EL FUNCIONALISMO EN CLAUS ROXIN Y

GÜNTHER JAKOBS
I. INTRODUCCIÓN

Limitándonos al Funcionalismo en el Derecho Penal; podemos comenzar diciendo

que entre los años de 1930 y 1940 tuvo su cauce con una tendencia valorativista,
pero que su mayor auge se dio a mediados de los años de 1960 en adelante
(aproximadamente); este nuevo esquema tuvo como rigidez al presentarse los
conflictos generados entre los esquemas causalistas y finalistas. Reyerta que se
originó a partir de cual esquema era más apto para la teoría del delito; pendencia
que fue aprovechado por el funcionalismo penal para establecer sus derroteros y
desarrollar así sus ideas ampliamente.
Este pensamiento generó nuevos conceptos, reubico nociones anteriores,
replanteó todas las categorías dogmáticas, orientado a partir de la función de los
fines de la pena, erigiendo un sistema abierto por un lado y un sistema cerrado por
otro[2], dirigido a trabajar nuevas realidades y pensamientos del Derecho Penal;
por sus resultados y sus consecuencias. Entendiendo al sistema abierto en lo que
no se describe exhaustivamente y en todos sus aspectos el objeto de la
prohibición, por lo que quiere decir que el tipo aún no es indicio del injusto; como
pasa en el sistema cerrado que se complementa el tipo (clase) de injusto; en el
sistema abierto por el contrario el injusto sólo puede comprobarse desde la
perspectiva de la antijuridicidad mediante la verificación positiva de elementos
especiales de este.
Tras las disputas dadas por los esquemas causalistas y finalistas, el Funcionalismo
quiso hacer un cambio en el Derecho Penal midiéndose por sus consecuencias,
para ello adaptando motivos de prevención general o bien por motivos de
prevención especial; esta finalidad preventiva fundamentada en la necesidad de la
pena. Por otro lado, el Funcionalismo también adoptó los motivos de la prevención
general (positiva), en reducir los objetivos legítimos de la prevención general a la
denominada prevención-integración (véase a: Baratta), con esto lo que se busca es
estabilizar en la ciudadanía la confianza en el ordenamiento jurídico, perturbada
con la conducta delictiva.
Entonces, hablamos de un funcionalismo moderador, limitador, valorativo,
teleológico o político-criminal de CLAUS ROXIN y de un funcionalismo
normativista[*], fundamentador, sistémico, extremo, estratégico o radical de
GÜNTHER JAKOBS.

II. FUNCIONALISMO MODERADO DE ROXIN

Destacando la discusión entre los esquemas anteriormente mencionados CLAUS

ROXIN aprovecha y implementa sus ideas en Múnich; y se pregunta: ¿Hacia
dónde va orientado el derecho penal ¿Para qué sirve? y ¿Qué función cumple el
Derecho Penal?

El Derecho Penal había perdido su autodefinición, tampoco se sabía para qué

servía la pena y el por qué servía la pena; aún menos se concebía de la orientación
de esta, o que destino y finalidad cumplía la política criminal[3].
Es por eso que el emérito profesor ROXIN toma sus criterios desde una
perspectiva valorativista, neokantiana y de un sistema abierto, trata de
modificar las estructuras del delito (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad)
retomando cada estructura para que vaya orientada hacia los nuevos desafíos del
Derecho Penal; hacia una política de Estado coherente a las necesidades del
presente. Por cierto ese Estado que mencionaba ROXIN debe ser un Estado de
derecho, basado en principios constitucionales (de allí su limitación). De aquí surge
la idea del FUNCIONALISMO MODERADO, en que toda estructura del delito debe
ir encaminado hacia un propósito, en el que no puede separarse de la política
criminal[4], del Estado con la Constitución y el bloque de constitucionalidad que ella
integra y en tal caso ningún principio debería ir en contra de esta.

Surge posteriormente el concepto del bien jurídico tutelado concepto ligado a la

política criminal y a la Constitución, que como hemos dicho, ese bien jurídico
tutelado ROXIN lo asemeja a los derechos fundamentales creados en la
Constitución, por eso podemos decir que nuestro Código Penal del 2000, está
relacionado con las ideas proferidas por ROXIN.

Otra de las ideas preconizadas por ROXIN es el concepto de la imputación

objetiva, que originó una gran discusión en torno a los conceptos de causalidad e
imputación en el Derecho Penal. La estructura planteada por ROXIN complementa
de cierta forma el tipo objetivo; otra idea que organiza este y que de cierta medida
también será idea de JAKOBS es el binomio culpabilidad-prevención.

La culpabilidad como máxima exigencia del estado ciudadano que solo se puede
desarrollar como se dijo anteriormente desde la óptica política criminal basada en
la función preventiva de la pena.

De este modo la responsabilidad o culpabilidad lleva consigo la necesidad

preventiva de la pena general y especial, que es indispensable para imponer
la pena no como fundamento sino como límite de ahí el FUNCIONALISMO
LIMITADOR, que se puede dar la no exigibilidad de otra conducta (excluya); ahora,
lo importante no es actuar de otro modo, sino la necesidad preventiva de pena
que es lo más importante en el esquema de ROXIN,  que es necesario imponerse
al procesado. Así que responsabilidad (necesidad de pena) y culpabilidad debe ser
tomado en sentido material y no solamente la culpabilidad que se deduce de la
Ley[5].
En suma, se es RESPONSABLE, si y solo si:
Hay INJUSTO y CULPABILIDAD (entendida esta como auto control, donde
tenía una conducta alternativa conforme a derecho y no lo hizo)[6]y si por
razones preventivas de pena se toma evitable el castigo, que es llamada
necesidad de pena[7].
El esquema funcionalista del delito en ROXIN sería:

(R = [IJ (ac + t) + AJ + C + NP])

(R) RESPONSABILIDAD = (IJ) INJUSTO (anua acción y tipo[8]) + mientras que

no se demuestre la causal de justificación es (AJ) ANTIJURÍDICO, (tomándolo
dentro del concepto de injusto, pero teniendo en cuenta también, que esta no
hace parte de la estructura del delito, pero sí de todo el ordenamiento
jurídico[9]) + (C) CULPABILIDAD + (NP) NECESIDAD DE PENA.
Así para ROXIN la acción es entendida como psíquico-espiritual, como centro
anímico espiritual de la acción; en sencillas palabras se habla de una manifestación
de la personalidad.

