AÑO DEL BUEN SERVICIO AL CIUDADANO
JURISPRUDENCIA
Año XXVI / Nº 1046
PODER JUDICIAL
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA PENAL PERMANENTE
CASACIÓN N° 23-2016
ICA
Sumilla: En el caso concreto, la Sala Penal de
Apelaciones al analizar la imputación por delito de
negociación incompatible, parte de la premisa de que la
declaración de situación de emergencia es inexistente,
al indicar que los defectos administrativos, en el proceso
de exoneración y contratación de maquinaría, configuran
dicho ilícito penal.
Cabe señalar que los defectos administrativos
dentro de un proceso de contratación en situación de
emergencia, por sí solos no resultan suficientes para
acreditar la responsabilidad penal de los intervinientes,
sino que se requiere acreditar de manera indubitable
un elemento externo al proceso de contratación. En ese
sentido, este Tribunal Supremo advierte que el órgano
jurisdiccional de mérito, al partir del presupuesto
de que la situación de emergencia resulta ficticia,
no consideró que los defectos administrativos no
configuran por sí solos prueba suficiente para arribar
a la responsabilidad penal de los procesados; es
decir, de comprobarse la idoneidad de la declaración
de situación de emergencia no existiría –pese a los
defectos administrativos en la contratación- el referido
ilícito.
SENTENCIA CASATORIA
Lima, dieciséis de mayo de dos mil diecisiete.-
VISTOS; en audiencia pública el recurso de casación
excepcional por las causales 1 y 3 del artículo 429°
del Código Procesal Penal, en razón de los recursos
de casación interpuestos por la defensa técnica de los
procesados Wilfredo Oscorima Nuñez, Tony Oswaldo
Hinojosa Vivanco, Edwin Teodoro Ayala Hinostroza, Víctor
de la Cruz Eyzaguirre, Sixto Luis Ibarra Salazar, Rosauro
Gamboa Ventura, Walter Quintero Carbajal, Jhoan Pavel
Rojas Carhuas, Alfonso Martínez Vargas, Eladio Huamaní
Pacotaype y María del Carmen Cuadros Gonzales contra
la sentencia de vista del dieciocho de noviembre de dos
mil quince -obrante a fojas dos mil seiscientos sesenta y
cinco-. Interviene como ponente el señor Juez Supremo
Pariona Pastrana.
I. Antecedentes:
1.1. Según la acusación fiscal -fojas dos del tomo
I- se imputa a los recurrentes la comisión del delito de
negociación incompatible -artículo 399 del Código Penal-
en virtud del proceso de exoneración N° 06-2011-GRA
SEDE CENTRAL, el cual se configuró en tres momentos:
a) La indebida declaración del proceso de
exoneración por situación de emergencia y la
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cancelación de la Licitación Pública N° 13-2011-GRA-
SEDE CENTRAL.
El 29 de noviembre de 2011 se convocó al proceso
de Licitación Pública N° 13-2011-GRA-SEDE CENTRAL
para la adquisición de las maquinarias y equipos para el
proyecto Fortalecimiento de la Capacidad Resolutiva del
Servicio de Equipo Mecánico. Pese a existir este proceso,
el Gerente General del Gobierno Regional de Ayacucho,
Tony Oswaldo Hinojosa Vivanco, mediante el oficio N°
0938-2011-GRA/PRES-GG del 12 de diciembre de 2011,
solicitó ante el Consejero Delegado que se determine una
situación de emergencia de atención del sistema vial de la
región Ayacucho. Atendiendo a dicho pedido, que habría
estado sustentado por estudios técnicos de personal del
Gobierno Regional, los consejeros regionales Víctor De
La Cruz Eyzaguirre, Sixto Luis Ibarra Salazar, Rosauro
Gamboa Ventura, Walter Quintero Carbajal, Jhoan Pavel
Rojas Carhuas, Alfonso Martínez Vargas, Eladio Huamaní
Pacotaype y María del Carmen Cuadros Gonzales, mediante
Acuerdo Regional N° 109-2011-GRA/CR del 20 de diciembre
de 2011, declararon en situación de emergencia la red vial
de la región Ayacucho. La Fiscalía imputa la simulación de
una situación de emergencia, para que -de esa forma- se
convoque irregularmente el proceso de Exoneración por la
suma de S/. 20, 000 000.00 soles, lo que habría generado
que se cancele el proceso de licitación Pública N° 13-2011-
GRA- SEDE CENTRAL, permitiendo que el presidente
del Gobierno Regional de Ayacucho -Wilfredo Oscorima
Núñez- apruebe, mediante Resolución Ejecutiva Regional
N° 1409-2011-GRA-SEDE CENTRAL, la adquisición de las
máquinas que iban a adquirirse en el proceso de Licitación
Pública N° 13-2011-GRA-SEDE CENTRAL.
b) El proceso de exoneración N° 06-2011-GRA-
SEDECENTRAL
El jefe de abastecimiento del Gobierno Regional de
Ayacucho, Edwin Teodoro Ayala Hinostroza, fue designado
como encargado de la adquisición de las maquinarias
del proceso de Exoneración N° 06-2011-GRA-SEDE
CENTRAL, mediante el memorándum N° 2438-2011-
GERA/PRES-GG del 21 de diciembre de 2011, que fue
emitido por el Gerente General del Gobierno Regional
de Ayacucho, Tony Oswaldo Hinojosa Vivanco. Según
la Fiscalía, Ayala Hinostroza habría realizado dicho
proceso de exoneración sin cumplir con lo previsto en
la Ley y Reglamento de Contrataciones del Estado. La
irregularidad consistiría en haber dado las condiciones
para aparentar que se trataba de una licitación pública, sin
serlo. Muestra de ello sería la exclusión de los postores
Komatsu y Volvo, pues ya habría direccionado la buena
pro. Así, se imputa a Hinojosa Vivanco el haber suscrito
dicho contrato, pese a que habrían existido una serie de
irregularidades, tales como haber realizado pagos a los
ganadores, sin respetar el tipo de cambio previsto en la
Superintendencia de Banca y Seguros, según lo señalado
por el informe pericial contable N° 002-2013-MP-FEDCF-
MBS/PAC.

7776 JURISPRUDENCIA
c) Nulidad del Proceso de exoneración
N° 06-2011-GRA-SEDE CENTRAL
El OSCE mediante oficio N° E-067-2011/DSU-VVS
del 28 de diciembre de 2011, requirió al presidente del
Gobierno Regional de Ayacucho -Wilfredo Oscorima
Nuñez- para que deje sin efecto el procedimiento de
exoneración supervisado, porque -a su entender-
no existía situación de emergencia en dicha región.
Asimismo, este mismo proceso de exoneración también
fue observado por la Dirección General de Política de
Inversiones del Ministerio de Economía y Finanzas,
mediante el informe N° 004-2012/EF63.01 del 5 de enero
de 2012, que comunica que existen 23 observaciones
al proceso de exoneración. Agrega que, pese a ello, el
acusado Oscorima Nuñez -Presidente del Gobierno
Regional de Ayacucho- habría dispuesto continuar con
este proceso de exoneración. Muestra de ello sería el
haber presentado un recurso de reconsideración, con
fecha 5 de enero de 2012, contra el oficio emitido por el
OSCE, incumpliendo con dejar sin efecto dicho proceso
de exoneración, permitiendo que se le pague a los
proveedores en dicho proceso de exoneración observado.
El OSCE mediante oficio N° E-021-2012/DSU PAA, del 19
de enero de 2012, comunicó al presidente del Gobierno
Regional de Ayacucho que subsistían las conclusiones
señaladas en el oficio N° E-067-2011/DSU-VVS.
