CASO PRÁCTICO

1. ANTECEDENTES

1.1 Con fecha 17 de diciembre de 2018, se suscribe el Contrato Nº167-2018-

XXXXX/VMGI-ZZZZZ, en adelante el Contrato, entre el LA ENTIDAD- ZZZZZ y
la empresa CONTRATISTA XXX S.A.C., en adelante el Contratista, derivado
de la Licitación Pública Internacional -PEOC/18/21306-001/2788 para la
“Adquisición, transporte e instalación de 500 módulos prefabricados tipo
aula y 56 kits de pararrayos, para la continuidad del servicio pedagógico en
111 Instituciones Educativas Públicas a nivel Nacional”.

1.2 Con fecha 21 de enero de 2019, mediante Carta Nº073-2019-XXXXX/VGMI-

ZZZZZ-OGA-UA, la Oficina General de Administración (OGA) del ZZZZZ,
notifica a la empresa CONTRATISTA XXX S.A.C., la Conformidad Técnica de
Informe de Muestras e Ingenierías.

1.3 Con fecha 31 de mayo de 2019, mediante Carta Nº916-2019-XXXXX/VMGI-

ZZZZZ-OGA-UA, la Unidad de Abastecimiento de la Oficina General de
Administración (OGA) del ZZZZZ, notifica a la empresa CONTRATISTA XXX
S.A.C., la Resolución de la Oficina General de Administración Nº37-2019-
XXXXX/VMGI-ZZZZZ-OGA, mediante la cual resuelve: “(…) Autorizar la
Reducción de las prestaciones por el monto de S/. 284,407.26 (Doscientos
Ochenta y Cuatro Mil Cuatrocientos Siete y 26/100 Soles) que representa el
0.35% del monto del contrato original (3 módulos prefabricados y 3 kits
pararrayos).

1.4 Con fecha 31 de mayo de 2019, mediante Carta Nº915-2019-XXXXX/VGMI-

ZZZZZ-OGA-UA, la Unidad de Abastecimiento, de la OGA notifica a la
empresa CONTRATISTA XXX S.A.C., la Conformidad Técnica de Fabricación.

1.5 Con fecha 09 de julio de 2019, mediante Carta Nº1139-2019-XXXXX/VMGI-

ZZZZZ-OGA-UA, la Unidad de Abastecimiento de la Oficina General de
Administración (OGA) del ZZZZZ, notifica a la empresa CONTRATISTA XXX
S.A.C., la Resolución de la Oficina General de Administración Nº058-2019-
XXXXX/VMGI-ZZZZZ-OGA, mediante la cual resuelve: “(…) Autorizar la
Reducción Nº2 de la prestación por el monto de S/. 142,903.51 (Ciento
Cuarenta y dos Mil Novecientos Tres y 51/100 Soles) que representa el
0.18% del contrato original (3 módulos prefabricados y 3 kits pararrayos).
Asimismo “(…) Autorizar el Adicional Nº1 de prestaciones por el monto de
S/ 141,540.63 (Ciento Cuarenta y Un Mil Quinientos Cuarenta con 63/100
Soles) que representan el 0.17% del monto del contrato original (3 módulos
prefabricados y 3 kits de pararrayos)
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1.6 Con fecha 15 de agosto de 2019, mediante Carta

Nº1374-2019-XXXXX/VMGI-ZZZZZ-OGA-UA, la Unidad de Abastecimiento
de la Oficina General de Administración (OGA) del ZZZZZ, notifica a la
empresa CONTRATISTA XXX S.A.C., la Resolución de la Oficina General de
Administración Nº081-2019-XXXXX/VMGI-ZZZZZ-OGA, mediante la cual
resuelve: “(…) Autorizar la Reducción Nº3 de las prestaciones por el monto
de S/. 1´130,637.79 (Un Millón Ciento Treinta Mil Seiscientos Treinta y
Siete con 79/100 Soles) que representa el 1.39% del monto del contrato
original (26 módulos prefabricados y 7 kits de pararrayos). Asimismo “(…)
Autorizar el Adicional Nº2 de prestaciones por el monto de S/ 1´130,637.79
(Un Millón Ciento Treinta Mil Seiscientos Treinta y Siete con 79/100 Soles)
que representan el 1.39% del monto del contrato original (26 módulos
prefabricados y 7 kits de pararrayos).

