplan la carencia de fuerza ejecutiva de la
sentencia arbitral, ya que sta se dictaba por la simple peticin de
personas privadas (y no por encargo del pretor como sucede en el
procedimiento formulario). Los litigantes se obligan a prestaciones o
multas para el caso de no acatar la sentencia arbitral, las que podan
ser reclamadas mediantes acciones ordinarias.
El rbitro designado por las partes en el compromiso es libre de
aceptar el encargo, pero una vez que lo aceptado, queda vinculado
mediante una accin in factum de que disponen las partes en el
supuesto de que el juez se niegue a dar sentencia.
B. La Cognitio Extraordinem:
En este procedimiento no existe una fase in iure y una apud iudicem,
sino que ambas fases son conocidas por un magistrado
(posteriormente un funcionario imperial), que pronuncia y ejecuta la
sentencia.
Esta forma de litigar aparece, como una va excepcional aplicable a
ciertas materias especficas, a finales del Principado. A partir de
50

Adriano se va generalizando lentamente, y a comienzos del perodo

postclsico, termina por desplazar al procedimiento formulario. Y se
convierte en el modo ordinario de resolver las controversias jurdicas.
Desde comienzos del Imperio, la cognitio extraordinem fue la nica
forma de litigar, tanto en las provincias imperiales como en las
senatoriales.
La facultad de demandar por este procedimiento se denomina petitio si
se trata de un litigio por una cosa y persecutio, si es en virtud de una
persona (no accin como en el procedimiento formulario).
La generalizacin de la cognitio supone un complejo aparato
administrativo judicial, como jueces funcionarios distribuidos en
categoras e instancias sucesivas, cuya competencia se considera
siempre delegada de la instancia superior, hasta llegar al Prncipe, que
es el nico que acta con jurisdiccin propia.
Aunque cualquier ciudadano puede dirigirse al Emperador para pedirle
que administre justicia, la actividad de ste en el campo jurisdiccional
se suele reservar a las apelaciones y el conocimiento de las causas
queda entregado a los jueces delegados.
a. Prefecto Pretorio: Sustituye al Emperador en las apelaciones de
todo el Imperio.
b. Prefecto Urbano: Conoce las apelaciones de la respectiva ciudad.
c. Vicario Urbano: Juez de primera instancia para los asuntos
generales.
d. Jueces Especiales de primera instancia.
La justicia se imparte en salas cerradas, donde el juez, como
representante imperial, escucha a las personas que solicitan justicia en
actitud de condescendencia.
Tramitacin del Procedimiento Cognitorio:
Es un procedimiento escrito: Mediante escrituras han de formalizarse:
- La citacin al demandado: Es un acto pblico ordenado por el juez.
- La demanda
- La contestacin o defensa del demandado
Notificada la demanda, las partes deben comparecer ante el juez a una
primera audiencia donde el demandado puede:
- Allanarse
- No se allana: Las partes formulan y definen los trminos de la
contienda sobre que se pronunciar el juez. Este acto se
denomina ahora litiscontestatio, pero no tiene ninguno de los
efectos clsicos. Slo origina la excepcin de litispendencia.
Los efectos propios de la litiscontestatio dependen, ya sea de la
notificacin de la demanda o de la dictacin de la sentencia.

51

a. Se siguen llamando excepciones aquellas defensas del demandado

que, sin negar la pretensin del actor, aaden circunstancias nuevas
que la hacen ineficaz. Pero difieren en sus efectos:
- Las dilatorias suspenden la aplicacin del derecho. Ya no extinguen el
derecho deducido por el actor, porque ha desaparecido la
litiscontestatio con efecto extintivo
- Probada la excepcin, no se sigue necesariamente la absolucin del
demandado, sino que simplemente se puede reducir la condena.
- Las excepciones pueden ser opuestas en cualquier momento anterior
a la sentencia. Slo respecto de las dilatorias y de aqullas que tienen
naturaleza prejudicial se exige qu sean alegadas en la contestacin o
defensa.
b. La prueba se rige por principios opuestos al procedimiento
formulario:
- Libre actividad del juez para procurarse los medios probatorios
(sistema inquisitivo)
- El juez est sujeto a una escala predeterminada por la ley para la
apreciacin del valor determinante de los medios (sistema de prueba
tasada).
- La legislacin imperial impone al juez una serie de presunciones
- La prueba escrita prevalece por sobre la testimonial: no se acepta la
prueba de un solo testigo, y el testimonio de individuos de clases
sociales superiores es preferido al de los de clase baja.
El litigio puede dar lugar a diversas resoluciones incidentales del juez,
inapelables, y destinadas a decidir cuestiones que afectan el desarrollo
del proceso. Al final de la instancia, el juez debe pronunciarse sobre el
contenido mismo de la contienda mediante una sentencia definitiva y
susceptible de apelacin.
La sentencia puede tener por objeto una condena o absolucin parcial
del demandando, o inclusive la condena del actor (todo lo anterior a
diferencia del procedimiento formulario).
Ya no existe la necesidad de condemnatio pecuniaria, y a menudo la
sentencia condena a dar o restituir un bien, o a realizar una
determinada obra. Tambin existe condena en costas, porque la
justicia, como funcin administrativa, ya no es gratuita.
El litigante que se consideraba lsionado por una sentencia poda pedir
al juez superior una nueva sentencia sobre el asunto (apelacin). Para
esto era necesario una peticin al juez que dict la sentencia sobre el
asunto, dentro de un plazo de un plazo breve desde que se dio a
conocer la sentencia. Presentado el libelo, se suspenda la ejecucin y
el tribunal superior poda pronunciar una nueva sentencia, que incluso
poda ser ms gravosa para el apelante. Si el juez de la apelacin
rechazaba el recurso, la sentencia de primer grado quedaba en
situacin de ejecutarse. las consecuencias de este rechazo son graves
y pueden llegar a la confiscacin del recurrente adems de cargar con
las costas.
52

La ejecucin de la sentencia puede

tener lugar sobre bienes
determinados a fin de venderlos y pagarse el vencedor con el
producto. O consistir en la aprehensin de la propia cosa litigiosa,
cuando se trata de una accin real.
C. Procedimientos Per Rescriptum Principis:

El juez que estaba conociendo un asunto estaba obligado, por officium,

a dictar sentencia. En caso de que encontrara dudosa la solucin, slo
poda eximirse de su deber remitiendo el litigio a la Cancillera
Imperial, para que sta resolviera la contienda.
El juez consultante debe comunicar su decisin a las partes, y elevar a
la Cancillera una relatio en que se resuma el curso del litigio y
contenga sus propias observaciones. Las partes tambin podan incluir
en el expediente libelos refutatorios que contuvieran sus puntos de
vista. La decisin imperial se dicta con el solo antecedente de dichos
documentos, y contra ella no cabe recurso alguno.

EL DOMINIO EN ROMA:
En el derecho romano no existe una palabra para nombrar lo que
nosotros llamamos Dominio. Existen varios trminos que nos dan la
idea de dominio:
1. MANCIPIUM: Poder que se ejerce sobre las cosas que tienen mayor
relevancia en el Derecho Romano.
Res Mancipium:
a. Inmuebles
b. Esclavos
MANCIPATIO
c. Animales Grandes
2. FAMILIAE: Es el conjunto de bienes estables en un patrimonio, se
refiere al conjunto de esclavos.
3. PROPIEDAD: Es el derecho que tengo de disponer de una cosa sin
poder usar y gozar de ella. Slo se tiene la facultad de disposicin.
4. DOMINIUM: Seoro que se tiene sobre una cosa, se aplica sobre
los animales grandes e inmuebles (es un concepto ms general).
Cuando se habla del patrimonio de una persona en Roma, se ocupa el
trmino FAMILIAE ET PECUNIA [bienes estables (dentro del mancipium)
e inestables (entran y salen del patrimonio, como dinero y animales
pequeos)]
53

Es por esto que en el derecho romano es tan importante la

clasificacin de las cosas.
COSA = DERECHO DE DOMINIO
Clasificacin de las cosas:
1.
a. Res Mancipi (Mancipium)
b. Res Nec Mancipi
2.
a. Forman parte del patrimonio (Res in patrimonio)
b. No pertenecen a nadie:
- Res Nullius (nunca han tenido dueo)
- Res Derelictae (Han sido abandonadas por su dueo)
3.
a. Bienes Muebles = se pueden mover
b. Bienes Inmuebles = no se pueden mover
4. Clasificacin no romana, viene del s. XVI
a. Bienes Fungibles: por su naturaleza pueden ser reemplazados
unos por otros
Por ejemplo el dinero, frutas de igual especia y
calidad.
b. Bienes No Fungibles = no pueden ser reemplazados unos por
otros (individualidad propia). Por ejemplo los esclavos, la tierra.
Cosas Genricas = se suele decir que son fungibles
embargo, dependen de
Cosas Especficas = se suele decir que son no fungibles
distintos criterios.

Sin

Algo es fungible o no, dependiendo de su naturaleza, en cambio si la

cosa es especfica o genrica depende del dueo (voluntad de las
partes).
Los esclavos son No fungibles, pero si son genricos o especficos
depende de la persona.
5.
a. Genrico = se individualizan por un gnero y un nmero.
b. Especfico = se individualiza un individuo determinado de un
gnero determinado.
6.
54

a. Cosas Consumibles = al utilizarlos se destruyen jurdica o

materialmente (dinero).
b. Cosas No Consumibles = admiten usos reiterados.
FACULTADES DEL DOMINIO
1.
2.
3.
4.

Uso
Goce
Disposicin
Posesin

1. Uso: Consiste en la utilizacin que se hace del objeto de acuerdo a

la finalidad natural del mismo
Ejemplo: El arado sirve para arar
Es solidario (varios pueden usar al mismo tiempo la misma cosa) e
indivisible (se usa el bien/cosa completo, ntegramente).
2. Goce: Consiste en la facultad que se tiene de apropiarse de los
frutos de una cosa.
Ejemplo: un fundo tiene rboles, las frutas son del dueo.
Los frutos no son lo mismo que los productos.
Frutos: Aquellas cosas que se generan peridicamente sin
detrimento de la cosa madre y segn el destino natural para la
cual se encuentra la cosa madre. Ejemplo: Manzana, ternero.
Productos: Se pueden extraer peridicamente, su destino
natural es producir ese bien, pero va en detrimento de la cosa
madre, porque en algn minuto se va a agotar. Ejemplo: mineral
en la mina, esclavitos (el destino econmico natural de la
esclava no es tener esclavitos, sino servir al amo).
3. Disposicin: Consiste en la facultad que se tiene de hacer salir del
patrimonio a una cosa determinada.
a. Vender: traspasar a otro dueo
Disposicin del
b. Romper: destruir el bien
objeto
Es insolidaria (varias personas no pueden disponer al mismo tiempo de
la misma cosa porque el titular del dominio siempre es uno, aunque el
titular del dominio sea mltiple, slo uno puede hacer uso de
disposicin) y divisible (se puede dividir en cosas)
Accin Reivindicatoria:
Slo puede ejercerse respecto de bienes individualizados (que se
pueden distinguir unos con otros, esto porque en la intentio se haca
una identificacin de la cosa pedida). Los bienes no individualizados no
55

tienen dominio. Los bienes fungibles, no tienen accin reivindicatoria,

por lo que no son susceptibles de dominio.
Esto no significa que el dominio recaiga slo sobre Res Mancipi (que
son todos individualizables, aunque en un principio era as), porque
hay Res Nec Mancipi que tambin son individualizables.
La accin reivindicatoria la tiene el dueo (interesado activamente).
Para demandar basta alegar ser dueo para iniciar la accin
reivindicatoria, se prueba en la fase apud iudicem. La accin
reivindicatoria se dirige en contra del que est en posesin de la cosa
(poseedor interdictal) al momento de la Litis Contestatio.
Esto crea un problema, que entre el inicio del juicio y la litis contestatio
la persona que est en posesin del objeto puede cambiar
Fictus
Possesor (Poseedor Ficticio):
1. El que deja dolosamente de poseer
2. El que se hace pasar por poseedor para que otro pueda usucapir
1. Si alguien roba un esclavo y se va a ejercer accin reivindicatoria
se debe informar al demandado que se va a iniciar la accin, de
esta forma el demandado puede pasrselo a otra persona, de
esta forma el demandado evitar ser el poseedor al momento de
la litis contestatio. El demandado va a ser absuelto actuando
dolosamente.
2. Usucapir: adquirir el dominio por el transcurso del tiempo.
Bienes Muebles: Despus de un ao el poseedor se convierte en
dueo.
Si falta poco para cumplir el plazo, le pide a otra persona que se
haga pasar por poseedor para que lo demanden a l y el
demandante pierda tiempo y se cumple el plazo.
En perodo clsico, no se puede demandar a ninguno de los dos
porque no son poseedores en la litis contestatio.
En el primer lugar se ejerce la ACTIO AD EXHIBENDUM (accin personal
cuya
finalidad es que exhiba el objeto), luego de la accin
reivindicatoria.
En el segundo caso se le hace declarar al demandado la CAUTIO
IUDICATUM SOLVI (actuar y defenderse sin dolo), es accin
reivindicatoria por si acaso = accin que deriva de esta condena (lo
que se busca es que a travs de la Cautio Iudicatum Solvi se ejerza la
Actio ex stipulatu).
Sea Ticio Juez
Si resulta que el esclavo Sticho es de Cayo
Segn el derecho de los quirites.
A no ser que restituya segn su arbitrio.
Opciones del demandado:
56

