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PUNIBILIDAD.
1. Un engaño, que debe llevar a cometer un error a la persona, y un error es lo que permite
la disposición patrimonial. El error es una falsa apreciación de la realidad.
El cheque sin provisión de fondos es una forma de estafa; Ejemplo: una persona va a un
restaurante y cuando le toca pagar la cuenta resulta que se da cuenta que no lleva efectivo y
emite un cheque por la cantidad respectiva, el dueño del restaurante cuando va a cobrar el
cheque, no puede hacerlo porque éste no tiene provisión de fondos. Revisemos las
siguientes condiciones:
Art. 44 C.D.C. «El que emita un cheque sin provisión de fondos y no proveyera al librado de
los fondos necesarios antes de la presentación del cheque o que después de emitido éste,
frustrare su pago, será penado por denuncia de parte interesada con prisión de uno a doce
meses, siempre que no concurrieran las circunstancias previstas en el Código Penal por el
delito de estafa. (…) (…)».
Art. 462 C.P. «El que con artificios o medios capaces de engañar o sorprender la buena de
de otro, induciéndole en error, procure para sí o para otro un provecho injusto con perjuicio
ajeno, será penado con prisión de uno a cinco años. (…).
El que comete el delito previsto en este artículo utilizando como medio de engaño un
documento público falsificado o alterado, o emitiendo un cheque sin provisión de fondos,
incurrirá en la pena aumentada de un sexto a una tercera parte.
Pareciera que existen dos delitos; ¿como podemos diferenciarlos? Aclarémoslo con un
ejemplo:
Una persona tiene una deuda con otra y conviene con esta en pagarle poco a poco, para lo
cual le paga una primera parte en efectivo, posteriormente le vuelve a pagar una segunda
cantidad y por el resto de la deuda le da un cheque; el cual al momento de ser cobrado no
tenía provisiones de fondo. ¿Qué delito hay en este ejemplo? ¿Cuál de los dos artículos se
aplica?
La persona acepta el cheque creyendo que tiene fondos y por ello emite la factura que tenía
en su poder del girador para cancelar la deuda. El delito pareciera ser una estafa.
Pero pongamos un segundo ejemplo y comparemos:
Una persona llega a un restaurante de un hotel y después de disfrutar de una fabulosa cena
y de hospedarse en el mismo, a la hora de pagar convence al encargado del hotel de que le
acepte un cheque por cuanto no lleva consigo efectivo. Al momento de cobrar el cheque,
éste resulta sin provisión de fondos y no puede cobrarlo. ¿Habrá una estafa? ¿Cómo
podemos diferenciar los dos ejemplos?
La diferencia estriba en lo siguiente:
En el segundo ejemplo si existe una estafa, mientras que en el primer ejemplo se aplica el
artículo 494 C.D.C. ¿por qué? Porque la estafa se da en el momento; la deuda se adquiere en
el momento, mientras que en el primer caso hay una deuda preconstituida, porque incluso
se llegó a un acuerdo en la forma de pago y fue el último pago el que resultó sin provisión
de fondos; no podemos hablar de estafa, sino que debemos remitirnos al Código de
Comercio; en ese caso la sanción es de uno a dos meses y debe ir con una acusación
privada, que es la que le va a dar la posibilidad de que pueda actuar. No hay ninguna otra
posibilidad para que a ese señor se le meta en problemas, porque la estafa tiene que darse
en un momento determinado; en ese momento la persona estafada, bajo engaño comete un
error (falsa apreciación de la realidad) y da la disposición patrimonial. En la estafa no puede
existir convenimiento alguno sino que se configura en el momento; y en el primer caso se
llamará emisión de cheque sin provisión de fondos.
Pero lo importante es que aquí hay una condición objetiva de Punibílidad. ¿Dónde está
dicha condición? Está en que es necesario hacer el protesto del cheque; es decir, cuando el
banco rechaza el cheque, lo hace devolviéndolo con una nota de débito que señala «diríjase
al girador» pero que no dice más nada. Luego con ese papel de nota de débito hay que ir a
la Notaría y presentar un escrito al Notario en donde se le solicita a éste se traslade y
constituya en el banco «del cheque» a los fines de levantar protesto e identificar el cheque
en todas sus características para que deje constancia de:
Recuérdese que debe ser rápido. Porque pierde su efecto a las 48 horas y no se podrá
levantar el protesto. Una vez levantado el protesto se asegura el «cómo» porque se tiene la
condición objetiva de punibilidad; mientras no se haga el protesto el cheque tiene valor
como una factura más, de una factura cualquiera, el cheque sólo es una prueba de que una
persona le debe a otra, y para cobrarlo habrá que movilizar testigos y es muy engorroso el
juicio; mientras que en el protesto se asegura a la persona quien deberá pagar el monto del
cheque mas la acción, más los costos y los intereses, etc.
Porque de no pagar se le puede denunciar de acuerdo al Art. 292 C.O.P.P. y organizar
directamente una querella contra la persona o presentar el cheque para que le Fiscal del
Ministerio Público actúe, ya que tiene la prueba fundamental que es protesto.
Otro ejemplo de condición objetiva de punibilidad lo encontraremos en la norma del Art. 378
del C.P. primera parte «El acto carnal ejecuta en mujer mayor de dieciséis años y menor de
veintiuno con su consentimiento, es punible cuando hubiere seducción con promesa
matrimonial y la mujer fuere conocidamente honesta; en tal caso la pena será de seis meses
a un año de prisión.
La condición objetiva de punibilidad es la que la mujer sea conocidamente honesta; lo que
dependerá de la costumbre.