Como se ha dicho ut supra, lo principal de este esquema es que debe estar

relacionado a pautas políticos criminales; así la tipicidad recoge la acción, también
la imputación objetiva dentro del tipo [10], como la antijuridicidad (tipo total) y se
habla además de necesidad de pena [11], así sólo las acciones pueden ser típicas,
complementandose; sin restar con el principio de la culpabilidad. De esta manera
coincide el injusto con el tipo y los efectos de punibilidad orientados con la
prevención general positiva y preventiva especial, que es la función del Derecho
Penal.

Cuando se habla de INJUSTO no se habla de antijuridicidad propiamente dicho,

aunque se integre en tipo sistemático o total de la teoría del delito de ROXIN,
porque bien este último se predica de todo el ordenamiento jurídico y no del
Derecho Penal[12], así el INJUSTO (contiene acción y tipo), solo de acciones
típicas pueden ser injusto penal, desde aquí se mira las permisiones y las
prohibiciones.

Lo importante de resaltar el injusto desde la política criminal es porque soluciona

colisiones de los intervinientes, sirve de enlace de las medidas de seguridad y otras
consecuencias jurídicas; entrelaza el Derecho Penal con todo el ordenamiento
jurídico e integra las valoraciones decisivas lo que permite recoger todas la
causales de justificación del ordenamiento jurídico[13] (Velásquez, 2012, p. 296)

III. FUNCIONALISMO NORMATIVISTA DE JAKOBS

Esta corriente que ha sido criticada por unos y aceptadas por otros, tiene su
relevancia en Colombia por muchos dogmáticos. El creador de este esquema es
JAKOBS autor que se basó en los cimientos del Profesor HANS WELZEL creador
del esquema finalista.

Proviene de una corriente sociológica, del pensamiento sistémico principalmente de

LUHMANN, y de la filosofía de KANT y HEGEL, donde se deriva la ciencia penal
como una realidad social[14].

El meollo de este esquema en JAKOBS, se encuentra publicado en el texto

Culpabilidad y Prevención (1976) y luego en su Tratado de Derecho penal (1983);
donde expone en estos textos el agotamiento, bien como hemos dicho de los
cimientos ontológicos welzelianos; pretendiendo hacer un replanteamiento
metodológico del Derecho Penal, donde se verá una nueva fundamentación de la
teoría jurídica.
El profesor JAKOBS junto con sus discípulos en diferentes países, en el caso de
Colombia pudo penetrar dicho esquema gracias al Profesor REYES
ECHANDIA[15]; se comenzó a estudiar el FUNCIONALISMO SISTÉMICO,
RADICAL, FUNDAMENTADOR, para nosotros lo llamaremos simplemente
NORMATIVISTA, que al practicarse tuvo mucho vigor en otros países
latinoamericanos.

JAKOBS en Bonn germinó con sus estudios a partir de los años de 1960 a 1970
aproximadamente y en él desarrolla una forma esquemática funcional de la teoría
del delito, en el ve el derecho como la estabilización social, como medio de
instrumentalización en la sociedad para formar así una integración social entre los
ciudadanos.

JAKOBS diserta de una relación de expectativas-defraudaciones, en la que cada

ciudadano debe tener un rol, un estatus dentro de la sociedad en que vive, por lo
tanto debe tener un cumplimiento de determinadas conductas; en el que si se está
dentro de ese rol que debe desempeñar, se dice que está cumpliendo las
expectativas, y cuando el ciudadano no cumple con esas expectativas que debe
cumplir mediante ese rol que desempeña las defrauda, y por la tanto con esa
defraudación existiría una consecuencia jurídica.

JAKOBS fundamenta también la idea de la posición de garantía, que significa

primordialmente que cada persona cumpliendo ese rol en la sociedad, esa
conducta o dicho comportamiento de lo que le compete, está obligada a
comportarse, haciendo o no haciendo lo que la sociedad le exige; basta decir que
esta una de las críticas que se les comenta al profesor JAKOBS, critica que no
retomaremos en este ensayo.

De lo anterior se dice que las personas están obligadas a actuar determinadamente

mediante su función de garante; penalmente es responsable aquella persona que
lesiona los intereses sociales, por falta la posición de garante, es decir aquel que
defrauda las expectativas sociales, porque no actúa mediante el rol en que se está
desempeñando.

Respecto de la pena, se afirma que no es retribución de un mal, que por el haber

actuado delictictivamente se le impone la pena, la idea no es una prevención
general negativa, en contrario es una PREVENCIÓN GENERAL POSITIVA, como
se comentaba ut supra (prevención-integración); entendida éste como aquel
instrumento que persigue ejercitar el reconocimiento de la norma y la fidelidad
frente al derecho por parte de los miembros de la sociedad, en lo que se refiere:
“ser fiel al derecho”, en lo que el Derecho Penal no debe girar en torno de los
bienes jurídicos que se trata, como ocurre en el funcionalismo moderado de
ROXIN, sino debe girar en torno al incumplimiento de deberes.

Es por eso que JAKOBS plantea una RENORMATIVIZACIÓN absoluta del

Derecho Penal (realidad social), y esto lo intenta llevando al neokantismo a su
máxima expresión; de allí el nombre de FUNCIONALISMO EXTREMO. Por ello al
asignar deberes de comportamiento en una sociedad funcional ha generado
críticas en contra de su planteamiento, llamando dicho planteamiento como
extremo y es de ahí que se le titule de: “radical”.
La idea de JAKOBS, finalmente es el desarrollo dentro de su esquema de un
planteamiento denominado TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA (todo se
reduce a ello), se entiende por dicho concepto como conjunto de hipótesis
que permiten concluir si la conducta crea o no un riesgo para el bien jurídico;
todo ello orientado a corregir o complementar las diversas teorías sobre la
relación de causalidad material.