II. Itinerario del proceso de 1° instancia
2.1. El requerimiento de acusación y sobreseimiento
-fojas 2 del tomo I- señaló que en el extremo a la
imputación fáctica de la formalización de la investigación
preparatoria por delito de colusión desleal, respecto a
que los funcionarios públicos Carlos Andrés Capelleti
Zuñiga y otros, se habrían concertado en el proceso de
licitación pública con los imputados Jaime Eduardo Guijon
Guerra [representante legal de la empresa UNINAQ],
Manuel Martín Rojas Álvarez [representante de la
empresa FERREYROS S.A.A.], César Chávez Campos
[representante de la empresa FERREYROS S.A.A.],
Jorge Enrique Martínez Merizalde Ríos [representante
de la empresa TRACTO CAMIONES USA] y Luis Ernesto
Zapata Ríos [representante legal de la empresa SAN
BARTOLOMÉ S.A.]; sin embargo, el representante del
Ministerio Público, en el referido extremo, sobreseyó
la causa al considerar que no existen suficientes
elementos de convicción que acrediten fehacientemente
la concertación entre proveedores y los funcionarios
públicos.
Cabe resaltar que ante la decisión del representante
del Ministerio Público en sobreseer la causa en el
extremo señalado líneas arriba, las partes en el control
de acusación estuvieron conforme -véase resolución del
ocho de enero de dos mil catorce, obrante a fojas ochenta
del tomo I-, emitiéndose el auto de enjuiciamiento contra
Wilfredo Oscorima Núñez, Tony Oswaldo Hinojosa y otros,
por delito de negociación incompatible -fojas resolución
que obra a fojas ochenta y seis-.
2.2. El proceso tuvo los siguientes resultados: Se
declaró prescrita la acción penal a favor de Richard William
Reyes Araujo, Carlos Andrés Capelletti Zuñiga, Pavel
Torres Quispe y Rafael Americe Vargas Lindo por delito de
incumplimiento de funciones. Se absolvió a Jhoan Pavel
Rojas Carhuas, Alfonso Martínez Vargas, Eladio Huamaní
Pacotaype y María del Carmen Cuadros Gonzales de los
cargos atribuidos como cómplices primarios del delito
de negociación incompatible, en agravio del Gobierno
Regional de Ayacucho. Se condenó como coautores del
citado delito a Wilfredo Oscorima Nuñez, Tony Oswaldo
Hinojosa Vivanco y Edwin Teodoro Ayala Hinostroza, en
agravio del Gobierno Regional de Ayacucho; asimismo,
se condenó como cómplices primarios del citado ilícito a
Víctor De La Cruz Eyzaguirre, Sixto Luis Ibarra Salazar,
Rosauro Gamboa Ventura y Walter Quintero Carbajal
-véase resolución del dieciséis de junio de dos mil quince,
obrante a fojas seiscientos quince-.
III. Itinerario del proceso de 2° instancia
3.1. Ante la resolución precedente, interpusieron
recursos de apelación los condenados por delito de
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negociación incompatible, en agravio del Gobierno
Regional de Ayacucho, a título de coautores y cómplices
primarios -véase considerando precedente-; asimismo, el
Ministerio Público apeló el extremo absolutorio, y el que
declaraba la prescripción del delito de incumplimiento de
funciones.
3.2. En ese sentido, se emitió la resolución de
vista del 18 de noviembre de 2015 -obrante a fojas
dos mil seiscientos sesenta y cinco- que resuelve, por
unanimidad: i) Confirmar el extremo que prescribe la
acción penal del delito de incumplimiento de funciones; y,
ii) Declaró Nulo el extremo absolutorio. Por otro lado, por
mayoría, decidieron: i) Confirmar el extremo que condena
como coautores del citado delito a Wilfredo Oscorima
Nuñez, Tony Oswaldo Hinojosa Vivanco, Edwin Teodoro
Ayala Hinostroza en agravio del Gobierno Regional
de Ayacucho; y, condena como cómplices primarios
del referido ilícito a Víctor de la Cruz Eyzaguirre, Sixto
Luis Ibarra Salazar, Rosauro Gamboa Ventura, Walter
Quintero Carbajal, en agravio del antes citado.
Deliberado la causa en sesión concreta y producida la
votación, corresponde dictar la sentencia absolviendo el
grado, que se leerá en acto público –con las partes que
asistan- el dieciséis de mayo del presente año, a horas
ocho y treinta de la mañana.
IV. Del ámbito de la casación:
4.1. Contra la sentencia del 18 de noviembre de
2015 -fojas dos mil seiscientos sesenta y cinco-, se
interpusieron diversos recursos de casación, que fueron
admitidos mediante la ejecutoria suprema del 4 de julio de
2016 -fojas mil seiscientos once del cuadernillo formado
en este Supremo Tribunal-, que declaró bien concedido
el recurso de casación excepcional para desarrollo
jurisprudencial por las causales 1 y 3 del artículo 429°
del Código Procesal Penal. Así, conforme al fundamento
jurídico 2.6 de la citada ejecutoria, los puntos de interés
a resolver por esta Suprema Corte a partir del caso
concreto son: 1. La determinación de criterios de admisión
de prueba nueva en apelación. 2. La determinación de
criterios de admisión de prueba producida en el juicio
en el procedimiento de apelación de sentencia. 3. El
método de valoración de la prueba necesaria para
demostrar el grave peligro como causa de declaración
de situación de emergencia. 4. El rol del particular en el
delito de negociación incompatible, para la verificación del
interés particular indebido de tercero. 5. La finalidad del
beneficio indebido como elemento subjetivo del tipo penal
en el delito de negociación incompatible. 6. El principio
de confianza como filtro de imputación objetiva en las
estructuras organizadas de la Administración Pública
como el Gobierno Regional de Ayacucho. 7. El significado
del Procedimiento de Regularización Administrativa
realizado en una contratación de emergencia (artículo 23°
de la Ley de Contrataciones del Estado y del artículo 128
del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado).
8. El dolo como elemento subjetivo del tipo penal en el
delito de negociación incompatible, y si dicha norma
acoge la participación culposa de los cómplices como
elemento subjetivo del tipo penal.
A. De la admisión de prueba nueva en apelación -
Criterios
4.2. La Prueba.- La definición que se encuentra
de la prueba en la RAE -lenguaje común- es: “razón,
argumento, instrumento u otro medio con que se pretende
mostrar y hacer patente la verdad o falsedad de algo”.
Esta definición toma dos puntos necesarios de lo que ha
de entenderse por prueba al interior del proceso.
El primer punto se encuentra estrechamente ligado a uno
de los fines del proceso: el establecimiento de una verdad
procesal. Si bien es cierto no es posible una reconstrucción
exacta de lo sucedió en el pretérito, es posible aproximarse
a la misma mediante la actividad probatoria. Por ende, es
necesario realizar una doble diferencia cuando hablamos
del concepto de verdad: la verdad en un sentido natural
y la verdad procesal. Ambas tienen una característica en
común, que se refieren a hechos sucedidos en el pasado,
pero la diferencia está en el nivel de proximidad de dichos
hechos. Por un lado, la verdad natural refleja fielmente
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los hechos sucedidos en el pasado, sin que algún detalle
pueda escaparse a ella. Por otro lado, la verdad procesal
es el acercamiento al hecho acaecido, el cual -por su
complejidad- ya no puede ser totalmente reconstruido, sino
que sólo puede producirse una aproximación que intenta
ser lo más cercana a él. El proceso no tiene como objeto
buscar la verdad natural, pues ello no resulta -al menos
según el avance científico actual- posible. La aspiración de
los órganos jurisdiccionales de justicia, entonces sólo se
circunscribe a la verdad procesal.
El segundo punto está vinculado a la forma cómo se
alcanza la verdad procesal. Dado que nos encontramos
frente a sucesos pasados y sobre los cuales el Juzgador
carece de conocimiento alguno, es necesario acudir a un
medio para que él pueda reconstruir el suceso histórico.
Ese mecanismo es la actividad probatoria, pue mediante
la actuación de los medios probatorios ofrecidos por las
partes el juez puede reconstruir hechos ya acaecidos.
