UNIDAD VI: El Sistema Penal.

Intervenciones Psicológicas en el Proceso Judicial: Culpabilidad e

Inimputabilidad.

Fajardo - Nociones Acerca del Sistema Penal.

Introducción
El derecho penal fue introducido en la doctrina jurídica como importación de otras disciplinas de
conocimiento, a saber la criminología y en especial la sociología. Zaffaroni incorpora miradas y aportes
interdisciplinarios sobre la problemática del delito y la pena, y todo el andamiaje institucional y político
que esta dupla trae aparejada.
Presentamos una síntesis que involucra los estudios del penalismo garantista y los aportes críticos de la
teoría criminológica. Se llama criminalización primario al diseño que hace el legislador cuando elige los
bienes jurídicos que debe proteger la ley penal, y formula el catalogo de conductas penalmente
prohibidas. Criminalización secundaria refiere a la operatividad real del sistema, pues de aquel diseño
legislativo, los operadores concretos seleccionan algunas conductas y otras no.

Ubicación teórica
La introducción a la noción de sistema penal ha sido elegida por vía del estudio del control social. El
control social hoy ya no es solamente un emergente del uso del poder del hombre sobre el hombre. Es
el Estado la nueva figura que abstracta y genéricamente concentra el poder, cuyos cultores absolutistas,
le atribuyeron la exclusividad del uso de la fuerza en forma legítima.
La institución surge como modelo de respuesta a una serie de problemas, particularmente los
emergentes de relaciones sociales mas complejas en las ciudades, la determinación de movilidad social
cambiante hacia la producción manufacturera, la instauración de una nueva racionalidad para la gestión
del poder basada en las lógicas contractualistas y utilitaristas de los siglos XVII y XVIII. Es en este
periodo, al que asociamos con el surgimiento del Estado, donde tiene lugar el nacimiento de la escuela,
la cárcel, el hospital, el manicomio, el orfanato, el asilo y la fabrica. Es la llamada institución total,
tendiendo por principal función vehiculizar el control social, entre otras, un lugar mas o menos cerrado
donde se cubren todos los aspectos vitales de quienes son internados en ellas y que en sus orígenes
portaban la común acción disciplinadora que todas ejercen sobre los individuos, y sin dejar de
considerar la esencial hipótesis de que entre todas ellas, ha sido la cárcel, la privación de la libertad, la
forma de castigo adecuado al modo de producción capitalista, especialmente en relacion al uso del
sistema productivo del tiempo, como tiempo de trabajo.

Conceptos y clasificaciones
Pueden ensayarse distintas nociones sobre el fenómeno del control social “como la actividad que ayuda
a regular las interacciones humanas y que puede tomar la forma de la cooperación o del conflicto”;
“como las medidas tendientes al mantenimiento y reproducción del orden socio-económico y político
establecido”. No necesariamente la actividad de control social debe provenir de órganos estatales. La
interacción humana puede funcionar perfectamente como mecanismo de control social (reglas que
señalan conductas de cortesía, de educación, protocolares, etc.). El mantenimiento y reproducción de

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creencias, normas, valoraciones todas las cuales requieren ser protegidas por amplios, múltiples y
complejos sistemas de sanciones, entre ellos se halla la pena.
Veamos la clasificación de Zaffaroni del control social:
1. Difuso: por interacción de los agentes sociales.
2. Institucional: por instituciones herederas de la modernidad.
2.1 No punitivo: escuela, hospital, orfanato, asilo.
2.2 Punitivo: con medidas sancionatorias (infligen dolor)
2.2.1 Con discurso no punitivo (manicomio, institutos de menores, etc.)
2.2.2 Con discurso punitivo: Sistema Penal (policía, jurisdicción, cárcel, etc.)

Para la idea de sistema, hay que comprender los conceptos de los elementos que lo integran, tales las
agencias policial, judicial y penitenciaria.

