Decisión nº PJ0552013000004 de Tribunal Tercero de

Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas

y Adolescentes de Caracas, de 9 de Enero de 2013
Sentencia Citas 27 Citado por Mapa de Precedentes Relacionados
Vincent
Fecha de
9 de Enero de 2013
Resolución
Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio de Protección de
Emisor
Niños, Niñas y Adolescentes
Ponente Betilde Araque Granadillo
Procedimiento Filiación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes

de La

Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y

Nacional de Adopción Internacional

Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio

202° y 153°

ASUNTO: AP51-V-2012-008654

DEMANDANTES: LYRRUTH T.P.G. y A.V. D´ANNA, venezolanos,

mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad Nros
V.-12.073.374 y V.-10.480.673, respectivamente, representados por el
Abogado M.U., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo
el Nº 45.724.

DEMANDADA: N.J.B.H., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y

titular de la cédula de identidad Nº V.-11.560.496, debidamente representada
por los profesionales del derecho, Abg. J.C.G.A. y V.M.R.M., inscritos en el
Inpreabogado bajo los nros. 95.240 y 89.223, respectivamente.

NIÑOS, NIÑAS Y/O ADOLESCENTES: SE OMITEN DATOS

CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA. Debidamente representada por la
Abg. JAIVIS TORRES, en su carácter de Defensora Pública Décima (10°) del
Sistema de Protección del Área Metropolitana de Caracas.
MOTIVO: INQUISICIÓN DE MATERNIDAD.

De conformidad con el artículo 485 de la Ley Orgánica para la Protección del

Niño, Niña y Adolescente, la ciudadana Juez Provisoria del Tribunal Tercero
(3°) de Juicio, Abg. BETILDE ARAQUE GRANADILLO, procede a
reproducir el presente fallo en los siguientes términos:

DE LA DEMANDA

Se inicia el presente procedimiento por demanda incoada en fecha 10 de Mayo

de 2012, por los ciudadanos LYRRUTH T.P.G. y A.V. D´ANNA,
respectivamente debidamente asistidos por el Abogado M.U., inscrito en el
Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 45.724, en el escrito
libelar los demandantes alegaron, que interponen Demanda de Inquisición de
Maternidad, y en consecuencia la Impugnación de la Partida de Nacimiento
No. 133 del Libro Cuarto (4) del Registro de Nacimientos del Municipio
Baruta del Estado Miranda de fecha 11 de octubre de 2011, contra la
ciudadana N.J.B.H., venezolana, mayor de edad, con la cédula de Identidad
Número 11.560.496; supuesta madre de la menor según la partida de
nacimiento lleva por nombre C.M.B.H., por considerarse ser los legítimos
padres de la niña antes mencionada por ser ellos los auténticos y únicos padres
BIOLÓGICOS; por otra parte señalaron que la accionante, padece una
infertilidad primaria con más de 5 años de evolución, siendo tratada y
evaluada medica y científicamente por profesionales especializados en
fertilidad y ginecología tanto en el país como en el exterior. Después de
innumerables evaluaciones tanto en Italia, (Palermo) como en Venezuela, así
como de tratamientos médicos clínicos y procedimientos quirúrgicos entre
ellos aplicados en el Centro Médico Docente la Trinidad y en Fertilab Unidad
de Reproducción (fertilidad) Humana de Venezuela, ubicada en la Clínica el
Ávila, en la ciudad de Caracas, en donde fue atendida mediante
procedimientos especializados para poder estimular la concepción mediante
fertilizaciones en vitro (los cuales fracasaron), y procedimientos quirúrgicos
como histeroscopia con laparoscopia para establecer el diagnóstico definitivo
de la causa de infertilidad, siendo en consecuencia todos los procedimientos
infructuosos, sin resultados positivos, para poder estimular la fertilidad.
Asimismo manifestaron: que todos los tratamientos y procedimientos de
evaluación y exámenes, aplicados fueron negativos para poder estimular la
fertilidad, originando una decepción y produciendo un impacto emocional,
que afectó a la pareja y en consecuencia su matrimonio por la infertilidad que
padece la accionante; manifiesta que aun así ella fue sometida a 4
procedimientos de fertilidad complejos sin obtener resultados, cuyo
diagnóstico se debe a: Factor tubo peritoneal: síndrome adherencias severo
por endometriosis; Factor ovárico: síndrome de ovarios poliquísticos; factor
metabólico: hipotiroidismo e hiperinsulinismo; factor uterino: mala calidad
endornelnal; Factor inmunológico asociado a la endometriosis y factor
masculino: oligospermia; tal como lo señaló el informe de la especialista en
Fertilidad y Ginecología Endoscopica de la Unidad de Reproducción Humana
de Venezuela, Dra. B.A., el cual hizo forzoso su matrimonio, sin embargo los
especialistas le sugirieron buscar las alternativas y de forma voluntaria del
procedimiento medico científico útero subrrogado (madre cuna) en otra
persona (en este caso de un familiar) a los fines de poder ser padres. Por otra
lado, acudieron a la consulta indicada por el especialista, acompañada de la
ciudadana N.J.B.H., la cual le ofreció voluntariamente a ser el "útero
subrrogado" a su persona , mediante la cual se procedió a informar a la
ciudadana N.J.B.H., de todos los riesgos de un embarazo producto de un
procedimiento de fertilidad, y al estar de acuerdo se inició todo el
procedimiento que conllevó desde la estimulación ovárica a la accionante, la
fertilización en el laboratorio del óvulo de la mencionada con el esperma de su
cónyuge A.V., y una vez fertilizados los embriones fueron transferidos a la
ciudadana N.J.B.H., y en consecuencia a los 14 días de ello la prueba de
embarazo dio positiva y se llevó adelante el control del embrazo de N.J.B.H.;
dicha gestación transcurrió sin complicaciones importantes, siendo un hecho
cierto el nacimiento el 10 de enero de 2011, de la niña en la Clínica L.A.;
alega que desde el momento siguiente al parto, mediante el cual fue a través
de un procedimiento quirúrgico de cesárea, la niña fue recibida y atendida por
madre biológica hasta la presente fecha, es decir, la ciudadana N.J.B.H., tal
como había aceptado en ayudar a sus familiares en ser la persona que
mediante estos procedimientos subrogó su útero a los fines de que en este
caso, padres que sufren de la infertilidad en uno de ellos puedan tener a su hijo
y a su vez sean los verdaderos padres biológicos, por lo que accedió a entregar
voluntariamente a la niña y de esa forma contribuir a la felicidad de una
pareja, que son en este caso la de sus cuñados; destacaron, que desde el
nacimiento de la infante, han estado siempre en compañía y atención de ellos
que son sus padre biológicos, quienes han ejercicio por la vía de los hechos,
todos los deberes y derechos que devienen de la patria potestad; reconocen
como cierto que es su hija, le dan tal tratamiento y es reconocida como hija de
ellos por familiares, amigos y todas las personas que de forma directa o
indirecta conocen al matrimonio Vaccaro - Pérez; siendo el hecho cierto
también que la ciudadana N.J.B.H., ha consentido y aceptado que los
accioantes son los únicos y verdaderos padres de la niña que aun teniendo por
nombre C.M.B.H., según la partida de nacimiento que subsidiariamente se
impugnara, y es reconocida por todos como SE OMITEN DATOS
CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA; que la experticia técnica Heredo-
Biológica, como la prueba fundamental y única de la filiación materna y
paterna, en consecuencia la legalidad y legitimidad que tiene la madre de
fundamentar su acción de inquisición de maternidad a favor de su hija ya que
con la prueba heredo-biológica que se ha indicado demuestra que los
accionantes son los verdaderos padres de la niña; por último solicitaron sea
declarado con Lugar la presente demanda de Inquisición de maternidad contra
la ciudadana N.J.B.H., solicita sea igualmente declarada la impugnación de la
partida de nacimiento.

II

LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

En fecha 11 de Junio de 2012, se verificó la oportunidad para que tuviera

lugar el acto de contestación de la demanda, siendo que la ciudadana N.J.B.H.
dio contestación de la demanda asistida de su apoderada judicial abogada V.R.
inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 89.223, en los siguientes términos:
reconoció como cierto y admitió el hecho que se ofreció voluntariamente a ser
el ''útero subrrogado" de la ciudadana Lyrruth P.G. de VaccaroT debido del
deseo que los accioantes tenían de procrear un hijo, en virtud del vínculo afín
que los une y del apoyo y la solidaridad que se encuentran en los núcleos
familiares; señaló también que reconoció como cierto y aceptó que tenía
conocimiento de de todos los riesgos de un embarazo producto de un
procedimiento de fertilidad y que una vez fertilizados los embriones fueron
transferidos a su persona, señala que a los 14 días de ello la prueba de
embarazo dio positiva se llevo adelante el control del embrazo el cual
transcurrió sin complicaciones importantes, siendo un hecho cierto al final el
nacimiento el 10 de enero de 2011, de la niña de marras en la Clínica L.A. en
la ciudad de Caracas; así mismo reconoció como cierto y aceptó que desde el
momento siguiente al parto, el cual fue mediante procedimiento quirúrgico de
cesárea, la niña fue recibida y atendida por su madre biológica LYRRUTH
P.G.D.V. hasta la presente fecha, es decir, tal y con ella había aceptado en
ayudar a sus familiares en ser la persona que mediante estos procedimientos,
subrogó su útero a los fines de que en este caso son los padres que sufren de la
infertilidad en uno de ellos puedan tener a su hijo y a su vez sean los
verdaderos padres biológicos; en consecuencia accedió a entregar
voluntariamente a la niña y de esa forma contribuir a la felicidad de una
pareja, que en el presente caso son sus cuñados, el matrimonio Vaccaro Pérez,
delata que se le presenta y lo que es totalmente cierto, es que desde el
nacimiento de la niña, esta ha estado siempre en compañía y atención de sus
padre biológicos, quienes han ejercicio por la vía de los hechos, todos los
deberes y derechos que devienen de la patria potestad, y ella voluntariamente
ha consentido y aceptado el hecho cierto de que los ciudadanos A.V. y
Lyrruth Pérez son los únicos y verdaderos padres de la niña.

III

DE LAS PRUEBAS

DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA

Copia Simple del Acta de Matrimonio celebrado entre los ciudadanos
LYRRUTH T.P.G. y A.V. D’ANNA, plenamente identificados en autos, de
fecha 09 de julio de 1998, emanada de la Primera Autoridad Civil de la
Parroquia El Recreo del Municipio Libertador del Distrito Capital, y posterior
rectificación por el Tribunal Tercero en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta
Circunscripción Judicial, de fecha 18 de noviembre de 2004, cursante a los
folios del 14 al 22, este Tribunal la valora en razón de no haber sido
impugnada, teniéndose como fidedigno su contenido, por ser un documento
público expedido por un funcionario competente, con arreglo a las leyes y que
no ha sido desconocido por la vía de la tacha durante el proceso, de
conformidad con lo previsto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del
Trabajo, en concordancia con los artículos 1357 y 1359 del Código
Civil Vigente en concordancia con el artículo 429 del Código de
Procedimiento Civil; por lo que le otorga pleno valor probatorio por ser
demostrativa la existencia del vínculo matrimonial; y así se declara.

Copia Certificada del Acta de Nacimiento Nro. 133 de la niña SE OMITEN

DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA. En este sentido, este
Tribunal la valora solo parcialmente, por ser un documento público expedido
por un funcionario competente, con arreglo a las leyes; en concordancia con
los artículos 1357 y 1359 del Código Civil Vigente, y el artículo
429 del Código de Procedimiento Civil; al tratarse del documento sobre el
cual versa la Impugnación de de Maternidad, quien aquí decide lo valora
parcialmente, solo respecto a lo indicado up supra, y así se declara.

Copia simple del Informe de la Unidad de Reproducción Humana de

Venezuela, suscrito por la Dra. B.A., Medico especialista en fertilidad y
ginecología endoscópica, de fecha 16 de enero de 2012, cursante a los folios
del 11 al 13 de las presentes actuaciones, queriendo probar la infertilidad
primaria con más de cinco (5) años de evolución y que fue tratada, evaluada
medica y científicamente por profesionales especializados de la ciudadana
LYRRUTH T.P.G., ya identificada; este Tribunal la valora, de acuerdo al
principio de libertad probatoria y conforme a las normas de la libre convicción
razonada, en atención a lo previsto en el artículo 450, literal j) y k) de la Ley
Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y por cuanto se
evidencia que la accionante fue evaluada médicamente, y así se decide..

PRUEBA HEREDO BIOLÓGICA practicada a los ciudadanos LYRRUTH

T.P.G. y A.V. D’ANNA, y a la ciudadana N.J.B.H., como también a la niña
SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA, dicha
experticia fue realizada por la División de Identificación Genética del Cuerpo
de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C); suscrita
por la Antropóloga Herimar Parra, experta del Área de análisis de ADN, la
cual data del 06/06/2011; este Tribunal la valora de conformidad con
el artículo 504 del Código de Procedimiento Civil, por tratarse de una prueba
científica, a la cual se le otorga total valor probatorio, por ser un documento
en el cual se evidencia las apreciaciones de los científicos expertos, y hacen
plena prueba en los procedimientos relativos a la filiación conforme a lo
previsto en el artículo 210 del Código Civil Vigente, al ser demostrativo de la
paternidad biológica entre el ciudadano LYRRUTH T.P.G. y A.V. D’ANNA
y la niña SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA; y
así expresamente se establece.

PRUEBA DE INFORME

Oficio a la Coordinación de Archivo Judicial de este Circuito Judicial, a los

fines de que informe a este Tribunal los siguientes particulares: A.- Si existe el
expediente identificado como asunto N° AP51-J-2011-020660, el cual se
encuentra terminado y ordenado su cierre y archivo por el Tribunal Cuarto de
Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial. B.- Si de existir el
señalado expediente se libre oficio dirigido al Tribunal Cuarto de Mediación y
Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de este Circuito
Judicial, a cargo de la Dra. Y.J., a los fines de que remita a este Tribunal
mediante copia certificada los folios del 50 al 58 ambos inclusive del
expediente N° AP51-J-2011-020660, que contiene a su vez la certificación por
parte de la Fiscalía Superior del Ministerio Público de la Circunscripción
Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el resultado de la prueba heredo
biológica practicada a los ciudadanos LYRRUTH T.P.G. y A.V. D’ANNA,
respectivamente, a la ciudadana N.J.B.H., a la niña SE OMITEN DATOS
CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA, actualmente de un (01) año de
edad, identificada en la Fiscalía como VACCARO BARBOZA, remitida
mediante oficio N° 9700-264-233, de fecha 08 de junio de 2011, suscrito por
el Inspector Licenciado WILLI JESÚS GÓMEZ PLAZA, Jefe del
Departamento de Identificación Genética del Cuerpo de Investigaciones
Científicas, Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C.); recibida el 16 de junio de
2011, en la Fiscalía Centésima Novena del Ministerio Público del área
Metropolitana de Caracas, el cual riela inserta en el expediente signado bajo el
N° 01F109-0020-11, de la nomenclatura de esa Fiscalía, la cual fue solicitada
por el Tribunal Cuarto de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial,
en fecha 08 de diciembre de 2011, y recibida en este Circuito en fecha 17 de
enero de 2012, con el objeto de probar que los ciudadanos LYRRUTH T.P.G.
y A.V. D’ANNA, son los auténticos y verdaderos padres de la niña, por ser
sus padres biológicos; este Tribunal les otorga todo el valor probatorio que
merecen conforme a lo previsto en el artículo 81 de la Ley Orgánica del
Trabajo, en concordancia con el artículo 433 del Código del Procedimiento
Civil, y así se declara.

DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA

La parte demandada hizo valer el merito favorable de los autos y en especial
los instrumentos públicos y privados que corren insertos en el presente
expediente que le son beneficiosos a ella; asimismo, alegó e invocó el
principio de la comunidad de la prueba de las que promovió y evacuó su
contraparte.

DE LA OPINIÓN DE LA NIÑA DE AUTOS

Al respecto, la Sala Constitucional de nuestro m.T., mediante Sentencia No.

900 de fecha 30 de mayo de 2008, con ponencia de la Dra. C.Z.d.M., lo
siguiente:

Así las cosas, es preciso examinar si en efecto se infringió el referido derecho

fundamental, es decir, el derecho de los niños, niñas y adolescentes a opinar y
a ser oídos en los procedimientos judiciales: En tal sentido, advierte la Sala
que el mismo, garantizado mediante el artículo 78 constitucional, consiste en
una garantía reconocida en la Convención sobre los Derechos del Niño,
adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en su resolución
44/25, del 20 de noviembre de 1989, posteriormente aprobada por Ley del
Congreso de la República de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial
número 34.451 del 29 de agosto de 1990, en cuyo contenido se dispone:

Artículo 12.

1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse

un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los
asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones
del niño, en función de la edad y madurez del niño.

2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en

todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea
directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en
consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional

Dicha disposición otrora desarrollada en el artículo 80 de la Ley Orgánica

para la Protección del Niño y del Adolescente, vigente, asimismo, en la
novísima Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en
los mismos términos, establece:

Este derecho se extiende a todos los ámbitos en que se desenvuelven los

niños, niñas y adolescentes, entre ellos: al ámbito estatal, familiar,
comunitario, social, escolar, científico, cultural, deportivo y recreacional.
Parágrafo Primero. Se garantiza a todos los niños, niñas y adolescentes el
ejercicio personal y directo de este derecho, especialmente en todo
procedimiento administrativo o judicial que conduzca a una decisión que
afecte sus derechos, garantías e intereses, sin más límites que los derivados de
su interés superior.

Parágrafo Segundo. En los procedimientos administrativos o judiciales, la

comparecencia del niño, niña o adolescente se realizará de la forma más
adecuada a su situación personal y desarrollo. En los casos de niños, niñas y
adolescentes con necesidades especiales o discapacidad se debe garantizar la
asistencia de personas que, por su profesión o relación especial de confianza,
puedan transmitir objetivamente su opinión.

Parágrafo Tercero. Cuando el ejercicio personal de este derecho no resulte

conveniente al interés superior del niño, niña o adolescente, éste se ejercerá
por medio de su padre, madre, representantes o responsables, siempre que no
sean parte interesada ni tengan intereses contrapuestos a los del niño, niña o
adolescente, o a través de otras personas que, por su profesión o relación
especial de confianza puedan transmitir objetivamente su opinión.

Parágrafo Cuarto. La opinión del niño, niña o adolescente sólo será vinculante
cuando la ley así lo establezca. Nadie puede constreñir a los niños, niñas y
adolescentes a expresar su opinión, especialmente en los procedimientos
administrativos y judiciales”.(subrayado del Tribunal)

…(Omisis)…

Al respecto, resulta oportuno hacer mención a la Exposición de Motivos de la

citada Ley Orgánica (hoy reformada), que con ocasión de la novedosa
inclusión de este derecho en nuestra legislación expresó: “Este derecho
garantiza a todos los niños y adolescentes la facultad de opinar en todos los
asuntos que les conciernan y, adicionalmente, obliga a todas las personas a
tomar en cuenta sus opiniones de acuerdo a su desarrollo. Por tanto, tienen
derecho a expresar su forma de ver las cosas en todos los ámbitos de la vida, y
a que las opiniones que han expresado sean consideradas por las demás
personas, nunca desechadas de antemano. Este derecho no intenta en modo
alguno establecer que sus opiniones sean de obligatorio acatamiento o
imperativas para las demás personas, si no más bien asegurar que los niños y
adolescentes sean respetados como sujetos en desarrollo y que como tales
tienen algo que decir y un lugar de nuestra sociedad. Este derecho se
considera un medio idóneo para la formación de personas con capacidad y
responsabilidad para ejercer sus derechos y cumplir son sus deberes”. .
(Negritas de este Tribunal).

…(Omisis)…
Tal omisión del juzgador constituye no sólo una violación al derecho de los
niños, niñas y adolescentes de opinar en los asuntos que les interesan, sino que
además, constituye una violación a la tutela judicial efectiva y al derecho a la
defensa, por cuanto, si el juez consideraba que su opinión no era precisa para
resolver el caso, pudo haberlo manifestado de forma expresa, de tal manera
que el solicitante tuviera conocimiento de los motivos que tenía para
prescindir de una actuación que de suyo es primordial. (Negritas y subrayado
de este Tribunal).

Se deja constancia que la niña SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART.

65 DE LOPNNA, actualmente de una (01) año de edad, fue observada en la
Mezzanina N° 2 , en la Sala de Niños, del Equipo Multidisciplinario de este
Circuito Judicial, evidenciándose buen estado de salud, y vestida acorde a su
edad, clima y sexo, y así se declara.

IV

PUNTO PREVIO

Antes de entrar a decidir el fondo del asunto planteado, es importante hacer

una breve reseña del tratamiento que se ha dado a la Fertilización in vitro en
otras legislaciones, la cual es aceptada mundialmente, pero su aplicación
como técnica de reproducción asistida en todas sus variantes, trae graves
consecuencias para la humanidad e impone grandes disyuntivas al
ordenamiento legal, al provocar conflictos en las relaciones parento-filiares y
sucesiones, resultando necesario la intervención de la bioética para dar
solución científico-legal a estas problemáticas; así pues, la solución que han
dado los distintos países, a nivel mundial ante esta disyuntiva la encontramos
en el Derecho Comparado; de manera tal que, recurrir a un vientre en alquiler
es ilegal en muchos países, como en España, por tal razón cientos de parejas
cada año acuden a Estados Unidos a cumplir su deseo de ser padres, donde
rentar un útero es totalmente legal.

En este orden de ideas, el Tribunal Supremo de California establece la “teoría

de la intención” para establecer la custodia de los bebés nacidos mediante
vientres de alquiler, preguntándose: ¿quién es el verdadero interesado en tener
un niño?, ¿Tenía deseos de quedarse embarazada la madre de alquiler previo
pago de la pareja contratante?

Existen otros dos criterios jurisprudenciales como el de la “madre gestante”

por el que se establece que la madre legal es la que da a luz, y el de la
“contribución genética”, que considera como madre legal a aquella que aportó
el óvulo. (subrayado del Tribunal)

Bajo estos presupuestos, en Estados Unidos se estable que:

Arizona, Utah, Nuevo México, Míchigan y Nueva York prohíben cualquier
contrato de maternidad subrogada.

Florida, Nevada y Luisiana los consideran legales siempre que sean altruistas.

Arkansas, Tennessee, Virginia o California les otorgan validez legal tanto si

se pacta o no remuneración.

Alaska o Texas aún no se han pronunciado sobre las surrogate mothers.

Así las cosas, en el derecho comparado se ha establecido que a nivel

internacional existen tres enfoques jurídicos a la hora de considerar la
legalidad o no de los vientres de alquiler:

- Ilegales: España, Francia, Portugal, China, Japón e Italia.

- Legales: (siempre que el contrato sea altruista): Canadá, México, Brasil,

Bélgica, R.U., Gracia, Australia, Holanda.

- Legales: (con o sin precio): Israel, Irán, Rumanía, Ucrania, Rusia, Nueva
Zelanda, Sudáfrica e India.

Precisamente la India se está convirtiendo en los últimos años en el “vientre

del planeta”. Allí acuden cada vez más parejas infértiles para encontrar una
mujer que les dé un hijo. Ocurre lo mismo en Ucrania, se están convirtiendo
en principales focos de alquiler debido a que los precios bajan
considerablemente con respecto a los de Estados Unidos. (30 mil dólares
Ucrania y 11 mil en la India).

TRATAMIENTO LEGAL DE LA INGENIERIA GENETICA:

Alemania

El Ministro Federal de Justicia y el Ministro Federal de Investigación y

tecnología constituyeron, en 1984, una Comisión encargada de analizar los
nuevos métodos de fertilización in vitro. Es interesante resaltar la importancia
que, para este informe, presenta en el desarrollo del niño la íntima relación
personal entre la embarazada y el nasciturus. En este sentido, según lo
explican J.M. Martínez y Pereda Rodríguez, se plantea la circunstancia de que
la madre gestante dispuesta por motivos económicos a llevar en su vientre un
hijo fecundado extracorporalmente para otro, no se adapte a una forma de vida
de abstención de alcohol y nicotina, como lo haría una mujer que pretendiera
quedarse con su hijo. También podría ocurrir que naciera una criatura con
defectos físicos o mentales y que ninguna de los contratantes quisiera hacerse
cargo de ella. En vista de estas previsiones, el Congreso Médico alemán
acordó que la maternidad de sustitución debía ser rechazada por los
inconvenientes que presenta para el niño y el peligro de la comercialización.

Estas recomendaciones fueron volcadas a una ley cuya vigencia data de 1991.

Argentina

1. -Proyectos de legislación sobre fecundación humana asistida

O.N.B., destaca en su artículo 19: está prohibido: a) el que diere muerte, o

sometiera a prácticas de manipulación genética a embriones humanos no
implantados con fines ajenos a los establecidos en la presente ley; b) el que
fecundare un óvulo humano con material genético de otras especies o utilizare
gametos masculinos humanos para fecundar óvulos de otras especies para la
obtención de híbridos; c) el que utilizare la clonación o cualquier otro tipo de
procedimiento dirigido a la obtención de seres humanos idénticos o para la
selección de la raza.

L.d.Z. y otros, señalan:

Art. 57: El embrión tiene derecho a la vida y de que se respeten sus límites
éticos:

Art. 58: El embrión humano sólo podrá utilizarse para lograr la procreación
humana, quedando expresamente prohibido su implante en cualquier otra
especie;

Art. 60: Queda expresamente prohibido el uso del embrión humano, que posea
las condiciones para ser implantado en el hábitat procreacional natural, a los
fines de investigación. Si los mismos fueren utilizados con otros fines que los
previstos en esta ley, los profesionales o personas autorizantes y los
participantes en cualquier grado, serán penados de acuerdo a lo establecido
por la reglamentación.

Art. 63: Queda prohibida la donación, enajenación o destrucción de los

embriones que posean la capacidad de ser implantados en el seno materno
humano.

Art. 64: Previa la realización de investigaciones sobre gametos humanos o

embriones no aptos para su implantación en el útero humano, será requisito
esencial, haber llevado a cabo una completa investigación sobre otra especie
animal

Art. 65: Queda prohibida la producción de embriones para ser gestados,

íntegramente, in vitro o en otro lugar que no fuera el útero de una mujer.
Art. 67: Se prohíbe la creación de quimeras, clonos o híbridos.

C.F.R. e Iribarne:

Titulo III:

Capitulo V: "Del empleo de gametos para la concepción de un embrión"

Art. 39: Está prohibido:

La fusión de embriones entre sí, o cualquier otro procedimiento dirigido a

producir quimeras:

El intercambio genético humano o recombinado con otras especies, para

producir seres transgénicos o híbridos;

La creación de embriones con esperma de individuos diferentes.

Art. 40: Sólo podrán concebirse embriones humanos con el objeto de procrear
seres humanos

Titulo V:

Capitulo I: "De la terapia fetal":

Art. 82: A los efectos de esta ley, se entenderá por terapia fetal, toda actuación
sobre la persona por nacer, tendiente a tratar una patología, malformación o
disfunción, para asegurarle una mejor viabilidad.

Art. 83: Para que pueda aplicarse la terapia fetal a un embrión antes de ser
transferido a la mujer, o que está siendo gestado, debe tratarse de patologías,
malformaciones, o disfunciones avaladas por un diagnóstico muy preciso, y
ofrecer garantías razonables de mejoría o solución.