4.3. La doctrina realiza una definición más extensa del
tema. Así, Mixán Mass señala que:
“La prueba consiste en una actividad cognoscitiva,
metódica, selectiva, jurídicamente regulada, legítima
y conducida por el funcionamiento con potestad para
descubrir la verdad concreta sobre la imputación o, en
su caso, descubrir la falsedad o el error al respecto, que
permita un ejercicio correcto y legítimo de la potestad
jurisdiccional penal.” 1
4.4. El derecho a la prueba.- En reiterada
jurisprudencia el Tribunal Constitucional ha señalado que:
“(...) Se trata de un derecho complejo que está
compuesto por el derecho a ofrecer medios probatorios
que se consideren necesarios; a que estos sean admitidos,
adecuadamente actuados, que se asegure la producción
o conservación de la prueba a partir de la actuación
anticipada de los medios probatorios, y que estos sean
valorados de manera adecuada y con la motivación
debida, con el fin de darle el mérito probatorio que tengan
en la sentencia (...)”.2 [El resaltado es nuestro].
4.5. Asimismo, se entiende que:
“(...) el derecho a la prueba forma parte de manera
implícita del derecho a la tutela procesal efectiva; ello en
la medida en que los justiciables están facultados para
presentar todos los medios probatorios pertinentes, a
fin de que puedan crear en el órgano jurisdiccional la
convicción necesaria de que sus argumentos planteados
son correctos.”3 [El resaltado es nuestro].
4.6. Sin embargo, no podemos olvidar que, como todo
derecho fundamental, el derecho a la prueba también está
sujeto a restricciones o limitaciones derivadas, tanto de la
necesidad de que sean armonizados con otros derechos
o bienes constitucionales, como de la propia naturaleza
del derecho en cuestión4. A lo largo del Código Procesal
Penal, podemos encontrar una serie de restricciones
a este derecho fundamental, las cuales tienen diversos
fundamentos.
En lo referente, a la admisión de pruebas en segunda
instancia, la disposición legal pertinente es el artículo 422
del Código Procesal Penal, que señala:
“(...) 2. Sólo se admitirán los siguientes medios de
prueba:
a) Los que no se pudo proponer en primera instancia
por desconocimiento de su existencia;
b) Los propuestos que fueron indebidamente
denegados, siempre que hubiere formulado en su
momento la oportuna reserva; y,
c) Los admitidos que no fueron practicados por causas
no imputables a él. (...)”
4.7. Los límites que se precisan en el artículo
precedente, buscan evitar que las partes abusen del
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derecho, e interpongan -maliciosamente- medios
probatorios en segunda instancia que no puedan ser
contradichos. Asimismo, si bien se permite la interposición
de medios probatorios ya propuestos que pudieron
ser denegados indebidamente, ello se condiciona a la
existencia de una reserva. Se entiende que, en tanto
exista una reserva, se garantiza el interés que se tiene
sobre determinado medio probatorio y su importancia en
el caso concreto. Y, por último, la norma procesal busca
subsanar la omisión de actuación de prueba que no le
es imputable al recurrente; ello en virtud del respeto al
derecho de prueba del que éste goza (derecho a que se
actúen las pruebas).
4.8. Con los conceptos previos referidos a la prueba y
su rango constitucional, cabe preguntarnos si, en efecto, el
cumplimiento del artículo 422, inciso 2, del Código Procesal
Penal debe ser irrestricto; o si, por el contrario, merece una
interpretación constitucional, que permitiría -según el caso-
la flexibilización de la regla, a fin de admitir pruebas legales
y pertinentes al proceso. Previo a resolver la interrogante
planteada, cabe precisar que, ya en otras oportunidades,
esta Suprema Corte ha mantenido una posición abierta
respecto a superar formalidades que exige la ley en pos de
una interpretación constitucional de la norma procesal para
una mejor resolución -siempre respetando los derechos de
las partes-. Así, en la Sentencia de Casación N° 07-2010,
emitida por la Sala Penal Permanente, en su fundamento
jurídico sexto, indicó que:
“La necesidad del pleno esclarecimiento de los
hechos acusados exige que se superen interpretaciones
formalistas de la ley procesal, sin que ello signifique,
desde luego una lesión a los derechos de las partes.”
4.9. Sobre la base de las consideraciones pertinentes,
corresponde a este Supremo Tribunal fijar una posición
sobre si es o no posible la admisión de prueba -fuera de
los supuestos antes mencionados- en segunda instancia.
Con respecto al supuesto del literal “a”, del inciso 2
del artículo 422° del Código Procesal Penal, podemos
observar que el mismo prevé la clásica excepción al
principio de preclusión procesal: la existencia de una
prueba nueva, que se configura como aquella que la etapa
procesal precluyera, no existía o las partes no tuvieron
conocimiento de su existencia. Así, la prueba nueva es la
excepción, por excelencia, a las reglas de temporalidad
de la admisión de un medio probatorio.
4.10. Respecto a la prohibición de admisión de medios
probatorios que fueron indebidamente denegados, sin
que exista una reserva formulada, este Tribunal Supremo
considera que -igual que en el punto precedente- este
artículo es ya una excepción en sí misma.
El supuesto establecido en la norma procesal es que
existen medios probatorios indebidamente denegados.
Ergo, es la misma norma, la que establece que existió
una posibilidad de error por parte del Juzgador de primera
instancia en denegar dichos medios. Por ende, para
evitar una situación en la cual la verdad procesal no sea
debidamente alcanzada, se prevé como salida procesal que
el error del Juzgador de primera instancia sea subsanado.
4.11. Por último, es necesario abordar la causal
referida a la admisión de medios probatorios no actuados
por causas no imputables al recurrente. Constituye
también una excepción a la preclusión de la admisión de
la prueba.
En este caso, si fue el propio recurrente quien impidió
o generó que dicho medio probatorio no se actúe, resulta
1
Mixán Mass, Florencio, Categorías y actividad probatoria en el procedimien-
to penal, Ediciones BLG, Trujillo, 1996, p.303.
2
Cfr. STC Exp. N.º 6712-2005-HC/TC, caso Medina Vela, fundamento jurídi-
co N° 15.
3
Cfr. EXP. N.° 01557-2012-PHC/TC, caso Ninahuanca Sosa, fundamento
jurídico N° 2.
4
Cfr. STC 4831-2005-PHC/TC, caso Curse Castro, fundamento jurídico N° 4.

7778 JURISPRUDENCIA
claro que la consecuencia será la imposibilidad de que
se produzca en segunda instancia. Sin embargo, aun
en este supuesto es posible que el medio probatorio
se actué nuevamente, considerando la prevalencia
de la obtención de la verdad procesal; no obstante, la
actuación se encuentra supeditada a situaciones mucho
más restrictivas, como es el caso de una defensa técnica
negligente.
4.12. Analizando el caso concreto, el Juez de primera
instancia, en su sentencia consideró como uno de los
puntos centrales de su pronunciamiento, que el Gobierno
Regional no debió declarar la situación de emergencia
y, posteriormente, las medidas adoptadas. Basa su
pronunciamiento en las declaraciones del Testigo Experto
Víctor Villanueva Sandoval, quien -como miembro del
OSCE (Organismo de Supervisión de las Contrataciones
Estatales)- consideró que no existía una situación
de emergencia -conforme a lo previsto por la Ley de
Contrataciones del Estado-, pues la existencia de lluvias
era considerada como una situación estacional o cíclica, y
no se había precisado por qué era una emergencia en los
informes sustentatorios de la exoneración.
Al respecto, la defensa técnica postuló como
medios probatorios en segunda instancia, lo que ha
venido a denominar como testigos expertos en derecho
administrativo y un testigo experto del SINAGERD de
la región de Ayacucho. El objeto de los primeros fue
acreditar distintos aspectos en torno a la materia antes
señalada, como el ámbito de actuación del OSCE, y el
objeto del segundo fue señalar por qué, en el presente
caso, era necesario contar con el informe del SINAGERD,
para decidir si se presentaba o no una situación de
emergencia.
