1

TEORÍA DEL ABUSO DEL DERECHO

Autor: Nicolás Reviriego (Profesor adjunto regular, Derecho Civil, parte general, cátedra del Dr.
Julio César Rivera, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Buenos
Aires).

I.- Los derechos subjetivos son relativos.

Es fundamental comenzar este trabajo haciéndonos una pregunta elemental: los derechos
subjetivos tienen límites legales que deben ser respetados por las personas, o por el contrario,
pueden ser utilizados arbitrariamente, quedando sometidos únicamente a la voluntad soberana de
sus titulares?, en otras palabras, los derechos que poseemos entendidos como facultades o
potestades, son absolutos o relativos?, veamos.
Se afirma que un derecho es absoluto, cuando su titular lo puede ejercer sin ningún tipo de
límite legal, en términos sencillos: con su derecho hace lo que quiere; por el contrario, el derecho
es relativo porque la ley lo regula, lo delimita y establece prohibiciones a su respecto, de moto tal
que su titular no puede traspasar las fronteras legales, y si ello ocurriere, estaría cometiendo un
acto ilícito.
Como primera medida recordemos que los derechos subjetivos son prerrogativas,
potestades o facultades que tienen las personas que les permiten exigir de otra u otras -incluso del
Estado- un determinado comportamiento u obligación, sea ésta de dar, de hacer o de no hacer.
Estos derechos se encuentran mayormente reconocidos en la Constitución Nacional, en los
tratados Internaciones de Derechos Humanos, en las leyes, etc. A título de ejemplo, el art. 14 de
nuestra Constitución dispone que todos los habitantes de la Nación gozan de los derechos allí
enumerados, como por ejemplo el derecho de profesar libremente nuestro culto, libertad de
locomoción, navegar y comerciar, enseñar y aprender, publicar las ideas por la prensa sin censura
previa, usar y disponer de nuestra propiedad etc. Entonces, la Constitución se limita a enumerar
los principales derechos y garantías, correspondiendo a la ley del Congreso la tarea de regularlos,
reglamentarlos y lógicamente limitarlos.
Ahora bien, obsérvese que el propio art. 14 de nuestra Constitución comienza aclarando que
"Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que
reglamentan su ejercicio.." lo que significa que si bien la Constitución consagra nuestros derechos
fundamentales, ellos deben ser ejercidos dentro de los confines que las leyes les imponen. Lo
señalado también se desprende de lo normado por el art. 28 de la Constitución que consagra el
principio de razonabilidad de las leyes en virtud del cual, todas las normas dictadas con la finalidad
de reglamentar y limitar nuestros derechos y garantías deben ser razonables; qué significa esto?,
que esas normas reglamentarias no deben reducir el derecho o la garantía a su mínima expresión.
El art. 28 señalado nos dice que no deben "alterarlos", lo que equivale a desnaturalizar, degradar,
asfixiar, en definitiva la alteración es lisa y llanamente colocarle la soga al cuello al derecho o
garantía, sería como una muerte virtual, el derecho aún respira, no ha sido aniquilado, pero en la
práctica no se lo puede utilizar o ejercer en toda su plenitud.
 2

Hace mucho tiempo, un destacado jurista francés, Lois Josserand afirmaba -respecto de los
derechos subjetivos- lo siguiente: "Concedidos por los poderes públicos, los derechos subjetivos
tienen una misión social que cumplir contra la cual no pueden rebelarse; no se bastan a sí mismos,
no llevan en sí mismos su finalidad, sino que ésta los desborda al mismo tiempo que los justifica.
Cada uno de ellos tiene su razón de ser, su espíritu del cual no podrían separarse. Si pueden ser
utilizados no es en atención a un objeto cualquiera, sino únicamente en función de su espíritu, del
papel social que están llamados a desempeñar. No pueden ser ejercitados sin más ni más, sino a
sabiendas para un fin legítimo y por razón de un motivo legítimo. Por ejemplo, no podrían ser
puestos. en ningún caso al servicio de la malicia, de la mala fe, de la voluntad de perjudicar al
prójimo; no pueden servir para realizar la injusticia; no deben ser nunca apartados de su vía regular,
de hacerlo así, sus titulares no los ejercerían verdaderamente, sino que abusarían de ellos,
cometerían una irregularidad, un abuso de derechos de que serían responsables con relación a las
víctimas posibles".
En este punto me permito hacer la siguiente observación: el jurista francés afirma que los
derechos subjetivos son concedidos a las personas por los poderes públicos, pero no sólo esto, los
funcionarios nos marcarán el camino que debemos seguir al ejercer esas prerrogativas. Esta
afirmación es completamente disparatada -salvo que estemos dentro de un país con un régimen
autoritario o dictatorial-, porque por el simple hecho de ser personas humanas ya poseemos
determinados atributos y derechos que exceden su reconocimiento por el derecho positivo. Me
parece que ninguna duda cabe que, por ejemplo, el derecho a la vida o de seguir viviendo existe
independientemente de su consagración normológica, al igual que la libertad, la igualdad, la
propiedad etc., lo que demuestra que la tesis de Josserand implica llevar al positivismo a sentarse a
la mesa junto con el autoritarismo más extremo.
A mayor abundamiento, este autor llegó a afirmar que mientras más se delimita un derecho,
menos abusivo será su ejercicio voluntario; y las fronteras objetivas hacen menos necesarias las
fronteras subjetivas, a menudo llegando a privarlas de toda utilidad

II.- Derechos absolutos o ilimitados

No obstante lo expuesto en el punto anterior, algunos autores afirman que existe un

pequeño grupo de derechos que se sustraen más o menos completamente en su ejercicio, al
control de los Tribunales, afirmando que revisten el carácter de absolutos, ilimitados o incausados.
Josserand señalaba que estos derechos eran independientes de toda finalidad, por lo menos en
apariencia, por lo que sus titulares podían ejercerlos en toda ocasión, con cualquier finalidad, aún
maliciosamente sin que se les pueda pedir cuentas de sus actos. A título de ejemplo se pueden
señalar los siguientes: el derecho de réplica, otorgar testamento, el derecho de alegar una nulidad,
o de hacer vales la prescripción extintiva, el derecho de adquirir la medianería de una pared, la
oposición al matrimonio por parte de los padres, la desheredación de los padres, la defensa del
derecho de propiedad contra los ataques de terceros, la negativa de contratar.
 3

No me parece que la mayoría de los derechos señalados revistan el carácter de absolutos, y

recordemos que este término significa que las facultades o potestades pueden ser ejercidas de
acuerdo a la voluntad soberana de sus titulares, sin limitación alguna; en otras palabras, estos
derechos no tendrían ningún tipo de cortapisa normativa. Tomemos por ejemplo el derecho a
otorgar testamento; esta facultad es regulada por los arts. 3606 a 3743 del Código Civil de Vélez,
(arts. 2462/2522 del nuevo Código Civil y Comercial), que entre otras cuestiones prescriben cómo
deben ser hechos los testamentos, la capacidad para testar y para recibir por testamento, las
especies de testamentos, las formas y los requisitos de cada uno de ellos, etc. Además, en el caso
de que el testador tuviere herederos forzosos (descendientes, ascendientes y/o cónyuge)
únicamente podrá disponer por testamento un 20% de sus bienes, porcentaje que en el nuevo
Código Civil de 2014 se eleva a un 30%. Todo esto demuestra acabadamente que esta facultad
denominada absoluta o ilimitada por la doctrina no es tal, todo lo contrario, es un derecho relativo
que se encuentra regulado y limitado por la ley.
Veamos otro de los derechos supuestamente absolutos: "El derecho que tienen los padres
de oponerse al matrimonio de sus hijos". Esta facultad tiene su regulación en los arts. 176 a 185 del
Código de Vélez (arts. 410/415 del nuevo cuerpo de fondo) y únicamente pueden alegarse las
causas expresamente establecidas en la ley, debiendo seguirse los pasos legales que establecen las
normas señaladas. También aquí queda claro, que este derecho es relativo siendo la ley las que nos
dice de qué forma y bajo qué condiciones podemos ejercerlo.

III.- Acto ilícito y abuso del derecho

Es muy importante tener en cuenta que inicialmente el abuso del derecho constituye un
acto lícito, permitido, por lo que no debe ser confundido con los actos ilícitos, los que desde el
comienzo ya son contrarios a una norma jurídica. En otras palabras, el acto ilícito civil es una
acción humana voluntaria, realizada con dolo o culpa, contraria al ordenamiento jurídico a la que le
corresponde una sanción que debe estar expresamente prevista por la ley, y que causa un daño
(conf. arts. 1066 y 1067 del Código Civil derogado), mientras que el abuso del derecho es el
ejercicio de una de una facultad o potestad dentro de las fronteras legales, pero ocasionando un
daño a alguien.
Más allá de la posición que se adopte en torno a la naturaleza jurídica del acto abusivo, éste
siempre implica de entrada o inicialmente una conducta permitida por el ordenamiento jurídico, es
decir, el sujeto ejerce un derecho propio sin violar ninguna norma jurídica. Pero posteriormente, no
obstante actuar dentro de los límites legales, ocasiona un daño a otra persona. Es decir entonces,
que en la ilicitud genérica la contrariedad con la el ordenamiento jurídico es inicial, en el abuso del
derecho hay un arranque legítimo, produciéndose luego la desviación de los propósitos 1.