Yendo más allá de los criterios mencionados; la imputación objetiva pretende

cobijar en su integridad la estructura del delito, por lo que al hombre sólo se le
puede ser imputado un resultado si este es producto de su conducta que ha creado
un riesgo jurídicamente inadmitido o desaprobado.
Para explicar estas nociones, podemos expresar lo siguiente:

La teoría del riesgo permitido, el principio de confianza, las acciones a propio riesgo
o autopuesta en peligro, y por último la prohibición de regreso, son los fundamentos
en la teoría de la imputación objetiva de JAKOBS.

WOLFGANG FRISCH discípulo de JAKOBS sintetiza las tres condiciones que se

exigen para que pueda ser imputado objetivamente un resultado según las
doctrinas recientes:

— Que el autor haya provocado el resultado de modo causal por su actuación

(relación de causalidad o nexo causal)
— Que con su conducta haya creado un peligro desaprobado
— Que ese peligro desaprobado se haya materializado el resultado.

A pesar de las críticas que se le han hecho a JAKOBS en contra de sus

planteamientos del FUNCIONALISMO NORMATIVISTA, tiene argumentos bastante
sólidos en la que bastantes jóvenes dogmáticos se han perfilado a seguir estas
directrices, que han sido reconocidos en la doctrina contemporánea junto con los
planteamientos de ROXIN; en la cual ha tenido bastante auge dentro del sistema
latinoamericano penal.

Aquí se marca una diferencia notable en la estructura del delito ya que se va a

tener en cuenta el injusto, bien como lo hemos concebido en ROXIN y la
culpabilidad, pero de distinto modo, porque sabemos que sus teorías son distintas,
así se va  a destacar una notaría exhibición en la teoría de la imputación objetiva ya
que en la teoría de JAKOBS no va a ser parte del tipo, como tipo objetivo sino de
todo la estructura del delito.

Así, la misión que debe tomar el Derecho Penal, tomando como bases las nociones
sociológicas, es una orientación funcional que corresponda a la práctica real, como
visión tecnocrática del Derecho Penal. Por eso la aparición de la teoría de los roles,
con la idea de la prevención general positiva (integradora).

La acción es la causación evitable del resultado y la omisión como lo no evitación

del resultado, sin restar que JAKOBS, no le interesa mucho esta diferenciación
toma como base un unívoco de imputación, sin importar si es acción o omisión[16],
de allí, los roles, solo se concentra en el INJUSTO como una defraudación de la
expectativa normativas[17].
Bien como expresa FRISCH, debe existir una causalidad, pero también una
imputación de comportamientos, que no es otra cosas que las condiciones que
se deben dar para que se impute objetivamente (prohibición de regreso, acción a
propio riesgo…), y se necesita además de esta, la imputación de resultado.

Habíamos dicho que en ROXIN, no entra como propiamente dicho en la estructura

de las categorías dogmáticas la (AJ) antijuridicidad, pues bien para JAKOBS si
entra y no se predica de todo el ordenamiento jurídico, aquí hace parte de la
estructura de este esquema, definiéndose como: «la falta de motivación
jurídicamente dominante».
El injusto como comportamiento típico evitable (dolo o culpa)[18], que no esté
justificado (se incluye la antijuridicidad), y la culpabilidad como libertad de
autodeterminarse conforme al rol, (he aquí lo importante de este esquema).

Se aúna la CULPABILIDAD (concepto funcional de culpabilidad), donde se

reprocha porque va en contra de esos valores de la sociedad y la PREVENCIÓN
GENERAL POSITIVA, donde el ordenamiento jurídico reacciona normativamente
con la pena. Aquí en la culpabilidad igual se va a ver el comportamiento antijurídico
del autor, como la imputabilidad del sujeto (como capacidad de cuestionar la
capacidad de la norma) y la no exigibilidad de la conducta.

Eso es lo que le critican en última a JAKOBS, donde todo se reduce a un tipo

total de culpabilidad, como si fuera un círculo vicioso, porque si bien si el sujeto
se comporta contrario a la norma sin causal de justificación es decir con (AJ)
antijuridicidad es culpable del injusto, por ello desde el rol, es donde se mira la
culpabilidad, se determina si cometió el delito o no, y no desde el injusto mismo,
por ello del tipo total de la culpabilidad.

La prevención general positiva en su función primaria está la ejercitar el

reconocimiento de la norma y la fidelidad frente al derecho por parte de los
miembros de la sociedad; la pena es siempre reacción ante la infracción de una
norma, mediante la reacción siempre se pone de manifiesto que ha de observarse
la norma y la reacción demostrarla siempre tiene lugar a costa del responsable por
haberla infringido.

El esquema funcionalista en JAKOBS seria:

(I = [IJ (dex + AJ) + C (rol + PGP)])

(I) IMPUTACIÓN = (IJ) INJUSTO (entendido sólo como defraudación de

expectativas normativas (dex) o como comportamiento típico evitable[19], que
no esté justificado), + (AJ) COMPORTAMIENTO ANTIJURÍDICO (como falta de
motivación jurídicamente dominante, que se presupone que está incluido
dentro del injusto) + (C) CULPABILIDAD[20] (libertad de autodominarse
conforme a un rol) donde va aunada con la PREVENCIÓN GENERAL
POSITIVA (PGP), como fin ejercitar el reconocimiento de la norma y la
fidelidad que debe ser respetada[21].

