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La lectura moral y la premisa mayoritaria * Ronald DWORKIN Confusin Constitucional Los varios captulos de este libro fueron publicados

separadamente, en un perodo de varios aos, y discuten una variedad de cuestiones constitucionales. La mayora de ellos fueron escritos durante amargos argumentos constitucionales. El libro discute, de hecho, casi todos los grandes asuntos constitucionales de las dos ltimas dcadas, incluidos el aborto, la accin afirmativa, la pornografa, la raza, la homosexualidad, la eutanasia y la libertad de expresin. Algunos captulos son acerca de decisiones particulares de la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos de Amrica, incluidas algunas de las ms famosas como Roe v. Wade, en el cual la Corte reconoci por primera vez un derecho al aborto; el caso Cruzan, en el cual la Corte tuvo que considerar si las personas tiene un derecho constitucional a escoger la muerte en algunas circunstancias, y New York Times v. Sullivan, en el cual la Corte cambi dramticamente lo que la libertad de expresin significa en los Estados Unidos de Amrica. Algunos captulos incluyen material ms general. El tercer captulo, por ejemplo, evala el cargo familiar de que muchos de los derechos constitucionales que la Suprema Corte ha identificado en dcadas recientes, incluidos el derecho al aborto, no estn realmente enumerados en la Constitucin, sino que fueron inventados por los propios ministros. El libro como un todo tiene un objetivo ms amplio y general. Ilustra una forma particular de leer y aplicar una constitucin poltica, a la cual llamo la lectura moral. La mayora de las constituciones contemporneas proclaman los derechos individuales en contra del gobierno en un lenguaje muy amplio y abstracto, como la Enmienda Primera de la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica, la cual provee que el Congreso no podr hacer una ley que abrogue la libertad de expresin. La lectura moral propone que todos nosotros --jueces, abogados y
* [Este artculo fue publicado originalmente bajo el ttulo de Introduction: The Moral Reading and the Majoritarian Premise como introduccin al libro de Ronald DWORKIN, Freedoms Law. The Moral Reading of the American Constitution, Cambridge, Massachusetts, Harvard University Press, 1996. (N. del T.)]

ciudadanos-- interpretamos y aplicamos estas clusulas abstractas en el entendido de que invocamos principios morales acerca de moralidad ( decency) poltica y justicia. La Enmienda Primera, por ejemplo, reconoce un principio moral --est mal para un gobierno el censurar o controlar que dice o publica un ciudadano individual-- y lo incorpora al derecho estadounidense. As que cuando algn asunto constitucional novel o controversial surge --acerca de si, por ejemplo, la Enmienda Primera permite leyes en contra de la pornografa-- la gente que forma una opinin debe decidir cmo un principio moral abstracto es entendido mejor. Ellos deben decidir si el verdadero fundamento del principio moral que condena la censura, en la forma en la cual este principio ha sido incorporado dentro del derecho de los Estados Unidos de Amrica, se extiende al caso de la pornografa. La lectura moral por lo tanto lleva la moralidad poltica dentro del corazn del derecho constitucional.1 Pero la moralidad poltica es inherentemente incierta y controversial, as que cualquier sistema de gobierno que hace de tales principios parte de su derecho debe decidir cul interpretacin y entendimiento ser el autoritativo. En el sistema estadounidense los jueces --ultimadamente los ministros de la Corte Suprema-- ahora tienen esa autoridad, y la lectura moral de la Constitucin consiste por lo tanto al decir de sus crticos en dar a los jueces el poder absoluto para imponer sus convicciones morales propias sobre el pblico. Debo brevemente tratar de explicar por qu esta tosca acusacin est equivocada. Debo dejar en claro primero, sin embargo, que no hay nada de revolucionario acerca de la lectura moral en la prctica. Hasta ahora cuando abogados y jueces estadounidenses siguen cualquier estrategia de interpretacin de la constitucin, ellos ya usan la lectura moral, tal como espero que este libro va a poner en claro. Esto explica porque tanto acadmicos como periodistas encuentran razonablemente fcil el clasificar a los jueces como liberales y conservadores: la mejor explicacin de los patrones
Algunas corrientes de la teora jurdica, incluidos los movimientos Realista y de Estudios Crticos Jurdicos de dcadas recientes, enfatizan el rol de la poltica por una razn escptica: al sugerir que si el derecho depende sobre la moralidad poltica, ste no puede clamar una verdad o validez o fuerza objetiva. Rechazo esta acusacin escptica, y he tratado de responderla en otro trabajo. Vase, por ejemplo, mi Laws Empire, Cambridge, Massachusetts, Harvard University Press, 1986. [Hay versin en espaol: El imperio de la justicia, trad. _____, Barcelona, Gedisa, __. (N. del T.)]
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divergentes en sus decisiones descansa en sus entendimientos diferentes de los valores centrales morales embebidos en el texto de la Constitucin. Los jueces cuyas convicciones polticas son conservadoras van naturalmente a interpretar principios abstractos constitucionales de una manera conservadora, como lo hicieron en los primero aos del siglo pasado, cuando ellos equivocadamente suponan que ciertos derechos acerca de la propiedad y el contrato eran fundamentales para la libertad. Los jueces cuyas convicciones son ms liberales van naturalmente ha interpretar aquellos principios en un modo liberal, como lo hicieron en los das _____ (halcyon) de la Corte Warren. La lectura moral no es, en s misma, ni un estatuto ( charter) o estrategia liberal ni una conservadora. Es cierto que en las dcadas recientes los jueces liberales han resuelto que ms leyes ordinarias ( statutes) o decretos presidenciales (executive orders) son inconstitucionales que lo que lo han hecho los jueces conservadores. Pero esto es porque los principios polticos conservadores para la mayor parte favorecen o no condenan fuertemente las medidas que podran razonablemente ser cuestionadas sobre bases constitucionales durante esas dcadas. Han habido excepciones a aquella generalizacin. Los conservadores desaprueban fuertemente, sobre motivos morales, los programas de accin afirmativa descritos en el Captulo 6, los cuales dan algunas ventajas a solicitantes minoritarios para universidades o trabajos, y los ministros (justices) conservadores no han dudado en seguir su entendimiento de lo que la lectura moral requiere en tales casos. 2 Aquella lectura nos ayuda a identificar y explicar no slo estos patrones de gran envergadura, sino tambin diferencias ms sutiles ( fine-grained) en la interpretacin constitucional que cortan a travs de la divisin convencional liberal-conservador. Los jueces conservadores que valoran particularmente la libertad de expresin, o creen que ella es particularmente importante para la democracia, son ms adeptos que otros conservadores para extender la proteccin de la Enmienda Primera a actos de protesta poltica, incluso para causas

Adarand Constructors, Inc. v. Pena, 115 S.Ct. 2097, 1995.

que ellos desprecian, como la decisin de la Corte Suprema de proteger las demostraciones de quienes queman banderas.3 Entonces, para repetir, la lectura moral no es revolucionaria en la prctica. Los abogados y los jueces, en su trabajo da a da, tratan instintivamente a la Constitucin como expresin de requerimientos morales abstractos que solamente pueden ser aplicados a casos concretos a travs de juicios morales frescos. Como voy a argumentar ms adelante en esta Introduccin, ellos no tienen una opcin real ms que hacerlo. Pero sera ciertamente revolucionario para un juez reconocer abiertamente la lectura moral, o admitir abiertamente que sta es su estrategia de interpretacin constitucional, e incluso acadmicos y jueces que estn cerca de reconocerla se echan para atrs, y tratan de encontrar otras, usualmente metafricas, descripciones de su propia prctica. Hay por lo tanto una impresionante disparidad entre el rol que la lectura moral desempea en efecto en la vida constitucional estadounidense y su reputacin. sta ha inspirado a todas las decisiones constitucionales grandiosas de la Corte Suprema, y tambin algunas de las peores. Pero casi nunca es reconocida como influyente inclusive por expertos constitucionales, y casi nunca es apoyada abiertamente incluso por jueces cuyos argumentos son incomprensibles en cualquier otro entendimiento de sus responsabilidades. Por el contrario, la lectura moral es con frecuencia descartada como una opinin extrema que ningn constitucionalista sensible podra abrigar. Es patente que la visin del propio juez acerca de la moralidad poltica influye sus decisiones constitucionales, y aun cuando ellos podran explicar fcilmente esta influencia al insistir que la Constitucin exige una lectura moral, nunca lo hacen. En cambio, contra toda evidencia, ellos niegan tal influencia y tratan de explicar sus decisiones en otras --embarazosamente insatisfactorias-- maneras. Ellos dicen que slo dan efecto a obscuras intenciones histricas, por ejemplo, o slo expresan una total pero inexplicada estructura constitucional que es explicable en trminos no morales.

Texas v. Johnson, 491 U.S. 397, 1989.

Esta disparidad entre el rol y la reputacin es fcilmente explicable. La lectura moral est tan completamente embebida en la prctica constitucional, y es mucho ms atractiva, sobre bases tanto jurdicas como polticas, que las nicas alternativas coherentes que no pueden ser abandonadas fcilmente, en particular cuando importantes cuestiones estn en juego. Pero la lectura moral a pesar de todo parece desacreditada intelectual y polticamente. Parece erosionar la distincin crucial entre derecho y moralidad al hacer que el derecho sea solamente un tema en el cual los principios morales llegan a atraer a los jueces de una era particular. Parece grotesco el constreir la soberana moral de la gente en s --al quitarle de sus manos, y remitir a una elite profesional, las cuestiones grandes y definitorias de la moralidad poltica que la gente tiene el derecho y la responsabilidad de decidir por ellos mismos. Esta es la fuente del paradjico contraste entre la principal prctica constitucional en los Estados Unidos de Amrica, la cual confa fuertemente en la lectura moral de la constitucin, y la principal teora constitucional tpica, la cual rechaza completamente esta lectura. La confusin ha tenido serios costos polticos. Los polticos conservadores tratan de convencer al pblico que los grandes casos constitucionales no encienden profundos asuntos de principios polticos, cuando si lo hacen, salvo la cuestin ms sencilla de si los jueces deberan cambiar la Constitucin por decreto o dejarla en paz. 4 Por un tiempo esta visin del argumento constitucional fue aceptada aparentemente incluso por algunos liberales. Ellos llamaron a la Constitucin un documento viviente y dijeron que debera ser puesta al da para enfrentar las nuevas circunstancias y sensibilidades. Ellos dijeron que tomaban un acercamiento activo a la Constitucin, lo cual pareca sugerir reforma, y ellos aceptaron la caracterizacin de John Hart ELY de su posicin como una no-interpretativa, lo cual pareca sugerir inventar un nuevo documento en lugar de interpretar al viejo.5 De hecho, como veremos, esta versin del argumento nunca fue acertada. El
4 Vase Antonin SCALIA, Originalism: The Lesser Evil, The University of Cincinati Law Review, Vol. 57, 1989, pp. 849-865. 5 Vase John Hart ELY, Democracy and Distrust: A Theory of Judicial Review , Cambridge, Massachusetts, Harvard University Press, 1980. [Hay versin en espaol: _______________, trad. _____, ______.] El libro de Ely ha sido muy influyente, no por su distincin entre acercamientos interpretativos y no-interpretativos a la Constitucin, la cual es felizmente no usada mucho ahora, pero porque l fue el pionero en entender que algunas constricciones

debate teortico nunca fue acerca de si los jueces deberan interpretar la Constitucin o cambiarla --casi nadie pens lo segundo-- sino ms bien acerca de cmo debera ser interpretada. Pero los polticos conservadores explotaron la descripcin ms simple, y no fueron contestados efectivamente. Sin embargo, la confusin engulle tambin a los polticos. Ellos prometen nominar y ratificar a los jueces que van a respetar los lmites propios de su autoridad y dejar la Constitucin en paz, pero como esto tergiversa las decisiones que los jueces enfrentan realmente, los polticos con frecuencia quedan decepcionados. Cuando Dwight EISENHOWER, quien denunci lo que l llamo activismo judicial, dej la presidencia en 1961, dijo a un reportero que haba cometido solamente dos grandes equivocaciones como Presidente --y ambos fueron sobre la Corte Suprema. Se refera al Ministro Presidente Earl WARREN, quien era un poltico republicano cuando EISENHOWER lo design para encabezar la Corte Suprema, pero quien presidi uno de los perodos ms activistas en la historia de la Corte, y al Ministro William BRENNAN, otro poltico quien era juez en una corte estatal cuando EISENHOWER lo nombr, y quien se convirti en uno de los ms liberales y practicantes explcitos de la lectura moral de la Constitucin en los tiempos modernos. Los presidentes Ronald REAGAN y George BUSH fueron ambos profundos en su indignacin ante la usurpacin de la Corte Suprema de los privilegios de la gente. Ellos dijeron que estaban determinados a nombrar jueces que deberan respetar en lugar de desafiar la voluntad del pueblo. En particular, ellos (y la plataforma sobre la cual contendieron por la presidencia) denunciaron la decisin Roe v. Wade de la Corte de 1973 para proteger derechos de aborto, y prometieron que sus designados la revertiran. Pero (como el Captulo 4 explica) cuando la oportunidad para hacerlo se present, tres de los ministros que REAGAN y BUSH haban nominado entre los dos votaron, sorprendentemente, no slo por retener la decisin en vigor, sino tambin
constitucionales pueden ser entendidas como facilitadoras en lugar de comprometedoras de la democracia. Creo que el estaba equivocado al limitar esta versin a los derechos constitucionales que pueden ser entendidos como realizaciones del procedimiento constitucional en lugar de a derechos ms substantivos. Vase mi artculo The Forum of Principle, en A Matter of Principle, Cambridge, Massachusetts, Harvard University Press, 1985.