1.7 Con fecha 15 de noviembre de 2019, mediante Carta CT-NXC-P28-18-103,

el Contratista comunica al ZZZZZ la culminación de la ejecución de la etapa
de transporte e instalación de los módulos prefabricados y kits de parrayos
del Contrato.

1.8 Con fecha 27 de noviembre de 2019, mediante Carta Nº2244-2019-

XXXXX/VMGI-ZZZZZ-OGA-UA, la Unidad de Abastecimiento de la Oficina
General de Administración (OGA) del ZZZZZ, comunica a la empresa
CONTRATISTA XXX S.A.C., que la Unidad Gerencial de Mobiliario y
Equipamiento, en el marco de sus funciones, con apoyo de las Unidades
Zonales, profesionales externos, especialistas y supervisores de la UGME,
procedió a programar y realizar las inspecciones de verificación de la
culminación de los trabajos de transporte e instalación de los módulos
prefabricados y kits de pararrayos en el marco del Contrato, concluyendo
que se ha constatado que en dos (02) instituciones educativas del distrito y
provincia de Chincheros, región Apurimac, no se encuentran culminados
los trabajos de instalación, debiendo comunicar al ZZZZZ la fecha de
culminación real de la instalación de los módulos prefabricados y kit de
pararrayo de dichas instituciones educativas, ya que se ha podido constatar
que aún se encuentra en proceso de instalación, pese a que el plazo de
ejecución para esta etapa (90 días calendario) ya se encuentra vencido.
Anexa como sustento el Informe Nº100-2019-XXXXX/VMGI-ZZZZZ-UGME-
EMBS.

1.9 Con fecha 02 de diciembre de 2019, mediante Carta CT-NXC-P28-18-115,

el Contratista comunica al ZZZZZ que ha culminado con levantar todas
observaciones realizadas en las dos instituciones educativas, haciendo de
conocimiento del ZZZZZ que las observaciones realizadas han sido producto
de hechos vandálicos, que trajeron como consecuencia el robo de
componentes y accesorios de los bienes asignados a las instituciones
educativas los cuales fueron instalados en el plazo contractual establecido,
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precisando que dichos actos vandálicos serían oportunamente acreditados.

1.10 Con fecha 29 de noviembre de 2019, mediante Carta CT-NXC-P28-18-116,

el Contratista comunica al ZZZZZ que los módulos de la Intitución Educativa
Casabamba y la Institución Educativa Nº54613 fueron objetos de
vandalismo el 18.11.2019, y que antes de ello la instalación de los módulos
fueron debidamente culminados, lo cual pueden probar con las actas de
constatación de las autoridades de las comunidades campesinas y la
denuncia policial correspondiente; sin embargo, a pesar de ello, en lugar
que el ZZZZZ emita las observaciones correspondientes emitieron un Acta
de No Conformidad.

1.11 Con fecha 22 de enero de 2020, mediante Carta CT-NXC-P28-18-183, el

Contratista comunica al ZZZZZ que solo se ha realizado un pago parcial de
la Factura NºF002-0000908 correspondiente a la Valorización Nº25 por
Transporte e Instalación de los bienes del Contrato
Nº167-2018-XXXXX/VMGI-ZZZZZ; documento tributarios que se emitió por
un importe que asciende a S/ 5´551,495.09 (Cinco Millones Quinientos
Cincuenta y Un Mil Cuatrocientos Noventa y Cinco y 09/100. Soles), de los
cuales el ZZZZZ solo ha procedido a cancelar el importe de S/ 2´984,513.49
(Dos Millones Novecientos Ochenta y Cuatro Mil Quinientos Trece y 49/100
Soles). Es decir, se advierte que existe una diferencia de S/. 2´566,981.60
(Dos Millones Quinientos Sesenta y Seis Mil Novecientos Ochenta y Uno y
60/100 Soles) que no se ha pagado a la fecha y no se ha informado los
motivos del incumplimiento de pago.