a. Devolver
b. No devolver y pagar condena sobrevalorada del actor.
Si el demandado restituye:
Si la accin reivindicatoria se ejerce sobre el bien que da frutos (por
ejemplo una vaca) debe restituir: - El objeto (vaca)
- Se restituyen todos los frutos habidos despus de la
litis contestatio (todos los terneros nacidos despus de la litis
contestatio).
Antes de la litis contestatio:
El demandado con justa causa puede quedarse con frutos producidos
antes de la litis contestatio. Por ejemplo una persona que compra una
cosa sin acto solemne.
El demandado sin justa causa debe restituir todos los frutos. Por
ejemplo un ladrn.
* Los productos no se restituyen, ya que no son frutos.
Demandante:
Al poseedor sin justa causa no se le paga nada.
Al poseedor con justa causa hay que reembolsarle ciertos gastos de
antes de la litis contestatio:
a. Gastos
Necesarios:
desembolsos
extraordinarios
imprescindibles para la conservacin de la cosa.
Ejemplo: gastos mdicos de una enfermedad que puede
ocasionar la muerte de los esclavos.
b. Gastos tiles: Aquellos gatos que sin ser necesarios
aumentan el valor de la cosa en cantidad igual o mayor a
la inversin.
c. Gastos Ordinarios: gastos peridicos imprescindibles para
la conservacin de la cosa.
Ejemplo: comida
d. Gastos voluptuarios: aquellos que realizada la inversin, lo
que representa no es igual al aumento del valor de la cosa.
Ejemplo: la fuente en un fundo. El demandado la pierde, slo
la puede sacar si esto no causa detrimento en la cosa
principal.
* c y d no se indemnizan nunca.
POSESIN
En su origen el concepto de posesin se refera a un hecho.
Possidere
que se encuentra sentada en tierras pblicas. Desde un
punto de vista jurdico significa:
a. que es un HECHO
57

b. inicialmente slo es posible (posesin) de

bienes inmuebles.
Posesin = Hecho simple de la tenencia material de un objeto, sea
mueble o inmueble.
Tipos de Posesin:
1. Posesin Civil: Aquella que se encuentra fundamentada en una
justa causa, por lo que permite poseer por usucapin*
Justa Causa = Aquella que posee al poseedor justa apariencia
de dueo.
* Se puede adquirir el dominio por el transcurso del tiempo.
2. Posesin Natural: Simple tenencia de una cosa
Ejemplo: arrendatario, a quien se le presta algo.
3. Posesin Interdictal o Pretoria: el poseedor se encuentra
protegido por el interdicto pretorio.
Hay casos de posesin civil o natural protegidos por interdictos
posesorios
Rechaza teora de Savigny.
La ms perfecta es la posesin civil
Posesin interdictal
No se pueden
mezclar
Posesin natural

Se pueden mezclar y hay casos en que se dan las tres

Corpus y Animus no son dos caractersticas de posesin, sino que son
dos formas distintas de comenzar la posesin.
58

Animus
Psyche
Mente (no se tiene en el momento, se
quiere tener y por lo mismo se impide que otros lleguen a l).
Lo opuesto a la posesin civil es la posesin natural.
Lo que distingue al poseedor civil de otro poseedor, es la presencia de
una justa causa: antecedente jurdico que confiere al poseedor
apariencia de dueo.
Posesin Pretoria o Posesoria:
Se encuentra defendida a travs de interdictos posesorios.
Existen tres clases:
1. Aquellos que defienden, permiten retener la posesin.
2. Aquellos que permiten recuperar la posesin.
3. Aquellos que permiten el nacimiento de la posesin.
Interdicto QUEM FUNDUM: el actor puede entrar en
posesin del inmueble temporalmente.
1. Son los ms antiguos en su origen. Existe uno para bienes
inmuebles (ms antiguo) y uno para bienes muebles.
1. a. INTERDICTO UTI POSSIDETIS = Bienes Inmuebles
A. Este interdicto se les conceda a las personas que estaban
asentados en tierras pblicas (ager publicus)
1 persona a la
que se concede este interdicto.
B. Luego se concede este interdicto a aquel que es dueo de un
fundo, que le es ms cmodo utilizar el interdicto que la accin.
C. Al extranjero que no puede ser poseedor civil.
D. Al que adquiere un Res Mancipi de forma no solemne.
Frmula:
Prohbo que se haga violencia
accin civil = juicio
para impedir que contine la posesin
del fundo Corneliano (tal como se posee),
poseedor actual
el uno respecto del otro (1), sin violencia (2),
clandestinidad (3), ni por precario (4).

permite
Es el
Clusula de
Poses

in viciosa
Clusula de Posesin Viciosa:
1. Vincula a las dos personas que estn disputando la posesin.
2. Sin violencia es no hacerlo por acciones de hecho
3. Oculta
4. Ceder gratuitamente la posesin natural de un inmueble, pero
con la obligacin de restituir en cuanto solicite el dueo de sta.
59

El interdicto UTI POSSIDETIS:

a. Es prohibitivo
b. Es doble
c. Recae slo sobre inmuebles.
El interdicto UTI POSSIDETIS defiende al poseedor violento,
clandestino y precarista, siempre y cuando no sea que el
poseedor posea violenta, clandestina y precariamente con
respecto de quien lo demanda.
TICIO
CAYO
Cayo es precarista de Ticio
NO se puede defender por el interdicto de
Ticio, pero s se puede defender de Marco
MARCO
TICIO (poseedor original echado, por la fuerza,
por Cayo)
CAYO
Si Ticio intenta echarlo con violencia, pero todava no
lo hace, Cayo acude ante el Magistrado, le concede
el interdicto, pero no le sirve porque es poseedor
violento. S lo puede utilizar con Marco, ya que no es
poseedor violento con respecto a l.
MARCO
Cuando se incluye la clusula de posesin viciosa siempre es relativa,
cuando se trata de un tercero, el vicio no existe.
1. b. INTERDICTO UTRUBI (bienes muebles)
A. Al adquirente sin forma solemne de un Res Mancipi
B. Al extranjero que no puede ser poseedor civil (no es ciudadano)
C. Al dueo de un objeto que le es ms fcil acudir al interdicto que
a la accin reivindicatoria.
La posesin se extiende a todo tipo de bienes.
Frmula:
Prohbo que se haga violencia para impedir
que el esclavo Sticho sea llevado por aquel
que lo tuvo en su poder por ms tiempo
durante el ltimo ao, sin violencia,
clandestinidad ni por precario, el uno
60
respecto del otro.

Si ambos poseen por el

mismo tiempo, se le entrega

al que demuestre mejor que

puede restituir el objeto
El interdicto UTRUBI defiende al poseedor violento, clandestino y
precario, siempre y cuando no sea que el poseedor posea violenta,
clandestina y precariamente con respecto de l.
Igualdades entre UTI POSSIDETIS y UTRUBI:
a. Ambos sirven para retener la posesin.
b. Ambos son interdictos prohibitivos
c. Ambos son interdictos dobles (dirigido a ambas partes)
d. Ambos poseen clusula de posesin viciosa.
Diferencias:
UTI POSSIDETIS
Bienes Inmuebles
Defiende al que se
encuentra actualmente en
el fundo (poseedor actual)

UTRUBI
Bienes Muebles
Defiende al que lo ha
posedo el objeto por ms
tiempo durante el ltimo
ao.

* El interdicto resuelve el problema de la posesin, no del dominio.

El interdicto es una orden, por lo cual su frmula tambin lo es.
El interdicto puede ser:
a. simple = una persona
b. doble = dos personas
En el Derecho Romano, la autotutela est prohibida.
Con el interdicto no se corre el riesgo de que no devuelvan el bien, en
cambio en la Accin Reivindicatoria pueden pagar la condena y no
devolver el bien.
2. Interdictos para recuperar la posesin:
Caractersticas:
A. Slo se refieren a bienes inmuebles, se considera que en el caso
de los bienes muebles ya estn suficientemente protegidos por
ser el que ms tiempo lo ha tenido durante el ltimo ao (la
persona se va a dar cuenta de inmediato).
B. Son imperativos, no prohibitivos: imponen una determinada
conducta.
C. Son aquellos que corresponden al vicio de la posesin:
a. Violencia (unde bi)

Simple
61

Armada
Interdicto de violencia simple:
Es Imperativo.
Slo se puede ejercer dentro de un ao, contado desde el
momento del acto violento.
Posee clusula de posesin viciosa, por lo tanto, el poseedor
violento puede recuperar la posesin por este interdicto, siempre
y cuando aquel del que quiere recuperar no sea contra quien
ejerci violencia a su vez.
Interdicto de violencia armada:
Tambin permite recuperar la posesin, pero como el ejercicio de
la violencia armada es mucho ms detestable para el
ordenamiento jurdico, el interdicto no incluye clusula de
posesin viciosa y no se limita a un ao.
b. Clandestina: Respecto de los inmuebles es imposible ocultar.
*Lo ms probable es que no haya existido
Si se entiende en un sentido espiritual en vez de material tiene
sentido esta
Clandestinidad.
A finales de la poca post-clsica el Imperio Romano se
desintegra, por miedo a los Brbaros se van a las ciudades y
dejan (por un tiempo) sus fundos. De
esta forma
puede llegar otro y poseer no siendo precarista, sin violencia y
sin
intencin de ser clandestino, pero lo es.
* Hay una interpolacin porque hay una realidad muy diferente a
la poca clsica.
c. Precario:
CAYO (dueo)
TICIO

MARCO
opciones:

1. Marco pretende expulsar a Ticio, l puede

ocupar el interdicto UTI POSSIDETIS.
2. Cayo amenaza con expulsar a Ticio del fundo,
no
puede
ocupar
el
interdicto
UTI
POSSIDETIS.
3. Cayo le pide a Ticio que abandone el fundo,
Ticio dice
que no se quiere ir. Cayo tiene dos
a. Accin Reivindicatoria: hay que probar
el dominio.
b. Interdicto: Ticio abandone el fundo.
62

Interdicto de Precario:
Frmula:
Ticio: restituirs a Cayo el
fundo Corneliano porque
respecto de l posees por
precario.

Ticio puede alegar que no es precarista,

por lo cual Cayo debe demandarlo y
probar que s lo es.

ACCIONES EX
INTERDICTO
JUICIO SUMARIO = Se discute si acaso se cumplen o no los hechos que
estn en el interdicto, si son ciertos o no
3. Interdictos que dan nacimiento a la posesin:
A. Interdicto Quem Fundum
B. Interdicto Qurum Bonorum
Posesin Civil:
Es aquella que permite poseer por el transcurso del tiempo. El
poseedor civil, pasado un determinado tiempo puede transformarse en
dueo.
Poseedor civil es quien adquiere el dominio de algo porque tena una
justa causa: antecedente jurdico que concede al poseedor la legtima
apariencia de dueo. Los romanos elaboraron una lista cerrada de
justas causas de la posesin. Slo aquellos que tienen una justa causa
son poseedores civiles y pueden llegar a adquirir el dominio.
El poseedor civil se transforma en dueo por usucapin:
Bienes Muebles = 1 ao
Bienes Inmuebles = 2 aos
Las justas causas de la posesin civil son las mismas que las justas
causas de la usucapin.
Posesin de buena fe = efecto volitivo que implica que est exento de
vicios.
Qu es un poseedor de buena fe para los romanos?
Actualmente la posesin

CORPUS = tenencia material

ANIMUS = intencin de seor y

dueo
63

Romanos la posesin
la posesin,

CORPUS

No son elementos de
Sino que

son dos formas

ANIMUS

de empezar a

poseer
CORPUS: Se comienza a poseer cuando se tiene la tenencia material
de la cosa.
1. Segn la teora Sabiniana es la nica forma de empezar a poseer.
2. Los Proculeyanos plantean una situacin diferente: S se puede
poseer por el CORPUS, pero tambin hay otra forma de empezar
a poseer, el ANIMUS.
ANIMUS: Tiene que ver con el intelecto, no es una intencin. La
persona sabe donde se encuentra el objeto y puede impedir que otro
acceda a l.
Si otros pueden llegar a l, no se puede llegar a poseer por el ANIMUS.
Ventaja:
Ejemplo del descubrimiento de un tesoro.
Teora Sabiniana: Posee si excava y encuentra el tesoro.
Teora Proculeyana: Cayo se transforma en poseedor sin tener el tesoro
materialmente, sabe donde est e impide que otros lleguen a l (ya
que el fundo es suyo).
La importancia es que de acuerdo a la teora proculeyana la posesin
se adelanta y por lo tanto, antes ser dueo.
El cristianismo cambia muchas cosas.
En la poca post-clsica el animus pasa a ser un elemento de la
posesin.
El poseedor civil, durante el perodo que lo es, no puede defender su
posesin con la accin reivindicatoria (slo es para el dueo). Por esto
se crea una nueva accin: Accin Publiciana.
.

Sea Ticio Juez

Si resulta que el esclavo Sticho
sobre el que se litiga de haber sido
posedo durante un ao por Cayo, le
pertenecera segn el derecho de los
quirites.
A no ser que se restituya segn su
arbitrio.
S.N.R.A.

