CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL

Actividad 6

APELLIDO Y NOMBRES: Márquez, Gastón Alejandro

Actividad:

1.- En base a la lectura del Capítulo 2.1. “Supremacía Constitucional. Control de

Constitucionalidad y Control de Convencionalidad” en Comentarios de la Constitución
de la Nación Argentina coordinada por Roberto Gargarella y Sebastián Guidi, tomo II,
Buenos Aires: La Ley, 2016 responda las siguientes preguntas:

a.- ¿Qué implica la supremacía constitucional y qué cláusula/s constitucionale/s la

establece/n y refuerzan?

(punto 2. págs.. 49/51)

b.- ¿Qué es el control de constitucionalidad y qué poder del Estado lo ejerce?

(punto 3.1. págs.. 52/54)

c.- ¿En qué consiste la objeción democrática al control de constitucionalidad?

(punto 3.2. págs.54/60)

2.- En base a la lectura de “Sobre la degradación del sistema de controles” en

Gargarella, Roberto (2020) La derrota del derecho en América Latina. Siete tesis. Siglo
XXI. Buenos Aires, señale en qué consiste para el autor la “dificultad
contramayoritaria” y cuál es “la radical dificultad” que entraña interpretar la
Constitución?

3.- En base a la lectura del considerando 5°) de la reciente sentencia de la Corte

Suprema de Justicia de la Nación (11/11/21), en el caso “Chukwudi, Anthoni” -que, a
continuación, se transcribe íntegramente- señale por qué considera que el citado tribunal
afirma que el control de constitucionalidad es “la más delicada de las funciones que
puede encomendarse a un tribunal de justicia”?

“Considerando: ...

“5°) Que la cuestión traída a estudio de este Tribunal consiste en determinar la

constitucionalidad de la disposición contenida en el art. 872 del Código Aduanero, que
reprime al contrabando consumado con la misma escala penal que cuando el delito
queda en estado de connato. Ello así, toda vez que allende las diversas agravantes
aplicadas, se trata del tipo penal básico aquí atribuido.”

“Por su especial relevancia para la solución del presente caso, corresponde tener
presentes los siguientes principios rectores.”

“En primer lugar y según inveterada doctrina de esta Corte, la declaración de

inconstitucionalidad de una norma constituye la más delicada de las funciones
susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia y configura un acto de suma
gravedad que debe ser considerado como ultima ratio del orden jurídico (Fallos:
260:153; 307:531; 314:424; 328:91 y 331:1123, entre muchos otros). Por consiguiente,
al importar el desconocimiento de los efectos, para el caso, de una norma dictada por un
poder de jerarquía igualmente suprema, constituye un remedio que debe evitarse de ser
posible mediante una interpretación del texto legal en juego compatible con la Ley
Fundamental, pues siempre debe estarse a favor de la validez de las normas, y cuando
exista la posibilidad de una solución adecuada del litigio, por otras razones que las
constitucionales comprendidas en la causa, corresponde prescindir de estas últimas para
su resolución (Fallos: 324:3219).”

“En segundo lugar y para atender a estos estándares, es preciso no desconocer el amplio
margen que la política criminal le ofrece al legislador para establecer las consecuencias
jurídicas que estime convenientes para cada caso (Fallos: 311:1451, considerando 9°),
en virtud del cual solo la repugnancia manifiesta e indubitable con la cláusula
constitucional permitiría sostener que aquel excedió el marco de su competencia
(Fallos: 324:3219, considerando 10 y su cita).”

“En tercer lugar, es menester tener presente que el mérito, conveniencia o acierto de las
soluciones legislativas no son puntos sobre los que al Poder Judicial quepa pronunciarse
(Fallos: 324:3345; 328:91 y 329:4032). En ese sentido, se ha dicho que, por más
amplias que sean las facultades judiciales en orden a interpretar y aplicar el derecho:
“…el principio constitucional de separación de poderes no consiente a los jueces el
poder de prescindir de lo dispuesto por la ley respecto al caso, so color de su posible
injusticia o desacierto…” (Fallos: 241:121; 342:1376). Solo casos que trascienden ese
ámbito de apreciación, para internarse en el campo de lo irrazonable, inicuo o arbitrario,
habilitan la intervención de los jueces (Fallos: 313:410; 318:1256 y 329:385, entre
muchos otros).”

