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ARGUMENTACION JURIDICA.

«SI ADMITIMOS QUE HAY MENTIRAS CONVINCENTES, DEBEMOS ACEPTAR QUE EXISTEN VERDADES INCREIBLES.»

ARISTOTELES.LA RETORICA.

PROBLEMA: ¿Se debe pagar por el humo consumido?

ESTA ES LA HISTORIA: Cuentan que un día, mucho tiempo atrás, un viejo menesteroso se venía acercando a la bella ciudad
de Alejandría.  

 El hombre se encontraba, como lo dijo Oscar Athié, flaco, cansado, ojeroso y sin ilusiones. 

 Había caminado ya muchas leguas y se encontraba pobre y hambriento.

 Conforme se iba acercando a la ciudad de Alejandría, el viento generoso, hizo llegar hasta él, los olores de las
extraordinarias viandas que, en espera de los viajeros, se cocinaban en la ciudad. 

 El hombre no tenía mayor riqueza que un pedazo de pan viejo y seco. Se encaminó al lugar de donde provenían
aquellos olores y sin pensarlo más, puso su pan viejo y seco, encima del caldero en el que le pareció se cocinaba el
más exquisito de los manjares. 

 Cuando el mesonero vio lo que estaba sucediendo, reclamó al hombre su proceder… y empezó la discusión… 

 Como en toda buena discusión, se empezó a acercar la gente, todos opinaban… y se empezaron a formar grupos…
unos estaban a favor del tabernero… otros a favor del menesteroso.  

  Se armó tal escándalo, que el Rey, que en ese momento pasaba cerca del lugar en compañía de sus sabios, se
dirigió a los rijosos cuestionándoles sobre el motivo de la trifulca.  

 Señor, dijo el mesonero, me levanté a las 4 de la mañana, fui al tianguis, compré todo lo necesario para hacer este
cocido y cuando ya estaba listo y yo preparado para servirlo a mis comensales, llegó este HOMBRE y puso su pan
viejo y seco encima de mi caldero. 

 Le exigí que me pagara porque él mismo reconoció que su pan viejo y secó se benefició con el humo de mi caldero.
Pero no quiere hacerlo. 

 Pero Señor –dijo el HOMBRE al Rey–, yo no tengo porque pagarle. Yo venía caminando y percibí este olor
maravilloso y lo que hice fue poner mi pan encima, pero ni siquiera toqué el caldero, mucho menos el manjar que
contiene.

  l Rey, como cualquier Rey que se precie de serlo, siempre que paseaba por sus dominios lo hacía en compañía de
sus tres sabios, que eran los más sabios de la ciudad de Alejandría. 

 Pero él, como también era sabio, se dio cuenta que el problema que debían resolver sus sabios para zanjar el
conflicto, era el siguiente: ¿Se debe pagar por el humo consumido? 

 Estas fueron las respuestas que a la pregunta del Rey, dio cada uno de ellos.

 Sabio número 1 ¿Se debe pagar por el humo consumido?


Sí… se debe pagar por el humo consumido. Sí!... ¿Porqué? Bueno… porque el humo está unido al manjar, luego éste
es lo principal y el humo lo accesorio. Si el humo está unido a lo principal que es el manjar, y por el manjar se paga,
pues justo es, que se pague por el humo.

  Sabio número dos ¡No, Señor… creo que no se debe pagar por el humo consumido¡.¿Por qué? Porque el humo es
inmaterial, y si el humo es inmaterial, significa que no tiene dueño; el no tener dueño implica que nadie puede
ostentarse como su propietario; si nadie puede ostentarse como su propietario, entonces nadie puede exigir su
cobro. ¡No señor, no se debe pagar por el humo consumido! 
 Sabio número tres, Pues verás Señor… el tabernero está para vender su mercancía y los viajeros para comprarla…
tú justo Señor… haz que pague justamente según su valor. “… Si su cocina, que vende la útil propiedad de aquella,
suele tomar útil moneda; ahora que ha vendido humo que es la parte inútil de la cocina…” 

 En esa época, como ahora, no bastó un simple sí ni un no, para resolver la controversia.

 El primer sabio condenó pero dio la razón de porqué debería ser en ese el sentido de la sentencia.

 El segundo sabio absolvió, pero también explicó las razones por las que estimaba, que era la respuesta correcta. 

 El tercer sabio, estimó que ambos tenía razón en su reclamo y en su defensa, y buscó una solución que conciliara
ambos intereses.

Lo interesante de esto es que para el problema planteado : ¿SE DEBE PAGAR POR EL HUMO CONSUMIDO? Los tres sabios
dieron razones para apoyar su respuesta afirmativa o negativa. 

Noción de Argumentación

El vocablo argumento proviene del latín argumentum, que significa razonamiento que se emplea para probar o demostrar
una posición, o bien para convencer a alguien de aquello que se afirma o se niega.

Debiéndose de entender que la expresión de “dar argumento”, significa ofrecer una razón o conjunto de razones en apoyo
de cierta conclusión.

Los argumentos son, así, intentos de apoyar afirmaciones o decisiones con razones.

Manuel Atienza refiere a la argumentación como la cualidad para describir, afirmar, suponer, formular preguntas, etc.

En este sentido, si a un conjunto de actos lingüísticos los identificamos como argumentación es porque interpretamos que
su sentido (el sentido del conjunto) es el sostener (refutar, modificar etc.), una tesis, una pretensión, dando razones para
ello.

Naturaleza de la Argumentación Jurídica

La “Argumentación Jurídica” es una rama especial de la Filosofía del Derecho que tiene que ver con la aplicación del
Derecho.

En el Derecho la argumentación se dirige a la fundamentación y motivación del lado valorativo de una decisión jurídica y
sobre como las motivaciones que se hacen valer en la decisión pueden provocar convicción.

En el Derecho, el contenido de la argumentación versa sobre afirmaciones normativas.

CONCEPTOS FUNDAMENTALES

Concepción Material de la Argumentación

En la concepción material, las premisas y la conclusión son enunciados interpretados, esto es, enunciados aceptados por el
que argumenta como verdaderos o correctos.

CONCEPCIÓN PRAGMÁTICA DE LA ARGUMENTACIÓN

En esta concepción es importante el rol que cada uno de los participantes de la argumentación asuma, es decir, más o
menos activo, que va desde las discusiones de café hasta los debates parlamentarios o jurídicos en un juicio y/o tribunal
colegiado.

“La deliberación es vista como una actividad que lleva a cabo un sujeto para resolver qué creencia está justificado o qué
curso de acción él u otro debe emprender o debería haber emprendido”.

Mayra González Solís

La argumentación ha surgido como herramienta para introducirse en el tejido formal normativo, sea en el legislador como
creador de derecho, como a nivel jurisdiccional, en el caso del juzgador, en donde también converge la argumentación
como herramienta para justificar las decisiones. Y en el abogado como herramienta para probar o demostrar su posición
ante el juez.
En realidad no hay práctica jurídica que no consista, de manera muy relevante en argumentar.

CONCEPTO (PROPUESTO)

 De estas definiciones encontramos que argumentar, principalmente, es: Dar razones a favor de una pretensión;
pero no cualquier razón, sino razones correctas y aceptables, por el destinatario de la argumentación que puede
ser el juez o las partes.