La Sala de Apelaciones mediante la Resolución Nª 32
no admitió los medios probatorios por considerar que el
expediente administrativo de declaración de situación de
emergencia ya era conocido por las partes desde el inicio
de juzgamiento.
4.13. Con respecto al medio de prueba señalado,
no nos encontramos frente a un testigo experto, pues
se trataba de órganos de prueba encargados de emitir
un dictamen sobre aspectos jurídicos en torno a la
aplicación de las normas del Derecho Administrativo al
caso concreto, tienen la condición de peritos. La segunda
prueba postulada, efectivamente, se trató de un testigo
experto, pues es una persona que -aparentemente y
según lo postulado- tuvo un contacto directo con el hecho
imputado, ya que formaba parte del SINAGERD -Órgano
encargado de la gestión de Riesgos- del Gobierno
Regional de Ayacucho, creado mediante la Ley N° 29664.
El objeto de ambos medios de prueba, sobre todo del
segundo, era señalar la necesidad de utilizar la información
técnica del SINAGERD, a efectos de determinar la
existencia de una situación de emergencia. Planteado de
esta manera, la necesidad de probar la utilidad de dicha
información del SINAGERD, ya era conocida antes de
iniciar el juicio oral y -por tanto- pudieron ser postulados
oportunamente. En consecuencia, no deberían de ser
admitidos como regla general.
4.14. Ahora bien, los medios probatorios mencionados
no buscan acreditar elementos fácticos, sino estrictamente
jurídicos. En concreto, si es que el informe aludido debía o
no servir -jurídicamente- para determinar la existencia de
una situación de emergencia.
4.15. En sentido estricto, se ha entendido
tradicionalmente que la parte jurídica no puede ser
objeto de prueba, pues admitir prueba sobre aspectos
jurídicos podría ir contra la presunción de conocimiento
del Derecho por parte del Magistrado. Sin embargo,
dado el avance normativo actual y la alta especialización
de los diversos sectores del ordenamiento jurídico, es
posible admitir excepcionalmente informes de esta
naturaleza, siempre que versen sobre instituciones,
regulaciones o decisiones jurídicas, en el ámbito
comparado, en tanto que si se trata de informes jurídicos
relacionados con interpretaciones de derecho nacional
no podrían tener valor probatorio. En todo caso, puede
considerárseles como argumentos de defensa y tienen
un valor meramente referencial.
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Jueves 8 de junio de 2017
4.16. Por ende, en el caso concreto, consideramos que
la no admisión de los medios de prueba antes señalados,
fue correcta, en la medida que los dictámenes de este
tipo no vinculan al Magistrado, sino son sólo mecanismos
auxiliares que lo apoyan en la labor de interpretación de
la norma.
Por los fundamentos precedentes, deviene en
infundado el recurso de casación interpuesto, referido al
pedido de admisión de medios probatorios ofrecidos por
la defensa técnica de los recurrentes (Oscorima Nuñez,
Hinojosa Vivanco y Ayala Hinostroza).
B. Criterios de admisión de prueba producida en
juicio en el procedimiento de apelación de sentencia.
4.17. Respecto a la prueba en segunda instancia en
el inciso 5 del artículo 422° del Código Procesal Penal,
prevé que:
“También serán citados aquellos testigos -incluidos
los agraviados- que han declarado en primera instancia,
siempre que la Sala por exigencias de inmediación y
contradicción considere indispensable su concurrencia
para sustentar el juicio de hecho de la sentencia, a menos
que las partes no hayan insistido en su presencia, en cuyo
caso se estará a lo que aparece transcrito en el acta de
juicio.”
4.18. De la norma previamente citada se puede
advertir que nuestro legislador sólo ha previsto la
actuación de ciertas pruebas -de primera instancia- a
nivel de segunda. Uno de esos medios de prueba son las
declaraciones testimoniales, cuya necesidad se sustenta
en dos exigencias: inmediación, entendida como la
vinculación entre el Juzgador y el órgano de prueba, y de
contradicción, sometimiento a un test de credibilidad por
las partes.
Así, la citada norma se refiere a los testigos, precisando
que también sean los agraviados; ello en razón al principio
de inmediación y contradicción. Sin embargo, no se regula
esta admisión en segunda instancia para pruebas de
carácter pericial o documental, entendiendo que dichos
medios probatorios pueden ser valoradas nuevamente
por el Juzgador de segunda instancia, sin vulnerar el
principio de inmediación.
El inciso 2, del artículo 425 del Código Procesal Penal,
señala que:
“La Sala Penal Superior sólo valorará
independientemente la prueba actuada en la audiencia de
apelación, y las pruebas pericial, documental, (...)”
4.19. Un análisis conjunto de la normativa procesal
penal nos permite afirmar coherentemente que en principio
la Sala Penal de Apelaciones está habilitada a una nueva
valoración de la prueba pericial -conforme al inciso 2 del
artículo 425° del CPP-; en ese sentido, implicará conforme
al artículo 181 del CPP un examen o interrogatorio al
perito, con la finalidad de obtener una mejor explicación
sobre la comprobación que se haya efectuado respecto al
objeto de la pericia, sobre los fundamentos, y la conclusión
que se sostiene. El examen o interrogatorio del perito,
será de mayor necesidad si a nivel de segunda instancia
se presenta un medio probatorio -nuevo- que contradiga
el peritaje realizado en primera instancia.
4.20. En consideración a lo señalado, se puede advertir
que, en el caso concreto, la Sala Penal de Apelaciones,
rechazó el pedido de la defensa de interrogar a los peritos
presentados en primera instancia por el Ministerio Público
(Examen Pericial N° 05-2012-2-5335, y el informe pericial
del ingeniero del 30 de enero de 2013), al considerar que
los citados exámenes periciales no adolecían de sensibles
defectos legales o déficits de información que impidan el
esclarecimiento de los hechos objeto de debate. Este
Supremo Tribunal advierte que lo señalado por la Sala
Penal de Apelaciones, en dicho extremo es correcto, en
la medida que a su consideración no necesitaban del
interrogatorio al perito, por tener claro el informe pericial,
siendo éste suficiente, pues no existía medio probatorio
-nuevo- que lo desacreditará a punto de que se necesite
de una mejor explicación por parte del perito especialista.
El Peruano
Jueves 8 de junio de 2017 JURISPRUDENCIA
Por las razones precedentes, los argumentos
esgrimidos por los recurrentes en dicho extremo deben
ser declarados infundado.
C. El método necesario de valoración de la prueba
para demostrar el grave peligro como causa de
declaración de situación de emergencia
4.21. La resolución del presente tema amerita contar
con ciertos conceptos del ámbito procesal, como son
el objeto de prueba, y el medio de prueba. Como se
desarrollará a continuación, en principio, el objeto de
prueba definirá el medio de prueba idóneo a utilizar, y de
este último dependerá la valoración probatoria a realizar.
4.22. El objeto de prueba.- Conforme lo regula el
Código Procesal Penal en su artículo 156:
“Son (…) los hechos que se refieran a la imputación,
la punibilidad y la determinación de la pena o medida de
seguridad, así como los referidos a la responsabilidad civil
derivada del delito.”
4.23. El medio probatorio.- Como ya se señaló, el objeto
de prueba es todo aquel hecho y/o realidad susceptible
de ser probado. En ese sentido, el medio probatorio es
todo aquello que sirve para probar determinado hecho
-objeto de prueba-. Así, respecto a los medios probatorios
nuestro Código Procesal Penal señala en su artículo 157°,
lo siguiente:
“1. Los hechos objeto de prueba pueden ser
acreditados por cualquier medio de prueba permitido
por la Ley. Excepcionalmente, pueden utilizarse otros
distintos, siempre que no vulneren los derechos y
garantías de la persona, así como las facultades de los
sujetos procesales reconocidas por la Ley. La forma de
su incorporación se adecuará al medio de prueba más
análogo, de los previstos, en lo posible.