Art. 85: Se prohíbe influir sobre los caracteres hereditarios no patológicos, o

buscar la selección de los individuos o la raza, a través de la terapia fetal, o
cualquier otro tipo de manipulación genética.

Capitulo II. "De la terapia génica"

Art. 86: Se entiende por terapia génica, a los efectos de esta ley, al implante de
genes o células sanas, provenientes de personas muertas, en células
localizadas, enfermas o dañadas, de personas vivas.

Art. 87: El objetivo del implante de genes es únicamente terapéutico.

Art. 89: De ninguna manera, la aplicación de la terapia génica, implicará la
modificación génica de las células germinales de la persona humana.

Art. 90: Queda prohibido implantar genes o células entre genes de diferentes
especies.

Capitulo II: "De las extracciones, ablaciones, implantes y transplantes de

material anatómico de personas por nacer"

Art. 94: El embrión humano goza del derecho a la integridad física.

Art. 95: El embrión humano goza del derecho a su identidad sexual. Se

prohíbe el cambio de sexo en las personas...

Titulo VI:

Capitulo I: "De la investigación científica"

Art. 105: Se entiende por investigación científica a los efectos de esta ley todo
ensayo, práctica o experimentación, sobre material genético humano, gametos
humanos, personas por nacer, incapaces, mujeres embarazadas y personas
vivas o muertas en general que tenga por finalidad el desarrollo de
conocimientos biológicos, médicos, industriales, entre otros.

Capitulo III: "De la investigación sobre personas vivas"

Art. 111: Está prohibido realizar investigación científica sobre personas vivas,
a menos que se presenten estas circunstancias:

Que la investigación tienda a mejorar la salud del sujeto utilizado,

Que la investigación carezca de riesgos previsibles para la salud del mismo;

Y la persona sobre quien ha de practicarse la investigación, lo consienta

expresamente...

Capitulo IV: "De la investigación científica sobre gametos humanos"

Art. 118: Las gametos utilizados para investigación científica, no podrán

emplearse para fines procreativos, ni unirse a gametos de otras especies con
fines procreativos.

Capitulo V: "De la investigación científica sobre embriones"

Art. 120: Sólo podrán emplearse embriones para investigación científica:

Se hubieren muerto, después de la concepción y antes de su implantación;

Se hubieren muerto, provenientes de embarazos ectópicos o abortos no

provocados y sobre los que se hayan agotado las posibilidades médicas y
científicas de darles viabilidad.

Capitulo VI: "De la ingeniería genética"

Art. 122: Toda persona humana viva tiene derecho a gozar de su patrimonio
genético propio, sin que sufra ninguna manipulación, salvo en el ámbito de las
aplicaciones terapéuticas en beneficio de su salud, y siempre que esta
aplicación no implique causar un perjuicio, merma o alteración en el
patrimonio genético de otra persona viva.

Art. 123: A los efectos de esta ley, se entiende por ingeniería genética, la
recombinación artificial de materiales genéticos provenientes de organismos
vivos o muertos.

Capitulo VIII: " De la reproducción de seres por clonación"

Art. 130: Todas las especies existentes sobre la Tierra, tienen derecho a
mantener su individualidad biológica y genética.

Art. 131: Queda prohibido reproducir seres humanos y animales, mediante la

aplicación de técnicas de clonación, o por cualquier otro procedimiento
artificial capaz de originar varios seres idénticos.

Sin ser más extensivos en el tema, pero remitiendo al lector del presente fallo,
al apéndice de proyectos de legislación argentina, consideramos que algunos
proyectos en más y otros en menor medida, pretenden regular lo relacionado
con la ingeniería genética, tratando de esta manera, de evitar abusos que
conlleven a la pérdida o desnaturalización del patrimonio genético humano,
como a la destrucción o malformación del embrión objeto de investigación.
Teniendo en cuenta los diferentes proyectos de ley anteriormente
mencionados, el control de estas prácticas serán llevadas a cabo por los
organismos que los propios proyectos de ley proponen.

En Argentina, el tema empezó a sonar fuerte a raíz de un caso mediático que

copó las tapas de las revistas en agosto del año pasado. La actriz Flor de la V
y su marido habían sido padres a través de una clínica en San Diego, con el
óvulo de una mujer latina residente allí “con rasgos parecidos a los míos”,
según declaró Flor, y gracias a la gestación de otra mujer con marido e hijos
también elegida por la pareja. El 25 de agosto de 2011, nacieron en California
Isabella y P.A. y el relato sobre el proceso naturalizaba una práctica que en
Estados Unidos está aceptada pero en Argentina era como una nave espacial
bajando en cámara lenta. Para la psiquiatra L.B., que viene estudiando el tema
desde hace cinco años a través del trabajo con seis parejas que no pudieron
tener hijos por razones médicas y apelaron a esta técnica fuera de su país, ese
relato pudo y aun puede jugar en contra del imaginario social sobre la
subrogación, pero ella celebra que pueda hacerse en casos donde la mujer está
imposibilitada para ser madre con su útero, y apoya el anteproyecto
del Código Civil que incluye la posibilidad de legalizar estos pactos a través
de la figura de “gestación por sustitución”. “En la Argentina no se puede hacer
pero tampoco se prohíbe, lo que lo impide es que el Código Civil actual
plantea que madre es la que pare, lo que de alguna manera frena la práctica
porque habilita a la mujer a arrepentirse y reclamar al niño ante un juez. El
anteproyecto dice que tiene que ser gratuito pero consideramos que no es justo
que a la mujer se le pague en reconocimiento a la donación, aun son el riesgo
que implica, el lucro cesante, etc. Y también nos parece fundamental que se
especifique que no pueden ser mujeres marginales, tienen que ser mujeres que
cuenten con calefacción, buena alimentación, vitaminas, medicina, auto por si
tienen que ir de urgencia al médico. Es necesario un modelo honesto,
transparente, que le permita a una familia solucionar un problema que no es
electivo, pero parece importante que esté legalizado y regulado, porque,
aunque no consta que ocurra en la actualidad, su ausencia habilita contratos
privados que sí pueden dar lugar a la explotación de mujeres vulnerables”,
dice Barón, que organiza debates sobre la subrogación cada vez con más
concurrencia, donde pretende derribar los mitos más comunes, según ella, que
es un método simple, que se hace por catálogo, que a la subrogada solo le
interesa parir por el dinero. “Es delirante pensar en la idea de catálogo o de
venta de supermercado, es mucho más delicado y complejo pero es un modelo
de familia que no estamos preparados para pensar todavía, estamos en una
etapa de entrenamiento. Lo que pasa en India puede perjudicar la mirada sobre
una legislación restrictiva y coherente pero de ninguna manera debe denegarla
o nublarla”.

Australia:

Es dable destacar la legislación existente en este país dado que ha sido uno de
los pioneros en utilizar estos tipos de técnicas. En la mayoría de las
instituciones que llevan a cabo prácticas de experimentación, cumplen un
importante rol los comités de ética. Ellos son los encargados de aprobar los
proyectos de investigación a realizarse en esa institución a la que pertenecen,
siempre que estas experiencias involucren seres humanos.

Con respecto a la investigación practicada sobre células o embriones, sólo está

regulada en el estado de Victoria, mediante la Infertility (Medical Procedures)
que prohíbe, en primer lugar, la clonación y la fecundación inter-especies.
Están vedadas también las investigaciones que puedan dañar al embrión, que
lo puedan volver inadecuado para ser implantado o que puedan reducir las
posibilidades de un embarazo exitoso, a menos que sean autorizadas por el
Comité Consultivo.

La ley no solo permite la investigación con pre-embriones in vitro, sino

también la implantación posterior de los mismos al útero materno.

Por último, a nivel del Commonwealth, existen controles administrativos

perfeccionados a través del Recombinant DNA Moritoring Commitee que es
un organismo que ha establecido mecanismos que imponen que antes de la
liberación de un microorganismo mutado en el medio ambiente se haya
demostrado que es altamente improbable que produzca un efecto dañino en el
entorno.

En el Estado de Nueva Gales del Sur, acaeció un caso en el cual la madre

gestante se negó a entregar al niño a la pareja comitente. Para comprender en
todos sus aspectos la problemática planteada y lograr un mínimo de
introspección en las consecuencias experimentadas por quien actúa como
madre portadora, transcribiremos las palabras expresadas por aquella al diario
El País (España) el 6 de agosto de 1984: “Al principio es fácil ser idealista.
Creo que empecé a lamentarme cuando noté sus primeros movimientos (...). A
veces los hombres están desesperados por tener hijos, tienen grandes planes
para su hijo y heredero (...). No quiero que mi hijo tenga que cumplir estas
expectativas o se sienta presionado para cumplir los deseos y sueños de otro”.

La legislación acerca de esta materia pertenece al Estado de Victoria, el cual

reputa como nulo esta clase de contrato y sanciona penalmente a quien da o
recibe pago por ayudar a que se realice un acuerdo de este tenor o efectúa el
mismo.De igual modo, la legislación sobre concepción artificial del Estado de
Nueva Gales del Sur, si bien no se expide directamente, dificulta la práctica de
la maternidad por sustitución al señalar que los donantes de esperma no tienen
ningún derecho sobre los niños nacidos por inseminación artificial.

Alemania:

En Abril de 1986 el Ministerio de Justicia de la entonces República Federal

Alemana presentó un anteproyecto de ley para la protección del embrión
(contando con el apoyo de los investigadores de las disciplinas biológicas y
médicas) con el objetivo de salvaguardar la vida humana en todos los estadíos
de su desarrollo así como la dignidad que le es propia.

Luego de un largo debate, en diciembre de 1990, el Parlamento alemán,

aprobó la ley que abarca tanto las técnicas de fecundación asistida como la
temática del manejo indiscriminado de embriones humanos. La ley aclara, que
a los efectos de la presente, el concepto de embrión es el óvulo fecundado y
apto para desarrollarse desde el momento de la fusión de los núcleos; así
como cualquier célula extraída del embrión, y por células germinales tanto los
gametos masculinos como los femeninos en el cual se ha introducido un
espermatozoide, hasta el momento en que se perfecciona la fusión de los
pronúcleos.

Esta ley, toma una de las posturas más restrictivas en punto a las posibilidades
de investigación y reconociendo como destino exclusivo de todo óvulo
fecundado su desarrollo gestacional. La norma contempla sanciones penales
para quienes fecunden artificialmente un óvulo con un motivo diverso al de
producir un embarazo en la portante (art. 1.1 inc. 2).

Con respecto al número de óvulos fecundados a implantar por la mujer, se

reprime penalmente la implantación de más de 3 óvulos fecundados en la
misma mujer y dentro del mismo ciclo (art. 1.1 inc.4), así como la
fecundación de una cantidad de óvulos de la portante que exceda el número de
pre-embriones que puedan ser implantados en el mismo ciclo (art. 1.1 inc. 5).
Con la misma penalidad, se reprime a quien extraiga un embrión del útero de
una mujer antes de que se produzca su nidación, ya sea para implantarlo en
otra mujer o para destinarlo a cualquier actividad que no contribuya a su
conservación (art. 1.1 inc. 6).

Esta ley también reprime bajo el titulo "Utilización abusiva de embriones

humanos"(art. 2), al que vende, traspasa, adquiere o utiliza para fines que no
contribuyan a su conservación, a un pre-embrión, ya sea producido en
laboratorio o extraído del útero de una mujer. Así mismo se sanciona, con la
misma pena, a quien provocare el desarrollo extracorpóreo de un pre-embrión
con fines diversos de provocar un embarazo.

Se prevé también la selección de sexos (art. 3). Se la sanciona con excepción

de aquellos casos en que tal selección de ha realizado para evitar la
transmisión de una enfermedad hereditaria ligada con el sexo. Igualmente
reprime la creación de un pre-embrión con la misma información genética de
otro pre-embrión, feto, ser humano vivo o muerto; así como la implantación
de un pre-embrión de esas características.

Regula también como tipos penales la fecundación inter-especies cuando por

lo menos uno de los gametos es humano, así como la implantación de un
híbrido en una mujer o la implantación de un embrión humano en un animal.

Brasil.

En Brasil, no existe una legislación específica al respecto; no obstante la

resolución CFM n 1358/92 del C.F.d.M., estableció en su sección VII – Sobre
la gestación de sustitución (donación temporaria de útero)- que, las clínicas,
centros o servicios de reproducción humana podrán crear una situación de
gestación de sustitución, cuando exista un problema médico que impida o
contraindique la gestación por parte de la dadora genética. En estos casos, la
madre sustituta deberá pertenecer a la familia de la madre biológica, en una
relación de parentesco hasta el segundo grado; los demás casos estarán sujetos
a la autorización del C.R.d.M.. Asimismo, se prohibe expresamente el carácter
lucrativo de esta práctica. De acuerdo con el art. 199, parágrafo 4 de
la Constitución Federal, el cuerpo humano y sus sustancias constituyen
objetos fuera del comercio y, en esa inteligencia la gratuidad será un
presupuesto de legalidad.

Costa Rica

EL VETO DE COSTA RICA A LA FECUNDACIÓN IN VITRO LLEGA A

LA CORTE INTERAMERICANA.

El país dejará de ser el único de América que prohibía los mecanismos

asistidos de fertilización.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte-IDH) ha condenado

este jueves a Costa Rica por prohibir la fecundación in vitro y ha ordenado
eliminar las restricciones legales para que este país deje de ser el único de
América que prohibía los mecanismos asistidos de fertilización.

Es una decisión histórica

, dijo el costarricense M.Y., integrante del grupo de familias que hace más de
una década demandó al Estado de Costa Rica por una resolución de la Sala
Constitucional que en 2000 prohibió la fecundación. “Es histórica, porque
éramos el único país de América que había tenido la osadía de prohibir esta
técnica médica”, declaró Yamuni a EL PAÍS.

Es un fallo histórico en el sentido de que el mensaje para el Estado

costarricense es que, en materia de derechos humanos, ni la Sala
Constitucional ni la Asamblea Legislativa (Congreso) tienen la última palabra

, agregó.

El ministro de Comunicación de Costa Rica, F.C., anunció que el Gobierno de

la presidenta costarricense, L.C., acatará el veredicto de la Corte, que este
jueves al final de la tarde, y tras una tensa espera, fue notificado a los
demandantes y al Estado. Chacón recordó que la sentencia es de acatamiento
obligatorio e inapelable y explicó que el gobierno definirá los pasos que
deberá adoptar, ya que el fallo estableció que el Estado debe ofrecer la técnica
“in vitro” en sus instituciones de salud y seguridad social.
Una resolución de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de
este país emitió en 2000 prohibió la fecundación “in vitro”, al considerar que
violenta los derechos básicos de los no nacidos.

Entre otros argumentos, fuerzas opositoras al levantamiento de la prohibición

alegaron que el proceso in vitro atenta contra la vida humana y los derechos
de los no nacidos, ya que en el proceso se pierden gran cantidad de óvulos
fecundados.

El denominado caso "Artavia Murillo y otros contra Costa Rica" fue

planteado por varias familias costarricenses en la Corte, en una vía final para
derribar un dogma sostenido por presión de sectores religiosos católicos,
influyentes generadores de opinión en medios de prensa y algunas facciones
políticas, entre otros grupos.

Yamuni explicó que “lo que ahora sigue es procurar que el Estado sea lo
suficientemente responsable y, a la hora de aceptar el fallo, realmente se
mueva rápido para evitar seguir haciéndole daño a las personas que hoy
necesitan de la técnica de fertilización ‘in vitro’, para que se legisle y se
permita esto lo antes posible. Y como buenos perdedores, se den cuenta de
que no tenían la razón y rectifiquen el error lo más rápido que puedan”.

El conflicto recrudeció en 2010, cuando la Comisión Interamericana de

Derechos Humanos, con sede en Washington, recomendó al Estado
costarricense que modificara su legislación en la materia.

No obstante, luego de múltiples e infructuosas gestiones parlamentarias,

Chinchilla desistió de esa vía y prácticamente abrió el camino para que la
Comisión y los demandantes costarricenses acudieran a la Corte. Ante el
incumplimiento de Costa Rica, la Comisión elevó el caso a inicios de 2011 a
la Corte, una instancia de la Organización de Estados Americanos (OEA) con
sede en esta capital y que es el m.t. de justicia continental.

La Defensoría de los Habitantes de Costa Rica, que aportó una serie de

alegatos en el proceso, recalcó la ley vigente discrimina a las mujeres, violenta
sus derechos a la igualdad y no discriminación y perjudica la salud
reproductiva y el progreso científico. Las nuevas técnicas científicas permiten
fecundar solo uno o dos óvulos y colocarlos en el vientre, adujo la Defensoría.

La prohibición de la técnica “in vitro” manchó, según la Defensoría, el

historial de Costa Rica en derechos humanos, por impedir que ciudadanos
estériles y sin otras fórmulas asistidas para procrear, recurran en este país a la
fertilización como alternativa para tener hijos.
El conflicto parecía una paradoja en una nación que, sin Ejército desde 1948
ni pena de muerte desde 1871, ha acumulado prestigio como democracia
porque, además, carece de presidio político, es sede de la Corte, establecida en
esta ciudad en 1979, y albergó en 1969 los debates continentales para crear un
pacto americano de derechos humanos.

En este escenario, el Gobierno de Costa Rica aceptó enviar a la Asamblea un

proyecto para legalizar las uniones homosexuales, en un asunto que vislumbra
un fuerte rechazo de sectores católicos.

http://www.vientredealquiler.com/index.php/es/ciencia-salud-y-sociedad/
1821-costa-rica-condenada-

España

SITUACIÓN LEGAL EN ESPAÑA DE LOS MENORES NACIDOS POR

MATERNIDAD SUBROGADA

La maternidad subrogada no está permitida en España y su práctica es

ILEGAL (veáse art. 10.1 de la Ley 14/2006 de 26 de mayo, sobre técnicas de
reproducción humana asistida). Pero es evidente, que recurren a ella como
última opción para ver cumplido el deseo de ser padres y madres. Ante esta
realidad palpable y ante la necesidad de no dejar sin la correspondiente
nacionalidad española a los hijos nacidos de españoles (art. 17.1 del Código
Civil), se publicó la Instrucción de la DGRN de 5 de octubre de 2010 sobre
régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por
sustitución. Esta Instrucción, vigente en la actualidad, se basa en el interés
superior del menor, por ello ordena la inscripción en el Registro Civil español
de los españoles nacidos en el extranjero mediante maternidad subrogada,
siempre y cuando cumpla con todos los requisitos legales. Dicha Inscripción
no prejuzga la cuestión de fondo, que no es otra que la "filiación". Es
importante recalcar que la filiación de los hijos ha sido determinada en un
procedimiento judicial por un tribunal competente, conforme a las leyes del
país donde ha nacido el menor.

De este modo, se pretende no dejar a los menores que son indudablemente

hijos de ciudadanos españoles, (art. 17.1 del Cc), sin filiación inscrita en el
Registro Civil y admitir una situación de incerteza de los menores. Si fuese
así, nos encontraríamos ante el absurdo de cambiar de filiación cada vez que
crucen la frontera de los Estados Unidos con destino a España y viceversa, lo
que claramente vulneraría el artículo 3 de la Convención sobre los derechos
del niño aprobada en Nueva York el 20 de noviembre de 1989.

Por todo ello, siempre es preferible proceder a dicha inscripción en nombre

del interés superior del menor. Estamos ante un supuesto de eficacia
extraterritorial de las situaciones válidamente creadas, sin fraude de ley, en un
país extranjero. De conformidad con el método de reconocimiento se pretende
que los hijos no vean modificados sus estados civiles (la identidad registral),
válidamente adquiridos en Estados Unidos, por el hecho de residir después en
otro país. En base a este método, queda establecido a nivel internacional que
una situación válidamente constituida en el Estado de origen (Estados Unidos)
debe ser reconocida en los otros Estados. En definitiva, el control conflictual,
es decir, control de que se cumplan todos los requisitos legales, se realiza
exclusivamente en el Estado de origen y no en el Estado de reconocimiento
(España, el caso que se analiza).

Cuando pretendemos que un padre soltero, o una pareja de chicos consten

como padres biológicos de los menores sin que aparezca el nombre de la
madre, nos encontramos que algunos juzgadores optan por ordenar que la
madre subrogada que da a luz, sea la madre que conste en la inscripción del
Registro Civil (conforme al artículo 10 LTRHA). Sin embargo, en justo
derecho consideramos que es una solución totalmente desacertada. En primer
lugar porque es ajena a la verdad social y biológica de la filiación (en la
maternidad subrogada gestacional no hay relación genética entre la mujer que
da a luz y el menor nacido). En segundo lugar, porque es ajena a la verdad
jurídica en el otro país, pues en las actas de nacimiento de Estados Unidos no
consta como madre, y es más, no lo ha sido en ningún momento (ni consta
siquiera como tal en la documentación del hospital donde nace la criatura), se
desinteresa como "madre" de los menores.

Por otro lado, recientemente se ha publicado el Informe de la Conferencia de

Derecho Internacional Privado de La Haya sobre los problemas que plantean
los contratos de maternidad subrogada de carácter internacional. Por primera
vez se plantea la repercusión de la maternidad subrogada en los diferentes
Estados Miembros de la Conferencia. La importancia de este informe radica
fundamentalmente en que se indica la necesidad de establecer un marco de
cooperación entre las distintas autoridades estatales (similar al que ya
establece el Convenio de La Haya de 29 de mayo de 1993 relativo a la
protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional).
De este modo, entre todas las autoridades se buscaría el reconocimiento de las
filiaciones válidamente determinadas en un Estado, que contemple esta forma
de gestación por sustitución, en aquellos Estados cuyo ordenamiento prohíba
esta práctica, tal y como sucede en España.

A partir de este Informe la Conferencia de La Haya coincide con el Tribunal

Europeo de Derechos Humanos, al seguir la línea de que el no reconocimiento
de una decisión extranjera por un Estado parte en el Convenio Europeo de
Derechos Humanos puede constituir una violación de ciertos derechos
fundamentales establecidos en el propio Convenio, en concreto, el derecho al
respeto a la vida privada y familiar.
Así pues, tanto la Conferencia de la Haya como el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos coinciden en la necesidad inminente de reconocer la
filiación de nuestros hijos, constituida válidamente en los Estados Unidos,
respetando el interés superior del menor.

FUENTE:http://www.vientredealquiler.com/index.php/es/component/
content/article/3-pagina-de-inicio/37

El artículo 10.2 de la ley española 35/1988 –primera ley sancionada en Europa

respecto de la fecundación asistida-, establece que “la filiación de los hijos
nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto”. En este
sentido, un sector de la doctrina de ese país considera que la portadora no
podrá impugnar su maternidad ni por vicios del consentimiento, ni por
cualquier causa referente al acuerdo de gestación para otra pareja. Asimismo,
el hijo no tendría derecho a reclamar una filiación materna que ya consta y
aparece declarada por la ley, ni impugnar la ya existente.

Para V.M., si bien la legislación española resuelve a quien corresponde

declarar madre, también sería factible prever que la maternidad de deseo
pueda ser convertida en legal por los cauces de la adopción, siendo
imprescindible el control judicial a los efectos de salvaguardar,
fundamentalmente, el interés del niño. Similar opinión plantea la doctrina
brasileña, refiriendo que “el mejor interés del niño” habrá de ser el que rija la
decisión judicial, entendiendo por tal, el derecho a la vida y a la salud.

Estados Unidos.

Mención aparte merece el tratamiento de la llamada “maternidad póstuma”,

aquí nos referimos al caso de J.G., una joven estadounidense que en 1995 y, a
raíz de la detección de un cáncer, decidió congelar sus óvulos e inseminarlos
con esperma de un donante anónimo, a los efectos de preservar una futura
maternidad que podría resultar dañada. Los embriones se congelaron; pero en
1996 Julie falleció dejando expresa autorización en su testamento, para que
dichos embriones fueran implantados en el vientre de alguna mujer; la elegida
por los padres de la causante fue la Sra. Veloff.

La polémica judicial instaló su epicentro en la circunstancia de que, dos meses

antes la Corte de Apelación del Estado de California había declarado que los
embriones, así como el esperma y los óvulos, no eran bienes asimilables a un
trozo de tierra, un cheque u otros bienes; estableciendo, de este modo la
indisponibilidad de los mismos por vía testamentaria.

Con referencia a esta situación, la psicología moderna se cuestionan los

efectos que podría producir en un niño el saberse hijo de una madre muerta
antes de engendrarlo.
Francia

En 1982, en Francia el doctor Sacha Geller fundo el CEFER (Centro de

Investigaciones de Técnicas de Reproducción), asociación destinada a
vincular a parejas estériles con madres subrogadas. De esta forma, en 1983 en
la ciudad de Montpellier, una mujer gestó un niño para su hermana gemela
que padecía esterilidad.

El "Comité National d' Ethique" ha rechazado esta práctica médica,

recomendando que en la legislación en vigencia no se de cabida a la misma .
Tal afirmación descansa en la creencia de que legalizar la maternidad
subrogada contiene en potencia una inseguridad para el niño, para los padres,
para la portadora y para todos los que en ella toman parte.

Holanda.

En este país el contrato se considera nulo debido a su causa ilícita y, si

mediare pago, será reputado como contrario al orden público y a la moral.

Honduras

La prohibición de la adopción de niños por nacer y la prestación de "vientres

de alquiler" es una de las medidas que serán incorporadas a la legislación de
Honduras en materia de protección de la niñez y la adolescencia. Una ley de
adopciones, la ley de la maternidad y paternidad irresponsable y la ley
nacional para resolver casos de sustracción internacional de niños, niñas y
adolescentes se encuentran en la agenda del Congreso para su aprobación en
esta legislatura. Estos aspectos serán abordados en el Taller de Socialización
de la Agenda Legislativa 2010-2014 y otras iniciativas de ley a favor de los
derechos de la niñez y la adolescencia, evento en el que tendrán participación
representantes de Unicef, organismos del Estado, de las ONG y la Comisión
de la Familia y Niñez del Congreso Nacional de Honduras. El encuentro
permitirá conocer el estado del proceso de armonización de las leyes
nacionales con los convenios internacionales suscritos por el Estado de
Honduras. Este proyecto tiene como objetivo la armonización de la legislación
existente en orden de asegurar la prevalencia de la seguridad jurídica y el
fortalecimiento del Estado de derecho. En relación al tema polémico, la
reforma plantea que la adopción no podrá someterse a condición, plazo, modo
o gravamen alguno. También prohíbe la adopción de niños por nacer, la
procreación mediante inseminación artificial que tenga como finalidad que el
niño (a) fuere hijo de persona distinta de la que hizo posible su vida.

India.
En el mes de julio de 2012, se conocieron los casos de dos familias que
recurrieron a la maternidad subrogada en la India, un país con altísimos
índices de mortalidad de gestantes y de recién nacidos/as. La elección de este
destino para completar una familia tiene que ver con razones económicas:
todo el proceso, desde la gestación del embrión hasta el parto, cuesta la cuarta
parte que en Estados Unidos y los tours médicos proliferan para ofrecer este
servicio –entre otros, más netamente turísticos–. Sin cuestionar el deseo de
quienes buscan convertirse en padres o madres, lo que ha faltado hasta ahora
en los relatos de las parejas que vuelven de un destino exótico para Argentina
con un recién nacido o recién nacida cuya adopción es automática, son las
voces de las mujeres que ponen el cuerpo, mujeres invisibles sin derecho a
tener contacto alguno con quien gestaron, ni mucho menos a arrepentirse de la
decisión que tomaron.