Forma y plazo de presentación

En base a la lectura de los textos y documentos seleccionados les proponemos que

escriban sus consideraciones en un trabajo de no más de tres páginas, letra Times New
Roman 12, interlineado 1,5, para ser enviado hasta el jueves 25 de noviembre al
siguiente correo aruidrejo@yahoo.com.ar

DESARROLLO

1.a)

Se sabe que la democracia no está exenta de la aplicación de pautas regulativas que

posibilitan su desarrollo. Para ello el principio de igualdad funciona como guía ya que
toda democracia debería adoptar este principio ante las decisiones de gobierno. En una
democracia estas decisiones sólo son válidas si realizan la voluntad mayoritaria de los
miembros de la comunidad o sus representantes. Sin embargo, este principio no es
suficiente para resolver el problema de la consistencia democrática del derecho
constitucional.

La supremacía constitucional implica en colocar a la Constitución Nacional en la cima

de la pirámide normativa. De esta forma ella confiere validez a todo el sistema jurídico
político. Debajo de ella se encuentran las leyes, los actos administrativos y decisiones
de gobierno que deben adecuarse y subordinarse a sus lineamientos dogmáticos u
orgánicos.

Las cláusulas constitucionales que las refuerzan son las siguientes: Art. 30 CN: que
expresa la prohibición de que las leyes que reglamenten el ejercicio de los derechos
alteren su esencia. Art. 28 CN: prohíbe que las leyes alteren la esencia de los principios
y garantías reconocidas en la CN. Art. 5 CN: expresa la subordinación de las
Constituciones provinciales. Art. 27 CN: expresa la subordinación de los tratados
internacionales a sus directivas. 2° párr., art. 75 inc. 22 CN: los tratados internacionales
deben entenderse complementarios de los derechos y garantías reconocidos en la CN.
1er. Párr., art. 75 inc. 22 CN: supremacía legal infraconstitucional de los restantes
tratados aprobados por la República Argentina.

1.b)

El control de constitucionalidad es el procedimiento diseñado para hacer efectiva la

supremacía constitucional. Esto quiere decir que si una norma de inferior jerarquía
resulta incompatible con las directivas constitucionales la supremacía constitucional
ejerce su control. Este mismo control está a manos del Poder Judicial. El fundamento
bajo el cual se atribuye este ejercicio al Poder Judicial es el siguiente: si la CN es la ley
suprema de la Nación, y si por manato la función del Poder Judicial consiste en aplicar
las leyes, entonces, si una ley ordinaria contraríe a la ley suprema corresponde a los
jueces aplicar el control y dejar sin efecto a esta última.

Sin embargo, este argumento no tiene bases sólidas ya que se basa en una confianza
institucional a los jueces presuponiendo que son neutrales. Otra cuestión es que el
contenido de las cláusulas constitucionales no es evidente o transparente, sino que es
objeto de desacuerdos que se reflejan en distintas interpretaciones.

1.c)

La objeción democrática al control judicial de constitucional consiste en la siguiente

cuestión: ¿Cómo es posible que sean los jueces los que tienen el ejercicio del control
constitucional si éstos poseen menos credenciales democráticas que los otros órganos de
representación política (ejecutivos y legislativos)? ¿Es aceptable que el poder con la
menor legitimidad democrática intervenga en este tipo de discusiones de trascendente
impacto político?
Ante la cuestión hubo tres respuestas:

1). Una primera posición justifica el control constitucional de los jueces porque estos se
encontrarían mejor posicionados o capacitados que los otros organismos políticos para
proteger los derechos y principios constitucionales. Sin embargo, esto no es un
argumento sólido ya que hay una confianza institucional en las capacidades de los
jueces que resulta dudosa. Además, se subestima la capacidad del resto de los miembros
de la comunidad lo cual dificulta el ideal soberano de una democracia.

