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Nro: 98/2011
Oficina: Tribunal Apelaciones Trabajo 1ºT

SENTENCIA DEFINITIVA No.98/2011.-

TRIBUNAL DE APELACIONES DE TRABAJO DE PRIMER TURNO.

MINISTRO REDACTOR: DRA. ROSINA ROSSI.

MINISTROS FIRMANTES: DRA. DORIS MORALES. DRA. ROSINA ROSSI. DR. JULIO POSADA.

Montevideo, 29 de marzo de 2011.-

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VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados “ Fernández Chavez Dina por sí
y en calidad de presidente de Adeom c/ Intendencia Municipal de Maldonado. Amparo tutela especial
ley 17.940.” IUE 289 -80/2010 , venidos a conocimiento de la Sala en virtud del recurso de apelación
interpuesto contra la N. 12/2010 dictada por la Sra. Juez Letrado de Primera Instancia de Maldonado de
3er Turno, Dra. Cristina Zas.

RESULTANDO:

1. El recurso de apelación introducido por la parte actora fue sustanciado, concedido y franqueado,
ingresando los autos a este Tribunal el 25.2.2010.

2. La Sala , en función de los puntos que constituyen el objeto de la alzada, ha optado por expedirse en
decisión anticipada. ( art. 200.1 CGP)

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3. Por dispositivo n. 268/2010 se declinó competencia ante el Tribunal de Apelaciones en lo Civil que
por turno correspondiera y el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 3er . Turno por sentencia n.
209/2011 se declaró absolutamente incompetente, disponiendo la remisión de las actuaciones ante la
Suprema Corte de Justicia.

La Corporación por sentencia n. 4518/2010 falló asignando la competencia a ésta Sala.

CONSIDERANDO:

1. Con el número de voluntades legalmente requeridas, confirmará la sentencia de primera instancia.

2. La atacada en lo medular falló “Desestímase la demanda…”

La parte actora dedujo recurso de apelación agraviándose de la solución adoptada por la sentencia
respecto del rechazo de su pretensión , solicitando la revocatoria y su reintegro al salario y
recomposición funcional.

La parte demandada al evacuar el traslado del recurso abogó por la confirmación de la sentencia.

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3. El caso.

Bajo los límites de los puntos que han abierto la instancia y a efectos de construir la fundabilidad de la
decisión, se reseñarán las particularidades de la contienda .

Dina Fernández Chávez por sí y en su calidad de presidente de la Asociación de Empleados de la

Intendencia Municipal de Maldonado, acompañada por Nelcy Silveira en su calidad de Secretario
General, promovió acción de tutela especial al amparo de la ley 17.940 contra la Intendencia Municipal
de Maldonado, según dijo a efectos de lograr la nulidad del acto perjudicial Resolución n. 1231/2010 por
la cual, al retornar de la comisión con el Diputado Nelson Rodríguez el 15.2.2010, se la volvió a su
situación anterior al 14.7.2000. Lo que en la práctica implicó desconocerle su título de abogado y
volverla al escalafón administrativo que no ocupaba desde el año 2004.

Explicó que ocupando el escalafón técnico y subrogada al grado 8T ( por R. 3435/2004) pasó en
comisión al al cámara de representantes con el Diputado Nelson Rodríguez el 14.3.2005. El 6.7.2005 se
le reconoció su título de abogado pasando al grado 8U. El 5.7.2006 fue ascendida al grado 5A
manteniéndose la subrogación al grado 8U p( R. 2519/2006), y el 18.2.2010 por Resolución 1231/10, se
la retornó a la situación funcional anterior al 14.7.2000, volviendo al grado 5 A.

Sostuvo que la resolución fue dictada con desviación de poder ya que encubría un castigo a su
condición de presidente del sindicato desde el 3.7.2009 ilustrada a través de la falta de motivación así
como la violación al art. 67 de la ley 17.556. Indicó además que contra la Resolución 1231/2010 había
interpuesto los correspondientes recursos administrativos y en definitiva peticionó en el numeral 3 de la
demanda ( fjs. 28 vlto.) , “ la declaración de nulidad absoluta de la resolución n. 1231/2010 y su
reinstalación en el escalafón Universitario fijando sanciones pecuniarias diarias hasta tanto se haga. (
art. 374 CGP)”

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En la audiencia, la demandada se opuso a la prosperidad de la acción, sosteniendo como primera

defensa la ausencia de jurisdicción de la Sede para la declaración de nulidad del acto administrativo. A
ello agregó la justificación de su obrar al adjudicarle iicontroversia acerca de los hechos invocados por
la contraria. En particular que no existió rebaja salarial sino error en la liquidación del salario deel nrra .

En el mismo acto procesal la accionante expresó a título de aclaración que la situación que la perjudicó
se perfeccionó a través de tres mecanismos distintos: 1ro una omisión de la administración de cumplir
con el art. 67 de la ley 17.556 que la mandataba a reconocerle los mismos derecho a que a los
funcionarios que permanecieron en el organismo de origen. 2do, Un hecho de la administración
efectivizado en la rebaja salarial ocurrida en el mes de enero de 2010 y por último un acto
administrativo resolución 1231/31010 que intentó legitimar actuado.