1
 4

IV.- Concepto

En base a lo señalado en los párrafos anteriores, se puede afirmar que el abuso del derecho
implica una nueva forma de responsabilidad civil, y se configura cuando un sujeto ejerce un
derecho propio sin transponer los límites que la ley le impone, pero contrariando la buena fe, la
moral, las buenas costumbres o los fines que tuvo en cuenta el legislador al reconocer ese derecho,
ocasionando un daño a otro sujeto.
Insisto con lo siguiente: cuando una persona ejerce su derecho, está realizando una
conducta que el ordenamiento jurídico le permite, razón por la cual, en principio, el acto abusivo es
un acto lícito. Recién cuando se ocasiona un daño a otra persona, el juez evaluará si el sujeto
atentó contra alguno de los principios señalados en el párrafo anterior.
Con términos sencillos se dijo que "el acto abusivo es, simplemente, aquél que no obstante
haberse realizado en virtud de un derecho subjetivo cuyos límites han sido respetados, es contrario
al derecho en su conjunto y como juridicidad, es decir, como cuerpo de reglas sociales obligatorias 2.

V.- Marco histórico en que nace la teoría del abuso del derecho

Con carácter previo al análisis de la Jurisprudencia y Doctrina francesas, se hace necesario

realizar un somero bosquejo del marco histórico que sirvió de abono al advenimiento y desarrollo
del instituto en análisis.
El derecho revolucionario francés había nacido de los excesos y abusos del antiguo régimen,
y que fue elaborándose bajo la influencia dominante de los filósofos del siglo XVIII, se colocó al
extremo de un individualismo exasperado, siendo su objetivo esencial libertar al hombre de todas
las trabas políticas, jurídicas, económicas o sociales, que la vieja Francia había hecho pesar tan
duramente sobre él. Para lograr este resultado, le reconocía al individuo derechos preexistentes e
innatos superiores a las leyes3.
En tal orden de ideas, la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de
Francia, aprobada por la Asamblea constituyente del 26 de Agosto de 1789, proclamaba que el
hombre tenía derechos naturales, inalienables, imprescriptibles, inviolables y sagrados, entre los
que se encontraban la libertad, la igualdad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión.
Esta concepción, condujo al absolutismo de los derechos subjetivos, y en virtud de él, el individuo
se convierte en un soberano, armado de prerrogativas intangibles de las que puede usar
discrecionalmente aunque fuese en contra del Estado, al proyectar al individuo fuera del medio
social4.
Así las cosas, -según Josserand- el legislador de 1804, no obstante su sabiduría y deseo de
hacer una obra de transición, no pudo liberarse del sello individualista del período revolucionario,
proclamando el carácter soberano del derecho de propiedad al que lo definió en el art. 544 del
2

4
 5

Código Napoleón. No obstante ello, la jurisprudencia francesa ha sabido encontrar -apelando a la

noción de abuso- la realidad social que el Código Civil había dejado en la sombra, y el derecho
absoluto y soberano fue socializado atribuyéndole una finalidad propia.

VI.- Jurisprudencia francesa: los primeros leading cases 5

Como consecuencia de la gran trabajo realizado por la jurisprudencia francesa, la teoría del
abuso del derecho fue abriéndose paso en el mundo jurídico y comenzó a construirse
paulatinamente, pero ello se debió fundamentalmente a dos fallos ejemplares, que por primera vez
en la historia, no sólo castigaron el ejercicio abusivo o irregular del derecho de propiedad, sino que
además formularon criterios para identificar los casos de ejercicio abusivo del derecho. Esos dos
fallos fueron los dictados por los tribunales de Colmar, el 2 de Mayo 1855 y de Lyon, el 18 de Abril
de 1856. También haré referencia a otros tres decisorios muy importantes dictados 50 años más
tarde: el primero, el caso sentenciado por el Tribunal Civil de Sedán el 17/12/1901; el segundo, del
año 1913 elaborado por el tribunal Civil de Compiegne; y por último el caso de los manantiales de
Saint-Galmier, del 10 de Junio de 1902. Veamos:

a) Caso Colmar
El propietario de una casa había construido sobre su techo una falsa chimenea de altura
imponente. Esta obra sin ninguna utilidad para él, estaba destinada únicamente a obscurecer la
casa de su vecino, quien tuvo que recurrir a la justicia para que terminara este daño permanente.
Efectivamente, el tribunal de Colmar ordenó la demolición de la falsa chimenea en nombre de la
tesis del abuso del derecho y estableció las siguientes pautas: "Si en principio el derecho de
propiedad es en cierta forma absoluto, que autoriza al propietario a usar y abusar de la cosa, sin
embargo, el ejercicio de este derecho, como el de cualquier otro, debe tener por límite la
satisfacción de un interés serio y legítimo. Además sostuvo que los principios de la moral y de la
equidad, se oponen a que la justicia convalide una acción inspirada por la mala voluntad, ejecutada
bajo el imperio de una mala pasión que no se justifica por ninguna utilidad personal, y que causa un
grave perjuicio a otro. Así, para la Corte de Colmar, lo que justifica el ejercicio del derecho de
propiedad, lo que caracteriza su uso regular, es el interés serio y legítimo y la utilidad personal.

b) Caso Lyon
Con fecha 18 de Abril de 1856, la Corte de Lyon resolvió el caso vinculado a los manantiales
de Saint-Galmier. El propietario de uno de los fundos donde brotaban, había hecho adaptar al pozo
de su fuente, una bomba cuyo uso continuo causó una disminución de dos tercios en el
rendimiento de otra que brotaba en un fundo contiguo. La intención maliciosa estaba
suficientemente manifestada por el hecho de que el propietario de la bomba no utilizaba de
ninguna manera el excedente del agua mineral obtenida gracias a esa instalación, y que iba a

5
 6

perderse en un arroyo vecino sin provecho para él. Además sostuvo que el derecho de propiedad
encuentra necesariamente un límite en la obligación de dejar al vecino gozar también de su
propiedad, y que el poder de abusar de nuestros bienes, no puede servir para justificar un acto que,
inspirado exclusivamente en el deseo de dañar, toma el carácter de una invasión sobre el fundo
vecinal. Además, la Corte recordando la regla "malitis non est indulgendum", confirmó la condena
de daños y perjuicios dictada por el Tribunal contra el propietario malicioso.

c) Caso del Tribunal de Sedán

Las fórmulas tan felices de la resolución de la Corte de Colmar, se repiten más tarde en una
sentencia del Tribunal Civil de Sedán el 17 de Diciembre de 1901, dictada con motivo de hechos
análogos, pero con la diferencia de que la obra efectuada "con el fin de incomodar al vecino",
consistía esta vez en un tabique de madera, construido por un propietario sobre su fundo a una
pequeña distancia de la línea de separación de ambas propiedades contiguas, y sin que le
proporcionara otra ventaja que la de molestar y estorbar al vecino, quien obtuvo su demolición
apoyo en la regla: malitiis non est indulgendum (no ha de tenerse indulgencia con la malicia).

d) Caso de los dirigibles

El tribunal Civil de Compiegne, la Corte de Amiens y la Chambres des requetes, tuvieron
sucesivamente ocasión de recordar y consagrar los mismos principios que se habían forjado en los
fallos anteriores. En efecto, el propietario de un inmueble, vecino de un hangar en el que un
constructor de dirigibles componía sus aparatos, había edificado sobre su terreno inmensos
armazones de madera, tan altos como una casa, y coronados por tiras de hierro con puntas
afiladas. Ninguna duda quedaba que estas construcciones tenían como finalidad causar daño a los
dirigibles cuyas envolturas corrían el riesgo de desgarrarse. Un día, efectivamente uno de los
dirigibles sufrió un accidente mientras realizaba un ensayo previo a su entrega al Ministerio de
Guerra. De esto resultó la queja del constructor que reclamaba al propietario del inmueble daños y
perjuicios y la supresión de las obras amenazadoras. En vano el demandado trató de justificar su
conducta en lo previsto por el art. 544 del Código Civil francés (Código Napoleón) que le confería el
derecho de gozar de sus cosas de la manera más absoluta, y que el art. 552 lo autorizaba para
efectuar todas las construcciones que juzgara a propósito. Las tres instancias declararon
sucesivamente que en realidad el derecho de propiedad, prerrogativa social, sólo podía ser
ejercitado socialmente y no con intención de perjudicar a terceros. En consecuencia, había queda
demostrado en el expediente que el demandado no sólo había tenido la intención de perjudicar o
dañar al vecino, sino que además los mástiles no tenían ninguna utilidad para él, motivo por el cual
fue condenado a pagar daños y perjuicios ordenándose la demolición de las obras.