2. En el proceso penal no se tendrán en cuenta los
límites probatorios establecidos por las Leyes civiles,
excepto aquellos que se refieren al estado civil o de
ciudadanía de las personas.
3. No pueden ser utilizados, aun con el consentimiento
del interesado, métodos o técnicas idóneos para influir
sobre su libertad de autodeterminación o para alterar la
capacidad de recordar o valorar los hechos.”
4.24. El medio probatorio que se utilice para demostrar
la configuración de determinado hecho necesario en juicio
dependerá directamente del hecho a probar -objeto de
prueba-. Lo señalado permitirá la buscar la idoneidad del
medio probatorio que generará el escenario perfecto para
una correcta valoración probatoria.
Citado lo anterior, se puede afirmar que ante hechos
complejos que se planteen demostrar en juicio, será de
aplicar necesariamente el medio probatorio denominado
pericia. Así, el Código Procesal Penal en su artículo 172,
establece que:
“La pericia procederá siempre que, para la explicación
y mejor comprensión de algún hecho, se requiera
conocimiento especializado de naturaleza científica,
técnica artística o de experiencia calificada.”
4.25. En ese sentido, si se pretende demostrar un
desbalance patrimonial, más allá de las afirmaciones
vertidas por testigos, se requerirá una pericia contable,
que en efecto determine el citado desbalance. Asimismo,
si hablamos de delitos contra el medio ambiente, en donde
se aduzca contaminación sonora, se requerirá una pericia
especializada que demuestre que los índices acústicos de
determinada zona superan el límite legalmente permitido.
Como se aprecia las situaciones planteadas son
complejas, requieren conocimientos especializados, y en
más de una ocasión nos remite a normativa sumamente
detallada -que suele ser ignorada-.
Diariamente se observa que el Derecho Penal se
encuentra más involucrado con otras ramas del derecho
-ambiental, corporativo, minero, administrativo, entre
otros-. Cada una cuenta con normativa e instituciones
7779
especializadas, las cuales deben ser de conocimiento del
Juzgador, en el extremo que se relacionen con la actividad
delictiva. Sin embargo, debido a la sobreabundancia
normativa y a la alta especialización, es necesario contar
con una opinión jurídica técnica que proponga sólidos
criterios de interpretación de la normativa extrapenal.
4.26. En el caso concreto, se ha de determinar la
definición de grave peligro, en un contexto específico
de declaración de situación de emergencia5. Es preciso
señalar el contexto en el que se habla de determinado
tema, más aún de un concepto que descontextualizado
suele ser muy subjetivo. En ese sentido, se advierte que,
conforme al artículo 22 de la Ley de Contrataciones con el
Estado, vigente en el momento de los hechos, la situación
de emergencia es definida como:
“Artículo 22.- Situación de emergencia.-
Se entiende como situación de emergencia aquella en
la cual la entidad tenga que actuar de manera inmediata
a causa de acontecimientos catastróficos, de situaciones
que supongan grave peligro de necesidad que afecten la
defensa nacional.
En este caso la Entidad queda exonerada de la
tramitación de expediente administrativo y podrá ordenar
la ejecución de lo estrictamente necesario para remediar
el evento producido y satisfacer la necesidad sobrevenida,
sin sujetarse a los requisitos formales de la presente Ley.
El Reglamento establecerá los mecanismos y plazos
para la regularización del procedimiento correspondiente.
El resto de la actividad necesaria para completar el
objetivo propuesto por la Entidad ya no tendrá el carácter
de emergencia y se adquirirá o contratará de acuerdo a lo
establecido en la presente Ley.”
En ese sentido, es previsto por el artículo 128 del
derogado Reglamento de la Ley de Contrataciones (D.S.
N° 084-2008-EF), vigente en la fecha de los hechos, el
cual señala que:
“Artículo 128.- Situación de Emergencia
En virtud de acontecimientos catastróficos, de
situaciones que supongan grave peligro, o que afecten
la defensa y seguridad nacional, la Entidad deberá
contratar en forma inmediata lo estrictamente necesario
para prevenir y atender los requerimientos generados
como consecuencia directa del evento producido, así
como para satisfacer las necesidades sobrevinientes.
Posteriormente, deberá convocar los respectivos
procesos de selección. Cuando no corresponda realizar
un proceso de selección posterior, en el informe técnico
legal respectivo se debe fundamentar las razones que
motivan la contratación definitiva.
Toda contratación realizada para enfrentar una
situación de emergencia deberá regularizarse dentro
de los diez (10) días hábiles siguientes de efectuada
la entrega del bien o la primera entrega en el caso de
suministros, o del inicio de la prestación del servicio o del
inicio de la ejecución de la obra, incluyendo el proceso en
el Plan Anual de Contrataciones de la Entidad, publicando
la resolución o acuerdo correspondientes y los informes
técnico y legal sustentatorios en el SEACE, debiendo
remitir dicha información a la Contraloría General de la
República, así como emitiendo los demás documentos
contractuales que correspondan según el estado de
ejecución de las prestaciones.”
4.27. Conforme lo observado, en la normativa que
regula la situación de emergencia, no se define, ni precisa
5
La declaración de la situación de emergencia es una decisión de una Enti-
dad de carácter particular que intenta proteger la continuidad de sus opera-
ciones y/o servicios.

7780 JURISPRUDENCIA
qué se debe entender por grave peligro, dejando ello
aparentemente a una libre interpretación. Sin embargo,
siendo una cuestión de carácter jurídico, conviene
verificar si existe alguna entidad u organismo que sea
especializado en determinar un grave peligro que pueda
generar una situación de emergencia.
4.28. El artículo 1 de la Ley Nª 29664 -“Ley que crea el
Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres”-,
publicado el 19 de febrero de 2011, establece lo siguiente:
“(Se crea) el Sistema Nacional de Gestión del Riesgo
de Desastres (Sinagerd) como sistema interinstitucional,
sinérgico, descentralizado, transversal y participativo, con
la finalidad de identificar y reducir los riesgos asociados
a peligros o minimizar sus efectos, así como evitar la
generación de nuevos riesgos, y preparación y atención
ante situaciones de desastre mediante el establecimiento
de principios, lineamientos de política, componentes,
proceso e instrumentos de la Gestión del Riesgo de
Desastres.”
Teniendo dentro de sus objetivos principales:
“a) La identificación de los peligros, el análisis de las
vulnerabilidades y el establecimiento de los niveles de
riesgo para la toma de decisiones oportunas en la Gestión
del Riesgo de Desastres.” (Véase artículo 8 de la citada
Ley)
4.29. Asimismo, es importante advertir que conforme
el artículo 3 de la citada Ley:
“La Gestión del Riesgo de Desastres está basada en
la investigación científica y de registro de informaciones,
y orienta las políticas, estrategias y acciones en todos
los niveles de gobierno y de la sociedad con la finalidad
de proteger la vida de la población y el patrimonio de las
personas y del Estado.”
En ese sentido, dependiendo del riesgo que se busque
determinar, el proceso de investigación de nivel científico
estará a cargo de instituciones especializadas, como
son el Instituto Geofísico del Perú, el Instituto Geológico
Minero (INGEMET), el Servicio Nacional de Meteorología
e Hidrología del Perú (SENAMHI), entre otros.
4.30. El Servicio Nacional de Meteorología e Hidrología
del Perú (SENAMHI)6, es la institución encargada de
determinar el riesgo –nivel- de desastre generado por
lluvias. En este punto, es necesario precisar que la OSCE
no es la institución competente para afirmar o negar la
existencia de un peligro grave –que generará una situación
de emergencia-; asimismo, lo señala este organismo en
repetidas opiniones técnica emitidas, como por ejemplo
la Opinión Nª 084-2014/DTN, que, en su fundamento Nº
2.1.1, señala que:
“En primer lugar, debe indicarse que, conforme a lo
señalado en los antecedentes de la presente opinión,
las consultas que absuelve el Organismo Supervisor
de las Contrataciones del Estado (OSCE) son aquellas
consultas genéricas referidas al sentido y alcance de la
normativa de contrataciones del Estado; en esa medida,
en vía de consulta, este Organismo Supervisor no puede
determinar si una situación en específico configuraría la
causal de exoneración por situación de emergencia, pues
ello contravendría el literal j) del artículo 58 de la Ley.”