Las agencias centrales

La policía como organización publica, es decir estatal, tiene complejidad de funciones y atribuciones
asignadas normativamente. En la operatividad real la institución se sostiene con un mínimo de legalidad
y mucho de ilegalidad. La primer función de la policía dentro del sistema penal es la de ocuparse de la
acción preventivo-represiva concreta, el ejercicio de la violencia, el control, la captura, la aprehensión, el
impedimento físico, el golpe, el garrotazo. Estas actividades se ubican en tres niveles:
1. unas veces se realizan conforme a derecho y/o por orden de autoridad competente, en un marco
de control judicial o político, es decir, interagencial al interior del sistema penal. A este nivel le
llamaremos de acción legítima, que para tener lugar requiere un ejercicio racional y democrático del
poder, la intervención concreta de formas de control y revisión, sumadas a la inconveniencia del
proceder ilegal, del costo-beneficio para el agente policial.
2. otras veces por fuera de la legalidad jurídica en forma grosera, insoportablemente manifiesta, o
simplemente inocultable al control de otras instituciones o de la opinión púbica. Este nivel proponemos
llamarlo de ilegalidad manifiesta, pretendiendo involucrar en él todas aquellas acciones policiales que
estimulan reacciones del propio sistema penal, por intervención política y/o judicial.
3. la inmensa mayoría de las acciones policiales se encuentran en una zona de ilegalidad aceptada,
soportada, justificada y amparada por el andamiaje que sostiene respecto de otras agencias. Este nivel
lo llamamos de ilegalidad aceptada. Es en este espacio donde tiene reserva la esencial función policial al
resto del sistema.

La agencia judicial cumple su función, del modo gris y burocrático que legitima la intervención de la
agencia policial y penitenciaria, que le preceden y suceden respectivamente, ejerciendo también esa
función en forma concomitante. Describe procesos de despersonalización y enajenación de la
problemática de los sujetos, como objetivos no propuestos, y alcanzados por los medios establecidos
para lograr los objetivos que si son manifestados.
La provincia de Santa Fe, al igual que la Nación y otros estados locales, adoptaron el sistema judicial
escrito, materializado en un atado de documentos llamado “expediente” o “sumario”, el que desde su
inicio, contiene narraciones de hechos, informaciones, nombres y otros datos de ciertas personas. Esta

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elección es una decisión política, y la misma guarda correspondencia con la forma jurídica del estado, los
paradigmas administrativos de la gestión de lo publico, la ideología imperante durante los procesos de
su formación, el marco histórico y geopolítico en el que se han definido.
En lo esencial, la agencia judicial sostiene el discurso jurídico, tiene en cabeza la interpretación y
aplicación de la ley, pero en términos de eficacia las estadísticas distan de las evaluaciones
satisfactorias.
Todo el inmenso aparato jurídico de castigo legal tiene un pequeñísimo resultado concreto. Esta
estructura la sostiene solamente la fe, la creencia en las instituciones sirve de cimientos para semejante
soporte. Tomamos el concepto de Kuhn de “fe paradigmática”. La creencia en ciertos modelos de
resoluciones de problemas reproduce un numero limitado de comportamientos, circunscriptos a los
márgenes que el paradigma propone y que genera en los operadores cierta ceguera, consolidada por la
representación simbólica que la institución ostenta, por un lado y por el otro menos indagado, por la
función que ejerce la escritura desde el punto de vista de las teorías de la comunicación. Lo escrito tiene
la particularidad de habilitar al olvido y así los creyentes hacen sus denuncias escritas, aunque luego no
haya actuaciones del Estado en relacion a lo denunciado, poco importa, la denuncia fue hecha,
corporizada en soporte papel, se le ha conferido existencia. Acompaña este proceso la utilización del
tiempo, lo que no se resuelve, el tiempo lo disuelve. El sistema judicial no es eficaz de manera formal,
numérica en relacion a la cantidad de causas, pero si lo es por su función de legitimación. Que haya mas
personas detenidas en prisión preventiva que condenados culpables esta indicando que el castigo no es
la pena, dispuesta por condena al final del juicio, sino el proceso mismo. Y bajo este parámetro
diferente, la mirada sobre la eficacia de sistema judicial, ciertamente cambia.