1.12 Con fecha 06 de febrero de 2020, mediante Carta

Nº529-2020-XXXXX/VMGI-ZZZZZ-OGA-UA, la Unidad de Abastecimiento de
la Oficina General de Administración (OGA) del ZZZZZ, comunica a la
empresa CONTRATISTA XXX S.A.C., que ha incurrido en 15 días calendario
de retraso incurriendo en penalidad por mora, toda vez que, con fecha 02
de diciembre de 2019 culmina la totalidad de la ejecución de la etapa de
transporte e instalación de los módulos prefabricados y kits pararrayos,
teniendo como fecha máxima el 17 de noviembre de 2019.

SOBRE LA APLICACIÓN DE PENALIDADES POR MORA REALIZADA POR LA ENTIDAD

1.1 El Contrato Nº167-2018-XXXXX/VMGI-ZZZZZ, tiene por objeto la

“Adquisición, transporte e instalación de 500 módulos prefabricados tipo
aula y 56 kits de pararrayos, para la continuidad del servicio pedagógico en
111 Instituciones Educativas Públicas a nivel Nacional” consignándose tanto
en el numeral 5.2 de las Especificaciones Técnicas del Requerimiento como
en la Cláusula Quinta del Contrato, que la ejecución de la prestación se
daría en 190 días calendario, y que el plazo incluye 4 etapas, de acuerdo al
siguiente detalle:
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Como se observa, el Contratista estaba obligado a ejecutar su prestación en

un plazo total de 190 días calendario, el plazo total se encontraba dividido
en 4 etapas, cada etapa cuenta con un plazo de cumplimiento obligatorio
de parte del Contratista, en caso este último no cumpla en el plazo
consignado con sus obligaciones de cada etapa incurriría en penalidades
por mora. Asimismo, también incurriría en penalidades por mora si la
Entidad, antes de emitir su conformidad, emitiera observaciones a los
bienes entregados y el Contratista no cumpliera con levantar las
observaciones realizadas dentro del plazo otorgada por la Entidad para tal
efecto.

1.2 Estando que en el presente caso la Entidad pretende aplicar penalidad por
mora, por supuestamente el Contratista no haber cumplido dentro del
plazo con su obligación de traslado e instalación de los módulos en dos
instituciones educativas, es pertinente revisar lo que dispone las
Especificaciones Técnicas respecto a al cumplimiento de esta etapa; así
tenemos que el numeral 5.7.3 de las Especificaciones Técnicas dispone lo
siguiente:
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1.3 Como se puede observar de la Acción 02, para obtener la conformidad de

esta Etapa 4, una vez que el Contratista culminara con su obligación de
transporte e instalación de los módulos prefabricados y kits pararrayos,
debe ingresar a la mesa de partes del ZZZZZ una carta comunicando que ha
culminado con esta etapa, para que la Entidad programe la verificación de
la correcta instalación de los módulos y del kit pararrayo; la carta que
comunica la culminación de esta atapa debe estar acompañado de las
siguientes fotografías a color: i) 4 fotografías exteriores y 4 interiores por
cada módulo prefabricado (por cada lado del módulo), ii) 1 fotografía del
pozo a tierra instalado por módulo prefabricado, y, iii) 3 fotografías de
pararrayos y pozos a tierra instalados (en las instituciones educativas que lo
requieran); la fotografías solicitadas garantizan que el traslado e instalación
de los módulos fueron efectivamente realizados al momento que el
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Contratista comunica la culminación de dicha etapa.

1.4 Se verifica que el Contratista mediante Carta CT-NXC-P28-18-103 de fecha

15 de noviembre de 2019, comunica al ZZZZZ la culminación de la ejecución
de la etapa de transporte e instalación de todos los módulos prefabricados
y kits de parrayos del Contrato, es decir, antes de la culminación del plazo
de la Etapa 4, la cual vencía el 17 de noviembre de 2019 1, lo que implicaba
que se adjuntó para tal efecto, tal como lo exigía el numeral 5.7.3 de las
Especificaciones Técnicas las siguientes fotografías a color: i) 4 fotografías
exteriores y 4 interiores por cada módulo prefabricado (por cada lado del
módulo), ii) 1 fotografía del pozo a tierra instalado por módulo
prefabricado, y, iii) 3 fotografías de pararrayos y pozos a tierra instalados
(en las instituciones educativas que lo requieran); acreditando, con todo
ello, que a la fecha que comunicaban su culminación, efectivamente habían
terminado con los trabajos de instalación de los módulos prefabricados.