IV. CONCLUSIÓN
Hemos visto lo cuán importante que es el funcionalismo en el Derecho Penal y
como se ha venido calando actualmente; así siendo el funcionalismo uno solo, pero
su contenido distinto, podremos decir que el esquema funcionalista de ROXIN es
una estructura bastante organizada donde se le da importancia no solo por la
introducción de una político-criminal sino también porque se destaca la valoración
del bien jurídico, que bien no se tiene en cuenta en JAKOBS, porque bien a este
no le interesa; los principios constitucionales, sumado a la dignidad del hombre son
un cúmulo de perspectivas vistas por ROXIN en la estructuración en la teoría
general del delito.
Existen muchas divergencias y convergencias entre JAKOBS y ROXIN, siendo
más los contrastes que las mismas similitudes, eso es claro desde la estructura que
está abordada la teoría de JAKOBS,  pero desde el punto de vista de concepción
de la pena y la culpabilidad (prevención-culpabilidad)  los dos van al mismo grano,
que es superar primero los criterios lógico-formales (ontológicos) de su maestro
WELZEL, sobre todo más en JAKOBS, pero como se ha dicho arriba, lo que
cambia más que la simple nomenclatura es el fondo de los conceptos, así cuando
señalamos la prevención como general positiva puede ser entendía igual para los
dos pero no es así, porque para ROXIN es la prevención propiamente dicha de
prevenir delitos futuros y en JAKOBS solo de constatación de la norma[22], más
que la de prevenir delitos futuros.

JAKOBS no cree en la prevención especial; en cambio ROXIN si, pero plantea una
crítica frente a la pena que pretende re-socializar, sólo podrá ser eficaz no sólo a
través de la formulación programática de un catálogo de penas, por muy graves
que éstas sean, sino a través de unas adecuadas políticas sociales, proponiendo
menos inversión en prisiones y mayor inversión en una policía eficaz, sanciones de
carácter social-constructivo. Medidas reparadoras y de conciliación con la víctima,
o la institución procesal del sobreseimiento con la obligación de reparación o
realización de trabajos en beneficio de la comunidad en el caso de delitos leves
(Arias Eibe, 2006, p. 439-453)

En cambio, en JAKOBS, la orientación de la prevención general positiva no resulta

contraria frontalmente a la teoría de los bienes jurídicos, ya que ambas doctrinas se
mueven en planos diferentes, y por tanto no resultará por ello frontalmente
antagónicas. Así, la doctrina de los bienes jurídicos se mueve en el ámbito de la
determinación del criterio material de legitimación de la intervención penal —que no
corresponde en esencia a la ciencia del Derecho penal sino al ámbito político (Arias
Eibe, 2006, p. 439-453)

Precisamente como para los dos es importante la prevención general positiva,

distinguiendo así su contenido, como también la culpabilidad; también será
importante para estos dos autores, así cambien también su contenido sobre la
teoría de la imputación objetiva, porque bien será el que le da vida al sistema
funcional penal contemporáneo. Con otras palabras no se puede hablar de
Derecho Penal sin nunca hablar de imputación objetiva, todo se reduce a este
concepto (pero más en JAKOBS), porque este traza toda la estructura del delito
independientemente donde se ubique este.
La legitimidad en JAKOBS si bien no se predica de unos valores explícitos de una
constitución, la justificación de su Derecho Penal tiene su apoyo en el mismo
sistema jurídico penal alemán contemporáneo (valorativo)[23], que no está
desprovisto de caracteres democráticos que se interesa por aminorar la violencia y
la tensión que existe de la delincuencia dentro de una sociedad[24]. Así la pena va
dirigida a la colectividad, a la sociedad, como símbolo de reafirmación de la
expectativa defraudada.