La agencia penitenciaria concreta el encierro institucional punitivo, gerencia el secuestro de personas

bajo el marco jurídico del poder estatal en dos claves de gestión: la militarización por razones de
seguridad en intersección con el tratamiento resocializador. La privación de la libertad como pena se
volvió hegemónica en la primer modernidad, y dentro de las teorías que la sostuvieron, la de mayor
alcance fue la teoría de la prevención especial, por el cual la fin de la pena es la aplicación de un
tratamiento al autor de un delito para que adquiera valores, hábitos, comportamientos aceptados
socialmente por su sistema jurídico. Son las llamadas teorías re (resocialización, rehabilitación,
reeducación, reinserción social, etc.) y que están consagradas por la Ley Nacional de Ejecución de la
Pena Preventiva de Libertad. La función resocializadora de la pena es un objetivo legal, de derecho
positivo vigente. En la agencia penitenciaria se observa con más evidencia la selectividad del sistema
penal, pues por el extenso plan de criminalización primaria todos somos autores de delitos. Sin
embargo, el sistema es sensible a la persecución de la marginalidad, la pobreza, observándose como la
criminalización secundaria opera seleccionando a los clientes del sistema, a los cuales se les clasifico de
vulnerables, para definir una mirada antropológica de selección.

Consideraciones finales
A cada agencia le corresponde un discurso de justificación por apropiación seudo hegemónica: de la
policía, moralizante; del poder judicial, garantizador; y de la cárcel, tratamental.

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Tomamos para acercarnos al concepto de sistema penal la idea de Zaffaroni al describirlo como aquella
parte del control social institucionalizado formalmente punitivo. Le otorgamos la precisión de la
definición al control social, como aquellas acciones y medidas tendientes a reproducir un determinado
orden social, político y económico, y siempre vehiculizado por las instituciones modernas. Asi pueden
calificarse a la escuela y al hospital como instituciones de control social no punitivas, diferenciada del
manicomio o los institutos de encierro para menores (control social punitivo con discursos de
justificación), y por supuesto a la cárcel (control social punitivo con discurso punitivo). Las teorías
sociales del siglo XX incorporaron el concepto de “agencia” para referirse a ciertos órganos, estatales o
privados, como emprendimientos de gestión de asuntos ajenos, es decir, destinados a dar orden a una
variada otredad de comportamientos. Zaffaroni involucra como agencias del sistema penal aquellas que
operan la criminalización (primaria y secundaria) o que convergen en la producción de esta,
incorporando a las mencionadas como tradicionales las agencias de los medios de comunicación; las de
reproducción ideológica (universidades); las internacionales (ONU o OEA, por ejemplo) y
transnacionales (agencias de cooperación, entidades privadas, etc.). Al avocarse a su funcionamiento, se
rigen por relaciones de competencia entre si y dentro de sus propias estructuras. En estas zonas, esta
ausente el control del Estado de Derecho, se manejan situaciones de discrecionalidad y/o de engaño.
Contrariamente es mas transparente la gestión agencial cerca del centro de sus competencias
esenciales, pues también allí se encuentran los funcionarios que de algún modo “encarnan” la imagen
institucional. Debe ser puesto en evidencia, que debajo del entramado de relaciones, hay matices de
comportamientos institucionales que cincelan el perfil de los operadores, se construyen, reconstruyen y
reproducen ciertos tipos de subjetividades, las que funcionan en dos formas perfectas de conservación:
se autorealizan a la vez que censuran las acciones distorsivas del matriciado institucional.
Imaginemos el sistema penal como un ser monstruoso, que posee grandes y poderosas fauces (policía)
fuertes y violentas, que muerden, cortan, trituran, mastican, muelen. Que posee un sistema digestivo
(jurisdicción) largo, penoso, lleno de ácidos corrosivos, oscuro, lento, plagado de recovecos, para
terminar en sus intestinos (cárcel) indiferenciadores, homogenizadores, transformadores, tomadores
hasta el ultimo nutriente, torturosos, e intentamos dar respuesta a cómo queda hecha la subjetividad de
aquel que lo ha transitado.

Sozzo - ¿Que es el populismo penal?

El conepto de poopulismo penal es una dilacion del concepto punitividad populista, en realidad es
levemente diferente a la idea de populismo penal.
Punitividad populista es una tendencia dentro de las existentes de transformaciones de la politica
penal. Se trata de una tendencia mas marginal, oportunidasta, que aparece y desaparece de acuerdo a
las coyunturas. Este concepto es la punta inicial de un debate acerca de como juega una logica o una
estrategia populista en el campo penal contemporaneo.
Uno de los problemas con que nos enfrentamos al momento de entender este concepto y sus
implicaciones es ¿Que entendemos cuando decimos populismo? Tal termino, se aproxima en relacion
con una determinada manera de pensar y actuar, que viene a destronar y desestructurar maneras de
pensar o actuar que estaban establecidas precedentemente. Es decir, una especie de descomposicion