Accin Pretoria porque hay

una ficcin.
Accin Real: alusin directa
al derecho civil, no aparece
el
demandado
en
la
intentio.
64

Si a un poseedor civil le roban un esclavo antes de ser dueo, no

puede ocupar una accin reivindicatoria, pero s la accin publiciana
(ficcin que se ha posedo por el tiempo necesario para hacerse dueo
por usucapin).
Hay un caso en el que se da una situacin muy complicada para el
poseedor civil:
Cayo

c/v consensual

Ticio

Sticho (Res Mancipi)

otra persona se
Poseedor Civil
la Mancipatio

Para transferir el dominio a

Debe hacer a travs de un acto
formal de
adquisicin
generalmente
Compra-venta solemne (presencia de
testigos, determinadas palabras)

Ticio no es el dueo,
aunque pague por l.
Ticio es poseedor civil,
ya que la c/v es justa
causa = resguardado
por la accin publiciana.
c/v consensual = es un contrato
genera accin bona fidei
(lealtad recproca
a la palabra dada)
El problema es que Cayo sigue siendo el dueo de Sticho, l puede
gastar el dinero de la c/v y pensar que Ticio slo es poseedor civil, por
lo cual puede demandar por la accin reivindicatoria para recuperar el
esclavo.
Cayo puede probar que l es el dueo, Ticio como poseedor civil
tendra que pagar la condena o devolver el esclavo. Pero l puede
poner una excepcin:
Accin Reivindicatoria
Excepcin de cosa vendida y entregada
El poseedor, si logra probar la c/v, es absuelto y queda en una posicin
ms fuerte que el dueo.
Si el dueo le quita por la fuerza el esclavo, el poseedor civil demanda
por la accin publiciana, Cayo pone excepcin de justo dominio:
65

Accin Publiciana
Excepcin de justo dominio
Replicatio de cosa vendida y entregada
el poseedor civil.

DOMINIO BONITARIO

gana el juicio

En este caso la posicin

jurdica del poseedor
civil es ms fuerte que la
del dueo

RES MANCIPI (que no ha sido transferido en

forma solemne)
DIGESTO = Elimina Dominio Bonitario, ya que no hay Res Mancipi.
Possesio Ex Bona Fidei
sido traspasados

Recae sobre Res Mancipi que no han

solemnemente.
Posesin Civil
* El adquirir un objeto de buena fe quiere decir que se adquiri por
usucapin (Res Mancipi)
La c/v de buena fe se opone a la Mancipatio
ADQUISICIN DEL DOMINIO
Al igual que nuestro derecho, el dominio slo se puede adquirir a
travs de las formas que el mismo derecho dispone.
I. Actos Formales de Adquisicin: se fundamentan en el
cumplimiento de una determinada finalidad. Son para los Res
Mancipi.
1. ADDICTIO
2. MANCIPATIO
3. LEGADO VINDICATORIO
II. Apropiaciones Posesorias Justas: se fundamentan en un acto
material.
1. OCUPACIN
2. TRADICIN
3. USUCAPIN
I. Actos Formales de Adquisicin:
66

1. La ADDICTIO: Es una declaracin realizada por el magistrado,

por medio de la cual l se adhiere a su vez, a una declaracin
realizada por el demandante en su propio favor.
Suele darse en la In Iure Cessio.
Es necesario que se de en un juicio, aunque se puede decir que
el juicio es ficticio o simulado, ya que su nico fin es incluir al
Magistrado para que declare la ADDICTIO.
Sticho
El Magistrado
se adhiere a Marco
(declaracin de dominio)

Cayo
Reivindicatoria

Marco
Confessio In Iure

2. La MANCIPATIO: Es una compraventa, pero que tiene dos

caractersticas muy claras, que la diferencian de una
compraventa comn.
Es una compraventa real y solemne distinta a la compraventa
contrato, que es consensual. Adems la Mancipatio es ms
antigua que la c/v consensual (negocio donde por el pago de un
precio me entregan un bien).
La MANCIPATIO es una c/v donde el objeto es un Res Mancipi,
debe ser transferido a travs de un acto solemne.
En la c/v debe haber acuerdo entre las partes, la c/v existe desde
que hay acuerdo (no es necesario el traspaso de dinero o de la
cosa) y desde ese minuto se pueden exigir las obligaciones.
En la MANCIPATIO no basta el simple acuerdo, se necesita el
cumplimiento de solemnidades:
a. Presencia de 7 testigos
b. En determinados momentos del acto deben pronunciarse
ciertas palabras que tambin son solemnidades del acto.
La MANCIPATIO es real porque debe existir efectivamente (mismo
momento) la entrega del precio y la entrega del objeto. Esto
significa que debe ser un bien mueble. Despus la MANCIPATIO
se tuvo que adaptar a los bienes inmuebles, se lleva un smbolo
o pedazo del bien inmueble.
La MANCIPATIO tiene dos efectos:
a. Real = traspaso de dominio.
67

b. Personal = El Mancipio Dans (vendedor) le asegura al

Accipiens (comprador) que no tendr ningn problema para
adquirir el dominio, es una garanta. A travs de la ACTIO
AUCTORITATIS, el Accipiens obliga al Mancipio Dans a
defenderlo si alguien (verdadero dueo) no acepta el traspaso
de dominio. Si el Mancipio Dans no lo logra, deber pagarle al
Accipiens el doble de lo que pag.
3. LEGADO VINDICATORIO: En general son liberalidades que se
incluyen en el testamento. Debe exigir una sucesin testada.
Existen varios tipos, el ms antiguo es el vindicatorio, se
caracteriza por las palabras doy y lego.
Ejemplo: Sea Ticio mi heredero, doy y lego el esclavo Sticho a
Cayo.
Inmediatamente se concluye
que es un legado vindicatorio.
Desde el momento que el
testamento se hace vlido y
eficaz, Cayo ser dueo del
esclavo.
II. Apropiaciones Posesorias Justas:
1. OCUPACIN: Es el modo de adquirir el dominio de las cosas que
no pertenecen a nadie, por medio de la aprehensin material de
ellas.
Originalmente era para la pesca y la caza.
Las cosas que nunca han tenido dueo son las llamadas Res
Nullius, similares a stas son las Res Derelictae, que son las
cosas que han tenido dueo, pero han sido abandonadas
voluntariamente por stos.
Se cuestiona si se puede adquirir por ocupacin los Res
Derelictae. Se distingue si la cosa es un Res Mancipi o un Res
Nec Mancipi:
Los Res Mancipi requieren de un acto formal para su adquisicin,
en cambio para los Res Nec Mancipi no. Por lo tanto los Res Nec
Mancipi se podran adquirir por ocupacin (ambas escuelas de
juristas coinciden en esto).
Con respecto a los Res Mancipi las escuelas difieren entre s:
Los Sabinianos aceptan que los Res Mancipi, que sean Res
Derelictae se adquieran por ocupacin.
Los Proculeyanos son contrarios a la adquisicin de los Res
Derelictae por ocupacin (Res Mancipi), slo pueden hacerlo por
actos formales. Esta fue la idea que prevaleci.
Problema de cmo se adquieren los frutos:
68

Mientras las manzanas estn en el rbol pertenecen al dueo del rbol

porque son parte del ltimo. Cuando se desprenden del rbol, son dos
cosas distintas.
1. Por goce el dueo adquiere los frutos (facultad de dominio),
desde el momento que se separa de la cosa madre, no se
requiere aprehensin material.
2. Si la persona que tiene derecho a los frutos es distinta del dueo,
s debe adquirir por ocupacin (tener aprehensin material).
3. Nova Species (nueva forma): Un escultor produce una obra de
una materia prima que no le pertenece, por ejemplo con un
mrmol ajeno una escultura. Surge el problema si el dueo es el
escultor o el dueo de la materia prima:
Sabinianos: El dueo de la escultura es el dueo de la materia
prima, pero debe indemnizar al escultor por su trabajo.
Proculeyanos: El dueo de la escultura es el escultor, pero debe
indemnizar al dueo del mrmol.
Cmo se adquiere? Al ser la escultura una cosa nueva (Res
Nullius) se adquiere por ocupacin.
El caso de los frutos y la nova species son las llamadas Ocupaciones
Especiales:
Actualmente = Accesin = el dueo de una cosa se hace duea de lo
que produce o se junta a otra.
Tipos:
1. Un senador quiere una toga prpura, pero el sastre slo tiene
tela blanca, por lo que el sastre la tie con la tinta de un amigo.
Dos opciones:
a. Al adquirir el dominio de la tinta (sastre) debe indemnizar a
su amigo (civilistas de hoy).
b. Se mira desde el punto de vista procesal, acciones
reivindicatorias (Salvio Juliano):
Antes de que la tela fuera prpura, el dueo de la toga
tiene accin reivindicatoria sobre la tela blanca, despus
de teirla se adquiere por la misma accin reivindicatoria.
(Hoy en da, desde el punto de vista procesal, se adquiere
de la misma forma).
No hay dos acciones reivindicatorias distintas.
Para los romanos la accesin no es una forma de adquirir el
dominio: El dueo de la tinta la pierde, si hubo sustraccin
hay delito de hurto, si no hubo mala fe, no se indemniza.
2. La TRADICIN: Es un modo de adquirir el dominio de las cosas
mediante la aprehensin material que hace de ellas cuando han
sido entregadas por su dueo.

69

Es muy distinta a la del derecho moderno, donde se requiere de

la intencionalidad.
Art. 670 C.C.: forma de adquirir el dominio de las cosas ajenas
por donde el dueo entrega con la intencin de entregarlo y el
que adquiere tiene la intencin de adquirirlo.

Ejemplo: Un esclavo le roba unas monedas de oro a su dueo y

se escapa, al llegar a una aldea decide comprase una toga con
las monedas que rob Derecho Romano: En el ejemplo
anterior cuando el esclavo compra la toga, el dueo del esclavo
es quien adquiere la toga, sin siquiera saberlo. Esto demuestra
que no es necesaria la intencin, ya que el esclavo al ser una
cosa no puede manifestar la intencin del dueo.
Requisitos de la Tradicin:
a. Que recaiga sobre un objeto susceptible de dominio,
individualizable.
b. Que ese objeto individualizable sea un Res Nec Mancipi.
c. Que el que entrega el objeto sea el dueo de ste.
d. Que exista una justa causa.

Causas Prximas

a. Hay casos en que se entrega una cosa que no es susceptible

de dominio, en estos casos no hay tradicin. Por ejemplo:
dinero = fungible.
b. Si la cosa es un Res Mancipi no se produce el dominio, pero se
convierte en un poseedor civil (si hay justa causa), por lo
tanto, podr adquirir por usucapin.
c. Que la cosa entregada le pertenezca al Tradente, si quien
entrega no es el dueo, se convertir en poseedor civil y
podr convertirse en dueo por usucapin.
d. Justas Causa de la Tradicin:
1. Crdito
una de estas causas y se
2. Solucin
cumplan los dems requisitos,
3. Compra
habr tradicin, si no hay justa
4. Donacin
causa se convertir en Poseedor
5. Dote
Natural.
Cada vez que se tenga
como antecedente jurdico
1. Crdito: Aquellas obligaciones de dar un objeto cierto (sentido
absolutamente tcnico). Dar se refiere a la transferencia del
dominio y objeto cierto se refiere a una cosa individualizable. Es
decir, transferir el dominio de una cosa determinada, que se da a
travs de la tradicin (la justa causa es el crdito).
2. Solucin: Es la forma normal de cumplir con las obligaciones de
dar. Es ms general que el crdito, no se limita a objetos ciertos.
70

3. Compra: Nos referimos al contrato de c/v (una parte se obliga a

entregar una cosa y la otra se obliga a pagar un precio a travs
del consentimiento). La c/v es slo justa causa y no forma de
adquirir el dominio, por lo cual, existe la posibilidad de quien
vende no sea el dueo (esto es vlido como contrato), pero el
comprador no se hace dueo del objeto. Es justa causa de
usucapin no de tradicin.
4. Donacin: Para nosotros es un Acto Jurdico, en el Derecho
Romano no existe como negocio, sino como justa causa de la
tradicin. As quien se le ha obsequiado un Res Nec Mancipi
adquiere por tradicin.
5. Dote: Conjunto de bienes que le entrega el padre de la novia al
novio para colaborar en el patrimonio del matrimonio.
En la donacin y en la dote se pueden producir los siguientes
problemas:
Donacin = Donacin Mortis Causa: En el derecho moderno se
perfecciona con la muerte del donante. En Roma, la Donacin Mortis
Causa es aquella que se hace en consideracin de la inminencia de
la muerte del donante.
Ejemplo: Profesor va a la guerra y en batalla lo ponen en primera
fila y a su mejor amigo lo ponen en la ltima. Por esta razn el
profesor le entrega su daga a su amigo. Al final, el profesor no
muere en la batalla y va donde su amigo para recuperar su daga:
Derecho Romano: El amigo adquiere el dominio del cuchillo, ya que
slo necesita inminencia de la muerte del amigo, slo requiere que
el profesor le de la daga.
Causa Prxima: Donacin Mortis Causa
Causa Remota: muerte
Derecho Moderno: No hubo traspaso de dominio.
El profesor podra recuperar su daga a travs de una accin
personal llamada CONDICTIO, ya que la accin reivindicatoria le
pertenece a su amigo. Sin embargo, aunque la accin es perfecta
desde el punto de vista civil, se considera indebida.
Dote = La hija del profesor se va a casar, por lo cual l habla con
el novio antes del matrimonio para informarle que como dote le
dar ciertos bienes, incluido libros valiosos. El profesor le
transfiere el dominio antes del matrimonio, pero un da antes del
matrimonio el novio decide no casarse.
Aunque el novio s adquiri el dominio y por lo tanto el tiene la
reivindicatoria, el profesor s puede mandarlo, pero a travs de la
Accin Personal llamada CONDICTIO, ya que ha fallado la causa
remota (matrimonio). Cuando falla la causa remota se dice DATIO
OB CAUSAM
71