por proveer una nueva base jurdica para ella que adopta y descansa ms evidentemente sobre una lectura moral de la Constitucin. Las expectativas de los polticos quienes designan son con frecuencia derrotadas de esta manera, porque los polticos no logran apreciar que tan a fondo la lectura moral, que segn ellos deploran, est embebida realmente en la prctica constitucional. Su rol permanece escondido cuando las convicciones propias de un juez apoyan la legislacin cuya constitucionalidad est en duda --cuando un ministro piensa que es permisible moralmente para la mayora el criminalizar el aborto, por ejemplo. Pero la ubicuidad de la lectura moral comienza a ser evidente cuando algunas de las convicciones de principio de un juez --identificadas, probadas, e incluso alteradas por experimentos y argumentos-- se tuercen en la direccin opuesta, porque entonces el hacer cumplir la Constitucin debe significar, para ese juez, decirle a la mayora que no puede tener lo que quiere. Las audiencias del Senado para considerar las nominaciones para la Corte Suprema tienden hacia la misma confusin. Estos acontecimientos son ahora investigados completamente y reportados extensamente por los medios, y son con frecuencia televisados. Ellos ofrecen una oportunidad esplndida para que el pblico pueda participar del proceso constitucional. Pero la disparidad entre la prctica actual y la teora convencional priva a la ocasin de mucho de su valor potencial. (Las comparecencias provocadas por la nominacin del juez Clarence THOMAS a la Corte Suprema por el Presidente BUSH, discutida en el Captulo 15, es un ejemplo claro.) Todos los nominados y los legisladores pretenden que los casos constitucionales difciles pueden ser decididos en una forma moralmente neutra, tan slo al mantener la fe en el texto del documento, tanto que sera inapropiado hacerle algunas preguntas al nominado acerca de su moralidad poltica propia. (Es irnico que el Ministro THOMAS, en los aos anteriores a su nominacin, daba un apoyo ms explcito a la lectura moral que cualquier otro reconocido abogado constitucionalista lo hacia; l insista, como el Captulo 15 explica, que los conservadores deberan abrazar esa estrategia interpretativa y enlazarla a una moralidad conservadora.) Cualquier aprobacin de la lectura moral --cualquier signo de debilidad por la

visin que las clusulas constitucionales son principios morales que deben ser aplicados a travs del ejercicio de juicio moral-- sera un suicidio para el nominado y embarazoso para sus interrogadores. En aos recientes, solamente las audiencias que culminaron en la derrota de Robert BORK, discutido en la Parte III [del libro], exploraron seriamente asuntos de principios constitucionales, y lo hicieron solamente porque las opiniones del juez BORK acerca del derecho constitucional fueron obviamente el producto de una moralidad poltica radical cuyas convicciones no podran ser ignoradas. En los procedimientos de confirmacin de los ahora ministros Anthony KENNEDY, David SOUTER, [Clarence] THOMAS, Ruth Bader GINSBURG, y Stephen BREYER, sin embargo, a la vieja ficcin le fue otra vez dada el vergonzoso lugar de honor. El ms serio resultado de esta confusin, sin embargo, yace en el malentendido del pblico estadounidense del verdadero carcter e importancia de su sistema constitucional. Como he argumentado en algn otro lugar, el ideal estadounidense de gobierno no bajo leyes sino adems bajo principios es la ms importante contribucin de nuestra historia a la teora poltica. Otras naciones y culturas se han dado cuento de esto, y el ideal estadounidense ha sido creciente y auto-conscientemente adoptado e imitado en todos lados. Pero nosotros no podemos reconocer nuestra propia contribucin, o enorgullecernos de ella, o importarnos, como deberamos. Aquel pensamiento puede parecer extravagante, incluso perverso, a muchos abogados y politlogos. Ellos consideran el entusiasmo por la lectura moral, dentro de una estructura poltica que da la autoridad final interpretativa a los jueces, como elitista, antipopulista, antirrepublicana y antidemocrtica. Esta visin descansa, como veremos, sobre una presuncin popular pero sin examinar de cerca la conexin entre la democracia y la voluntad de la mayora, una presuncin que la historia estadounidense ha de hecho rechazado consistentemente. Cuando nosotros entendamos mejor a la democracia, veremos que la lectura moral de una constitucin poltica no es antidemocrtica sino, por el contrario, es prcticamente indispensable para la democracia. No quiero decir que no hay democracia salvo que los jueces tengan el poder de dejar de lado lo que

una mayora cree que es lo correcto y lo justo. Muchos arreglos institucionales son compatibles con la lectura moral, incluidos algunos que no dan a los jueces el poder que tienen en la estructura estadounidense. Pero ninguno de estos variados arreglos es en principio ms democrtico que los otros. La democracia no insiste sobre que los jueces tengan la ltima palabra, pero no insiste que no la deban tener. Sin embargo, ya estoy muy adelantado en mi argumento. Debo decir ms acerca de qu es la lectura moral antes de regresar a la cuestin de por qu ha sido tan seriamente malentendida. La lectura moral Las clusulas de la Constitucin estadounidense que protegen a individuos y minoras del gobierno se encuentran principalmente en la llamada Declaracin de Derechos ( Bill of Rights) --las primeras enmiendas al documento-- y en las dems enmiendas adicionadas despus de la Guerra Civil. (Algunas veces uso la frase Declaracin de Derechos, inexactamente, para referir a todas las provisiones de la Constitucin que establecen derechos individuales, incluida la proteccin de la Enmienda Dcimocuarta a los privilegios e inmunidades de los ciudadanos y su garanta del debido proceso de ley e igual proteccin de las leyes.) Muchas de estas clusulas estn redactadas en un lenguaje moral excesivamente abstracto. Por ejemplo, la Enmienda Primera se refiere al derecho de libertad de expresin, la Enmienda Quinta al proceso que es debido a los ciudadanos, y la Decimocuarta a la proteccin que es igual. De acuerdo con la lectura moral, estas clusulas deben ser entendidas en la forma en que su lenguaje ms naturalmente sugiere: se refieren a principios morales abstractos y los incorporan por referencia, como lmites al poder del gobierno. Hay por supuesto espacio para desacuerdo acerca de la forma correcta de establecer estos principios morales abstractos, como para hacer su fuerza ms clara para nosotros, y para ayudarnos a aplicarlos a controversias polticas ms concretas. Favorezco una forma particular de exponer los principios constitucionales en el nivel ms general posible, e intento tratar de defender esta forma de concebirlos a travs del libro. Creo que los principios dispuestos en la

Declaracin de Derechos, tomados en conjunto, comprometen a los Estados Unidos a los siguientes ideales polticos y jurdicos: el gobierno debe tratar a todos los sujetos en su dominio como teniendo/si tuvieran un estatus moral y poltico igual; debe intentar, en buena fe, tratarlos a todos con igual preocupacin (equal concern); y debe respetar cualquier libertad individual que sea indispensable para tales fines, incluido pero no limitado a las libertades ms especficamente designadas en el documento, tales como las libertades de expresin y religin. Otros abogados y juristas que tambin apoyan la lectura moral podran bien formular principios constitucionales, incluso a un nivel muy general, diferente y menos expansivamente de lo que acabo de hacer sin embargo, y aun cuando este captulo introductorio est echo para explicar y defender la lectura moral, no mis propias interpretaciones bajo ella, debo decir algo acerca de cmo la decisin de entre formulaciones en competencia debe ser hecha. Por supuesto que la lectura moral no es apropiada para todo aquello que una constitucin contiene. La Constitucin Estadounidense incluye una gran cantidad de clusulas que no son particularmente abstracta ni redactada en el lenguaje de principio moral. El artculo II especifica, por ejemplo, que el Presidente debe tener al menos treintaicinco aos de edad, y la Enmienda Tercera insiste que el gobierno no puede cuartelar a soldados en las casas de los ciudadanos durante tiempos de paz. El ltimo podra estar inspirado por un principio moral: aquellos que lo escribieron y promulgaron podran estar ansiosos en dar vigor a algn principio protector del derecho de los ciudadanos a la privacidad, por ejemplo. Pero la Enmienda Tercera no es en s un principio moral: su contenido no es un principio general de privacidad. En tal caso el primer desafo a mi propia interpretacin de las clusulas abstractas podra ser puesto en esta forma. Qu argumento o evidencia tengo de que la clusula de la igual proteccin de la Enmienda Dcimocuarta (por ejemplo), la cual declara que ningn estado puede negar a persona alguna la proteccin igual de las leyes, tiene un principio moral como su contenido aun cuando la Enmienda Tercera no lo tiene?

Esta es una cuestin de interpretacin o, si lo prefieren, de traduccin. Debemos tratar de encontrar un lenguaje propio que capture mejor, en trminos que encontramos claros, el contenido de lo que los constituyentes (framers) intentaron que dijera. (Los constitucionalistas usan la palabra constituyentes para describir, un tanto ambiguamente, a las varias personas que redactaron y promulgaron una provisin constitucional.) La historia es crucial para ese proyecto, porque debemos saber algo acerca de las circunstancias en que una persona habl para tener una buena idea de lo que quiso decir al hablar como lo hizo. No encontramos nada en la historia, empero, que cause alguna duda acerca de lo que los constituyentes de la Enmienda Tercera quisieron decir. Dadas las palabras que usaron, no podemos sensiblemente interpretarlas como consagrando un principio moral cualquiera, aun cuando creamos que fueron inspirados por uno. Ellos dijeron lo que las palabras que usaron podran normalmente ser usadas para decir: no que la privacidad debe ser protegida, sino que los soldados no deben ser cuartelados en casas particulares en tiempos de paz. Sin embargo, el proceso mismo de razonar --acerca de lo que los constituyentes presumiblemente intentaron decir cuando usaron las palabras que utilizaron-- cede ante una conclusin opuesta acerca de los constituyentes de la clusula de proteccin igual. Sin duda la mayora de ellos tiene justamente expectaciones claras sobre las consecuencias jurdicas que la Enmienda Dcimocuarta iba a tener. Ellos esperaban poner fin a algunas de las ms egregias prcticas Jim Crow del perodo de la Reconstruccin. Ellos sencillamente no esperaban prohibir la segregacin racial oficial en las escuelas --por el contrario, el Congreso que adopt la clusula de la proteccin igual mantuvo la segregacin en el sistema escolar del Distrito de Columbia. Pero ellos no dijeron nada acerca de las leyes Jim Crow o de la segregacin escolar o de la homosexualidad o de la igualdad de gnero, de una forma o de otra. Ellos dijeron que la proteccin igual de las leyes es requerida, lo cual simplemente describe un principio muy general, no ninguna aplicacin concreta del mismo. Los constituyentes quisieron, entonces, promulgar un principio general. Pero cul principio general? Esta nueva pregunta debe ser respondida al construir diferentes elaboraciones

de la frase proteccin igual de las leyes, cada una de las cuales puede ser reconocida como un principio de moralidad poltica que podra haber ganado su respeto, y luego al preguntar cul de ellas tiene mayor sentido al ser atribuida a stas, dado todo aquello que sabemos. La caracterizacin de que cada una de estas posibilidades debe ser reconocida como un principio poltico es absolutamente crucial. No podemos captar los esfuerzos de un estadista para poner un principio constitucional general al atribuirle algo que ni l ni nosotros podramos reconocer como un candidato para ese rol. Pero la caracterizacin va tpicamente a dejar muchas posibilidades abiertas. Una vez fue debatido, por ejemplo, si acaso los constituyentes intentaron estipular, en la clusula de la proteccin igual, slo el relativamente dbil principio poltico de que las leyes deben ser aplicadas de acuerdo con sus trminos, as que los beneficios jurdicos conferidos a todos, incluidos los negros (blacks), no deben ser negados, en la prctica, a nadie. Sin embargo, la historia parece decisiva de que los constituyentes de la Enmienda Dcimocuarta no pretendan poner solamente un principio tan dbil como ese, el cual habra dejado a los estados libres para discriminar en contra de los negros ( blacks) en cualquier forma que ellos quisieran con tal que no lo hicieran abiertamente. Sera muy poco probable que los congresistas de la nacin victoriosa, al tratar de capturar los logros y lecciones de una guerra terrible, se conformaran con algo tan limitado e inspido, y no podramos suponer que as lo han hecho a menos que el lenguaje no deje ninguna otra interpretacin plausible. De cualquier forma, la interpretacin constitucional debe tomar en consideracin las prcticas jurdicas y polticas del pasado as como lo que los constituyentes por s mismos intentaron decir, y eso ha sido ahora asentado por un precedente incontrovertible que el principio poltico incorporado en la Enmienda Dcimocuarta no es esa versin demasiado dbil, sino algo ms robusto. Sin embargo, una vez que eso es concedido, entonces el principio debe ser algo mucho ms robusto, porque la nica alternativa, como una traduccin de lo que los constituyentes dijeron realmente en la clusula de la proteccin igual, es que ellos declararon un principio de un alcance y poder bastante

impresionante: el principio de que el gobierno debe tratar a todos a partir de una condicin igual y con una preocupacin igual. Los ejemplos sustantivos de los ltimos captulos ponen mayor detalle a la explicacin vaga del rol de la historia y lenguaje al decidir qu significa la Constitucin. Pero incluso esta discusin breve ha mencionado dos de las restricciones ms importantes que limitan bruscamente la latitud que la lectura moral da a los jueces individuales. Primero, bajo esa lectura la interpretacin constitucional debe comenzar en qu los constituyentes dijeron, y, tal como nuestra opinin acerca de qu amigos y desconocidos dicen descansa en la informacin especfica acerca de ellos y del contexto en el cual hablan, tambin nuestro entendimiento de lo que los constituyentes dijeron. La historia es por lo tanto claramente relevante. Pero solamente en una manera particular. Volvemos a la historia para responder a la pregunta acerca de lo que ellos intentaron decir, no la pregunta diferente de qu otras intenciones ellos tenan. No tenemos necesidad de decidir qu suponan que iba a ocurrir, o que esperaban que podra suceder, en consecuencia de haber dicho lo que dijeron, por ejemplo; su propsito, en ese sentido, no es parte de nuestro estudio. Esta es una distincin crucial, como veremos en el Captulo 3 y en otra parte. Somos gobernados por lo que nuestros legisladores dijeron --por los principios que consagraron-no por alguna informacin que podramos tener acerca de cmo ellos mismos hubieran interpretado aquellos principios o aplicado stos en casos concretos. Segundo, e igualmente importante, la interpretacin constitucional es disciplinada, bajo la lectura moral, por el requerimiento de integridad constitucional que es discutido en varios puntos de este libro e ilustrado, por ejemplo, en el Capitulo 4. 6 Los jueces no pueden leer sus propias convicciones en la Constitucin. No pueden leer las abstractas clusulas morales como expresando un juicio moral particular, sin importar qu tanto esa opinin les pueda atraer, salvo que la encuentren consistente en principio con el diseo estructural de la Constitucin como un todo, y adems con las lneas dominantes de la interpretacin constitucional del pasado de otros
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Para una discusin en general de la integridad en el derecho, vase mi Laws Empire.