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del establishment. Este elemento parece ser un compononente muy importante de la idea del
populismo punitivio, que reinvidica lo que la gente siente, piensa y quiere del tema del delito y de la
pena.
¿Que es el populista del populismo penal?
El giro populista lo que hace es destronar maneras de pensar (las establecidas), reinvindicar otras
justificaciones para el castigo legal, que no son el ideal rehabilitador y socializador. Por tanto, se ve un
juego donde lo que la gente quiere, demanda y piensa es interpretado como algo que va en
contradiccion a lo que el establishment ha venido sosteniendo hasta ese momento. Pero ademas, en
cierto sentido la populista del populismo penal es que todo aquello es antagonico o contradictorio con
un modo establecido de pensar y actuar.
La voz del experto es una voz que tiene un lugar central, que es escuchada por quien toma
definitivamente las decisiones que serian los actores politicos, las autoridades estatales y que se le da
un lugar privilegiado.
Ese experto ha disminuido su capacidad de influenciar en la toma de decisiones de las autoridades
estatales en gran medida, porque la voz del experto contrastaba con la voz de la gente y con lo que ellos
sienten, piensan y quieren.
Pareceria ser que no solamente se explica la emergencia del populismo penal, por el hecho de que
hay algunos politicos profesionales que han politizado la cuestion del delito y encuentran en ella un
escenario en el cual competir politica y electoralmente y obtener ventajas, apostando a la promocion de
medidas e iniciativas de tendencia politica.
¿En que contexto surge la nocion del populismo penal en America Latina?
Las interpretaciones que se le han dado a este concepto en America Latina, han enfatizado el
incremento de la punitividad, la busqueda deliberada en el aumento de la pena y el rol del politico
profesional, como alguien que busca construir consenso y legitimidad utilizando el incremento de la
punitividad, como una moneda de cambio en el mercado politico. Estos son componentes significativos
de la nocion de populismo punitivo, pero que no abarcan todas las dimensiones del fenomeno.
Por otro lado, respecto a las condiciones que han hecho posible el surgimiento del populismo
penal, encontramos una especie de enfoque bastante limitado. Hay muchas interrogantes que van
desde las relaciones de partidos politicos en el contexto de la transicion a la democracia en nuestros
paises, o del problema del delito y la pena, hasta preguntas acerca de la transformacion de los medios
de comunicacion de la mano de su mercantilizacion y privatizacion. Y por ende, la manera en que los
medios de comunicacion se relacionan con el problema de delito y la pena.
¿Como se manifiesta el populismo penal en la practica?
Hay toda una dimension de la produccion de retorica en el campo politico, de los medios de
comunicacion que proclaman la necesidad de incrementar la punitividad en el sentido aumentar la
extension y severidad del sistema penal.
Muchas veces estas medidas que buscan incrementar la punitividad pueden afectar el
funcionamiento concreto del sistema penal.
Hay siempre una distancia entre el derecho penal en los libros y el derecho penal en los hechos,
entonces requiere otras herramientas de indagacion sociologica que ya no buscan constatar que