APLICACIÓN DE LA ARGUMENTACIÓN EN EL CAMPO DEL DERECHO

La argumentación en un contexto general, trasciende de manera importante para el mundo jurídico, en las facetas de la
postulancia, la administración pública, la creación de las normas, e incluso en la investigación del derecho.

ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

La teoría de la argumentación jurídica, se ha ocupado principalmente del contexto de justificación, es decir, el conjunto de
enunciados del discurso judicial por el que se aportan razones, dejando de lado el contexto del descubrimiento.

Tal contexto del descubrimiento de la resolución judicial, interpretada como “la actividad y procedimiento mental que
conduce al juez a tomar una decisión”, merece cierta reivindicación. Pues en la teoría de la argumentación jurídica es
posible observar al juez, no solo como un funcionario público, sino como el decididor por excelencia, un motor fundamental
de esta maquinaria transformadora denominada Derecho.

Ese decididor intentará reducir al máximo las posibilidades de elección, ya que de todas las respuestas posibles solo
pueden elegir una. En ese momento de elección el juez debe decidir, demostrar una preferencia, llevar a cabo la valoración,
la cual sobrevendrá de diversos factores (sociales, reglamentarios, etc.).

Para el abogado, el instrumento de la argumentación cobra importancia para convencer al juzgador de que es a él a quien
asiste la razón, dentro de un proceso, por lo cual debe dictarse sentencia favorable; dichos argumentos deberán ser
emitidos fundándose siempre en la norma jurídica abstracta e impersonal; el juez producirá sentencia de acuerdo al marco
de legalidad que es propio y obligatorio de las autoridades.

ARGUMENTO Y ARGUMENTACIÓN

Argumentar, consiste en confrontar argumentos; no es un altercado.

La argumentación es una contienda regulada, la confrontación de argumentos que supone la argumentación está sometida
a reglas.

Los argumentos son a la argumentación lo que las jugadas a los juegos, es decir, los argumentos son las jugadas de la
argumentación.

La palabra argumento puede usarse para indicar cualquier enunciado que afirma algo; el argumento, por tanto, niega todo
lo que le contradice.

La argumentación designa la actividad de argumentar mientras argumento se refiere a la específica estructura discursiva en
la cual el argumento se presenta.

POLEMIZAR Y ARGUMENTAR

En la polémica no existe ningún límite, todos los elementos pueden ser acumulados exitosamente, de hecho, porque
parecer ser que es efectivo agregar más y más materiales, ampliar o reducir el auditorio, según convenga.

En claro contraste con la polémica, la argumentación sólo se participa con argumentos del juego.

FINALIDAD DE LA ARGUMENTACIÓN

La argumentación tiene como finalidad conseguir que la tesis propuesta sea admitida por el interlocutor. La argumentación
está orientada específicamente a persuadir a los demás sobre lo que dice el argumentante; si fuere el caso, lograr que los
persuadidos obren conforme a sus designios.

La eficiencia de la argumentación consiste en imprimir en la tesis esgrimida una vitalidad, fuerza y las razones convincentes,
que conduzcan a los interlocutores, destinatarios de la argumentación, hacía la acción u omisión que se busca.
IMPORTANCIA DE LA ARGUMENTACIÓN

 La argumentación resulta importante en cuanto permite suplir la falta de prueba fehaciente respecto de la
veracidad o falsedad de la tesis objeto de la argumentación argumentación. La argumentación constituye también
parte de la necesidad social de comunicación al servicio de la actividad cognoscitiva y práctica, ya que constituye
objeto de la argumentación, ya sea una tesis, un hecho, un acto, un fenómeno, que sea susceptible de generar
puntos de vista en pro y en contra. Es importante señalar un límite entre la demostración y la argumentación,
analizando sus semejanzas o diferencias diferencias; ya que la demostración debe ser en todos los casos muy
rigurosa y tener como única finalidad descubrir la veracidad o validez de la tesis sin importarle quien o quienes
podrán quedar convencidos de ella.

DEFINICIÓN DE ARGUMENTACIÓN

 “Es una actividad verbal, social y racional que apunta a convencer a un crítico razonable de la aceptabilidad de un
punto de vista adelantando una constelación de una o más proposiciones para justificar ese punto de vista”

¿PARA QUÉ SE ARGUMENTA?

 Vencer al oponente (dialéctica)

 Convencer al escéptico (retórica)

 Acreditar una hipótesis

 Demostrar que decisión no es arbitraria

 Prueba hechos reales

 Demuestra tesis correcta

 Exposición de razones legales que jueces plasman en resoluciones como fundamento

 Expresa un razonamiento sobre la verdad o falsedad de una proposición (abstracta o fáctica)

OBJETIVOS DE LA ARGUMENTACIÓN

 Acatar la obligación constitucional de fundar y motivar las decisiones jurisdiccionales

 Legitimar decisiones frente a:

 Partes

 Sociedad

 Rendición de cuentas de los decisores

ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

APLICACIÓN Y JUSTIFICACIÓN DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

1. EL RAZONAMIENTO

1.1. ¿ES NECESARIO RAZONAR JURÍDICAMENTE?

El razonamiento jurídico constituye un problema de construcción de enunciados. Para su análisis, debemos ceñirnos a una
premisa previa: ¿deben acaso los jueces razonar jurídicamente? Debemos definir, como una primera idea, qué es el
razonamiento jurídico. Y al respecto, debemos manifestar, coincidiendo con Ricardo León[1], que “es la capacidad de
calificar jurídicamente hechos que generan controversias legales con la finalidad de resolverlas sobre bases jurídico-
objetivas con validez legal, lógica y racional”.

1.2. EL ORDENAMIENTO JURÍDICO EN SU CONTEXTO ESQUEMÁTICO


La teoría del ordenamiento jurídico de Norberto Bobbio nos plantea una primera señal de introducción en la solución de los
conflictos[1]. Plantea el autor italiano que todo sistema jurídico debe gozar de tres características centrales: unidad,
coherencia y plenitud.

UNIDAD: Propiedad que tienen las cosas de no poder dividirse ni fragmentarse sin alterarse o destruirse. La Unidad es un
ordenamiento, es un sistema, es decir un todo cuyas partes están relacionadas entre sí de una manera mutuamente
explicativa y respondiendo a una determinada lógica interna. Tal sistema está presidido por unos principios o reglas
generales que dan sentido a conjunto y a los que responden los elementos que lo integran

LA COHERENCIA: Es la relación lógica entre dos cosas o entre las partes o elementos de algo de modo que no se produce
contradicción ni oposición entre ellas y es tan exigible en los sistemas jurídico como en cualquier sistema y tiene tres
requisitos:

a) EL PRINCIPIO DE TEMPORALIDAD, conforme al cual cuando la antinomia se produce entre dos normas promulgadas en
diferentes momentos la posterior prevalece sobre la más antigua

b) EL PRINCIPIO DE JERARQUÍA, que da preferencia a la norma de rango superior (p.ej.: la ley) sobre la norma de rango
inferior (p.ej.: el reglamento) y

c) EL PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD, que determina que habiendo dos normas que regulan una misma materia y una lo hace
de modo general en tanto que la otra contiene normas especiales, será la segunda la que prevalezca.