[*] Roxin también es llamado Normativista pero de perspectiva moderada, por ello
los diversos títulos del artículo, para mostrar las distintas clases de nombre que la
han colocado a esta corriente, desde estas y muchas más, por ejemplo al esquema
Roxiniano, Bernd Schünemann lo llama funcionalismo teleológico-político-criminal,
por no mencionar muchos otros;, por lo que solo nos mencionaremos los
principales y conocidos.
[2] Se plantea así que el sistema abierto es el propuesto por Roxin y el cerrado por
Jakobs.
[3] Superando así las orientaciones ontológicas que le había dado Hans Welzel.
[4] Cfr. Roxin, Claus (2002). Política criminal y sistema del Derecho Penal. Buenos
Aires: Hammurabi, versión en línea: http://es.scribd.com/doc/6908461/Roxin-Claus-
Politica-Criminal-Y-Sistema-del-Derecho-Penal
[5] Resulta todavía discutible si la punibilidad es o no ingrediente de la definición
del delito o simplemente su consecuencia… un principio de culpabilidad
estrictamente desenvuelto, exige que el autor sepa de antemano que con su
conducta se expone a una pena, de tal modo aparezca como consentida por él.
Cfr. Fernández Carrasquilla, Juan (1986). Derecho Penal Fundamental: Vol I.
Bogotá: Temis., p. 362 – pero ahora con una orientación político criminal, en
consideración a que los presupuestos de la punibilidad deben estar orientados a las
función del Derecho Penal. (cursiva añadida)
[6] Recordamos que no se incluye la (AJ) antijuridicidad como se predica de todo el
ordenamiento jurídico
[7] Así para Fernando Velásquez, un autor de un injusto solo le puede hacer
penalmente responsable cuando, en primer lugar, se ha demostrado que es
culpable; y si por razones preventivas de pena se torna invertible su castigo., p. 296
[8] Roxin distingue un tipo total o sistemático (dentro del que incluye tanto el dolo
como las causas de justificación.), que integra en el tipo tanto la antijuridicidad
formal como material, entonces la acción típica sería a su vez antijurídica a su vez
que ponga o lesione un bien jurídico tutelado, como al mismo tiempo infrinja un
deber normativo.
[9] Para Velásquez la antijuridicidad es propia del ordenamiento jurídico y en sede
del injusto solo se enjuicia la acción típica concreta, pero expresa después que se
incluyen los criterios de la permisión o prohibición, donde entraría así las causales
de justificación.
[10] El tipo objetivo se reorganiza a partir de la imputación objetiva, llamada teoría
del riesgo permitido, que es distinto cómo se organiza en Jakobs.
[11] El principio de necesidad de pena (como prevención general positiva) y el
principio de culpabilidad se anclan como principios básicos del tipo por ende del
injusto.
[12] Velásquez, Fernando (2010). Manual de Derecho Penal: Parte general.
Bogotá: Ediciones Andrés Morales., p. 295-296.
[13] Ibídem.
[14] Podremos decir que la corriente desarrollada por Jakobs no sólo se deriva del
funcionalismo sistémico de Luhmann; queremos decir que este propone su propia
teoría como base para el funcionalismo normativista, de allí su nombre, por lo que
para nosotros llamarlo funcionalismo sistémico no es lo correcto si bien muchas
nociones se toman del funcionalismo sistémico no sólo se toma de este, sino de la
filosofía, política, antropología, psicología y del derecho, de allí es que podemos
relacionar a Jakobs, con autores como Luhmann, Merton, Lask, Durkheim, Hobbes,
Rousseau, Mead, entre otros…
[15] Asesinado en el holocausto del palacio de justicia en 1985, escena de
vergüenza nacional.
[16] La distinción entre acción y omisión viene a ser reemplazada y casi podríamos
decir sustituida, por la diferenciación entre delitos por competencia organizacional y
delitos por competencia institucional, que será atribuida al papel que cumpla cada
quien dentro de la sociedad. Los sujetos sociales presentan determinadas
competencias organizacionales y al mismo tiempo competencias institucionales,
competencias ambas que existen, paralelamente, a esas expectativas
organizacionales e institucionales, respectivamente. En la concepción de JAKOBS
los individuos vendrían a ocupar una posición de garante, en cuanto a que
organizarán las interacciones en que intervienen socialmente sin generar
violaciones a las normas penales, y ello tanto en el ámbito organizacional como en
el ámbito institucional preocupándose en exceso por los fines del sistema mismo y
conduciendo a un auténtico sistema cerrado y poco garantista. Cfr. Arias Eibe,
Manuel José (2006). Funcionalismo penal moderado o teleológico-valorativo versus
funcionalismo normativo o radical, DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho., p.
439-453
[17] Para Jakobs el sistema social está conformado por un conjunto de
interacciones sociales y no por un conjunto de sujetos.
[18] Sin importar si es acción o omisión.
[19] Donde se incluye la acción y la omisión, aunque no interesan para este autor,
definiéndose escuetamente el primero como causación evitable del resultado y el
segundo como no evitable de resultado, también incluye dentro del injusto típico el
dolo y la culpa.
[20] Dentro de la construcción del delito en Jakobs, la culpabilidad queda reducida
a todos sus elementos porque si bien para ser culpable se necesita la presencia de
un injusto, (incluyendo el comportamiento antijurídico), la imputabilidad del autor
(como apto para cuestionar la norma), y algunos elementos especiales de
culpabilidad de algunos delitos, podríamos decir que se puede ser culpable sin
cometer un injusto, de este se incluye los elementos objetivos y subjetivos como un
círculo vicioso como lo hemos indicado, debido a que si tu tiene un rol, tu eres
culpable de faltar a ese rol sin importar el injusto cometido por lo tanto serás
culpable del injusto, sin haber cometido alguna transgresión a la norma, pero si
faltando tu deber como competencia, de allí que todo se reduzca a la culpabilidad,
a la prevención, y a la teoría de la imputación objetiva como cimiento de la toda la
estructura del delito en Jakobs, más que otro elemento.
[21] No se tiene presente como en Roxin, la necesidad de pena como
responsabilidad.
[22] Pero no con un significado empírico, sino comunicativo
[23] Por lo que no es cierto entonces que el único sistema valorativo sea el de
Roxin.
[24] Para mayor detalle, Cfr. Bernate Ochoa, Francisco. (2004) La legitimidad del
derecho penal. Bogotá: Universidad del Rosario., p. 61-80. (Versión en línea)
disponible en: http://redalyc.uaemex.mx/pdf/733/73360102.pdf
Derecho Penal y Derecho
Administrativo Sancionador:
Límites y Similitudes 
Por

Christian J. Cossio Perales

Sumario
Resumen
1. Introducción
2. Naturaleza de las infracciones y delitos
2.1. Teoría del Derecho Penal de policía
2.2. Teoría del Derecho Penal administrativo
2.3. Teoría formalista
3. Derecho Penal, delitos y penas
4. Derecho Administrativo, infracciones y sanciones
5. Similitudes del Derecho Penal y Administrativo
5.1. Teoría de la Unidad del ius puniendi del Estado
6. Límites del Derecho Penal y Administrativo
6.1. Teoría de la autonomía de responsabilidades
7. Reflexiones Finales

Resumen
El Derecho Penal y el Derecho Administrativo Sancionador tienen
diferencias y similitudes desde que entró en vigencia las actividades
de policía de la Monarquía. Posteriormente en el Siglo de las Luces
el auge por expandir las funciones de la administración pública es
notorias, debido al surgimiento de la clase asalariada, el crecimiento
de las ciudades y la diversificación de actividades económicas que
hizo necesario la regulación de mercados en donde antes había
ausencia de control estatal. En esa línea, es con las políticas de
administración que el Poder Ejecutivo dicta que se ejercen funciones
de policía distintas a las emanadas de orden jurisdiccional, único y
tradicional hasta entonces. Por ello, se hacen necesarios
mecanismos de análisis para diferenciar y asemejar tutelas de una y
otra responsabilidad. 

1. Introducción
En el presente artículo, se abordará la naturaleza jurídica e histórica
de las infracciones y sanciones administrativas por un lado y, por
otro, los delitos y las penas. Para, en referencia a ello, proponer las
tesis que hay respecto a sus distinciones.

Se partirá por analizar la teoría del derecho penal de policía con Von
Feuerbach de referente, lo propio desde la teoría del derecho
administrativo con James Goldschmidt y de Adolf Merkl desde la
teoría formalista. Para seguir con la toma de postura. 