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medidas o iniciativas penales se producen, sino que busca registrar los efectos que esas medidas
producen en el funcionamiento cotidiano.
En sintesis, las reformas que se han producido de la mano de la emergencia del populismo
punitivo, tienen un impacto practico trascendental. El analisis del populismo penal no se detiene en la
constatacion de como funciona como una tendencia penal, sino que abarca en la indagacion de sus
efectos, pues se basa en la informacion empirica y de informacion oficial valida y confiable en el
funcionamiento del sistema penal.
¿El populismo penal ha desplazado de la agenda de seguridad de los Gobiernos otros ambitos, como la
prevencion o la rehabilitacion?
Parece ser que el populismo penal es una presencia muy solida en el campo penal y en las politicas
penales contemporaneas. Pero no creo que esa tendencia y sy presencia desplacen radicalmente a otras
tatno en el campo penal como en el control del delito.
En cierto sentido, si uno piensa que la idea de la rehabilitacion por ejemplo, es un ideal no
asociado al populismo penal, interpretar que los cambios que genero este han hecho desaparecer tal
ideal es un error. Hay que pensar al populismo penal como una tendencia penal que coexiste penal que
coexiste con otras tendencias y que esta coexistencia impone entender cuales son esas otras
tendencias, causas, condiciones y efectos en el funcionamiento concreto del sistema penal.
¿Cual ha sido el papel que han desempeñado los medios de comunicacion en el tema de populismo
penal?
Los medios de comunicacion son actores fundamentales en la construccion de la condiciones de la
posibilidad del populismo penal. Los medios de comunicacion suelen encarnar en forma reiterado un
discuro acerca del crecimiento del delito.
Afirmar que el delito esta creciendo puede ser una herrramienta para que los actores politicos
involucrados en la construccion del populismo punitivo, afirmen la necesidad de incrementar la
punitivdad para responder ese presunto aumento de la criminalidad.
Entonces, los medios de comunicacion juegan un rol muy importante no solo en la produccion de
noticias que tienen como ofensor a un sujeto economico y socialmente debil. No solo en la produccion
de estos estereotipos, sino en la produccion de mensajes que funcionan tambien legitimando las bases
de justificacion del impulso de medidas dentro de la punitivdad.
Ciertamente los medios de comunicacion cumplen un rol funtadental, pero no son el unico actor.
Estan, los actores que toman decisiones sonlos participantes en el mundo de la politica y de la autoridad
estatal.

Wacquant - El advenimiento del Estado penal no es una fatalidad

En su libro describe la transicion, en las sociedades avanzadas de una gestion asistencial de la

pobreza hacia una gestion punitiva por medio de la policia y las prisiones.
La mutacion politica en la que se inscribe esta transicion podria resumirse en la siguiente formula:
borramiento del Estado economico, achicamiento del Estado social, fortalecimiento del Estado penal,
pues estas traes transformaciones estan intimamente ligadas entre si y son, en lo esencial, la resultante
de la conversion de las clases dirigentes a la ideologia neoliberal.

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 Este nuevo gobierno de la inseguridad social, se apoya en la disciplina del mercado laboral
descalificado y desregulado, y por le otro, en un aparto penal invasor y omniopresente. La prision vuelve
al primer plano.
La utilidad del aparato penal esta en discpiplinar a los sectores de la clase obrera reacios al nuevo
trabajo asalariado precario en los servicios; neutraliza y excluye a sus elementos mas disociadores o a
los que se concideran superfluos con respecto a las mutuaciones de la oferta de empleos, y reafirma la
autoridad del Estado en el dominio restringuido que en lo sucesivo corresponde.
Mi hipotesis es que estamos inventados a tientas una via europea (francesa, italiana, alemana, etc)
hacia el Estado penal que se caracteriza por una doble acenturacion conjunta de la regulacion social y
penal de la inseguridad social.
La penalizacion de la miseria a la francesa se efectua principalmente por medio de la policia y los
tribunales, mas que por la carcel. Obedece a la logica mas panoptica, se convoca a los servicios sociales
a participar activamente, para ejercer una vigilancia cercana.
Si los barrios relegados se saturan de policias sin mejorar en ellos las posibilidades de vida y de
empleo, se aumentaran a ciencia cierta las detenciones, y las condenas en materia penal.
La ideologia economica neolibral con us capitulacion frente a la presion de los mercados
financieros y la especulacion monetaria, y con su adopcion de politicas de austeridad presupuestaria y
desnacionalizacion.
En terminos mas generales, la izquierda hubiera puesto en marcha una politica audaz de
discriminalizacion y desencarcelamiento, que hubiese aumentado el perimetro y las prerrogativas del
Estado Social y disminuido las del Estado penal, pero hizo todo lo contrario.
¿Crees que los europeos pueden resistirse a la tentacion del todo carcel? Si es asi, ¿Como?
Si, contrariamente a los Estados Unidos, donde la criminalizacion de la miseria se incorporo a las
costumbres y de aqui en mas inscripta en la estructura misma del Estado, asi como en la cultura publica,
en Europa la suerte no esta echada y dista mucho de estarlo. La utilizacion del aparato penitenciario
tiene que ver con decisiones politicas.
Para oponserse a la penalizacion de la precariedad hay que librar una triple batalla. Ante todo, en
el nivel de las palabras y los discursos, por un lado, cuando, por ejemplo, limitan la nocion de
inseguirdad a la de inseguridad fisica, con excluscion de la inseguridad social y econocimica. Por otro
lado, a trivializar el tratamiento penal de las tensiones ligadas al ahondamiento de las desigualdades
sociales.
A continuacion, en el frente de las politicas y practicas judiciales, hay que oponerse a la
multiplicacion de los dispositivos que tienden a extender la red penal y proponer, siempre que sea
posible, una alternativa social, sanitaria y educativa. La vigilancia policial y la carcel no hacen, la mayoria
de las veces, mas que agravar y amplificar los problemas que supuestamente deben resolver.