La plenitude: La idea de plenitud expresa la condición de que algo ha sido llenado o contabilizado en su totalidad. Es un
término que proviene del latín y significa completo o lleno, por lo que tiene un sentido cuantitativo. Lo contrario sería la
escasez o el vacío. Cuando en 1804 se publicó el Código Napoleón el nuevo cuerpo legal suscitó tal entusiasmo que se llegó
a pensar que en el articulado del mismo se hallaba la solución a cualquier asunto. Ello dio origen al denominado “dogma
de la plenitud del ordenamiento jurídico”  

1.3. EJES ESENCIALES DEL RAZONAMIENTO JURÍDICO: LÓGICA, ARGUMENTACIÓN, INTERPRETACIÓN Y MOTIVACIÓN.

En rigor, no son propiamente etapas. Pues cada una de ellas es una secuencia estrictamente diferenciada de los pasos en el
razonamiento jurídico. Muchas veces encontramos estrecha interrelación entre estas fases

1.4. LA LÓGICA JURÍDICA: ¿ACASO DEVINO INSUFICIENTE?

Atienza señala[1]: “la lógica deductiva solo nos suministra criterios de corrección formales pero se desentiende respecto de
las cuestiones materiales o de contenido, que, naturalmente, son relevantes cuando se argumenta en contextos que no
sean los de las ciencias formales (Lógica y Matemática), es decir, a partir de premisas falsas, se puede argumentar
correctamente desde el punto de vista lógico.”

La lógica formal o deductiva se ocupa de los argumentos desde el punto de vista de la corrección formal de estos.

Caso La carta robada, de Edgar Allan Poe.

Auguste Dupin recibe una día la visita del prefecto de la Policía de Paris: un documento de mayor importancia ha sido
robado de las habitaciones reales. El autor del robo es el Ministro D, quien usa la carta como instrumento de chantaje
contra la dama que la redacta. El ministro debe tener la carta oculta en algún lugar de la casa, pero el prefecto, a pesar de
haber efectuado un minucioso y sistemático registro , no logra dar con ella. ¿ Qué hacer ?

Razonamiento del prefecto ( Modus ponens):

 p entonces q
 p
 q

a) Todos los poetas son imbéciles

b) El ministro es un poeta

c) Por tanto, el ministro es un imbécil


Argumentos deductivos: El razonamiento deductivo se diferencia del inductivo, porque  utiliza conceptos generalizados
para tratar de llegar a otros más específicos. Por esta razón también se le conoce como el enfoque “de arriba hacia abajo”.

El investigador que emplea este método, comienza con una idea generalizada y se va haciendo camino hasta llegar a un
ejemplo específico. En este caso, se infieren conclusiones a partir de una teoría existente.

Ejemplo:

 Premisa I: está soleado en Singapur.

 Premisa II: si está soleado en Singapur, no llevaré paraguas.

 Conclusión: entonces, no llevaré paraguas.

 La mayoría de los estudiantes utilizan los medios digitales para estudiar.

Argumentos inductivos: El razonamiento inductivo es también conocido como la lógica “de abajo hacia arriba”. Es un tipo
de razonamiento que se centra en la creación de declaraciones generalizadas a partir de ejemplos o sucesos específicos.
Ejemplo:

María comió chocolate pero le hizo mal

Sandra también comió chocolate y le hizo mal

Si comes chocolate te caerá mal.

Peirce: “En cierta ocasión desembarqué en un puerto de una provincia de Turquía y subí, paseando, a una casa que iba a
visitar. Encontré a un hombre encima de un caballo, rodeado de 4 jinetes que sostenían un dosel sobre su cabeza. El
gobernador de la provincia era el único personaje que puede tener tan gran honor, por tanto inferí que aquel hombre era
él. Esto era una hipótesis”

LAS FALACIAS ARGUMENTATIVAS

Debemos aludir al contexto contrario a la adecuada argumentación que representan las falacias, las cuales deben ser
evitadas. Siendo falacia sinónimo de engaño, es ajeno a la buena argumentación, es construir malos o defectuosos
argumentos, pues indefectiblemente ellos han de conducir a conclusiones equivocadas y por ende, se denegará justicia
cuando una pretensión sí merece ser estimada.

NOCIONES DE FALACIA

¿Qué es una falacia? García Damborena[1] plantea una definición muy útil al respecto y señala:  

 “Los argumentos sirven, para sostener la verdad (verosimilitud, conveniencia) de una conclusión. Con frecuencia,
sin embargo, los construimos mal, con lo que su finalidad no se alcanza. También con frecuencia, empleamos
argumentos aparentes con el fin de engañar, distraer al adversario o descalificarlo.
 A todas las formas de argumentación que encierran errores o persiguen fines espurios, los llamamos falacias.
 El término procede del latín fallatia, que significa engaño, y lo empleamos como sinónimo de sofisma, palabra que
acuñaron los griegos para designar el argumento engañoso.

Falacia ad HOMINEM, o falacia ad personam

 Sócrates— ¿Qué es eso, Polo, ¿te ríes? ¿Es ese otro nuevo procedimiento de refutación? ¿Reírse cuando el
interlocutor dice algo, sin argumentar contra ello? Platón: Gorgias.
 Se llama así todo mal argumento que, en lugar de refutar las afirmaciones de un adversario, intenta descalificarlo
personalmente. Consiste, por ejemplo, en negar la razón a una persona alegando que es fea. Al describir a un
oponente como estúpido, poco fiable, lleno de contradicciones o de prejuicios, se pretende que guarde silencio o,
por lo menos, que pierda su credibilidad.

Ejemplo de falacia ad hominem:

La posición de Schmitt sobre el Estado Jurisdiccional es mala porque él fue nazi.


 Objeción: No debemos asociar la condición y militancia política de Schmitt con sus ideas. En todo caso, corresponde
examinar la teoría del Estado Jurisdiccional a la luz de los alcances y compatibilidades con el Estado Constitucional.

Falacia de PETICIÓN DE PRINCIPIO, o Petitio principii (afirmación de lo del principio)  Postular o tomar lo del principio es
demostrar por sí mismo lo que no está claro o no es conocido por sí mismo, esto es: no demostrar. Aristóteles: Analíticos
Primeros. 65a, 27.

Utiliza como premisa lo mismo que dice la conclusión. Esto es una Petición de Principio. ¿Por qué lleva un nombre tan raro?
Es la versión latina de una idea de Aristóteles: petere id quod demonstrandum in principio propositum est, que (usted
perdone por la agresión) significa: afirmar aquello que se debe demostrar.

¿Por qué conservamos esta denominación? porque es en la que nos entendemos todos: pétition de principe dicen en
Francia, petitio principii o begging the question en Norteamérica. La idea es que el principio (garantía) de una demostración
no puede apoyarse en la conclusión. Una cosa no puede ser probada por sí misma.

Ejemplo:

—Este colegio es muy paternalista.

—¿Por qué?

—Porque trata a los estudiantes como niños.”.

Ejemplo de falacia de petición de principio: El Derecho Penal del enemigo es negativo porque es malo.