1.5 Sin embargo, la Entidad al momento de verificar el cumplimiento de las

instalaciones de los modulos, menciona que en dos instituciones educativas
no se había concluido con estas, anexando a su carta el Informe Nº100-
2019-XXXXX/VMGI-ZZZZZ-UGME-EMBS que sustenta los motivos para no
considerar culminado la instalación de los módulos.

1.6 El Informe Nº100-2019-XXXXX/VMGI-ZZZZZ-UGME-EMBS respecto al no

cumplimiento de las instalaciones de los módulos en la Institución
Educativa Casabamba y en la Institución Educativa Nº54613 da cuenta de
los siguientes incumplimientos:

1
Conforme consta en la Carta Nº2244-2019-XXXXX/VGMI-ZZZZZ-OGA-UA remitido por el ZZZZZ
al Contratista el 27 de noviembre de 2019.
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1.7 Conforme se aprecia del Informe Nº100-2019-XXXXX/VMGI-ZZZZZ-UGME-

EMBS, el ZZZZZ da cuenta de varios defectos en la instalación de los
módulos en dos instituciones educativas al momento de la verificación,
pero en lugar realizar las observaciones a la instalación y otorgar un plazo
al Contratista para la subsanación de las mismas, conforme lo dispone la
Acción 03 del numeral 5.7.3. de las Especificaciones Técnicas, emite un Acta
de No Conformidad y considera como si el Contratista no hubiera solicitado
su recepción por culminación de la instalación, adjuntando las fotografías
que verifican el cumplimiento de la instalación de los módulos y del kit
pararrayo. Considerando, de forma indebida e irregular, que el Contratista
recién solicitó su recepción cuando subsanó los mencionados defectos.
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1.8 Lo dicho en el párrafo anterior, se verifica en la Carta Nº2244-2019-

XXXXX/VMGI-ZZZZZ-OGA-UA del 27 de noviembre de 2019, mediante la
cual la Unidad de Abastecimiento de la Oficina General de Administración
(OGA) del ZZZZZ, comunica al Contratista, que la Unidad Gerencial de
Mobiliario y Equipamiento, en el marco de sus funciones, con apoyo de las
Unidades Zonales, profesionales externos, especialistas y supervisores de la
UGME, procedió a programar y realizar las inspecciones de verificación de
la culminación de los trabajos de transporte e instalación de los módulos
prefabricados y kits de pararrayos en el marco del Contrato, concluyendo
que se ha constatado que en dos (02) instituciones educativas del distrito y
provincia de Chincheros, región Apurimac, no se encuentran culminados los
trabajos de instalación, debiendo comunicar al ZZZZZ la fecha de
culminación real de la instalación de los módulos prefabricados y kit de
pararrayo de dichas instituciones educativas, ya que se ha podido constatar
que aún se encuentra en proceso de instalación, pese a que el plazo de
ejecución para esta etapa (90 días calendario) ya se encuentra vencido.
Además, de proceder a retener al Contratista la suma de S/ 2´566,981.60
(Dos Millones Quinientos Sesenta y Seis Mil Novecientos Ochenta y Uno y
60/100 Soles) de la valorización Nº28.

1.9 El ZZZZZ, en lugar de realizar las observaciones a los módulos que fueron
objetos de vandalismo, emitió un “Acta de No Conformidad”, considerando
como si el Contratista no hubiera cumplido dentro del plazo contractual
con la instalación de los módulos y solicitar la recepción de los mismos;
considerando como fecha de cumplimiento de la instalación de los módulos
cuando el Contratista remite la Carta CT-NXC-P32-18-115, recepcionada el
02 de diciembre de 2019, comunicando el levantamiento de las
observaciones realizadas, lo que generó, según lo manifestado por la
propia Entidad en su Carta Nº529-2020-XXXXX/VMGI-ZZZZZ-OGA-UA, que
se aplique al Contratista, la penalidad por mora por 15 días de atraso
ascendente a la suma de 2´566,981.60 (Dos Millones Quinientos Sesenta y
Seis Mil Novecientos Ochenta y Uno y 60/100 Soles). ¿Este actuar es
correcto? De conformidad a lo establecido en los procedimientos de
selección (Especificaciones Técnicas del Requerimiento que forma parte de
las bases) y al Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado aplicable.