Zaffaroni - Necesidad de la teoria del delito

Se llama teoria del delito a la parte de la ciencia del derecho penal que se ocupa de explicar que es
el delito en general, es decir, cuales son las caracteristicas que debe tener cualerquier delito.

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 Esta explicacion atiendeal cumplimiento de un cometido especialmente practico, consistente en la
facilitacion de la averiguacion de la presencia o ausencia del delito en cada caso concreto.
¿El sujeto cometio un delito o no cometio ningun delito? Para dar esta respuesta, sera
imprescindible saber que caracteres debe tener un delito (aspecto positivo) ocmo primario e
indispensable paso para poder averiguar si en cada uno de esos supuestas de hecho falta un caracter
delictivo (aspecto negativo) o no llega a faltar.
En sintesis, la teoria del delito es una construccion dogmatica que nos proporciona el camino
logico para averiguar si hay delito en cada caso concreto.
Las preguntas que pueden surgir, van a producirse en cierto orden a partir de un concepto
estratificado, es decir, que tiene estratos: uno que corresponde a caracter generido, y otros estratos que
corresponden a caracteres especificos. Se habla entonces de concepto estratificado. El concepto
estratificado surge de un analisis.
Respecto del delito se han formulado conceptos unitarios y conceptos estratificados. Hubo
quienes pretendieron dar una definicion unitaria -negandose al analisis - y quienes sostenemos la
necesidad de un concepto estratificado, es decir, de la determinacion de diferentes planos analiticos.
Lo que se debia investigar para saber si habia un delito, eran dos nexos causales: uno fisico y otro
psiquico. EL delito se conceptuaba como una conducta antijuridica, culpable y punible. Conducta
entendida como una voluntad exteriorizada en forma puesta en marcha de causalidad. Antijuridicidad,
entendida como causasion de un resultado socialmente dañoso. Culpabilidad entendida como relacion
psicologica entre la conducta y el resultado en forma de dolo o de culpta. Por utlimo, punibilidad
entendida como sometimiento a pena de lo anterior.
El concepto de delito como conducta tipica, antijuridica y culpable que hemos adelantado, se
elabora conforme a un criterio sistematico que corresponde a un criterio analitico que trata de reparar
primero en la conducta y luego en el autor: delito es una conducta humana individualizada mediante un
dispositivo legal (tipo) que revela su prohibicion (tipica), que por no estar permitida por ningun precepto
juridico (causa de justificacion) es contraraia al orden juridico (antijuridica) y que, por serle exigible al
autro que actuase de otra manera en esa circunsancia, le es reprochable (culpable). El injusto (conducta
tipica y antijuridica) revela el desvalor que el recho hace reacer sobre la conducta misma en tanto que la
culpabilidad es una caracteristica que la conducta aduqiere por una especial condicion del autor (por la
reprochabilidad que del injusto se le hace al autor).
Consecuentemente, para que haya delito, no sera suficiente con que la conducta presenta la
caracteristica de tipicidad, sino que se requerira que presente tambien un segundo caracter especifico:
la antijuridicidad.
No toda conducta tipica y antijuridica es un delito. El loco realiza una conducta tal que no es
delito. En doctrina, llamamos a la conducta tipica y antijuridica, un injusto penal, reconociendo que el
injusto penal no es aun delito, sino que para serlo, ha menerser serle reprochable al autor en razon que
tuvo la posilidad exigible de actuar de otra manera, requisito que no se da, por ejemplo, en el supuesto
del loco, a quien, en razon de su incapacidad psiquica, no se le puede exigir otra conducta. A esta
caracteristica de reprochabilidad del injusto al autor es a lo quede denominamos culpabilidad y
constituye el tercer caracter especifico del delito.
De esta forma, construimos el concepto de delito como conducta tipica, antijuridica y culpable.