Aasia Khan nació y vive en Mumbai, India, tiene 29 años, tres hijos y está
casada. Es la protagonista de Made in India, un documental que registra el
proceso por el cual Aasia lleva en su vientre el embrión de una pareja
norteamericana, que finalmente se duplica y resulta un embarazo múltiple y
que Lisa y B.S. consiguen por medio de un contrato de maternidad subrogada
por el que pagan 30 mil dólares. Después de mostrar cómo vive junto a sus
hijos y cómo concurre a los controles que le exige la clínica, Aasia dice “ellos
están felices porque van a tener dos bebés pero yo no hubiera hecho esto si no
fuese pobre”.

R.H. y Vaishali Sinha, autoras del film, consiguen a lo largo de la película este
y otros testimonios de mujeres que, en primera persona, cuentan por qué
prestan su cuerpo para que otras familias sean padres y madres, cuánto les
pagan, qué controles reciben y cómo se relacionan con ese bebé o bebés por
venir, con quien no les está permitido tener ningún contacto. Aasia usó
“burka” durante todo el embarazo para que sus vecinos no la reconozcan,
otras dicen que lo hacen pensando en el futuro de sus hijos, que este dinero les
permitirá educarlos, se sorprenden por la posibilidad de llevar en su vientre a
un hijo que no les corresponde biológicamente (y sobre el que renuncian a
toda potestad y contacto), pero sobre todo exhiben el contraste que resulta de
sus vidas con las que del otro lado del planeta tiene la otra parte del contrato.
En este caso, los Switzer, una pareja texana que entre típicas fotos de boda
yanqui y la soltura de quienes están adoctrinados por la era del reality, relata
la odisea que los llevó a la India, donde los costos para acceder a la
maternidad subrogada son de entre 25 y 35 mil dólares, a diferencia de los 100
mil que, en promedio, les saldría hacerlo en su propio país. Hicieron siete
tratamientos de fertilización asistida que fracasaron y vendieron su casa para
pagar los costos, cuentan no sólo en Made in India sino en los medios de su
país, donde vivieron un boom mediático en 2009. Los Switzer vendieron una
casa en San Antonio para concretar su sueño de ser padres, pero por ofrecer su
cuerpo para el procedimiento, Aasia recibió 2 mil dólares.
Made in India forma parte de una serie de trabajos y reflexiones en torno de la
explotación de mujeres pobres para beneficio de un negocio que se extiende y
que tiene aristas de todos los colores: el año pasado se conoció el caso de una
pareja de varones argentinos que acudió a la maternidad subrogada en India
para concretar su sueño de ser papás. Este mismo diario documentó la odisea,
desde la angustia de los nueve meses a la elección del color de la habitación.
C.D. y A.G. son la primera pareja LGBT en acudir a este procedimiento y
ambos contaron el proceso por el cual eligieron a la mujer canadiense que
ofició de donante y a la india que llevó al bebé en su panza. La primera,
universitaria y residente en California, de la segunda sólo saben que está
casada y que vive en Nueva Delhi. “El alivio que implica la inclusión de la
familia diversa no impide que se escuche en estas historias un ruido raro sobre
el fondo de la escena: una familia es ‘feliz’ pagando un costo económico que
no logra menguar el costo sobre otra familia (porque todas las mujeres
subrogantes son madres) que exponen su cuerpo por fines netamente
económicos”, dicen desde SAMA, un grupo de mujeres que investiga y
reflexiona sobre las prácticas que incluyen la salud de las mujeres en el
mundo y que forma parte del colectivo que dispara preguntas sobre el alquiler
de vientres en India.

India Pionera en Turismo Médico

La maternidad subrogada comenzó en India a fines de los ’70, pero se

incrementó en los últimos años debido a las ganancias que deja el turismo
médico. Se estima que el turismo reproductivo es un negocio que mueve dos
mil millones de dólares anuales: se hace en todas las ciudades grandes, e
inclusive en algunas pequeñas del estado de Gujarat, que es uno de los más
conocidos para el turismo médico y específicamente para maternidad
subrogada. Arotunda es la clínica más famosa (y aparece en la película) pero
muchos hospitales ginecológicos privados y clínicas lo hacen. Basta con
buscar “maternidad subrogada en India” en Google para que aparezcan
decenas de agencias que organizan el viaje (Planet Hospital es una de las más
conocidas y atendieron a los Switzer) ofreciendo al mismo tiempo paquetes de
turismo estético que incluyen estadías en spa para completar el tour antes de
volver a casa. Todo junto y en la misma bolsa, una especie de e-bay de los
cuerpos que se trasladan y mutan para obtener resultados, pero que en el caso
de la maternidad subrogada tiene como protagonistas a mujeres que lo hacen
por desesperación, muchas veces con miedo y una naturalidad forzada, ya que
en cuanto empiezan a ser interrogadas se cuestionan si era necesario y, como
Aasia, reconocen hacerlo desde la carencia y no desde el altruismo. Alguna
dirá “para que otras familias puedan concretar su sueño”, pero la línea no se
relaciona con las imágenes harto conocidas de pobreza y chicos descalzos que
abundan sobre la India, postales que pueden aplicarse a nuestro país y por
donde deambulan los Switzer con la ilusión del hijo propio.( subrayado
nuestro).
Las mujeres como Aasia son de clase baja o directamente pobres; con
educación formal básica y muchas veces sin educación formal alguna (en
muchos casos firman los documentos con la impresión digital del pulgar).
Siempre son mujeres casadas y la edad requerida es de entre 21 y 35 años. Así
lo cuenta desde Nueva D.R.C., feminista india que trabaja en una
organización llamada Tarshi, dedicada a derechos y educación sexual de las
mujeres en el mundo. Toda clase de cirugía (de corazón, sustitución de
caderas o rodillas, trasplantes de órganos, etc.) está en oferta y los servicios
son muy baratos. “El problema es cuando deriva en cosas que explotan
situaciones de pobreza. Salvo las intervenciones de reasignación de sexo –
para las que Tailandia es el lugar más barato– India ofrece los mejores
precios. Se están construyendo hospitales enteros exclusivamente para esto,
hacen packs turísticos que incluyen excursiones, un retiro a un centro de
“ayurveda”y todas las garantías para que el negocio sea redondo: “vas una
vez, pagás, volvés a los 9 meses y te llevás tu bebé, es la fórmula”, dice. “Es
un negocio floreciente que aporta muchas divisas al país. Uno de los mejores
cirujanos cardíacos indio acaba de abrir un hospital en las afueras de Delhi
que tiene todas las comodidades de uno 5 estrellas, exclusivamente para este
tipo de turismo. Esta es la principal razón por la que la ley sobre reproducción
asistida no se discute ni se aprueba. De las prácticas de reproducción asistida,
la más popular (dentro del turismo médico) es la maternidad subrogada
porque es de éxito garantizado”, explica.

En el caso de Aasia, e.t. el embarazo desde su casa, pero en muchas clínicas

llevan a las mujeres a vivir a alojamientos especiales donde las alimentan bien
y donde descansan todo el día. Radhika contabiliza cientos de testimonios de
mujeres que dicen hacerlo para estar en un lugar acondicionado e higiénico,
lejos de sus maridos y de las familias de ellos, a las que pasan a pertenecer
una vez casadas. “La maternidad subrogada es una práctica común pero no
entre los propios indios. Para una pareja heterosexual india reconocer que su
hijo fue gestado por una subrogante es algo que avergüenza; si lo hacen, jamás
lo admitirían en público, por eso es muy difícil saber las estadísticas. Es una
vergüenza porque tienen el deber de continuar la dinastía familiar a través de
su propia sangre. Es muy importante para las familias la pureza de la sangre,
que tiene que ver con la casta, un tipo de ordenamiento social jerárquico que
se transmite de una generación a otra, tiene raíces religiosas y una influencia
enorme sobre la vida de la gente. Está muy ligado a la pureza, a prácticas para
mantener la pureza –hábitos alimentarios, profesiones que se pueden ejercer o
no– y a algunas castas. Es una de las principales razones por las que se asesina
a muchas mujeres –y a veces también a hombres– que se enamoran y quieren
casarse con alguien de una casta ‘inferior’. Una de las principales funciones
de las mujeres es concebir; si no pueden hacerlo, se las considera ‘yermas’ e
incluso se habla de ellas como ‘una tierra que no da fruto alguno’”, explica
Radhika.
Según un artículo de The Guardian del 5 de junio no hay estadísticas de
subrogancia, pero se estima que nacen 25.000 bebés al año, al menos 50 por
ciento “encargados” por parejas occidentales. Allí aseguran que se están
implantando más de cuatro embriones en algunos casos y que se practica la
“reducción fetal” en otros. Muchas mujeres pasan por cesárea para que la
fecha del parto les convenga a los que lo encargaron y vuelca el testimonio de
una chica de 21 años, embarazada de mellizos, que dijo que lo hacía para que
su hija se educara mejor y hablara inglés como la periodista. Una chica que ya
estaba planeando sus próximas tres subrogancias. También cuenta la historia
de Premila Vaghela, de 30 años, madre subrogante. El bebé que gestaba nació
a los 8 meses de embarazo y lo pusieron en terapia intensiva. A Premila la
pasaron a otro hospital, porque había tenido un infarto, y poco después murió.
“En muchos contratos dice que si la madre tiene lesiones graves o cualquier
enfermedad con riesgo de vida en los últimos meses de embarazo le van a
brindar la asistencia necesaria para llevar a término el embarazo. En casos
como el de Premila es raro que su familia proteste, dado que ya le habían
pagado (y son ellas las que asumen todos los riesgos en el contrato, donde no
hay responsabilidad para la clínica ni para los que encargaron la subrogancia)
y la historia no deja de asombrar sobre lo que puede pasar en los peores casos,
donde el subtexto parece ser ‘lo único que importa es la vida del bebé, la
mujer es secundaria’”, dice Radhika.

Según Unicef, en la India la mortalidad infantil asciende a 57 muertes por

cada mil nacimientos y una de las razones principales de esta estadística (que
también calcula que uno de cada cuatro niños que muere en el mundo con
menos de un año de vida es indio) es la malnutrición. En cuanto a la
mortalidad materna, el Centro de Derechos Reproductivos calcula que más de
100 mil mujeres mueren cada año por complicaciones derivadas del
embarazo. “Es una sociedad patriarcal donde se valora más a los hijos que a
las hijas, porque perpetúan la dinastía familiar; las hijas se casan y pasan a
formar parte de otra familia, se convierten en ‘propiedad’ de esa otra familia.
Para casar a una hija, hace falta pagar dote –que en general es muy costosa– y
esto es una carga económica muy grande. También se considera que sólo los
hijos pueden oficiar los ritos funerarios cuando los padres mueren. Entonces,
como las hijas se consideran una carga, mucha gente piensa que es mejor no
dejar que nazcan, de ahí los abortos selectivos”, explica Radhika y aclara que
si bien la Ley de Estudios y Diagnósticos Post-Concepción y Pre-Natales lo
prohíbe, se sigue haciendo. “Los abortos selectivos según el sexo no
reconocen distinciones de clase; es más, se hacen sobre todo entre las clases
medias y altas con educación formal, en el norte del país sobre todo.”

Ante la Ley en India

Si bien hay un proyecto de ley en danza, estas prácticas son reguladas

mediante las Directrices del C.I.d.I.M.. Son las pautas que acordó el
establishment médico y se aplican hasta que se apruebe una ley. Se acepta
claramente –y no está mal visto– que las mujeres lo hagan por dinero. En
Made in India, una mujer cuenta que ella y su marido planificaron dos
embarazos subrogados, así juntan el dinero que necesitan para comprar su
casa. Al momento de entrevistarla, la mujer ya había dado a luz una vez y
estaba dejando pasar el tiempo antes de hacerlo por segunda vez.

Según las Directrices, la madre subrogante no puede aportar los óvulos, dice
textualmente: “Subrogancia” es un acuerdo por el que una mujer accede a
embarazarse, utilizando tecnología reproductiva, sin que ninguno de los
gametos le pertenezca a ella o a su esposo, para llevar a término el embarazo y
entregar el niño a la persona o personas para las cuales ella actúa como
subrogante. La madre subrogante es una ciudadana de la India, residente en
India, que accede a que se le implante un embrión generado por el esperma de
un hombre que no sea su marido y el óvulo de otra mujer, para llevar a
término el embarazo y entregar el niño a la pareja/persona que requirió la
subrogancia”.

Los criterios para ser madre subrogante son: ser menor de 35 años, puede ser
familiar, conocida o no tener relación alguna con la pareja que le encarga el
embarazo, VIH negativa (le hacen la prueba antes de firmar el acuerdo),
presentar una declaración jurada diciendo que en los últimos 6 meses: a) no le
administraron ningún medicamento/droga con una aguja usada por otras
personas; b) no le hicieron transfusiones de sangre; y c) hasta donde sabe, ni
ella ni su marido tuvieron relaciones prematrimoniales; d) no se inyecta
drogas, y no se someterá a ninguna transfusión de sangre que no provenga de
un banco de sangre certificado. Ninguna mujer puede ser subrogante más de
tres veces en el transcurso de su vida.

Las Directrices también dicen que en el contrato de subrogancia que la mujer

debe firmar se incluye la renuncia a cualquier derecho como madre sobre la
criatura y de la criatura sobre ella. Y que no se puede realizar el
procedimiento sin el consentimiento del marido.

Mientras tanto, los contratos de subrogación en la India son cada vez más
frecuentes pero también las dificultades para sacar a esos chicos del país en
determinados casos, como el de la pareja Dermgerd y Grinblat (a quienes le
dijeron en el consulado que no tenían formulario para anotar al bebé como
hijo de una pareja copaternal) o el de E.S.G., la argentina que estuvo varada
junto a su marido español por dos semanas ya que las leyes indias
consideraban apátrida a la beba. Según Radhika estas dificultades responden
al vacío legal concreto que favorece la proliferación de contratos entre las
partes, aunque en la mayoría de los casos no pasa nada y los bebés salen del
país sin ningún problema. Para ella, Argentina es un país pasible de repetir el
modelo indio con iguales consecuencias que las que tiene en su país, pero
sobre todo y como explora el proyecto de investigación “Assisted
Reproductive Technologies: Implications for Women’s Reproductive Rights
and Social Citizenship” en tres provincias indias (Orissa, Uttar Pradesh y
Tamilnadu), replicar una práctica que afecta la salud de las mujeres en sus
flancos más débiles y se disfraza en las necesidades de ciertas familias para
exponer a muchas otras a más desigualdad y peores condiciones de vida. Para
Barón: “Si bien el debate parece estar empezando, todavía no se problematiza
con todas las letras, lo único que importa es que ninguna parte quede
invisibilizada, pero sobre todo que todas las modificaciones del anteproyecto
sirvan para mejorar la calidad de vida de todas las mujeres y no empeorar las
de unas en beneficio de otras e incrementar el capital de entidades privadas”.

Fuente: http://www.pagina12.com.ar/diario/suplementos/las12/13-7368-2012-
07-13.html

Italia.

La experiencia en Italia nos presenta el singular caso de una mujer que dio a
luz a su hermano, ante la imposibilidad física (fundada en problemas de salud)
de su madre para sobrellevar el embarazo y que deseaba tener un hijo de su
nueva pareja. Acerca de este tema, la doctrina de ese país expresa que, en
virtud de los principios instituidos en su código civil, la maternidad exige el
presupuesto del parto y, por ello, madre será quien ha llevado a cabo la
gestación. Empero, algunos autores se inclinan por considerar tal a aquella
mujer que ha deseado tener al hijo (maternidad psicológica) en franca
oposición con quienes remarcan con la mayor de las trascendencias la relación
que se establece entre madre e hijo durante la gestación, siendo esta
circunstancia la que debe primar en caso de conflicto entre madre gestante y
madre biológica.

Recientemente, el 17 de febrero de 2000 una jueza del tribunal Civil de Roma

autorizó a una pareja a utilizar los servicios de una madre de alquiler. En el
caso, nos encontramos frente a una mujer que debido a una malformación en
su aparato genital se encontraba impedida para llevar adelante un embarazo,
aunque si podía producir ovocitos. Ello así, en 1995 la pareja mediante el
método de la fecundación artificial, procedió a congelar sus embriones a la
espera de encontrar una mujer a quien implantárselos; una amiga se ofreció a
cumplir este cometido en 1999. Sin embargo, durante este tiempo, la
Federación de Médicos Italianos, sancionaba un código deontológico que
prohibió expresamente la “maternidad subrogada”. Ante esta circunstancia, y
debido al vacío legislativo en la materia, la pareja recurrió a la justicia
solicitando autorización para que los embriones sean implantados en la madre
sustituta. El fallo hizo lugar a la petición aduciendo que la intervención se
llevaba a cabo “por amor y no por dinero” y porque los embriones ya hacía
cuatro años que estaban congelados. No obstante, según la ley italiana, el
nacido será hijo de quien lo ha dado a luz, esta mujer procederá a no
reconocerlo y de este modo los padres genéticos podrán adoptarlo.

Japón

No se otorga protección penal al óvulo fecundado hasta el momento de la

implantación, permitiéndose así la investigación con embriones previo
consentimiento de los aportantes de los dadores (quienes tienen poder de
disposición) y hasta dos semanas de evolución. No se admite la
experimentación con fetos vivos productos de maniobras abortivas.

En 1994, un matrimonio japonés al que por edad y problemas de salud se les

había negado la posibilidad de adoptar un niño, contrató el vientre de una
mujer norteamericana para gestar un embrión concebido in vitro producto del
óvulo de una donante y del esperma del marido contratante. Cabe acotar que
la legislación nipona prohíbe este tipo de prácticas y, por ello, el esperma
debió viajar desde Tokio a San Francisco donde fueron fertilizados 17 óvulos
donados por una estudiante norteamericana para ser transferidos a una mujer
de 30 años. Los costos por la aplicación de esta técnica ascendieron
aproximadamente a 80.000 dólares.

Países Bajos:

En 1976 se creó un Comité Broad DNA Commission con el objeto de

controlar las experiencias de manipulación genética. Ella aconseja la
prohibición de terapias génicas en gametos, rechaza los experimentos de
clonado y la prohibición de híbridos en seres humanos y postula la creación de
una figura penal para quien permita la evolución de un óvulo fecundado más
allá de los 14 días.

En 1982, el C.C. de S.P. elaboró un informe acerca de los experimentos

médicos en seres humanos en el que se recomendaba el establecimiento de
comités regionales con potestad para supervisar los proyectos de
investigación. En 1986, este consejo emitió un documento referido a la
fertilización in vitro donde se reconocía la calidad de derecho fundamental de
la procreación. Aconseja la prohibición de cultivar óvulos fecundados más
allá de los 14 días de evolución y su destrucción salvo que fuesen congelados
y que el donante de los mismos indicase que hacer con ellos. Sólo en estos
casos se admite el uso de los mismos con fines investigativos.

En el mismo documento, se torna punible el comercio del material genético

humano así como el desarrollo de un feto con el objetivo de disponer de
órganos o tejidos para el beneficio de otra persona o para realizar
investigaciones científicas.
R.U.d.G.B..

En 1987 en Gran Bretaña la señora K.C. aceptó ser madre portadora,

utilizando la técnica de inseminación artificial con semen del marido de la
pareja comitente. El acuerdo se efectuó merced a las gestiones realizadas por
la agencia Surrogate Parenting Association que cobró la suma de 14.000
libras. Un funcionario del Servicio Social Gubernamental realizó la denuncia
ante los tribunales, los cuales decidieron que el menor permaneciera bajo la
custodia del hospital hasta tanto el Tribunal de menores se pronunciara.
Posteriormente, la Corte Superior Civil de Londres decidió que la niña debía
ser entregada a la pareja contratante mediante el correspondiente trámite de
adopción.

El informe Warnock, se expidió recomendando aprobar una legislación que

declare ilegal todo acuerdo de maternidad subrogada y, en consecuencia, la
negativa para peticionar ante la ley. De igual modo, dispuso sancionar
criminalmente la creación de establecimientos comerciales que recluten
mujeres para oficiar como madres suplentes o realicen este tipo de contratos.

En 1985 se aprobó la Surrogacy Arrangements Act para el R.U.d.G.B. e

I.d.N., donde se sanciona penalmente la publicidad y la gestión comercial
cuya finalidad sea la realización de acuerdos de maternidad subrogada.

Suecia

Una ley de 1985 prohíbe la práctica de maternidad subrogada en la cual existe

remuneración e impide a la mujer contratante poder adoptar al hijo dado a luz
por la gestante.

En conclusión, la realidad es que hoy en día hay una creciente necesidad de

gestación subrogada y con los estándares de la vida moderna y las dificultades
que cada vez enfrentan más parejas para concebir, es probable que esta
demanda continúe aumentando. En este sentido, las leyes de muchos países
deben comenzar a reflejar y regular esta demanda, con base en los principios
de la bioética y el derecho siempre y cuando no se contraponga a los intereses
de la humanidad y en particular al interés superior del niño, y así se establece

MOTIVA

Es importante considerar que al tema que nos ocupa, citar algunos criterios
extraídos del derecho comparado para lograr una mayor ilustración del caso;
en ese orden de ideas, debemos considerar casos reales sustanciados ante los
distintos tribunales a nivel mundial tales como el informe de la Conferencia de
Derecho Internacional Privado de La Haya, el cual resulta particularmente
interesante porque recoge diversos tratamientos que ésta forma de maternidad
recibe en los diferentes Estados miembros de la Conferencia. Pero, sobre todo,
interesa su propuesta de adopción de un instrumento internacional que
permita, no tanto la armonización de las normas de Derecho internacional
privado relativas al establecimiento de la filiación en aquellos casos en los que
media un contrato de maternidad por sustitución, sino el establecimiento de un
marco de cooperación entre autoridades (semejante al que establece el
Convenio de La Haya de 29 de mayo de 1993 relativo a la protección del niño
y a la cooperación en materia de adopción internacional), que favorecería el
reconocimiento de las filiaciones válidamente determinadas en un Estado, que
admita esta forma de gestación por sustitución, en otro Estado cuyo
ordenamiento prohíba esta práctica, tal y como sucede en nuestro país.

En este ámbito del reconocimiento, el documento de referencia propone

asumir la doctrina del orden público atenuado para las situaciones legalmente
creadas en el extranjero, lo cual permitiría reconocer los efectos jurídicos
derivados de la gestación por sustitución realizada al amparo de un
ordenamiento jurídico extranjero, aun cuando esta práctica esté prohibida en
el Estado en el que se pretende dicho reconocimiento. De este modo, la
Conferencia de La Haya se alinea con el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, que en varias ocasiones ha puesto de manifiesto cómo, una decisión
en el ámbito del estado civil y el Derecho de familia, el no reconocimiento de
una decisión extranjera por un Estado parte en el Convenio Europeo de
Derechos Humanos, puede constituir una violación de ciertos derechos
fundamentales establecidos en el propio Convenio, particularmente, el
“derecho al respeto a la vida privada y familiar”. El Alto Tribunal ha
considerado que el recurso de orden público, en tanto que motivó para
denegar el reconocimiento de una decisión extranjera, debe estar fundado en
una necesidad social imperiosa y resultar proporcional al fin legítimo
perseguido (cfr. Sentencia de 3 de mayo de 2011, en el asunto Negrepontis-
Giannisis c. Grecia), limitando la operatividad de la cláusula de orden público.

Estados Unidos: Caso B.M.

Desde el nacimiento de B.M. los tribunales estadounidenses han tenido que

impartir justicia sobre esta cuestión, en numerosas ocasiones y –como es
habitual- en la interpretación de su jurisprudencia con diversos criterios entre
unos Estados y otros.

Probablemente, el siguiente caso más célebre fue el de Johnson vs Calvert de

1993; gracias al cual, el Tribunal Supremo de California elaboró la llamada
“teoría de la intención” para establecer la custodia de los bebés nacidos
mediante este procedimiento, preguntándose: ¿quién tiene el verdadero
propósito de tener un hijo? ¿Se habría quedado embarazada la madre de
alquiler si no hubiese existido la oferta contractual de la pareja?.

Junto a estas dos teorías, existen otros criterios jurisprudenciales como el de la

madre gestante (la madre legal será aquella que dé a luz) o el de la
contribución genética(válida sólo para la subrogación gestacional que no sea
por donación, ya que considera que la madre legal es la que produjo el óvulo
fertilizado).

Con estos hilos, la justicia de EEUU ha tejido una discusión altamente

compleja:

• Arizona, Utah, Nuevo México, Míchigan y Nueva York prohíben cualquier

contrato de maternidad subrogada.

• Mientras que Florida, Nevada y Luisiana los consideran legales siempre que
sean altruistas.

• Arkansas, Tennessee, Virginia o California les otorgan validez legal tanto si

se pacta o no remuneración.

• Sin olvidar que otros Estados –como Alaska o Texas– aún no se han
pronunciado sobre las surrogate mothers.

A continuación presentamos algunos casos donde se configuran situaciones

que encuadran dentro del derecho internacional privado y por tanto interesa su
conocimiento al justiciable con lo cual se pretende también hacer un llamado
de conciencia para no hacer de la fertilización in vitro una práctica reiterada
sin el debido asesoramiento tanto del médico especialista como desde el punto
de vista legal; en este sentido citamos a continuación los siguientes casos:

Colombia: Pelea judicial por los gemelos nacidos de un vientre alquilado.

Los niños, que nacieron hace cuatro años, están en la mitad de una pelea
jurídica del padre biológico, que los sacó del país, y la mujer que los dio a luz,
quien dice que no pueden separarla de ellos.

El caso, inédito en la historia judicial del país, acaba de ser resuelto

parcialmente por la Corte Constitucional, que ordenó el regreso de los niños a
Colombia al menos por temporadas, que las autoridades del caso regulen los
contratos de vientres alquilados y que sea un juez de familia el que decida de
fondo sobre quién tiene la patria potestad sobre los niños. Los gemelos viven
en la ciudad estadounidense de Sterling (Massachussetts), por decisión de un
juez de Cali que autorizó al padre para llevarlos a su sitio de residencia en ese
país.
La mujer acudió a una tutela que fue aceptada por la Corte, y el fallo del
tribunal señala que "considerar que la madre tiene menor derecho sobre los
hijos que el padre porque inicialmente accedió a gestar en su vientre un hijo
(...) a cambio de una compensación económica que le permitiera un mejor
nivel de vida a su familia, no la inhabilita para exigir valer los derechos de sus
hijos".

La historia se remonta al 2002, cuando una pareja colombiana que no podía

tener hijos y vivía en EE. UU. acudió a un centro de medicina reproductiva
para buscar ayuda.

Allí les recomendaron un proceso de fertilización usando una madre sustituta

(vientre alquilado) y les ayudaron a conseguir una candidata. Su nombre
figuraba en una base de datos de mujeres dispuestas a prestar su vientre. La
elegida, que tenía en ese momento 26 años y vivía en un humilde sector del
municipio de Vijes, aceptó a cambio de nueve millones de pesos, más gastos
médicos y de mantenimiento durante el embarazo y el postparto.