e) Caso de los manantiales de Saint-Galmier

Los hechos examinados por la Corte de Lyon en 1856 se repitieron con relación a los
manantiales de Saint Galmier en 1902, caso al que se abocaron respectivamente el Tribunal Civil de
Saint-Etienne, la Corte de Lyon y la de Casación. También esta vez se trataba de trabajos que
 7

tendían al agotamiento sistemático de las aguas de un pozo, causando un grave perjuicio a los
manantiales vecinos, cuya producción y mineralización disminuían en grandes proporciones.
Sin embargo, consideradas estas operaciones en sí mismas, no constituían un abuso del
derecho de propiedad, para ello se requería demostrar además, que el autor de las excavaciones
las practicaba con conocimiento de causa, es decir, sabiendo por una parte que no podían serle de
ningún provecho y, por otra, que dañaban a sus vecinos.
Los dictámenes de los peritos que el tribunal había designado para dilucidar principalmente
el primer punto, le habían informado sobre estas dos circunstancias; por lo tanto no podía alegar
ninguna razón válida para persistir en su actitud y prolongar un estado de cosas perjudicial para
terceros y sin ninguna ventaja para él. Por ello, el propietario que realizó los trabajos en el pozo de
su propiedad fue declarado responsable de los daños causados a sus vecinos. El demandado apeló
la sentencia, pero ésta fue confirmada por la Corte de Lyon, cuya resolución fue aprobada en
seguida por la Chambre des Requetes, la que se basó en tres cuestiones para rechazar la apelación:
1. Los trabajos de horadación eran perjudiciales para los manantiales vecinos; 2. Eran inútiles para
el propietario demandado; y 3. Después de la notificación al demandado del dictamen pericial, éste
obraba con pleno conocimiento de causa, y originaba voluntariamente, sin ningún provecho
personal, un grave perjuicio para los terceros.

VII.- Evolución de la teoría en el ordenamiento jurídico argentino

A) Código de Vélez Sarsfield

El Código Civil Argentino, a semejanza de muchos Códigos Civiles de aquélla época, no

consagró el principio general de la prohibición del denominado abuso del derecho. Ello se explica
en virtud de la ideas liberales de nuestro codificador, que campeaban en forma dominante en
aquél tiempo.
Prueba de ello, es el viejo Art. 1071 del Código Civil, que fue mentado por Vélez en los
siguientes términos: "El ejercicio de un derecho propio, o el cumplimiento de una obligación legal
no puede constituir como ilícito ningún acto". En la nota a este artículo el codificador cita, entre
otros, el art. 94 del Código de Prusia, que preceptuaba: "El que ejerce un derecho conforme a las
leyes no responde del perjuicio que resulte de ese ejercicio".
Como se puede advertir, Vélez no era ajeno a las ideas individualistas imperantes en la
época de sanción del Código Civil, con lo cual, los principios emanados de ese pensamiento
filosófico y político impregnaron dicho cuerpo legal.
En el sentido señalado, es dable poner de resalto el verdadero pensamiento de Vélez
plasmado en la nota al art. 2513, quien en relación al derecho real de dominio, sostuvo: "Los
excesos en el ejercicio del dominio son en verdad la consecuencia inevitable del derecho absoluto
de propiedad. Pero es preciso reconocer que siendo la propiedad absoluta, confiere el derecho de
destruir la cosa. Toda restricción preventiva tendría más peligros que ventajas. Si el gobierno se
 8

constituye juez del abuso, ha dicho un filósofo, no tardaría en constituirse en juez del uso, y toda
verdadera idea de propiedad y libertad sería perdida" (Nota tomada de DEMOLOMBE, 9, número
545. La vieja experiencia del autor citado por Vélez, no lo engañaba, y sorprende encontrar en las
comisiones alemanas redactoras del Código, el eco de sus desconfianzas. No entren en esa vía del
abuso del derecho, decía: las consecuencias del principio una vez establecido, arrastran -
Demolombe, 12, números 646 a 650-)
La casi totalidad de la doctrina nacional, ha considerado que el viejo texto del art. 1071, y
los demás que con él concordaban, constituían un obstáculo inexpugnable, que impedía la
aplicación de la teoría del abuso del derecho. No obstante lo expuesto, no faltaron algunos
comentaristas del Código de 1869 que han opinado de manera diferente, sosteniendo que la teoría
que nos ocupa no estuvo excluida de este cuerpo legal.
De otro lado, la doctrina de los primeros autores, dejaron abierta la posibilidad de
neutralizar ese rigor individualista. Entre ello, Segovia sostuvo que "si el que ejercita el derecho lo
hace de una manera irregular o agravante, y causa un daño en que interviene alguna culpa o
negligencia, habría que responder del perjuicio, a lo menos en la parte imputable". Por su parte,
Machado también participó de ese criterio en los siguientes términos: "Se responde si hay culpa en
el ejercicio del derecho"6 .
Por su parte, Guillermo Borda aseveró que la teoría del abuso del derecho se fue abriendo
paso en la jurisprudencia con suma lentitud y timidez. Téngase en cuenta que no obstante que el
art. 1071 rechazaba esta nueva figura jurídica, algunos jueces se aventuraron a hacer aplicación del
abuso en forma encubierta, tras el manto protector que les proveía el art. 953 del Código. De este
modo, aplicaron la pauta moral contenida en dicha norma -que regula el objeto de los actos
jurídicos- a fin de morigerar los efectos que producían los excesos en el ejercicio de ciertos
derechos por parte de sus titulares.
El criterio de nuestros Tribunales, fue al principio sumamente restrictivo -según Borda- , se
exigía el propósito de causar daño, de obrar con malicia, o ante la inexistencia de motivos
legítimos.
En un segundo estadio, nuestra doctrina judicial amplió su criterio originario, señalando las
sentencias el ejercicio de un derecho en forma anormal, excesiva o abusiva. Finalmente, la Cámara
Federal de Rosario, en un fallo de gran trascendencia jurídica, se despojó de la cobertura que le
brindaba el art. 953, y enfrentó abiertamente lo dispuesto por el art. 1071, sosteniendo que
todos los derechos tienen una misión social que cumplir, un destino del que no pueden ser
desvirtuados y, por ese motivo, no pueden ser ejercidos arbitraria o discrecionalmente (27-5-1941, La
Ley, T. 23, pág. 237).

B) El Anteproyecto Bibiloni de 1932

Éste fue el primer proyecto de reforma integral del Código Civil, que tuvo lugar en 1926. Este
proyecto se originó mediante el decreto 12.542/1926, ampliado por el 13.156/1926, que conformó
6
 9

una comisión formada por un miembro designado por la Corte Suprema de Justicia, otro por cada
una de las Cámaras Civiles de la Capital Federal, otro por la Academia Nacional de Ciencias
Jurídicas, otro por el Colegio de Abogados y otro por cada una de las facultades de Derecho de las
universidades nacionales de Buenos Aires, Córdoba, La Plata y del Litoral.
La comisión quedó formada por Roberto Repetto, Julián Pera, Raymundo Salvat, Juan
Bibiloni, Héctor Lafaille, Enrique Martínez Paz, Juan Carlos Rébora, José Gervasoni y Rodolfo
Rivarola. Esta comisión sufrió algunos cambios, ya que Salvat renunció y fue reemplazado por César
de Tezanos Pinto, mientras que Pera, ascendido a ministro de la Corte Suprema, fue reemplazado
en un principio por Mariano de Vedia y Mitre y luego por Gastón Tobal. Al doctor Bibiloni se le
encargó la redacción del anteproyecto, que serviría de orientación para los debates. Bibiloni
concluyó la tarea en 6 años, pero al igual que con el proyecto de Dalmacio Vélez Sarsfield, se fueron
publicando diversos libros a medida que el trabajo avanzaba. De esta forma, la Comisión comenzó a
debatir desde 1926 y no desde 1932.
El gran jurista Juan Antonio Bibiloni, profesaba las mismas ideas filosóficas que nuestro
codificador, motivo por el cual rechazó categóricamente el instituto del abuso del derecho. En
efecto, el Art. 411 del Anteproyecto, determinaba lo siguiente: "Los derechos pueden ser ejercidos
en la extensión de sus límites legales, aunque de ello resulte perjuicio a terceros".
En la nota al artículo transcripto 7, Bibiloni expone sus argumentos contrarios al abuso del
derecho con gran elocuencia y solidez intelectual, allí afirmó: "Es la función de la ley definir los
derechos, establecer su naturaleza, sus límites. Consulta el derecho individual y las exigencias
sociales. Asegura su ejercicio en cuanto se ajusta a sus preceptos y dentro de los límites que
establece, el poder del individuo se mueve libremente. El que los usa, usa de lo suyo. A nadie
perjudica. Todos deben respetar el derecho ajeno, aunque lastime su interés o sus conveniencias.
Algunos escritores expresan la regla, pero la someten a una condición: la de no herir el
derecho ajeno (Laurent, 6, número 136 y sgtes: 20 número 408). Hay en ello una confusión que
proviene de reunir dos órdenes de ideas, que para una análisis exacto, conviene deslindar. Nuestro
artículo proyectado entiende solo determinar lo que el ejercicio del derecho envuelve. Cuando otro
derecho se le opone, se trata de lo que se llama colisión de derechos, es decir, del ejercicio de dos
derechos antagónicos.
Las leyes civiles, tienen por misión precisar las condiciones en que los derechos nacen, se
transmiten y se extinguen, y los Códigos contienen las disposiciones que encierran con una
casuística precisa y muchas veces excesiva, todo cuanto se refiere a su extensión y efectos. Si se
trata de su nacimiento, los actos jurídicos son analizados, sometidos a toda clase de exigencias, de
forma, de capacidad, de validez. Su objeto, debe ser lícito, no contrario a las leyes, al orden público,
a las buenas costumbres. Y todo esto, en consideración a los fines sociales, económicos, morales,
de los actos y que interesan a los individuos y a la comunidad.
Cuando por consiguiente, un derecho ha pasado por todo este tamiz, cuando se dice que
existe regido por tales condiciones, ¿qué se ha dicho?, se ha dicho que, pensadas las circunstancias,
considerados la naturaleza de un derecho, las necesidades que por su medio se satisfacen, el