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 Ante la inutilidad practica de la teoria unitaria, se han impuesto las concepciones estratificadas del
delito, que son las que se hallan generalizadas en la doctrina penal contemporanea.
La explicacion que damos del delito es estratificada, queremos decir que se integra con varios
estratos, niveles o planos de analisis, pero ello de ninguna manera significa que lo estratificado sea el
delito: lo estratificado es el concepto que del delito obtenemos por via del analisis. El delito es una
unidad, y no una suma de componentes.

Mollo - ¿El castigo penal puede conducir a la responsabilidad por el acto?

Primer respuesta. Si.

El asentamiento subjetivo.
Segun el informe sobre psicoanalisis y criminologia elaborado por Lacan, la vinculacion entre el
crimen y la ley a traves de castigos, sea cueles fueren sus modos, exige un asentamiento subjetivo. Tal
afirmacion descansa en la nocion de "conciencia colectiva" de Durkheim, que permite una significacion
particular del castigo segun las creencias e instituciones segun cada cultura.
Las normas como semblantes de las reglas sociales si bien se modifican segun la epoca, siempre
mantienen ensamblado al campo subjetivo y cultural, que permite, incluso, una convergencia de una
clinica de cada caso y un abordaje de lo social.
Con ese basamiento cultural y subjetivo, Lacan sostinee que la responsabilidad es el castigo si hay
un asentamiento subjetivo.
Si hay asentamiento subjetivo, la legalidad social se efeciviza a partir de la culpabilidad del sujeto,
que puede aceptar un castigo y asi responder por su acto infractor de una norma social.
Desde esta perspectica, el sistema juridico es una tecnica socual de comunicacion que puede
obtener la entrada de los seres humanos a los montajes normaticos de una sociedad determinada. El
padre es una instancia juridica necesaria para la constitucion subjetiva y el orden institucional.
El juez como interprete de la Ley, puede ejercer "funcion clinica del derecho", en refencia a la
lectura del caso particular y un uso de la sancion juridica que humaniza y produce subjetividad. La
funcion clinica del derehoc puede producir un efecto estabilizador en el sujeto psicotico llamado a
apropiarse por su acto, aun cuando haya sido cometido en una atmosfera delitante.
El castio social emanado del juez, ejerciendo funcion clinica del derecho, permite el
reconomimiento de un sujeto en el imperio de la lye, que puede responder por su acto frente al Otro
social.
Segunda respuesta: No.
Culpabilidad y responsabilidad en el derecho penal.
La teoria del delito lo define en terminos de acion tipica, antijuridica y culpable. Cuando se
cumplen los dos primeros requisitos objetivos se produce un injusto penal, pues aun resta el nivel
correspondiente a la culpabilidad. La culpabilidad es reprochabillidad juridica, es la forma privilegiada
que elige el derecho penal para nombrar los factores o elementos subjetivos de la accion delictiva. Y la
exigencia de la culpabilidad como indice subjetivo, se basa en el requisito de la comprension del hecho
por parte del autor del mismo, que se ordenapor la presencia de la conciencia "al momento del acto".

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 Si la legalidad formal se plantea como Imperio de la Ley, entonces, el sistema penal en su conjunto
(agencia policial, judicial, penitenciaria) deberia ejercer su poder sobre todos los autores de acciones
tipicas, antijuridicas y culpables; sin embargo, al detener y condenar siempre a los mismos individuos,
no puede ser legitimiado a partir de abstracciones normativas.
En definitiva, la selectividad del sistema peanl es la mas elemental demostracion de que la ley no
es igual para todos y de la falsedad de la legalidad procesal proclamada por el discurso juridico-penal.
Culpa y responsabilidad subjetiva no interesan al poder selectivo del sistema penal carente de
igualdad y legitimidad; aunque, el derehco penal y el psicoanalisis racioanlicen tales nociones en
relacion con el sujeto y la pena. Por ende, en el ejercicio concreto del sistema penal no hay lugar para el
asentamiento subjetivio del detenido, condenado o encerrado, ni funcion clinica del derecho que pueda
operarse a traves de la pena.