jueces. Deben considerarse a s mismos como socios de otros oficiales, pasados y futuros, quienes conjuntamente elaboran una moralidad constitucional coherente, y deben cuidar de ver qu aquello que contribuyen encuadre (fits) con el resto. (He dicho en otra parte que los jueces son como los autores que conjuntamente crean una novela en serie en la cual cada uno escribe un captulo que tiene sentido como parte de una historia como un todo.) 7 Incluso un juez que cree que la justicia abstracta requiere de igualdad econmica no puede interpretar la clusula de la proteccin igual como considerando la riqueza, o la propiedad colectiva de los recursos productivos, un requisito constitucional, porque esa interpretacin simplemente no encuadra en la historia o prctica estadounidense, o el resto de la Constitucin. Ni podra un juez pensar plausiblemente que la estructura constitucional lo compromete con excepcin de algo bsico, los derechos polticos estructurales a su cuidado. l puede pensar que una sociedad comprometida verdaderamente con la preocupacin igual podra conceder a la gente con discapacidades recursos especiales, o podra asegurar el acceso conveniente a parques recreativos para todos, o podra suministrar un tratamiento mdico heroico y experimental, sin importar qu tan costoso o especulativo, a todos aquellos cuya vida pueda posiblemente ser salvada. Sin embargo podra violar la integridad constitucional si un juez trata a estos mandatos como parte del derecho constitucional. Los jueces deben deferir a entendimientos generales, acordados acerca de la naturaleza del poder que la Constitucin les asigna. La lectura moral les pide encontrar la mejor concepcin de principios morales constitucionales --el mejor entendimiento de lo que igual estatus moral para hombres y mujeres realmente requiere, por ejemplo-- que encuadre en el amplio relato del rcord histrico de los Estados Unidos de Amrica. No les pide seguir los susurros de su propia conciencia o las tradiciones de su propia clase o secta si estos no pueden ser vistos como incrustados en dicho rcord. Por supuesto que los jueces pueden abusar de su poder ---pueden pretender observar la importante restriccin de la integridad cuando en realidad la ignoran. Sin embargo generales y presidentes y sacerdotes
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Vase mi Laws Empire, p. 228. [Aunque la novela en serie aparece por primera vez en... (N. del T.)]

pueden abusar de sus poderes, tambin. La lectura moral es una estrategia para abogados y jueces que actan de buena fe, lo cual es todo lo que cualquier estrategia interpretativa puede ser. Enfatizo las restricciones de historia e integridad, porque demuestran que tan exagerada es la queja comn de que la lectura moral da a los jueces un poder absoluto para imponer sus propias convicciones morales sobre el resto de nosotros. MACAULEY estaba equivocado cuando dijo que la Constitucin Estadounidense es todo zarpar y nada anclar, 8 y as lo estn los otros crticos que dicen que la lectura moral convierte a los jueces en reyes-filsofos. Nuestra constitucin es derecho, y como todo derecho est anclado en historia, prctica, e integridad. La mayora de los casos en derecho --incluso la mayora de los casos constitucionales-- no son casos difciles. La destreza normal de un juez dicta una respuesta y no deja espacio para el juego de las convicciones morales personales. No obstante, no debemos exagerar la calada de esa ancla. Muy diferentes concepciones, incluso contrarias, de principios constitucionales --de qu realmente significa tratar a hombres y mujeres como iguales, por ejemplo-- con frecuencia encuadran en el lenguaje, precedente, y prctica lo suficiente para pasar estas pruebas, y jueces pensativos debern entonces decidir por s mismos cul concepcin da mayor crdito a la nacin. Aunque la queja familiar de que la lectura moral da a los jueces un poder ilimitado es hiperblica, contiene suficiente verdad para alarmar a aquellos quienes creen que tal poder judicial es inconsistente con una forma republicana de gobierno. El navo constitucional es uno amplio, y mucha gente teme que sea demasiado grande para un barco democrtico. Cul es la alternativa? Abogados y acadmicos constitucionalistas han estado por lo tanto ansiosos de encontrar otras estrategias para la interpretacin constitucional, estrategias que dan a los jueces menos poder. Han explorado dos posibilidades diferentes, y discuto ambas ms adelante en este libro. La primera, y la ms franca, concede que la lectura moral est correcta --que la Declaracin de Derechos solamente puede ser entendida como un conjunto de principios morales. Sin embargo
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Thomas BABINGTON, Lord Macaulay, carta a H.S.RANDALL, mayo 23, 1857.

niega que los jueces deban tener la autoridad ltima por s mismos para dirigir la lectura moral --que ellos deban tener la ultima palabra acerca de, por ejemplo, si una mujer tiene un derecho constitucional para optar por un aborto o si la accin afirmativa trata a todas las razas con preocupacin igual. Se reserva la autoridad interpretativa al pueblo. Esta es _____ ( by no means) una combinacin contradictoria de panoramas. La lectura moral, como he dicho, es una teora acerca de qu significa la Constitucin, no una teora acerca de aquella visin de qu significa que deba ser aceptada por el resto de nosotros. Esta primera alternativa ofrece una manera de entender los argumentos de un gran juez estadounidense, Learned HAND, de quien trato en el Captulo 17. HAND pensaba que las cortes deberan tener la autoridad final al interpretar la Constitucin slo cuando esto es necesario absolutamente para la supervivencia del gobierno --slo cuando las cortes deben ser rferis entre los otros departamentos del gobierno porque la alternativa sera un caos de reclamaciones compitiendo por la jurisdiccin. Ninguna necesidad tal obliga a las cortes a analizar actos legislativos contra los principios morales de la Constitucin, y HAND por lo tanto pensaba que estaba mal que los jueces reclamarn esa autoridad. Aun cuando su visin fue una vez una posibilidad abierta, la historia la ha excluido por mucho tiempo; la prctica ha resuelto ahora que las cortes tienen una responsabilidad para declarar y actuar en su mejor entendimiento de lo que la Constitucin prohbe.9 Si la visin de HAND hubiera sido aceptada, la Corte Suprema no habra podido decidir, como lo hizo en la famosa decisin Brown en 1954, que la clusula de la proteccin igual proscribe la segregacin racial en escuelas pblicas. En 1958 HAND dijo, con evidente pesar, que el tena que considerara a la decisin Brown como equivocada, y el habra tenido que tomar la misma postura acerca de decisiones posteriores de la Corte Suprema que expandieron la igualdad racial, la independencia religiosa, y las libertades personales tales como la libertad para comprar y usar anticonceptivos. Estas decisiones son ahora casi universalmente
9 Para una discusin valiosa de la evolucin de la idea del control de constitucionalidad ( judicial review) en los Estados Unidos de Amrica, vase Gordon WOOD, The Origins of Judicial Review, Suffolk University Law Review, Vol. 22, 1988, p. 1293.

consideradas no slo como slidas sino tambin como ilustres ejemplos de nuestra estructura constitucional trabajando a su plenitud. La primera estrategia alternativa, como he dicho, acepta la lectura moral. La segunda alternativa, la cual es llamada la originalista o la estrategia de la intencin original, no. La lectura moral insiste que la Constitucin significa lo que los constituyentes intentaron decir. El originalismo insiste en que significa lo qu ellos esperaban que su lenguaje significara, lo cual como he dicho es una cuestin muy diferente. (Aunque algunos originalistas, incluido uno de los ministros ms conservadores ahora en la Corte Suprema, Antonin SCALIA, no son claros acerca de la distincin.)10 De acuerdo con el originalismo, las grandes clusulas de la Declaracin de Derechos deben ser interpretadas no como consagrando los principios morales abstractos que realmente describen, sino en su lugar como aludiendo, en un tipo de cdigo o disfraz, a las suposiciones y a las expectativas propias de los constituyentes acerca de la aplicacin correcta de esos principios. As la clusula de la proteccin igual debe ser entendida como disponiendo no un estatus igual sino lo que los constituyentes por s mismos pensaron que era igual status, a pesar del hecho de que, como he dicho, los constituyentes claramente queran decir al consagrar el primer estndar y no el ltimo. La decisin Brown que acabo de mencionar ilustra directamente la distincin. La decisin de la Corte fue requerida claramente por la lectura moral, porque es ahora obvio que la segregacin escolar oficial no es consistente con el estatus igual y la preocupacin igual hacia todas las razas. Sin embargo la estrategia originalista, aplicada consistentemente
10 El ministro SCALIA insiste que las leyes ordinarias (statutes) deben ser aplicadas de conformidad con lo que sus palabras significan en lugar de con qu la evidencia histrica demuestra que los legisladores por s mismos esperaban o intentaban que fueran las consecuencias jurdicas concretas de su propia ley. Vase SCALIA, Originalism[...] Sin embargo el tambin insiste en limitar cada una de las provisiones abstractas de la Declaracin de Derechos a la fuerza que se pens que podran tener al tiempo de su promulgacin, as que, por ejemplo, la prohibicin contra penas crueles e inusuales de la Enmienda Octava, interpretada propiamente, no prohben el azotar en pblico, aun cuando para todos es entendido que si lo hace, porque los azotes eran practicados cuando la Enmienda Octava fue adoptada. SCALIA esta de acuerdo que jueces contemporneos no deberan considerar al azotar como constitucional, porque eso parecera demasiado escandaloso ahora, pero l insiste que las clusulas del debido proceso y las clusulas de la proteccin igual no deberan ser usadas para fulminar leyes que eran un lugar comn cuando esas clusulas fueron promulgadas. Su posicin acerca del derecho constitucional es consistente con su versin general de interpretacin legal solamente si suponemos que la mejor traduccin contempornea de lo qu la gente que promulg la Enmienda Octava en efecto dijo no es que penas crueles e inusuales estn prohibidas, lo cual es lo qu el lenguaje que ellos usaron sugiere, pero que los castigos que eran entonces generalmente considerados como crueles e inusuales estn prohibidos, una lectura que no tenemos absolutamente ninguna razn de aceptar.

habra requerido la conclusin opuesta, porque, como he dicho, los autores de la clusula de la proteccin igual no crean que la segregacin escolar, la cual practicaron ellos mismos, era una negacin del estatus igual, y no esperaban que algn da iba a ser considerada como tal. La lectura moral insiste que ellos no entendieron el principio moral que ellos mismos haban promulgado como derecho. La estrategia originalista traducira ese error en derecho constitucional perdurable. Esa estrategia, como la primera alternativa, condenara no slo la decisin Brown sino tambin muchas otras decisiones de la Corte Suprema que son ahora consideradas extensamente como paradigmas de buena interpretacin constitucional. Por esta razn, casi nadie acoge ahora la estrategia originalista en nada como una forma pura. Incluso Robert BORK, quien sigue siendo uno de sus ms firmes defensores, consigui que condicionaran su apoyo en las audiencias ante el Senado despus de su nominacin a la Corte Suprema --cuando concedi que la decisin Brown estaba correcta, y dijo que incluso la decisin de la Corte de 1965 garantizando el derecho a usar contraceptivos, el cual no tenemos ninguna razn para pensar que los autores de ninguna clusula constitucional pertinente esperaban o habran aprobado, estaba correcta en su resultado. Adems, la estrategia originalista es tan indefensible en principio como es desagradable en resultado. Es tan ilegtima para sustituir una provisin concreta, detallada por el lenguaje abstracto de la clusula de la proteccin igual as como sera sustituir algn principio abstracto de privacidad por los trminos concretos de la Enmienda Tercera, o tratar la clusula que impone una edad mnima para ser Presidente como proclamando algn principio general de discapacidad para personas menores a esa edad. As que muchos polticos y jueces conservadores han apoyado el originalismo, y algunos, como HAND, han sido tentados a reconsiderar si los jueces deben tener la ltima palabra acerca de qu la Constitucin requiere, hay de hecho muy poco apoyo prctico para alguna de estas estrategias. Hasta ahora la lectura moral casi nunca es aprobada explcitamente, y es con frecuencia condenada expresamente. Si ninguna de las dos alternativas descritas es en efecto

acogida por aquellos que desprecian la lectura moral, qu alternativa tienen en mente? La respuesta sorprendente es: ninguna. Los constitucionalistas con frecuencia dicen que debemos evitar los errores de tanto de la lectura moral, la cual da demasiado poder a los jueces, como del originalismo, el cual hace en demasa de la Constitucin contempornea la mano muerta del pasado. El mtodo correcto, dicen, es algo en medio que encuentra el balance correcto entre la proteccin de derechos individuales esenciales y la deferencia hacia la voluntad popular. Sin embargo no indican cul es el equilibrio correcto, e incluso qu clase de balanza debemos usar para encontrarlo. Dicen que la interpretacin constitucional debe tomar a la historia y a la estructura general de la Constitucin en consideracin as como la filosofa moral y poltica. Sin embargo no dicen por qu la historia y la estructura, ambas de las cuales, como he dicho, figuran en la lectura moral, deben figurar en alguna nueva o diferente forma, o qu es esa diferente forma, o qu gol o estndar general de interpretacin constitucional debe guiarnos al buscar una estrategia interpretativa diferente.11 Aun cuando el clamor por una estrategia constitucional intermedia es escuchado con frecuencia, no ha sido respondido, con excepcin de metforas acerca del balance y la estructura. Eso es extraordinario, dado particularmente la enorme y creciente literatura de teora constitucional estadounidense. Si es tan difcil producir una alternativa a la lectura moral, por qu luchar para hacerlo? Un distinguido abogado constitucionalista quien insiste que debe haber una estrategia interpretativa en algn lugar entre el originalismo y la lectura moral anunci recientemente, en una conferencia, que aun cuando no la ha descubierto, l dedicara el resto de su vida a buscarla. Por qu?
Algunos estudiosos han tratado de definir una estrategia intermedia en una forma que, esperan, no requiera de respuestas a estas preguntas. Dicen que no debemos ver a las opiniones y expectativas concretas de los constituyentes, como el originalismo lo hace, ni a los principios abstractos a los cuales la lectura moral atiende, pero a un nivel intermedio de abstraccin. El juez BORK sugiri, por ejemplo, al explicar por qu Brown estaba bien despus de todo, que los constituyentes de la clusula de la proteccin igual acogieron un principio general suficiente para condenar la segregacin racial escolar a pesar de lo qu los constituyentes por s mismos pensaban, pero no tan general como para proteger a homosexuales. Sin embargo, como argumento en el captulo 14, no hay una forma no arbitraria de seleccionar algn nivel particular de abstraccin en el cual un principio constitucional pueda ser encuadrado con excepcin del nivel que el texto consagra. Por qu, por ejemplo, debemos escoger, como el principio intermedio, uno que prohbe cualquier discriminacin entre razas en lugar de uno que permita la accin afirmativa a favor de un grupo desaventajado con anterioridad? O viceversa?
11