3. USUCAPIN: Es el modo de adquirir el dominio de las cosas a

travs de su posesin
prolongada, siempre que dicha
adquisicin no est prohibida por el derecho.
Los requisitos de la Usucapin se dividen en tres categoras:
a. Recaen en el objeto
b. Al tiempo de la posesin
c. Posesin Civil
a. Regla general: que todas las cosas (Res Mancipi o Res Nec
Mancipi) se adquieren por usucapin, con excepcin de las cosas
cuya usucapin est prohibida (ejemplo: cosas robadas).
b. Bienes Muebles: 1 ao necesario para adquirir el dominio.
Bienes Inmuebles: 2 aos necesarios para adquirir el dominio.
Este plazo ya se encuentra en la ley de las XII Tablas.
Se pueden producir dos situaciones en cuanto al tiempo, que
pueden causar equivocacin:
Quin debe poseer?
Si el que posee es la misma persona que va a adquirir el dominio
no hay problema. El problema surge cuando existe un tercero
que posee en nombre de otro (puede ser su hijo o incluso un
esclavo, ya que ambos son dependientes), por lo cual la posesin
no tiene que ser personal.
El segundo problema es si el que quiere poseer suma el tiempo
del poseedor anterior:
Es necesario un ao para poseer
por usucapin, Cayo dice que si
su posesin viene de la posesin
anterior, se pregunta si puede
sumar su tiempo con el tiempo
del poseedor civil anterior (Ticio)
NO se puede sumar la posesin,
ya que sta es un HECHO y los
hechos no se transfieren. Por
esto mismo el esclavo puede
poseer, ya que no es un Acto
Jurdico (la posesin).

Ticio (p. civil) 8 meses

Sticho

c/v

Cayo
(p. civil)

ACCESIO POSSESIONIS
No es posible en el Derecho
Romano
Ticio (p. civil) 8 meses

Sticho
civil) 4 meses

Marco (p.
Heredero

72

Marco S puede sumar el tiempo

de Ticio, porque Marco toma el
lugar jurdico de Ticio. El
de Ticio

heredero y la persona que

ha muerto son la misma
persona.
SUCESSIO
POSSESIONIS

c. Se requiere que sea poseedor civil = tener justas causas, son

nueve:
1. Crdito

Son justas causas de la usucapin cuando son Res

Mancipi

2.
3.
4.
5.
6.
7.

Solucin
y/o cuando quien entrega no es dueo. En ambos casos
Compra
aunque son justas causas de la tradicin, no sirven para
Donacin
adquirir el dominio, sino que quien recibe se transforma
Dote
en poseedor civil.
Derelictio = Abandono voluntario que se hace de un bien
Legado Vindicatorio = modo de adquirir (testados es dueo) o justa
causa si no lo es.

8. Decreto del Magistrado = Ejemplo Edicto Quem Fundum o Qurum

Bonorum

9. Pro Suo = Serie de casos de muy escasa ocurrencia

LIMITACIONES AL DOMINIO
En trminos generales, el dueo de un bien puede ver limitado su
seoro:
a. Por la concurrencia sobre el mismo bien de otra persona que
tiene una posesin de dueo igual o semejante a la suya propia
(Condominio)
b. Por cuanto su fundo ha de soportar intromisiones de otra
persona, o le est prohibido realizar, en beneficio de otro, ciertos
actos que normalmente el dueo puede ejecutar (servidumbre)
c. Por cuanto se ha establecido a favor de otro un derecho vitalicio
al uso y goce de la cosa (usufructo)
d. Por concretas razones de inters general.
a. El Condominio:
El condominio se puede definir como la concurrencia, sobre un mismo
objeto, de varias propiedades substancialmente plenas, aunque
limitadas por el hecho mismo de la concurrencia, de modo que la
posicin de los condueos es la misma en cuanto a la calidad de sus
facultades.
El condominio puede tener causas diversas:
73

Acto voluntario. Por ejemplo el de los socios que aportan

bienes en comn y se transfieren recprocamente cuotas
de dominio sobre los bienes aportados.
Involuntariamente o como consecuencia de la adquisicin
en comn de un mismo bien. Por ejemplo cuando la
herencia es adquirida por varios herederos, o el legado por
varios legatarios.

Tiene su origen en la comunidad familiar que exista entre los

hermanos que no dividan la herencia de su padre. En este caso se
puede afirmar que todos los comuneros son dueos de todo por el
total, de manera que cada uno de ellos estaba facultado para disponer
de las cosas comunes, manumitir los esclavos, reivindicar objetos, con
la nica limitante del ius prohibendi o veto de los otros copropietarios.
Durante la poca clsica el dominio de un condueo se concibe no ya
como un poder absoluto sobre la totalidad del objeto, ni tampoco sobre
una parte material de l, sino sobre una cuota ideal, aritmtica, que se
aplica as respecto del bien entero como respecto de cada parte real
de l. De este modo, el condueo podr enajenar libremente su cuota
ideal de participacin en el condominio, y no por el todo (lo mismo en
el caso de reivindicar, vender, etc.)
Se mantiene s, el ius adcrescendi y el ius prohibendi.
Ius adcrescendi: si una cuota quedaba vacante pasaba a incrementar
proporcionalmente las cuotas de los dems condueos.
Ius prohibendi: es la facultad de veto para impedir que cualquiera de
los condueos realice innovaciones materiales sobre la cosa comn.

Las Acciones Divisorias:

Mientras la cosa comn permanece en condominio, los comuneros
disponen de una vindicatio partis para perseguir la respectiva cuota.
Si alguno quiere terminar la comunidad, usar la actio communi
dividundo. Esta accin se asimila a las reales porque afecta a cosas
corporales y tiene por resultado la adjudicacin del dominio o de
derechos reales. La accin divisoria es el nico medio para ponerle fin
a la comunidad, ya que la divisin hecha convencionalmente por los
mismos consortes no genera los efectos reales de las cuotas en
dominio pleno, sino slo los personales que se puedan derivar de
pactos y promesas.
b.

Servidumbre:

Constituye un derecho real, lo que significa que se ejerce sobre una

cosa. Adems constituye una limitacin al dominio.
74

La diferencia con el condominio y el usufructo, es que la servidumbre

vincula a dos predios.
En la servidumbre deben existir dos predios con distinto dueo. Si los
predios pertenecen al mismo dueo, no hay servidumbre.
Dominante
(ejerce gravamen)

Sirviente
(soporta

gravante)
Ejemplo servidumbre de paso:
Por el fundo, antes de la servidumbre, slo puede transitar Cayo
(dueo) y quienes l quiera. Una vez que existe la servidumbre Ticio
puede transitar por predio A.
Cuando A (Julio) y B (Marco) se venden, la servidumbre contina, ya
que se adhiere al predio, no a personas (esto se conoce como
Inherencia Predial). La muerte de las personas no afecta a la
servidumbre. Lo que interesa es la vinculacin predial.
Adems de la inherencia predial hay otro principio importante,
Perpetua Causa Servitutis.
Perpetua Causa Servitutis (Utilidad permanente):
El ejercicio de la servidumbre no puede estar limitado por el tiempo ni
po la industria humana. Entre A y B es natural (la fuente). Con C es
artificial.
Adems es necesaria la vecindad de los predios, en trminos que se
haga posible una utilidad para el fundo dominante:
En sentido restrigido son vecinos los que habitan en el mismo
poblado o aldea, en el sentido moderno apunta a la contigidad de los
predios. Mientras que las fuentes entienden el trmin vecinus como
cercano.
Clasificacin de las servidumbres:
1.
a. Positivas: su beneficiario puede inmiscuirse en la propiedad
vecina con una intensidad tal, que normalmente no le sera
permitido. Ejemplo: pasar a travs de una finca.
b. Negativas: el dueo del fundo sirviente deber abstenerse de
ejecutar ciertos actos que normalmente podra realizar un
propietario . Ejemplo: no edificar ms all de cierta altura.
2.
a. Discontinuas: requieren
del beneficiario.

actos concretos de ejercicio por parte

75

a. Continuas: No requieren actos de ejercicio, sino la sola

observancia pasiva de la prohibicin por parte del dueo del fundo
sirviente.
Vinculado con la servidumbre hay dos acciones:
1. Vindicatio Servitutis: Sirve para reclamar el ejercicio de una
servidumbre que se est negando servir.
2. Negatoria Servitutis: Sirve para el dueo del fundo sirviente
que rechaza una servidumbre a quien la ejerce.
Ambas acciones:
Son acciones reales en principio, ya que se persegua un Res Mancipi.
Tienen clusula arbitraria, que en este caso consiste en la restitucin.
Vindicatio Servitutis: En este caso la restitucin permite el ejercicio de
la servidumbre. Si no lo hace la condena la elige el demandante.
Si el demandado, lo que prefiere es pagar la condena, la servidumbre
se extingue.
Negatoria Servitutis: En este caso la restitucin consiste en que se
termine con el ejercicio de una servidumbre. Si no lo hace la condena
la elige el demandante.
Si el demandado prefiere pagar la condena, entonces se da nacimiento
a una servidumbre.
Constitucin de la servidumbre:
a. Deductio Servitutis: Adquirir un fundo sin laventaja del servicio,
esto es, dejando ese derecho a favor de un fundo del enajenante.
b. Mancipatio: Srvidumbres de trnsito y de acueducto porque
stas tienen categora de res mancipi
c. Legado vidicatorio
d. La addictio del magistrado en un vindicatio servitutis
e. La litisaestimatio en una accin negatoria crea la servidumbre
negada
f. La adiudicatio del juez, en la accin divisoria de un fundo.
Extincin de la servidumbre:
a. Destruccin o transformacin del fundo dominante o sirviente,
que haga imposible el uso o la existencia de a servidumbre, o se
pierda la utilidad de sta.
b. Por confusin
c. Por la renuncia de ella
d. Por litisaestimatio en una vidicatio servitutis
e. Desuso de una servidumbre positiva por dos aos contados
desde la ltima intromisin, o la usucapio libertatis de una
76

servidumbre negativa por el transcurso de dos aos desde que

se rompi la prohibicin.
b. Usufructo:
Derecho real de usar una cosa ajena y apoderarse de sus frutos,
excluda la facultad de disposicin sobre la cosa.
Por esto deben distinguirse dos personas en el usufructo:
Porpietarius (nudo propietario): que conserva la disposicin y la
posesin del objeto.
Usufructuario: que usa de l y percibe sus frutos.
Por cuanto el derecho comprende la facultad de uso, slo puede recaer
sobre cosas estables, es decir, sobre aquellas mismas respecto de las
cuales es posible el dominio. Pero el uso debe ser tal que de niguna
manera signifique un principio de disposicin, por lo que no puede
modificarse la estructura o la destinacin del bien, ni an cuando
implique un mejoramiento. Son de cargo del usufructuario las
expensas de mantenimiento y restauracin (alimento del siervo,
reparacin del edificio).
Con respecto a los frutos, el derecho comprende tanto los naturales
como los civiles y la adquisicin por el usufructuario tiene lugar no en
el momento de la separacin, sino en el de la percepcin, por cuanto
es necesario un acto posesorio especfico.
La accin propia de usufructuario es la vindicatio usus fructus para
dirigirse contra el propietario que impeda el ejercicio de su derecho.
Por otra parte, el usufructuario queda protegido de una eventual
reivindicatio del propietario mediante la exceptio usus fructus.
Adems, el usufructo dispone de otros recursos:
- aunque no es poseedor, se le dan interdictos semejantes a los uti
possidetis y unde vi para proteger la tenencia material de la cosa
fructuaria
- accin in factum semejante a la actio legis Aquiliae, para perseguir
los daos causados con culpa por un tercero sobre la cosa dada en
usufructo.
- La Actio furti puede dirigirse contra el mismo propietario que le
priva de la cosa fructuaria o que recoge los frutos pendientes o
separados pero an no percibidos, o tambin contra un tercero, en
cuyo caso corresponde al dueo la accin por la cosa y al
usufructuario por los frutos.
Constitucin y extincin del usufructo:
Puede constituirse:
- indirectamente en acto de disposicin de la propiedad mediante
deductio usus fructus.
- Acto constitutivo directo:
a. addictio, durante el ejercicio de la vindicatio usus fructus
77

b. adiudicatio de un juicio divisorio, mediante la cual se atribuye a uno

o varios condueos la nuda propiedad y a otros el usufructo.
c. En un legado vindicatorio, que es la forma originaria y normal para
la constitucin del derecho.
Extincin del derecho:
- Muerte del usufructuario, ya que el usufructo se concibe como un
derecho personalsimo y vitalicio.
- Renuncia del derecho, se formaliza como una confessio in iure
durante la reivindicatoria del dueo, a la que se sigue la addictio del
magistrado.
- Condena
por litisaestimatio al propietario demandado con la
vindicatio usus fructos.
- Confusin del derecho
- Desaparicinde la cosa
- Falta de uso durante el plazo de la usucapin.
OBLIGACIONES
Obligacin: Relacin patrimonial sancionada por una accin civil
personal.
Es un concepto de origen bastante antiguo, concepto de dbito
(deuda)
Previo poca clsica se sancionaba con el procedimiento
ejecutivo MANUS INIECTO
dbito deba ser indudable, llegando
posteriormente al concepto de dbito (Debitum).
Negocios que generan:
Nexum: prstamos generalmente de dinero que se garantiza con la
libertad del deudor.
Furtum (Hurto): Sustraccin ilcita de un objeto.
Despus se fueron sumando otras situaciones que provocaban
Debitum: Condena Judicial entre otros.
En torno al concepto de obligacin:
1. Ya no se supone sujecin a Manus Iniecto porque en la poca
clsica ya no existe, reemplazada por el proceso formulario.
2. Se puede reducir siempre a trminos pecuniarios (porque la
condena es siempre en dinero).
3. Toda obligacin se encuentra sancionada por una accin, por lo
que no hay obligaciones que no generen acciones. Este ltimo
punto ha sido discutido desde el punto de vista de obligaciones
naturales porque se suele pensar que es el mismo que el
moderno.
Concepto Moderno:
Obligaciones Civiles se sancionan por una accin
Obligaciones Naturales: No se sancionan por una accin.
78