Los problemas empezaron cuando el cuerpo de la madre sustituta rechazó los

óvulos fertilizados que le implantaron. Ante el fracaso del tratamiento, el
padre viajó de nuevo a Colombia y la convenció para que aceptara ser
fertilizada in vitro, pero con sus propios óvulos. Ella aceptó, pero después
manifestó su deseo de no separarse del bebé que naciera; luego en otro centro
clínico de Cali, los dos se presentaron como esposos y empezaron un
tratamiento de fertilización por probeta que funcionó tan bien que tuvieron
gemelos. El padre, que ya estaba en EE. UU., envió --dice el expediente-- 150
mil pesos mensuales, pero los giros se suspendieron al quinto mes de
embarazo. Los niños nacieron en Vijes, al norte de Cali. Un hermano de ella
terminó de sufragar los gastos del parto. Cuando los niños cumplieron nueve
meses el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (Icbf) se los quitó a la
madre sustituta. Las condiciones del sector donde vivían --un área industrial--
y denuncias de supuesto descuido le dieron pie a un defensor de familia para
entregarlos en custodia a una hermana del padre. Simultáneamente, él inició
un p.d.c. ante un juez en Vijes y otro para privar a la madre de la patria
potestad, esta vez en Cali. Eso fue a comienzos del 2008. Ella los pudo visitar
ocasionalmente hasta ese mes, cuando un juez le dio permiso al papá para
sacarlos del país.

Ese juez señaló en su sentencia que hubo un contrato verbal de alquiler del
vientre que fue incumplido por la madre de los niños, desconociendo los
derechos del padre. Y agregó que iba en contra de los niños la intención de la
madre de hacerlos vivir en Cali, "ciudad llena de inseguridad y pobreza que
no era el mejor ambiente para ellos". Desde hace dos años, la madre empezó
una lucha, vía tutela, para volver a ver a sus hijos, hasta que el caso llegó a la
Corte Constitucional.
La Corte Constitucional colombiana protegió el derecho fundamental a tener
una familia y no ser separados de ella, de unos menores y el derecho al debido
proceso de su madre, violados por un Juzgado de Familia al permitir la salida
de los menores de Colombia por un término indefinido hacia Estados Unidos,
por petición de su padre biológico. El juzgado tomó esta decisión con base en
prejuicios sobre la madre, a pesar de que existía un juicio por la custodia y
patria potestad de los niños pendiente de resolver y, tomando en cuenta que el
padre biológico argumentaba el incumplimiento por parte de la madre de un
presunto contrato de alquiler de vientre.

Los Hechos:

La pareja residente en Estados Unidos conformada por Salomón, colombiano,

y Raquel, dominicana, deseaban ser padres, por lo tanto, buscaron un centro
de reproducción asistida en Colombia, por intermedio del cual contactaron a
Sarai.

Inicialmente a Sarai le implantaron óvulos de Raquel, pero el tratamiento

falló, de manera que volvieron a intentarlo utilizando los óvulos de Sarai y los
espermatozoides de Salomón. Sarai quedó embarazada de gemelos, y
Salomón le giraba mensualmente una suma para manutención y gastos
médicos.

En marzo de 2006 Sarai dio a luz a dos gemelos y en diciembre del mismo
año el Instituto de Bienestar Familiar le retiró la custodia de los menores y se
la asignó de forma provisional a la tía paterna, porque los niños padecían de
una afección gripal derivada del entorno en que se encontraba ubicada la casa
de Sarai.

Salomón entabló procesos de privación de custodia y patria potestad en contra

de Sarai.

Sarai decidió cambiar de domicilio para mejorar las condiciones de vida para
sus hijos, su madre y su hija mayor. Mientras duró la separación provisional,
visitó constantemente a sus hijos en la casa de la tía paterna.

Posteriormente Salomón presentó una demanda de permiso de salida del país

de los menores. El Juez Décimo de Familia de la ciudad de Cali decidió
otorgar el permiso de salida considerando que entre Salomón y Raquel hubo
un contrato de alquiler de vientre. De acuerdo con el Tribunal, Sarai estaba
obligada a entregar a los niños luego del parto pero incumplió el contrato
porque las autoridades de protección de la infancia otorgaron la custodia
provisional de los niños a la tía paterna en razón de la situación de salud de
éstos, por las difíciles condiciones económicas de Sarai y puesto que en su
concepto, Salomón había hecho muchos esfuerzos para lograr la concepción
de sus hijos.

Sarai interpuso una acción de tutela en contra de la decisión porque el Juez no

tuvo en cuenta los informes en los que se concluía que los niños no debían ser
separados de la madre que había cambiado de residencia, así como tampoco
que se encontraban pendientes de resolución los procesos de custodia y patria
potestad.

En 2008 el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala de Familia,

dejó sin efectos la sentencia del Juzgado Décimo de Familia de Cali por falta
de material probatorio e insuficiente argumentación para tomar su decisión.
La sentencia del Tribunal fue confirmada a su vez, por la Corte Suprema de
Justicia.

El Juez Décimo de Familia de Cali emitió una nueva sentencia en julio de

2009 en donde negó el permiso de salida del país pero mantuvo las
consideraciones acerca de la incapacidad de Sarai para asumir la custodia de
los menores. Como la nueva sentencia no se expidió en el término ordenado,
el juez fue notificado del incidente de desacato en su contra y procedió a
revocar la sentencia de julio y a emitir otra en septiembre de 2009, en que
negó el permiso de salida del país de los menores y reiteró que los niños se
encontraban en perfectas condiciones con el padre.

Salomón presentó acción de tutela en contra de las decisiones que negaron el

permiso de salida, fallada a su favor por el Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Cali, sala de Familia, que dejó sin efecto la sentencia de
septiembre de 2009. La decisión del Tribunal fue revocada por la Corte
Suprema de Justicia.

El caso llegó a revisión de la Corte Constitucional que seleccionó

directamente el caso.

Precedentes

Las sentencias de tutela de la Corte Constitucional Colombiana sólo tienen

efecto entre las partes y sirven únicamente de criterio auxiliar para la actividad
de los jueces. No obstante, hay que anotar que por ser la Corte Constitucional
la corporación que guarda la integridad de la Constitución Política de
Colombia y quien tiene a su cargo la determinación del núcleo esencial de los
derechos constitucionales, las lecturas que ésta haga de los mismos tienen un
peso más determinante en la interpretación posterior que la de los demás
jueces de la República.
La sentencia de tutela T-968/09 pasa a formar parte de la cada vez más
creciente jurisprudencia sobre los problemas de filiación que plantean las
nuevas tecnologías de reproducción asistida. Además, en este caso, la Corte
resuelve sobre unos de los aspectos más controvertidos en esta materia, como
es el uso en alquiler de los vientres de mujeres de escasos recursos
económicos. A pesar de que en el caso el enfoque utilizado por la Corte sigue
estando atado en exclusiva a la maternidad biológica, es muy positivo que en
la argumentación de la sentencia se identificaran con claridad los estereotipos
negativos de género que sirvieron para negar los derechos de la demandada a
permanecer con sus hijos.

Razonamientos

La Corte Constitucional consideró que los derechos de los niños tienen una
protección reforzada y tienen prevalencia desde el punto de vista
constitucional. La familia es una de las condiciones necesarias para la
satisfacción de tales derechos, por lo que una decisión tan drástica como la de
separación de los menores de su núcleo familiar no puede darse simplemente
con base en razón de la pobreza o las condiciones exclusivamente económicas
de la familia, pues esto constituiría una medida discriminatoria. Por el
contrario, deben existir otros motivos adicionales y de suficiente gravedad.

En consecuencia, las medidas de separación de los menores de edad de su

familia biológica únicamente son procedentes cuando las circunstancias del
caso indican claramente que ésta no está en capacidad de cumplir las
funciones básicas de protección del interés superior de los menores, teniendo
en cuenta entre otros criterios: 1) el riesgo para la vida, la integridad y/o la
salud de los menores, los antecedentes de abuso de cualquier tipo en la
familia, casos que implican la separación automática de los menores; 2)
indicadores sobre la ineptitud familiar, que también pueden estar justificados
por la búsqueda de bienestar de los menores, como darlos en adopción o haber
delegado su cuidado diario en otras personas, situaciones que pueden tener
suficiente peso para tomar la decisión de separación pero no implican que esta
sea la decisión automática; y 3) circunstancias que no son por sí mismas
suficientes para generar la separación como las de pobreza o falta de
educación de la familia.

Al analizar el proceso de suspensión provisional de la c.d.S., la Corte encontró

que no se practicaron “las pruebas y dictámenes médicos indispensables para
proceder a una determinación tan drástica, como lo es la separación de dos
bebés de nueve (9) meses de edad del cuidado y amor de su madre”. Además
no se encontró probado ninguno de los criterios que dan lugar a una decisión
automática de separación de menores de su núcleo familiar, y por el contrario,
los informes acreditaban que estaban en buenas condiciones de salud y
alimentación.
La Corte indicó que la escasez de recursos económicos de Sarai y la
suficiencia de los de Salomón, no implicaban que fuese mejor para los
menores vivir separados de su madre y junto a su padre. Además, la decisión
de separación derivó en un perjuicio sustancial e irreparable para los niños,
por la falta de consideración de los efectos que un cambio de domicilio y
nuevas circunstancias familiares, traerían a los menores, en ese entonces de 9
meses, a quienes su padre no les ha permitido el desarrollo de una relación
idónea con su madre y demás familia materna.

En cuanto a las consideraciones expuestas por el juez de familia que

inicialmente otorgó el permiso de salida indefinida del país de los menores,
expresó la Corte que el contrato de alquiler no está previsto en el derecho
colombiano, y los criterios dados por la doctrina para que se configure tal tipo
de contrato no se cumplían en este caso porque el proceso de fecundación y
gestación se dio con los óvulos de Sarai, lo que la constituía en su madre
biológica. Además, que aún en el caso de que tal contrato hubiera existido,
desde el 2005, durante la gestación, Sarai ya había anunciado a Salomón la
decisión de mantener la custodia de los niños.

Para la Corte, el Juez de familia decidió la solicitud de permiso de salida del

país de los menores partiendo “de la base de la ineptitud moral, afectiva y
económica de la madre”, “prejuicio anticipado” que lo condujo a tomar una
decisión en contra del interés superior de los menores.

Adicionalmente, la Corte señaló que la supuesta relación contractual por

medio de la cual Sarai se comprometió a alquilar su vientre para la concepción
no la “inhabilita per se” para exigir sus derechos.

Fallo

La Corte confirmó la sentencia de la Corte Suprema de Justicia que dejó sin

efecto la sentencia de 29 de agosto de 2008 del Juzgado Décimo de Familia de
Cali, por medio de la cual se autorizó la salida del país de los menores.

En segundo lugar, ordenó medidas de protección encaminadas a lograr el

restablecimiento de los derechos de los menores y de Sarai, mientras se
decidían los procesos de pérdida de la custodia y de pérdida de la patria
potestad, en los siguientes términos:

el padre de los menores deberá traer los niños a Colombia, a la ciudad donde
se encuentre domiciliada la madre, como mínimo tres (3) veces al año, durante
las vacaciones de Semana Santa o su equivalente, mitad de año (junio-julio) y
de fin de año (diciembre), hasta tanto se decidan definitivamente los procesos
de custodia y cuidado personal y pérdida de la patria potestad por las
autoridades competentes. Los gastos que ocasione el traslado de los menores
durante estas fechas, así como de alimentación, salud, vestuario y recreación,
y en general todos los gastos que demande su estadía en el país, deberán ser
asumidos por el padre, de acuerdo con la cuota que para tales efectos
determine el Juzgado Décimo de Familia de Cali, la cual deberá estar acorde
con las reales condiciones económicas del padre de manera que se garantice el
nivel de vida que los menores han tenido hasta el momento, o facilitar el
traslado de la madre a los Estados Unidos en tales oportunidades asumiendo
todos los costos que ello suponga.

Además, en caso de enfermedad de los menores, el padre deberá sufragar

todos los gastos de traslado, alojamiento y alimentación de la señora Sarai, y
respaldar con la documentación que se requiera el trámite de la visa
correspondiente y sus costos para el desplazamiento de la señora Sarai, a los
Estados Unidos.

(Subrayado del Tribunal)

España: Sentencia T.S.J. Madrid 668/2012, de 18 de octubre

RESUMEN:

Prestación por maternidad: Hija concebida en Estados Unidos a través de un

vientre de alquiler por un matrimonio homosexual. Requisitos. Interpretación
teleológica de las normas. Ampliación de los supuestos de hecho que dan
derecho a la pretensión. Estimación del recurso.

SENTENCIA

ANTECEDENTES DE HECHO
Primero

—Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora
contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento
y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes
actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de
juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas
posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

Segundo

—En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes

hechos en calidad de expresamente declarados probados:

A)—D. L.M. con DNI NUM000, solicitó en abril del 2010 ante el INSS la
prestación de maternidad derivada del nacimiento de Graciela en fecha
NUM001 -10, instruyéndose al efecto por el INSS el oportuno expediente
administrativo, acordando conceder a la parte actora diez días a fin de aportar
la inscripción preceptiva de su maternidad en el Registro Civil español bien en
la delegación española correspondiente al nacimiento de la menor Graciela o
el expedido por el Registro Civil Central.

El demandante presentó un escrito señalando no poder presentar la

documentación requerida por el momento al estar pendiente de recurso y en
fecha 29-4-10 la Entidad demandada dictó resolución denegando la prestación
por no encontrarse en ninguna de las situaciones protegidas a efectos de la
prestación de maternidad de acuerdo con lo previsto en el artículo 133 bis de
la LGSS.

B)—Frente a dicha resolución el actor formuló reclamación previa, dictándose

resolución en fecha 23-9-10 desestimando la misma y confirmando la
resolución recurrida, toda vez que no procede acceder a lo solicitado en
cuanto al abono en pago directo de la prestación por maternidad durante el
periodo de 112 días en que permaneció inactivo por cuidado de la niña
Graciela al haber quedado probado que por el momento no ha aportado el
documento legal exigible como ciudadano español que pruebe su maternidad.

C)—En fecha 23-2-10 tuvo lugar en el centro médico Palomar en la ciudad de

Escondido en San Diego, Estados Unidos, la menor Graciela, reflejándose
tanto en el certificado emitido por el centro médico como en el certificado
registral de California, como nombre de la madre L.M. y como nombre del
padre Cecilio.

D)—Por el Registro civil consular de los Ángeles se denegó inicialmente la

inscripción de nacimiento de la menor. El actor y su marido recurrieron dicha
resolución y por el Ministerio de Justicia se les requirió la presentación de una
resolución judicial dictada por el Tribuna 1 competente en la que se determine
la filiación del nacido, que fue remitida a la Dirección General de Registros y
del Notariado en fecha 13-1-11. La Dirección General de los Registros y del
Notariado dictó resolución en fecha 3-5-11 en los términos que constan en el
documento obrante a los folios 109 y siguientes del procedimiento cuyo
contenido se da por reproducido acordando estimar el recurso y dejar sin
efecto el auto apelado y ordenar que se proceda a la inscripción solicitada.
Conforme a lo ordenado en dicha resolución, en fecha 13 de Julio del 2011
por el Registro civil consular de los Ángeles se procede a la inscripción del
nacimiento de la menor Graciela en los términos que constan en el documento
18 de la parte actora que se da por reproducido haciendo constar el Cónsul
General que donde dice "padre" debe decir "progenitor A" y donde dice
"madre" debe decir "progenitor B".

E)—Consta que el INSS reconoció a D. Cecilio, marido del actor, la

prestación de paternidad con efectos económicos del 12-4-10.
F)—La Agencia Tributaria ha procedido a acordar conforme a lo solicitado
por el actor el abono anticipado de la deducción de maternidad del IRPF como
consecuencia del nacimiento de la menor Graciela.

G)—La base reguladora de la prestación solicitada para el supuesto de

estimarse la demanda asciende a la suma de 2.500 euros. "

Tercero

—En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda

promovida por el actor.

Cuarto

—Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte

demandante; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

Quinto

—Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en

unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social,
tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 21 de marzo de 2012,
dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación
en forma.

Sexto

—Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo

para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de votación
y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta

Sección de Sala los siguientes:

FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero

—Recurre el actor en suplicación la sentencia de instancia, que desestima su

demanda de que se le reconozca la prestación por maternidad, formulando un
motivo que amparado en el apartado c) del art. 193 de la LRJS, señala la
infracción del art 133 bis y 133 ter de la LGSS en relación con el art 48.4 de la
ET y con la jurisprudencia que dice de aplicación, arguyendo, en resumen y
sustancia, que es imposible que el actor adopte a la menor, puesto que de la
anotación en el Registro Civil del Consulado de España en Los Ángeles
(California) se deduce que es hija suya y de su pareja y que nadie puede
adoptar a sus propios hijos, figurando ambos en aquél como progenitores, por
lo que procede la aplicación analógica del art 133 bis de la LGSS, no cabiendo
plantearse si la maternidad por subrogación debe admitirse o no, puesto que
tal cuestión ha sido ya resuelta por la DGRN, que ordena que se proceda a la
inscripción solicitada. Dicha parte alude también a la necesidad de que se
tutele, en todo caso, el interés del menor y la aplicación analógica de lo
prevenido para el supuesto de adopción por familia monoparental.

De contrario, la Administración de la Seguridad Social demandada aduce la

correcta aplicación de los arts 133 bis y 133 ter de la LGSS en relación con el
art 48.3 del ET, señalando que el actor solicita la prestación de maternidad por
parto y no por adopción ni acogimiento, estando los supuestos regulados en
dicha normativa en relación con el RD 295/2009, de 6 de marzo, y que
conforme a todas esas disposiciones, sólo la maternidad biológica, la adopción
o el acogimiento permiten el reconocimiento de la prestación, y concluye
examinando las resoluciones judiciales citadas por el recurrente y sostiene al
respecto que los casos que resuelven no son coincidentes con el ahora
enjuiciado y que lo que la Agencia Tributaria haya resuelto en la materia que
le compete se rige por sus propias normas, desconociéndose incluso la
documentación sobre la que haya basado su decisión.

Segundo

—La sentencia de instancia ha fundado su criterio en que el actor no ha

alumbrado a la menor y que no consta que la haya adoptado, habiendo
reconocido éste que la madre biológica fue una mujer que la gestó por encargo
("vientre de alquiler"), siendo el contrato correspondiente nulo conforme al art
10 de la Ley 14/06, de 26 de mayo, de reproducción asistida, y que la filiación
de los menores nacidos de este modo viene determinada por el parto,
añadiendo que en la inscripción registral no se refleja la condición de madre
del actor.

No cabe duda de que lo expuesto en dicha sentencia es correcto en su vertiente

táctica, pero en el ámbito estrictamente jurídico debe tenerse en cuenta que no
consta en la declaración de hechos probados que se haya recurrido la
Resolución de la DGRN de 3-5-11 a que concretamente alude en su ordinal
cuarto, que permanece así inalterado también en este punto (el escrito de
impugnación de recurso, por su parte, únicamente se refiere a una Resolución
de la DGRN de 18-2- 09, de la que tampoco expresa más circunstancias que la
de que se refería a la inscripción del nacimiento de dos menores nacidos
mediante la misma técnica y denegada por el Registro Consular, sin otras
precisiones y, de todos modos, es distinta y anterior a la que se alude en el
presente caso), ordenando tal Resolución (la actual, de 3-5-11) que se proceda
a la inscripción de nacimiento solicitada por el actor y su pareja, señalando
previamente, entre otros extremos, que no es aplicable el art 10.1 y 2 de la Ley
14/06 (LTRA) porque lo que se pretende del encargado del Registro Consular
es que se inscriba una relación de filiación previamente declarada por una
autoridad judicial extranjera, es decir, una tutela por reconocimiento de las
autoridades españolas y no otra cosa, lo que ha de estimarse correcto al
entender de la Sala, y que "para aquellos casos en los que la resolución derive
de un procedimiento equiparable a un procedimiento español de jurisdicción
voluntaria, nuestro TS ha proclamado en diversas ocasiones que su inscripción
no quedaría sometida al requisito de obtener el reconocimiento a título
principal, con lo que el particular podría lograr ante el Encargado del Registro
el reconocimiento incidental de la resolución como requisito previo a su
inscripción sin tener que recurrir al mencionado régimen de la LEC 1881" (se
refiere a sus arts 954 y ss) citando en tal sentido los AATS de 29-9 y 1- 12-98
y 18-6-00.

En efecto, el ATS de 1-12-98 dice textualmente al respecto: "La resolución

cuyo reconocimiento se persigue, en cuanto constituye la adopción de una
menor de edad, participa de la naturaleza de los actos de jurisdicción
voluntaria, en los que la intervención de la autoridad jurisdiccional no viene
dada por la existencia de un litigio o controversia entre partes enfrentadas sino
que su actuación es necesaria por así tenerlo previsto la correspondiente
norma, ya se encamine a recibir las declaraciones de voluntad privadas,
constituyendo entonces un requisito formal para la eficacia del acto, ya se
dirija a interpretar y aplicar la ley al caso que se le somete, otorgando a éste
efectos constitutivos o atributivos de derechos para los intervinientes en él. En
el orden jurídico procesal español los actos de jurisdicción voluntaria se han
caracterizado asimismo por no producir efecto ejecutivo -al menos en sentido
propio- ni de cosa juzgada material, pudiendo someterse la cuestión al
conocimiento de los jueces y tribunales a través del procedimiento
contencioso que corresponda.

Atendiendo a estas características, esta Sala ha venido negando el

reconocimiento a los actos de semejante naturaleza a través del procedimiento
de exequátur regulado en los arts. 951 y siguientes de la LEC. Ya desde
antiguo (cfr. ATS 7-2-55), se había puesto de relieve las singulares diferencias
existentes entre las resoluciones recaídas en los expedientes de jurisdicción
voluntaria y las sentencias dictadas en los juicios contenciosos (vid, AATS
16-7-96 y 16-9-97), diferencias que se revelan tanto en la causa y forma en
que se produce la actuación jurisdiccional, como en la función que la ley
reserva a la intervención del órgano jurisdiccional y, en fin, en los efectos que
despliegan uno y otro tipo de decisiones. Estas diferencias vetan cualquier
intento de aplicación siquiera analógica del procedimiento previsto en los
artículos 951 y siguientes de la LEC y desplazan la cuestión de la
homologación de los actos de jurisdicción voluntaria al reconocimiento por
vía incidental por el órgano o autoridad ante la cual quieran hacerse valer los
particulares efectos que se deriven de él....... "
A partir de ahí, entiende que lo que únicamente se precisa para resolver la
contienda planteada es determinar si se cumplen los requisitos de la
instrucción de la propia DGR de 5-10-10 para posibilitar la inscripción del
nacimiento de la menor, a saber: a) la presentación ante dicho encargado de
una resolución judicial dictada por el Tribunal competente; b) que el
procedimiento seguido ante el mismo sea equiparable a uno español de
jurisdicción voluntaria (es decir, que no haya contienda), siendo de reseñar al
respecto que el TS en sus precitadas resoluciones reconoce a dicho Encargado
habilitación para reconocer la resolución judicial extranjera con carácter
previo a la inscripción; c) que el órgano jurisdiccional extranjero haya basado
su propia competencia en criterios equivalentes a los contemplados en la
legislación española; d) que dicha resolución se haya respetado el interés
superior del/de la menor, subrayando el hecho de la custodia inmediata y total
de los padres intencionales y la ruptura absoluta del vinculo con la madre
gestante (SSTSJUE de 2-10-03 y 14-10-08 acerca del derecho del menor a
gozar de una identidad única); y, e) el conocimiento de esta última del alcance
de su renuncia y el carácter absoluto de la misma, a todo lo cual la Resolución
da una respuesta positiva en este caso al admitir la inscripción.

Sobre esta base, lo que procede examinar ahora, al hilo del argumento del
escrito de impugnación de la parte demandada de que la sentencia -cuya
confirmación solicita- "no se cuestiona la legalidad de la DGRN.........sino
únicamente sus efectos respecto a la prestación contributiva de maternidad por
parto", es la cuestión de cuál sea el interés protegido con la misma, que viene
regulada en el art 133 bis y ss de la LGSS, porque los referidos efectos están
indefectible e ineludiblemente vinculados al interés jurídicamente protegible,
pues aunque los beneficiarios sean "los trabajadores por cuenta ajena" a que
alude el art 133 de esa norma, lo que se trata de amparar es no sólo el cuidado
de la madre, en los casos de maternidad biológica, sino también y en todo
caso, el del menor, de ahí que se haya desgajado la previsión normativa de la
regulación general de la incapacidad temporal donde inicialmente tenia cabida
y que se contemplen los casos de adopción y acogimiento, que no conllevan
parto previo de los adoptantes o acogedores.

En este sentido se ha pronunciado ya esta Sala (Sección 3.ª) en su sentencia de

30-11-09, que al respecto señala que "el derecho que nos ocupa es la cobertura
prestacional a una situación de intereses complejos entre los que destaca,
como predominante, la atención del menor durante la etapa inicial de su vida
familiar, apareciendo como coyunturales la necesidad de atención a la madre,
como consecuencia del parto......", teniendo, por otra parte y en otro orden de
cosas, reconocida el TS en su sentencia de 15-9-10 la prestación en una pareja
del mismo sexo (femenino) a la madre adoptante tras su disfrute por la madre
biológica con la que aquélla se constituyó en pareja varios años después del
nacimiento de la menor, señalando que incluso habiéndose generado el
derecho en la segunda (madre biológica), se puede producir una situación
posterior que permita después el disfrute prestacional por la adopción de ese/a
menor, porque "aunque el sujeto causante sea el mismo, se han producido
sucesivamente las dos situaciones protegidas" (dos mujeres como madres, una
de carácter biológico y otra posteriormente adoptante), todo lo cual da idea,
cuanto menos, de la amplitud de supuestos que se estima en la hermenéutica
judicial que es propia de la normativa sobre el particular.

En efecto, conforme al meritado art. 133 bis de la LGSS, se consideran

situaciones protegidas la maternidad, la adopción y el acogimiento, sin que se
de previamente una definición de qué se entienda por lo primero, lo que hace
remitirse al concepto general de "estado o cualidad de madre", que no exige
ineludiblemente el previo hecho del parto de esa madre, aunque éste sea el
primer supuesto, de ahí que se le equiparen la adopción y el acogimiento, si
bien como situaciones distintas y claramente diferenciadas de dicha
maternidad biológica, refiriéndose el art 133 de la misma norma a los
beneficiarios de la prestación como a "los trabajadores por cuenta ajena,
cualquiera que sea su sexo.........", constituyendo el RD 295/09 una norma
reglamentaria de desarrollo que, en tal condición, ni puede contravenir el
tenor legal ni lo hace, en cuanto que, como ya apunta su preámbulo al aludir
en primer lugar a la L.O. 3/2007, de 22 de marzo, para la Igualdad Efectiva de
Mujeres y Hombres, lo que pretende es dicho desarrollo en este ámbito
igualatorio, habiendo sido precisamente esa L.O, la reformadora de la LGSS
en este punto, con reiteración en la norma reglamentaria tanto de las
situaciones protegidas (art 2) como el concepto de beneficiarios (art 3) sin
distinción de sexo, significando, en fin, el RD en su intención expositiva que
la ampliación de la protección social que supone, tiene el objetivo de mejorar
la integración de la mujer en el ámbito laboral así como también "favorecer la
conciliación de la vida familiar y laboral", lo que es aplicable a las familias de
la naturaleza o clase que sea.

Desde esta base, debe repararse en que la unión entre personas del mismo
sexo permite mantener indiferenciada la condición de progenitor de cada uno
de los miembros de la pareja en relación con los hijos, lo que no ha de hacer
de peor derecho a aquellos respecto de la constituida por miembros de distinto
sexo, sin que el parto como hecho biológico suponga un obstáculo insalvable
en función de los restantes supuestos de adopción y acogimiento y los que
puedan asimilarse a los mismos, como es el caso presente según más adelante
se verá, sobre la base de que en él la madre biológica no aparece como madre
a los efectos civiles y no se le ha reconocido ningún derecho al respecto,
habiéndose logrado la filiación legal por el actor y su pareja.