4.31. Por lo que, ante la necesidad de probar la
idoneidad de una situación de emergencia, corresponderá
verificar a qué clase de grave peligro se refiere ésta, y
dependiendo de ello la institución u organismo encargado
en determinar científicamente si es o no en efecto un
peligro grave.
Como se puede advertir, la determinación del concepto
de peligro grave a efectos de dictaminar una situación
de emergencia requiere pasar por un proceso entre
instituciones especializadas en la materia –SINAGERD,
entre otras- que no involucra a organismos consultores
–de opinión- como el OSCE cuya especialidad es otra –
Normativa referida a la contratación del Estado-. El OSCE
no es competente para la determinación de la existencia
El Peruano
Jueves 8 de junio de 2017
del peligro, pues el peligro no se determina sobre la base
de un criterio jurídico, sino a través de la verificación un
criterio técnico (riesgo de un daño grave).
Siendo el objeto de prueba una situación que
amerita conocimientos especializados como lo es la
determinación del peligro grave para determinar una
situación de emergencia, se advierta que ello no depende
de un criterio jurídico, sino -ante todo- técnico. En el caso
concreto, la entidad competente para emitir dicho criterio
técnico es el SINAGERD, y las instituciones relacionadas
como el SENAMHI. Si ellas determinaban la existencia
de un peligro, entonces debía presumirse la realidad e
inminencia del mismo.
4.32. Es de apreciar, asimismo, que como consecuencia
de las intensas precipitaciones pluviales que originaron la
crecida de los ríos, huaycos y deslizamientos, trayendo
consecuencias peligrosas a la salud de los pobladores
y daños materiales en las viviendas, campos agrícolas,
carreteras y servicios básicos, la Región de Ayacucho
fue declarada en estado de emergencia mediante varios
Decretos Supremos. Es así que mediante Decreto
Supremo N° 012-2011-PCM, del 23 de febrero del 2011,
se declaró el estado de emergencia en las Provincias
de Huamanga, Huanta, y Vilcashuaman; igualmente,
mediante Decreto Supremo N° 016-2012-PCM, del 26 de
febrero del 2012 se declaró el estado de emergencia en
las Provincias de Huanta, Lucanas, y La Mar; así también
mediante Decreto Supremo N° 047-2012-PCM, del 29 de
abril del 2012 se declaró el estado de emergencia en las
Provincias de Páucar del Sara Sara y Víctor Fajardo.
4.33. Estas normas jurídicas fueron emitidas
considerándose las alertas meteorológicas del SENAMHI
y otros informes técnicos que dieron cuenta del grave
peligro generado por las intensas precipitaciones
[conforme se advierte del informe del Instituto de Defensa
Civil, respecto a la preparación para la temporada
de lluvias 2011-2012, donde se consigna el registro
de emergencias por temporadas de lluvias –véase
expediente de solicitud para declarar en situación de
emergencia la Región de Ayacucho, así como el informe
técnico número N° 007-2012-INDECI/11.0, obrante a fojas
tres mil trescientos cuarenta y cinco-]. Por ello, el Poder
Ejecutivo procedió a declarar el estado de emergencia en
diversos sectores de la región de Ayacucho, disponiendo
que se tomen las medidas pertinentes al respecto. Los
mismos Decretos Supremos en buena cuenta confirman
que en los periodos indicados en la Región Ayacucho
existió grave peligro por la intensidad de las lluvias, antes
y después de la declaración de situación de emergencia y
la compraventa de las maquinarias; de allí que la magnitud
de la situación de emergencia demandaba la adopción
de medidas urgentes que permitan al Gobierno Regional
de Ayacucho y los Gobiernos Locales la ejecución de
acciones inmediatas destinadas a la atención de la
emergencia y rehabilitación de zonas afectadas.
Ante dicho panorama, queda claro que el grave
peligro sí era real, conforme lo venían sosteniendo los
informes técnicos pertinentes, emitidos por la autoridad
competente en la materia. Por dichas razones, se debe
declarar fundado el recurso de casación, en dicho
extremo, interpuestos por los recurrentes Oscorima
Nuñez, Hinojosa Vivanco, Ayala Hinostroza, Gamboa
Ventura, Quintero Carbajal, De la Cruz Eyzaguirre, e
Ibarra Salazar.
D. El Rol del particular en el delito de negociación
incompatible, para la verificación del interés particular
indebido de tercero
4.34. Previo análisis de la cuestión planteada, amerita
citar la regulación normativa referida al tipo penal de
análisis: negociación incompatible o aprovechamiento
6
Creado mediante el Decreto Ley N° 17532, el Servicio Nacional de Meteo-
rología e Hidrología del Perú (SENAMHI) es un organismo técnico especia-
lizado del Estado Peruano que brinda información sobre el pronóstico del
tiempo, así como asesoría y estudios científicos en las áreas de hidrología,
meteorología, agro-meteorología y asuntos ambientales.
El Peruano
Jueves 8 de junio de 2017 JURISPRUDENCIA
indebido del cargo, previsto en el artículo 399° del Código
Penal, que señala:
“Artículo 399. Negociación incompatible o se beneficiara- no necesariamente debe ser la persona
aprovechamiento indebido de cargo
“El funcionario o servidor público que indebidamente
en forma directa o indirecta o por acto simulado se
interesa, en provecho propio o de tercero, por cualquier
contrato u operación en que interviene por razón de su
cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de cuatro ni mayor de seis años e inhabilitación
conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código
Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco
días-multa” (El resaltado es nuestro)”.
4.35. Es una norma general de carácter subsidiario.
Al no especificarse la naturaleza del contrato u operación
-es un tipo penal general, de amplio espectro- que se
asemeja al delito de colusión, diferenciándose en que en la
negociación no es necesaria la concertación ni la existencia
de perjuicio.7 El bien jurídico que se busca proteger
mediante la tipificación de la conducta antes señalada es
el correcto funcionamiento de la Administración Pública
frente al interés privado de sus agentes; es decir, los
funcionarios o servidores públicos que pueden anteponer
sus intereses al de la administración. El verbo típico en
este delito es el interés que se define como la búsqueda
inusitada del funcionario o servidor público en el resultado
de un proceso o adquisición determinados. No basta,
por tanto, con que se haya verificado observaciones al
proceso o adquisición misma, sino que el agente haya
mostrado mediante actos irregulares su deseo de influir
en el desarrollo de acto de adquisición.
4.36. Según la normativa vigente al momento de que
los hechos fueron cometidos, el sujeto activo del delito
de negociación incompatible, por imperativo normativo al
tratarse de un delito especial propio, solo podía ser aquel
que ostente la cualidad de servidor o funcionario público;
siempre que se cumpla la relación funcional exigida en la
norma. Así, la Casación N° 841-2015, fundamento jurídico
30, precisa que:
“(…) la estructura típica de este delito no permite la
intervención del tercero con el que se realiza la operación,
(…) No estamos frente a un delito de participación
necesaria, como sí lo es la colusión, por lo que la
intervención de la parte con la que se celebra el contrato no
es necesaria. La negociación incompatible se materializa
independientemente de la voluntad del interesado.”