Objeción: Este tipo de interpretación solo alude a un carácter y no sustantivamente a los principios que soportan la idea.

 Falacias del NON SEQUITUR (no se sigue) o de la conclusión equivocada. Denominación genérica para todos los
argumentos en que la conclusión no se sigue de las premisas.

 El médico— La decisión es suya: los fumadores se acataran el doble, y en Castilla hace un frío que pela.

 El paciente a un amigo— El médico me ha insinuado que deje Castilla ( Nieto en El Mundo).

Falacia ad IGNORANTIAM 

 Scully— ¿Que tu hermana fue abducida por alienígenas? Eso es ridículo. Mulder— Bueno, mientras no puedas
probar lo contrario, tendrás que aceptar que es cierto. (De la serie de televisión Expediente X). 

 Llamó Locke argumento ad ignorantiam al que se apoya en la incapacidad de responder por parte del adversario.
El proponente estima que su afirmación es admisible — aunque no la pruebe—  si nadie puede encontrar un
argumento que la refute. 

 — Le he suspendido porque usted copió en el examen.

 — Eso no es cierto.

 — ¿Puede usted demostrar que no copió?

Falacia de la GENERALIZACIÓN PRECIPITADA 

 Las falsas inducciones de algunas experiencias particulares, son una de las más comunes causas de los falsos
juicios de los hombres. Lógica de Port Royal.

 Surge este sofisma cuando se generaliza a partir de casos que son insuficientes o poco representativos.  

 - He conocido tres: se ve que todos losJuliaqueños son  contrabandistas.

 Se presentan las premisas como si aportaran un fundamento seguro a la conclusión, cuando, en realidad, le
ofrecen un sustento deleznable. 

 Si un sacerdote lascivo hace algo indecente, enseguida decimos: ¡Mira qué ejemplo nos da el clero! Como si
aquel sacerdote fuera el clero. T. Moro.
1.5. ¿ INEXISTENCIA DE MOTIVACIÓN?

 Carlos II por Real Cédula de junio de 1768 prohibió a la Audiencia y demás jueces de Mallorca la práctica de
motivar las sentencias que hasta entonces se observaba por cuanto “daba lugar a cavilaciones de los litigantes”

1.6. ARGUMENTANDO JURÍDICAMENTE. IMPORTANCIA DE SU FUNCIÓN

 La argumentación, parafraseando a Atienza, pues contribuye a que los juristas sean más conscientes de su propio
quehacer, esto dentro de una faceta descriptiva de la argumentación.

 Así mismo, una perspectiva prescriptiva nos lleva a concluir cómo deberían decidir los jueces en los casos difíciles.
Pero ¿qué se argumenta? Según el maestro español, significa exponer las premisas, normativas o no, de una
inferencia práctica.

3 CONCEPCIONES DE ARGUMENTACIÓN

 Formal: Ve la argumentación como una serie de enunciados sin interpretar. La concepción de validez viene dada
por reglas de inferencia

 Material: Lo esencial es aquello que hace los enunciados verdaderos o correctos. Responde al problema de en qué
debemos creer o qué debemos hacer.

 Pragmática: Contempla la argumentación como un tipo de actividad, dirigida a lograr la persuasión de un


auditorio . El éxito de la argumentación depende efectivamente de que se logre la persuasión o el acuerdo del otro.

3. Grandes preguntas del derecho como argumentación:

1. Cómo analizar una argumentación: Dos problemas: a) Elaborar un método que permita dar cuenta de la estructura de la
argumentación, el contenido de los enunciados argumentativos, y de los actos del lenguaje que se llevan a cabo al
argumentar; b) Desarrollar una tipología adecuada de las cuestiones que dan lugar a un proceso de argumentación jurídica.

2. Cómo evaluar una argumentación: Criterios para distinguir los buenos de los malos argumentos y de los argumentos
falaces.

3. Cómo argumentar: Lleva a vincular la argumentación con la resolución de problemas .

Cuestión a definir: ¿ es el derecho una fábrica de razones? Es más bien una técnica de resolución argumentativa de
problemas.

Al lado del lema: “la enseñanza ha de ser más práctica”, tendría que figurar “ No hay nada más práctico que la buena teoría
y el núcleo de la buena teoría- jurídica- es argumentación”

1.7. EL MÉTODO DE LA SUBSUNCIÓN

Silogismo jurídico: Representa la aplicación de los preceptos del derecho en los hechos del caso

 Premisa mayor: ( norma jurídica) p

 Premisa menor: (hechos) q

 Conclusión: Si p entonces q ( modus ponens)

1.8. Diferencias entre reglas y principios

Dworkin distingue entre las normas jurídicas prescriptivas 2 subclases: la clase de las reglas y la clase de los principios.

En el caso de las reglas, el supuesto de hecho es una condición suficiente para la aplicación a las consecuencias jurídicas; en
el caso de los principios, el supuesto de hecho es tan solo un condición contribuyente.

Mientras las reglas se aplican todo-o-nada, los principios se aplican según su dimensión en el peso de la argumentación.

Los principios se establecen, mediante normas constitutivas, determinadas dimensiones de los estados de cosas ideales,
que el mundo debe tener para ser conforme al Derecho.
Los principios jurídicos son pautas que establecen lo que “debe ser”. Para Robert Alexy, los principios son mandatos de
optimización y obligan a hacer aquello que es necesario para que los estados de cosas ideales se realicen en la mayor
medida posible.

1.9. DIFERENCIA ENTRE LA TEORÍA ABSOLUTA Y LA TEORÍA RELATIVA DE LOS DD.FF.

LA TEORÍA RELATIVA considera que el contenido esencial no es una medida preestablecida y fija, ya que no es un elemento
estable ni una parte autónoma del derecho fundamental y a través del uso del principio de proporcionalidad amplio,
incluyendo la ponderación, el legislador, el juez o un T.C, pueden limitar un derecho fundamental en forma justificada.
Según Durán Ribera, esta ponderación o examen de razonabilidad se realiza a través de tres etapas:

a) El examen de la adecuación del precepto limitador del derecho al bien que mediante él se pretende proteger;(principio
de idoneidad o adecuación)

b) El examen de la necesidad de la lesión del derecho para el fin pretendido, al no existir otro medio menos gravoso;
(principio de necesidad)

c) El examen de proporcionalidad entre la lesión al derecho y el fin que se persigue.(principio de proporcionalidad strictu
sensu)

LA TEORÍA ABSOLUTA considera, que derecho fundamental está integrado por un contenido nuclear (esencial) y el otro
periférico (accesorio) por que el legislador puede limitar la ámbito periferico del derecho fundamental, mas o no su núcleo
duro (contenido esencial). Ejemplo: Interpretación del Dec. Leg. 728 por el TC en el caso Telefónica.

UTILIDAD DE LAS TEORÍAS

SON ÚTILES PARA DESARROLLAR UN TEST DE VALIDEZ O CONSTITUCIONALIDAD DE LAS NORMAS GENERALES (EJ.
leyes) o NORMAS INDIVIDUALES (jurisprudencia).

Así por ejemplo, podrían ser útiles para desarrollar un test de VALIDEZ o CONSTITUCIONALIDAD, a una ley o sentencia que
permitiera la eutanasia activa.