Para los juristas una obligacin natural es aquella que ha sido

contrada por una persona dependiente. El problema es que no
se puede ejecutar la sentencia porque no tiene patrimonio (salvo
que se ejecute transposicin de personas)
No atenta contra
el concepto anterior.
Contenido de una obligacin, puede ser:
1. Dar: Transferir el dominio de una cosa o constituir un derecho
real sobre ella.
2. Hacer: Todo aquello que no sea dar (toda obligacin que no
constituya transferir dominio o constituir un derecho real). Por
ejemplo obligaciones de compraventa = SATISFACTIO.
3. Prestar: Constituir una garanta para el cumplimiento de una
obligacin (actualmente fianza, hipoteca). Utilizada con menos
frecuencia.
Diferencias
entre
obligaciones
de
Dar
y
Hacer
residen
fundamentalmente en dos aspectos:
1. Certidumbre: Todas las obligaciones estn determinadas (se sabe
en qu consisten), el problema es hasta qu punto:
Obligacin de Dar = Pueden ser ciertas (esclavo Sticho) o
inciertas (cualquier esclavo).
Obligacin de Hacer = Siempre son inciertas.
Por ejemplo: Restitucin, si se presta un fundo por un
determinado tiempo, se debe devolver ese fundo en particular.
2. Divisibilidad: se pueden dividir en su cumplimiento.
Obligacin de Dar = Es divisible (se puede dar parcialmente) por
regla general. Por ejemplo, si se es dueo de una parte del
esclavo Sticho.
Excepcin: Constitucin de usufructo, servidumbre (constitucin
de un derecho real).
Obligacin de Hacer = Por regla general son indivisibles.
Excepcin: que sean divisibles.
Por ejemplo: si se egresa y se tienen que hacer los otros
trmites, siendo el primero la licenciatura y no se tiene tiempo
por lo que se paga a otra persona para hacerlo, es una obligacin
de hacer porque se debe escribir. Si esto se descubre antes que
se termine, esa persona le dar la mitad del trabajo, por lo que
no se debe pagar nada, ya que la obligacin se meda por
resultado final porque la obra no se puede realizar a medias.
En otro caso si se le paga a una secretaria para que haga el
trabajo y sta no lo termina, l le debe pagar por el trabajo que
realiz aunque no haya terminado el trabajo completo, ya que a
la secretaria se le paga por hoja (el resultado se mide por
cantidades parciales, no por obra final).
79

Prenda es indivisible: Marco le presta 10.000 sex., a Cayo y ste

da como garanta 10 esclavos. Si luego Cayo paga 9.000 sex.
Marco no le va a devolver 9 esclavos, porque la prenda es
indivisible.
Fuentes de las Obligaciones:
Las obligaciones pueden originarse en las siguientes acciones o actos:
1. Condena Judicial (pecuniaria)
2. Delitos (acto distinto al crimen)
3. Prstamos
4. Promesas
5. Legado Damnatorio
6. Contratos
Delitos: Son actos injustos que lesionan el patrimonio de otra persona.
Existen dos categoras:
A. Civiles
B. Pretorios
A. Civil:
1. Hurto
2. Injuria
3. Dao
pero que

Condena Pecuniaria
Dan nacimiento a acciones distintas,
caben dentro de la categora de

Acciones Penales
B. Pretorio
1. Dolo
2. Intimidacin

o delictuales.

El crimen tiene una sancin y se tramita de manera distinta

Muerte o
Des
tierro
Es el Magistrado quien toma conocimiento del asunto y sanciona,
determina si la persona es culpable o inocente.
El ciudadano tiene una posibilidad PROVOCATIO AD POPULUM, si se le
condena se le puede pedir al pueblo si decide continuar con la
condena a muerte o la cambia por el destierro. Cuando falta un voto un
voto para confirmar la condena a muerte, se le pregunta al acusado si
prefiere que se siga votando o si se va al destierro.
Los crmenes NO son Ius.
Caractersticas Acciones Penales:
80

1. La pena siempre es por un mltiplo del dao causado.

Originalmente se tolera la autotutela (Ley del Talin = ojo por
ojo, diente por diente). Cuando se crean los delitos, la pena, lo
que evita es la venganza, por lo cual debe haber un aumento en
la condena.
2. La accin delictual permite deducir con ella una Accin
Indemnizatoria.
Por ejemplo en el hurto se genera la Actio Furti (Accin Penal),
por lo tanto, lo que evita es la venganza = condena dos veces
del valor de lo hurtado.
Accin Indemnizatoria
el

Reivindicatoria
Condictio

Una vez
valor
de lo hurtado

Por lo tanto, cuando hay hurto se debe pagar tres veces el valor de lo
hurtado.
El hurto da origen a dos acciones distintas, porque busca dos cosas
distintas.
3. Cumulatividad: Se refiere a cuando los delincuentes son ms de
uno.
Ejemplo: Si los ladrones son dos, las acciones penales son dos y
la accin indemnizatoria una (se cobrara cinco veces el valor de
lo hurtado).
4. Noxalidad: Situacin en que el delito lo ha cometido un
dependiente o esclavo.
La accin se dirige en contra del pater o dueo.
Se puede incluir la Clusula Noxal = se puede sustraer del pago
de la condena, pero se deja al hijo o al esclavo a merced de la
vctima (slo se da en acciones penales).
5. Son pasivamente intransmisibles: El sujeto pasivo es el
demandado, si el delincuente muere, la accin penal no se puede
ejercer en contra de sus herederos (se extingue la accin, porque
el delito es un hecho personal). Pero son activamente
transmisibles (si muere el demandante, sus hijos siguen teniendo
la accin en contra del delicuente). El caso de la Injuria es
diferente, ya que ambas son intransmisibles.
6. La condena se fija de acuerdo al valor que la cosa haya tenido,
no al momento de la litis contestatio o la sancin, sino al
momento de cometer el delito.
A. Delitos Civiles
81

1. HURTO: Sustraccin ilcita de una cosa de manos de quien lo

detenta legtimamente. No difiere sustancialmente de lo que hoy
entendemos por tal.
El delito se configura en torno a la CONTRECTATIO: el delicuente
debe haber trasladado la cosa desde la esfera de dominio del dueo
a la esfera de dominio del delicuente. Si quien traslada es el dueo,
se producir una accin indebida, pero no ser hurto. La sustraccin
ilcita generalmente involucra clandestinidad.
Los Romanos distinguen tres tipos de FURTUM:
a. Furtum Rei: Sobre la cosa, tipo de hurto ms comn.
b. Furtum Possesionis: Si se pide prestado 10.000 sex. y se deja
en garanta al esclavo Sticho, en la noche esa persona va y
saca al esclavo Sticho. Surge la pregunta si el dueo que sac a
Sticho cometi hurto o no. La respuesta es que s cometi
hurto, ya que a la vctima se le priva de la posesin.
c. Furtum Usus: Se presta un caballo para una carrera
(comodato = se presta un caballo para usar segn su destino
natural), pero lo ocupa para tirar una carreta. Consiste en el
uso inapropiado que se le da a la cosa, cometido por el posesor.
Actio Furti: En el libro de la frmula.
Se ejerce contra el delicuente = quien realiza la CONTRECTATIO
(Autor), el inductor, o el cmplice. Es una accin penal para cada uno,
y una accin indemnizatoria para todos:
a. Accin Reivindicatoria: si hay posibilidad de recuperar el objeto
mismo. En esta accin se debe probar que se es dueo.
b. Condictio: si es que no hay posibilidad de recuperar el objeto. No
se debe probar si se es dueo, slo el delito.
Cuando se tienen dos acciones que persiguen el mismo objetivo, si se
ejerce una, se extingue la otra.
2. INIURIA: Tipo de lesin fsica o moral que se provoca a una
persona.
Da origen a la Accin Iniuriarum:
Originalmente la injuria se sancionaba con una pena especfica,
pero debido a la inflacin, el valor del dinero fue disminuyendo y
se reemplaza por la Accin Iniuriarum. Esta accin permite al
juez fijar arbitrariamente la pena dependiendo de cual sea el
dueo y quien sea la vctima.
3. DAO: Perjuicio econmico que sufre una persona debido a la
prdida o deterioro de una cosa que le pertenece.
Surge en su configuracin clsica de la interpretacin de la LEX
AQULIA DE DAMNO (Accin que genera el dao):
- Damnum: Perjuicio efectivo que sufre una persona debido
a la prdida o deterioro de una cosa que le pertenece.
82

Ejemplo: Si una persona pierde el esclavo de otra, el dao es el

valor de ste.
Dao efectivo = dao emergente; Adems del dao efectivo, debe
considerarse el lucro cesante = lo que dej de recibir por la por la
prdida o deterioro.
Para los romanos el dao = dao efectivo + lucro cesante; Ambos
deben considerarse para calcular el monto de la condena.
- Iniuria (como elemento del dao significa): Para todo delito
se requiere actuar con dolo (con malicia, intencin de
cometer el delito) a diferencia de lo que ocurre
actualmente, en el derecho romano se presume que hay
dolo. Sin embargo, en el delito de dao no se requiere que
haya dolo, slo debe haber culpa, negligencia o falta de
cuidado.
- Datum: Los juristas dicen que el dao debe producirse
directamente, es decir, debe haber una relacin directa
entre el delicuente y el objeto daado.
Ejemplo: Un barbero est afeitando al esclavo de Ticio, Sticho,
alrededor haban unos nios jugando a la pelota, los nios tiran la
pelota y sta golpea la mano del barbero y le corta la garganta al
esclavo.
Hay Datum, Damnum, el problema surge al cuestionarse si hay
negligencia o no.
Contra quin se dirige la Lex Aquilia de Damno (ACTIO LEGIS
AQUILIA)?
Contra el barbero o contra el pter de los nios. Al barbero se le
puede pedir diligencia, a los nios no. La diligencia o negligencia del
barbero depende de si l ha tomado todas las precauciones
necesarias o no, para que el accidente no ocurra. Es negligente si
no ha tomado todas las medidas necesarias y por lo tanto la accin
se dirigir en su contra. Si es diligente, la accin se ejercer en
contra del pter.
B. Delitos Pretorios: ambos duran un ao porque la potestad del
pretor es anual.
1. DOLO: Consiste en el engao.
1 etapa: El dolo no se sanciona, quien haba sido vctima de Dolo,
no tena ningn resguardo jurdico.
2 etapa: El dolo se sanciona, pero para ciertos casos especficos.
Ejemplo 1: Actio Auctoritatis
Ejemplo 2: Actio de Modo Agri, Si una persona vende un fundo
diciendo que ste tiene una superficie mayor de la real.
3 etapa: Sancin general para el dolo llega muy tarda (66 a.C.), se
llama ACTIO DE DOLO, est incluida en el Edicto del Pretor, tiene su
fundamento en la potestad del mismo. Adems de ser anual, esta
83