Asimismo, se precisará las cuestiones dogmáticas del derecho

penal, los delitos y las penas para hacer lo propio con el derecho
administrativo, infracciones y sanciones y hacer un parangón en
cuanto a las similitudes y límites al ejercicio de una y otra
responsabilidad.

Finalmente, se abordará si los principios penales son aplicables al

derecho administrativo o los principios penales son del Estado como
un todo persecutor y, por lo tanto, los principios constitucionales son
los aplicados en uno y otra responsabilidad como límite al ius
puniendi de un Estado Constitucional de Derecho desde la tesis de
la unidad del ius puniendi. 
2. Naturaleza de las infracciones y delitos
La naturaleza de los delitos, por primera vez, data de la ilustración,
Cerezo Mir señala que, hasta momentos en que los sectores
culturales de la religión, moral y el Derecho no han empezado a
tener un auge momentos coetáneos a la ilustración, el concepto de
delito no se habría podido plantear, pues, debido a la
fundamentación religiosa del pensamiento jurídico, el delito era
concebido como rebelión contra lo establecido por la divinidad [1].
Como refiere Salat Paisal, es desde la influencia de los sectores
industriales, con el crecimiento del comercio, la economía y la mano
de obra que se fueron diversificando las funciones de fiscalización
que empezó a tomar el Estado para regular el mercado [2]. En ese
trajín, se amplía las competencias de la Administración Pública como
emitir órdenes del Derecho Penal de policía para sancionar o
castigar las infracciones que se cometían en perjuicio de los deberes
de la administración, en consecuencia, nacen las teorías que
respaldan las naturalezas de las infracciones y sanciones para hacer
un deslinde con los delitos y las penas que a continuación se
describen.

2.1. Teoría del Derecho Penal de policía

Esta teoría también denominada iusnaturalista, pues, a palabras de
su máximo exponente, el maestro Von Feuerbach que, sostiene que
las infracciones de policía, en la mayoría de las veces, comprenden
acciones que son moral y jurídicamente indiferentes, pues contienen
en sus prescripciones inventos de la policía reinante en el tiempo de
gobierno [3].
En ese sentido, Cordero Quinzacara recuerda que, bajo el Estado
absoluto, imperante en épocas de la ilustración, los asuntos de
policía constituían un ámbito separado del orden jurídico, debido a
que la Administración llegó a gozar de un enorme espacio de
libertad, pues las decisiones tomadas de estas eran inapelables [4].

Bajo este criterio, un buen sector de la doctrina, sobre todo, el

maestro Von Feuerbach plantean la idea de la existencia de un
derecho penal de policía independiente al criminal, llegándose a
sostener que las infracciones de policía significaban auténticas
penas.

2.2. Teoría del Derecho Penal

administrativo
En el mismo sentido, Cordero Quinzacara refiere que el derecho
penal administrativo surge de la intervención del Estado cada vez
más permanente en la regulación del mercado como fueron los
productos de revolución industrial, crecimiento de las ciudades, etc.
Esto fue dando paso a la denominación de un Estado social de
Derecho o a la de Estado benefactor destinada a asegurar el
bienestar de la comunidad [5]. 
En esa línea, su máximo exponente, el maestro James Goldschmidt
quien parte de la postura que distingue la función del delito y las
infracciones en base a los deberes, si es en el marco de los deberes
de un orden jurídico penal supone la libertad de la persona y los
deberes que emanan de la administración supone la pertenencia a
una comunidad y el deber de buen orden [6]. 

Para el maestro Goldschmidt el derecho penal está destinado a

proteger las esferas humanas de voluntad y en el derecho
administrativo la promoción del bien público y estatal; en ese sentido,
esta distinción lleva a establecer diferencias entre ambas desde la
separación que existe entre justicia y administración [7].

2.3. Teoría formalista

Según Cordero Quinzacara, imposibilidad de distinguir desde un
punto de vista sustantivo entre delitos y penas, por una parte, e
infracciones y sanciones administrativas, por otra. En ese sentido, se
parte por plantear una tesis de identidad ontológica entre ambos
tipos de ilícitos [8].

Adolf Merkl, máximo exponente de esta tesis, afirma que los delitos e
infracciones administrativas dependen, en su configuración, de la
voluntad del legislador y que se pretende hacer una distinción de
elementos sustanciales que son utópicos, pues, es la positivización
de la norma la que reparte la competencia entre los tribunales y
autoridades administrativas, dando satisfacción a una necesidad
derivada de la naturaleza del hecho sometido, esto es, la sanción
penal [9].

Así, se afirma que una misma conducta puede ser catalogada como
infracción administrativa o delito, como en el ordenamiento peruano
que la malversación de fondos en perjuicio del Estado es delito e
infracción administrativa, siempre que no se afecte el principio ne bis
in idem. 
3. Derecho Penal, delitos y penas
Bajo la toma de postura de identificar si son idénticas las penas de
las sanciones administrativas o autónomas una de otra. Se analizará
el Derecho Penal como responsabilidad autónoma por excelencia
del ius puniendi del Estado. 
Se indica que el Derecho Penal es de última ratio o de mínima
intervención en referencia al Recurso de Nulidad
3004-2012/Cajamarca [10], pues, es el más lesivo y, a su vez,
garantista de derechos por la labor jurisdiccional exhaustiva llevada
a cabo en la actuación de medios probatorios a cargo de autoridad
judicial. Se hace referencia que el Derecho Penal protege bienes
jurídicos concretos o, basta, su ofensa o lesividad al bien jurídico
tutelado en la ley para contravenir la ilicitud penal desde la
denominada tutela de delitos abstractos o de peligro. 
Por otro lado, los delitos se ejecutan para tutelar los bienes jurídicos
consignados en el Código Penal, puesto que, cada tipo penal
contiene su propio bien jurídico tutelado; por ejemplo, en el homicidio
es la vida o en los delitos de segunda velocidad o del, en palabras
de Silva Sánchez, derecho penal colateral que protege o tutela
bienes jurídicos supraindividuales como los delitos económicos, su
bien jurídico es el correcto funcionamiento del mercado económico
[11]. 