1.10. LOS DILEMAS TRÁGICOS Y NO TRÁGICOS ( CASOS FÁCILES Y DIFÍCILES)

 El dilema puede ser una mera disyuntiva entre preferir un principio u otro, cuando la preferencia es por uno de
ellos implica necesariamente la afectación o la no satisfacción del otro. Este caso se resuelve gracias a la asignación
de pesos de importancia a los principios en conflicto.

 El dilema puede ser trágico en los casos de empate insoluble, cuando se presentan ausencia de razones objetivas
para preferir uno en lugar del otro, dado que dos principios son considerados de igual peso, de acuerdo a la
formula de peso que se haya empleado.

Fuente: Martínez Pujalte

1.11. DEFINICIÓN Y CLASES DE ANTINOMIAS

 Hay una antinomia normativa en un caso C de un universo de casos de un sistema normativo, si y solo si C está
correlacionado con al menos 2 soluciones incompatibles entre sí.

TIPOS DE ANTINOMIAS SEGÚN ALF ROSS:

a) Total- total: Se produce entre 2 normas N y N1 solo si el supuesto de hecho del caso genérico de N es idéntico al caso
genérico del supuesto de hecho de N1.

b) Total- parcial: Se produce entre 2 normas N y N1 solo si el supuesto de hecho del caso genérico de N( C) está incluido,
pero no es idéntico al caso genérico de hecho de N1(C1)

b) Parcial- parcial: Se produce entre 2 normas N y N1 solo si la clase de casos individuales denotada por el caso genérico de
N (C) y la clase de casos individuales denotada por el caso genérico de N1(C1) tiene entre sí una intersección no vacía,
aunque la relación de ambas no es ni de identidad ni de inclusión propia.

 2.3.2. Criterios de solución de antinomias


 a) Lex posterior derogat legi priori

 b) Lex superior derogat legi inferiori

 c) Lex specialis derogat legi generalis

1.12. LAGUNAS NORMATIVAS

 En una laguna normativa un caso elemental del universo de casos de un sistema normativo S no está
correlacionado con ninguna solución maximal del universo de soluciones.

CLASES DE LAGUNAS

 Existen tres tipos de lagunas, las cuales son: lagunas normativas, lagunas axiológicas y lagunas de reconocimiento.

 La laguna normativa La laguna normativa aparece cuando, dentro del sistema jurídico, no para un determinado
caso no existe una norma que expresamente contemple aquél. Para dar solución a este tipo de lagunas existen
varios métodos, entre los cuales se encuentran:

Teoría General del derecho

 Por analogía,

 Utilizando precedentes.

LAGUNA AXIOLÓGICA

 Alchurrón y Bulygin definen la noción de laguna axiológica de la siguiente manera: un caso de un universo de casos
es una laguna axiológica del sistema normativo “a” con relación a un universo de acciones si y sólo si ese caso es
correlacionado por “a” con una solución del universo de soluciones y existe una propiedad p tal que p debe dar
relevante para ese caso debe ser relevante para ese caso de acuerdo con una cierta hipótesis de relevancia y p es
irrelevante para “a” en relación con la tesis de relevancia.     

LAGUNA DE RECONOCIMIENTO

 Esta laguna aparece cuando la norma no es clara. Esta laguna se puede presentar en distintas situaciones.
 Por ejemplo, una norma o enunciado jurídico no se debe de leer de manera aislada, es decir, el enunciado jurídico
debe leerse junto con los demás elementos que conforman el sistema jurídico, ya sea los párrafos que se
encuentran en el mismo artículo en el que está el enunciado que no es claro, el acuerdo, entre otros elementos. A
esta forma de resolver la laguna se le denomina sedes materiae

 La tesis de la plenitud del derecho

 Los sistemas normativos son, necesariamente, por razones lógicas o conceptuales, completos.

 El Derecho es completo porque es una verdad lógica que todos los comportamientos que no están prohibidos,
están permtidos.

 Integración de lagunas

 Determinados argumentos pueden servir para colmar las lagunas, por ejemplo, el argumento por analogía-
analogia legis- el argumento a contrario, el argumento de los principios jurídicos o analogia juris.

1.13. VAGUEDAD Y AMBIGÜEDAD

AMBIGÜEDAD

 Una palabra o una expresión lingüística es ambigüa si tiene más de un significado o expresa más de un concepto.
Nota: 2 o más palabras pueden expresar el mismo concepto( el mismo significado) y una palabra puede expresar
varios conceptos.( varios significados)

 Vid. José Juan Moreso y José María Vilajosana. Interpretación del derecho


CLASES DE AMBIGUEDAD:

1) Mera homonimia: La ambigüedad puede ser resuelta por el contexto lingüístico en el que aparece la palabra en
cuestión y por la situación empírica en la que fue usada:

 - “Ayer estuve sentado en un banco del parque”

 Aquí “banco” expresa “un espacio” o “una entidad crediticia

2) Ambigüedad relacional: Distintos significados asociados a una palabra están relacionados entre sí:

“Voy a estudiar Derecho Penal”

Puede estar refiriéndose la persona que su objeto de estudio lo constituirán las normas penales o bien que será la
asignatura correspondiente, es decir, un conocimiento sobre las primeras.

3) Ambigüedad sintáctica: La ambigüedad viene dada por el orden en que aparecen las palabras en una determinada
estructura sintáctica

Ej.: “Son bienes privativos de cada uno de los conýuges: las ropas y los objetos de uso personal que no sean de
extraordinario valor”

¿ Hay referencia en la descripción anterior solo a los objetos de uso personal o también a las ropas? Solo queda estipular
cuál de los significados posibles se va a tomar, siendo tal estipulación fruto de una decisión pero no del conocimiento
lingüístico.

VAGUEDAD

En este caso estamos ante la indeterminación de la extensión o denotación de la palabra en relación con su connotación.
Palabra o expresión ambigua es la que tiene más de un significado. Palabra o expresión vaga es aquella cuyo significado no
es claro.

CLASES DE VAGUEDAD:

1) Cuando una palabra tiene como criterio relevante de aplicación, la presencia de una propiedad que en los hechos se da
de una forma continua, como la edad, la altura o el número de cabellos que una persona puede tener. Por ejemplo¿ a qué
edad se deja de ser joven?

2) Cuando las dudas que suscita la aplicación de una palabra general a un fenómeno concreto se originan en que los caso
típicos de aplicación están constituidos por un conjunto de propiedades que en el supuesto en cuestión aparecen
estructuradas de una forma especial y no resulta claro.

Ejemplo: un auto es un vehículo. ¿ Son también vehículos un ascensor o una escalera mecánica?

Decidir si un objeto está o no incluido en el campo de aplicación de la palabra pasa a ser nuevamente el resultado de un
acto de voluntad y no supone un acto de conocimiento.

TEXTURA ABIERTA DEL LENGUAJE

El uso de la palabra esta abierto, no decidido de una vez por todas.

LENGUAJE JURÍDICO Y LENGUAJE NATURAL

Las normas jurídicas en cuanto autorizan, prohíben u obligan ciertas acciones humanas, se expresan a través de los
llamados lenguajes naturales. El lenguaje del Derecho es un lenguaje formal.