Mollo - Restricciones del psicoanalisis ante el poder punitivo

La vigencia del positivismo criminologico biologicista

La "ley de saturacion criminal" permitia explicar la criminalidad ya determinada por el medio
fisico, social, combinado con las tendencias biologiscistas hereditarias. El positivismo criminologico
biologicista surgio a fines del siglo XIX por una alianza medico-policial que disputo la cuestion criminal a
los juristas e incluso reclamo la abolicion del regimen de jurados y su reemplazo por un equipo de
expertos versados en la ciencia de la conducta humana.
En nuestros dias, se ha transformado en un campo multidisplinario de estudios sobre el sistema
denominado neurociencias que cuenta con un nuevo aliado capitalista y sigue perpetuando el proyecto
de patologizacion de conductas desde una politica mucho mas poderosa.
Demostrar que el delincuente no es igual que los que respetan la ley, es lo que hacen tales
corrientes. Evitando ademas, una interrogacion por la existencia de una motivacion subjetiva, moral,
social o politica por parte del autor responsable de tal o cual acto. Se establece asi una multidisplinaria
correlacion temprana entre patologia y delincuencia o criminalidad.
La criminologia positivista presenta la enfermedad alienada con el crimen. Se trata de una falta
neurocriminologia que resulta altamente funcional al poder economico y la politica criminologica (cuya
decision es que tipo de conductas y que clase de individuos conviene criminalizar) que desemboca en un
panoptico digital para controlar la poblacion entera.
Los trabajadores psi y la reinvencion de la prision
Bajo la promocion del bienestar social, los dispositivos penales estaban orgnaizados alrededor del
ideal de rehabilitacion. Al enfoncarse, los trabajadores, en el alivio del sufrimiento individiual y la mejora
del funcionamiento social, se los distanciaba de los mecnaismos penales donde operaban.
En la decada del 70, la prision se reinvento como dispositivo de seguridad publica contra los
individuos peligrosos, y por lo tanto, como una solucion penal frente al nuevo probleam de la exclusion
social y la desigualdad economica. Asi, el giro punitivo basado en el encarcelamiento masivo y
trabajadores psi incluidos en los multiples dispositiovs de rehabilitacion social, comenzaron a
transformarse en agentes de seguridad que evaluan riesgos con una falsa ciencia del alma, altamente
funcional al poder de criminalizar.

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La distincion fundamental entre ciencia juridico-penal y poder punitivo
El derecho penal es el saber, la ciencia o el discurso juridico penal referido aun mundo del deber
ser normativo que corresponder distinguir del ejercicio real del sistema penal o poder punitivo. La
selectividad estructural del sistema penal, que siempre selecciona a los mismos candidatos (en nuestro
pais, al joven marginal) es la mas elementa demostracion de la falsedad de la igualidad y legitimidad
proclamada por el discurso juridico-penal.
El salto injustificado del psicoanalisis hacia la ley penal
El dialogo entre psicoanalisis y derecho usualmente encuentra justificacion en la concepcion
antropologia de la ley y la sociedad contractual. Es preciso advertir, que la ley de la convivencia no es
penal sino etico-social y juridica, es decir, no es la prevencion general punitiva la que disuade a las
personas y consera la sociedad; de lo contrario se cae en un "pan-penalismo" falaz y aberrante que
pretende identificar a la ley penal y el poder punitivo con el orden simbolico y la cultura.
La prudencia del psicoanalisis con respecto a la responsabilidad penal
Desde el Psa cada uno es responsable pr sus actos, intencionales o no, y en eso readica su
consideracion del mismo como sujeto. Sin emabrgo, no es posible trasladar esta responsablidad por el
acto al derecho penal, que esta unicamente interesado por la comprension del acusado "en el momento
del acto". Incluso, en sentido juridico estricto, la responsabilidad penal es el conjunto de las condiciones
normativamente exigidas para que una persona sea sometida a pena. Lo que permite distinguir la
responsabilidad penal (una cosa de derecho), de la imputabilidad (una cosa de hecho).
Ahora bien, cuando se trata del delincuente que ya es seleccionado por el sistema penal
previamente, la responsabilidad individual se vuelve un justificativo teorico y una racionalizacion de la
politica de criminalizacion en su conjunto. Asi, operando desde el riesgo potencial (peligrosidad), el
sistema penal establece una tajante ruptura entre responsabilidad y acto delictivo.
Mientras se reflexiona sobre: "culpa responsabilidad y castigo en el discurso juridico y
psicoanalitico", el poder punitivo ya opera como dispositivo de contencion de individuos sospechosos,
con el pretexto de la prevencion y la seguridad.

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