Tercero

—Evidentemente y por principio, el enjuiciado no es un caso que pueda

incardinarse entre los de maternidad biológica, debiendo tenerse muy presente
al respecto lo que el art articulo 45.1 d) del ET enumera entre las causas de
suspensión del contrato de trabajo y lo que el art. 48.4 de esa misma norma
dispone en relación con la suspensión del contrato con reserva de trabajo
cuando alude al supuesto de parto, a la opción de la interesada, a la madre y al
otro progenitor, así como la referencia a los supuestos de adopción y de
acogimiento, de acuerdo con el articulo 45.1.d) de dicho Estatuto, y también a
ambos progenitores cuando los dos trabajen, a lo que cabe añadir, en fin, la
suspensión del contrato causada por paternidad del trabajador regulada en el
articulo 48 bis, diferenciándose entre el supuesto de parto, en que la
suspensión corresponde en exclusiva al otro progenitor, y los supuestos de
adopción o acogimiento, en que este derecho corresponderá sólo a uno de los
progenitores, a elección de los interesados.

Desde el examen de tales normas y la filosofía que las inspira, cabe concluir
que la licencia de maternidad se concibió para proteger a las trabajadoras
durante el periodo de embarazo y de recuperación después del parto, teniendo
por finalidad cuidar la salud de la mujer trabajadora y la de su hijo durante el
periodo inmediatamente anterior o posterior a la de su nacimiento.

Junto a esa licencia y también relacionada con el nacimiento o la llegada al

hogar de un hijo, natural o adoptivo, se establecen licencias parentales que
tienen por objeto la atención del mismo y la conciliación de las
responsabilidades familiares con la ejecución de una actividad profesional
remunerada y que, por tanto, atienden a otras finalidades.

Hay, pues, dos situaciones que deben diferenciarse en relación con la llegada
de un hijo/a al núcleo familiar, generador de ese derecho de licencia de
maternidad o paternidad: a) La de parto, como causa de suspensión del
contrato de trabajo, que sólo corresponde a la madre que físicamente ha
gestado y ha dado a luz un/a hijo/a, y b), la situación sin parto de los otros
progenitores que, en el grado y condición que corresponda, también se ven
afectados por esa nueva configuración familiar pero desde otra perspectiva y
relación con el sujeto que la motiva.

Es incuestionable que la primera no es posible en este caso porque el actor no

es mujer y no ha sufrido un proceso de gestación ni ha parido. Su condición de
progenitor no obsta para excluirle de aquella condición de "madre", aunque se
le integre como progenitor B, ya que no la ostenta por ser sujeto que ha
contribuido físicamente a dar a luz sino que viene otorgada porque así figura
en el Registro Civil en su condición de sujeto que ha obtenido esa posición
por virtud de una filiación conseguida mediante "gestación por sustitución".

Es cierto, por otro lado, que La licencia por maternidad, aunque derive del
parto, no tiene como única beneficiarla a la madre sino que, como ya se ha
indicado, ese beneficio puede extenderse a otros sujetos distintos, aunque
relacionados con aquélla, de ahí el derecho del progenitor a disfrutar del
permiso por maternidad por sustitución en aquellos casos en que la madre,
beneficiarla del derecho, lo trasfiere al otro progenitor, ya por opción o por
muerte, o porque no haya generado el derecho a la licencia ni prestación
económica que lo acompañe, pero en este caso tampoco estaría encuadrado el
demandante, en tanto que no existe madre de la que obtener esa transferencia
del derecho.

Junto a las anteriores, y como situaciones ajenas, pero claramente asimiladas

por el legislador a la maternidad por nacimiento de un hijo, pero con un
tratamiento especifico, se encuentra la adopción y el acogimiento familiar,
como figuras que generan derecho a la suspensión del contrato de trabajo, en
donde "ambos progenitores" podrán disfrutar del periodo de suspensión,
simultánea o sucesivamente.

Cuarto

—Los derechos laborales antes referidos se completan o complementan con la

protección que otorga el sistema de Seguridad Social en esos casos que se
presentan durante la relación laboral, y así, la acción protectora del sistema
comprende la maternidad y paternidad (artículo 38.1 c) de la LGSS), y en la
regulación específica de esta protección se da el correspondiente tratamiento a
las situaciones protegidas en uno y otro caso, de tal modo que en lo que aquí
interesa, la protección de maternidad, recogida en el Capítulo IV bis de la
LGSS, se comprenden como situaciones protegidas, dentro del supuesto
general, según dispone su artículo 133 bis, "la maternidad, la adopción y el
acogimiento... durante los períodos de descanso que por tales situaciones se
disfruten, de acuerdo con lo previsto en el artículo 48.4 del Texto Refundido
del Estatuto de los Trabajadores....".

Por tanto, y en coherencia con esas situaciones, los sujetos beneficiarios de

esa protección serán los trabajadores que disfruten de los periodos de
suspensión del contrato de trabajo que se correspondan con las mismas,
cualquiera que sea su sexo conforme al precitado artículo 133 de la LGSS.

No hay que olvidar que en la suspensión del contrato se incluye la adopción y

acogimiento familiar que, junto al derecho de la madre a pasar al otro
progenitor parte de su derecho, incluso en casos de muerte o no existencia del
derecho, permite reconocer la protección no sólo a la mujer sino al hombre.

La maternidad, pues, a la que se refiere, como situación protegida, el precepto

en cuestión, no es más, como ya se ha apuntado, que la que se corresponde
con el nacimiento del hijo por parto de la persona que reclama el derecho, en
coherencia con los derechos que reconoce el ET, y de los que traen causas
estas prestaciones, vinculadas al derecho a la suspensión del contrato de
trabajo por maternidad, ya por naturaleza, adopción o acogimiento.

Siendo ello así, es indudable que, en el caso resuelto por la sentencia de

instancia el demandante no ostenta la condición de sujeto beneficiario de la
prestación de maternidad por parto, aunque figure como progenitor inscrito en
el Registro Civil.

Para llegar a esta conclusión bastaría con examinar el contenido de la propia

prestación de maternidad por parto y sus diferencias con la maternidad por
adopción y la posición que en una y otra ocupa el "progenitor", como análisis
que podría despejar cualquier invocación de trato discriminatorio, toda vez
que en la prestación de maternidad por parto es la "madre biológica" la que
tiene reconocido el derecho y sólo en contadas situaciones y circunstancias el
legislador permite que pueda transferirse ese derecho al "otro progenitor", que
lo obtendrá como tal derecho de maternidad y por existir madre biológica, de
tal suerte que el otro progenitor jamás es beneficiario directo del derecho
prestacional e incluso jamás podrá disponer de determinado periodo que la
norma reserva exclusivamente para la madre. Su condición de progenitor no le
otorga la de madre biológica de la que trata el ámbito de protección de la
Seguridad Social cuando se refiere a la maternidad como situación protegida
en los términos expuestos anteriormente y relacionados con los derechos de
suspensión del contrato de trabajo.

La finalidad que la maternidad por parto contempla la norma y a la que se

adapta el propio régimen jurídico que la misma tiene establecido, no es
equiparable con la situación que ostenta el demandante, porque, además de la
finalidad que se persigue con esta concreta protección (salud de la madre,
antes y después del parto, además de la de su atención al nacido), su situación,
en relación con el hijo, no seria en modo alguno semejante a aquella en la que
se encuentra la mujer que va a alumbrar un hijo, incluso aunque aquél
mantuviera vinculo biológico con éste, que le colocaría en la posición de
progenitor pero no en el de madre o madre biológica que utiliza el ET y la
LGSS.

Es más, la maternidad como situación protegida y vinculada al parto está

claramente referida en la regulación del subsidio no contributivo cuando
identifica a las beneficiarlas de la misma, como las trabajadoras que "en caso
de parto....... " (articulo 133 series de la LGSS y articulo 15 del Real Decreto
295/2009).

Quinto
—Queda por determinar si existe otra posición en la que poder incluir o
entender incluido el supuesto en el que se encuentra el demandante dentro del
derecho prestacional que demanda.

Como se ha dicho, junto a la maternidad por parto existe la maternidad por

adopción y acogimiento familiar, donde los sujetos beneficiarios son los que
la norma identifica como "progenitores" de esa clase. Ciertamente, el
demandante y su pareja no han acudido a esta figura jurídica para establecer la
relación familiar con su hijo y, por tanto, parece que no podría entenderse, en
principio, que les fuera de aplicación ese régimen.

Ahora bien, parece igualmente evidente que la posición del demandante, a los
efectos litigiosos, es similar a la que, también como "progenitores", ocupan
aquellos que se hallan en supuestos de adopción o acogimiento familiar y
cubriendo de igual manera la finalidad que persigue la norma, y ello en virtud
de lo que establece el art 4.1 del C.C., porque aunque la maternidad derivada
de la condición de progenitor inscrito como tal en el Registro Civil y en virtud
de una gestación como la que se contempla en el caso presente no está
contemplada en la LGSS, ni, en consecuencia, desarrollada en el Real Decreto
295/2009, de 6 de marzo, los supuestos guardan semejanza, en tanto en cuanto
la posición que ocupan los progenitores en uno y otro caso respecto del
nacido, adoptado o acogido es la misma en el marco de las relaciones
laborales y familiares en las que están inmersos.

Por otra parte, tampoco seria posible entender que la norma realmente no
quiere reconocer el derecho, dado que no hay exclusión alguna al respecto, de
forma que es posible inferir que se está ante una laguna legal, y la identidad de
razón concurre desde el momento en que se trata de dar protección por
maternidad a quien ostenta la condición de progenitor de un menor por título
jurídico diferente a la adopción o acogimiento pero idóneo por haber inscrito
en el Registro Civil la filiación entre el menor y el que reclama la prestación.

Si en la adopción son sujetos directos del derecho a la prestación de

maternidad los progenitores, cualquiera que sea su sexo, sin mayor
vinculación que la relación jurídica que ha generado esa filiación por
adopción o acogimiento, con igual o mayor razón sería extensible ese derecho
a quienes, como el demandante, ostentan legalmente esa condición aunque
derive de otro título al que el ordenamiento español, por medio de lo que la
Dirección General de los Registros y Notariado ha interpretado y resuelto a
raíz de la Instrucción de 5 de octubre de 2010, le ha otorgado, reconociéndole
la eficacia suficiente para generar el vínculo necesario para ser sujeto de las
prestaciones que ahora se reclaman.

En todo caso y si no, la interpretación extensiva de la norma se impondría en

una situación como la presente en virtud de lo que dicho concepto supone de
inclusión en una norma de casos no expresos en ella pero virtualmente
insertos en su espíritu, de tal modo que tiene lugar cuando el sentido hallado
es más amplio que la letra de la norma, lo que ocurre si la fórmula verbal
empleada por ésta dijo menos de lo que realmente quería decir, esto es, que el
texto legal es extendido mediante esa clase de interpretación a supuestos
comprendidos en su verdadero sentido, aunque no en su estricta dicción.

De manera, pues, que por cualquiera de ambas vías, se llega a la misma

conclusión acogedora del recurso, como si de una adopción se tratase.

Sexto

—Por último, respecto de la similitud con la familia monoparental, como

argumento que se invoca por la parte recurrente, ha de considerarse que la
familia monoparental a la que se quiere referir la parte recurrente es aquella en
la que el vínculo entre el hijo y su progenitor no viene establecido por la
existencia de madre conocida o identificada a efectos jurídicos como tal.

El concepto de familia monoparental que la acción protectora de la Seguridad

Social mantiene en las prestaciones de maternidad no contributiva viene
reflejado en el artículo 17.2 del Real Decreto 295/2009, antes citado, diciendo
que "Se entenderá por familia monoparental la constituida por un solo
progenitor con el que convive el hijo nacido y que constituye el sustentador
único de la familia".

Pues bien, como ya se ha indicado, de no haber mantenido el demandante una

relación de pareja o matrimonial con otra persona, pero con el resto de las
condiciones que concurren respecto del menor o nacido, esta figura quedaría
comprendida en el supuesto anteriormente descrito, ya que la situación a
proteger es la misma y la persona que debe beneficiarse tiene también similar
posición, ante la inexistencia de adopción o acogimiento familiar pero con
inscripción registral de la filiación y sin madre por naturaleza conocida.

Séptimo

—Repárese, en fin, y siquiera sea dicho como mero colofón dialéctico de lo

precedentemente razonado, que es difícilmente asumible, por repugnar a la
lógica más primaria, que se deniegue la prestación al actor en sus descritas
circunstancias cuando se le reconocería ex lege si él y su pareja se hubiesen
limitado a adoptar o a acoger a un menor, solución que sería contraria tanto al
espíritu como al contenido general de la precitada LO 3/2007 en cuanto
modificadora, para acercarlo a su filosofía y postulados, del Capítulo IV Bis
del Título III de la LGSS donde se ubica el articulado (arts 133 bis y ss) objeto
de examen en este procedimiento, sin que tal diferencia pueda tampoco
entenderse acorde, en fin, con el espíritu que anima al resto de la legislación
vigente concernida de algún modo en este caso, con el que aquélla y la propia
LGSS están llamadas a conformar un todo armónico, toda vez que las
sucesivas reformas en los diversos ámbitos acerca de la familia y cuanto a ella
se refiere responden a la voluntad mayoritaria de la sociedad de que existan
diversas clases de la misma y que todas ellas reciban el mismo trato en orden
a derechos y obligaciones.

Consecuentemente con cuanto se ha expresado, y puesto que no se discute

ningún otra cuestión y que la fecha de efectos de 23-2-10 solicitada en
demanda no aparece contradicha y la base reguladora es la que se da por
acreditada en el hecho séptimo del incombatido relató de la sentencia
recurrida, la solución que se impone es la estimatoria del recurso, como si de
una adopción se tratase.

FALLO

…estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. L.M., contra la

sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de los de Madrid, de
fecha cuatro de noviembre de dos mil once, en los autos seguidos ante el
mismo a instancia del recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
en reclamación por maternidad y, en consecuencia, que debemos revocar y
revocamos la expresada resolución, declarando el derecho del actor a la
prestación solicitada y condenando a la parte demandada a su reconocimiento
y abono en los términos precedentemente mencionados….

Otros casos Jurisprudenciales:

• “Dos óvulos humanos fecundados que fueron congelados al quedar

“huérfanos” cuando sus padres murieron en un accidente de aviación – en
abril de 1983- desataron un debate jurídico, filosófico y científico. Se presentó
entonces, el problema de decidir si los embriones debían ser destruidos o
implantados en el útero de una madre subrogada, con el fin de entregar los
cuantiosos bienes de la pareja (más de 5 millones de dólares) a los posibles
hijos que nacieran por este método. J.W., ministro de salud en Victoria,
Australia, dictaminó que los niños que nacieran como producto de
implantación de embriones no se podrían considerar vinculados familiarmente
a los demás supervivientes de los padres fallecidos y por tanto, carecerán de
derechos a la herencia de los chilenos Mario y E.d.R.. En el futuro, dijo
White, cada caso tendrá que considerarse por separado, ya que las leyes varían
según el sistema jurídico-científico imperante en cada país o sistema jurídico.”

• “En marzo de 1987, el juez Harvey Sorkow, del condado de Bergen (New
Jersey), dictó sentencia sobre el caso de “Baby M”, la niña que nació de una
madre de alquiler contratada por un matrimonio sin hijos que quería
descendencia. William y E.S. habían recurrido, a través de una agencia, a los
servicios de M.B.W., para que les gestara un hijo concebido por inseminación
artificial con el esperma de William. La madre sustituta se comprometió a
entregar la criatura, una vez nacida, a los Stern, que le darían entonces el
precio convenido: 10.000 dólares. Pero, después de dar a luz una niña y
ponerla en manos del matrimonio contratante, Mary se llevó de nuevo a su
hija y devolvió el dinero recibido. Los Stern la denunciaron a los tribunales
por incumplimiento del contrato, y comenzó así una larga batalla jurídica
entre los padres considerados legales y la madre biológica.

Al final, el juez dio la razón a los Stern, considerando que serian para “Baby
M” mejores padres que M.W. y su marido. La madre de alquiler era una mujer
de 29 años, casada con un empleado de los servicios de limpieza del
Ayuntamiento, ambos tenían otros dos hijos en edad escolar. Los Stern
pasaban de los 4, tenían sendos grados académicos de doctor – él bioquímica,
y ella, pediatra- y disfrutaban de una situación económica confortable.
Basándose en estos datos, el magistrado considerando que “con los ingresos y
la educación médica de la señora Stern y los conocimientos científicos de su
marido, la salud de la niña no corre peligro”. Por lo que concedió la custodia
al matrimonio contratante(…) En definitiva, el juez trató el caso como un
litigio sobre la custodia de la niña, sin entrar en el fondo del asunto: la licitud
o ilicitud misma de los contratos de alquiler de útero. En ningún momento
cuestionó las consecuencias de permitir que una mujer geste, a cambio de
dinero, un hijo para una pareja estéril. Pero es que ni siquiera este era el caso
de los Stern. Elizabeth podría haber concebido ella misma a B.M. sólo que un
principio de esclerosis que se le había diagnosticado tal vez le habría
ocasionado, a su edad, algunos problemas adicionales durante el embarazo.
Los Stern podrían haber tenido hijos propios mucho antes, pero decidieron no
tenerlos hasta que ella se hubiese establecido profesionalmente. A pesar de
ello, el juez creía que Elizabeth y su marido cuidarían mejor de una niña que
no habían querido tener hasta que les ha venido bien. En definitiva, no se
puede negar que Mary había aceptado el contrato para dar una satisfacción a
un matrimonio que quería descendencia… y por el no tan altruista motivo de
obtener 10.000 dólares.”

• “Una ciudadana colombiana que hace unos años aceptó ser la “madre
portadora” de un bebé de su hermana y su cuñado, de nacionalidad Suiza,
podrá permanecer en ese país, según una sentencia emitida por el Tribunal
Federal, la más alta instancia judicial”. La sentencia dio la razón a la mujer en
virtud del reagrupamiento familiar. “La mujer había llegado a Suiza en 2005
con una hija de pocos meses, para vivir en la casa de su hermana y su esposo,
originario de la ciudad de Lucerna y que era el padre biológico de la criatura,
reconocido oficialmente.” “El tribunal destaca que “unidos estrechamente por
el nacimiento de la niña” los tres adultos formaron en los últimos años una
verdadera familia, hasta la muerte del marido, en 2007, a los 71 años de
edad.”

• Bajo el titular “Huérfana con cinco padres” se presenta en 1997, el siguiente

caso: “En 1994, el matrimonio de la localidad de Costa Mesa (Estados
Unidos) formado por John y Luanne Buzzanca (ambos tienen ahora 43 años)
pidió a una madre de alquiler que les engendrara un bebé, pero con el esperma
y los óvulos de un señor y una señora anónimos que previamente los habían
donado a una clínica. De modo que en el nacimiento de Jaycee Louise
Buzzanca, en marzo de 1995, había cinco implicados: dos por la parte
contratante, otros dos por la parte donante, y el quinto, el vientre de una mujer
llamada P.S. donde empezaron a desarrollarse los acontecimientos.”, relata el
artículo que “Los problemas para la pequeña Jaycee comenzaron literalmente
un mes antes de nacer, cuando J.B. se arrepintió de la operación a tres bandas
y decidió divorciarse de su esposa.”, él le siguió ayudando económicamente a
la madre legal, sin embargo al acudir a un juez este le quitó dicha
responsabilidad y de paso dejó legalmente huérfana a la niña, pues no existe
ninguna filiación entre esta y la madre legal. Por su parte la madre biológica al
enterarse del divorcio empezó el proceso para recuperar la niña. De los padres
donantes no se tiene ningún reporte, pues desde el comienzo son anónimos.

Ahora bien, narrados como han sido, casos emblemáticos en la materia que
nos ocupa, debemos retomar la situación que se analiza destacando que, la
técnica del vientre en alquiler o vientre sub-rogado, no constituye un
fenómeno emergente o de los tiempos modernos, la historia de los vientres de
alquiler se remonta a miles de años atrás, teniendo la primera referencia en la
Biblia, en el Antiguo Testamento. Así, el Antiguo Testamento, nos cuenta el
nacimiento de Ismael, hijo de Abraham, gestado en el vientre de Agar, esclava
de su mujer Sara que había sido incapaz de tener descendencia. Esta práctica
era común entre las mujeres estériles de Oriente Medio, que eran marginadas
y apartadas de la sociedad si no eran capaces de dar a luz un niño.

Catorce años después, y tal como Dios les prometió, Sara fue capaz de gestar
un hijo en plena vejez, Isaac, su heredero legítimo. Sara animó a Abraham a
desterrar al desierto a Agar e Ismael, porque ya no les necesitaban.
Anduvieron errantes por el desierto y casi padecieron en él hasta que Dios les
condujo hasta una fuente de agua llamada Zamzam.

Isaac fue padre de Jacob, que a su vez tuvo 12 hijos (las 12 tribus de Israel)
mientras que Ismael es considerado patriarca de los árabes y antepasado de
Mahoma. (Subrayado del Tribunal).

La segunda madre de alquiler en la historia de la humanidad fue Bilhá, esclava

de la infértil Raquel, la segunda esposa de Jacob, que le dio dos hijos varones,
Dan y Neftalí. Y la tercera, allí mismo, fue Zilpá, esclava de la primera esposa
de Jacob, Lía, que después de haber dado a luz cuatro hijos perdió
temporalmente la capacidad de procrear. Zilpá dio a Jacob dos hijos, Gad y
Aser. No obstaste, luego Lía se recuperó y procreó a Jacob otros dos hijos,
Isacar y Zabulón, y la hija Dina.

La Biblia dice al respecto (Génesis 30):

1 “…Y VIENDO Rachêl que no daba hijos á Jacob, tuvo envidia de su

hermana, y decía á Jacob: Dame hijos, ó si no, me muero.

2 Y Jacob se enojaba contra Rachêl, y decía: ¿Soy yo en lugar de Dios, que te

impidió el fruto de tu vientre?

3 Y ella dijo: He aquí mi sierva Bilha; entra á ella, y parirá sobre mis rodillas,
y yo también tendré hijos de ella.

4 Así le dió á Bilha su sierva por mujer; y Jacob entró á ella.

5 Y concibió Bilha, y parió á Jacob un hijo.

6 Y dijo Rachêl: Juzgóme Dios, y también oyó mi voz, y me dio un hijo. Por
tanto llamó su nombre Dan.

7 Y concibió otra vez Bilha, la sierva de Rachêl, y parió el hijo segundo á

Jacob.

8 Y dijo Rachêl: Con luchas de Dios he contendido con mi hermana, y he

vencido. Y llamó su nombre Nephtalí.

9 Y viendo Lea que había dejado de parir, tomó á Zilpa su sierva, y la dio á
Jacob por mujer.

10 Y Zilpa, sierva de Lea, parió á Jacob un hijo.

11 Y dijo Lea: Vino la ventura. Y llamó su nombre Gad.

12 Y Zilpa, la sierva de Lea, parió otro hijo á Jacob.

13 Y dijo Lea: Para dicha mía; porque las mujeres me dirán dichosa: y llamó
su nombre Aser.

14 Y fue Rubén en tiempo de la siega de los trigos, y halló mandrágoras en el

campo, y las trajo á Lea su madre: y dijo Rachêl á Lea: Ruégote que me des
de las mandrágoras de tu hijo.
15 Y ella respondió: ¿Es poco que hayas tomado mi marido, sino que también
te has de llevar las mandrágoras de mi hijo? Y dijo Rachêl: Pues dormirá
contigo esta noche por las mandrágoras de tu hijo.

16 Y cuando Jacob volvía del campo á la tarde, salió Lea á él, y le dijo: A mí
has de entrar, porque á la verdad te he alquilado por las mandrágoras de mi
hijo. Y durmió con ella aquella noche.

17 Y oyó Dios á Lea: y concibió, y parió á Jacob el quinto hijo.

18 Y dijo Lea: Dios me ha dado mi recompensa, por cuanto dí mi sierva a mi

marido: por eso llamó su nombre Issachâr.

19 Y concibió Lea otra vez, y parió el sexto hijo á Jacob.

20 Y dijo Lea: Dios me ha dado una buena dote: ahora dormirá conmigo mi
marido, porque le he parido seis hijos: y llamó su nombre Zabulón.

21 Y después parió una hija, y llamó su nombre Dina.

22 Y se acordó Dios de Rachêl, y oyó Dios, y abrió su matriz…”

Todo lo trascrito anteriormente en la Escritura Sagrada se trata de la llamada

maternidad subrogada tradicional, cuando debido a la falta de las técnicas de
reproducción avanzadas la gente se veía obligada a recurrir a la fecundación
natural de la donante que a la vez era madre de alquiler. Sin embargo, desde el
punto de vista legal esos niños se consideraban hijos de profetas bíblicos y sus
esposas legítimas.

Aunque es un proceso que cuenta con una historia de miles de años – vemos
como el primer caso documentado aparece en el Antiguo Testamento unos
2.000 años antes de Cristo; así mismo, Dios (Abba) utilizó el cuerpo de María
para traer al mundo a Jesucristo por medio del E.S.; en otras palabras, Dios
(Abba) utilizó el vientre de María por lo que también se trata de una gestación
subrogada; esta historia continúa en nuestro mundo globalizado, es así como
recientemente una ola de famosos que acudieron a la maternidad subrogada
para ser padres, y lo han convertido casi en tendencia, al menos, lo han dado a
conocer y han reabierto el debate sobre las posibilidades que ofrece y las
restricciones que afronta.

Remitiéndonos a los tiempos modernos debemos destacar que el último

famoso en acogerse al destacar proceso fue el actor español M.B., que a los 55
años se convirtió en padre de unos gemelos, siguiendo los pasos del cantante
puertorriqueño R.M., que también tuvo unos mellizos en 2008.
M.J. fue otro que hizo realidad su deseo de paternidad solitaria con un vientre
de alquiler en 2002, mientras que el británico E.J. y su pareja, el cineasta
canadiense D.F., anunciaron en enero de 2010 que eran padres de Zachary,
nacido de una madre sustituta.

La lista es interminable: la actriz N.K. y el cantante K.U. tuvieron así su

segundo hijo, como también la famosa protagonista de “Sex in the City” S.J.P.
y M.B.. Incluso la baronesa Thyssen, sin olvidar a la actriz S.S. o su exmarido
D.Q..

Esta práctica, se ha hecho común en Hollywood, tanto así, que se está

abriendo ahora a la población normal y corriente. Aunque no sin problemas: la
gestación por sustitución está permitida en países como Estados Unidos,
Canadá, R.U., México, Rusia, India o Ucrania, entre otros, pero prohibida en
otros como España. Sin embargo, el obstáculo no es insalvable.

Desde una óptica netamente natural, el coito era la única vía que daba lugar a
la fecundación de la mujer, al embarazo y finalmente al parto. A partir de este
último, es que se produce la filiación natural y los respectivos efectos
jurídicos. Nuestra legislación considera que la maternidad natural se produce
con el parto, es madre por naturaleza la mujer que, como consecuencia del
embarazo da a luz una vez transcurrido el tiempo necesario para la viabilidad
del feto. Y es padre natural, el hombre que haya fecundado a la madre por
medio del coito (verdad genética).

Si bien la determinación de la maternidad es fácil dilucidar, para determinar la

paternidad se recurren a diferentes presunciones y al reconocimiento y
posesión de estado como títulos principales para determinar la filiación.