7
 10

interés económico, el bien público del Estado, los factores sociales, todo cuanto importa
considerar, se reconoce a una persona el poder de obrar, dentro de los límites asignados. Es esto lo
que significa vivir en un Estado regido por leyes. El derecho no es, entonces, arbitrario. Se conoce
de antemano, pueden ajustarse a él las acciones.
¿Y esto va a desaparecer, so pretexto de que el uso, en presencia de las circunstancias, no
debe ser protegido porque es contrario a los fines sociales del derecho? Pero, y entonces, ¿por qué
la ley dijo que el que siguiese sus prescripciones, será amparado en él?
Las leyes dependen en su existencia misma de un criterio de aplicación, se dice, ¿cuál es?,
nadie lo explica. Es imposible prever las condiciones en que un hecho se desarrolla, se pretende. Y
porque es imposible, se entrega todo, ley, derechos, fortuna, honor, a la vaga incertidumbre de las
palabras vacías. ¿Derecho? No hay derecho. ¿Ley? No es obligatoria. Lo único que hay es el
arbitrio judicial. De su opinión resultará cual es el verdadero significado social y económico de la
ley. Y eso que la ley no ha acertado a definir, eso lo encontrará el Juez, con ley, sin ley y contra ley.
Cada Juez lo verá según su criterio moral, político, económico. Y que magnífica oportunidad se da al
deudor deshonesto.
La ley estable, conocida de antemano, que permite ajustar los actos a sus disposiciones, no
puede ser derogada por el arbitrio personal del Juez. Es su intérprete y no su dueño. Y los hombres
de bien no pueden ser sacrificados entregándolos a la deshonestidad de los deudores sin
escrúpulos y a los litigantes temerarios, porque en algún caso, se abuse de una situación. Ninguna
institución humana, ninguna organización constitucional, ninguna fórmula jurídica, escapan a la
posibilidad de no responder a sus fines sociales. El voto es criticable en sus resultados. ¿Habrá que
retirarlo a los ciudadanos? El poder atribuido a las altas magistraturas del Estado, puede ser estéril
o mal ejercido, ¿habrá por eso que destruir la Constitución? La cosa juzgada, importa a veces, un
error, ¿habrá que suprimir el Poder Judicial? En el fondo de todas estas teorías, no hay sino un
concepto viciado de lo que es la función de la ley, y una caracterizada sublevación contra su
imperio".

C) Reforma constitucional de 1949

La jurisprudencia de nuestros tribunales continúo transitando la misma senda, durante los

años que siguieron al fallo de la Cámara de Rosario de 1941, hasta que, en el año 1949, se opera la
reforma de la Constitución Nacional, en donde por primera vez se introduce una norma expresa
que consagra y castiga el abuso del derecho. En efecto, disponía en su art. 35: "Los derechos y
garantías reconocidos por esta Constitución no podrán ser alterados por las leyes que
reglamentan su ejercicio, pero tampoco amparan a ningún habitante de la Nación en perjuicio,
detrimento o menoscabo de otro. Los abusos de esos derechos que perjudiquen a la comunidad o
que lleven a cualquier forma de explotación del hombre por el hombre, configuran delitos que
serán castigados por las leyes".
La norma transcripta se abstenía de formular los criterios en base a los cuales queda
configurado el abuso, ya que no es propio del texto constitucional ahondar en cuestiones que la ley
 11

debe tipificar8. No obstante, la efímera vigencia del texto constitucional (1949-1955), es necesario
decir que ella influyó notoriamente en nuestros jueces, que, liberados de reparos legales, hicieron
una aplicación más frecuente de esta teoría, y no se apartaron ya de ese camino no obstante la
derogación del mencionado texto constitucional. Al respecto, cabe poner de resalto una
importante sentencia de la Corte Suprema de Justicia de La Nación del año 1956 (C.S.N., 18-4-56,
Jurisprudencia Argentina, 1956-III, pág. 366), en donde se decretó que "el abuso del derecho tiene
ya un adecuado reconocimiento y vigencia en nuestro ordenamiento jurídico, sin necesidad de
precepto alguno de jerarquía constitucional"9.
Sin embargo, cuando el art. 35 en su último párrafo, hablaba de las leyes que castigarían los
abusos en el ejercicio de los derechos individuales, la verdad es que dichas normas no fueron
sancionadas, por lo menos hasta el año 1968, y sin embargo no pocas veces los Tribunales
fundaban incorrectamente sus sentencias en la doctrina del abuso. Razones de novedad y prestigio
de la nueva doctrina, por una parte, y de comodidad por otra, quizás expliquen esos casos de
errónea aplicación de aquélla10.

D) Reforma del Código Civil del año 1968

La gran contienda doctrinaria librada en torno al abuso del derecho, finalmente arrojó como
resultado el triunfo de los partidarios de dicha doctrina, el que se vio plasmado normativamente en
los arts. 1071, 2513 y 2514 de nuestro Código Civil. La discusión entre los juristas sobre la teoría del
abuso del derecho pertenece ya a la historia del derecho. La jurisprudencia ha impuesto en todo el
mundo la teoría del abuso del derecho, a veces al abrigo de los textos legales que la han
consagrado, a veces ante el silencio de ellos, a veces contra ellos, como ocurría en nuestro país
antes de la sanción de la ley 17.71111.
El nuevo art. 1071, quedó redactado en los siguientes términos: "El ejercicio regular de un
derecho propio, o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún
acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraríe los
fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena
fe, la moral y las buenas costumbres".
La fórmula empleada en la nueva norma reconoce como antecedentes la ponencia aprobada
por el Segundo Congreso Nacional de Derecho Civil, reunido en Córdoba en 1937, según la cual
habría abuso del derecho cuando se ha obrado con dolo o culpa o que se han excedido los límites
fijados por la buena fe o el fin en vista al cual ese derecho fue concedido; el Anteproyecto de 1954,
según el cual "la ley no tolera el abuso del derecho; se entenderá abusivo el ejercicio del derecho
cuando contraríe las exigencias de la buena fe o los fines de su reconocimiento" (art. 235); el
Proyecto Franco-Italiano de las Obligaciones (art. 24); el Código Polaco (art. 135); el Código Libanés,

10

11
 12

art. 124. En todos estos antecedentes, el abuso del derecho queda configurado en fórmulas que
reúnen al mismo tiempo el criterio finalista y el moral, tal como lo hace nuestro art. 1071 12.
En el primer párrafo del nuevo art. 1071, la reforma introdujo la palabra "regular" lo que
implica que existen dos formas posibles de ejercer un derecho: la vía normal o regular, y la vía
irregular, anormal o abusiva, castigándose el ejercicio excesivo o anti funcional del derecho.
Recordemos, que para el viejo Código de Vélez, la única manera posible de ejercer un derecho era
dentro de la ley, y su opuesto era el acto ilícito.
Ahora bien, la reforma introduce un segundo párrafo al dispositivo comentado, que es una
especie de condena al abuso del derecho, que por supuesto, no tiene ningún sentido; para
finalmente fijar cuatro criterios para que los jueces puedan -en los casos concretos- castigar los
abusos. Ellos son: la moral, la buena fe, las buenas costumbres y los fines que tuvo en cuenta el
legislador al reconocer el derecho.