Ya he respondido a esa pregunta. Los abogados asumen que las incapacidades que la constitucin impone en el proceso poltico mayoritario son antidemocrticos, al menos si estas incapacidades son aplicadas por jueces, y la lectura moral parece exacerbar la afrenta. Si no hay una alternativa genuina a la lectura moral en la prctica, sin embargo, y si los esfuerzos para encontrar incluso una declaracin teortica de una alternativa aceptable han fracasado, haramos bien en volver a esas suposiciones. Argumentar, como ya he prometido, que son infundadas. He dicho antes que el argumento teortico entre estudiosos y jueces constitucionalistas nunca fue realmente acerca de si los jueces deben cambiar la Constitucin o dejarla en paz. Siempre ha sido acerca de cmo la Constitucin debe ser interpretada. Afortunadamente, a pesar de la retrica de los polticos, que es ahora generalmente reconocida por los estudiosos constitucionalistas, y es tambin generalmente reconocida que la cuestin de interpretacin se convierte en una controversia poltica, porque la nica objecin sustancial contra la lectura moral, que toma el texto seriamente, es que ofende a la democracia. As el argumento acadmico es ampliamente pensado que es acerca de qu tan lejos puede la democracia propiamente ser comprometida para proteger otros valores, incluidos los derechos individuales. De un lado se declara a s misma como apasionada por la democracia y ansiosa de protegerla, mientras del otro alega que es ms sensible a las injusticias que la democracia a veces produce. De muchas maneras, sin embargo, esta nueva versin del debate est tan confundida como la vieja visin. Tratar de convencerte a ti de ver el argumento constitucional en trminos enteramente diferentes: como un debate no acerca de qu tanto la democracia debe ceder a otros valores, sino acerca de qu la democracia, entendida fielmente, en realidad es. La premisa mayoritaria La democracia significa gobierno por el pueblo. Pero eso que significa? Ninguna definicin explcita de democracia est acordada entre politlogos o en el diccionario. Por el contrario, es un asunto de profunda controversia qu es la democracia realmente. La gente est en desacuerdo acerca de qu tcnicas de representacin, qu asignacin de poder entre gobiernos local, estatal y

nacional, qu calendario y modelo de elecciones, y qu otros arreglos institucionales proveen la mejor versin disponible de democracia. Pero debajo de estos argumentos familiares sobre las estructuras de la democracia yace, creo, una profunda discusin filosfica acerca del valor o punto fundamental de la democracia, y un asunto abstracto crucial para esa disputa, aunque este no es reconocido siempre. Debemos aceptar o rechazar lo que llamar la premisa mayoritaria? Esta es una tesis acerca de los resultados justos de un proceso poltico: insiste que los procedimientos polticos deben ser diseados para que, al menos en cuestiones importantes, la decisin que es alcanzada sea la resolucin que una mayora o pluralidad de ciudadanos favorece, o favorecera si tuviera informacin adecuada y suficiente tiempo para la reflexin. Esa meta suena bastante razonable, y mucha gente, tal vez sin mucha reflexin, la ha tomado como para proporcionar la verdadera esencia de la democracia. Creen que los complejos arreglos polticos que constituyen el proceso democrtico deberan apuntar hacia y ser probados por este objetivo: que las leyes que el complejo proceso democrtico promulga y las directrices polticas ( policies)* que persigue deberan ser aquellas, al final, que la mayora de los ciudadanos aprobara. La premisa mayoritaria no niega que los individuos tienen importantes derechos morales que la mayora debe respetar. No est ligada necesariamente a alguna teora colectivista o utilitaria de acuerdo con la cual tales derechos son tonteras. * Sin embargo, en algunas comunidades polticas --en Gran Bretaa, por ejemplo-- la premisa mayoritaria ha sido pensada como suponiendo que la comunidad debera deferir a la opinin de la mayora acerca de qu son estos derechos individuales, y cmo son respetados y aplicados de la mejor forma. Algunas veces se dice que Inglaterra no tiene constitucin, pero eso es un error. Tiene una constitucin no escrita as como una escrita, y parte de la primera consiste en los entendimientos acerca de qu leyes no debera promulgar el Parlamento. Es parte de la constitucin britnica, por ejemplo, que la libertad de expresin va a ser protegida. Hasta muy recientemente, les ha parecido natural a los

* *

[(N. del T. )]
[Jeremy Bentham (N. del T.)]

abogados ingleses, no obstante, que ningn grupo con excepcin de una mayora poltica, que acta a travs del Parlamento, debe decidir qu significan ese requerimiento, o si debera ser alterado o repelido, as que cuando la intencin del Parlamento de restringir la expresin es clara, las cortes britnicas no tienen ningn poder de invalidar lo que ha hecho. Esto es porque la premisa mayoritaria, y la concepcin mayoritaria que produce, han sido ms o menos accesorios sin examinar de la moralidad poltica britnica por ms de un siglo. Sin embargo, en los Estados Unidos de Amrica la mayor parte de la gente que asume que la premisa mayoritaria afirma la definicin ultima de y la justificacin para la democracia no obstante acepta que en algunas ocasiones la voluntad de la mayora no debe gobernar. Estn de acuerdo que la mayora no debe ser siempre el juez final cuando su propio poder debe ser limitado a proteger derechos individuales, y aceptan que al menos algunas decisiones de la Corte Suprema que invalidaron legislacin popular, como la decisin Brown hizo, estaban correctas. La premisa mayoritaria no descarta excepciones de esa clase, pero insiste que en tales casos, incluso si alguna derogacin contra el gobierno mayoritario es en conjunto justificada, algo lamentable moralmente ha sucedido, un costo moral ha sido pagado. La premisa supone, en otras palabras, que siempre es injusto cuando no se le permite a una mayora poltica hacer las cosas a su manera, as que aun cuando hay razones contrarias suficientemente fuertes para justificar esto, la injusticia permanece. Si rechazamos la premisa mayoritaria, necesitamos una diferente, una explicacin mejor del valor y punto de la democracia. Ms adelante defender una versin --a la que llamo la concepcin constitucional de democracia-- que rechaza la premisa mayoritaria. Niega que la meta definitoria de la democracia sea que las decisiones colectivas siempre o normalmente deban ser aquellas que la mayora o pluralidad de ciudadanos favorecera si fuera informado y racional por completo. Considera que el objetivo definitorio de la democracia es uno diferente: que las decisiones colectivas sean hechas por instituciones polticas cuya estructura, composicin, y prcticas tratan a todos los miembros de la comunidad, como individuos, con igual preocupacin

y respeto. Esta versin alterna del objetivo de la democracia, es verdad que, demanda mucho de la misma estructura del gobierno como la premisa mayoritaria lo hace. Requiere que las decisiones polticas da a da sean hechas por oficiales que han sido electos en elecciones populares. Pero la concepcin constitucional exige que estos procedimientos democrticos procedan de una preocupacin por el estatus igual de ciudadanos, y no de un compromiso con las metas de la regla de la mayora. De esta manera no ofrece una razn de por qu algn procedimiento no-mayoritario no deba ser empleado en ocasiones especiales cuando esto protege mejor o realza el estatus igual que ella declara que es la esencia de la democracia, y no acepta que estas excepciones sean una causa de remordimiento moral. La concepcin constitucional de democracia, en pocas palabras, tiene la siguiente actitud hacia el gobierno mayoritario. La democracia significa gobierno sujeto a condiciones --podramos llamar a estas las condiciones democrticas-- del estatus igual para todos los ciudadanos. Cuando las instituciones mayoritarias proporcionan y respetan las condiciones democrticas, entonces los veredictos de estas instituciones deben ser aceptados por todos por esa razn. Pero cuando no lo son, o cuando su previsin o respeto es defectuoso, no puede haber objecin, en el nombre de la democracia, a otros procedimientos que las protegen y respetan mejor. Las condiciones democrticas incluye claramente, por ejemplo, un requisito que las oficinas pblicas deben en principio estar abiertas a miembros de todas razas y grupos en trminos iguales. Si alguna ley previera que solamente miembros de una raza fueran elegibles para oficinas pblicas, entonces no habra un costo moral --ningn asunto para remordimiento moral-- si una corte que disfruta del poder lo usara bajo una constitucin vlida para eliminar esa ley como inconstitucional. Eso sera presumiblemente una ocasin en la cual la premisa mayoritaria fuera desacatada, pero aunque este es un asunto de pesar de acuerdo con la concepcin mayoritaria de democracia, no lo es de conformidad con la concepcin constitucional. Por supuesto, que puede ser controversial qu las condiciones democrticas, en detalle, son en realidad, y si una ley particular las ofende. Pero, de acuerdo con la concepcin constitucional, sera una peticin de

principio el objetar a una prctica que asigna esas cuestiones controversiales a la decisin final de una corte, sobre la base de que esa prctica no es democrtica, porque esa objecin asume que las leyes en cuestin respetan las condiciones democrticas, y ese es el meollo de la controversia. Espero que est claro que la premisa mayoritaria ha tenido un potente --si acaso desapercibido-- agarre en la imaginacin de los acadmicos y abogados constitucionalistas estadounidenses. Slo esta diagnosis explica la visin casi unnime que he descrito: que el control de constitucionalidad ( judicial review)* compromete a la democracia, as que las preguntas centrales de la teora constitucional deben ser s y cundo ese compromiso est justificado. Esa opinin es la hija de la concepcin mayoritaria de democracia, y por lo tanto la nieta de la premisa mayoritaria. Provoca la bsqueda sin sentido que he descrito, por una estrategia interpretativa intermedia entre la lectura moral y el originalismo, e incita a distinguidos tericos a construir epiciclos ptolomeicos al tratar de reconciliar la prctica constitucional con los principios mayoritarios. De este modo un complejo asunto de moralidad poltica --la validez de la premisa mayoritaria-- est de hecho en el corazn del amplio argumento constitucional. El argumento permanecer confundido hasta que ese asunto sea identificado y tratado. Podramos hacer una pausa para prestar atencin a que tan influyente la premisa mayoritaria ha sido en otros importantes debates polticos, incluida la apremiante discusin nacional acerca de la reforma de las campaas electorales. Esta discusin ha sido por mucho dominada por la presuncin que la democracia es perfeccionada cuando sirve mejor a la premisa mayoritaria --cuando es diseada ms seguramente para producir decisiones colectivas que corresponden a las preferencias de la mayora. La desafortunada decisin de la Corte Suprema en Bucley v. Valeo, por ejemplo, la cual anul leyes que limitaban lo que individuos ricos podan gastar en campaas polticas, estaba basada en una teora de la libertad de expresin que tiene sus orgenes en esa opinin de la

[(N. del T. )]

democracia.12 De hecho la degeneracin de la democracia que ha sido tan vvida en elecciones recientes no puede ser parada hasta que desarrollemos una versin ms sofisticada de qu la democracia significa. En la mayor parte del resto de este captulo evaluar argumentos pro y contra la premisa mayoritaria. Sin embargo, no considerar, pero slo lo mencionar ahora, un argumento sencillamente inadecuado a favor que temo que ha tenido una fuerza considerable. Este comienza en una forma elegante del escepticismo moral que insiste que los valores y principios morales no pueden ser objetivamente verdaderos, sino tan slo representan una concatenacin poderosa de egosmo o gusto, o inters de clase o de raza o de gnero. De ser as, contina el argumento, entonces los jueces que afirman haber descubierto la verdad moral son engaados, y el nico proceso poltico justo es uno que deja el poder en el pueblo. Este argumento es doblemente falaz. Primero, puesto que su conclusin, favorable a la premisa mayoritaria, es en s una pretensin moral, se contradice a s misma. Segundo, por las razones que he tratado de explicar en otra parte, la forma elegante del escepticismo es incoherente. * En realidad los ms poderosos argumentos a favor de la premisa mayoritaria son ellos mismos argumentos de moralidad poltica. Ellos pueden ser distinguidos y agrupados bajo las tres virtudes revolucionarias del siglo dieciocho --igualdad, libertad, y comunidad-- y son estas ideas polticas ms bsicas las que debemos explorar ahora. Si la premisa puede ser sostenida, esto debe ser porque est sostenida por la mejor concepcin de al menos uno y quizs todos estos ideales. Debemos ir detrs de la democracia para considerar, a la luz de estas virtudes y valores ms profundos, qu concepcin de democracia --la concepcin mayoritaria que est fundada en la premisa mayoritaria o la concepcin constitucional que la rechaza-- es ms slida. Pero necesitaremos primero de otra importante distincin, y la har a continuacin.
12 Buckley v. Valeo, 424 U.S. 1 (1976). Ms adelante en esta Introduccin, alego que el auto-gobierno democrtico puede ser alcanzado solamente a travs de un proceso poltico que es deliberativo en una forma que permitir un gasto ilimitado en campaas polticas, en particular para propaganda poltica en televisin, subvierte. En un artculo prximo intitulado Television and Democracy, argumento que la decisin Buckley debera por lo tanto ser reconsiderada, como inconsistente con el mejor entendimiento de qu la democracia estadounidense es. [... (N. del T.)] * [...(N. del T.)]