Las mencionadas técnicas de fecundación asistida han introducido cambios

sustanciales que inciden directamente sobre la regulación de la filiación. Esta
nueva realidad a la que venimos aludiendo, parte de un presupuesto inicial
completamente diferente: ahora es posible la procreación sin la relación
sexual. Esta situación se complica aún más con las numerosas variantes
posibles, según que los gametos (femeninos o masculinos) o el útero en el que
se desarrolle la gestación sean o no de uno de los miembros de la pareja;
exista o no consentimiento del cónyuge.

Esta situación o relación nueva requiere innegablemente un tratamiento en

congruencia con ello: o bien elaborar una nueva categoría jurídica con
terminología idónea y un régimen jurídico apropiado, con soluciones también
nuevas; o buscar adecuarlas a los viejos esquemas y dentro de estos definir
por una parte, quienes son el padre y la madre nacidos por fecundación
artificial y de otro lado, determinar qué tipo de relación jurídica puede haber
entre el ser nacido por este procedimiento y la persona que proporcionó el
gameto femenino o masculino.

Partiendo de esta situación fáctica, debemos empezar por preguntarnos quién

es el padre-madre formal y social del ser nacido por inseminación artificial o
fecundación in vitro con intervención de donante y también que papel
desempeña este último en cuanto transmisor de la herencia genética. Otro
problema fundamental es determinar si el nacido por medio de ésas técnicas,
puede ejercitar acciones de reclamación frente al varón o/y mujer cuyos
gametos fueron elemento genético y causal de su vida y ser.

Como ya hemos reiterado a lo largo de este fallo, el deseo de tener un hijo

forma pare de la condición humana, deseo que a veces se ve frustrado por
causas orgánicas. La medicina intentó permanentemente remediar esta
dolencia surgiendo así los diferentes métodos de inseminación. Así, realizaron
en el laboratorio aquello que no se lograba por los medios naturales, es decir,
procreación sin sexo.

En los últimos años, lo que comenzó siendo un problema medico (la búsqueda
de un remedio a la infertilidad dentro del matrimonio), ha superado los
obstáculos de la medicina, para repercutir en otros ámbitos, ya sean morales
éticos y de derecho. El avance de la ciencia médica ha permitido que mediante
las nuevas técnicas de reproducción artificial sea posible concebir un ser
humano, sin la práctica del acto del acto sexual, lo que tradicionalmente ha
sido el único método para la concepción. Esta nueva realidad, es decir, la
posibilidad de engendrar sin necesidad de relación sexual alguna se complica
con las numerosas variantes posibles, según que los gametos (masculino o
femenino) o el útero en el que se desarrolle la gestación sea de uno de los
miembros de la pareja que decide el nacimiento del nuevo ser, o bien de un
tercero lo que trae consigo innumerables conflictos en el derecho.

La historia de la experimentación en seres humanos ha demostrado que, a

pesar de existir ejemplos de abnegación y altruismo existen también otros en
donde se menoscaba la vida, la libertad y la dignidad humana en aras de
obtener el conocimiento científico tan deseado. El Dr. J. W. Tobías, nos
explica someramente cuales fueron las causas que han despertado el interés
mundial por establecer pautas –morales y legales- que deben ser respetadas
por los científicos en sus investigaciones en pos de la subsistencia de la
especie humana.

Una de ellas ha sido la conciencia moral universal frente a las aberraciones

producidas por médicos nazis sobre los prisioneros en campos de
concentración durante la segunda guerra mundial. Y por otro lado, la
aplicación generalizada del método científico experimental, sin limites, en el
ámbito de la bio-medicina.
Fue a raíz de ello que los Estado Miembros de la Comunidad Internacional
han elaborado distintas Declaraciones estableciendo principios fundamentales
que rigen lo concerniente a la experimentación en seres humanos.

En 1947, en la sentencia del caso "EE.UU. c/ K.B." (y sus 23 colaboradores-

médicos que también habían realizado prácticas experimentales con
prisioneros de guerra), se enunciaron diez principios básicos que se conocen
como el Código de Nuremberg. Posteriormente, en 1964, se dicta la
Declaración de Helsinski, la Declaración de Tokio de 1965 (conocida como la
Segunda Declaración de Helsinski), la Declaración de Hawai de 1977.
También en los diferentes Estados, se han creado Comisiones o leyes
reguladoras de la materia para ponerles un límite dentro del cual estas
experimentaciones se pueden realizar.

Es a partir de la Declaración de Helsinski, que se distinguen entre otros

diferentes tipos de investigaciones:

La investigación biomédica: cuya finalidad es diagnóstica o terapéutico para

el paciente sujeto a experimentación (investigación terapéutica o con
beneficio individual directo);

Aquella cuyo objetivo es puramente científico, sin valor diagnóstico o

terapéutico para la persona (sin beneficio individual directo). Esta se puede
subclasificarse en:

a.- la que busca beneficios para la salud o estado general,

b.- la que con los resultados se pretende engrosar los conocimientos

biológicos, psicológicos o sociales.

Ahora bien, no podemos dejar de mencionar que en las últimas décadas a

nivel global, se han venido suscitando cambios importantes sobre el modo que
las estructuras familiares se van configurando, encontrándose casos diversos
donde la familia no se constituye simplemente por padre, madre e hijos sino
que abarcan variantes como el caso de las familias monoparentales, donde
solo un progenitor es quien constituye la jefatura del núcleo familiar, la
situación de aquellas parejas que deciden formar una familia bajo las técnicas
de reproducción asistida y de las familias formadas por padres del mismo sexo
; no obstante la legislación pareciera estar restringida en la mayoría de casos
sólo para amparar jurídicamente a las familias con estructura, lo hace que cada
día existan más sujetos en indefensión; que deciden abstenerse en recurrir a la
sede jurisdiccional ante la imposibilidad de obtener soluciones por no contar
con una normativa que los proteja. A continuación se harán algunas
consideraciones al respecto:
LA FAMILIA CONSTITUIDA BAJO TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN
ASISTIDA:

En Venezuela en un primer instante las técnicas de reproducción asistida están

limitadas a parejas en los que el hombre o la mujer tienen problemas de
reproducción y por consiguiente la pareja es incapaz de procrear, sin embargo
teniendo en cuenta que la maternidad es un instinto propio de la mujer aunque
la falta de una legislación especial que regule detenidamente estos aspectos,
permite el acceso a esas técnicas a mujeres sin parejas, siempre que cumplen
con los requisitos de moralidad y solvencia económica, que garanticen un
ámbito favorable al recién nacido en forma similar a lo establecido para la
adopción por un sola persona dado que adoptar se torna altamente
complicado.

Así pues, existe la fertilización in vitro; en este sentido considera esta

juzgadora de gran relevancia, transcribir un excelente material bibliográfico,
titulado Revista Venezolana de Legislación y Jurisprudencia”, Nro. 2012,
cuyo Director es el Dr. E.L.V.C., y su Asesora Académica, la Dra. M.C.D.G.;
este material altamente ilustrativo para el caso que nos ocupa, fue aportado
por el DR. T.G., Profesor, Catedrático de la Universidad Central de
Venezuela, específicamente en la materia “Derecho Civil”, de la Escuela de
Derecho; así pues, citaremos las siguientes páginas, con la certeza de su
aprovechamiento por parte de aquellas personas, estudiantes, abogados y
profesionales en áreas a fines al derecho, que necesiten criterios objetivos y
científicos para el tratamiento del tema que nos ocupa; por cuanto la función
del jurista no debe quedarse tan solo en un intento de “racionalizar el
presente”, sino también de “programar el futuro”. El problema es hallar un
equilibrio que permita proteger intereses fundamentales, consiguiendo al
mismo tiempo que el mismo Derecho no se convierta en un obstáculo para el
avance científico. La mencionada revista, en sus aspectos más importantes, en
cuanto al punto debatido en este fallo, dice textualmente:

…los problemas derivados de la reproducción asistida, son múltiples y

álgidos5. En su mayoría afectan sustancialmente las reglas básicas del
Derecho de Familia y otros tocan al Derecho de la Persona. En este último la
fertiliza¬ción in vitro es cuestionada por la posibilidad de destrucción de
embriones sobrenumerarios, esto es, aquellos que sobran luego del éxito de la
fecundación artificial extracorpórea, generando un problema jurídico y ético
toda vez que la vida se protege a partir de la concepción, con base en la
propia Carta Magna que no distingue la forma de fecundación del nuevo ser6.
Sobre ello tuvimos ocasión de pronunciarnos en otra oportunidad,
haciéndonos partidarios de la opción asumida por otras legislaciones de evitar
el problema de raíz limitando la extracción de óvulo únicamente a los que
efectivamente se vayan a utilizar7.
Ahora bien, otra problemática que plantea la figura, ciertamente golpea el
ámbito del Derecho de Familia, en lo atinente a la filiación. Pues, al efecto, se
plantean múltiples opciones derivadas de la reproducción asistida. Siendo
conocida la distinción entre inseminación "homologa" si el semen proviene de
la pareja, de la inseminación "heteróloga" en la que el semen es de un
ter¬cero. Ciertamente, la primera no ofrece mayores conflictos jurídicos
porque la ciencia auxilia a la pareja, pero existe correspondencia entre la
filiación legal y la biológica desde el punto de vista de la paternidad. En
efecto, los mayores problemas que para el Derecho plantea la fertilización
artificial tienen lugar cuando desde el punto de vista de la filiación paterna o
materna, no existe corres¬pondencia entre lo genético y lo jurídico. Era de
esperarse que los avances científicos tuvieren su costo en la relación jurídica
filiatoria con importantes repercusiones a nivel social y emocional. La
paternidad podría quedar sustancialmente afectada con los donantes
"anónimos" que de admitirse a todo evento no podrán ser anónimos para el
caso que el hijo quiera ver satisfecho su derecho a conocer su identidad
genética8. En fin, muchos serán los posibles conflictos derivados de las
diversas modalidades de fecundación artificial.

Al efecto, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional refiere las

modalidades de fecundación asistida o artificial:

a) Inseminación artificial homologa: el semen del compañero se hace lle¬gar

al óvulo por medios artificiales y el óvulo es fecundado dentro del úte¬ro
materno, b) Inseminación artificial heteróloga: semen de donante; como en el
anterior el semen se lleva artificialmente hasta el óvulo y lo fecunda en el
interior del útero, c) Fecundación "in vitro" homologa: con¬siste en la
fecundación del óvulo en el laboratorio, en un medio artificial¬mente creado;
con posterior transferencia al útero (con semen de persona conocida), d)
Fecundación "in vitró" con semen de donante: es indiferente la situación de la
mujer (casada o soltera); su óvulo es fecundado con semen de donante
anónimo y luego transferido a su útero, e) Fecundación "in vitro

con donación de óvulos: el semen puede ser del marido o de un donante

anónimo; lo fundamental es que también el óvulo es de otra mujer distinta de
aquella en quien se implanta después de la fecundación; se da a luz un ser al
que únicamente se ha gestado9.

Este último supuesto con relación a la mujer es el que propiamente nos

colo¬ca en el complejo caso que comentaremos de seguidas, a saber, el
vientre sus¬tituto o gestación subrogada. La figura ha sido denominada
"maternidad por sustitución"10 o "maternidad subrogada, gestación de
substitución o alquiler de útero" que tiene lugar cuando una mujer gesta un
hijo por encargo, con la promesa de entregarlo a otra mujer que generalmente
aporta su óvulo11. Si bien destaca la expresión madre o maternidad
subrogada, cabe aludir más propiamente a "gestación subrogada", dada la
carga de originalidad y objeti¬vidad que supone el matiz de gestación12.

Se indica que la maternidad subrogada admite varias modalidades inclusive

con participación de tres mujeres: una que aporta el óvulo, otra la gestión y
otra que criará al niño. La citada sentencia 1456 de la Sala Constitucional del
M.T. contiene una breve referencia en este sentido13. Algunos reseñan que la
maternidad subrogada tiene lugar no solamente cuando la madre sustituía
proporciona su útero sino también cuando proporciona el óvulo14,
distinguiendo la primera como "subrogación parcial" y la segunda como
"subrogación total"1 pero lo cierto es que en el último caso no existirá
divergencia entre la madre biológica y la que dio a luz, por tal excluiremos tal
supuesto del análisis que haremos de seguidas. El caso de la mujer que
ade¬más de gestar al hijo aporta su carga genética y luego lo entrega a otra,
escapa al examen que haremos en las siguientes líneas pues en tal caso no
existe una madre genética y otra que da a luz sino una madre que deberá
acudir a las figuras legales como la adopción, la colocación, etc. No se trata
del supuesto de "doble maternidad"16 producto de la reproducción asistida
que analizare¬mos a continuación. De allí que utilizaremos generalmente en
lo sucesivo la expresión "gestación subrogada" o "vientre subrogado".

Al efecto, aclara acertadamente Bernad Mainar que, visto que la figura en

estudio suele acontecer generalmente por dinero, el denominado "vientre en
alquiler" es una variante de la fecundación in vitro en que la mujer a la que se
le inserta, el embrión no es la que ha producido el óvulo, sino una que acepta
gestar y parir, entregando el hijo en su caso a la mujer o al hombre que han
aportado el material genético17. Se alude también a "mujer termo", vientres
mercenarios" o "madre incubadora", entre otros18.

Así pues, la "gestación" subrogada tiene lugar generalmente cuando una mujer
da su óvulo para que le sea implantado a otra que gestará y dará a luz el ser.
Lo que pretende trasladarse a otra mujer distinta a la que aporta su car¬ga
genética a través de su óvulo es el proceso de gestación que obviamente
incluye el parto. Es decir, una mujer será la madre genética porque concede el
óvulo y otra distinta gestará al concebido dándole a luz. De allí que más
propio para el caso que nos ocupa es referirse a "vientre subrogado" o
"ges¬tación subrogada", porque la maternidad genética subsiste respecto de
aquella madre que aporta el óvulo. Sobre este supuesto exclusivo
reflexionaremos en las siguientes líneas.

Se afirma que "dentro de las llamadas técnicas de reproducción humana

asis¬tida, encontramos a la erróneamente denominada 'maternidad subrogada',
que tiene la peculiaridad de agrupar para su realización a varias técnicas de
reproducción asistida a la vez, dependiendo de la modalidad de que se trate,
de esta manera podemos encontrar el uso de la inseminación artificial, la
fecundación in vitro, la implantación de embrión en el útero, e incluso la
manipulación embrionaria para corregir errores congénitos o para
simple¬mente seleccionar el sexo del nuevo ser [...] Por su parte, las llamadas
porta¬doras sustituías no son propiamente una técnica de reproducción
asistida en sí, sino que son la combinación de varias de ellas para que pueda
lograrse el fin perseguido; sin embargo, se le considera como una técnica más
y es cono¬cida con una diversidad de nombres. Se le puede identificar como
madres sustituías, madres de alquiler, gestación contratada, gestación por
cuenta aje¬na, alquiler de útero, alquiler de vientre, entre otros"19.

Se reseña que los primeros casos de vientre subrogado se remontan a 1983,

cuando una gemela fue inseminada con el esperma del marido de su hermana
estéril en Francia: y también en 1983 se difunde el primer caso en Estados
Unidos, aumentando desde entonces a nivel mundial a marchas forzadas20. La
gestación subrogada supone un nuevo paso en el desarrollo de las técnicas de
fecundación artificial que ha cruzado las paredes de los laboratorios, siendo
una realidad social con el correspondiente impacto21.

2. Referencia normativa general

El vientre subrogado para algunos ni siquiera permite referirse a

"madre subrogada", pues modernamente se admite que madre no es
únicamente la que da a luz, no obstante la determinación de la
maternidad en principio por el hecho cierto del parto. Siendo que el
elemento genético podría considerarse determinante en situaciones
como la planteada inclusive desde la perspectiva constitucional que
privilegia la verdad biológica o genética de la filiación. Sin embargo, es
indudable que ab inicio la mujer que da a luz cuenta con una suerte de
presunción de maternidad determinada por el hecho del parto o del
naci¬miento, que precisará ser desvirtuada a los fines del predominio
de la verdad de la filiación genética por parte de la mujer que aportó su
óvulo o su carga genética. Y así al impugnarse la filiación materna
basada en el parto mediante una prueba científica con base en el
examen del ADN, se obtendrá una madre distin¬ta22, situación que
significará para el juzgador un dilema jurídico con base en el análisis de
normas y principios que deben ser vistos a la luz del caso concreto.

Lo anterior nos da una idea de la delicada situación que rodea a quienes

conforman una situación de esta naturaleza; una mujer da a luz un hijo
que gené¬ticamente no es suyo. Ello considerando en el mejor
escenario que el óvulo aportado fue fusionado con el esperma de la
pareja de la madre genética.' Pues, de lo contrario, entrarían otras
opciones que vendrían a hacer más com¬pleja la situación, porque la
filiación paterna no derivaría de la pareja estable de la madre genética.
Pero ello, escapa de nuestros comentarios, toda vez que nos vamos a
referir de seguidas a las normas relacionadas con la situación del
vientre sustituto o gestación subrogada, esto es, una mujer que aporta
su cuerpo para gestar un hijo que genéticamente es de otra mujer.

En primer término, cabe referir que el artículo 204 del CC contiene una
refe¬rencia circunstancial a la reproducción asistida a propósito del
desconoci¬miento de la paternidad matrimonial: "El marido no puede
desconocer al hijo alegando su impotencia, a menos que sea manifiesta
y permanente. El desco¬nocimiento no se admitirá, aun en ese caso,
cuando la concepción ha tenido lugar por la inseminación artificial de
la mujer con autorización del marido". Norma que permite concluir a la
doctrina que la figura de la fertilización arti¬ficial o reproducción
asistida no está prohibida por nuestro legislador, no obs¬tante la
carencia de desarrollo legislativo23. Gran parte de las legislaciones,
incluyendo la venezolana, no regula el empleo de la biotecnología24.

En el Derecho venezolano no existe una expresa solución legal a los

temas aso¬ciados a la reproducción asistida o una ley especial sobre la
materia. Sin embar¬go, también se aprecia una breve referencia en la
Ley sobre Donación y Trasplantes de Órganos, Tejidos y Células en
Seres Humanos25 y la Ley para la Protección de las Familias, la
Maternidad y la Paternidad (LPFMP, art. 20)26. Esta última norma
consagra la obligación del Estado de suministrar tales técni¬cas27,
dada la incidencia de la infertilidad28. Obligación que estaba
previamente") consagrada en el artículo 76 de la Carta Magna. Cabe
citar también la Ley ^S Orgánica contra Delincuencia Organizada y
Financiamiento al Terrorismo cuando proscribe la fecundación de
óvulos con fines distintos a la procreación29 permite inferir la legalidad
del procedimiento destinado a la fecundación.

Por otra parte, cabe citar como norma constitucional relacionada que
permi¬tiría orientarse en la resolución de algún conflicto filiatorio
el artículo 56 de la Constitución:

Toda persona tiene derecho a un nombre propio, al apellido del padre y

de la madre, y a conocer la identidad de los mismos. El Estado
garantizará el derecho a investigar la maternidad y la paternidad. Todas
las personas tie¬nen derecho a ser inscritas gratuitamente en el registro
civil después de su nacimiento y a obtener documentos públicos que
comprueben su identi¬dad biológica, de conformidad con la ley. Estos
no contendrán mención alguna que califique la filiación.

Dicha norma, a decir de la doctrina, permite reevaluar algunas

disposiciones legales a la luz del principio de la verdad de la filiación
biológica o genética, en razón del predominio que la Carta le concede a
esta última30. Aunque somos par¬tidarios de que no siempre la verdad
de la filiación tendrá un carácter absoluto.

El artículo 56 de la Constitución, a decir de la doctrina, consagra el

derecho de poseer una identidad biológica en coherencia con la
identidad legal31, aunque existirán situaciones en que, por la propia
ponderación que impone la Constitu¬ción, amén de la remisión a "la
conformidad con la ley", ello no siempre será así32.

Finalmente, cabe citar otras normas constitucionales que pudieran

orientar la interpretación sobre la materia; valen los artículos 75, 76 y
78.

El artículo 75 de la Constitución dispone:

La ley proveerá lo conducente para que todo niño, sea cual fuere su
filiación, pueda conocer a sus padres, para que éstos cumplan el deber
de asistir, alimentar y educar a sus hijos y para que la infancia y la
juventud estén prote¬gidos contra el abandono, la explotación o el
abuso. La filiación adoptiva será amparada por la ley. El Estado
compartirá con los padres, de modo subsidiario y atendiendo a las
posibilidades de aquellos, la responsabilidad que les incum¬be en la
formación de sus hijos. El amparo y la protección de los menores serán
objeto de legislación especial y de organismos y tribunales especiales.

Dicha norma constitucional consagra el natural derecho de todo niño de

conocer a sus padres y ser criado por éstos. Obviamente, el niño tiene
derecho a acceder al conocimiento de la maternidad y a ser criado por
su madre. Surge la pregunta recurrente en el tema bajo análisis: ¿Cuál
madre deberá criarlo? ¿Aquella que lo gestó y le dio a luz o aquella que
aportó el óvulo o carga genética?

El artículo 76 de la Carta Magna dispone:

La maternidad y la paternidad son protegidas íntegramente, sea cual

fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho
a decidir libre y responsablemente el número de hijos e hijas que
deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que
aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y
protección integral a la materni¬dad en general a partir del momento de
la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará
servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y
científicos. El padre y la madre tiene el deber compartido e
irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e
hijas, y éstos tienen el deber de asistirlos cuando aquél o aquella. no
puedan hacerlo por sí mismos. La ley establecerá las medidas
necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación
alimentaria.

Con base en el artículo 76 de la Carta fundamental se sostenía con

anteriori¬dad a la LPFMP el derecho de toda pareja de acceder a las
técnicas de fertiliza¬ción artificial, que dicha ley especial consagró en
su artículo 20. Por otra parte, la referida norma constitucional consagra
la protección a la maternidad a partir de la concepción, lo que incluiría
la situación de la madre gestadora, pero de seguidas alude a un proceso
más importante, a saber, el deber com¬partido de ambos progenitores
de formar a su hijo. El hijo tiene derecho a progenitores que velen por
su formación. Pero, nuevamente, la pregunta que surge es si esa
protección derivará de la madre gestante o de la madre genéti¬ca. Ello
no puede ser respondido sino al margen de otras normas que
proyec¬ten al hijo como sujeto sustancial afectado por el conflicto
filiatorio y velen por su mejor opción a tono con las normas
constitucionales.

De allí que aunque se aluda a un "derecho a la procreación" con base en

la citada norma constitucional, cabría recordar que éste jamás podría
estar por encima del interés superior del niño que siempre prima en
caso de conflicto.

Finalmente, cabe citar el artículo 78 de la Carta Magna, que consagra

los principios rectores de la infancia y la adolescencia, la necesidad de
una juris¬dicción especial y la obligación de los jueces de velar por el
cumplimiento de la normativa que los ampara:

Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán

protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los
cua¬les respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta
Consti¬tución, la Convención sobre los Derechos de Niño y demás
tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la
Repúbli¬ca. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con
prioridad absolu¬ta, protección integral, para lo cual se tomará en
cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que le
conciernan. El Estado promoverá su incorporación progresiva a la
ciudadanía activa y creará un sistema rector nacional para la protección
integral de los niños, niñas y adolescentes.

Esta última norma consagra el principio del interés superior del menor,
por el cual ante cualquier situación en que esté de por medio el niño o
adolescente, lo fundamental será tomar en cuenta una suerte de
pronóstico de lo que exclusiva¬mente a éste le resultará más favorable.
Tal principio que, no obstante su carác¬ter genérico, supone el examen
particular y pormenorizado del caso concreto y además prevalece en
caso de conflictos o problemas de interpretación33' a la par de la
"prioridad absoluta", según la cual el niño es lo más importante al
momen¬to de una decisión que le afecte. Dicho interés superior es el
criterio determinan¬te en la resolución de múltiples supuestos, siendo
uno de los diversos aspectos a considerar, la preservación del statu quo
o situación preexistente. Si la edad lo permite se debe también escuchar
la opinión del menor34.

Finalmente, cabe citar también que la Convención sobre los Derechos

del Niño indica: "Reconociendo que el niño, para el pleno y armonioso
desarro¬llo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en
un ambiente de felicidad, amor y comprensión". Y así su artículo 7.1.
"El niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y
tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una
nacionalidad y, en la medida de lo posible, a cono¬cer a sus padres y a
ser cuidado por ellos...".

Dicha norma está en la misma línea que el citado artículo 16 de la Carta

Mag¬na. El artículo 8 de la citada Convención alude a la preservación
de la identi¬dad del niño en la que se incluye la identidad familiar:

Artículo 8.1. Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho

del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y
las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias
ilícitas. 2. Cuando un niño sea privado ilegalmente de algunos de los
elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados Partes deberán
prestar la asistencia y protección apropiadas con miras a restablecer
rápidamente su identidad.

El artículo 9.1. de la Convención dispone: "Los Estados Partes velarán

por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de
éstos...". Pero ciertamente la referida norma está pensada a supuestos
tradicionales de mal¬trato al menor y subsiguiente privación de patria
potestad y no propiamente al caso no considerado de la gestación
subrogada.

Cabe citar en sentido semejante los artículos 25 y 26 de la Ley

Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
(LOPNNA). El artículo 25 bajo el título "Derecho a conocer a su padre
y madre y a ser cuidados por ellos" dispone: "Todos los niños, niñas y
adolescentes, independientemente de cuál fuere su filiación, tienen
derecho a conocer a su padre y madre, así como a ser cuidados por
ellos, salvo cuando sea contrario a su interés superior". El artículo 26
 eiusdem bajo el título "Derecho a ser criado en una familia" prevé:
"Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser
criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen...".

Veamos de seguidas como podríamos aproximarnos a la determinación

de la maternidad en el caso de la gestación subrogada y las normas
orientadoras en este sentido.

3. Determinación de la maternidad

Una vez referidas grosso modo las normas que guardan o pudieran
tener rela¬ción con la fertilización artificial, cabe preguntarse a la luz
de éstas y algunas otras reglas, concretamente sobre la determinación
de la maternidad en el supuesto de vientre subrogado.

El problema de la gestación subrogada supone dos maternidades. Al

efecto, indica Esparza que en tal caso la maternidad se escinde en dos
alternativas, la uterina basada en la gestación y parto y la genética u
ovular basada en la iden¬tidad y en la estirpe genética35.

Ante la carencia de norma expresa que resuelva el supuesto de la

gestación subrogada, esto es, que una mujer dé a luz un hijo derivado
del óvulo de otra mujer, cabe preguntarse sobre la determinación de la
maternidad a la luz de las normas del ordenamiento venezolano. Esto
es: ¿Quién será la madre legal: la que aporta el óvulo o la que lo gesta y
le da luz? No sin antes decir, que la respuesta no definitiva dependerá
de la línea de interpretación que optemos por seguir. Debe recordarse
que son elementos de interpretación: el gramati¬cal, el lógico o
teleológico, histórico, sistemático y sociológico. Y que no se trata de
escoger uno sólo36, pues de ser así por ejemplo, desde el punto de
vis¬ta gramatical el asunto estaría resuelto en el artículo 197 del CC
que dispone que la maternidad se determina por el parto, pero ello
dejaría al margen el elemento sistemático integrado por otras normas
inclusive de rango superior como la Constitución e instrumentos
internacionales y el elemento sociológico que sugiere tomar en cuenta
los avances científicos y sociales, toda vez que dicha norma fue
sancionada en otrora época.