E) Código civil y comercial unificado de 2014

Es bueno anotar, que con fecha 28/11/13, el proyecto de Código Civil de 2012 obtuvo media
sanción en la Cámara de Senadores con las modificaciones introducidas por el Poder Ejecutivo y la
Comisión Bicameral, para ser luego sancionado el 1/10/2014 mediante la ley 26.994. El proyectado
art. 10 regula el instituto en estudio en los siguientes términos:
"El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no
puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos.
Se considera tal el que contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites
impuestos por la buena fe, la moral, y las buenas costumbres. El juez debe ordenar lo necesario
para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si correspondiere,
procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización".
Las fuentes de este artículo son: el art. 1071 actual del Código derogado el 1/8/2015; el
proyecto de unificación de la legislación civil y comercial de 1987 (art. 1071); el proyecto de
reformas al Código Civil de 1992 elaborado por la comisión designada por el Poder Ejecutivo (art.
583); y el proyecto de 1998 (art. 396).
La característica común en todos estos intentos de reformar el Código Civil, tiene que ver
con las consecuencias del abuso una vez decretado por el juez, esto es, la cesación de los efectos
del acto abusivo, y la fijación de una indemnización de daños y perjuicios en favor del sujeto
perjudicado. Como se puede observar, estos efectos también han sido contemplados por el
proyecto de 2012, pero es dable destacar, que fue la jurisprudencia la que primero determinó las
sanciones que correspondían al acto abusivo, las que luego fueron incorporadas en los proyectos
indicados.
Volviendo al art. 10° del nuevo Código, los redactores aclaran que se incluye al abuso del
derecho dentro del título preliminar, considerándoselo como un principio general del derecho.
Además, con relación al criterio que tiene en cuenta los fines que tuvo en mira el legislador al

12
 13

reconocer el derecho, se explica en los fundamentos que se evita la referencia a los fines pretéritos
con la expresión indicada, pues el texto de una norma no puede quedar indefinidamente vinculado
a su sentido histórico. En su reemplazo, se emplea la noción de fines del ordenamiento, que evita la
contextualización histórica, posibilitando la interpretación evolutiva para juzgar si se ha hecho un
uso irregular o abusivo.
------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
F) El abuso del derecho en el Cód. Civ. y Com. (Por Julio César Rivera, “Instituciones de Derecho
Civil, parte general, Tomo I”, Capítulo XVII, El ejercicio de los derechos, ed. 2020)

El Cód. Civ. y Com. ha legislado el abuso del derecho en el art. 10, incluido en el Capítulo 3 del
Título Preliminar. Su texto es el siguiente: "Abuso del derecho. El ejercicio regular de un derecho
propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La
ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contraría los fines del
ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas
costumbres. El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la
situación jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho anterior y
fijar una indemnización".

a) Adopción del criterio objetivo

Se advierte de la lectura del art. 10 que se sigue en lo esencial al art. 1071 del Cód. Civil, según la
redacción que le dio la ley 17.711, por lo que se conserva el criterio objetivo, es decir que considera
que media ejercicio abusivo de un derecho cuando se desvía ese derecho de sus fines o cuando se
exceden los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.
De todos modos, es preciso puntualizar una diferencia importante:
— el art. 1071 decía: "... Se considerará tal el que contraría los fines que aquella tuvo en mira al
reconocerlos...";
— el art. 10 dice: "... Se considera tal el que contraría los fines del ordenamiento jurídico".
La modificación ha sido explicada en los Fundamentos de la manera siguiente: "... se evita la
referencia a los fines "pretéritos" con la expresión que se "tuvo en mira al reconocer (el derecho)",
pues el texto de una norma no puede quedar indefinidamente vinculado a su sentido "histórico".
En su reemplazo, se emplea la noción de "fines del ordenamiento" que evita la contextualización
histórica, posibilitando la interpretación evolutiva para juzgar si se ha hecho un uso irregular o
abusivo. Esta decisión tiene una gran importancia por dos razones: a) los fines actuales del
ordenamiento incluyen no solo los sociales, sino también los ambientales, dándose así cabida a la
denominada función ambiental de los derechos subjetivos; y b) es coherente con las reglas de
interpretación que se proponen en este Título Preliminar."

b) Situación jurídica abusiva

Se advierte, además, que, en el último párrafo, que está tomado del Proyecto de 1998, se alude a la
situación jurídica abusiva. En los Fundamentos se pretende explicar que existe una situación
jurídica abusiva cuando "... el abuso es el resultado del ejercicio de una pluralidad de derechos que,
 14

considerados aisladamente, podrían no ser calificados como tales. Se crean entonces situaciones
jurídicas abusivas, cuya descripción y efectos han sido desarrollados por la doctrina argentina".
Y en el texto mismo del Cód. Civ. y Com. cabe tener en cuenta el art. 1120, que dice: "Situación
jurídica abusiva. Se considera que existe una situación jurídica abusiva cuando el mismo resultado
se alcanza a través de la predisposición de una pluralidad de actos jurídicos conexos".
La idea proviene de un trabajo de Lorenzetti(677) que apunta en particular a las relaciones de
consumo que involucran no a un consumidor individual, sino a grupos de consumidores; v.gr., los
compradores de inmuebles en propiedad horizontal o cementerios privados o barrios cerrados; o
los que convienen contratos de ahorro y préstamos para automotores. Lo que afirma Lorenzetti es
que, cuando la relación es individual, son suficientes los mecanismos legales que condenan las
cláusulas abusivas; pero en los grupos de consumidores ello es insuficiente, pues ciertas
previsiones afectan las libertades de los consumidores; así es habitual que el organizador
(vendedor, desarrollador, financista) tome una serie de previsiones a fin de aumentar el
enlazamiento individual hacia el grupo, buscando que el costo de separarse sea más alto que el
mantenerse dentro de este; se busca la cohesión formando lo que el autor califica de mercado
cautivo. Así los copropietarios no podrán cambiar el administrador del consorcio, o deberán
aceptar situaciones preestablecidas que les impiden ejercer sus facultades de elección en distintos
ámbitos. Esto es lo que Lorenzetti identifica como situación jurídica abusiva.

c) Modo de invocar el abuso del derecho

(I) A pedido de parte
El abuso del derecho puede ser invocado por vía de acción, para obtener la nulidad del acto; como
por vía de excepción, es decir, como una defensa frente al ejercicio irregular que se pretende por
vía de acción.
(II) De oficio por los jueces
Un tema que ha suscitado cuestionamiento en la doctrina y en la jurisprudencia es si el abuso del
derecho puede ser aplicado de oficio por los jueces. La Cámara Civil de la Capital Federal resolvió
dos casos en los cuales de oficio procedió a revalorizar el precio de compraventas inmobiliarias, sin
que mediara pedido del vendedor; para ello invocó que la pretensión de escriturar por el precio
originariamente pactado, profundamente depreciado, importaba una conducta abusiva. Tales
pronunciamientos fueron revocados por la CS, que sostuvo la improcedencia de la aplicación del
abuso del derecho por los jueces sin que mediara petición de parte(678).
Tal criterio ha encontrado respuesta en una doctrina que, al menos parcialmente, se muestra
favorable a la aplicación oficiosa del abuso del derecho (v. Wayar-González de Prada; Venini).
Las 1ras Jornadas Provinciales de Derecho Civil (Mercedes, 1981), aprobaron por mayoría una
declaración según la cual "no puede aplicarse de oficio el abuso del derecho para revisar el precio
de la compraventa".
Pero las IVas Jornadas Científicas de la Magistratura (Mar del Plata, 1980), declararon exactamente
lo contrario.
Además de los precedentes de la Cámara Civil de la Capital, algunos pronunciamientos de
tribunales provinciales han hecho aplicación oficiosa del abuso del derecho(679). Por lo demás, los
 15

tribunales han aplicado oficiosamente las previsiones legales que les autorizan a reducir cláusulas
penales, intereses punitorios, etc., normas en las cuales subyace la idea de abuso del derecho. De
modo que puede concluirse que los jueces argentinos no se sienten limitados por el hecho de que
la parte perjudicada no haya cuestionado la conducta de su contraparte por abusiva si así la
califican ellos.

d) Efectos de la conducta abusiva

Las consecuencias del abuso del derecho se operan en dos direcciones. Por un lado, el abuso es una
causa legítima de paralización del derecho desviado de sus fines regulares, de manera que el acto
jurídico obrado en tales condiciones es inválido y la acción que pueda deducirse para forzar la
ejecución del acto deberá ser rechazada. En otro aspecto, el abuso compromete la responsabilidad
del titular del derecho que ejerce sus facultades abusivamente, obligándolo al resarcimiento del
daño ajeno.
El art. 10 del Cód. Civ. y Com. dispone al respecto que "el juez debe ordenar lo necesario para evitar
los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la
reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización".
En este último aspecto se cuestiona en la doctrina si, para que haya responsabilidad por el acto
abusivo, es preciso que medie dolo o culpa de quien así actúa, o si el abuso del derecho es un
factor objetivo de atribución, que prescinde de la consideración de la culpa o dolo del agente.
e) El abuso del derecho en las relaciones comerciales
A partir de la entrada en vigencia del Cód. Civ. y Com., no parece dudoso que el abuso del derecho
puede aplicarse a relaciones entre comerciantes y entre empresas. Cabe destacar que la
jurisprudencia elaborada al amparo del texto del hoy derogado art. 1071 admitió en numerosos
casos la aplicación del abuso del derecho, incluso en las relaciones existentes entre socios de
sociedades mercantiles; así se ha dicho que media una conducta abusiva cuando se modifica el
estatuto social de modo de impedir a los socios minoritarios la participación en el gobierno
social(680); o cuando se aumenta el capital de la sociedad con la única finalidad de perjudicar a los
socios minoritarios, disminuyendo la importancia de su participación en el capital social(681), y se
admite la impugnación de las decisiones asamblearias que, en ejercicio de previsiones estatutarias,
impiden la transmisión de las acciones, si esa decisión está fundada en propósitos persecutorios o
de indebida discriminación, en beneficio de los integrantes de una mayoría o en detrimento de la
minoría(682).