1.14. CONTEXTO DE DESCUBRIMIENTO Y CONTEXTO DE JUSTIFICACIÓN

 El contexto de descubrimiento se refiere a la actividad consistente en enunciar una teoría. Constituye la posición
del intérprete respecto a la controversia.¿ Se puede cuestionar una posición? Prima facie, no son jurídicamente los
valores, creencias y convicciones del intérprete.
 El contexto de justificación se refiere a la teoría de justificar o validar esa teoría. En esta plano sí es exigible el
aporte de razones válidas, conducentes y apropiadas para defender una posición.
1.15. JUSTIFICACIÓN INTERNA Y JUSTIFICACIÓN EXTERNA

 Por la justificación interna, apreciamos si el juez ha seguido un ejercicio de discreción lógica y revisamos, con
insistencia, si el juez ha seguido las reglas de la lógica formal. Si el fallo ha sido cuidadoso en no entrar en
contradicciones manifiestamente incongruentes.
 La justificación externa se acerca mucho más a una justificación material de las premisas: implica un ejercicio de
justificación que bien podría ser óptimo, cuando justifica su decisión en base a la ley, la doctrina y la jurisprudencia.

FINALIDAD DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

Finalidad de la Argumentación Jurídica

La argumentación tiene como finalidad conseguir que la tesis propuesta sea admitida por el interlocutor .

La eficiencia de la argumentación consiste en imprimir en la tesis esgrimida una vitalidad, de tal, la fuerza y las razones
convincentes, conduzcan a los interlocutores, destinatarios de la argumentación, hacía la acción u omisión que se busca.

LA FINALIDAD DE LA ARGUMENTACIÓN DEL JUEZ Y LA DEL ABOGADO

Los jueces argumentan a favor de una cierta tesis porque consideran que de acuerdo con el derecho, es lo correcto,
mientras que los abogados argumentan, porque eso favorece los intereses de su cliente y porque pretenden que sus
argumentos sean recogidos y aceptados por el jueces.

LA FINALIDAD DE LA ARGUMENTACIÓN FORENSE

Una finalidad de la argumentación forense consiste en hacer que el tribunal o el jurado admitan la tesis que el abogado se
ha encargado de defender. Para llegar a conseguirlo adaptará su argumentación al auditorio del que depende la solución
del proceso, que es el auditorio que le ha sido, por tanto impuesto.

La argumentación del abogado tiene como finalidad persuadir a sus clientes que su estrategia del juicio es la más adecuada
y pertinente para lograr el éxito del juicio. El abogado cuando argumenta debe tratar de convencer al juez de que sus
argumentos sirven de apoyo a los intereses de sus clientes, de tal suerte que si son persuasivos el juez los hará suyos y los
plasmará en los considerandos de su sentencia.

La argumentación forense tiene como finalidad elaborar y estructurar adecuadamente los argumentos que contienen en
los escritos de alegatos, agravios, conceptos de violación, además de su estructura en forma oral. La argumentación ofrece
al abogado las técnicas para incrementar su capacidad persuasiva en el proceso de negociación de un conflicto que puede
involucrar intereses de tipo penal, familiar, mercantil, y otros.

Como la finalidad de la argumentación forense es lograr convencer al juez o tribunal de la pertinencia de la tesis que
sostiene el abogado, deberá tomar en cuenta: El objetivo que persigue y la estrategia argumentativa que utilizará para
lograrlo.

Identificar con toda objetividad los hechos y el valor jurídico que tienen.

Diseñar adecuadamente el discurso con orden, coherencia y cohesión para lograr convencer al juez. Utilizar técnicas
argumentativas persuasivas para presentarlas en sus alegatos de apertura y de clausura

MOMENTOS EN LOS QUE ARGUMENTA EL ABOGADO

1. LA DEMANDA O DENUNCIA Y CONTESTACIÓN O NEGACION:

La demanda es la primera oportunidad del abogado para argumentar y desde el inicio se debe plantear una estrategia a
seguir y por ello es importante tomar en cuenta: el tipo de juicio, civil o penal, el tipo de tribunal civil, penal, laboral,
familiar, porque en cada caso se regirá por distintos principios procesales, el contenido de la litis, si son cuestiones de
hecho o de derecho, las pruebas con las que se cuentan: favorables, desfavorables, equilibradas; el derecho que apoya
nuestra posición o es adverso a ella, todo esto es importante para saber cómo debemos argumentar a fin de obtener una
solución favorable.
La contestación de la demanda es una oportunidad para plantear estrategias argumentativas que permiten refutar los
cargos y los argumentos de la parte contraria, en la que se pueden seguir las siguientes líneas de defensa: Negar los cargos
confutando las pruebas o la coherencia lógica de la hipótesis acusatoria.

• Exposición contra hipótesis que debiliten la hipótesis de la parte contraria.

• Exposición desagregada de las pruebas para restarles valor probatorio a las pruebas de la parte contraria.

MOMENTOS EN LOS QUE ARGUMENTA EL ABOGADO-ALEGATOS Y CONCLUSIONES

2. LOS ALEGATOS Y CONCLUSIONES

A) Los alegatos

1) Para su Definición es importante distinguir entre alegar, alegato, alegación y algunas clases de alegatos.

Alegar

(Cabanellas) Significa citar algo como prueba, disculpa o defensa de lo dicho o hecho. Exponer o referir méritos, servicios,
actitudes, etc., para fundar en ellos una pretensión.

Citar por parte del abogado leyes, jurisprudencia, casos, razones y otros argumentos, en defensa de la causa a él
encomendada

MOMENTOS EN LOS QUE ARGUMENTA EL ABOGADO

Los alegatos son los argumentos expresados por las partes a través de sus abogados con los que tratan de convencer al juez
que con las pruebas ofrecidas y desahogadas acordes con las disposiciones normativas se demostrarán sus pretensiones.

Para COUTURE, Alegación, es la invocación o manifestación de hechos o de argumentos de derecho que una parte hace en
el proceso, como razón o fundamento de su pretensión. También para este autor es la acción y efecto de exponer los
argumentos, motivos o razones a favor de la tesis que se sostiene al juicio.

2) Clases

a) Alegatos de apertura, ahora en los juicios orales, los abogados al inicio de la etapa de debate del proceso, deberá
presentar su teoría del caso ante el tribunal, por lo que en este momento el abogado podrá: Presentar los hechos con
claridad y su relación con el derecho, y no hacer conclusiones. Comprometerse a demostrar su teoría del caso con las
pruebas que cuenta que actuara en el juicio.

 Reservarse las opiniones personales.


 Presentar las pruebas objetivamente. Las pruebas objetivas son instrumentos de medida, elaborados
rigurosamente, que permiten evaluar conocimientos, capacidades, destrezas, rendimiento, aptitudes, actitudes,
inteligencia
 Anticipar las propias debilidades y explicarlas razonablemente.
 Identificar a los principales involucrados en el caso.

b) Alegatos finales o de clausura, es una argumentación acerca de lo que probamos con la prueba y una relación entre los
hechos y las teorías jurídicas aplicables de tal suerte que el alegato le sirva al juez como un borrador de la sentencia.

c) Alegato de bien probado, escrito de conclusión que el actor y el demandado presentan luego de producida la audiencia
de prueba, o de tachas en su caso, en el cual exponen las razones de hecho y de derecho que abonan sus recíprocas
pretensiones.