Veamos, pues, los distintos aspectos que pudieran argumentarse para

sostener el elemento definitorio de la maternidad ante un supuesto de
maternidad subrogada:

3.1. Por el hecho del nacimiento

Dispone el artículo 197 CC: "La filiación de los hijos legítimos se
prueba por la partida de nacimiento, y en su defecto, por la posesión
constante del estado de hijo legítimo". La norma equivalente data del
CC de 186737, inspirado a su vez en el Proyecto de Código
Civil elaborado para E.d.F. Gar¬cía Goyena38. Época en que el
legislador no preveía que una mujer pudiera dar a luz un hijo que
genéticamente no es suyo.

De allí que se afirme que el principio "mater in iure semper certa es”
procla¬mado por el artículo 197 del CC no resuelve el problema de la
denominada madre uterina o sustituía39.

Sin embargo, L.H. señala que legalmente, la madre sustituta es la

madre de la criatura que nazca, pues ella da a luz (art. 197 del Código
Civil)40. Y agrega el autor que por aplicación de dicha norma "no
existe filiación legal entre el niño que haya nacido y la mujer que haya
suministrado el óvulo para su fertilización in vitro (a pesar de que ella
es, en realidad, la madre biológica)41. P.V. comenta en sentido
semejante: "es obligatorio concluir que en los casos de reproducción
asistida nada importa el origen del óvulo, lo relevante jurídicamente es
el parto, o sea, madre es aquella que ha parido un hijo"42. Esparza
refiere respecto a la mujer que da a luz en tal supuesto que no cabe
duda de la aceptación civil de su maternidad no obstante la no identidad
gené¬tica43, a pesar que el mismo autor admite que la Constitución y
la Convención de los Derecho del Niño privilegian la filiación genética
y la identidad, la cual pudiera probarse por cualquier experticia44.

Bernad Mainar señala que la mayoría entiende que la función que más
se acerca a la de madre es la de la mujer que durante nueve meses
gestación y man¬tuvo comunicación íntima con el nuevo ser45.

Pero al efecto indicamos en otra oportunidad: "Si tomamos únicamente

el elemento gramatical e histórico, se dirá: está muy claro, madre es la
que lleva el hijo en su vientre y respecto de la que se da el hecho cierto
del parto. Pero dicha se aprecia en el CC de 1867 por inspiración del
Proyecto español de G.G. de 1852. Será lógico entonces que ante los
evidentes avances científicos para generar la vida humana y por los
cuales es posible que la madre genética y real de la persona no sea
quien le dé a luz, se prescinda del elemento sociológico y teleológico y
en consecuencia se omita la realidad social y científica. ¿Podremos
seguir interpretando en base a una norma que . fue elaborada siglos
atrás, cuando el legislador no soñaba siquiera con las posibilidades
científicas actuales?"46. De allí la importancia de no quedarnos
adheridos aun solo elemento de la interpretación, a saber, el gramatical,
porque se ha dicho, con razón, que no es el único ni el más importante
aunque sea el punto de partida. La gramática no se sobrepone al
Derecho pues a veces ésta se parece a "una brújula que no siempre
funciona bien"47. Es por eso que se admite modernamente que el
principio de la maternidad cierta basada en el parto, ha quedado
relegado en supuestos de fertilización artificial. La proble¬mática
derivada de ésta no puede resolverse únicamente con base en un
princi¬pio que data de un tiempo anterior a la existencia de una
maternidad derivada de un supuesto distinto al "parto".

Dicho principio, "mater semper certa esf” parecía indiscutible e

inmutable porque la maternidad estaba cimentada en una realidad
biológica y ostensi¬ble: la gestación y el alumbramiento48. Pero una
nueva realidad ha determinado que la certeza de la maternidad empiece
a ser cuestionada, por la maternidad por sustitución49. Ya había
advertido la doctrina que "el proceso revolucionario" a nivel científico
se orienta que la maternidad no siempre será el vínculo jurí¬dico con la
madre que lo ha parido, como sucede en el caso de la madre susti¬tuida
o contratada50. Por lo que el principio relativo a que la filiación resulta
del nacimiento ha quedado trastocado con la "maternidad
subrogada"51.

Ahora bien, sin embargo, antes de cualquier discusión judicial relativa a

la maternidad genética, ciertamente la mujer que da luz estará
amparada por una suerte de presunción que aunque desvirtuable, viene
dada por el hecho cierto del nacimiento. Ello se deriva, inclusive, de los
respectivos instrumen¬tos de identidad, pues la prueba del hecho del
nacimiento es la respectiva acta de nacimiento (Ley Orgánica de
Registro Civil [LORC]52 art. 93 N° 2) que precisa a su vez la
"identificación del certificado médico de nacimiento". La necesidad de
la constancia médica nacimiento está expresamente consagrada en la
ley (LORC, art. 92) o declaración en caso de nacimiento
extrahospitalario53. La LORC, en su artículo 77, refiere que "Las actas
del Registro Civil tendrán los efectos que la ley le confiere al
documento público o auténtico". A lo que debe tenerse en cuenta los
artículos 1359 y ss. del CC. Pero hemos dicho que no obstante la
LORC y la derogatoria del artículo 458 del CC la declaraciones que le
constan al funcionario no pueden tener el mismo valor que las de los
declarantes, la primeras son atacables por tacha y las últimas por la
prueba en contrario54. Siendo así, la respectiva acta de nacimiento
podrá perder valor como consecuencia de un juicio donde se pruebe
una maternidad distinta a la del acta de nacimiento. O, más
precisamente, una maternidad adicional que le tocará dilucidar al
juzgador.
Así, con base en las citadas normas de rango legal en un primer
momento, quien tiene a su favor la identificación filiatoria del hijo
como suyo con base en el hecho del parto o nacimiento es la mujer que
da a luz, inclusive con apo¬yo de la constancia médica y respectiva
partida de nacimiento.

Para J.A.G., "quizás el reconocer como madre a quien presta el vientre

es la forma más eficaz de combatir esa práctica"55.

Cabe preguntarse si ¿la inscripción a favor de mujer distinta a la que

dio a luz —no obstante tratarse de madre genética— configuraría el
delito de suposi¬ción de parto?56. Esta tiene lugar cuando se aparenta
que ocurrió un parto que nunca tuvo lugar.

Precisamente, una referencia en la ley civil a la suposición o sustitución

de parto está referida como uno de los supuestos de impugnación de la
filiación en el CC, a pesar de la correspondencia entre la partida de
nacimiento y la posesión de estado. Ello pudiera servir de base a una
impugnación de la filia¬ción materna por parte de la madre o mujer que
dio a luz en el caso que nos ocupa, al menos, desde el punto de vista
formal, si la madre genética ha acu¬dido a la suposición de parto y la
que dio a luz a su vez a la supresión de par¬to. Al efecto, indica el
artículo 230 del CC: "Cuando no exista conformidad entre la partida de
nacimiento y la posesión de estado, se puede reclamar una filiación
distinta de la que atribuye la partida de nacimiento. Y aun cuando
exista conformidad entre las actas del Registro Civil y la posesión de
estado, se puede también reclamar una filiación distinta de la que
atribuyen las actas de Registro Civil si se reclama y prueba
judicialmente por cualquier medio, la suposición o sustitución de parto,
o si el hijo fue inscrito bajo falsos apelli¬dos o como nacido de padres
inciertos". Normas que también datan del CC 1867 (arts. 125 y 126),
pero inspiradas en los artículos 173 y 174 del Código Civil italiano de
1865.

3.2. Por el vínculo genético o biológico

El citado artículo 197 del CC bien podría quedar opacado no solo en

razón de su obvia antigüedad que lo deja fuera del contexto científico
actual, sino que por el carácter superior del artículo 56 de la Carta
Magna que establece la verdad de la filiación. Norma de rango supra
legal que le da primacía, a la rea¬lidad filiatoria, esto es, al vínculo
genético. En efecto, la partida de nacimien¬to requerida por ley
ciertamente será impugnable por no corresponder con la realidad
filiatoria genética. Pues con base en la norma constitucional (art. 56)
los instrumentos de identificación deberían corresponder con la
identidad biológica que se identifica con la verdad genética. El vientre
subrogado cons¬tituye un supuesto excepcional de no correspondencia
entre la filiación legal plasmada en el acto con la filiación genética y
por tal impugnable.

Con base en ello, ante un conflicto de doble maternidad consecuencia

del vientre subrogado, ante la respectiva impugnación de la filiación
derivada del parto, bien puede el juzgador decidir la maternidad en
forma definitiva con base en la filiación, que es un vínculo de sangre y
genético, el cual ciertamen¬te transciende el simple hecho del parto o
nacimiento referido en la normas legales indicadas up supra 3,1.

Y así por ejemplo, refiere Figueroa Yáñez que en la legislación chilena

se entiende por "padre" o "madre" a aquellos que aportaron los
respectivos gametos que permitieron la concepción del hijo, pues la
filiación se asienta en un hecho biológico, en el origen de los gametos
que determinarán la "san¬gre" del nuevo ser57. Se indica que, si bien
para el CC chileno, madre es la gené¬tica porque se parte de que ésta
dio a luz, es perfectamente posible si una mujer dio a luz un hijo que no
es genéticamente suyo se pueda impugnar la filiación, pues negar esa
prueba sería una aberración jurídica, pues "la presunción ser¬viría en
este caso para probar lo que es notoriamente falso"58.

La citada sentencia de la Sala Constitucional que se pronunció sobre la

insemi¬nación post mortem de la viuda hace una referencia
circunstancial a la figura:

La Sala no tocará con profundidad los temas referidos a los bancos de

semen y vientres alquilados, esto es, lo relativo a las llamadas donación
retribuida y gestantes o madres subrogadas o sustituías, por cuanto si
bien están relacio¬nadas con las técnicas de reproducción asistida, las
mismas no han sido objeto de regulación legal, y los aspectos que sobre
las mismas hayan de resolverse, mientras no se dicten las leyes, se hará
en la oportunidad que a la Sala se le planteen conflictos en concreto
como el originado en autos.. .59.

Se afirma que el vínculo familiar es fundamentalmente genético o

biológico y no hay razones para un trato diferente al que se da respecto
al padre60. Bajo el imperio de la Constitución anterior, la doctrina llegó
a la misma conclusión señalando que, con base en la unidad61 y
verdad62 de la filiación, tanto el hijo como los padres podrían reclamar
judicialmente la respectiva filiación real o genética63. Se admite así
que "al no ser la madre gestante la madre biológica del pequeño, la
mujer miembro de la pareja comitente podrá reclamar la maternidad del
niño, demostrando con la prueba genética pertinente que el bebé así
nacido es su hijo biológico"64.

La identidad o filiación genética basada en la verdad biológica ha sido

referida en algunas decisiones del M.T.: "El derecho de la persona de
cono¬cer y establecer su verdadera estirpe genética no está consagrado
únicamente en el texto constitucional, pues se encuentra en sincretismo
con la ley especial que regula la particular materia que nos atañe (los
derechos de la infancia y la ado¬lescencia), Ley que a su vez desarrolla
los postulados de la Convención sobre los Derechos del Niño"65. En el
mismo sentido, a propósito de la posibilidad de reconocimiento del hijo
de la mujer casada, indicó la Sala Constitucional:

.. .se aprecia que la comprobación científica y real de la identidad

biológica, tiene relevancia en dos escenarios, el primero se verifica en
el interés social, en el que está involucrado el orden público, y tiene
como objetivo esencial la averiguación de la verdad biológica; y el
segundo en el interés privado de conocer su identidad genérica y tener
derecho a dicho conocimiento. En con¬secuencia, se advierte que
el artículo 56 del Texto Constitucional tiene como finalidad de
propender el conocimiento y certificación de la verdad bioló¬gica
independientemente del estado civil de los ascendientes, por cuanto el
enclaustramiento o reserva del origen es lo que se tiende a evitar y lo
que se trata de dilucidar con esta prueba médica (ADN). Así pues, debe
concluirse que por identidad biológica debe entenderse el patrimonio
genético heredado de los progenitores biológicos, es decir, su genoma.
El patrimonio genético heredado a través de los cromosomas, que son
portadores de los miles de genes con que cuenta el ser humano,
establece la identidad propia e irre¬petible de la persona66.

Con base en esta última sentencia afirma la doctrina que "el elemento
bioló¬gico" representa el soporte fáctico del estado familiar, y a medida
que se pro¬ducen progresos en la ciencia médica éste adquiere mayor
notoriedad67.

Dada la preponderancia de lo genético algunos aluden a la

preeminencia de la "maternidad genética" en la resolución del
conflicto68. De manera pues, que somos del criterio que ante un
supuesto de gestación subrogada, la madre genética podría reclamar o
impugnar la filiación materna basada en el hecho único del parto, con
base en el principio constitucional de la verdad biológica o genética de
la filiación. Aunque veremos de seguidas, que dicho principio no será
el único que analizará el juzgador para la resolución del caso concreto.
Una aplicación aislada del artículo 197 del CC que en caso de vientre
subro¬gado derive la maternidad única y exclusivamente del hecho del
parto se pre¬senta actualmente como inconstitucional. Porque la
filiación en su contexto biológico o genético como parte de la identidad
del individuo (y el derecho de éste a ser criado por tales progenitores)
trasciende al hecho aislado del parto.

3.3. Intención o voluntad

En la doctrina extranjera se sugiere una solución intermedia basada en

el con¬sentimiento, tomando en última instancia en consideración la
voluntad de quién quiere tener el hijo para sí69. Dando lugar a una
tercera opción denomi¬nada "maternidad de deseo" que apunta al
elemento volitivo70.

Se sigue en la solución del asunto a la verdadera intención de la

maternidad, lo cual pudiera tener obvia relación con el interés del
menor, a quien no le conviene estar con una madre que no tiene la
intención de ser tal aunque le haya dado a luz. Al efecto, Lamm cita un
interesante caso resuelto con base en la teoría de la intención:

Para esta teoría la madre legal es aquella que tiene la intención de

procrear y de criar la criatura. Esta es conocida como la madre
comitente (commissio-ning mother). Esta teoría está basada en la
creencia de que sin el interés de la pareja que contrató a la mujer
gestante, la criatura no hubiese sido creada. Esta teoría fue desarrollada
por el estado de California en el caso de Johnson v. Calvert de 1993,
anteriormente expuesto. En este caso primera vez una Corte se enfrentó
al interrogante sobre si la madre legal es aquella que alum¬bra la
criatura o la que provee el material genético. Dado que tanto la madre
biológica como la gestante tenían un reclamo válido en cuanto a la
materni¬dad, la Corte se vio en la obligación de buscar un nuevo
método para la atri¬bución de maternidad. La Corte optó por hacer una
determinación de la intención de las partes al entrar al contrato de
subrogación independiente¬mente de la validez del contrato. Concluyó
que la madre legal es aquella con la intención, con el propósito de
procrear y de criar la criatura71.

La Sala Constitucional, en la referida decisión 1456, contiene una

referencia circunstancial en este sentido:

….la Sala, ante la realidad y la cobertura constitucional que en esta

materia debe existir, no quiere pasar por alto el hecho de que frente a la
práctica de estas técnicas de reproducción asistida, por medio de
donante de esperma, óvulo y/vientre, lo importante en todo caso es que
en materia de filiación, se otorgue la paternidad y maternidad a quienes
hayan manifestado y real¬mente tenido la voluntad procreacional, es
decir, la voluntad y el afecto para tener su descendencia, y no a quienes
han prestado un servicio para que esa reproducción asistida tenga
éxito72.

Es enteramente cierto, que el presente elemento se asocia al aspecto que

vere¬mos de seguidas relativo al interés del menor, pues el juzgador
considerará la conveniencia del niño de estar con una madre que sólo lo
gestó por un móvil pecuniario y que no desea ser sustancialmente
madre, pero realmente los con¬flictos asociados a la doble maternidad
derivados de la fecundación asistida, se plantean cuando la mujer que
dio a luz cambia de opinión. Por lo que si se trata de tomar en cuenta la
intención "inicial" de concebir y criar al hijo, el presente elemento
volitivo, al igual que el anterior (up supra 3.2.), apunta a favo¬recer a la
madre genética.

3.4. Interés del menor

Es bien sabido que los conflictos asociados al niño, niña o adolescente

no pueden ser decididos sin considerar su interés superior73, del menor.
En el cual juega un importante papel la preservación del status quo, es
decir el no variar abruptamente la situación preexistente74, porque la
modificación repen¬tina del entorno personal podría afectarlo
sustancialmente. Lo que repercutiría en la preservación de la custodia a
favor de la madre que la venía desempeñan¬do. Es decir, de debatirse
judicialmente la resolución definitiva de la filiación materna, tal vez
ninguna de las normas citadas para dilucidar la determinación de la
maternidad, inclusive con rango constitucional, pueda ser aplicada
riguro¬samente sin considerar, a los efectos del caso concreto, el
interés del menor —con igual rango constitucional y que prevalece en
caso de conflictos—, quien no podrá ser separado intempestivamente
de la mujer que venía tenien¬do el rol fundamental de figura materna
en su vida, al margen de la discusión técnico jurídica.

Será determinante en la búsqueda del interés del menor su

estabilidad75, emo¬cional y familiar. Si su padre genético es el esposo
o pareja de la madre gené¬tica probablemente la balanza apunte a que
su desarrollo tenga lugar en el seno de la familia de sus progenitores
biológicos. Situación distinta confor¬marían otros supuestos resultantes
de las variaciones entre semen y óvulo. Pero insistimos que será
fundamental un pronóstico orientado por el interés del menor, teniendo
en cuenta que, a pesar de las reglas filiatorias, el niño no puede ser
tratado como un bien susceptible de ser adjudicado sin medir o tomar
en cuenta las consecuencias emocionales. He allí el gran problema que
plantea la figura bajo análisis, que en esencia pierde de vista que el niño
podría ser el más perjudicado, pues su incipiente edad no le permitirá
entender la magnitud del conflicto y la coexistencia de dos figuras
maternas. Lo cual podrá repercutir en su desarrollo psicológico y
emocional.

Y así con base en el interés superior del menor, bien podría

considerarse al margen de la determinación definitiva de la maternidad,
la atribución de un régimen de convivencia familiar o antiguo derecho
de visitas76, según lo refi¬rió el M.T. ante un supuesto equivalente77.
O que en casos más áridos se opte por una atribución individual de la
custodia78, criterio que ha sido considerado por el M.T., inclusive en
casos que pudieran guardar cierta equivalencia79. La dualidad de la
filiación es excepcional por los conflictos que podría generar80. Tales
figuras podrían matizar los inevita¬bles efectos de la comaternidad en
los conflictos de vientre subrogado, por¬que en atención al interés
superior del menor, se podría reconocer —ante un caso concreto— la
importancia de ambas mujeres en la vida del hijo, al mar¬gen de la
maternidad legal definitiva81.

La teoría relativa a la consideración del "interés del menor" como

autónoma. en la determinación de la maternidad subrogada es reseñada
por la doctrina especial que ha tocado el punto82.

3.5. Orden público

La materia filiatoria está sustraída de la autonomía de la voluntad, de

confor¬midad con el art. 6 CC. Cabe preguntarse entonces sobre la
posibilidad de acuerdos en lo que respecta al vientre subrogado. Y la
respuesta inicial es radi¬calmente negativa precisamente por tratarse de
un asunto de orden público; por lo que el contrato oneroso que pretenda
regular la situación filiatoria y otras disposiciones de las partes sobre tal
estado, estarían afectadas de nulidad. No cabe, pues, pretender hacer
valer enjuicio una suerte de contrato preestablecido entre la madre
gestante y la genética, ello no tendría sentido útil, pues el mis¬mo
carecería de validez o más precisamente estaría viciado de nulidad
abso¬luta83. Tales convenios son "ilícitos y, por consiguiente,
absolutamente nulos y carentes de toda eficacia jurídica"84.

Al efecto, comenta Guerrero que en tal caso el objeto del contrato es

ilícito por ser contrario al orden público de conformidad con el artículo
1155 del CC85, así como la causa a tenor del artículo 1157 eiusdem*6.
Y por supuesto, mal se podrá constreñir a la madre subrogada que dio a
luz a entregar al hijo dada la presunción de maternidad que la ampara
por el hecho del parto87. La primacía de la madre genética derivaría de
la norma constitucional (véase up supra 3.2.) y no de una contrato
previo carente de valor legal.

Gestación subrogada

En cuanto a la validez del contrato de maternidad subrogada, reseña

Várela Cáceres que el artículo 414, literal b de la LOPNNA establece
como principio de orden público que la madre sólo puede consentir
válidamente en la adop¬ción del niño nacido. Por lo que, mutatis
mutandi, en la materia de alquiler de vientre rige dicho principio que
resultaría violado si se pretende alterar la filiación durante la
concepción, sin que medie procedimiento adopcional, lin¬dando para el
autor el asunto en la práctica en una suerte de "tráfico de seres
humanos"88. No ha faltado, sin embargo, quien proponga una futura
regula¬ción de los posibles contratos sobre la materia89.

La pregunta es sencilla desde el punto de vista del orden público y los

dere¬chos indisponibles asociados a la dignidad humana: ¿se puede
pactar respecto al producto de la gestación? ¿Está dado a las personas
acudir a una técnica científica que amén de cosificar al hijo le
propiciará un problema jurídico de filiación, custodia y desarrollo?

Se afirma con razón que "la capacidad de gestar es intransferible, no

puede ser objeto de transacciones y además la madre gestante, no sólo
cede el útero y en ocasiones el óvulo, sino que irremisiblemente se cede
toda ella quedan¬do implicada la totalidad de su ser y de su
personalidad". La maternidad subrogada es un atentado a la dignidad de
la mujer porque somete el cuerpo femenino al comercio90. Repercute
negativamente sobre el niño quien será intercambiado por dinero a la
vez que tendrá lazos con la madre gestante91, entre otros tantos
argumentos en contra92: "Se enfatiza el egoísmo que impli¬ca que,
para remediar una infertilidad, haya de marcarse al hijo pretendido con
el trauma de dos madres y convertirlo en algo que hay que repartir en
nuevos juicios salomónicos"93.

La doctrina refiere que tales contratos son nulos, porque el objeto es

ilícito por contrario a la moral, porque versa sobre algo extra comercio
o indisponible, por contravenir las buenas costumbres y el orden
público, por afectar la dignidad humana, porque los negocios familiares
están sustraídos de la autonomía de la voluntad y porque se alteraría
ilegalmente el estado civil de las personas94.

En efecto, sobre lo último Alarcón reseña el carácter de orden público y

por tal intransmisible e irrenunciable del estado civil entre el que
incluye el estado fami¬liar. Se afirma que si la ley dispone que el hecho
del nacimiento determina el esta¬do filiatorio de la maternidad, los
pactos de sustitución de maternidad contrarían una disposición legal
imperativa95. Ello no obstante que somos del criterio que la verdad
biológica que priva con soporte constitucional permite atacar la
presun¬ción derivada del nacimiento en el supuesto de la gestación
subrogada.

Ahora bien, una vez planteado el problema o realidad práctica de la

doble maternidad o mientras el debate sobre la comatemidad es resuelto
por el órgano jurisdiccional, bien podrían tener aplicación cierto tipo de
acuerdos en aquellas materias expresamente previstas en la ley (artículo
518 LOPNNA)96, como sería el supuesto de un régimen de
convivencia familiar o de obligación de manutención, admitida la
existencia de un conflicto de comaternidad. Así por ejemplo, ante la
obvia existencia de dos madres (una que dio a luz y otra genética)
podría considerarse un régimen de convivencia familiar (antiguo
derecho de visitas).

Se ha distinguido entre subrogación "comercial" y subrogación

"altruista" según medie o no dinero o contraprestación económica97,
pretendiéndose justi¬ficar la última. Por lo que la doctrina extranjera
propone que de aceptarse la posibilidad de una gestación substituía ha
de ser necesariamente altruista y por estricta imposibilidad de gestar98.
Y así, inclusive quienes propugnan su pros¬cripción señalan que
"desde la ética puede dejarse entreabierta, la posibilidad de legislación
que permita el hecho de la maternidad subrogada" en casos derivados
de parentesco, amistad o filantropía, en circunstancias extremas o
insustituibles dentro de un marco restrictivo y no fomentable, pues
siempre será fuente de muchos inconvenientes99. Pero, en razón de
tales posibles con¬flictos, algunos llegan a idéntica solución prohibitiva
cuando el móvil es altruista, pues la madre que gesta igualmente se
puede negar a entregar al niño. Por ello, se dice que se debe ser tajante
en desautorizar la práctica de la maternidad subrogada, aunque a pesar
de tal prohibición se verifique dicha situación y tenga lugar el
nacimiento100.

Pero lo cierto, es que, aunque el carácter remunerado de la gestación

subro¬gada la haga más deleznable, la institución inclusive gratuita no
dejaría de ser fuente perturbadora para el más interesado, a saber, el
hijo, sobre quien sub¬sistirá el problema de la doble maternidad, que
aunque gratuita, bien podría estar más impactada por la delicada
relación derivada del parentesco o la amistad. De lo que cabe concluir
que la figura contraría la esencia de la filia¬ción y puede golpear
fuertemente el desarrollo psíquico del menor, quien se verá sometido
igualmente a una lucha filiatoria entre mujeres que, a pesar de estar
unidas por parentesco, simultáneamente ambas serían "madres" de un
mismo hijo. No obstante, debe admitirse que imponer la gratuidad en la
gestación subrogada reduciría notablemente su incidencia, aunque
segura¬mente surgirán nuevas modalidades de retribución que
escaparan del alcance formal de la ley. Pero desde el legislación actual
el pacto aunque gratuito igualmente estaría viciado de nulidad absoluta,
porque la materia en juego es indisponible aunque no tenga
contraprestación económica.

Mal puede alegarse la prevalencia de pactos previos en una materia de

emi¬nente orden público, y por tal sustraída de la autonomía de la
voluntad por aplicación del artículo 6 del CC101.

3.6. Dificultad de una solución única

Sobre el punto que nos ocupa, indicamos en otra oportunidad: "No

resuelve expresamente el Legislador venezolano la situación de la
madre que da a luz un hijo que genéticamente no es suyo porque el
óvulo es de otra mujer, deno¬minado también 'madres sustitutas', y
para algunos no hay mayor inconveniente porque según el artículo 197
del CC 'madre es la que da a luz' pues la maternidad viene determinada
en principio por el hecho del 'nacimiento'. Sin embargo, creemos que
dicha norma que data del CC de 1867 cuando tal situación era
inimaginable pudiera ser matizada por el artículo 56 de la Carta
Magna pues la filiación supone un vínculo de sangre o genético que
cierta¬mente supera el hecho del 'nacimiento'. Ciertamente cualquier
acuerdo o contrato en la materia carece de validez, por aplicación del
artículo 6 del CC que sustrae del principio de autonomía de la voluntad
materias como la rela¬tiva al de estado filiatorio. La doctrina se
manifiesta en torno a la nulidad del contrato relativo a maternidad
subrogada. Ante el silencio del legislador, el posible conflicto de 'doble
maternidad' (la que da a luz y la que dio su óvulo) producto de la
fertilización artificial precisará necesariamente de un análisis de los
principios filiatorios y de protección a la infancia a la luz de la Carta
Fundamental. Con ello queremos significar que sea cual sea la decisión
del Juzgador en función de las particularidades del caso y del interés
del menor, el problema no puede ser resuelto alegando únicamente que
'madre es la que da a luz' o 'madre siempre cierta es' porque por
imperativo constitucional la filiación es más que esto, es un vínculo de
sangre y genético que une a dos personas (artículo 56). Si a ello, se le
acompaña el interés superior del menor —que tiene carácter
constitucional— no solo de acceder a su filiación bioló¬gica o genética,
sino el derecho de crecer en el seno de una familia, confor¬mada por un
padre y una madre y ser criado por estos, podría concluirse que sería
perfecta y jurídicamente posible admitir que el antiguo artículo 197 del
CC no puede ser interpretado aisladamente"102.