Nosotros el pueblo Decimos que una democracia el gobierno es por el pueblo; queremos decir que la gente hace cosas colectivamente --elegir lderes, por ejemplo-- que ningn individuo hace o puede hacer solo. Sin embargo, hay dos clases de accin colectiva --la estadstica y la comunal-- y nuestra visin de la premisa mayoritaria podra bien convertirse en qu clase de accin colectiva consideramos que el gobierno democrtico requiere. La accin colectiva es estadstica cuando lo que el grupo hace es slo un asunto de alguna funcin, extensa o especfica, de lo que los miembros individuales del grupo hacen por s mismos, esto es, sin ningn sentido de hacerlo como un grupo. Podramos decir que ayer el mercado de intercambio de divisas extranjeras ( foreign exchange market) llev a la baja el precio del dlar. Esto es ciertamente una clase de accin colectiva: slo la accin combinada de un amplio grupo de banqueros y corredores podra afectar el mercado de intercambio de divisas extranjeras en alguna forma sustancial. Pero nuestra referencia a una entidad colectiva, el mercado cambiario, no apunta a ninguna entidad real. Podramos, sin cambiar nuestro significado, hacer una afirmacin abiertamente estadstica en su lugar: que los efectos combinados de las transacciones cambiarias individuales fueron responsables de la baja del precio del dlar al cierre de las operaciones. Sin embargo, la accin colectiva es comunal cuando no puede ser reducida slo a alguna funcin de accin individual, cuando presupone una especial, distinta, agencia colectiva. Es un asunto de individuos que actan juntos en una forma que unen sus acciones separadas dentro de un nuevo acto, unificado, que es en conjunto suyo. El familiar pero emocionalmente poderoso ejemplo de culpabilidad colectiva proporciona una muy til ilustracin. Muchos alemanes (incluso aquellos nacidos despus de 1945) se sienten responsables por lo que Alemania hizo, no solamente por lo que otros alemanes hicieron. Su sentido de responsabilidad asume que ellos mismos estaban conectados al terror nazi en alguna forma, porque pertenecen a la nacin que cometi esos crmenes. Aqu hay un ejemplo ms agradable. Una orquesta puede tocar una

sinfona, a pesar de que ningn msico en lo singular puede, pero este no es meramente un caso de accin colectiva estadstica porque es esencial para una interpretacin orquestal exitosa no basta que cada msico toque una partitura apropiada, al sincronizar su ejecucin como el director instruye, sino que los msicos toquen como una orquesta, cada uno al intentar hacer una contribucin a la realizacin del grupo, y cada uno al tomar parte de una responsabilidad colectiva por ello. La actuacin de un equipo de ftbol americano puede ser accin colectiva comunal en la misma forma. Ya he distinguido dos concepciones de democracia: la mayoritaria y la constitucional. La primera acepta y la segunda rechaza la premisa mayoritaria. La diferencia entre la accin colectiva estadstica y la comunal nos permite esbozar una segunda distincin, esta vez entre dos lecturas de la idea de la democracia como el gobierno por el pueblo. (Considerar dentro de poco la conexin entre estas dos distinciones.) La primera lectura es una estadstica: que en una democracia las decisiones polticas son hechas de conformidad con los votos o deseos de alguna funcin --una mayora o pluralidad-- de ciudadanos individuales. La segunda es una lectura comunal: que en una democracia las decisiones polticas son tomadas por una entidad distinta --el pueblo como tal-- en vez de por cualquier grupo de individuos uno tras otro. La idea de ROUSSEAU del gobierno por la voluntad general es un ejemplo de comunal ms que de concepcin estadstica de democracia. La lectura estadstica del gobierno por el pueblo es mucho ms familiar en la teora poltica estadounidense. La lectura comunal suena misteriosa y puede adems sonar peligrosamente totalitaria. Si es as, mi referencia a ROUSSEAU no habr apaciguado la sospecha. Sin embargo, alegar en las prximas dos secciones que el supuestamente ms poderoso argumento a favor de la premisa mayoritaria presupone la lectura moral. La presuponen pero la traicionan. Subestima el constitucionalismo a la libertad? La premisa mayoritaria insiste que algo de importancia moral est perdido o comprometido cuando una decisin poltica contradice lo que la mayora de los ciudadanos preferira o juzgara

correcto si reflexionaran sobre la base de informacin adecuada. Debemos tratar de identificar ese costo moral. Qu es lo que est perdido o comprometido? Mucha gente piensa que la respuesta es: igualdad. Considerar esa respuesta aparentemente natural dentro de poco, pero comienzo con una sugerencia diferente, la cual es que cuando las provisiones constitucionales deshabilitadoras, como aquellas que encontramos en la Declaracin de Derechos, limitan lo que una mayora puede promulgar, el resultado es que comprometen la libertad de la comunidad. 13 Esa sugerencia simplemente apela a lo que Isaiah BERLIN y otros han llamado positiva como diferente de la libertad negativa, y lo que Benjamn CONSTANT describi como la libertad de los antiguos como distinta de la de los modernos. Es la clase de libertad que los estadistas y revolucionarios y terroristas y humanitarios tienen en mente cuando insisten que la libertad debe incluir un derecho de auto-determinacin o el derecho del pueblo de gobernarse por s mismos. Ya que la sugestin de que los derechos constitucionales comprometen la libertad apela a la positiva en lugar de a la libertad negativa, se podra decir que las dos clases de libertad se miden una a la otra. El constitucionalismo, en esta perspectiva, protege las libertades negativas, como la libertad de expresin y de privacidad, en detrimento de las libertades positivas de auto-determinacin. Sin embargo, esto significa que este argumento de la libertad que estamos considerando debe estar basado en una lectura comunal en vez de estadstica del gobierno por el pueblo. En la lectura estadstica, el control individual acerca de las decisiones colectivas que afectan su vida es medido por el poder, de uno mismo, para influenciar el resultado, y en una democracia el poder de cualquier individuo sobre las decisiones nacionales es tan pequeo que las constricciones constitucionales no pueden ser consideradas como para disminuirlo lo suficiente para contar como objetable por esa razn. Por el contrario, las restricciones sobre la mayora bien podran expandirse al control de cualquier individuo en particular de su propio destino. Sin embargo, en la lectura comunal la libertad es una cuestin no de cualquier relacin entre el gobierno y toda la
Vase, por ejemplo, Jrgen HABERMAS, Reconciliation through the Public Use of Reason: Remarks on John Rawls Political Liberalism, Journal of Philosophy, Vol. 92, March, 1995, p. 109.
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ciudadana entendida colectivamente. La libertad positiva, as entendida, es el estado de cosas cuando el pueblo gobierna a sus oficiales, al menos en el anlisis final, ms que viceversa, y esa es la libertad que se dice que es comprometida cuando la mayora es prevenida de asegurar su voluntad. Discuto esta defensa de la premisa mayoritaria primero porque es emocionalmente ms poderosa. La auto-determinacin es el ms potente --y peligroso-- ideal de nuestro tiempo. El pueblo fervientemente quiere ser gobernado por un grupo no solamente al que pertenecen, sino con el cual ellos se identifican en alguna forma particular. Quieren ser gobernados por miembros de la misma religin o raza o nacin o comunidad lingstica o estado-nacin histrico en lugar de por cualquier otro grupo, y consideran a una comunidad poltica que no satisface esta demanda como una tirana, sin importar qu tan justa y satisfactoria de otra manera sea. Este es parcialmente un asunto de egosmo estricto. El pueblo cree que las decisiones hechas por el grupo cuya mayor parte de miembros comparten sus valores sern mejores decisiones para ellos. No obstante, el gran poder del ideal descansa ms hondo. Descansa en convicciones articuladas a medias acerca de cuando la gente es libre, porque se gobiernan a s mismos, a pesar del hecho de que en un sentido estadstico, como individuos, no son libres, porque deben ceder al deseo de otros. Para nosotros los modernos, la clave para la libertad de los antiguos yace en la democracia. Como John Kenneth GALBRAITH ha dicho Cuando la gente pone sus boletas en las urnas, ellos estn, por ese acto, inoculados en contra del sentimiento de que el gobierno no es suyo. Aceptan entonces, en alguna medida, que sus errores son errores suyos, sus aberraciones son aberraciones suyas, que cualquier revuelta ser en contra de ellos. 14 Pensamos que somos libres cuando aceptamos la voluntad de una mayora en lugar de nuestra propia, pero no cuando cedemos ante la perdicin de un monarca o la ___ ( ukase) de una aristocracia cualquiera sea por sangre o confianza o destreza. No es difcil ver a la judicatura como una aristocracia que reclama su dominio. Learned HAND describi a los jueces que apelan a
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John Kenneth GAILBRAITH, The Age of Uncertainty, Houghton Mifflin, 1977, cap. 12, ___.

la lectura moral de la Constitucin como una bandada de guardianes platnicos, y dijo que no podra soportar ser gobernado por un cuerpo de elite tal incluso si supiera cmo seleccionar aquellos que encajan para la tarea.15 Pero poderosa como la idea de un auto-gobierno democrtico es, adems es profundamente misteriosa. Por qu soy libre --cmo podra ser considerado como gobernndome a m mismo-- cuando debo obedecer lo que otra gente decide incluso si pienso que es malo o imprudente o injusto para m y mi familia? Qu diferencia podra hacer que mucha gente debiera pensar que la decisin es buena o prudente o justa si no es necesario que yo lo haga? Qu clase de libertad es esa? La respuesta para estas preguntas enormemente difciles comienza en la concepcin comunal de la accin colectiva. Si soy un miembro genuino de una comunidad poltica, su acto es en algn sentido pertinente mi acto, inclusive cuando alegue y vote en su contra, tal como la victoria o derrota de un equipo del cual soy miembro es mi victoria o derrota incluso si mi contribucin individual no hizo diferencia ni en uno u otro caso. Con ninguna otra presuncin podemos inteligiblemente pensar que como miembro de una democracia floreciente nos estamos gobernando a nosotros mismos. Sin embargo, esa explicacin podra parecer que solamente profundiza el misterio del auto-gobierno colectivo, porque apela a dos nuevas ideas que parecen obscuras ellas mismas. Qu podra significa membresa genuina en una comunidad poltica? Y en qu sentido un acto colectivo del grupo puede ser tambin un acto de cada miembro? Estas son preguntas morales ms que metafsicas o psicolgicas: ellas no sern respondidas al contar los componentes ltimos de la realidad o al descubrir cundo la gente se siente responsable por lo que algn grupo al que pertenecen hace. Debemos describir alguna conexin entre un individuo y un grupo que hace justo tratar a aqul --y sensible que l se trate a s mismo-- como responsable por lo que ste hace. Permtasenos traer aquellas ideas juntas en el concepto de membresa moral, por el cual nos referimos a la clase de membresa en una comunidad poltica comprometida con el auto-gobierno.
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Learned HAND, The Bill of Rights, Cambridge, Massachusetts, Harvard University Press, 1958, p. 73.

Si la verdadera democracia es el gobierno por el pueblo, en el sentido comunal eso provee el auto-gobierno, luego la verdadera democracia est fundada en la membresa moral. En esta seccin estamos considerando el argumento de que el costo moral incurrido cuando la premisa mayoritaria es desacatada es un costo para la libertad. Hemos ahora aclarado ese argumento: debemos entender que significa que el pueblo se gobierna a s mismo cuando la premisa mayoritaria es satisfecha, y que cualquier compromiso de esa premisa compromete el auto-gobierno. Pero el mayoritarianismo no garantiza el auto-gobierno salvo que todos los miembros de la comunidad en cuestin sean miembros morales, y la premisa mayoritaria no reconoce tal calificacin. Los judos alemanes no eran miembros morales de la comunidad poltica que trato de exterminarlos, aunque tenan derecho a votar en las elecciones que llevaron a HITLER a la cancillera, y el holocausto no fue por lo tanto parte de su auto-gobierno, incluso si una mayora de los alemanes lo hubiere aprobado. Los catlicos en Irlanda del Norte, los nacionalistas en el Caucaso, y los separatistas en Qubec todos creen que no son libres porque no son miembros morales de la comunidad poltica correcta. No quiero decir que la gente que niega la membresa moral en una comunidad poltica est siempre en lo correcto. La prueba, como dije, es moral no psicolgica. Pero no estn en lo incorrecto slo porque tienen un voto igual al de los dems en alguna estructura mayoritaria en pie. Cuando describ la concepcin constitucional de democracia con anterioridad, como un rival de la concepcin mayoritaria que refleja la premisa mayoritaria, dije que la concepcin constitucional presupone condiciones democrticas. Estas son las condiciones que deben ser cumplidas antes que la toma de decisiones mayoritaria pueda reclamar cualquier ventaja moral automtica sobre otros procedimientos de decisin colectiva. Ahora hemos identificado la misma idea a travs de otra ruta. Las condiciones democrticas son las condiciones de membresa moral en una comunidad poltica. De tal suerte podemos exponer ahora una conclusin fuerte: no solamente que la libertad positiva no es sacrificada cuando y slo porque la premisa mayoritaria es ignorada, pero que la libertad positiva es realzada cuando esa premisa es rechazada por