3) Fines de los alegatos

Los alegatos persiguen como objetivos o fines: Comunicación, el abogado trata de comunicarle al juez por medio de los
alegatos que con las pruebas ofrecidas y desahogadas se confirma la pretensión de su cliente.

Demostración, por medio de los alegatos el abogado transmite el mensaje de una serie de ideas demostrativas de la
certeza de las afirmaciones sobre los hechos o de la interpretación del derecho, y para ello requiere de conocimiento de
ciertos elementos como la argumentación, la interpretación y la lógica que permiten demostrar las pretensiones.
Persuasión, a través de la cual se pretende obtener cambios de actitudes y conductas como un modo de ver la realidad y un
modelo teórico persuador debe ser coherente, pertinente y eficaz para convencer a los jueces y tribunales de las
pretensiones de las partes.

La función de los alegatos consiste en otorgar a las partes la oportunidad para expresar sus argumentos sobre el valor de
las pruebas practicadas para demostrar que los hechos afirmados al iniciales o alegato inicial han quedado probados, y que,
en cambio, las pruebas de la parte contraria no comprobaron los hechos afirmados por dicha parte; pero, además, para
manifestar los argumentos jurídicos que demuestren la aplicabilidad de las normas jurídicas invocadas como fundamento
de su respectiva acción o su excepción.

TEMA: DISTINCIÓN ENTRE POLEMIZAR, ARGUMENTAR Y EXPLICAR

NATURALEZA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

• La “Argumentación Jurídica” es una rama especial de la Filosofía del Derecho que tiene que ver con la aplicación del
Derecho.

• En el Derecho la argumentación se dirige a la fundamentación y motivación del lado valorativo de una decisión
jurídica y sobre como las motivaciones se hacen valer en la decisión y pueden provocar convicción.

• En el Derecho, el contenido de la argumentación versa sobre afirmaciones normativas.

CONCEPCIÓN PRAGMÁTICA DE LA ARGUMENTACIÓN

En esta concepción es importante el rol que cada uno de los participantes de la argumentación asuma, es decir, más o
menos activo, que va desde las discusiones de café hasta los debates parlamentarios o jurídicos en un tribunal colegiado.

“La deliberación es vista como una actividad que lleva a cabo un sujeto para resolver qué creencia está justificado tener o
qué curso de acción él u otro debe emprender o debería haber emprendido”.

ARGUMENTO Y ARGUMENTACIÓN

Argumentar, consiste en confrontar argumentos; no es un altercado.

La argumentación es una contienda regulada, la confrontación de argumentos que supone la argumentación está sometida
a reglas.

Los argumentos son a la argumentación lo que las jugadas a los juegos, es decir, los argumentos son las jugadas de la
argumentación.

La palabra argumento puede usarse para indicar cualquier enunciado que afirma algo; el argumento, por tanto, niega todo
lo que le contradice.

La argumentación designa la actividad de argumentar mientras argumento se refiere a la específica estructura discursiva en
la cual el argumento se presenta.

POLEMIZAR Y ARGUMENTAR

• En la polémica no existe ningún límite, todos los elementos pueden ser acumulados exitosamente, porque parecer
ser que es efectivo agregar más y más materiales, ampliar o reducir el auditorio, según convenga.

• En claro contraste con la polémica, la argumentación sólo se participa con argumentos del juego

DISTINCIÓN ENTRE ARGUMENTAR Y EXPLICAR

Concepto de Explicación

Partiendo de una base expositiva o informativa necesariamente existente, se utilizala explicacion con finalidad
demostrativa.
Su objetivo es facilitar la comprensión o el conocimiento del texto o materia. Aporta elementos necesarios para facilitar la
comprensión de un tema difícil o complejo.

Usa la lógica para producir aprendizaje en el receptor, modificando su conducta.

EXPLICAR Y ARGUMENTAR

Argumentar

Base Datos Jerarquía de ideas o razones

Objetivo

Comprensión de el sistema de creencias o representaciones

EXPLICAR: 

Expresar las causas o motivos de algo. 


Expresar un tema con palabras sencillas para facilitar su entendimiento. 

ARGUMENTAR: 

Razonamiento o explicación cuya principal finalidad es convencer o persuadir. 

DIFERENCIAS: una persona explica un tema para su comprensión, y en cambio la argumentación, explica un tema o suceso,
para convencer.

Acá la diferencia esta en la finalidad; la explicación es para la comprensión, y la argumentación para convencer. 

SEMEJANZAS: ambas tratan de explicar adecuadamente el tema o el suceso.

EXPLICAR

• Necesitamos explicar las cosas.

• Un rasgo que caracteriza al ser humano, es su curiosidad innata por encontrar explicaciones a los fenómenos.

• La ciencia no sólo describe, explica

La ciencia dispone de métodos sistemáticos que permiten describir lo que ocurre, para así poder explicarlos. Para que una
explicación sea científica o no, debe explicar el porque….. Problema No se entiende por los tecnicismos

DESCRIBIR EN CIENCIA

• Que es explicar, de forma detallada un fenómeno Cómo se hace

• -Hay que observar con mucha atención.

• -organizar los datos por un orden:

• De lo general a lo particular.

• -Al describir hay que situar los objetos/fenómenos y el espacio que intenta explicar los hechos tal como son;
requiere de la curiosidad.
ARGUMENTAR

• El razonamiento en ciencias se relaciona con los procesos de toma de decisiones que se practican cuando hay que
elegir entre distintas hipótesis. Giere 1994

• En la ciencia, nos ayuda a probar si algo es verdadero o no. De una manera fundamentada

• La argumentación, es una base para el crecimiento científico y para la difusión de los resultados.

• Es defender una idea aportando unas razones que justifican nuestra postura.

• La capacidad para argumentar correctamente suele ir emparejada con la capacidad de influir sobre las personas

ANALIZAR

•  Es un Proceso mediante el cual se descompone un todo en sus componentes más simples con el fin de definir ese
todo, clasificarlo y comprender cuáles son sus principios de funcionamiento.

• Cómo se hace -“Traducir" a un lenguaje que te facilite el trabajo analítico.

• De que nos sirven en la ciencia

Es aprender a preguntarnos qué nos dicen, e intentar separar lo importante de lo que no lo es. ¿Qué me están diciendo
exactamente? ¿Hay explicaciones alternativas a la que me dan? ¿Me han contado toda la historia o sólo parte de ella?

FINALMENTE

• Analizando el concepto y las diferencias entre una explicación y un argumento. ... El concepto de explicar es más


amplio. Es decir, cuando expresamos un argumento es siempre una explicación sobre un tema, pero con razones
sólidas y demostrables.. Sin embargo, no toda explicación conlleva a una efectiva argumentación ya que este nos
lleva a persuadir y convencer el tema a tratar.

IUSNATURALISMO Y POSITIVISMO Y SU INFLUENCIA EN LA ARGUMENTACION JURIDICA

¿Qué es el Derecho?

• La polémica entre el iusnaturalismo y el positivismo jurídico gira en torno a la relación entre el Derecho y la moral.