Las penas, según la teoría de la pena de Günther Jakobs, a las

funciones que cumplen desde el punto de vista de la política criminal
de un Estado, es decir, consagrar las tres funciones: preventiva,
restabilizadora y mixta [12]. Así mismo, el maestro García Cavero
menciona las funciones de cada uno hacia la búsqueda de
finalidades como la rehabilitación, reeducación y reincorporación del
penado a la sociedad [13]. 

4. Derecho Administrativo, infracciones y

sanciones
Según Cerezo Mir, el ilícito administrativo estaría compuesto, ya no
de la lesión a un bien jurídico protegido, sino de la lesión de un
interés de la administración [14]. Por lo que, la protección de un bien
jurídico sería solo uno, esto es, la correcta y eficiente gestión de los
recursos patrimoniales del Estado que abroquelaría a los tipos
administrativos. 

Las infracciones tienen carácter protector de deberes jurídicos de

cumplimiento en una relación especial de sujeción, estas tienen un
ilícito administrativista que se refiere al no cumplimiento de metas
impuestas por la administración como el bienestar público. 
Desde el punto de vista cuantitativo, las sanciones administrativas
son menos lesivas, en la vulneración del derecho a la libertad, a
comparación de las penas, pero mayor atentatorias al patrimonio del
administrado, en cuanto a las sanciones de multas que alcanzan
mayor perjuicio a la empresa a comparación de delitos económicos
como la especulación donde la pena es ínfima y no hay pena
privativa de la libertad. 

5. Similitudes del Derecho Penal y

Administrativo
Desde las similitudes entre ambas responsabilidades se tiene la
posición del profesor Cerezo Mir, donde señala que ambas
responsabilidades son reguladoras de conductas, uno en protección
de los intereses del Estado y del correcto funcionamiento de los
valores éticos – morales del individuo y otro desde los intereses del
deber de realizar lo previamente dispuesto por la administración
[15]. 

En esa línea, se parte de la idea que la antijuricidad es por una

infracción a una norma del Estado y que el Estado es uno solo y, por
ende, la antijuricidad se hace a todo el ordenamiento jurídico, sin
encontrarle distinción alguna, pues, no habría reserva de juridicidad
para sancionar, dado que la Administración Pública ejerce dicho rol a
partir de la ilustración y más ahora con la extrapolación de funciones
de cada Poder del Estado, en tanto y en cuanto, hoy en día cada
poder cumple funciones propias como de otro poder del Estado,
adicionando funciones a los tradicionales conceptos desarrollados
por Montesquieu y Sieyes en la “Separación de Poderes” y el “Tercer
Estado”, respectivamente. 

En ello ahondaremos que dice al respecto la teoría que defiende la

unidad del ius puniendi del Estado.
5.1. Teoría de la Unidad del ius
puniendi del Estado
En palabras del maestro Rebollo Puig, indica que la persecución y
represión estatal de un Estado es la misma que detenta el juez y
autoridad administrativa con competencia para sancionar, toda vez
que la potestad sancionadora del Estado o ius puniendi estatal es
una sola que emana del Estado y puede manifestarse a través de la
responsabilidad civil, penal o administrativa sancionadora [16]. 
Esto es así, debido a que, los principios generales del derecho y
principios constitucionales son aplicados como bastión horizontal a
una y otra responsabilidad; sin desmedro o distinción en la aplicación
de una u otra en cada proceso independiente. Los principios penales
son aplicados de la misma manera y sin modificaciones al derecho
administrativo sancionador, dado que los principios constitucionales
son uno solo para toda una nación. 

Prueba de ello es la compatibilidad de los principios en uno u otra

responsabilidad como: legalidad, tipicidad, retroactividad benigna,
culpabilidad, proporcionalidad y ne bis in idem.

FUENTE: ELABORACIÓN PROPIA

6. Límites del Derecho Penal y
Administrativo
Para el maestro James Goldschmidt, la diferencia cualitativa radica,
a propósito de su teoría del derecho penal administrativo, en el
objeto de tutela; mientras que el derecho penal se ocupa de la tutela
de bienes jurídicos castigando hechos que lesionan o ponen en
peligro bienes jurídicos de portadores individuales y de voluntad.

En cambio, el derecho administrativo sancionador tutela la

promoción del bienestar y la prosperidad y lo que castiga son hechos
positivizados por el Estado que busca una convicción ética en la
comunidad. El derecho penal se dirige a las personas en tanto
individuo y el derecho administrativo a las personas en tanto
miembros de la comunidad [17].

En tanto, para Salat Paisal la diferencia cuantitativa radica en la no

existencia de diferencias ontológicas en cuanto a la naturaleza
cualitativa de ambas. Por lo tanto, la diferencia cuantitativa está
enfocada en la gravedad de la sanción a imponer entre uno u otra
responsabilidad. De modo que el derecho administrativo sancionador
nunca podrá imponer sanciones de mayor entidad que las permitidas
por el Derecho penal [18].

En ese sentido, Cerezo Mir, establece que los límites de los ilícitos
penales y los administrativos deben trazarse como consecuencia de
la gravedad de la sanción que conlleva la comisión de la misma [19]. 

Sin embargo, no en todos los casos la pena va ser más lesiva que la
sanción administrativa; por ejemplo, el delito de especulación o
acaparamiento son penas no mayores de cuatro años de pena
privativa de la libertad, es decir, hay cárcel suspendida para el
infractor y contabilizando que estos delitos muchas veces lo cometen
en la función de la representación de una persona jurídica, no tiene
mucho impacto la sanción para la empresa.

Puesto que, la sanción será al representante y sin posibilidad de

pena privativa, aunado a la multa que es de poca onerosidad; no
obstante, en la sanción administrativa, por el delito de competencia
desleal puede imponerse una multa de 450 UIT’s, siendo,
definitivamente, la multa administrativa más perjudicial para la
empresa que la pena.