4. Agravios de la accionante y apelante.

La parte actora fincó la impugnación en los siguientes fundamentos sostenidos por la sentencia para
sostener el rechazo de la acción: la vía procesal elegida, la incorrecta aplicación del art. 67 de la ley
17.556, y la ausencia de causa razonable.

La Sala confirmará la decisión atacada con fundamento, según desarrollará, en que entiende que el
Poder Judicial en el caso de autos carece de jurisdicción. Tal fundamento, determina entonces que no
corresponda ingresar en el análisis de los restantes embates.

Véase que la accionante relató claramente en la demanda que la lesión a su libertad sindical provenía
de un acto de la Administración – resolución n. 1231/2010 – contra el cual, además , había interpuesto
los recursos administrativos correspondientes. Ello surge de forma indubitable del escrito introductorio,
al punto que el petitorio fincó en la declaración de nulidad del acto multi citado y la reinstalación en el
cargo.( fjs. 28 vlto.)

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Ello independientemente de que fincó la nulidad cuya declaración pretendió en que con el dictado de la
resolución , se consumó un proceso de perjuicio iniciado en su contra por la demandada consistente en
la rebaja salarial operada en el mes anterior a su dictado y su retrogradación derivada de asignarle un
cargo administrativo ignorando su condición de abogada.

No puede dejar de analizarse la aclaración realizada por la

impugnante de hoy , en la audiencia. En tal oportunidad procesal, consignó que su perjuicio se había
perfeccionado no solo a través de la resolución multi citada sino también a través de la omisión de la
administración de cumplir con el art. 67 de la ley 17.556 y al hecho de la administración consistente en
su rebaja salarial. Pero debe verse que, no modificó su petitorio inicial. Vale decir que no cabe otra
posibilidad que interpretar que la anodina fijación del objeto del proceso realizada en la audiencia y
tácitamente consentida por las partes ( “ procedencia de la acción de amparo por la ley de tutela
especial” fjs. 147vlto.) refiere a su petición inicial, consistente en la “declaración de nulidad del acto
administrativo n. 1231/2010 y su reinstalación en el cargo”.

Que por otra parte, coincide con el petitorio del recurso administrativo ( fjs. 40) y con el del presente
medio impugnativo a pesar de que, en lugar de mencionar la declaración de nulidad del acto, refiere a
los efectos de la misma .

Pues bien.

Si la aclaración realizada en la audiencia, en nada modificó el planteo de la demanda, lo que

correspondía examinar a efectos de valorar si efectivamente había sido lesionada en su libertad sindical
individual, es, ni más ni menos que la Resolución n. 1231/2010. Ya que , como se ha dicho su única
petición es la declaración de nulidad de la misma y el consiguiente cese de sus efectos: la asignación
del cargo que en su perspectiva le correspondía.

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No puede dejar de destacarse tampoco, que los otros dos supuestos provocadores de la agresión a su
libertad sindical que incorporó en la audiencia, además de no aparejar modificación del petitorio, ya
habían sido planteados en la demanda como ilustración de la desviación de poder de la Resolución n.
1231/2010 cuya nulidad peticionó.

Por otra parte, basta considerar en particular los dos nuevos supuestos, para advertir que en sustancia,
nada agregó al planteo inicial.

En cuanto a la “omisión”, la consideración de su contenido, ilustra que a pesar del rótulo que la
impugnante le irrogó, se trata del fundamento fáctico de la ilegitimidad del acto administrativo que buscó
que la Administración primero, y el Poder Judicial después, anulara. No se releva omisión
independiente, sino la consecuencia de la expresión de voluntad de la Intendencia Municipal de
Maldonado reprochada.

En efecto.

¿Qué le ordenaba la disposición a la Intendencia Municipal de Maldonado?

Actuar de modo que vencido el pase en comisión y reintegrada la funcionaria, no se viera afectada en
su situación funcional.

Y, coincidentemente ello, es lo que le reprocha a la Resolución n. 1231/2010, cuya nulidad peticionó.

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Existe acto administrativo cuando un supuesto, verbal o escrito, expresa la voluntad de la

administración y produce efectos jurídicos ( Sayagues Laso, E. Tratado de Derecho Administrativo T.I.
pag. 317 y sgtes; Cajarville Peluffo, Juan Pablo. Recursos Administrativos. Pag. 101; art. 120 del dec.
500/991) Y como se ha dicho puede ser verbal o escrito, requiriéndose únicamente la forma escrita
cuando así lo reclama la disposición de derecho positivo ( art. 27 inc. 2do. dec. 500/991) .

Por su parte, el hecho – la rebaja del salario de enero – aunque tal, no tuvo incidencia en la pretensión
en tanto, ni ello surge de la demanda ni de la aclaración realizada en la audiencia.