f) El abuso del derecho en el proceso(683)

El abuso del derecho también puede descalificar ciertas conductas en el ámbito de los procesos. Así
lo ha destacado la doctrina procesalista, que lo ha elevado a la categoría Principio General del
Proceso, derivado del principio de moralidad que en los ordenamientos adjetivos se traduce en
deberes procesales, tales como el que manda actuar en el proceso con lealtad, probidad y buena fe
(art. 34, inc. 5 d], Cód. Proc. Civ. y Com.) (Peyrano). Es, en alguna medida al menos, el fundamento
de las sanciones que se pueden imponer a las partes que actúan de manera temeraria o maliciosa
(art. 45, Cód. Proc. Civ. y Com.).
 16

21. El "abuso de la posición dominante"

En el ámbito del derecho de la libre competencia en el mercado, se desarrolla la doctrina del abuso
de la posición dominante. La posición dominante es la que ejerce una empresa cuando tiene
posibilidad de comportamiento independiente, que la pone en condiciones de actuar sin tener en
cuenta los competidores, los compradores o los proveedores; existe abuso de esa posición cuando
la empresa pretende falsear la competencia o llevar perjuicio a los usuarios o a los proveedores.
Esta derivación de la doctrina del abuso del derecho en el derecho empresario moderno aparece
consagrada, expresamente, en los arts. 85 y 86 del Tratado Constitutivo de la Comunidad
Económica Europea, firmado en Roma en 1957.
a) El abuso de la posición dominante en la legislación argentina
En nuestro derecho positivo, el abuso de la posición dominante puede constituir una conducta
delictiva. Así, aparece tipificado en la Ley de Defensa de la Competencia 27.442.
El art. 5 de la mencionada ley dispone que "... se entiende que una o más personas goza de
posición dominante cuando para un determinado tipo de producto o servicio es la única oferente o
demandante dentro del mercado nacional o en una o varias partes del mundo o, cuando sin ser
única, no está expuesta a una competencia sustancial o, cuando por el grado de integración vertical
u horizontal está en condiciones de determinar la viabilidad económica de un competidor
participante en el mercado, en perjuicio de éstos".
Y el artículo siguiente continúa enumerando las circunstancias que deben considerarse a los efectos
de determinar si existe tal posición dominante. Estas son:
a) El grado en que el bien o servicio de que se trate es sustituible por otros, ya sea de origen
nacional como extranjero; las condiciones de tal sustitución y el tiempo requerido para la misma;
b) El grado en que las restricciones normativas limiten el acceso de productos u oferentes o
demandantes al mercado de que se trate;
c) El grado en que el presunto responsable pueda influir unilateralmente en la formación de precios
o restringir el abastecimiento o demanda en el mercado y el grado en que sus competidores
puedan contrarrestar dicho poder.
La noción de abuso de posición dominante definida por la ley de defensa de la competencia puede
tener repercusiones en el ámbito del derecho privado, en tanto la misma ley afirma que los
damnificados por los actos prohibidos por esta ley podrán ejercer acciones de resarcimiento de
daños y perjuicios ante la justicia con competencia en lo comercial (art. 62). Ello aparece
consolidado con la entrada en vigencia del Cód. Civ. y Com. que contempla expresamente la figura
como un corolario del abuso del derecho.

b) El abuso de posición dominante en el Cód. Civ. y Com. (684)

El art. 397 del Proyecto de 1998, inspirado en el proyecto del PEN de 1993 redactado por la
Comisión designada por dec. 468/1992, establecía que lo dispuesto en materia de abuso del
derecho se aplicaría cuando se abusare de una posición dominante.
La cuestión del abuso de posición dominante dio lugar a alguna crítica(685) que, en resumen, se
sostiene en que el abuso de la posición dominante es materia propia del derecho de la
 17

competencia, y no del más general "derecho civil". Sin embargo, el abuso de la posición de poder es
un concepto acogido en legislaciones muy modernas, como la ley francesa del 15/5/2001 sobre
"nuevas regulaciones económicas" y en el derecho australiano de las garantías(686).
La ley francesa del 15/5/01 "relative aux nouvelles régulations économiques" contiene numerosas
e importantes disposiciones. Entre otras cosas trata de los efectos de la ruptura intempestiva de las
relaciones de duración, la obtención de ventajas sin contrapartida, la obtención de condiciones y
obligaciones injustificadas cuando es el resultado del abuso de la dependencia económica entre lo
cual se encuentra el abuso de poder de compra, etcétera. En lo que concierne al tema del abuso de
poder, se señala por los comentaristas que, si bien el tema había sido visto tradicionalmente como
un aspecto del derecho de la competencia y por lo tanto como un medio de defensa de específicos
intereses colectivos, ya en la ley "Galland" del 1 julio, 1996 sobre la "lealtad y el equilibrio en las
relaciones contractuales", se preveía la sanción a ciertos comportamientos, independientemente
de su impacto anticompetitivo, por lo que esa ley constituyó un punto de inflexión en tanto la
legislación se aproxima al abuso de poder en defensa de los intereses de los contratantes débiles
aun profesionales(687). En esta orientación, la ley del 15 mayo, 2001 persigue reforzar la lucha
contra el abuso de la dependencia económica, dándose como ejemplo el abuso del poder de
compra. Se dice entonces que la nueva ley de 2001 se ve como una etapa complementaria en la
lucha contra el abuso, lucha que se lleva a cabo contra prácticas restrictivas de la competencia,
pero que no exigen, para ser sancionadas, la demostración de un efecto anticompetitivo. "Se trata
del restablecimiento de un equilibrio en las relaciones de partes en posición de negociación
desiguales y adopta una óptica civilista independiente de una apreciación de los efectos
anticompetitivos"(688).
En la misma orientación —combate contra el abuso de una posición dominante aun cuando ello no
tenga un efecto anticompetitivo— se halla la Directiva del Parlamento y del Consejo de Europa
concerniente a la lucha contra el retardo en los pagos en las transacciones comerciales, dada el
Luxemburgo el 29 de junio del 2000. Es un texto muy relevante, porque señala que el retardo en los
pagos es utilizado como un mecanismo de financiación de las grandes empresas en detrimento de
sus pequeños proveedores. Esto es de por sí una práctica abusiva, que debe ser combatida. En Italia
la ley de subfornitura (subprovisión), ha establecido también que el plazo máximo de pago en las
relaciones entre la gran empresa y sus subprovedores —a los que define con cierta precisión— no
puede pasar 60 días, y prohíbe que una o más empresas abusen del estado de dependencia
económica en el que se encuentra, respecto de esta o estas, una empresa cliente o proveedora. La
sanción del abuso en el contrato es la nulidad de este. Bélgica ha sancionado en 2019 una ley
contra el abuso de la dependencia económica.
Por ello nos parecía sumamente positivo que el Proyecto de 1998 incorporara la idea de abuso de
posición dominante como —en definitiva— un supuesto particular de abuso del derecho que se
reflejaba al mismo tiempo en la regulación que ese Proyecto propiciaba del vicio de lesión; en
efecto, el art. 327 incluía, como una hipótesis de situación de inferioridad, "el sometimiento" de
una parte a la otra resultante de la autoridad que ejerce sobre ella o de una relación de confianza.
De este modo, la idea de abuso de posición dominante se independizaba del concepto que de esta
idea da el derecho de la competencia. Por ello podría haber abuso de una posición dominante en
 18

una relación singular, aun cuando el abusador no tuviera participación dominante en ningún
mercado. Así, un fabricante de automotores puede tener una posición dominante con relación a
sus concesionarios, y puede abusar de esta aun cuando no tenga una participación relevante en el
mercado.
Por ello la inclusión de la frase en el mercado no es feliz, pues en definitiva lo previsto en el Cód.
Civ. y Com. no se independiza de las nociones del derecho de la competencia y estrecha
significativamente su ámbito de actuación. Al abuso de la posición dominante en el mercado son
aplicables las disposiciones previstas en los arts. 9 y 10 del mismo Cód. Civ. y Com., sin perjuicio de
lo previsto en las leyes especiales, entre las que se encuentra obviamente la ley de defensa de la
competencia.
------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
G) Casos de jurisprudencia sobre abuso del derecho

1.- Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala I • 08/11/2005 • Consorcio Avenida del Libertador General San
Martín 4850 c. Taccone, Eduardo Pedro y otro • DJ 03/05/2006, 73 •
Corresponde rechazar la demanda promovida por un consorcio de copropietarios contra uno de los condóminos, a fin
de obtener la restitución del uso de la azotea jardín de propiedad común contigua a dicho departamento, ya que si
bien no era necesaria la unanimidad de los votos en la asamblea para tomar la decisión de revocar el permiso que le
había sido conferido muchos años antes, por lo que la decisión tomada en ese sentido por mayoría resultaba válida
desde el punto de vista de los votos necesarios, la revocación de tal permiso implicó en el caso un ejercicio abusivo
del derecho en los términos del artículo 1071 del Cód. Civil, esto teniendo en cuenta el larguísimo lapso —treinta y
nueve años— durante el cual se prolongó el permiso en cuestión y atento que su prolongación evitaría a los
emplazados claros perjuicios sin causarlos en sí misma al resto de los copropietarios, que inclusive se beneficiarían
con ella.