IUSNATURALISMO

Hay principios morales o de justicia universalmente válidos y asequibles a la razón humana.

Un sistema normativo o una norma no pueden ser calificados de “jurídicos” si contradicen aquellos principios morales o de
justicia (tesis dualista del Derecho).

CARACTERÍSTICAS

• El derecho está conformado por principio Universales.


• Atributos subjetivos del ser humano, que son preexistentes e intransferibles.
• La razón permite al ser humano distinguir el bien del mal.
• Conflicto entre -MORAL y DERECHO

IUS NATURALISM O RACIONAL

• Desvinculación del Derecho Natural y Dios.

• Dios no es la fuente de toda moral, lo es la racionalidad del hombre.

• Creación del Derecho natural por medio de la Razón.

• El derecho natural se crea mediante la lógica y se va ampliando indefinidamente a partir de los preceptos legales
ya conocidos.

• Status Naturalista y Status Civile


• Status Naturalista, estado de naturaleza del hombre previo a su convivencia socio-política.

• Status Civile, estado de naturaleza del hombre posterior a su convivencia social

• Por lo tanto el hombre es un ser asocial, simplemente se adviene a construir sociedades.

TIPOS DE IUSNATURALISMO

TEOLÓGICO: El Derecho natural es aquella parte del orden eterno del universo originado en Dios que es asequible a la
razón humana.

RACIONALISTA: El Derecho natural no deriva de los mandatos de Dios sino de la naturaleza o estructura de la razón
humana.

NATURALEZA DE LAS COSAS: Ciertos aspectos de la realidad poseen fuerza normativa, y constituyen una fuente de
derecho a la cual debe adecuarse el derecho positivo.

IUSPOSITIVISMO

• No hay más Derecho que el derecho positivo (tesis monista del Derecho).

• Niega la existencia de una conexión necesaria entre el Derecho y una moral determinada (sin importa qué se
entienda por tal o cual sea ésta).

• Según Hans Kelsen, uno de los máximos exponentes del positivismo jurídico, afirma que la ciencia jurídica al
ocuparse de lo mandado jurídicamente es una ciencia normativa, la cual para mantenerse dentro de los límites
científicos aspira a librar a la ciencia jurídica de elementos extraños, de juicios que no sean normativos. Para
Kelsen, la ciencia jurídica no describe la realidad, no formula juicios de hecho, no es empírica, puesto que su objeto
son enunciados de "deber ser"

CARACTERÍSTICAS

Se lo conoce como Derecho Puro

• El objetivo del conocimiento para el positivismo es explicar causalmente los fenómenos por medio de leyes
generales y universales, lo que le lleva a considerar a la razón como medio para otros fines.
• Está separado de cualquier valoración jurídica (Ya sea la religión, ,oral, política, etc.)
• El Derecho Positivo es un orden coercitivo (relacionado con la fuerza).
• Conjunto de Normas válidas, es decir, cuando la norma ha seguido un procedimiento de formación.
• De un lado el derecho positivo debe inspirar sus contenidos en los valores que contiene el derecho natural, si este
requisito no se cumple nos encontramos no ante normas jurídicas sino ante imposiciones arbitrarias emanadas por
una autoridad que ejerce el poder de manera ilegítima.

FORMAS DEL POSITIVISMO JURÍDICO

• El positivismo metodológico: se limita a defender una aproximación al Derecho neutral desde el punto de vista de
los valores. El positivismo como teoría del Derecho: ofrece más propuestas concretas sobre el concepto de
Derecho: supremacía de la ley, carácter coactivo de las normas jurídicas, así como una teoría sobre la
interpretación y sobre la norma. El positivismo ideológico: sostiene la obligación de cumplir las leyes por su valor
moral o como instrumento eficaz para conseguir los valores de orden, paz y seguridad.

 IUSPOSITIVISMO IDEOLÓGICO 

• El derecho es razón suficiente para actuar con toda justificación moral. En esta acepción, el iuspositivismo es una
concepción de la justicia, una ideología relativa a los valores que deben orientar nuestro comportamiento.

 IMPERATIVISMO

• Se refiere a la norma válida se identifica con un mandato del soberano respaldado por el hecho de una habitual
obediencia. El derecho es un sistema de normas que reglamentan el uso de la fuerza, y que están respaldadas por
la coacción.
FORMALISMO

• La única interpretación válida del texto legal será la literal. El derecho es un sistema cerrado, sin contradicciones
internas ni lagunas. El derecho legislado es un sistema lógico, y goza de la propiedad de la plenitud hermética, no
tiene lagunas.

IUSPOSITIVISMO LÓGICO

• Según Hans Kelsen, uno de los máximos exponentes del positivismo jurídico, afirma que la ciencia jurídica al
ocuparse de lo mandado jurídicamente es una ciencia normativa, la cual para mantenerse dentro de los límites
científicos aspira a librar a la ciencia jurídica de elementos extraños, de juicios que no sean normativos. Para
Kelsen, la ciencia jurídica no describe la realidad, no formula juicios de hecho, no es empírica, puesto que su objeto
son enunciados de "deber ser"

TIPOS DE IUSPOSITIVISMO

• ESCEPTICISMO ÉTICO: No existen principios morales o de justicia universalmente válidos y cognoscibles por medios
racionales y objetivos.

• POSITIVISMO IDEOLÓGICO: Cualquiera que sea el contenido de las normas del derecho positivo, éste tiene validez
o fuerza obligatoria.

• ESCEPTICISMO ÉTICO: No existen principios morales o de justicia universalmente válidos y cognoscibles por medios
racionales y objetivos.

• POSITIVISMO TEÓRICO: El Derecho está compuesto exclusiva o predominantemente por preceptos legislativos.

• POSITIVISMO METODOLÓGICO: El concepto de Derecho no debe caracterizarse según propiedades valorativas sino
tomando en cuenta sólo propiedades descriptivas.

DISCUSIÓN ENTRE AMBAS IDEOLOGÍAS

I - DEFENSA DE LA TESIS MONISTA DEL DERECHO :

• Imposibilidad de enunciar una moral objetiva.

• Rechazo de la utilización del término “Derecho” para referirse a una moral correcta.

II - DEFENSA DE LA TESIS DE LA SEPARACIÓN CONCEPTUAL ENTRE DERECHO POSITIVO Y MORAL :

• Argumento Teórico - Científico.

• Argumento de la pervivencia de la legitimación acrítica.

• Argumento de la democracia y de la separación de poderes. - Argumento de la inutilidad y la deshonestidad.

Diferencias entre Iuspositivismo E Iusnaturalismo

• El Ius Naturalismo se fija en las Escuelas Antiguas o clásicas del Derecho, aprobado por Platón, Aristóteles y
Sócrates se refiere al Derecho Natural. La Escuela Postula que el Derecho está inmerso en la Naturaleza del
Hombre. El Ius Naturaismo tiene un alto grado de subjetividad. El Ius Positivismo se refiere al origen del Derecho
que se encuentra plasmado en las leyes y es la verdad única Las leyes no derivan de la naturaleza del hombre, sino
del comportamiento se basan en las leyes ya plasmadas Rosseau y los ilustradores franceses son los postulantes.