Actio de Dolo presenta una caracterstica ms que la hace muy

peculiar, es una Accin Subsidiaria, es decir, la accin slo se puede
ejercer en la medida que no exista ningn otro recurso para
sancionar la situacin que lo ha generado.
2. INTIMIDACIN: Dao inminente o futuro empleada para forzar la
celebracin de un Acto Jurdico, tambin se le considera como
conducta delictual por el Edicto. La sancin es un cudruple del
dao.
PRSTAMOS
Para entender los prstamos, primero es necesario entender la teora
del crdito
consiste en la obligacin de dar un objeto cierto o
cantidad determinada.
Los negocios que pueden dar origen al crdito son:
a. La Condena Judicial
b. La Estipulacin (promesa solemne) de objeto cierto
c. Un especial negocio escrito llamado Transcriptio Nominum
(promesa escrita)
d. El Legado Damnatorio de objeto cierto
e. Las Daciones Crediticias
f. Los Prstamos Pretorios
Los crditos se encuentran sancionados a travs de una accin
personal de un objeto cierto llamada Condictio.
La frmula de la Condictio es el modelo que hemos utilizado para las
acciones personales.
Si se demanda ms de lo que se debe o un objeto que no es el que se
debe, el demandado ser absuelto. Cuando se demanda as, se llama
PLURISPETITIO y llevar a que el demandado sea absuelto y la accin
se extingue ipso iure. Hay tres tipos:
1. Plurispetitio Tempore: Cuando se exige el cumplimiento de la
deuda antes de que se cumpla el plazo del pago de la deuda.
2. Plurispetitio Loco: Cuando se cobra la deuda en un lugar distinto
al acordado.
3. Plurispetitio Re: Cuando se demanda una cosa distinta o una
cantidad mayor de la debida.
La forma normal de extinguir la obligacin de dar un objeto cierto se
llama SOLUTIO.
El objeto cierto que se debe puede ser un Res Mancipi o un Res Nec
Mancipi, por lo cual lo que debe traspasarse es el dominio.
- Si la Solutio recae sobre un Res Mancipi debe hacerse a travs de
un acto formal (generalmente solemne).
- Si la Solutio recae sobre un Res Nec Mancipi basta la tradicin.
84

La Solutio se puede exigir desde el momento mismo de la existencia

del crdito. Generalmente se le agrega un plazo, por lo tanto, ser
exigible desde el momento que se cumpla el plazo.
MORA DEL DEUDOR:
Cuando se ha vencido el plazo del pago de la deuda y no se ha
cumplido con el pago de sta.
Para lo romanos hay mora del deudor cuando no se puede oponer
excepciones en contra de la accin.
Efecto: Hoy en da la deuda se agrava, o sea la obligacin se hace ms
gravosa de por s.
Para los romanos hay dos efectos:
1. A travs de un aviso que se llama INTERPELLATIO, el acreedor
puede impedir una solucin posterior de la obligacin.
Por ejemplo si se tiene como prenda algo muy valioso, o el
deudor es muy rico.
2. Tiene un efecto sobre el riesgo de la cosa cierta debida, o sea el
PERICULUM: Es la posibilidad que una cosa desaparezca o se
destruya sin recibir indemnizacin a cambio de ello.
Esto slo es posible respecto de las cosas ciertas.
Por ejemplo si estoy obligado a dar un esclavo y tengo veinte y uno
muere, no hay riesgo porque puedo dar cualquier esclavo. Por el
contrario si se debe dar a Sticho y ste muere s hay riesgo.
El dueo es quien debe soportar la prdida de la cosa cierta, en este
caso Sticho, si se tiene un crdito para dar a Sticho el 1 de julio y el 25
de junio hay un terremoto y el esclavo muere, el esclavo ha perecido
por causas ajenas al deudor, el crdito se extingue.
Si el 25 de junio el deudor mata a Sticho, no se extingue el crdito.
Si esto fuera el 2 de julio aunque haya sido por terremoto el crdito no
se extingue.
Cuando se ha cado en mora el deudor debe responder por cualquier
motivo en virtud del cual haya perecido el objeto, ya sea por causas
imputables a l o no.
Antes de la mora se responde slo por causas imputables a l.
Riesgo = Prdida.
Fuentes del Crdito:
Legado Damnatorio de objeto cierto: El Legado Vindicatorio da
origen a una accin real (reivindicatoria), utiliza palabras solemnes
especiales doy y lego. Por otro lado el Legado Damnatorio da origen
a una accin personal (Condictio), se utilizan las palabras solemnes
quede mi heredero damnado a dar. Opera de igual forma que el
Legado Vindicatorio, debe morir el que lega y el heredero debe aceptar
el testamento (se hace vlido y eficaz, por lo tanto, el legado incluido
85

en l tambin lo hace). En el Legado Damnatorio, el legado pasa por el

heredero, no as en el Vindicatorio, donde el traspaso es directo de
quien lega al legatario.
Daciones Crediticias: Una dacin se refiere al traspaso de dominio.
En la Dacin Crediticia uno da algo, pero despus puede recuperarlo,
esto lo hace con la Condictio (no con la reivindicatoria, ya que ha
traspasado el dominio).
Ejemplo: Quiero comprar un libro muy caro, el profesor me presta
$10.000 para pagar el libro. El profesor no traspasa el dominio, ya que
no se puede, l est cediendo la disponibilidad con la obligacin que se
lo devuelvan.
Hay cuatro tipos:
1. MUTUI DATIO (Mutuo): Dacin de una cosa genrica con la
obligacin de restituir otra cantidad igual, del mismo gnero. Es
un prstamos de consumo (generalmente recae sobre el
dinero).
Se puede demandar con la Condictio, no con la reivindicatoria
ya que con las cosas genricas no existe dominio.
Este negocio es gratuito: no se cobran intereses, por lo tanto, si
a Cayo le prestan $ 10.000 est obligado a devolver $ 10.000.
Sin embargo, se puede convenir intereses, para eso se le debe
agregar al Mutuo una estipulacin. Los intereses se cobran con
la accin que nace de la estipulacin ACTIO EX STIPULATO. Si el
deudor no paga el capital ni los intereses se producir dos
juicios.
2. DATIO OB REM: Consiste en dar una cosa para conseguir de
aqul a quien se le dio una contraprestacin lcita.
Ejemplo: Te doy el esclavo Sticho para que me pintes un
cuadro, pero no se tiene el dinero para pagarle al pintor, sino
tan solo el esclavo el que le dar a cambio por el esclavo. El
pintor est obligado a devolver el esclavo si no pinta el cuadro,
el pintor se puede eximir de la obligacin devolviendo el
esclavo.
La facultad de sustraerse de la obligacin se llama FACULTAS
SOLUTIONIS: debe ser en el caso de una prestacin lcita. Si el
pintor realiza el cuadro no tiene que devolver el esclavo, ya que
se traspasa el dominio. El primer dueo del esclavo puede
demandar con la Condictio si el pintor no cumple (es
pecuniaria).
Primer Negocio: Ticio compra el esclavo Sticho a Cayo por
10.000 sex. (Compraventa).
Segundo Negocio: Ticio le da 10.000 sex. a Cayo a cambio de
que le de el esclavo Sticho (Accin Crediticia).
La compraventa es distinta a la Accin Crediticia.
86

En la compraventa, la obligacin del vendedor es de hacer.

En la Accin Crediticia la obligacin del vendedor es de dar
(transferir dominio).
3. DATIO OB CAUSAM: La causa inmediata de la dacin es
suficiente, pero la causa remota falla.
En la dote, el padre de la novia le la al novio una cantidad de
bienes, esto es antes del matrimonio, por lo tanto, el novio
adquiere el dominio de esos bienes. Si no se casan, el padre de
la novia no puede reclamar el dominio con la Accin
Reivindicatoria, sino con la Condictio.
En la Donatio Mortis Causa tambin se traspasa el dominio:
Si es Res Mancipi debe hacerse a travs de un acto solemne.
Si es un Res Nec Mancipi no se necesita de un acto solemne,
basta la simple tradicin. Por lo tanto, el dominio se traspasa al
momento de la entrega, no es necesaria la muerte del donante,
sino la inminencia de la muerte. El primer dueo no puede
recuperar con la accin reivindicatoria, sino que puede
recuperar el valor del objeto con la Condictio.
4. DATIO EX EVENTU: No hay dacin inicial, sino que el dueo
que el dueo pierde la posesin y luego pierde la accin
reivindicatoria, pese a esto puede reclamar con la condictio.
Ejemplos:
a. Cuando la vctima del hurto hace uso de la condictio, lo
que hace que pierda la reivindicatoria.
b. Cuando quien vende no es dueo, el comprador se
convierte en poseedor civil y por lo tanto podr adquirir
por usucapin. Por lo que el verdadero dueo pierde
primero la posesin y luego cuando el poseedor civil se
transforme en dueo por usucapin, el antiguo dueo
perder la reivindicatoria.
* El ladrn jams podr usucapir.
En la Condictio, el valor que se recupera es el valor de
mercado, con la Reivindicatoria, el valor se lo da el dueo.
Prstamos Pretorios: Se encuentran sancionados por una accin
pretoria y no una civil. Estos negocios fueron asimilados a los negocios
crediticios, porque sus semejanzas son evidentes, aunque no se
encuentren sancionados por la Condictio.
1. CONSTITUTUM: Se le llama prstamo de moratoria.
Consiste en fijar un nuevo plazo para el cumplimiento de una
obligacin que ya se encuentra vencida (se est evitando la
mora). El acreedor fija un nuevo plazo porque puede cobrar
intereses.
87

Ejemplo: Cayo le ha prestado a Marco 10.000 (hasta el 15 de

mayo, el da que venza el plazo Cayo podr ocupar la Condictio
para demandarlo). Si Cayo quiere captar intereses, debe hacerlo
por una estipulacin.
Si realiza un Constitutum slo tendr una accin para el capital y
los intereses (antes tena dos, la Condictio y la Actio ex Stipulato)
= ACTIO DE PECUNIA CONSTITUTA.
Con el Constitutum Cayo le da un nuevo plazo a Marco (hasta el
30 de mayo), cuando se venza el plazo Cayo tendr dos
opciones:
- La condictio (hasta el 15 de mayo)
- Actio de Pecunia Constituta = Esta accin puede ser
conveniente porque cobra intereses y porque la pena
aumenta un y no un 1/3, que es el comn.
Pero tiene un problema, al ser una accin causada, debe
expresar y probar la causa que d origen a la deuda. En
cambio la condictio es abstracta, por lo cual no es
necesario probar la causa.
Similar al Constitutum es el RECEPTUM ARGENTARII, que se
utiliza en los negocios bancarios y da origen a la ACTIO
RECEPTICIA.
2. COMODATO: Es el prstamo gratuito (no se cobra por recibir la
cosa) de cosas no consumibles (admiten un uso reiterado).
Que sea gratuito es lo esencial en el Comodato.
Prestar sin cobrar, si no es gratuito, se transforma en un negocio
distinto (arrendamiento).
A la persona que se le presta la cosa tiene el deber de restituirlo.
Si el dueo quiere el bien de regreso, posee la reivindicatoria, sin
embargo, no ser til porque a quien se le ha prestado no
reclama el dominio, sino que no quiere devolver el bien. Por este
motivo se necesita de una accin distinta = ACTIO COMODATI: se
logra que se restituya el valor del objeto.
El grado de confianza en el Comodato tiene una contrapartida, el
comodatario (a quien se le presta) tiene una gran
responsabilidad, Responsabilidad por Custodia:
responder por
todo evento que no sea Vis Maior (fuerza mayor):
- Eventos de la naturaleza
- Asalto por un grupo
El comodatario va a tener que indemnizar la prdida del objeto al
dueo, salvo que se haya producido por causas de la naturaleza
o por el robo de una banda. En todos los dems caso el
comodatario debe responder.
Ejemplo: si el esclavo se enferma y muere, debe indemnizar, si la
enfermedad es una epidemia, sera un Vis Maior.
3. PIGNUS (Prenda): Aquella cosa mueble o inmueble que sirve
para garantizar el cumplimiento de una obligacin.
88

La idea es que una persona, acreedor, y otra persona, deudor, se

encuentran vinculados entre s por una obligacin. El deudor
debe 10.000, el acreedor tiene temor que no se lo devuelva, por
lo que debe dejar un objeto como prenda para asegurar la
devolucin y mientras no devuelva el dinero, el objeto seguir en
poder del acreedor.
El Pignus da origen a una accin llamado ACTIO PIGNERATICIA, la
persona que entreg el objeto en prenda puede recuperarlo en el
momento que hay cumplido con la obligacin.
La prenda es indivisible: Si A presta 10.000 y para garantizar la
devolucin B le deja en prenda 10 esclavos. Pasado el plazo B
slo devuelve 9.000, por lo que no puede reclamar la devolucin
de 9 esclavos, ya que la deuda se mantiene ntegra hasta que no
se devuelva la totalidad de la deuda (ntegra aunque sea mnima
la parte de la obligacin que est pendiente).
La prenda tambin es coactiva: El acreedor lo nico que puede
hacer con el objeto es retenerlo (ni si quiera puede usar al
esclavo), as fue en su origen, pero luego la prenda pasa a ser
satisfactoria.
Cuando pasa a ser satisfactoria, la prenda si se puede vender
para pagar la obligacin de la deuda luego que se ha vencido el
plazo. Si se vende por ms de la deuda debe devolverse la
cantidad extra al deudor.
La prenda pasa de coactiva a satisfactoria a travs de pactos =
PACTUM CONVENTUM.
Pactos que se pueden agregar a la prenda:
a. Lex Comissoria: Pactum y Lex generan excepciones.
Cayo tiene una obligacin con Marco de 10.000 y la garantiza
con el esclavo Sticho (prenda). A travs de la Lex Comissoria,
el deudor renuncia a reclamarla, si vencido un determinado
plazo no paga la deuda. Despus de terminado el plazo,
Marco puede vender o quedarse con Sticho, alternativas que
plantean situaciones jurdicas distintas:
- Se puede vender (no mancipar porque no se es dueo), el
que lo compre se convertir en dueo usucapiendo.
- Si se queda con l, puede llegar a ser dueo, siendo la
justa causa el PROSUO (situacin que se asimila a la venta
= como si el prstamo fuera el pago de la cosa dada).
b. Anticresis: El deudor que entrega la cosa en prenda se
obliga a no reclamar los frutos de la cosa a cambio de los
intereses (acreedor renuncia a los intereses).
c. De Vendendo: El deudor se obliga a vender la cosa si no
paga. Despus se hizo tan comn, que se transform en parte
del Pignus si que haya sido establecido (como elemento
89