2.- Cámara de Apelaciones del Noreste del Chubut, sala A • 02/02/2006 • Tribuzio, Karina L. c. Autos del Sur S.A. • ,
La Ley Online; • AR/JUR/1960/2006.
Corresponde admitir el pago por consignación aun cuando exista un nimio saldo deudor, pues si bien la consignación
sólo tiene la fuerza de pago cuando concurre el requisito de la integridad de éste, el principio cede cuando lo que
falta para completar la totalidad de la prestación resulta insignificante, dado que el rigor de aquel principio debe
atenuarse, ya que en esas condiciones el rechazo del pago por parte del acreedor es contrario a la buena fe y
constitutivo de un abuso de derecho (del voto del doctor Velázquez).
Por cierto que la consignación sólo tiene la fuerza de pago cuando concurre el requisito de la integridad de éste (arts.
742, 758 y concs. Cód. Civ.). Sin embargo, cuando lo que falta para completar la totalidad de la prestación resulta
insignificante, el rigor de aquel principio debe atenuarse, ya que en esas condiciones el rechazo del pago por parte de
la acreedora so capa de que el mismo no es íntegro es contrario a la buena fe y constitutivo de un abuso de derecho
(arts. 1071, 1198 cód. cit.; confr.: Busso, ob. ind., V-485, n° 64; Cazeaux-Trigo Represas, opus cit., III-127, n° 1;
Llambías, ob. ind., II-803, n. 214; Borda, opus cit., I-546, n° 698; S. C. Mendoza, JA, 1990-III-361; CNCiv., sala "C", LA
LEY, 1986-B, 413). Tal es el caso ocurrente, pues rechazar el pago del último ítem adeudado y, en consecuencia,
también la cancelación de la prenda que garantizara una obligación contraída por $ 6.062, convertibles a dólares
estadounidenses en esa época, en razón de que existe un nimio saldo deudor de $2,92 bien puede catalogarse como
un ejercicio abusivo del derecho, pues excede los límites impuestos por la buena fe, trayendo a debate judicial una
nimiedad con olvido de que, según el clásico aforismo latino, de insignificancias no se ocupa el pretor — "de minimis
non curat praetor"— (este cuerpo, c. 20.440 S.D.C. 34/05, c. 20.469 S.D.C. 50/05).
 19

3.- Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Jujuy • 08/05/2006 • Del Frari, Pedro Américo M. c. Lama de
Viltes, Teresa y otro • LLNOA 2006 (setiembre), 936 • AR/JUR/1723/2006
Corresponde rechazar la acción de resolución de un convenio de pago de una indemnización derivada de un
accidente de tránsito por su incumplimiento parcial, ya que la conducta del acreedor que por el incumplimiento de
una obligación menor en relación al total de las pactadas en el negocio jurídico —en el caso, demora en el pago de
honorarios— pretendió su resolución, es reveladora de un actuar disconforme con los principios previstos en los arts.
1198, 1071 y conos. del Cód. Civil y que el derecho condena confiriendo a los jueces prerrogativas para neutralizarlas.
De la marcada desproporción entre aquellas que el a quo dio por resueltas y la que, por demorada, provocó esa
decisión, (cuantía de las prestaciones cumplidas, con la suma pendiente de pago a la fecha de promoción del
incidente) surge evidente la falta de razonabilidad de lo resuelto. En efecto: al 10 de agosto de 2001 el crédito por
capital, intereses y honorarios del Dr. G. ascendía a $93.020.85 (fs. 19 Expte. B-79.292/2001), en tanto la obligación
incumplida (parte de los honorarios del Dr. R.) según la sentencia del 5 de marzo de 2004 era de $10.456 pues los del
Dr. E. habían sido cancelados antes de la promoción del incidente (recibo agregado en copia certificada a fs. 56).

4.- Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala K • 08/03/2006 • Investigación de Mercado Sudamericana
S.R.L. c. Administración Ana Cotello S.A. • LA LEY 03/05/2006, 03/05/2006, 10 - LA LEY 2006-C, 266 - DJ
26/04/2006, 1150 •
La negativa del locador a recibir las llaves del inmueble alquilado con fundamento en la falta de un día para cumplirse
con el plazo de preaviso de sesenta días previsto en el art. 8° de la ley 23.091 (Adla, XLIV-D, 3712) a cargo del
locatario que rescinde el contrato anticipadamente es contraria a la buena fe contractual y constitutiva de una
conducta abusiva conforme lo establecen los artículos 1198 y 1071 del Código Civil.

5.- Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala A • 31/10/2006 • Z., J. A. c. Sistema de Protección Médica
S.A. (SPM) • LA LEY 19/03/2007, 19/03/2007, 11 - LA LEY 2007-B, 812 - IMP 2007-A, 773 •
La empresa de medicina prepaga, que se negó a cubrir el pago de la suma de dinero acordada con el actor para un
transplante de riñón por no haberlo realizado en el centro asistencial convenido, incurrió en una omisión lesiva, pues
al negarse a pagar la cobertura pactada efectuó una interpretación asaz, restrictiva de la ley y del contrato, cuando se
imponía un temperamento amplio y finalista que apunte a dar eficaz cumplimiento a la convención y por ello su
conducta constituye una de las derivaciones del abuso del derecho.

6.- Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala H • 26/10/2007 • Furlone, Aquiles Antonio c. Cazap, Horacio
Isaac • RCyS 2008, 735 - LA LEY 09/04/2008, 8, con nota de Gabriel Hernán Quadri; LA LEY 2008-B, 615, con nota de
Gabriel Hernán Quadri.
Corresponde hacer lugar a la acción de daños y perjuicios entablada en virtud de un embargo preventivo trabado
indebidamente cuando ya se había cancelado la deuda reclamada, pues ello permite concluir que la conducta del
embargante fue abusiva.

7.- Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala E • 16/10/2007 • Szwarcberg Hermanos S.A. s/conc. prev.
• LA LEY 2008-A, 263
El acuerdo preventivo propuesto por el fallido, consistente en una quita del sesenta por ciento del importe nominal
de los créditos y un plazo de diez años para su cancelación importa un irrazonable y abusivo ejercicio del derecho en
los términos de los artículos 1071 del Código Civil y 52, inciso 4, de la ley 24.522 (Adla, LV-D, 4381).

8.- Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala M • 17/12/2009 • Carpintero, María de los Ángeles c. Sistemas
de Encuadernación S.A. • LA LEY 12/03/2010, 6, con nota de Ezequiel Cabuli; LA LEY 12/03/2010, , con nota de
Ezequiel Cabuli .
Si la escrituración del inmueble se frustró porque el vendedor se negó a que el notario interviniente le retenga el
adelanto del impuesto a las ganancias, pero al día siguiente presentó el formulario de la AFIP que permitía la
 20

exención de la retención, resulta abusivo el ejercicio del pacto comisorio por parte del comprador pues, si bien medió
un incumplimiento de la parte vendedora, ésta ratificó su voluntad de otorgamiento de la escritura antes de que el
actor notificara la resolución contractual.

9.- Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala G • 16/04/2004 • Consorcio Av. de Mayo 1302/40 c. Vidal,
Narciso • LA LEY 2004-C, 942 - IMP 2004-B, 3002 • AR/JUR/192/2004
Es procedente la demanda tendiente a la desocupación de los espacios comunes de un edificio utilizados por uno de
los copropietarios, en su propio y exclusivo beneficio -en el caso, para la explotación del comercio de bar que
funciona en una de las unidades-, contra la voluntad del consorcio y sin compensación económica alguna, pues con
ello se configura el ejercicio abusivo de derechos -art. 1071, párr. 2°, Cód. Civil- y se contraría el principio de buena fe,
no pudiendo reconocérsela a quien utiliza un mayor espacio sin la correlativa contribución en beneficio del conjunto
de los copropietarios.

10.- Cámara de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,

sala II • 13/04/2004 • Asociación Civil Hospital Alemán c. Ciudad de Buenos Aires • LA LEY 2004-C, 809 - DJ 2004-2,
66 - RCyS 2004, 936 • AR/JUR/100/2004
Encuadra dentro del concepto de "cláusula abusiva" -art. 37, ley de defensa del consumidor 24.240 (Adla, LIII-D,
4125) - la estipulación que otorga a la empresa de medicina prepaga la facultad unilateral de modificar ilimitada e
incausadamente uno de los elementos esenciales del contrato, cual es el precio de la cuota, si se trata de afiliados de
avanzada edad -en el caso, un matrimonio de 80 y 76 años respectivamente-, que no cuentan con posibilidades
ciertas de ser aceptados por otra entidad, debiendo, debiendo asimilarse el incremento a una resolución unilateral,
ya que de no poder afrontárselo, el consumidor se vería obligado a desasociarse.