2). Otra posición justifica el control constitucional de los jueces apelando a la

concepción dualista de la democracia. Esta consiste en realizar una distinción en torno a
la naturaleza de las decisiones políticas de las comunidades: a) Decisiones
constitucionales: aquellas que son excepcionales, reflejan la voluntad de la comunidad y
se encuentran expresadas en el texto constitucional; b) Decisiones ordinarias: derivan de
la voluntad de los órganos representativos de gobierno en el ejercicio de su
representación. El problema es que si existe la ambigüedad entonces ya no sería tan
evidente que el Poder Judicial deba ser la institución legitimada para interpretarlos.

3). Existe un enfoque monista sobre la democracia el cual intenta dar una guía al control
judicial de la constitucionalidad de manera que resulte consistente con los principios
democráticos. Sólo sería justificada la legitimidad de los jueces para revisar la
constitucionalidad de las leyes si protege los presupuestos del procedimiento
democrático en la conformación de decisiones colectivas.

4). Hay una nueva concepción sobre el ejercicio del control judicial del control de
constitucionalidad. Esta visión plantea la necesidad de abordar los conflictos
constitucionales a través de un proceso de interpretación continuo, dialógico e inclusivo
que involucre las demás ramas del poder y a los afectados por la decisión en juego. Esto
significa un proceso interactivo, horizontal, policéntrico en donde se desvanece la
identificación de un último intérprete de la ley.

2). La dificultad contramayoritaria consiste en la cuestión planteada en el punto

anterior: ¿Cómo es posible que el poder con las credenciales democráticas más débiles
fuera capaz de tener “la última palabra” en el control constitucional siendo que otros
órganos políticos cuentan con credenciales democráticas más fuertes?

Hamilton trató de disolver esta cuestión sosteniendo que la decisión del Poder Judicial
de invalidar una norma del Congreso (poder legislativo) no debía considerarse como
antidemocrática o contraria a la “voluntad del pueblo” porque esta voluntad residía en la
Constitución y no en el Congreso. Esta respuesta se enfrentó a los problemas siguientes:
¿En qué sentido la Constitución debe ser entendida como expresión de la “voz del
pueblo”? ¿Por qué los jueces tienen la “última palabra” en cuanto a la interpretación de
la Constitución?

El problema principal es sobre la interpretación divergente de la Constitución. Si se

entiende al derecho del mismo modo y universalmente, no importarían las credenciales
democráticas. Como existen estos problemas de interpretación, la pregunta de quién
interpreta se radicaliza porque importa saber la legitimidad de quien va a decidir el
sentido último de la Constitución. Si la Constitución tuviera un sentido evidente o si
compartiéramos la misma teoría interpretativa entonces sí podríamos darle la razón a
Hamilton, pero este no es el caso.

La dificultad de interpretar la Constitución consiste en que ella no tiene un sentido único

porque estos tienen una generalidad y abstracción que sobrepasa la interpretación
“esencialista”. No existen acuerdos de cómo leer el derecho sino teorías interpretativas
que radicalizan el problema porque el intérprete escoge la que más “conviene” según
sus intereses.

Las dos teorías más influyentes son dos: a). la teoría originalista que resuelve los
problemas de interpretación mirando al pasado, a cómo se interpretó la CN y b). que son
las teorías que intentan ver a la CN cómo un texto vivo y que nos sugieren resolver los
problemas mirando al presente.

3).
El Tribunal de Corte Suprema de Justicia de la Nación considera que el control de
constitucionalidad es “la más delicada de las funciones que puede encomendarse a un
tribunal de justicia” por los siguientes motivos:

 En primer lugar, porque considera que debería ser la última instancia o razón
para ejercer el control constitucional porque entiende que puede estar invadiendo
la esfera de otros poderes “igualmente supremos” como lo es el Poder
Legislativo en este caso. Por ello, lo que se debería hacer es buscar una
interpretación del texto que sea compatible con la “Ley Fundamental o
Constitución Nacional” antes que invalidar la ley.
 En segundo lugar, porque sólo en caso de que la ley contradiga de manera muy
evidente la Constitución Nacional este organismo debería intervenir en su
invalidación.
 En tercer lugar, porque el Poder Judicial no debe invalidar una ley bajo mérito o
conveniencia (es decir, por cuestiones de interés). La intervención de los jueces
sólo es posible si la interpretación cae en el campo de lo “irrazonable, inocuo o
arbitrario”.

Márquez, Gastón Alejandro

L.U. Profesorado: 717032

DNI: 40966414