natural de ste). A partir de este momento, la prenda pasa a

ser satisfactoria.
En la poca clsica, nace el PIGNUS CONVENTUM, en occidente se le
llama HYPOTECA (Hoy en da la Prenda recae sobre los muebles, y la
Hipoteca recae sobre los inmuebles).
En el derecho romano, las diferencias no dicen relacin con el
objeto, sino que sobre las consecuencias jurdicas que el negocio
trae.
La Hypoteca surge ligada a Invecta et Illata (cosas que el
arrendatario de un predio rstico incluye en un fundo para la
explotacin del mismo. Por ejemplo se arrienda un fundo y trae
cosas para explotarlo.
Se estableci que estos bienes garantizaban pago de la renta, por
que si no se pagaba se podan retener. La diferencia con la prenda
ordinaria, es que el que retiene y sigue utilizando los objetos es el
deudor (modernamente se da la misma diferencia). Adems el
Pignus Conventum permite garantizar ms de una obligacin con el
mismo objeto porque no es posesorio (no se tiene que entregar). El
problema que esto produce es que si el deudor no cumple con sus
obligaciones, todos los acreedores van a reclamar el mismo objeto.
En este caso tiene preferencia la primera deuda que fue
garantizada con el objeto.
Por ejemplo con Sticho se garantiza las siguientes deudas:
1. Marco deuda de 1.000
2. Cayo deuda de 2.000
3. Ticio deuda de 1.500
Sticho se puede vender para pagar las deudas. Si Ticio tiene miedo
de que no vayan a alcanzar a pagarle (el mximo precio del esclavo
es 4.000), por lo que quiere quedar en el lugar de Marco como
primero, por este motivo Ticio le paga a Marco su deuda, por lo que
queda en primer lugar con una deuda de 2.500.
Cuando una casa estaba hipotecada se pintaba, para que las dems
personas supieran que lo estaba.
Extincin del Pignus:
1. Prdida cosa pignorada
2. Restitucin voluntaria al pignorante
3. Extincin de la deuda
4. Confusin entre pignorante y pignoritario
ESTIPULACIN
Es una forma verbal de dar origen a una obligacin, en resumen
consiste en una pregunta y una respuesta, pero esta verbalidad va
90

acompaada de una solemnidad que consiste en que el verbo de la

pregunta es el mismo que el de la respuesta.
Ejemplo:
Prometes que me dars 10.000?
S, prometo.
Dependiendo de cual sea el objeto prometido, la estipulacin puede
dar origen a dos acciones:
1. Actio Ex Stipulato: Cuando se trata de un objeto incierto.
2. Condictio: Cuando se trata de un objeto cierto.
La diferencia sustancial entre ambas es que la Condictio es abstracta y
la Actio Ex Stipulato es causada (hay que demostrar la causa =
Demostratio)
Requisitos de Existencia de una Estipulacin
1. La persona que realiza la pregunta, acreedor, se llama
Estipulante y el que responde, deudor, se llama Promitente
(queda obligado al momento de la estipulacin). El estipulante y
el promitente deben tener uso de razn (sano juicio) y si una o
ambas no lo tiene (locura) la estipulacin no existe.
2. La estipulacin es oral (verbal)
a. No se requiere de documentos, si se deja documentos es
para facilitar la prueba. La estipulacin debe probarse con
testigos.
b. Es un negocio inmediato
A la pregunta debe seguir inmediatamente la respuesta,
por lo tanto, no es posible pensar una estipulacin donde
la respuesta se da al da siguiente. Este hecho presenta un
problema ms, las personas sordas y mudas no pueden
participar de una estipulacin.
2. El objeto de la estipulacin debe ser moral, lcito y posible.
Una vez que se cumplen los requisitos se puede decir que la
Estipulacin existe. Sin embargo, hay estipulaciones que son intiles:
Primer Efecto = Crea una obligacin
Segundo Efecto = Efecto novatorio
Hay estipulaciones que existen, pero no crean ninguno de los dos
efectos:
1. Aquella estipulacin que tiene por objeto el mismo que una
estipulacin anterior.
Ejemplos: Prometes que me dars al esclavo Sticho, al da
siguiente prometes que me dars al esclavo Sticho (no se debe
dos esclavos, sino que el mismo Sticho)
2. Promesa realizada por un esclavo o una mujer
91

Hay estipulaciones que son invlidas: Aquella estipulacin que existe,

que es til, pero que por alguna razn carece de validez, por lo que
puede ser anulada (dejarla sin efecto)
Ejemplo: Una estipulacin que tiene un objeto inicialmente posible,
pero que luego se hace imposible = se promete que se dar el esclavo,
pero debido a un Vis Maior, el esclavo desaparece.
EADEM RES: Existe cuando dos estipulaciones tienen el mismo objeto,
por lo tanto la segunda estipulacin es intil.
Si en una segunda estipulacin no se promete lo mismo, es sta la que
se mantiene porque se le ha agregado alguna novedad.
Este es el llamado efecto novatorio, cuando una estipulacin deja sin
efecto a la estipulacin inicial por una novedad (novacin).
Estas novedades pueden ser:
1. Cambio de causa.
Prometes que me dars los mismos 10.000 que me debes por
mutuo?
S, prometo
Se pasa se mutuo a estipulacin
2. Cambio de deudor
Cayo debe 10.000
Prometes pagarme los mismos 10.000 que ya me debe Cayo?
Si, prometo.
3. Cambio de acreedor
Prometes pagarle a Cayo los mismos 10.000 que me debes?
S, prometo
4. Cambio en elementos accidentales
Prometes que me dars al esclavo Sticho?
Prometes que me dars el Sticho en 10 das?
Casos:
Yo les prometo al mismo tiempo a dos personas que les voy a dar
10.000
Si hay un deudor y dos acreedores con la misma estipulacin
En conjunto se les debe 10.000 y a cada una 5.000, por lo tanto cada
persona puede demandar por 5.000
Si hay un acreedor y varios deudores, siendo la deuda total 15.000.
Cada uno debe pagar 5.000 y por separado se les puede mandar por
eso.
Cuando una obligacin es divisible, cada deudor estar obligado a
pagar la cuota que le corresponde (esto es lo normal).
Solidaridad: Consiste en volver indivisible una obligacin que por su
naturaleza es divisible.
Por ejemplo:
92

Si una obligacin que es indivisible, el acreedor tendr la posibilidad de

cobrar a uno de los deudores la totalidad de la deuda.
El acreedor puede elegir a cual de los deudores le cobrar el total de la
deuda, pero los dems deudores deben pagarle a quien le pag al
acreedor (el mismo debe encargarse de que le devuelvan el dinero).
Hay dos tipos de solidaridad:
Activa: recae sobre los acreedores
Pasiva: recae sobre los deudores

93

Ticio
(Acreedor)
5.000

5.000

Cayo

Marco

10.000
10.000
Ticio

Marco

Cayo
10.000
Cumple con la obligacin pagando los 10.000 a cualquiera de los
dos

Solidaridad Pasiva
10.000
Ticio elige a quin le paga.
Marco debe obligar a Cayo a que le pague su parte

Solidaridad Activa
10.000

Si se le paga a Marco, Ticio

no puede demandar a Cayo.
Cayo elige a quin le paga.

CONTRATOS
Delitos

De todos ellos slo resulta un obligado

Estipulacin
Prstamo

obligado (delicuente, promitente,

y a quien se le presta)

n el contrato a diferencia de las otras fuentes, hay dos obligados.

Los romanos distinguen dos tipos de Bilateralidad:
A. Genrica: Para que el negocio exista debe concurrir la voluntad de
dos personas.
Ejemplo: Estipulacin, Dacin, la voluntad de quien da y de quien
recibe.
Salvo los delitos todas las obligaciones son bilaterales
genricamente.
B. Funcional: De este negocio deben resultar obligaciones para las
dos partes.
Esto slo ocurre en los contratos.
Por esto el contrato en la Roma Clsica se define como: negocio
nico del cual derivan obligaciones para ambas partes. Adems
dependen una de la otra.
Estar de acuerdo no importa, sino el generar obligaciones con
bilateralidad funcional.
Los contratos se encuentran sancionados por ACCIONES BONAE FIDEI
(no tiene que ver con la intencionalidad).
Los contratos nacen vinculados al IUS GENTIUM
Estas Acciones Bonae Fidei tienen caractersticas en comn:
1. Siempre son inciertas
2. Las excepciones que normalmente se alegan en la fase in iure
(deben ser incorporadas en la frmula), pueden ser alegadas en la
fase apud iudicem.
3. Si dos personas estn litigando a consecuencia de un contrato, el
juez puede considerar al momento de la sentencia todas las
dems deudas que se tengan entre ellos.
Compensatio Ex Bonae Fidei
A
B
1000
200
(debe a B)
(debe a A)
A debe dar a B 800, aunque la condena sea de
1000
4. El inters de las partes y todas aquellas situaciones que en las
dems acciones de determinan al momento de la litis contestatio,
en el caso de las Acciones Bonae Fidei se determinan al momento
de la sentencia.
En Roma estudiar las Acciones Bonae Fidei es estudiar los Contratos:
1. Actio Fiduciae (Directa Contraria): al contrato se le llama FIDUCIA

2. Actio Depositii (Directa Contraria): al contrato se le llama

DPOSITO
3. Actio Mandati (Directa Contraria): al contrato se le llama
MANDATO
En el edicto del pretor se asimilaron al Mandato dos acciones:
a. Actio Negotorium Gestorum (D C): al contrato se le llama
Gestin de Negocios.
b. Actio Tutelae (D C): al contrato se le llama Tutela.
2. Actio Pro Socio (No hay D C): al contrato se le llama SOCIEDAD.
3. Actio Ex Empto y Actio Ex Venditio: al contrato se le llama
COMPRAVENTA
4. Actio Ex Loco y Actio Ex Conducto: al contrato se le llama
ARRENDAMIENTO
TODOS ESTOS NEGOCIOS TIENEN EN COMN QUE GENERAN DOS
OBLIGADOS, YA QUE SE TRATA DE CONTRATOS.
Hay tres categoras de contratos:
1. Fuducia, Depsito, Mandato = tienen accin directa y contraria
2. Sociedad = genera una accin igual para todos los socios, no es
directa ni contraria.
3. Compraventa y Arrendamiento = genera accin de distinto
nombre.
En el primer grupo la obligacin de una de las partes es eventual.
Cuando surge, genera la contraria.
Ejemplo:
En el mandato se encarga la realizacin de un negocio a otra persona.
Siendo el mandatario quien debe realizar el encargo.
Pido a B que compre una casa a nombre mo, pero en Roma la casa
queda a nombre de B, quien queda obligado a transferrmela. Para
traspasar actos del mandatario al mandante est la accin directa. La
obligacin del mandante es pagarle los gatos (que son eventuales) al
mandatario, que los cobra a travs de la accin contraria.
La obligacin del mandante, fiduciante y depositante es eventual.
En la sociedad no se habla de accin directa o contraria porque los
contratantes se encuentran en simetra, no hay intereses contrapuestos
(no hay oposicin jurdica). Poseen algo en comn para repartir los
beneficios que se obtengan.
Los contratos ms comunes son:

Compraventa
Arrendamiento
(basta el simple
Sociedad
Mandato

Tienen en comn que son contratos consensales

acuerdo de las partes, no hay acto formal)

En la estipulacin no basta el simple acuerdo de las partes, deben estar

presentes ciertas formalidades (mismo verbo).
En la mancipatio tampoco basta el simple acuerdo de las partes.
En el perodo post-clsico existe bilateralidad genrica y funcional. Sin
embargo, lo que interesa es que participen dos personas, por lo que la
bilateralidad que importa es la genrica.
En el perodo clsico slo existe bilateralidad funciona, que determinaba
la existencia de una obligacin.
Gayo habla de cuatro formas de contrahere:
Los post-clsicos identifican que hay cuatros formas de contratos.
Aunque en realidad, hay cuatro formas de contraer una obligacin.
Estas cuatro formas son:
a. RE: cuando se entrega una cosa.
Ejemplo: dacin crediticia, prstamos pretorios.
b. VERBIS: por las palabras.
Ejemplo: estipulacin
c. LITTERIS: por la escritura.
Ejemplo: Transcriptio Nominum.
d. CONSENSUS: basta el acuerdo de las partes.
Ejemplo: compraventa.
En los ejemplos que pone Gayo hay consentimiento de las partes.
Los post-clsicos creyeron que haba cuatro contratos y que todos
tenan en comn la consensualidad. Para ellos un contrato es un negocio
donde se requiere el consentimiento. Dicen que a veces slo el acuerdo
basta (contrato de compraventa y sociedad). Otras veces el acuerdo
debe ir acompaado de la entrega de una cosa. En otros interesa la
solemnidad (oral o escrito).
Sin embargo, no se atrevieron a darle la categora de contrato a un
pacto en que hay acuerdo, porque no genera accin.
Dicen que Cayo dijo que haba contratos:
Real
Consensual
esto est en el Cdigo Civil.