completo a favor de la concepcin constitucional de la democracia. Si es cierto que el autogobierno es posible solamente dentro de una comunidad que satisface las condiciones de membresa moral, porque slo entonces tenemos derecho a referirnos al gobierno por el pueblo en un sentido comunal poderoso ms que en uno estadstico estril, necesitamos una concepcin de democracia que insista que ninguna democracia existe salvo que aquellas condiciones se cumplan. Cules son las condiciones de membresa moral, y por ende de libertad positiva, y por tanto de democracia en la concepcin constitucional? He tratado de describirlas en otra parte, y resumir solamente mis conclusiones aqu. 16 Hay dos categoras de condiciones. La primer clase es estructural: estas condiciones describen el carcter de la comunidad como un todo debe tener para contar como una comunidad poltica genuina. Algunas de estas condiciones estructurales son esencialmente histricas. La comunidad poltica debe ser ms que nominal: debe haber sido establecida por un proceso histrico que ha producido lmites territoriales generalmente reconocidos y estables. Muchos socilogos y politlogos y polticos podran adherir nuevas condiciones estructurales a esa muy limitada: ellos insistiran, por ejemplo, que los miembros de una comunidad poltica genuina deben compartir una cultura as como una historia poltica: que deben hablar un idioma comn, tener valores comunes, y as sucesivamente. Algunos podran incluir condiciones psicolgicas adicionales: que miembros de la comunidad deben estar dispuestos principalmente a confiar uno en otro, por ejemplo. 17 No considerar aqu los interesantes asuntos que estas sugerencias provocan, porque nuestro inters descansa en el segundo tipo. Estas son las condiciones relacionales: describen como un individuo debe ser tratado por una comunidad poltica genuina para que l o ella sea un miembro moral de esa comunidad. Una comunidad poltica no puede contar a cualquiera como miembro moral a no ser que de a esa
Vase mi Laws Empire y Equality, Democracy, and Constitution: We the People in Court, Alberta Law Review, Vol. 28, 1990, p. 324. 17 Vase Robert PUTNAM, Making Democracy Work: Civic Traditions in Modern Italy , Princeton, Princeton University Press, 1993.
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persona una parte en cualquier decisin colectiva, un inters en ella, e independencia de la misma. Primero, cada persona debe tener oportunidad de hacer una diferencia en las decisiones colectivas, y la fuerza de su papel --la magnitud de la diferencia que puede hacer-- no debe ser fijada o limitada estructuralmente en formas que reflejan las suposiciones acerca de su vala o talento o capacidad, o la solidez de sus convicciones o gustos. Es esta condicin la que insiste en sufragio universal y efectivas elecciones y representacin, aunque no requiere que sean estas las nicas avenidas para la decisin colectiva. Adems insiste, como varios captulos de la Parte III abogan, en la libertad de expresin para toda opinin, no slo en ocasiones polticas formales, sino tambin en la vida informal de la comunidad. Insiste, adems, en interpretar la fuerza de la libertad de expresin al concentrarse en el papel de esa libertad en los procesos de auto-gobierno, un rol que dicta respuestas diferentes a varias preguntas --incluida la pregunta de si los lmites a los gastos de campaa violan esa libertad-- de lo que hara una concepcin mayoritaria de la democracia. Segundo, el proceso poltico de una comunidad genuina debe expresar alguna concepcin bona fide de preocupacin igual por los intereses de todos los miembros, lo cual significa que las decisiones polticas que afectan la distribucin de riqueza, beneficios, y cargas deben ser consistentes con la preocupacin igual para todos. La membresa moral implica reciprocidad: una persona no es un miembro a menos que sea tratado como tal por otros, lo cual significa que tratan las consecuencias de cualquier decisin colectiva para su vida como una razn igualmente significante a favor o en contra de la decisin como son las consecuencias comparables para la vida de alguien ms. De este modo la concepcin comunal de democracia explica una intuicin que muchos de nosotros compartimos: que una sociedad en la cual la mayora demuestra desprecio por las necesidades y perspectivas de alguna minora es ilegtima as como injusta. La tercera condicin --de independencia moral-- va a ser probablemente ms controversial que las dos primeras. Sin embargo, creo que es esencial para captar un aspecto de membresa moral que las dos primeras condiciones puede interpretarse que omiten. La raz de la

idea que estamos ahora explorando --que la libertad individual es fomentada por el auto-gobierno colectivo-- asume que los miembros de una comunidad poltica puede considerarse apropiadamente a s mismos como socios en una empresa conjunta, como miembros de un equipo de ftbol americano u orquesta cuyo trabajo y destino todos comparten, incluso cuando esa empresa es conducida en formas que ellos no aprueban. Esa idea es tontera a no ser que pueda ser aceptada por la gente con amor propio, y si puede ser depende de que clases de decisiones de empresa colectiva se piensa que es competente para hacer. El director de una orquesta puede decidir, por ejemplo, como una orquesta interpretar una pieza en particular: debe haber una decisin sobre este asunto vinculante para todos, y el director es el nico posicionado para hacerla. Ningn msico sacrifica nada esencial a su control sobre su propia vida, y por tanto a su amor propio, al aceptar que alguien ms tenga esa responsabilidad, pero sera sencillamente de otra manera si el director tratara de dictar no solamente como un violinista debe tocar bajo su direccin, sino adems qu estndares de gusto el violinista debe tratar de cultivar. Nadie quien acepte responsabilidad para decidir cuestiones de juicio musical por s mismo podra considerarse a s mismo como un socio en una empresa conjunta que pretende decidirlas por l. Esto es an ms simplemente verdadero en el caso poltico, y la Parte I, la cual discute asuntos fundamentales de vida, muerte, y responsabilidad personal, trata de demostrar por qu. La gente que toma responsabilidad personal para decidir qu clase de vida es valiosa para ellos puede no obstante aceptar que cuestiones de justicia --acerca de cmo los intereses diferentes y algunas veces en competencia de todos los ciudadanos deberan ser acomodados-- deben ser decididos colectivamente, as que una decisin tomada es autoritativa para todos. No hay nada en esa propuesta que ponga en duda la responsabilidad propia de un individuo para decidir por s mismo que vida vivir dados los recursos y oportunidades que tales decisiones colectivas le dejan a l. De este modo l puede tratarse a s mismo como vinculado junto con otros en un esfuerzo conjunto para resolver tales cuestiones, incluso cuando sus perspectivas pierdan. Pero sera de otra manera si la mayora pretendiera decidir qu debera pensar o decir acerca de sus decisiones,

o qu valores o ideales deberan guiar como vota o las elecciones que hace con los recursos que le asignan. Alguien que cree en su propia responsabilidad por los valores centrales de su vida no puede ceder esa responsabilidad a un grupo incluso si tiene un voto igual en sus deliberaciones. Una comunidad poltica genuina debe por lo tanto ser una comunidad de agentes morales independientes. No debe dictar qu sus ciudadanos piensen acerca de asuntos de juicio poltico o moral o tico, pero deben, por el contrario, proveer circunstancias que les fomenten llegar a creencias sobre estos asuntos a travs de su propia reflexin y finalmente de su conviccin individual. Igualdad? Aunque el argumento de la libertad es el ms poderoso emocionalmente de los razonamientos que podran ser hechos a favor de la premisa mayoritaria, el argumento de la igualdad es ms familiar. La dimensin de igualdad en cuestin es presumiblemente la igualdad poltica, porque no hay nada en el mayoritarianismo que podra ser pensado automticamente para promover cualquier otra forma de igualdad, particularmente la igualdad econmica no. Cierto, si la estructura econmica de una sociedad es piramidal, con ms gente progresivamente en los niveles econmicos progresivamente ms bajos, entonces el sufragio universal y las decisiones mayoritarias podran bien instar hacia una mayor igualdad econmica. Pero en los Estados Unidos de Amrica, y en otros pases capitalistas desarrollados donde el perfil de distribucin es ahora muy diferente, la gente en la mayora con frecuencia vota para proteger su propia riqueza en contra de las demandas de quienes estn peores que ellos. De esta manera el argumento de que la igualdad est comprometida cuando la premisa mayoritaria es ignorada debe apelar a algn concepto de igualdad poltica. Pero cul concepto es este depende de cual de las dos lecturas de accin colectiva tenemos en mente. Si nosotros tomamos el gobierno por el pueblo como solamente un asunto estadstico, entonces la igualdad en cuestin es la igualdad poltica de los ciudadanos considerados uno a uno. Semejante igualdad fue ciertamente negada antes de que las mujeres fueran permitidas a votar, y fue comprometida

por el sistema electoral en la Inglaterra victoriana, el cual en efecto daba a graduados universitarios votos extras. Pero qu mtrica utilizamos al hacer estos juicios? Qu es la igualdad poltica de acuerdo con el concepto estadstico de accin poltica colectiva? Quizs sorprendentemente, no podemos captar la igualdad poltica si la definimos como igualdad de poder poltico, porque no tenemos ninguna interpretacin de poder que hara de la igualdad de poder un ideal ni siquiera atractivo, ni mucho menos alcanzable. 18 Supongamos que el poder poltico es una cuestin de impacto, entendida de la siguiente manera: mi impacto poltico, como ciudadano de los Estados Unidos de Amrica, es un asunto de qu tanto mi favorecer una decisin particular, por si sola, incrementa la probabilidad antecedente de que esa sea una decisin colectiva, al no hacer ninguna suposicin acerca de qu opinin cualquier otro ciudadano tiene o forma. El impacto no puede ser igual en una democracia representativa: debe inevitablemente hacer una mayor diferencia en la probabilidad antecedente para que una medida de comercio sea aprobada que cualquier senador en particular la favorezca que lo que yo lo haga. De todas formas, el impacto no capta ningn concepto atractivo intuitivamente de poder poltico, porque el impacto es insensible a la que es la ms importante fuente de poder poltico desigual en democracias modernas, la cual es la desigualdad de riqueza que permite a alguna gente una oportunidad vasta para influenciar la opinin pblica. Ross PEROT y yo solamente tenemos un voto cada uno, pero l puede comprar tiempo en televisin masiva para persuadir a otros de su opinin, y yo no puedo comprar nada. Esto podra sugerir una explicacin mejorada: que el poder poltico es una cuestin no de impacto sino de influencia, entendida como mi poder en conjunto para influir en decisiones polticas, al tomar en consideracin mi poder para injerir en las opiniones de otros. Pero la igualdad de influencia es claramente una meta inatractiva --as como irrealizable--. No queremos que la riqueza afecte las decisiones polticas, pero eso es porque la riqueza es distribuida desigual e injustamente. Desde luego queremos que la influencia sea desigual en poltica por otras razones:
El argumento de los prximos prrafos es un resumen de un argumento ms largo de un artculo no incluido en este libro: Equality, Democracy, and Constitution: We the People in Court, cit. en la nota 16.
18

queremos que aquellos con mejores opiniones, o que pueden argumentar ms coherentemente, tengan ms influencia. No podramos eliminar la influencia diferencial de estas fuentes sin transformaciones salvajes de toda nuestra sociedad, y eso significara el fin, no el triunfo de la deliberacin en poltica. Debemos comenzar de nuevo. La igualdad poltica, en el modelo estadstico de accin colectiva, debe ser definida como una cuestin no de poder sino de la clase de estatus que discut en conexin con las condiciones de auto-gobierno democrtico. El sufragio solamente de varones y los votos de universitarios no fueron igualitarios porque presuponan que alguna gente era ms valiosa o ms apta para participar en decisiones colectivas que otras. Pero la mera autoridad poltica --el poder adscrito a la oficina poltica a la cual todos son en principio elegibles-- no implica tal presuposicin. He ah porque el poder especial de los oficiales polticos no destruye la verdadera igualdad poltica, y no importa, para ese punto, si los oficiales son o no electos directamente. Muchos oficiales que son designados en lugar de electos ejercen gran poder. El embajador en funciones en Irak puede crear una guerra en el Golfo y el presidente del consejo de la Reserva Federal puede llevar la economa a las rodillas. No hay ninguna premisa no igualitaria de estatus --ninguna suposicin de ciudadana de primera y de segunda clase-- en los arreglos que producen este poder. Ni tampoco hay una premisa no igualitaria en el argumento paralelo que da a algunos jueces estadounidenses, nombrados y aprobados por oficiales electos, autoridad sobre adjudicacin constitucional. De este modo la lectura estadstica de la accin poltica colectiva tiene poco sentido de la idea que la igualdad poltica esta comprometida siempre que la voluntad de la mayora es frustrada. Y esa idea es estpida de todos modos, si tenemos la lectura estadstica en mente. En una democracia continental grande, el poder poltico de cualquier ciudadano ordinario es minsculo, sobre cualquier entendimiento de lo que el poder poltico es, y la disminucin de ese poder individual calcado en restricciones constitucionales sobre la voluntad de la mayora es todava ms minsculo. Sin embargo, el argumento igualitario a favor de la premisa mayoritaria parece inicialmente ms prometedor, si lo separamos de la lectura estadstica de la accin

colectiva y lo remodelamos desde la perspectiva de la lectura comunal. Desde esa perspectiva, la igualdad no es una cuestin de ninguna relacin entre ciudadanos uno a uno, pero ms bien una relacin entre la ciudadana, entendida colectivamente como el pueblo, y sus gobernantes. La igualdad poltica es un estado de cosas en el cual el pueblo gobierna a sus oficiales, en el anlisis final, en lugar de viceversa. Esto proporciona un argumento menos insensato para la proposicin que el control de constitucionalidad y otros compromisos de la premisa mayoritaria daan la igualdad poltica. Podra decirse que cuando los jueces aplican provisiones constitucionales para eliminar legislacin que la gente, a travs de sus representantes, haba promulgado, el pueblo no est por ms tiempo a cargo. Pero este argumento es exactamente el mismo que el razonamiento considerado en la ltima seccin: que apela, una vez ms, a los ideales de auto-determinacin poltica. La libertad positiva y el sentido de igualdad que son extrados del entendimiento comunal de nosotros el pueblo son las mismas virtudes. (Esto es apenas sorprendente, ya que libertad e igualdad son, en general, aspectos del mismo ideal, no, como se supone con frecuencia, rivales.) 19 Las objeciones descritas en la seccin anterior, las cuales son fatales para cualquier intento para fundar la premisa mayoritaria en la libertad positiva, son adems decisivas en contra del mismo argumento cuando grita igualdad en cambio. Comunidad? En aos recientes opositores de la lectura moral han comenzado a apelar a la tercera virtud revolucionaria --comunidad (o fraternidad)-- en vez de ya sea a la libertad o la igualdad. Ellos alegan que debido a que la lectura moral asigna las decisiones polticas ms fundamentales a una elite jurdica profesional, ello debilita el sentido del pblico de la comunidad y le priva de su sentido de aventura comn. Pero comunidad es usada en diferentes sentidos, para referirse a diferentes emociones o prcticas o ideales, y es importante darse cuenta de cual de stas est en juego en esta clase de argumento. Es patentemente verdadero, tal como filsofos desde
19

Vase mi artculo What is Equality? Part 3: The Place of Liberty, Iowa Law Review, Vol. 73, 1987, pp.