Debe decirse al respecto que los hechos de la administración pueden ser voluntarios o involuntarios.(
Cajarville Peluffo, Juan Pablo. “Contencioso administrativo de reparación patrimonial” en Temas de
Derecho administrativo pag. 46) En su caso, el reprochado – la rebaja salarial del mes de enero de
2010 - podría calificarse como hecho voluntario de la Administración en tanto la supuesta voluntad solo
se exteriorizó a a través de la ejecución del acto. Empero, la pretensión ventilada no se enlaza con el
supuesto, en tanto, como surge del petitorio inicial no modificado en la audiencia a pesar de la
aclaración realizada, no agregó que se le reintegrara la denunciada diferencia de salarios
aparentemente sufrida en el mes de enero de 2010.

En definitiva, la aclaración realizada en la audiencia no constituyó más que un recurso retórico que
persiguió darle apariencia y trascendencia que , ni la tenían ni modificaron su pretensión que en
definitiva, fincó ni más ni menos que en la declaración de nulidad de un acto dictado por la Intendencia
Municipal de Canelones.

Ahora bien.

Estando en juego la pretendida ilegitimidad de la voluntad de la administración y persiguiéndose la

declaración de nulidad de la Resolución n. 1231/2010, debe declararse la ausencia de jurisdicción del

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Poder Judicial. Según se desprende de los arts.309 y sgtes. de la Constitución el Tribunal de lo

Contencioso Administrativo ostenta jurisdicción exclusiva para la declaración de nulidad de los actos
administrativos.

Lo que no importa, que el funcionario no sea titular del derecho a la libertad sindical en tanto este deriva
del bloque de constitucionalidad de los derechos humanos laborales y en el reconocimiento de la propia
Carta ( art. 57) no reconoce exclusión alguna.

Sino que, el mecanismo para su defensa , sin duda presenta diferencias con el de trabajadores de la
actividad privada en tanto, si la conculcación deriva de un acto de la administración, ningún fundamento
autoriza sostener que la ley – la 17.940 – pueda desplazar la reglamentación constitucional respecto a
la asignación de jurisdicción ya señalada.

Por cuanto viene de decirse, la Sala comparte lo expresado por Mario Garmendia en punto a que si el
supuesto que ocasiona la lesión del derecho a la libertad sindical proviene de un acto de voluntad del
Estado, debe recorrerse el camino previsto por la Sección XVII de la Carta. ( XIX Jornadas Uruguayas
de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social pag. 53)

En definitiva, la asignación competencial de la ley 17.940 a la justicia laboral, cede ante la delimitación
de jurisdicción constitucional a favor del Tribunal de lo Contencioso Administrativo.

Con las desventajas que para el funcionario ello puede aparejar , en tanto como es sabido para lograr la
declaración de nulidad del acto administrativo, deberá recorrer inexorablemente el camino del
agotamiento de la vía administrativa en forma previa, con el tiempo que ello trae aparejado que , sin
duda , retardará la concreción de la protección de la libertad sindical. Empero, y a pesar de que la ley
17.940 buscó justamente, una solución restauradora del derecho a través de un mecanismo rápido y
eficaz, la interpretación del orden jurídico como una unidad, impide que el servidor del Estado, se
beneficie con aquella. Ya que, no se releva fundamento alguno para que la ley , desplace la regulación
constitucional tendiente a lograr la declaración de nulidad del acto lesivo, aún en casos de violación de

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la libertad sindical.

Por otra parte, ello, de ningún modo puede entenderse que hubiera sido objeto de consideración por
parte de la sentencia n. 4518/2020 de la Suprema Corte de Justicia asignadora de competencia a esta
Sala por cuanto, el objeto de tal pronunciamiento obedeció a la contienda de competencia deducida por
el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 3er. Turno.

Así y pese a los inconvenientes y a la dilación en el tiempo del mecanismo de protección de libertad
sindical que representa para la accionante que la declaración de nulidad deba buscarla en la actuación
del Tribunal de lo Contencioso Administrativo , ya que debería transitar la previa etapa del agotamiento
de la vía administrativa para lograr la definitivez del acto lesivo, ello, no puede ser de otra manera. Ya
que así, lo dispone el texto constitucional.

En definitiva, la ausencia de jurisdicción relevada para entender en el objeto del proceso de autos,
inhibe la continuación del análisis del resto de las defensas ensayadas por la impugnante.

5. Pretensiones accesorias.

La actuación de los contendientes en el proceso de segunda instancia no amerita la imposición de

condenas especiales.

Por los fundamentos expuestos, el Tribunal de Apelaciones de Trabajo de 1er. Turno, FALLA:

1.Confírmase la sentencia de primera instancia .

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2.Costas de oficio y los costos en el orden causado y oportunamente , remítase a la Sede de origen.

Dra. Doris Morales Martinez

Presidente

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Dr. Julio Posada Xavier

Ministro

Dra.María Rosina Rossi Albert

Ministro

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Esc.Helena Braun Minelli

Secretaria

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