4.37. Mediante la sentencia citada, se ha establecido
que, de conformidad con la norma penal al momento
de sucedidos los hechos –en aplicación del principio
de legalidad-, la intervención del tercero no estaba
sancionada penalmente, en tanto no es necesaria para la
configuración del tipo penal. Debemos indicar que si bien
el artículo 56, cuarto párrafo, de la Ley de Contrataciones
con el Estado –vigente al momento de los hechos-, precisa
que “En caso de contratarse bienes, servicios u obras,
sin el previo proceso de selección que correspondiera,
se incurrirá en causal de nulidad del proceso y del
contrato, asumiendo responsabilidades los funcionarios
y servidores de la entidad contratante conjuntamente
con los contratistas que celebraron dichos contratos
irregulares.” (El resaltado es nuestro); en el mismo
sentido, el artículo 44 de la actual Ley de Contrataciones
con el Estado señala, “(…) cuando no se haya utilizado
los procedimientos previstos en la presente Ley, pese
a que la contratación se encontraba bajo su ámbito de
aplicación. En este supuesto, asumen responsabilidades
los funcionarios y servidores de la Entidad, conjuntamente
con los contratistas que celebraron irregularmente el
contrato (…)” (El resaltado es nuestro).
4.38 La responsabilidad que recaería en el tercero,
sería una de carácter administrativo y autónomo.
Sobre la base de esa premisa, se puede afirmar que
la normativa de la Ley de Contrataciones del Estado,
referida a la responsabilidad del tercero contratado, es
aislada de la normativa penal; no resultando necesario
comprobar una responsabilidad administrativa previa
que demuestre la responsabilidad penal por un delito
7781
de negociación incompatible en provecho de tercero. Lo
señalado obedece en principio al cumplimiento cabal del
principio de legalidad y asimismo, a que el tercero –que
con la que se está realizando la contratación, sino que
puede ser cualquier otro, que podría resultar beneficiado
–de alguna manera- con este acto administrativo que
perjudicase a la administración pública.
4.39. Por ello, en dicho extremo, los recursos de
casación planteados por los recurrente (Oscorima Núñez,
Hinojosa Vivanco, Ayala Hinostroza, Gamboa Ventura,
Quintero Carbajal, De La Cruz Eyzaguirre, e Ibarra
Salazar) debe ser declarado infundado.
E. La finalidad indebida como elemento subjetivo
del tipo penal de aprovechamiento indebido del cargo
4.40. El tipo penal de negociación incompatible
presenta elementos objetivos y subjetivos que lo
constituyen; así, el interés indebido sobre un contrato
u operación que debe estar a cargo del funcionamiento
público, sintetiza la tipicidad objetiva. Por otro lado, la
existencia de un interés del funcionario público debe
traducirse en un provecho propio o de tercero. El agente
despliega su actividad en el acto o proceso de adquisición
que debe arribar a un resultado: el provecho propio o de
un tercero.
4.41. Al respecto, conforme ya ha sido establecido
en la Casación N° 841-2015, en su fundamento jurídico
trigésimo sexto, “El segundo elemento: búsqueda de un
provecho propio o de un tercero, como consecuencia
del quebrantamiento del deber institucional; además
del dolo, para tener por acreditada la conducta típica,
de presentarse este elemento subjetivo. Esta es la
motivación por la cual el funcionario se interesa en el
contrato. (…) El provecho implica el beneficio que va
a recibir el funcionario público (cuando es para sí), el
tercero, o ambos, como consecuencia de la celebración
del contrato o de la operación a cargo del funcionario”.
4.42. En ese sentido, el provecho propio o de tercero,
al ser un elemento del tipo penal del delito de negociación
incompatible requiere, como cualquier otro elemento del
tipo, ser materia de prueba dentro del proceso penal. Por
ende, queda proscrito la presunción de su configuración,
estableciéndose el deber del Ministerio Público de
demostrar la existencia de este tipo penal y del Juzgador
de señalar por qué, a su juicio, el mismo se presenta o no
en el caso concreto.
4.43. De la revisión de autos -véase sentencia de vista
a fojas dos mil seiscientos sesenta y cinco- no se advierte
una motivación suficiente que sustente -más allá de
toda duda razonable- la configuración de este elemento
típico; esto es, si conforme a la acusación fiscal, se logró
establecer el provecho indebidamente obtenido por el
tercero, como consecuencia de la gestión interesada
del agente. En otros términos, si producto del interés
mostrado, de acuerdo con la acusación fiscal, las empresas
contratadas fueron efectivamente e indebidamente
beneficiadas. La Sala Penal de Apelaciones no establece
de qué manera pudo configurarse la finalidad indebida
por parte del funcionario público en el presente delito,
orientado a brindar un beneficio indebido a favor de un
tercero particular, máxime si cuando en el presente caso
los terceros fueron los proveedores Ferreyros S.A.A,
Tracto Camiones USA, San Bartolomé S.A y Unimaq S.A.,
fueron objeto de sobreseimiento definitivo, sin sanción
penal ni inhabilitación alguna, esto es, obtuvieron un
pronunciamiento judicial de que obtuvieron un provecho
debido.
Cabe señalar que la Sala Penal de Apelaciones
partió de la premisa que los imputados Oscorima Nuñez,
Hinojosa Vivanco y Ayala Hinostroza, infringieron sus
deberes especiales de función al desplegar las conductas
ilícitas detalladas en la acusación, infiriéndose de ello
un interés de beneficiar a los proveedores finalmente
7
Abanto Vásquez, Manuel, Los delitos contra la Administración Pública en el
Código Penal de 1991, 2 Ed., Palestra, Lima, 2003, p. 510.

7782 JURISPRUDENCIA
contratados –tercero-; sin embargo, por lo expuesto lo
citado por la Sala Penal de Apelaciones no resulta ser
suficiente a fin de demostrar este elemento típico.
En ese sentido, se advierte que la Sala de Mérito
no estableció sólidamente de qué manera se configuró
la finalidad indebida por parte del funcionario público
en el presente delito, generando un provecho al tercero
particular; por tanto, corresponde declarar, en dicho
extremo, fundado los recursos de casación interpuestos
por Oscorima Nuñez, Hinojosa Vivanco y Ayala
Hinostroza.
F. El principio de confianza como filtro de
imputación objetiva en las estructuras organizadas
de la Administración Pública
4.44. La atribución penal de una conducta a una
persona ha partido, tradicionalmente, desde un mismo
punto: la demostración de un nexo de causalidad entre
su acción y la producción de un resultado lesivo a un
bien jurídico penalmente relevante. No obstante, no
toda causación de un resultado hace que una persona
responda penalmente por dicha acción.
A través de la denominada teoría de la imputación
objetiva, se determina cuándo una acción imputada es
normativamente atribuible a una persona y, por tanto, la
hace responsable de dicha acción. Para ello, la teoría de la
imputación objetiva tiene cuatro instituciones, que sirven a
dicho fin: 1) el riego permitido, 2) el principio de confianza,
3) la prohibición de regreso, y 4) la imputación de a la
víctima. A continuación, para efectos de desarrollar el
presente punto del recurso de casación, nos centraremos
en analizar puntualmente lo que se entiende por principio
de confianza y sus alcances, en el marco de estructuras
organizadas de la administración pública.
4.45. Una de las características principales del mundo
contemporáneo, es la complejidad de las relaciones
sociales; el ámbito de desarrollo de las personas día a
día exige cada vez mayor especialización. A nivel de una
empresa u organización pública o privada mayor será la
complejidad dependiendo de su dimensión y su expansión;
así, para que exista un correcto funcionamiento de la
organización deberá existir división de funciones entre los
miembros del organismo, para lograr un actuar conjunto
en pos de la organización.