De allí que ante la necesidad de enfrentar un problema para el cual las

normas jurídicas son insuficientes103, debe admitirse la excepcional y
complicada rea¬lidad de hijos con más de un progenitor o progenitura
producto de la repro¬ducción asistida. El juzgador tratará de combinar
el principio del interés del menor con el de la realidad biológica o
genética teniendo por norte que este último no tiene carácter absoluto,
pues no logra resolver los profundos con¬flictos filiatorios y afectivos
en juego. Será, pues, el interés del menor en su carácter preponderante
el que orientará una solución al caso concreto permi¬tiendo hacer un
pronóstico de lo que pudiere resultar más conveniente.

A modo preventivo se pudiera fomentar la conciencia que tales técnicas

son enteramente excepcionales, y cuando salen del estricto círculo de la
pareja dando injerencia a terceros (gestación subrogada) pueden
devenir problemas jurídicos de difícil solución, amén de la inseguridad
que rodea la materia de la interpretación. Bien se podría hacer un
llamado de atención a las institucio¬nes médicas para que se abstengan
de realizar procedimientos que en esencia culminan en una doble
maternidad, pues la materia es de orden público y por tal ajena a la
autonomía de la voluntad y no puede ser tratada como una suerte de
"fecundación a la carta". Pero, a veces, como evidencia la realidad, un
lla¬mado no es suficiente, y por ello se recomienda su proscripción
formal con tintes de penalización104. Y es lógico, que si la Ley de
Trasplantes de Órganos, Tejidos y Células en Seres Humanos sanciona
penalmente el comercio de órganos para evitar que el ser humano se
denigre por motivos económicos en perjuicio de su salud, aquí se llega
a una situación equivalente, que se preten¬de justificar porque dicha
ley especial excluye expresamente la sangre, esperma y "óvulos" (art.
1).

A todo evento, en el supuesto negado de que se llegase a admitir

excepcional-mente la gestación subrogada, formaría parte del
consentimiento debidamente informado que ambas mujeres sean
rigurosamente advertidas de las posibles consecuencias jurídicas en
juego. Por lo que cabría concientizar que la mujer que concede su óvulo
para que otra dé a luz un hijo que genéticamente es de la primera y por
efecto del nacimiento de la segunda, corre el riesgo de encon¬trarse
ante la posible discusión de una doble maternidad, y así lo advierten
expresamente algunos Centros de Salud105. El hijo genético que tanto
se anhe¬laba podría quedar con quien simplemente lo gestó. Situación
que no está en la actualidad pacíficamente resuelta por nuestro Derecho
por lo que la insegu¬ridad o discusión sobre el status de tal hijo será
fuente probable de conflicto. Y aunque somos del criterio que la
filiación genética prima sobre el hecho del parto, este último, según
vimos, pareciera presentar formal preeminencia en la actualidad a falta
de resolución judicial. De allí que algunos han recomenda¬do que la
gestante sea un familiar cercano a la madre genética106. Pero ello no
resuelve el problema de fondo. Las posibilidades de acuerdo en este
sentido se reducen —según indicamos supra 3.5.— a las materias en
que la propia ley lo permite como convivencia familiar.

No creemos que una futura ley especial sobre la gestación subrogada

resuelva de raíz el problema porque siempre podrá ser tildada de
inconstitucional según las normas referidas {supra 2 y 3). Una ley que
pretenda atribuir la maternidad a la mujer que dio a luz, violaría entre
otras el principio constitucio¬nal de la verdad biológica o genética de la
filiación. Pero la absoluta preemi¬nencia de la madre genética bien
podría ser matizada en un caso concreto por el también principio
constitucional del interés superior del menor. Por lo que la situación no
sería radicalmente distinta a la que rige en el Derecho vigente.

Ante tal panorama, en la actualidad como en el futuro, al margen de

una disposición legal que pretenda regular la materia, de verificarse la
situación bien se pudiera apelar a la verdad biológica de la filiación
para reclamar la primacía de la maternidad genética, pero ello no
elimina el tiempo considerable que puede transcurrir hasta obtener una
sentencia definitivamente firme, mientras el hijo permanece con la
mujer que le dio a luz. Lo cual repercutirá en la pre¬servación del
status quo, pues el menor no puede ser tratado con el mismo matiz de
una acción reivindicatoría.

En conclusión, con base en el interés superior del menor, la figura del

vientre subrogado debe ser rechazada y a todo evento proscrita107.
Pero de presentarse, dicho principio fundamental debe orientar la
resolución del conflicto:

El ordenamiento jurídico no deberá reducir su cometido al mero

rechazo de esta práctica sino que, además habrá de contemplar la
situación dada ante el hecho consumado. En efecto, el nacido tendrá
que ser emplazado en un status jurídico familiar y hacia ese norte habrá
de dirigir el legisla¬dor toda su ciencia y sabiduría con el fin de no
menoscabar el derecho a la identidad y el interés superior del menor,
pero al mismo tiempo, evitando caer en la hipocresía de convalidar
tácitamente esta práctica108.

De allí que no existan soluciones matemáticas y radicales, inclusive

aunque de lege ferenda se pretendiera solucionar la problemática109 de
la titularidad definitiva de maternidad, por ejemplo atribuyéndole la
misma a la madre genética110, pues siempre subsistirá el principio
constitucional del interés del menor que podrá matizar cualquier
solución legislativa con vanas pretensio¬nes de solución definitiva

Así las cosas, adentrándonos en el fondo del problema, se observa que

se inicia el presente procedimiento por demanda incoada en fecha 10 de
Mayo de 2012, por los ciudadanos LYRRUTH T.P.G. y A.V. D
´ANNA, respectivamente debidamente asistidos por el Abogado M.U.,
inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº
45.724; en el escrito libelar los demandantes alegaron: que interponen
Demanda de Inquisición de Maternidad, y en consecuencia la
Impugnación de la Partida de Nacimiento No. 133 del Libro Cuarto (4)
del Registro de Nacimientos del Municipio Baruta del Estado Miranda
de fecha 11 de octubre de 2011, contra la ciudadana N.J.B.H.,
venezolana, mayor de edad, con la cédula de Identidad Número
11.560.496; supuesta madre de la menor según la partida de nacimiento
lleva por nombre C.M.B.H., por considerarse ser los legítimos padres
de la niña antes mencionada por ser ellos los auténticos y únicos padres
BIOLÓGICOS; (sub-rayado del tribunal) por otra parte, señalaron que
la accionante, padece una infertilidad primaria con más de 5 años de
evolución, siendo tratada y evaluada medica y científicamente por
profesionales especializados en fertilidad y ginecología tanto en el país
como en el exterior; alegan que la accionante fue sometida a 4
procedimientos de fertilidad complejos sin obtener resultados, cuyo
diagnóstico se debe a: Factor tubo peritoneal: síndrome adherencias
severo por endometriosis; Factor ovárico: síndrome de ovarios
poliquísticos; Factor metabólico: hipotiroidismo e hiperinsulinismo;
Factor uterino: mala calidad endornelnal; Factor inmunológico
asociado a la endometriosis y Factor masculino: oligospermia; tal como
lo señaló el informe de la especialista en Fertilidad y Ginecología
Endoscopica de la Unidad de Reproducción Humana de Venezuela,
Dra. B.A.; sin embargo los especialistas le sugirieron buscar las
alternativas y de forma voluntaria del procedimiento medico científico
útero subrrogado (madre cuna) en otra persona (en este caso de un
familiar) a los fines de poder ser padres. Por otra lado, acudieron a la
consulta indicada por el especialista, acompañada de la ciudadana
N.J.B.H., la cual le ofreció voluntariamente a ser el "útero subrrogado"
a su persona , mediante la cual se procedió a informar a la ciudadana
N.J.B.H., de todos los riesgos de un embarazo producto de un
procedimiento de fertilidad, y al estar de acuerdo se inició todo el
procedimiento que conllevó desde la estimulación ovárica a la
accionante, la fertilización en el laboratorio del óvulo de la mencionada
con el esperma de su cónyuge A.V., y una vez fertilizados los
embriones fueron transferidos a la ciudadana N.J.B.H., y en
consecuencia a los 14 días de ello la prueba de embarazo dio positiva y
se llevó adelante el control del embrazo de N.J.B.H.; dicha gestación
transcurrió sin complicaciones importantes, siendo un hecho cierto el
nacimiento el 10 de enero de 2011, de la niña en la Clínica L.A.; que
desde el momento siguiente al parto, mediante el cual fue a través de un
procedimiento quirúrgico de cesaría, la niña fue recibida y atendida por
madre biológica hasta la presente fecha, es decir, la ciudadana
N.J.B.H., tal como había aceptado en ayudar a sus familiares en ser la
persona que mediante estos procedimientos subrogó su útero a los fines
de que en este caso, padres que sufren de la infertilidad en uno de ellos
puedan tener a su hijo y a su vez sean los verdaderos padres biológicos,
por lo que accedió a entregar voluntariamente a la niña y de esa forma
contribuir a la felicidad de una pareja, que son en este caso la de sus
cuñados; siendo el hecho cierto también que la ciudadana N.J.B.H., ha
consentido y aceptado que los accionantes son los únicos y verdaderos
padres de la niña que aun teniendo por nombre C.M.B.H., según la
partida de nacimiento que subsidiariamente se impugnara, y es
reconocida por todos como SE OMITEN DATOS CONFORME AL
ART. 65 DE LOPNNA; que la experticia técnica Heredo Biológica,
como la prueba fundamental y única de la filiación materna y paterna,
en consecuencia la legalidad y legitimidad que tiene la madre de
fundamentar su acción de inquisición de maternidad a favor de su hija
ya que con la prueba heredo-biológica que se ha indicado demuestra
que los accionantes son los verdaderos padres de la niña, señalaron
también que la ciudadana N.J.B.H., no tiene ningún interés en ningún
procedimiento que se ellos invoquen; solicitaron sea declarado con
Lugar la presente demanda de Inquisición de maternidad contra la
ciudadana N.J.B.H., e igualmente, sea declarada la impugnación de la
partida de nacimiento.

En la oportunidad de la contestación de la demanda, la ciudadana

N.J.B.H. dio contestación de la y manifestó lo siguiente: que reconoció
como cierto y admitió el hecho que se ofreció voluntariamente a ser el
''útero subrrogado" de la ciudadana Lyrruth P.G. de VaccaroT debido
del deseo que los accioantes tenían de procrear un hijo, en virtud del
vínculo afín que los une y del apoyo y la solidaridad que se encuentran
en los núcleos familiares, señaló también que reconoció como cierto y
aceptó que tenía conocimiento de de todos los riesgos de un embarazo
producto de un procedimiento de fertilidad y que una vez fertilizados
los embriones fueron transferidos a su persona, y en consecuencia a los
14 días de ello la prueba de embarazo dio positiva se llevo adelante el
control del embrazo el cual transcurrió sin complicaciones importantes,
siendo un hecho cierto al final el nacimiento el 10 de enero de 2011;
que la niña fue recibida y atendida por su madre biológica Lyrruth
P.G.d.V. hasta la presente fecha, es decir, tal y con ella había aceptado
en ayudar a sus familiares en ser la persona que mediante estos
procedimientos, subrrogó su útero a los fines de que en este caso, los
padres que sufren de la infertilidad en uno de ellos puedan tener a su
hijo y a su vez sean los verdaderos padres biológicos. y en
consecuencia accedió a entregar voluntariamente a la niña y de esa
forma contribuir a la felicidad de una pareja, que en el presente caso la
de sus cuñados, el matrimonio Vaccaro Pérez; que desde el nacimiento
de la niña, esta ha estado siempre en compañía y atención de sus padre
biológicos, quienes han ejercicio por la vía de los hechos, todos los
deberes y derechos que devienen de la patria potestad, y ella
voluntariamente ha consentido y aceptado el hecho cierto de que los
ciudadanos A.V. y Lyrruth Pérez son los únicos y verdaderos padres de
la niña.

Planteado el asunto en los términos expuesto, es evidente que nos

encontramos ante un hecho de maternidad sub-rogada, la cual tuvo
lugar cuando la ciudadana N.J.B.H. (cuñada de los accionantes) presta
su vientre a los fines que sus cuñados puedan lograr ser padres a través
de la técnica de fecundación in vitro; informada como fue de todos los
riesgos médicos que ello implicaría, en fecha el 10 de enero de 2011,
nace la niña de autos., producto del óvulo aportado por su madre
genética y el espermatozoide aportado por su padre genético,
ciudadanos, LYRRUTH T.P.G. y A.V. D´ANNA, GUDIÑO-
VACCARO.

Expuesto lo anterior, conviene destacar que modernamente se admite

que madre no es únicamente la que da a luz, ya que el elemento
genético puede considerarse determinante en situaciones como la
planteada, incluso desde el punto de vista constitucional que da
prioridad a la verdad biológica de la filiación; sin embargo, según
nuestro Código Civil la mujer que da a luz es considerada la
progenitora, según el artículo 197 ejusdem; esta afirmación puede ser
desvirtuada con base en la verdad genética por parte de la ciudadana
LYRRUTH T.P.G., que aportó su óvulo o su carga genética; es así
como al impugnarse la maternidad basada en el parto mediante una
prueba científica, como es la prueba del ADN, pudo demostrar la madre
genética que efectivamente la niña nacida es su hija; lo anterior nos da
una idea de la delicada situación que rodea a quienes conforman una
problemática de esta naturaleza; una mujer da a luz un hijo que
gené¬ticamente no es suyo; entonces, vale preguntarse, a la luz del
derecho ¿ quien es la madre legal? ¿la que otorga el óvulo o la que da a
luz al niño, o niña?; en este punto debemos , desde la óptica netamente
taxativa el asunto estaría resuelto en el artículo 197 del CC, que
dispone “la maternidad se determina por el parto”, pero ello dejaría al
margen normas inclusive de rango superior como la Constitución e
instrumentos internacionales; por tal razón las jurisprudencias y
legislaciones mas avanzadas del mundo admiten que el principio de la
maternidad cierta basada en el parto, ha quedado sujeta a los supuestos
de fertilización artificial; de esta forma, “la gestación” sub-rogada se
configura en el caso de autos, donde la parte actora ciudadana
LYRRUTH T.P.G., quien dio su ovulo para que fuera implantado en el
vientre de su cuñada, la ciudadana N.J.B.H., quien gestó y dio a luz a la
niña de autos; es decir, la parte actora es la madre genética porque
concedió el ovulo y la cuñada lo gestó en su vientre, dándole a luz; en
consecuencia, lo procedente en derecho, para el caso que nos ocupa, es
referirse a “vientre subrogado” o “gestación su-rogada”, porque la
maternidad genética subsiste respecto de aquella madre que aportó el
ovulo, que en el caso que nos ocupa fue la parte actora; y así se
establece.-

Sin embargo, a todas luces podemos afirmar que ab inicio la cuñada

que dio a luz tiene a su favor la presunción de maternidad determinada
por el parto, el cual fue por cesarea; esta presunción se desvirtúa con
base en el principio del predominio de la verdad sobre las formas, con
la prueba de filiación genética (ADN), aportadas en juicio por la actora;
quien aportó su ovulo (carga genética); es por ello, que al impugnarse
la filiación con base a la prueba de ADN, la cual riela a los autos
(FOLIOS 83 al 86), se obtiene una madre distinta a la que dio a luz, es
decir a la hoy accionante, la ciudadana LYRRUTH T.P.G., y así se
declara.

Siendo ello así, el Acta de Nacimiento signada bajo el Nº 133, Libro

Cuarto (4°) de fecha 11 de octubre de 2011 (FOLIO 10), pierde su
fuerza, su valor en juicio cuando se pruebe una maternidad distinta a la
reflejada en el acta de nacimiento, lo cual debe decidir esta juzgadora
con base en la verdad real de la filiación que es un vínculo de sangre y
genético, que trasciende el hecho del parto; por tal motivo, quien decide
toma en consideración el hecho que la mujer que donó el óvulo, la
ciudadana LYRRUTH T.P.G. ha demostrado fehacientemente en el
presente juicio, que la niña nacida es su hija, y así se decide.

En este sentido la Sala Constitucional de nuestro m.T., en sentencia

Nro. 1443 del 14 de agosto del 2008, la cual se puede ubicar en la
siguiente dirección web:

http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/agosto/1443-140808-05-
0062.htm, se pronunció en los siguientes términos:

… se aprecia que la comprobación científica y real de la identidad

biológica, tiene relevancia en dos escenarios, el primero se verifica en
el interés social , en el que está involucrado el orden público, y tiene
como objetivo esencial la averiguación de la verdad biológica, y el
segundo en el interés privado de conocer su identidad genética y tener
derecho a dicho conocimiento, en consecuencia, se advierte que
el artículo 56 del texto constitucional tiene como finalidad de
propender el conocimiento y certificación de la verdad biológica
independientemente del estado civil de los ascendientes por cuanto el
enclaustramiento o reserva de origen es lo que tiende a evitar y lo que
se trata de dilucidar con esta prueba médica (ADN), así pues, debe
concluirse que por identidad biológica debe entenderse el patrimonio
genético heredado de los progenitores biológicos, es decir, su genoma.
El patrimonio genético heredado a través de los cromosomas que son
portadores de los miles de genes con que cuenta el ser humano,
establece la identidad propia e irrepetible de la persona.”(subrayado del
Tribunal)

De manera pues, que este tribunal es del criterio que ante la situación
que se plantea “vientre sub-rogado”, a la ciudadana LYRRUTH T.P.G.,
parte actora en el presente juicio le asiste el derecho de impugnar la
filiación materna respecto a su cuñada la ciudadana N.Y.B.H., y su
pretensión debe ser declarada CON LUGAR, y así se establece.

A la exposición anterior debemos añadir que no solamente se admite en

nuestros tiempo que el principio de maternidad cierta basada en el
hecho de dar a luz al niño, ha quedado disminuido en los supuestos de
fertilización artificial; y es lógico que así sea, pues la problemática que
deviene de la fertilización artificial y la filiación no puede resolverse
con base en una norma que se remonta a tiempos muy anteriores a las
técnicas de maternidad obtenidas con un supuesto distinto “al parto”,
vale decir maternidad “sub-rogada” y así se declara.

Otro de los elementos que ha tomado en cuanta esta juzgadora para

concluir en la anterior declaratoria, es el hecho que la parte actora
demostró en juicio su deseo de ser madre, lo cual se evidencia de todos
los exámenes a los cuales se sometió para lograr ese objetivo; este
aspecto es denominado por los doctrinarios “maternidad de deseo”, es
la intención, el propósito de procrear, y criar la criatura; en este sentido
la Sala Constitucional de nuestro M.T., en sentencia Nro. 1456, Véase:
TSJ/SC, se pronunció en los siguientes términos:

.. .la Sala, ante la realidad y la cobertura constitucional que en esta

materia debe existir, no quiere pasar por alto el hecho de que frente a la
práctica de estas técnicas de reproducción asistida, por medio de
donante de esperma, óvulo y/vientre, lo importante en todo caso es que
en materia de filiación, se otorgue la paternidad y maternidad a quienes
hayan manifestado y real¬mente tenido la voluntad procreacional, es
decir, la voluntad y el afecto para tener su descendencia, y no a quienes
han prestado un servicio para que esa reproducción asistida tenga
éxito..”.(subrayado nuestro)

En resumen, en cuanto al interés superior de la niña de autos, este debe

ser decidido tomando en cuenta que se preserve el status quo de la niña,
es decir, no modificar su situación familiar abruptamente lo cual podría
afectarla seriamente; por tal motivo no puede ser separada de la mujer,
que viene ejerciendo el rol de figura materna en su vida, y considerando
también que si su padre genético, es, el esposo de la madre genética,
todo nos indica que su interés superior debe estar orientado a que su
desarrollo integral tenga lugar en el seno de la familia de sus padre
biológicos, y así se establece.

En conclusión, considera ésta juzgadora que en el presente caso la

maternidad “sub-rogada”, es válido, en la medida que su objetivo sea
ayudar al ser humano a cumplir sus expectativas, pues les brinda la
posibilidad de concebir y criar un hijo genéticamente suyo, aunque
haya sido gestado en otro vientre. Los problemas surgen cuando se mira
ésta posibilidad con carácter comercial y económico, dejando de lado el
loable objetivo que tenía para ajustarse a una realidad donde lo que
prevalece es el sentido monetario sobre el sentido humano, en ésta
situación donde aparece el desacuerdo con el desarrollo científico, y
con la vulnerabilidad de la persona. y así se decide.

Por tal motivo, se hace necesario que el Estado legisle y controle la

maternidad sub-rogada para evitar que se convierta en un negocio
lucrativo, y se eviten también problemas médico-legales que surjan en
el proceso. Porque ante el desarrollo científico-tecnológico deben
prevalecer los valores y principios éticos, bioéticos y morales que
defiendan ante todo la dignidad y el respeto al ser humano, de
conformidad con lo establecido en nuestra Constitución en su artículo
3, el cual dispone: “El Estado tiene como fines esenciales la defensa y
el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, el ejercicio
democrático de la voluntad popular, la construcción de una sociedad
justa y amante de la paz, la promoción de la prosperidad y bienestar del
pueblo y la garantía de cumplimiento de los principios, derechos y
deberes reconocidos y consagrados en ésta Constitución”… omissis…
y así se establece.

Para finalizar, debemos dejar claro que se han establecido diferencias

entre “sub-rogación comercial” y “sub-rogación altruista”, según
intervenga o no el dinero, por lo que según la doctrina mas avanzada, a
la cual se acoge este Órgano Jurisdiccional, de aceptarse la gestación
substituta (subrogada) esta debe ser, necesariamente altruista y por
estricta imposibilidad de gestar, por ende no debe convertirse la
maternidad subrogada en una práctica inescrupulosa de quienes
persigan como objetivo obtener dinero a cambio de un vientre prestado,
y así se declara.

Por todo lo antes expuesto este Tribunal Tercero de Primera Instancia

de Juicio del Circuito Judicial de Protección del Niño, Niña y
Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de
Caracas y Nacional de Adopción Internacional, administrando justicia
en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad
de la Ley declara: CON LUGAR el juicio por INQUISICIÓN DE
MATERNIDAD, de conformidad con los artículos 75, 76, 78 de
nuestra carta magna, y los artículos 16, 17, 18, 22, 25, 26, 27 y 28 de la
Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, los
artículos 8 numeral 1, y artículo 9 numeral 1 de la Convención sobre
Derechos del Niño, en concordancia con los
artículos 209, 210, 218, 226 y siguientes del Código Civil Vigente,
incoado por los ciudadanos LYRRUTH T.P.G. y A.V. D´ANNA,
venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las
cédulas de identidad Nros V.-12.073.374 y V.-10.480.673,
respectivamente, contra la ciudadana N.J.B.H., venezolana, mayor de
edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V.-
11.560.496; y así se decide.

Igualmente dada la naturaleza del fallo se ordena oficiar a las

Autoridades Civiles competentes, es decir, a la Oficina de Registro
Civil del Municipio Baruta y al Registrador Principal del Estado
Miranda, solicitando procedan ANULAR, el Acta de Nacimiento
signada bajo el Nº 133, Libro Cuarto (4°) de fecha 11 de octubre de
2011, y LEVANTEN una nueva partida de nacimiento en los libros
correspondientes, debiéndose indicar primero el apellido del padre y
después el de la madre, por lo cual en adelante se entenderá que su
nombre es SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE
LOPNNA. Los funcionarios o funcionarias del Registro Civil deben
proceder, sin dilación, a elaborar esta nueva partida de nacimiento en la
cual no deben hacer mención alguna del procedimiento de FILIACIÓN
o de cualquier otra información o dato, que afecte la confidencialidad
de la niña SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE
LOPNNA, dando cumplimiento a lo establecido en el Artículo
56 (único aparte) de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela en concatenación con el artículo 65 de la Ley Orgánica que
rige la materia, y así se declara.-

VI
 DISPOSITIVO

Este Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito

Judicial de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la
Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional
de Adopción Internacional, administrando justicia en nombre de la
República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara:
CON LUGAR el juicio de INQUISICIÓN DE MATERNIDAD,
fundamentada en los artículos 16, 17, 18, 22, 25, 26, 27 y 28 de la Ley
Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en
concordancia con los artículos 209, 210, 218 226 y siguientes
del Código Civil Vigente, intentado por los ciudadanos LYRRUTH
T.P.G. y A.V. D´ANNA, venezolanos, mayores de edad, de este
domicilio y titulares de las cédulas de identidad Nros V.-12.073.374 y
V.-10.480.673, respectivamente, contra la ciudadana N.J.B.H.,
venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de
identidad Nº V.-11.560.496, a tal efecto, este Órgano Jurisdiccional
dispone:

PRIMERO

Queda establecida legítimamente la filiación legal entre los ciudadanos

LYRRUTH T.P.G. y A.V. D´ANNA, venezolanos, mayores de edad, de este
domicilio y titulares de las cédulas de identidad Nros V.-12.073.374 y V.-
10.480.673, respectivamente, con relación a la niña SE OMITEN DATOS
CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA.

SEGUNDO

Dada la naturaleza del fallo se ordena oficiar a las Autoridades Civiles

competentes, es decir, a la Oficina de Registro Civil del Municipio Baruta y al
Registrador Principal del Estado Miranda, solicitando procedan ANULAR, el
Acta de Nacimiento signada bajo el Nº 133, Libro Cuarto (4°) de fecha 11 de
octubre de 2011, y LEVANTEN una nueva partida de nacimiento en los libros
correspondientes, debiéndose indicar primero el apellido del padre y después
el de la madre, por lo cual en adelante se entenderá que su nombre es SE
OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA. Los
funcionarios o funcionarias del Registro Civil deben proceder, sin dilación, a
elaborar esta nueva partida de nacimiento en la cual no deben hacer mención
alguna del procedimiento de FILIACIÓN o de cualquier otra información o
dato, que afecte la confidencialidad de la niña SE OMITEN DATOS
CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA, dando cumplimiento a lo
establecido en el Artículo 56 (único aparte) de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela en concatenación con el artículo 65 de la Ley
Orgánica que rige la materia.
TERCERO

Se ordena publicar un extracto del dispositivo de la presente decisión en uno

de los diarios de mayor circulación a nivel nacional, tal como prevé el artículo
507 del Código Civil Vigente.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en el Despacho de la Juez del Tribunal Tercero de

Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños,
Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana
de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en la ciudad de Caracas, a
los nueve (09) días del mes de enero del año dos mil trece (2013). Años: 202°
de Independencia y 153° de la Federación.

LA JUEZ

BETILDE ARAQUE GRANADILLO

EL SECRETARIO,

ENDE PÉREZ

En esta misma fecha y previo el anuncio de Ley, se publicó y registró la

anterior sentencia, déjese copia de la misma en el copiador de sentencias de
este Tribunal, dando cumplimiento a lo preceptuado en el artículo
248 del Código de Procedimiento Civil.

EL SECRETARIO,

ENDE PÉREZ

AP51-V-2012-008654

ASUNTO: INQUISICIÓN DE MATERNIDAD

BAG/EP/ARODRIGUEZ/YOROFINO