6.1. Teoría de la autonomía de

responsabilidades
Desde la tipificación del art. 264° del TUO de la Ley 27444 se
precisó acerca de la autonomía de responsabilidades, como aquella
consecuencia civil, penal o administrativa es independiente en la
función de las autoridades [20]; de esta manera lo resuelto en la vía
penal o civil no es vinculante ni preclusivo de la responsabilidad
administrativa.

Cada proceso va tener sus propias peculiaridades, plazos,

autoridades, tribunales, etapas, principios, deberes y obligaciones
propias de su vía independiente; por ejemplo, la responsabilidad
penal va venir dictada por juez colegiado o unipersonal; mientras que
la responsabilidad administrativa por funcionario competente en el
cargo. La instrucción en el penal la lleva un órgano
constitucionalmente autónomo; mientras tanto, en el procedimiento
administrativo lo ejerce la misma institución, caso Contraloría con
funciones instructoras y sancionadoras. 

En ese sentido, Guzmán Napurí sostiene que, los principios penales

tienen su origen en el Derecho penal, pero que, con ciertos matices,
son extrapolados al Derecho administrativo, aplicándose de distinta
manera y ajustándose a ciertas particularidades propias del Derecho
administrativo que son distintas a las funciones jurisdiccionales [21].

Respecto a esta postura, Cobían Castro manifiesta que el principio

de autonomía de responsabilidades no es absoluto per se, debido a
que su límite la encuentra en el principio ne bis in idem, ello porque
la autonomía de responsabilidades no puede ser aplicada en
detrimento de una identidad de sujeto, hecho y fundamento, pues, si
de da la concurrencia de estas tres identidades, se generaría la
vulneración del principio en mención. 
Por lo tanto, toda autoridad administrativa o juez penal debe analizar
cada caso en concreto para verificar si, primero, no haya vulneración
al principio ne bis in idem y, segundo, para no tener limitaciones al
momento de aplicar la autonomía de responsabilidades.
7.   Reflexiones Finales
A manera de tomar postura, se es de la idea que las
responsabilidades son autónomas pero que emanan de un solo
aparato estatal, esto es, de la unidad del ius puniendi del Estado. 
Que la antijuricidad al Estado se da de manera penal pero
la antiadministratividad se es lo propio con el derecho administrativo,
el primero para tutelar bienes jurídicos y el segundo para tutelar
mandatos de prohibición emanadas de la autoridad administrativa
como garantizar el interés público.
Comparto la teoría del Derecho Penal Administrativo, toda vez que la
diferencia radica en que ambas responsabilidades protegen
intereses distintos, el derecho penal está destinado a proteger las
esferas humanas de voluntad y en el derecho administrativo la
promoción del bien público y estatal.

En esa línea, se considera que las diferencias de tutelas son

distintas en ambas responsabilidades, máxime en el aspecto
cualitativo como refiere el maestro James Goldschmidt de la
protección de ambos derechos.

En cuanto a los principios aplicables en uno u otro, a diferencia de lo

indicado por el maestro Guzmán Napurí, considero que los principios
límites al ius puniendi no son de exclusividad del derecho penal, sino
que son principios de un Estado Constitucional de Derecho, en
donde los principios constitucionales son de aplicación transversal
en todo el ordenamiento jurídico, en especial, a la potestad
sancionadora del Estado tanto para la responsabilidad penal como
administrativa, sin distinción.

[1] [14] [15] [19] Cerezo, M. (1975). Límites entre el Derecho penal y
el Derecho administrativo, Jornada de catedráticos y
profesores. Universidad de Santiago de Compostela.
https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/2788179.pdf.
[2] [18] Salat, M (2019). El Derecho penal como prima ratio: la
inadecuación del Derecho administrativo sancionador y la necesidad
de buscar soluciones en el seno del Derecho penal. La
Administración al
día. http://laadministracionaldia.inap.es/noticia.asp?
id=1509744#nota12 
[3] Feuerbach, P. (2012), Vida y obra de Anselm Ritter Von
Feuerbach: de sus cartas y diarios sin imprimir, conferencias y
memorandos, publicado por su hijo Ludwig Feurbach, Leipzig.
[4] [5] [8] Cordero, E. (2012). El Derecho administrativo sancionador
y su relación con el Derecho penal, Revista de Derecho, XXV (2), pp.
131-157. https://scielo.conicyt.cl/pdf/revider/v25n2/art06.pdf
[6] [7] [17] Mattes, H. (1979). Problemas de Derecho Penal
Administrativo, Revista de Derecho Privado, Madrid.
[9] Merkl, A. (2004). Teoría General del Derecho Administrativo,
Comares, Granada.
[10] Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, EXP.
3004-2012/CAJAMARCA,
https://img.lpderecho.pe/wp-content/uploads/2021/05/Recurso-de-
Nulidad-3004-2012-Cajamarca-LP.pdf  

[11] Silva, J. (2001). La expansión del Derecho penal. Aspectos de la

política criminal en las sociedades postindustriales, Civitas, Madrid.
[12] Günther, J. (2004). Derecho penal. Parte general. 2 ed. Marcial
Ponst, Madrid.
[13] García, P. (2019) Derecho Penal parte general, 3ra edición
corregida y actualizada, Ideas Solución Editorial
[16] Rebollo, M. (2010). Derecho Administrativo Sancionador. Lex
Nova
[20] Decreto Supremo 004-2019-JUS [D.S.], Texto Único Ordenado
de la Ley de Procedimiento Administrativo General, 25 de enero de
2019
[21] Guzmán, C. (2016). Manual del Procedimiento Administrativo
General, Segunda Edición. Instituto Pacífico S.A.C.
[22] Cobián, E. (2013). Control gubernamental del gasto público en el
Estado constitucional: reflexiones a propósito de la aprobación de las
facultades sancionadoras de la Contraloría General en materia de
responsabilidad administrativa funcional. Derecho PUCP, Revista de
la Facultad de Derecho, (71), pp. 443-475
https://doi.org/10.18800/derechopucp.201302.016