Solemne
El sistema post-clsico de fuentes distingue entre dos fuentes:
1. Contratos
2. Delitos: se produce un dao patrimonial porque hay dolo
(intencin manifiesta de daar)
La primera fuente de obligaciones post-clsicas es el delito.
Dicen que a veces no deriva de dolo, sino de culpa, negligencia (no es
delito, sino cuasidelito).
Contratos: interviene la voluntad de dos partes.
Hay otros donde slo interviene la voluntad de una parte.
Ejemplo: aceptacin de una herencia (cuasicontrato).
1. Fiducia:
Contrato que consiste en confiar el dominio de un res mancipi a otra
persona, quien se obliga a restituirlo en un momento predeterminado.
Caractersticas:
- Hay transferencia del dominio por acto formal = Addictio, Mancipatio
(no legado vindicatorio, ya que ste supone la muerte).
- Recae sobre res mancipi
- La obligacin consiste en restituir en un momento predeterminado.
Esto es curioso, ya que para qu se transfiere el dominio si luego se
debe devolver.
Cul es la finalidad de la Fiducia?
Tiene varias, pero la principal es la Fiducia Um Creditare.
La funcin es de garanta.
La idea es transferir el dominio para que se devuelva cuando se cumpla
con la obligacin.
En qu se diferencia con la Prenda?
En que en la prenda quien recibe se convierte en poseedor interdictal,
en cambio, en la fiducia se hace dueo.
Tal como suceda con la prenda se pueden agregar pactos anexos:
1. Lex Comisoria
2. Pacto de Vendendo
Acciones que derivan de la Fiducia:
Accin Fiducia:
a. Directa: para demandar la restitucin, no reivindicatoria porque
no es dueo. La tiene el que dio en Fiducia, la condena es en
dinero, la determina el juez porque es una accin personal.
b. Contraria: la tiene el que recibi el objeto en fiducia.
Para que:

se paguen los gastos que ha ocasionado la manutencin de

la cosa
se paguen los perjuicios que se puedan producir.

La persona que da en fiducia, cumplida la obligacin recupere la

posesin del objeto. Se convierte en poseedor civil, aunque no hay justa
causa y se requiere siempre slo un ao para adquirir el dominio. Sin
importar si es mueble o inmueble (esto se llama Usureceptio Fiduciae)
2. Depsito:
Confiar una cosa mueble a otra persona para que sin derecho a usarla
la restituya cuando se la requiera.
Aparentemente es muy similar a la Fiducia, pero tiene diferencias
sustanciales.
a. La fiducia recae sobre res mancipi (muebles e inmuebles), el
depsito slo sobre bienes muebles.
b. En la fiducia el que recibe se hace dueo, puede usar la cosa.
En el depsito, el que recibe, depositario, adquiere calidad de
poseedor natural. El depsito no es justa causa.
c. En el depsito, la restitucin se hace cuando el depositante lo
requiera, en cambio, en la fiducia se hace en un momento
predeterminado.
Acciones que nacen del depsito = Actio Depositii
- Directa: para solicitar la restitucin de lo entregado.
- Contraria: para recuperar los gastos.
No hay transferencia de dominio:
Por qu no se ejerce la accin reivindicatoria?
Porque no se est discutiendo el dominio, el depositario reconoce que el
depositante es dueo.
La confessio in iure evita pasar a juicio (fase apud iudicem)
Puede el depositante ejercer la Actio Furti contra el depositario?
No, porque no hay contrectatio, el traslado lo hizo la vctima.
3. Mandato:
Primero se debe comprender en qu consiste la representacin.
La representacin consiste en actuar en nombre de otra persona. Esto
no es tan sencillo, se complica cuando se reconocen dos tipos de
representacin.
1. Directa: Cdigo Civil
2. Indirecta: Roma
Directa: Ticio encarga a Cayo la compra de un inmueble a Marco. El
negocio se entiende hecho entre Ticio y Marco.

Ticio

Cayo
Hay una ficcin que acta Ticio, no Cayo.

ficcin

Marco
Indirecta: Ticio encarga a Cayo la compra de un inmueble a Marco. Se
entiende que Cayo establece contrato con Marco, Ticio est fuera del
negocio. Cayo est obligado a entregar a Ticio.
Ticio

Cayo
sta es la que conocen los romanos
Marco

Mandato: Contrato en virtud del cual un mandante encarga la gestin de

uno o ms negocios a un mandatario, que acepta el encargo.
Es un contrato consensual, basta el acuerdo para que nazca a la vida del
derecho.
La fiducia no, hay que dar un res mancipi y en el depsito hay que
entregar el objeto.
Para qu sirven las acciones en el mandato: Actio Mandati
- Directa: sirve para traspasar los efectos del negocio celebrado.
Mandante contra mandatario.
- Contraria: Mandatario cobra gastos a Mandante (gastos en el
cumplimiento del encargo).
Tiene exigencias:
a. El encargo sobre el que recae el mandato debe reunir requisitos:
1. Debe ser un acto de administracin, no puede ser un hecho
material. Por ejemplo, no puede ser construir una muralla.
2. El encargo debe consistir en un acto de administracin lcito
(conforme a la ley)
3. El encargo debe consistir en un acto digno de un ciudadano
romano.
b. Requisito de validez: la gestin que se encarga no puede ser slo
inters del mandatario.
Ejemplo: te entrego el mandato para que t, con mi dinero te
compres y quede a tu nombre un bien inmueble (no se puede).
Debe ir en beneficio de un mandante o tercero, nunca en exclusivo
beneficio del mandatario.

Se produce una situacin particular entre mandante y mandatario,

relacin de confianza = el mandato se fundamenta en la confianza.
La muerte del mandante o mandatario produce la extincin del
mandato.
Junto al mandato se asimila la Gestin de Negocios.
Gestin de Negocios: Representante asume espontneamente
la
representacin.
Por ejemplo: el Procurator en el juicio. No hay mandato y da origen a la
Actio Negotorium Gestorium
- Directa: para traspasar los efectos del negocio.
- Contraria: para que se le paguen los gastos del negocio en la
medida que existan.
Tambin se asimilan al mandato la Tutela y la Curatela.
Curatela: Representacin de los incapaces.
No puede haber contrato porque el mandato es consensual y el incapaz
no tiene voluntad.
Se encuentra sancionada con la misma accin de la gestin de negocios:
Actio Negotorium Gestorum, tiene una versin directa y una contraria y
cumple con la misma funcin.
Se ejerce cuando el incapaz deja de serlo o si alguien con un vnculo con
ste la ejerce.
Sin embargo, cabe destacar que generalmente los tutores y curadores
eran personas honorables.
Cuando el incapaz es hurfano no se da origen a la Curatela, sino que a
la Tutela, la que da origen a la Actio Tutelae, que puede ser Directa y
Contraria.
4. Sociedad:
Tambin es un contrato consensual.
Hay que tener cuidado con el concepto de sociedad.
Varias personas ponen algo en comn para recibir beneficios.
La sociedad existe desde que se pone algo, desde que se aporta.
Pero la sociedad es consensual, lo que importa es el acuerdo de las
partes.
La sociedad consiste en que dos o ms personas se ponen de acuerdo,
consienten en poner algo en comn para repartir los beneficios que de
ellos provienen.
Entonces, la sociedad existe desde que se ponen de acuerdo, la
obligacin surge desde el acuerdo.
Deben realizar un porte, que no debe consistir en trabajo para los
romanos.
Hay dos tipos de sociedad:

1. Cuando el aporte es todo el patrimonio de una persona

2. Cuando el aporte consiste en bienes especficos: es lo ms comn.
Resulta esencial el aporte y que todos los socios participen del resultado
del negocio que enfrentan en comn. En consecuencia, tan esencial
como el aporte es la participacin, aunque sean prdidas.
Los beneficios y las prdidas no deben ir en proporcin al aporte. Sin
embargo, puede pactarse que la proporcin de beneficios y prdidas sea
distinta.
La sociedad, a diferencia de otros contratos donde hay dos acciones, da
origen a una accin igual, similar que tienen todos los socios = Actio Pro
Socio.
No hay accin directa ni contraria. Se persigue un fin comn, no hay un
antagonismo, sino que existe una perfecta equiparidad entre las partes.
La Actio Pro Socio sirve para liquidar las deudas entre los socios.
Ejemplo: Ticio y Cayo han conformado una sociedad de arrendamiento
de esclavos. Marco quiere contratar los servicios, y celebra un contrato
de arrendamiento con Ticio. Marco le paga a Ticio, como los negocios no
se celebran a nombre de la sociedad, sino que son personales (no hay
representacin directa), l que celebra el contrato podra quedarse con
todo. As para que Cayo pueda demandar si no le pagan est la Actio Pro
Socio, pero al ejercer la accin, se extingue en la litis contestatio. Es una
accin civil personal, as que se extingue ipso iure, entonces al ocupar la
accin se extingue la sociedad.
5. Compraventa
Contrato consensual en virtud del cual las partes acuerdan que uno de
ellos va a entregar una cosa a cambio de que la otra le pague un precio.
El contrato existe desde el consentimiento, desde que se acuerda un
precio a cambio de una cosa. No es necesario que se haya pagado el
precio o que se haya entregado la cosa. Basta el simple acuerdo para
que se generen las obligaciones.
Hay dos partes:
1. Vendedor: est obligado a entregar una cosa.
2. Comprador: est obligado a dar un precio.
Hay que analizar el contenido de las obligaciones:
Comprador: la obligacin es de dar, recae sobre una cosa fungible, ceder
la disponibilidad del dinero.
No hay mayores inconvenientes, el problema deriva del vendedor.
Vendedor: suele confundirse con la obligacin de dar.
Dar = transferir el dominio de la cosa, como slo son transferibles los
derechos que se tienen, el vendedor debera ser dueo.

Pero la obligacin del vendedor no es de dar, sino de hacer = entrega

una cosa.
La entrega de la cosa puede hacerla cualquier persona, no slo el dueo,
ya que la venta de cosa ajena es vlida.
En la venta de cosa ajena el modo de adquirir es la usucapin.
Hay una segunda obligacin vinculada a quien entrega la cosa. Como
est obligado a entregar, asume la obligacin de conservar la cosa
vendida hasta el momento de la entrega. Si no, el vendedor podra
vender, entregar a otro y vender entonces dos veces el mismo objeto.
En la compraventa existe una bilateralidad perfecta, pues ambas partes
se obligan y en consecuencia, ambas acciones nacen al mismo tiempo
(dar y hacer).
Vendedor = obligacin de entregar (hacer) = Actio Ex Venditio (sirve
para cobrar el precio)
Comprador = obligacin de dar un precio (dar) = Acxtio Ex Empto (sirve
para solicitar la entrega de la cosa).
En este caso se produce la reciprocidad de la obligacin de manera
inmediata. Lo que no ocurre en los contratos donde hay una accin
directa y una contraria (es eventual, no nace simultneamente, slo
existe si se cumple el presupuesto; por ejemplo, que hay que pagar
gastos.
Obligacin de cada una de las partes:
1. Comprador: Pagar el precio. Dar el precio, fijado en una cantidad
de dinero.
Se pueden agregar pactos , pero fundamentalmente debe pagar el
precio. Los pactos no derivan de la compraventa misma, sino que son
adicionales a la compraventa, que se han acordado entre las partes.
Pactos que modifican o complementan la obligacin del comprador:
a. Actos de resolucin por mejor oferta: el vendedor se reserva la
facultad de recuperar la cosa, si dentro del plazo surge una mejor
oferta, una persona que ofrece pagar una cantidad mayor de
dinero. El dueo puede recuperar la cosa pagando el precio y
hacer efectiva la mejor oferta.
b. Lex Comisoria: surge junto a l Pignus. Despus se adecua a la
compraventa. Consiste en que el vendedor se asegura el cobro del
precio reservndose la facultad de poner trmino al contrato con
restitucin de la cosa si dentro de un plazo el comprador no
cumple con su obligacin.
c. Pacto de Retroventa: el vendedor se reserva la facultad de solicitar
la devolucin de la cosa, restituyendo el precio.
d. Pacto de las arras: sirve para confirmar el consentimiento otorgado
en la compraventa, como es consensual es difcil probarla, por eso

existen las arras, para confirmar el consentimiento que se ha

dado.
El que recibe las arras no se queda definitivamente con ellas. La
funcin confirmatoria es luego desplazada por una funcin penal,
ya que se estableci que entregadas alas arras, si finalmente el
que las haba entregado desiste de la celebracin del contrato,
perda las arras. Por ejemplo pierde la joya.
2.
Vendedor: entregar la cosa, es una obligacin de hacer, no
consiste en transferir el dominio, sino slo entregar la posesin del
objeto.
Hay otras obligaciones vinculadas a la entrega de la cosa.
a. Obligacin de conservar la cosa hasta el momento de la entrega.
Responde por custodia, excepto por vis maior.
b. Obligacin que deriva de la Mancipatio.
Si el vendedor no logra asegurar que el comprador tenga una
posesin pacfica. Si alguien turba la posesin del comprador,
vendedor tiene la misma obligacin del Mancipio Dans:
- defender en el juicio al comprador.
- Si la defensa no es exitosa, debe devolver al comprador dos
veces el precio que pag.
Esto se llama saneamiento de la eviccin.