11.- Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, del Trabajo y Minas de 2a Nominación de Catamarca •
03/12/2004 • Narváez, José c. Cordero, Peregrino A. • LLNOA 2005(mayo), 655 • AR/JUR/5538/2004
Cabe hacer lugar a la excepción de inhabilidad de título planteada por el ejecutado, si surge de los pagarés que se
intenta ejecutar, que el interés pactado en un período de estabilidad para el lapso de tiempo transcurrido entre ellos
en el caso, un interés superior al 150% por 4 meses, es usurario e importa un claro abuso del derecho.

12.- Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala K • 19/05/2005 • Consorcio Prop. Av. Libertador 5038/44 c.
La Cubana S.A. • LA LEY 2005-C, 719
Corresponde rechazar el pedido de demolición de una obra nueva realizada por un copropietario sin autorización del
consorcio -en el caso, utilizó la terraza de propiedad común pero de uso exclusivo con la finalidad de extender la
superficie de la unidad funcional-, si la obra en infracción no importa un riesgo para la seguridad del edificio ni altera
su estética, pues de otro modo se incurriría en un ejercicio abusivo del derecho, teniendo en cuenta el grave perjuicio
económico que esta solución causaría al infractor.

13.- Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Jujuy, sala I • 27/03/2006 • S.G.M. c. Ford Credit Compañía
Financiera S.A. • LLNOA 2006 (junio), 553 - IMP 2006-15, 1926
El secuestro de un vehículo prendado fundado en una ínfima deuda por gastos administrativos —en el caso, $37,70—
constituye un abuso del derecho, en los términos del art. 1071 del Código Civil, contrario a la moral y a las buenas
costumbres, si ha quedado demostrado que la deudora canceló su crédito por capital e intereses y no se probó la
existencia de aquella obligación.

14.- Tribunal Colegiado de Familia de Quilmes • 09/09/1999 • F, L. A. • LA LEY 2000-F, 761, con nota de Emilio A.
Ibarlucía - LA LEY 2000-B, 60 - LLBA 2000, 77 - DJ 2000-1, 957
Quien reconoce su paternidad extramatrimonial, no obstante dudar sobre su veracidad, y luego la impugna, procede
con torpeza sin medir el daño que podía causar a una víctima cierta, tornando abusivo el derecho de hacer lo que la
 21

ley no manda -art. 19 de la Constitución Nacional, como deber genérico de no dañar al otro-. (Del voto de la doctora
Cernuschi).

15.- Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de 4a Nominación de Córdoba • 19/08/1998 • Banco del
Suquía S. A. c. Yone, Gloria P. y otros (1). • LA LEY 1999-E, 909, (41.902-S) - LLC 1999, 873.
La actitud que asume el titular de una tarjeta de crédito, al manifestar que desconoce si realizó o no los gastos que
conforman la cuantía del crédito que se le reclama, constituye un ejercicio abusivo de sus derechos. (Del voto del
doctor Bordenave).

16.- CNCiv., Sala C, Mayo 21-1991, El Derecho, Tomo 143, pág. 123
Configura un abuso del derecho la actitud del damnificado que persigue la reparación del vehículo cuando el costo de
los arreglos supera en demasía el valor del automóvil.

17.- CJ Salta, Sala III, Septiembre 11-1968, La Ley, T. 135, pág. 206
El acreedor no puede, sin abuso de su derecho, pretender que para la seguridad de su crédito, el deudor inmovilice
bienes cuyo valor excede el de la deuda, y menos aún puede paralizarlo en sus actividades comerciales mediante el
embargo de todos sus elementos de trabajo.

18.- C1ªCC Bahía Blanca, Julio 28-1978, La Ley 1979-B, pág. 68

El mero exceso en un día en el plazo para el pago de una cuota no puede, en una venta de lotes en mensualidades,
fundar el ejercicio del derecho del vendedor a reputar vencidas todas las cuotas restantes y hacerlas exigibles de una
sola vez. Tal exigencia del vendedor repugna los principios de la moral y buenas costumbres, e importa un abuso del
derecho, social y jurídicamente insusceptible de amparo en los estrados judiciales.

19.- CNTrab., Sala IV, Agosto 3-1970, La Ley, T.142, pág. 238
Importa abuso del derecho sin amparo legal, la pretensión de otro pago de los aportes sindicales, desconociendo
validez al efectuado, por no haberse hecho en la sede filial del sindicato según lo establece el convenio colectivo
aplicable.

20.- CNCiv., Sala G, Octubre 10-1980, Jurisprudencia Argentina, 1981, T.III, pág. 292.
Si el actor pretende que se le escriture por un precio que en la actualidad significa poco o nada, el art. 1071 del
Código Civil debe aplicarse para limitar el ejercicio de un derecho que ha devenido abusivo al cargar sobre el
vendedor, las consecuencias de la enorme inflación habida desde que se formalizó el contrato, con el consiguiente
beneficio inequitativo para el comprador .

21.- CNCiv., Sala C, Septiembre 21-1965, La Ley, T.120, pág. 590

Si bien es cierto que la norma del art. 1197 del Cód. Civil gobierna en materia contractual, también lo es que el
órgano jurisdiccional no puede sancionar mediante la aplicación de esa norma, un típico abuso de derecho, como
sería, en el caso, dejar sin efecto un negocio de $. 210.000 de los cuales se abonaron $. 157.500, por haberse
adeudado, en un breve lapso, la ínfima cantidad de $. 525 en concepto de intereses.

22.- CNCiv., Sala D, Noviembre 30-1954, El Derecho, T.18, pág. 50

Constituye un abuso del derecho, la actitud de la esposa inocente del divorcio, que tras una convivencia conyugal de
20 o 30 días, se presenta a la sucesión de su esposo después de más de 30 años de separación, intentando recoger a
título de socia, la mitad de un patrimonio, sin aporte de ninguna clase.

23.- CNCiv., Sala D, Febrero 16-1970, El Derecho, T. 31, pág. 230

 22

Si se estipuló que el pago de una deuda se efectuara cuando el deudor cobrase de un tercero la totalidad de sus
honorarios, y transcurridos varios años, éste aún no había percibido el saldo, dilatándose la exigibilidad de la
obligación más allá de lo que verosimilmente las partes podían haber previsto, y perjudicando la demora seriamente
al acreedor por efecto de la depreciación monetaria, el deudor, al oponerse a la demanda y también a un anterior
reclamo extrajudicial, ejerce su derecho en forma abusiva o antifuncional.

24.- Cámara Nacional de Casación Penal, sala IV • 26/02/2007 • P., L. A. s/rec. de casación • LA LEY 04/05/2007, 4
- LA LEY 11/06/2007, 8, con nota de Néstor E. Solari - Sup. Penal 2007 (junio), 23, con nota de Mariano Orgeira
Comete el delito de sustracción de menor el progenitor que, aprovechando la custodia del niño durante el régimen
de visitas, lo sacó del país y de la tenencia legal que detentaba la madre —en el caso, por más de cuatro años—, pues
si bien la patria potestad, correctamente entendida, no como un "poder" sino como una "función", es un derecho
natural reconocido por el derecho positivo, su legítimo ejercicio no puede implicar un abuso de ese derecho y nunca
puede autorizar la partida del país de un menor sin la anuencia del otro padre (Del voto del doctor Hornos).

25.- Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Salta, sala III • 16/04/2019 • S., M. G. c. M., M. S. A. s/ cese
de cuota alimentaria • RDF 2020-I , 53 con nota de Débora Ruth Albohri Telias •AR/JUR/51228/2019
Dado que durante quince meses el alimentante tuvo su hija a cargo y cubrió todas sus necesidades alimentarias, las
sumas en concepto de cuota alimentaria que la madre percibió en ese periodo deben ser devueltas, ya que
abusivamente esta cobraba una cuota alimentaria que no destinaba para los alimentos de la menor.

26.- Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de La Matanza, sala I • 19/03/2019 • Salazar, Alexander
Jonathan c. Reynoso, Alejandra Beatriz y Otros s/ nulidad de contrato • LLBA 2019 (octubre) , 5 con nota de
Jeremías Acerbo •AR/JUR/5060/2019
El porcentaje de los honorarios del abogado dispuesto en un convenio de división de condominio —arribado con
anterioridad a la mediación— debe reducirse, pues se observa una notable y extraordinaria desproporción entre las
tareas profesionales realizadas y el monto que se obtendría de aplicar dicho porcentaje sobre el importe total
obtenido en la venta de la cosa objeto del contrato, perjudicando claramente el patrimonio del deudor y violentando
el derecho constitucional de propiedad.

27.-  Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala H • 25/02/2019 • Ruggeri de Beletti, Alida Casilda c.
Palomera, Andrea Liliana y otros s/ ordinario. Cumplimiento de reglamento • LA LEY 10/05/2019 , 4.
La demanda interpuesta por la propietaria de una unidad funcional a fin de obtener el restablecimiento al estado
original de las construcciones hechas en otra unidad debe rechazarse, pues sería un abuso del derecho pretender
hacer cumplir el reglamento al demandado cuando la accionante incurrió en mayores violaciones, mientras que una
tercera unidad hizo lo mismo sin ser siquiera partícipe del conflicto judicial, y máxime cuando proceder acorde a lo
requerido implicaría destruir gran parte de un edificio de mucha antigüedad.