1.10 Mediante Carta CT-NXM-P32-18-116 de fecha 29 de noviembre del 2019, el

Contratista cumple informar con detalle al ZZZZZ de los actos vandálicos del
que fueron objeto los módulos instalados en las dos intituciones educativas
observadas, y, además, cumple con acreditar estos actos vandálicos,
hechos no imputables al Contratista, que originaron la demora en la
instalación de los módulo prefabricados, adjuntando, para tal efecto, Actas
de Constatación firmadas por los Presidentes de las comunidades
campesinas de ambas instituciones educativas y las denuncias policiales
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respectivas.

1.11 Respecto la Institución Educativa Casabamba, el Contratista informa que

con fecha 18 de noviembre de 2019 su personal operativo tomó
conocimiento del robo de los componentes del kit de pararrayos instalado,
así como la destrucción de los pozos a tierra de los módulos prefabricados,
que la situación antes descrita fue constatada por el Presidente de la
Comunidad Campesina de Casabamba, quien suscribió el mismo 18 de
noviembre del 2019 un “Acta de Constatación” dejando constancia que los
módulos fueron debidamente instalados y que posteriormente fueron
siniestrados por personas desconocidas; asimismo, se adjuntó el Acta de
Constatación Policial de fecha 18 de noviembre de 2019, en el cual el
Mayor PNP Jorge Salinas Zapata, Comisario de la SSUU de Chincheros,
certifica que se constituyeron al centro poblado de Casabamba donde se
observa la construcción de módulos prefabricados y que de la institución
educativa se ha sustraído el kit completo de parrayo, dejando constancia
que en dicho acto el Presidente de la Comunidad de Casabamba refiere que
efectivamente en el lugar se encontraba el kit de pararrayo y que
desconoce quienes serían los responsables del acto de vandalismo.

1.12 Respecto la Institución Educativa Nº54613, el Contratista informa que con

fecha 18 de noviembre de 2019 su personal operativo tomó conocimiento
del robo de uno de los paneles muro del módulo prefabricado denominado
Módulo A2, así como accesorios eléctricos y demás objetos de valor que se
encontraban dentro de los seis (6) módulos prefabricados funcionales tipo
Aula Sierra. La situación antes descrita fue constatada por el Presidente y
secretario de la Comunidad Campesina de San Juan de Callebamba, quien
suscribió el mismo 18 de noviembre de 2019 un “Acta de Constatación”
dejando constancia que los módulos fueron debidamente instalados y que
posteriormente fueron siniestrados por personas desconocidas; asimismo,
se adjuntó el Acta de Intervención Nº114 de fecha 18 de noviembre de
2019, en el cual el Mayor PNP Jorge Salinas Zapata, Comisario de la SSUU
de Chincheros, certifica que se constituyeron al centro poblado de
Callebamba donde se observa la construcción de módulos prefabricados y
que de la institución educativa habría sido sustraída un frizo de techo color
azul y un panel de muro color blanco humo, que en ese acto el Presidente
de la Comunidad de San Juan Bautista de Callebamba deja constancia que
efectivamente en la mencionada institución educativa se encontraba los
bienes sustraídos y que desconoce quienes serían los presuntos
responsables.
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¿Fue Correcto el actuar de la Entidad?

¿Cómo debió proceder el Contratista con respecto a la “NO CONFORMIDAD” de la

Entidad?

¿Qué debió solicitar el Contratista ante el acto de vandalismos?

¿Si ya hubiere pasado más de 30 días de otorgada la conformidad por la entrega de

los módulos, que podría argumentar el contratista para que no se le aplique la
penalidad por mora?