1-54.

ARISTTELES han acordado, que la gente tiene un inters en compartir proyectos, idiomas, entretenimientos, suposiciones, y ambiciones con otros. Una comunidad poltica buena por supuesto servira a ese inters, 20 pero muchos de los intereses de las personas seran mejor servidos por otras, comunidades no polticas tales como grupos religiosos y profesionales y sociales. Las clusulas deshabilitadoras de la Constitucin estadounidense no limitan o daan el poder de la gente para formar y compartir tales comunidades; por el contrario, algunas restricciones, como la proteccin de la asociacin y la prohibicin en contra de discriminacin religiosa de la Enmienda Primera, aumentan ese poder. Sin embargo, los comunitarios y otros que apelan a la comunidad para apuntalar la premisa mayoritaria tienen algo bastante diferente en mente. Ellos tienen presente no los beneficios generales de relaciones humanas cercanas, las cuales pueden ser aseguradas en muy diferentes formas de comunidad, pero el beneficio especial que creen se siguen, tanto para la gente como individuos como para la sociedad poltica como un todo, cuando los ciudadanos estn activamente comprometidos en la actividad poltica con un cierto espritu. Este no es el espritu recomendado por una tradicin diferente de cientficos polticos que consideran a la poltica como comercio con otros medios, una arena en la cual los ciudadanos persiguen su ventaja propia a travs de grupos de accin poltica y directrices polticas de inters especial.* Los comunitarios creen que este republicanismo de intereses de grupo es una perversin del ideal republicano. Ellos quieren que la gente participe en poltica como agentes morales al promover no sus intereses partisanos sino las concepciones rivales del bien pblico. Suponen que si una democracia deliberativa genuina de esa clase puede ser realizada, no slo las decisiones colectivas van a ser mejores, sino que los ciudadanos llevarn mejores --ms virtuosas, realizadoras, y satisfactorias-- vidas.

20 *

Vase mi artculo Liberal Community, California Law Review, Vol. 77, 1990, p. 479.

[(N. del T. )]

Los comunitarios insisten que esta meta es puesta en peligro por el control de constitucionalidad, particularmente cuando ste es tan costoso como la lectura moral lo invita a que sea. Pero ellos confan en una suposicin dudosa aunque raramente desafiada: que la discusin pblica de justicia constitucional es de mejor calidad y compromete ms gente en el camino deliberativo que los comunitarios favorecen si estos asuntos son finalmente decididos por las legislaturas en vez de por las cortes. Esta suposicin puede ser inexacta por un amplio nmero de diferentes razones. No hay sencillamente una conexin necesaria entre el impacto que el proceso mayoritario da a cada votante potencial y la influencia que ese votante tiene sobre la decisin poltica. Algunos ciudadanos pueden tener ms influencia sobre una decisin judicial por su contribucin a una discusin pblica del asunto de la que hubieran tenido sobre una decisin legislativa solamente a travs de su voto solitario. An ms importante, no hay una conexin necesaria entre el impacto o la influencia de un ciudadano y el beneficio tico que asegura por medio de su participacin en la discusin o deliberacin pblica. La calidad de la discusin podra ser mejor, y su contribucin propia ms genuinamente deliberativa y pblicamente valiente, en un debate pblico general que precede o sigue una decisin judicial que en una batalla poltica que culmina con un voto legislativo o incluso un referndum. La interaccin entre estos diferentes fenmenos --impacto, influencia, y participacin pblica ticamente valiosa-- es una compleja cuestin emprica. En algunas circunstancias, como acabo de sugerir, ciudadanos individuales pueden ser capaces de ejercitar las responsabilidades morales de la ciudadana mejor cuando decisiones finales son removidas de la poltica ordinaria y asignada a las cortes, cuyas decisiones tratan de poner en marcha los principios, no sobre el peso de los nmeros o el balance de influencia poltica. Discuto las razones por qu esto puede ser as en el Captulo 17, as que solamente las resumir aqu. Aunque el proceso poltico que lleva a una decisin legislativa puede ser de una gran calidad, con frecuencia no lo es, tal como los debates recientes en los Estados Unidos de Amrica acerca de la reforma en materia de salud y del control de armas de fuego demuestran. Adems, incluso cuando el debate es iluminador, el proceso

mayoritario fomenta compromisos que pueden subordinar importantes asuntos de principios. Los casos constitucionales jurdicos, por contraste, pueden y provocan una discusin pblica extensa que se enfoca sobre la moralidad poltica. El gran debate estadounidense acerca de los derechos civiles y la accin afirmativa, los cuales comenzaron en 1950s y continan hoy, podra bien haber sido ms deliberativo porque los asuntos fueron determinados por la adjudicacin, y el argumento sobre Roe v. Wade, discutido en la Parte I del libro, por toda su amargura y violencia, podra haber producido un mejor entendimiento de la complejidad de los asuntos morales que la poltica sola hubiera provedo. Presento la sugerencia que el control de constitucionalidad puede proveer una clase superior de deliberacin republicana acerca de algunos tentativamente, como una posibilidad, porque no creo que tengamos suficiente informacin para tener certeza en cualquier caso. Sin embargo, enfatizo la posibilidad porque el argumento comunitario simplemente lo ignora, y asume, sin evidencia pertinente, que la nica y ms benfica clase de participacin en poltica es la clase que mira hacia las elecciones de representantes quienes promulgarn la legislacin. La naturaleza de las recientes elecciones estadounidenses, y del debate y de la deliberacin legislativa nacional y local contempornea, con dificultad hace de esa suposicin auto-evidente. Por supuesto que debemos orientarnos a mejorar la poltica ordinaria, porque una actividad poltica ampliamente fundada es esencial a la justicia as como a la dignidad. (Repensar que la democracia significa es, como he dicho, una parte esencial de este proceso.) Pero no debemos pretender, cuando evaluamos el impacto del control de constitucionalidad sobre la democracia deliberativa, que lo que debera suceder ha sucedido. Sin embargo, de cualquier forma, como enfatiz en el Captulo 17, si los grandes asuntos constitucionales provoca y gua la deliberacin pblica depende, entre muchas otras, sobre cmo estos asuntos son concebidos y tratados por abogados y jueces. Hay poca oportunidad para un debate nacional provechoso sobre principios constitucionales cuando decisiones constitucionales son consideradas como ejercicios tcnicos de

un arte arcano y conceptual. Las oportunidades mejoraran si la lectura moral de la Constitucin fuera ms abiertamente reconocida por y en opiniones judiciales. No quiero decir, por supuesto, que solamente los jueces deberan discutir cuestiones de principios polticos importantes. Las legislaturas son tambin guardianes de los principios, y eso incluye principios constitucionales.21 El argumento de esta seccin se orienta solamente a demostrar por qu el ideal de comunidad no apoya la premisa mayoritaria, ni menosprecia la lectura moral, ms que efectivamente lo hacen la libertad y la igualdad, los dos miembros mayores de la brigada revolucionaria. Debemos poner la premisa mayoritaria a un lado, y con l la concepcin mayoritaria de democracia. No es una concepcin defendible de lo que la verdadera democracia es, y no es la concepcin estadounidense. Qu sigue? En una democracia decente que trabaja, como la de Estados Unidos de Amrica, las condiciones democrticas dispuestas en la Constitucin son suficientemente satisfechas en la prctica as que no hay injusticias al permitirles a las legislaturas nacionales y locales los poderes que tienen bajo los arreglos vigentes. Por el contrario, la democracia sera extinguida por cualquier cambio general constitucional que diera a una oligarqua de expertos no electos poder para invalidar y sustituir cualquier decisin legislativa que pensaron imprudente o injusta. Incluso si los expertos mejoraran siempre la legislacin que rechazan --estipularon siempre impuestos ms justos de los que la legislatura haba promulgado, por ejemplo-- habra una prdida en auto-gobierno que los mritos de sus decisiones no podran cubrir. Sin embargo, es diferente cuando la pregunta es planteada plausiblemente sobre si alguna regla o regulacin o directriz poltica * en s misma vende ms barato o debilita el carcter democrtico de la comunidad, y el arreglo constitucional asigna esta pregunta a una corte. Supongamos que una legislatura promulga una ley que sanciona como crimen que alguien queme su propia bandera estadounidense como un acto de protesta. 22
21 *

Vase mi Laws Empire, Captulo 6. [(N. del T. )] 22 Vase Texas v. Johnson.

Supongamos que esta ley es impugnada sobre la base de que daa el auto-gobierno, al constreir equivocadamente la libertad de expresin, y que una Corte admite este cargo e invalida la ley. Si la decisin de la corte es la correcta --si las leyes en contra de la quema de banderas en efecto violan las condiciones democrticas dispuestas en la Constitucin tal como stas han sido interpretadas y formadas por la historia estadounidense-- la decisin no es anti-democrtica, pero, por el contrario, perfecciona la democracia. Ningn costo moral ha sido pagado, porque nadie, individual o colectivamente, est peor en cualquiera de las dimensiones que hemos promocionado ahora. El poder de nadie para participar en una comunidad auto-gobernada ha sido empeorado, porque el poder de todos en ese punto ha sido mejorado. La igualdad de nadie ha sido comprometida, porque la igualdad, en el nico sentido pertinente, ha sido fortalecida. Nadie ha sido privado de las ventajas ticas de tener un lugar en una deliberacin de principios si l o ella tenan una oportunidad para participar en la discusin pblica acerca de si la decisin era la correcta. Si la corte no hubiera intervenido --si la decisin legislativa hubiera permanecido en vigor-- todos estaran peor, en todas las dimensiones de la democracia, y sera perverso el considerar eso como en cualquier forma o sentido una victoria democrtica. Por supuesto, si asumimos que la decisin de la corte fue equivocada, entonces nada de esto es verdad. Ciertamente perjudica a la democracia cuando una corte autoritativa toma la decisin equivocada acerca de qu las condiciones democrticas requieren --pero no ms que cuando una legislatura mayoritaria toma una decisin constitucional equivocada a la que se le permite seguir vigente--. La posibilidad de este error es simtrica. De esta forma la premisa mayoritaria es confusa, y debe ser abandonada. Hay conclusiones importantes. Ellas muestran la falacia en el argumento popular de que puesto que el control de constitucionalidad de la legislacin es indemocrtico la lectura moral, la cual exacerba el dao a la democracia, debera ser rechazada. Pero es crucial darse cuenta de los lmites de nuestras conclusiones. No tenemos todava un argumento positivo en favor del control de constitucionalidad, en la forma que esa institucin ha tenido en los Estados Unidos de Amrica

o en cualquier otra forma. Hemos establecido simplemente un campo de juego llano en el cual la disputa entre diferentes estructuras institucionales para interpretar las condiciones democrticas debe tener lugar, libres de cualquier omisin o presuposicin en absoluto. La profunda dificultad real que el argumento constitucional expone en una democracia es que es un esquema de gobierno procedimentalmente incompleto. No puede prescribir los procedimientos para probar si las condiciones para los procesos que prescribe se aplican. Cmo podra una comunidad poltica orientada hacia la democracia decidir si las condiciones que la democracia requiere se cumplen? Debera tener una constitucin escrita como su ley ms fundamental? Debera esa constitucin describir una concepcin de las condiciones democrticas en tan grande detalle como sea posible, al tratar de anticipar, en un cdigo constitucional, todos los asuntos que podran surgir? O podra establecer declaraciones muy abstractas de las condiciones democrticas, como la Constitucin estadounidense y muchas otras constituciones contemporneas lo hacen, y dejar a las instituciones contemporneas interpretarla de generacin en generacin? Si optamos por la segunda, qu instituciones deberan ser stas? Deberan ser estas las instituciones mayoritarias parlamentarias ordinarias, como la Constitucin inglesa ha insistido por tanto tiempo? O deberan ser rganos constitucionales especiales, cuyos miembros son elegidos pero quizs por perodos ms largos o en formas diferentes a las de los legisladores ordinarios? O deberan consistir en una jerarqua de cortes, como John MARSHALL declar natural en Marbury v. Madison. Una comunidad podra combinar estas respuestas diferentes en formas distintas. La Constitucin de los Estados Unidos de Amrica, como hemos anotado, combina clusulas muy especficas, acerca de acuartelar soldados en tiempos de paz, por ejemplo, con las clusulas majestuosamente abstractas que este libro trata principalmente. Est acordado en los Estados Unidos de Amrica que la Corte Suprema tiene autoridad para sostener que una legislacin es invlida si la estima inconstitucional. Pero por supuesto que eso no niega que los legisladores tiene una responsabilidad paralela para hacer un juicio constitucional por s mismos, y negarse a

votar a favor de leyes que considera inconstitucionales. Ni se sigue, cuando las cortes tienen poder para hacer cumplir algunos derechos constitucionales, que tienen poder para aplicarlos todos. Algunos imaginativos abogados constitucionalistas estadounidenses alegan, por ejemplo, que el poder de las cortes federales para declarar actos de otras instituciones invlidos porque son inconstitucionales es limitado: tienen poder para dar fuerza a muchos derechos, principios, y estndares que la Constitucin crea, en esta versin, pero no todos ellos. 23 La lectura moral es consistente con todas estas soluciones institucionales al problema de las condiciones democrticas. Es una teora acerca de cmo ciertas clusulas de algunas constituciones deben ser ledas --acerca de qu cuestiones deben ser preguntadas y respondidas al decidir qu significan y requieren esas clusulas--. No es una teora acerca de quin debera preguntar estas cuestiones, o acerca de la respuesta de quin debemos tomar como la autorizada. De tal suerte la lectura moral es solamente parte, aunque una parte importante, de una teora general de la prctica constitucional. Qu diramos acerca de las preguntas restantes, las cuestiones institucionales que la lectura moral no alcanza? No veo otra alternativa ms que usar un estndar orientado a los resultados en vez de a los procedimientos para llegar a ellos. La mejor estructura institucional es la que est mejor calculada para producir las mejores respuestas a la cuestin esencialmente moral de qu son en realidad las condiciones democrticas, y asegurar cumplimiento estable con esas condiciones. Son relevantes un montn de consideraciones prcticas, y muchas de stas pueden argumentar convincentemente para permitir a una legislatura electa escoger por s misma sobre los lmites morales de su poder. Pero otras consideraciones alegan en la direccin opuesta, incluido el hecho de que los legisladores son vulnerables a presiones polticas de mltiples tipos, tanto financieras como polticas, as que una legislatura no es el vehculo ms seguro para proteger los derechos de grupos polticamente impopulares. Puede esperarse que la gente no est de acuerdo acerca de que
Vase Lawrence G. Sager, Fair Measure: The Legal Status of Underenforced Constitutional Norms, Harvard Law Review, Vol. 91, 1978, p. 1212, y Christopher L. Eisgruber y Lawrence G. Sager, Why the Religious Freedom Act Is Unconstitutional, N.Y.U. Law Review, Vol. 69, 1994.
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estructura es la mejor de todas, y as en ciertas circunstancias ellos necesitan un procedimiento para decidir esa pregunta, la cual es exactamente la que una teora de la democracia no puede proporcionar. Eso es debido a que la creacin inicial de una constitucin poltica es una cuestin tan misteriosa, y por qu parece natural insistir entonces en mayoras calificadas (supermajorities) e incluso casi unnimes, no a partir de alguna concepcin de justicia procedimental, sino ms bien a partir de un sentido que la estabilidad no podra tener de otra forma. Sin embargo, la situacin es diferente cuando interpretamos una prctica constitucional establecida, no cuando comenzamos una nueva. De todas formas la autoridad ya est distribuida por la historia, y detalles de su responsabilidad institucional son asuntos de interpretacin, no de invencin de la nada. En estas circunstancias, rechazar la premisa mayoritaria significa que podemos buscar la mejor interpretacin con una mente ms abierta/sin perjuicios (with a more open mind): no tenemos ninguna razn de principio para tratar de forzar nuestras prcticas dentro de algn molde mayoritario. Si la ms franca interpretacin de la practica constitucional estadounidense demuestra que nuestros jueces tienen la autoridad interpretativa final, y que ellos principalmente entienden la Declaracin de Derechos como una constitucin de principios --si sta explica mejor las decisiones que los jueces toman en realidad y que el pblico acepta en gran parte-- no tenemos ninguna razn para resistir esa lectura y crear tensiones por una que parezca ms congenial a una filosofa mayoritaria. Comentarios y precauciones No he revisado los ensayos que componen el resto de este libro, excepto para corregir unos cuantos errores de referencia. La retrospectiva es tentadora, y en muchos casos pondra ahora argumentos, y especialmente predicciones, de forma diferente. La revisin substancial habra tambin evitado mucha de la repeticin que ensayos colectivos inevitablemente generan. Los argumentos y los ejemplos algunas veces aparecen en ms de un ensayo (aunque toman formas

diferentes, y han sido, espero, mejorados con el tiempo). Pero la mayora de los ensayos originales han sido comentados por otros, y cambiarlos ahora podra causar confusin. El libro no es en ningn sentido un libro de texto sobre derecho constitucional. Discuto pocos casos relativamente, y no intento probar mis pretensiones generales al citar fuentes secundarias. Los acadmicos y los abogados estn en desacuerdo acerca de la teora constitucional no porque algunos de ellos hayan ledo ms casos que otros, o ms cuidadosamente, pero porque ellos estn en desacuerdo acerca de asuntos filosficos y jurisprudenciales que enfatizo. De esta manera discuto unos cuantos casos como ilustraciones de principios en vez de tratar de derivar principios de muchos casos. Ni discuto mucha doctrina jurdica tcnica, excepto cuando es absolutamente necesario. Cada parte del derecho, incluido el derecho constitucional, hace uso de mecanismos y categoras especiales inventados en un intento de disciplinar principios jurdicos abstractos con un vocabulario tcnico. Sin embargo, los principios resisten tal disciplina, y los aparatos tienen una vida de estantera finita --con frecuencia muy corta--. Cada uno comienza con una estrategia til y modesta al demostrar las implicaciones de principios generales para un conjunto limitado de problemas. Pero algunos desarrollan luego una vida y fuerza propia, y se convierten en tiranos que envejecen cuyas malas rachas y cuidados son ms desgracias que su vala, hasta que son finalmente despachados --sin dientes, sin nada-- por un juez creativo con nuevos ardides. Los dispositivos de niveles estricto, relajado, e intermedio de escrutinio, los cuales la Corte Suprema ha usado por dcadas en sus decisiones de proteccin igual ( equal protection), por ejemplo, alguna vez sirvieron a un propsito til al ofrecer presunciones que funcionan acerca de las discriminaciones que indican o no fallas a la preocupacin igual ( equal concern). No lo hacen ms. Este libro niega que tales artificios doctrinales se concentren en los principios fundamentales a los que se supone que sirven. Me gustara, finalmente, responder a una objecin que ha sido hecha a mis argumentos antes, y que anticipo ser hecha otra vez. Se dice que los resultados que pretendo para la lectura

moral, en casos constitucionales particulares, coinciden mgicamente con aquellos que favorezco polticamente yo mismo. Como un comentarista lo ha puesto, mis argumentos siempre parecen tener finales felices. O, a cualquier precio, finales liberales --mis argumentos tienden a aceptar las decisiones de la Corte Suprema que generalmente se consideran como liberales, y rechazar, como errores, aquellas que generalmente se consideran como conservadoras. Esto es sospechoso, se dice, porque insisto que el derecho es diferente de la moralidad, y que la integridad jurdica con frecuencia previene a un abogado de encontrar en el derecho lo que l quisiera que estuviera ah. Por qu, entonces, la Constitucin estadounidense es, como la entiendo, un triunfo tan uniforme del pensamiento liberal contemporneo? Debo poner en claro, primero, que mis argumentos de ninguna manera apoyan siempre a gente o actos o instituciones que admiro o apruebo. Mucho de la Parte II defiende porngrafos, quemadores de banderas, y manifestantes nazistas, y la Parte I defiende un derecho general a abortar, aunque creo, por razones que he descrito en otro libro, que incluso un aborto temprano es con frecuencia un error tico. 24 Ni interpreto a la Constitucin para contener todos los principios importantes del liberalismo poltico. En otros escritos, por ejemplo, defiendo una teora de justicia econmica que requerira redistribucin substancial de la riqueza en sociedades polticas ricas.25 Algunas constituciones nacionales intentan estipular un grado de igualdad econmica como un derecho constitucional, y algunos abogados estadounidenses han alegado que nuestra Constitucin debe ser entendida como haciendo esto. 26 Pero yo no; por el contrario, he insistido que la integridad excluira cualquier intento de alegar a partir de las clusulas morales abstractas de la Declaracin de Derechos, o desde cualquier otra parte de la Constitucin, para algn resultado tal.

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Vase mi libro Lifes Dominion: An Argument about Abortion and Euthanasia, ____, Knopf,

1993. Vase mi What Is Equality? Parts I and 2, Philosophy and Public Affairs, 1981. Vase Frank MICHELMAN On Protecting the Poor through the Fourteenth Amendment, Harvard Law Review, Vol. 83, 1969.
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Pero aunque la objecin se equivoca al asumir que encuentro que la Constitucin es exactamente lo que yo deseara, quiero sobre todo resistir la otra premisa de la objecin --que es embarazoso para la lectura moral cuando aquellos que la aceptan encuentran finales felices para sus viajes constitucionales--. Por supuesto que mis opiniones constitucionales estn influenciadas por mis propias convicciones de moralidad poltica. As son las opiniones de otros abogados que son ms conservadores y ms radicales que yo. Como el Captulo 6 demuestra, los jueces conservadores estn mucho ms dispuestos que los polticos liberales para usar el lenguaje moral abstracto de la Enmienda Dcimocuarta para censurar los programas de accin afirmativa, y la visin radical de la Enmienda Primera que la Parte II discute es al menos tan impulsada por instintos polticos como mi entendimiento liberal lo es. No slo concedo sino tambin enfatizo que la opinin constitucional es sensible a la conviccin poltica. De otro modo, como dije, no seramos capaces de clasificar a los juristas como conservadores o moderados o liberales o radicales con el xito que tenemos. La cuestin es mejor dicho si la influencia es vergonzosa. La poltica constitucional ha sido confundida y corrompida por una pretensin que los jueces (si solamente no estuvieran tan hambrientos de poder) podran usar estrategias polticamente neutrales de interpretacin constitucional. Los jueces quienes toman parte en esa pretensin tratan de esconder la influencia inevitable de sus propias convicciones incluso para ellos mismos, y el resultado es un remiendo ( mendacity) costoso. Los bases reales de decisin estn escondidas tanto de la inspeccin pblica legtima como del debate pblico valioso. La lectura moral ofrece diferente consejo. Explica por qu la fidelidad a la Constitucin y al derecho demanda que los jueces hagan juicios contemporneos de moralidad poltica, y por lo tanto fomenta una exposicin abierta de las bases verdaderas de la sentencia, con la esperanza que los jueces construirn argumentos de principio ms francos que permitan al pblico participar en la discusin. De este modo por supuesto que la lectura moral fomenta que abogados y jueces interpreten una constitucin abstracta a la luz de lo que ellos consideran que es la justicia. De

qu otra forma podran responder a las preguntas morales que la constitucin abstracta les pregunta? No es ninguna sorpresa, u ocasin para ridculo o sospecha, que una teora constitucional refleje una postura moral. Sera una ocasin para sorpresa --y ridculo-- si no lo hiciera. Slo una forma increblemente cruda de positivismo jurdico --una forma desconocida por el principal positivista del siglo XX, Herbert HART-- podra producir tal clase de aislamiento.27 El texto y la integridad actan como dos restricciones importantes, como he estado enfatizando durante toda esta discusin. Pero aunque estas restricciones dan forma y limitan el impacto de las convicciones de justicia, no pueden eliminar dicho impacto. Sin embargo, la lectura moral insiste que esta influencia no es vergonzosa, con tal de que sea reconocida abiertamente, y con tal que las convicciones sean identificadas y defendidas honestamente, con lo cual quiero decir a travs de argumentos de principio adecuados no meros lemas pobres o metforas cansadas. Este libro efectivamente ofrece una versin liberal de la Constitucin estadounidense. Proporciona argumentos de principios liberales y pretende que stos proveen las mejores interpretaciones de la tradicin constitucional que hemos heredado y cuyos administradores somos ahora nosotros. Creo, y trato de demostrar, que la opinin liberal encaja mejor en nuestra estructura constitucional, la cual fue, despus de todo, construida por primera vez en el amanecer brillante del pensamiento liberal. Mis argumentos pueden ciertamente ser resistidos. Pero espero sean resistidos en la forma correcta: al apuntar sus falacias o al desplegar principios diferentes --ms conservadores o ms radicales-- y demostrar por qu estos principios diferentes son mejores porque estn fundados en una moralidad superior, o son ms practicables, o son en alguna otra forma ms prudentes o ms justos. Es demasiado tarde para la vieja, cobarde, historia de que los jueces no son responsables para hacer argumentos como ste o competentes para hacer esto, o que es indemocrtico para ellos hacerlo, o que su trabajo es aplicar el derecho, no

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H.L.A. Hart, Postscript, The Concept of Law, Oxford, Oxford University Press, 1994. [(N. del

T.)]

especular acerca de la moralidad. Esa vieja historia tambin es filosofa, pero es mala filosofa. Apela a conceptos --de derecho y democracia-- que no comienza a entender. Est en la naturaleza de la interpretacin jurdica --no solamente pero en particular de la interpretacin constitucional-- apuntar a finales felices. 28 No hay ninguna alternativa, salvo tirar a finales infelices, porque una vez que la forma pura de originalismo es rechazada no hay una cosa tal como certeza neutral. Decir como es significa, hasta cierto punto, decir cmo debera ser. Qu es ese punto? La novela constitucional estadounidense incluye, despus de todo, la decisin Dred Scott de la Corte Suprema, la cual trat a los esclavos como un tipo de propiedad, y las decisiones sobre derechos de propiedad de la Corte en el siglo veinte, las cuales casi empantanaron el Nuevo Trato de ROOSEVELT. Qu tan feliz es realmente la visin global de esa historia ofrecida? Muchos captulos plantean esta pregunta, y no puede ser respondida excepto a travs de argumentos interpretativos detallados como aqullos que ellos proporcionan. Pero la responsabilidad poltica e intelectual, as como la felicidad, argumentan por el optimismo. La Constitucin es el barco moral, y debemos mantener la valenta de la conviccin que la llena, la conviccin de que podemos ser todos ciudadanos iguales de una republica moral. Esa es una fe noble, y solamente el optimismo puede redimirla.

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Vase mi Laws Empire.