4.46. Las organizaciones (públicas o privadas), como
por ejemplo: las Municipalidades, Clínicas, Hospitales,
entre otros, son estructuras en las cuales se manifiesta un
alto nivel de organización, para que las mismas puedan
cumplir la función que les ha sido encomendada. De esta
forma, cada integrante de la organización tiene una esfera
de competencias propia, por la cual es garante. Toda
organización tiene reglas, normativa interna que busca
regular las acciones y funciones de cada trabajador, las
cuales delimitan el espectro de derechos y de deberes
de todos los funcionarios. En el ámbito de la estructura
pública nacional, lo señalado se plasma en el Manual de
Organizaciones de Funciones (MOF) y en el Reglamento
de Organizaciones y Funciones (ROF) que vienen a ser
la normativa que delimita los ámbitos de competencia
funcionarial con la finalidad de optimizar el servicio de
los funcionarios y servidores públicos. En este sentido,
sólo será posible atribuir responsabilidad en el ámbito
funcionarial por el quebrantamiento de las expectativas
de conducta que formen parte del ámbito de competencia
delineado por la normativa en referencia, lo que a su vez
significa que el funcionario público no podrá responder
por las consecuencias del ejercicio de las funciones
que pertenecen a la esfera de competencia de terceros.
Mejor dicho, solamente se ha de responder por las
consecuencias que deriven de los propios actos delineados
normativamente en el MOF y en el ROF. Al respecto, Reyes
Alvarado refiere que en las organizaciones “Las labores
individuales se deben desarrollar de acuerdo con una
asignación de funciones preestablecidas, cada persona es
responsable solamente por el correcto desempeño de las
actividades que le han sido asignadas, y puede por ende
confiar en que sus demás compañeros harán asimismo con
las labores inherentes a sus cargos”8.
4.47. La delimitación del ámbito de competencias
permite al funcionario tener seguridad de cuándo su acción
El Peruano
Jueves 8 de junio de 2017
constituirá un riesgo penalmente relevante y cuándo ello
no será así. De esta forma, nadie responderá penalmente
por el correcto cumplimiento de las funciones asignadas a
su persona. Incluso si su trabajo es instrumentalizado por
un tercero, y con ello se afecta un bien jurídico, carecerá
de responsabilidad penal si es que se verifica -en el caso
concreto- que actuó dentro del contorno de sus funciones.
Así, en virtud del principio de confianza, la persona
que se desempeña dentro de los contornos de su rol
puede confiar en que las demás personas con las
que interactúa y emprende acciones conjuntas, van a
desempeñarse actuando lícitamente. El principio de
confianza se incardina en la esencia de la sociedad, pues
sin él nadie podría interactuar si, además del deber de
cumplir los parámetros de su rol, estuviera en la obligación
de observar que la persona con la que se interactúa está
cumpliendo cabalmente sus obligaciones.
La necesidad de acudir al principio de confianza
es más evidente cuando hablamos de organizaciones
complejas, como son las instituciones públicas, en las
cuales la persona tiene que interactuar con muchos otros
funcionarios día a día. Por ende, si el funcionario público
tuviera como exigencia permanente verificar que otro
funcionario ubicado en un nivel jerárquicamente inferior
o en un nivel horizontal al suyo cumple o no su función,
no le quedaría lugar para cumplir sus propias labores. De
ahí que se parte de una presunción: todo funcionario con
el que se interactúa obra en cabal cumplimiento de sus
funciones.
Cabe mencionar que el principio de confianza
encuentra ciertos límites por ejemplo, cuando una persona
sobre quien se tiene una ascendencia funcionarial no
tiene capacidad para cumplir de manera responsable un
rol designado9. Asimismo, el principio de confianza se
restringe cuando existe un deber de garante10 que impone
la obligación de verificar el trabajo realizado. Por último,
no se puede invocar el principio de confianza cuando se
evidencie la falta de idoneidad de la persona en que se
confiaba11. Entonces, toda conducta desplegada en el
marco laboral dentro de una organización con división de
roles, deberá ser analizada bajo el principio de confianza,
salvo que se presente alguno de los supuestos citados.
4.48. Tradicionalmente se suele considerar que la
máxima autoridad de una institución tiene una posición
de garante que lo hace responsable por todo acto que
cometan sus subordinados. En un sentido normativo,
sobre la base de las consideraciones esbozadas
previamente, dicha consideración es manifiestamente
incorrecta. Los deberes funcionariales de la persona
que lidera una institución, por ejemplo, que ostente la
titularidad del pliego, no son distintos a los deberes del
resto de funcionarios; si bien por ejercer el liderazgo tiene
un mayor poder de decisión y una mayor injerencia en
la actividad de la institución pública, pero sus deberes
funcionariales también se rigen por el marco normativo
de la institución que delinea la esfera de competencia de
cómo debe conducirse en el ejercicio del cargo. Por tanto,
si es del caso exigírsele un deber especial de supervisión,
dicho deber debe estar normativamente establecido y
formar parte de sus competencias. Naturalmente, ello
podría colisionar con funcionarios que, precisamente,
tienen determinado dicho deber de supervisión, como son
los encargados del control interno.
La exigencia del deber de supervisión al titular de
una institución, sin más fundamento que por ser el titular
de la misma, podría menoscabar el desempeño de las
funciones de la institución, pues dedicaría más tiempo a
controlar al resto de funcionarios -incluso de muy menor
rango- que a desempeñar sus propias funciones. Esta
postura haría ineficaz la división del trabajo, sobretodo en
órganos donde existen personas especializadas en dicha
8
Reyes Alvarado, Yesid, Imputación Objetiva, Editorial Temis, Bogotá, 1996,
p. 153.
9
Jakobs, Gunther, Estudios de Derecho Penal, UAM Ediciones y Editorial
Civitas S.A., España, 2007, p. 219.
10
Jakobs, Gunther, Estudios de Derecho Penal, UAM Ediciones y Editorial
Civitas S.A., España, 2007, p. 220.
11
Jakobs, Gunther, Estudios de Derecho Penal, UAM Ediciones y Editorial
Civitas S.A., España, 2007, p. 220.
El Peruano
Jueves 8 de junio de 2017 JURISPRUDENCIA
función. Y, si la atribución de responsabilidad penal sólo
se basa, sin más fundamento, en que por ser la máxima
autoridad de la institución, debe responder por los actos
de cualquiera de sus subordinados, entonces estaríamos
ante una flagrante vulneración del principio de culpabilidad,
consagrado en el artículo VII del Título Preliminar del
Código Penal, que proscribe la responsabilidad objetiva.
Precisamente contra esta posibilidad de imputación de
responsabilidad basada en el puro resultado, además del
principio de culpabilidad, opera el principio de confianza,
que brinda legítimamente al funcionario de alto nivel la
posibilidad de confiar en quien se encuentra en un nivel
jerárquico inferior, máxime cuando este último posee
una especialización funcional. En el entendido de que el
personal que labora en una institución es el adecuado,
el principio de confianza, impide que un defecto en el
proceso de trabajo con implicaciones penales se pueda
atribuir mecánica y directamente a quien se encuentra en
la cúspide funcionarial de la institución. De otro modo: el
funcionario que se encuentre en dicho nivel no tiene deber
jurídico alguno de ejercer un férreo y pormenorizado
control de cada una de las tareas que son de exclusiva
incumbencia de los niveles funcionariales subordinados
a los que, en clave de reparto funcional, plasmados en el
MOF y en el ROF, les son delimitadas sus competencias.
A dicho funcionario le asiste la posibilidad de de confiar
en quien se ubica en un nivel jerárquico inferior, más aún
si éste posee conocimientos especializados, razón por la
cual precisamente forma parte de dicho nivel funcionarial.
La excepción a este principio se da cuando el titular
de la institución es quien quiebra su deber institucional y
organiza los deberes de sus subordinados para ello. Lo
señalado es una posición ya asumida por esta Suprema
Corte, mediante el R.N. N° 449-2009/Lima, emitida el
nueve de julio de dos mil nueve12.
4.49. Centrándonos en el análisis del caso concreto,
en base a los conceptos jurídicos previos, cabe realizar
la siguiente pregunta: ¿El principio de confianza permite
excluir de responsabilidad penal al 1) Presidente
regional de Ayacucho, 2) Gerente General, 3) Jefe de
abastecimiento, y demás Consejeros Regionales? Para
poder dar una respuesta, resulta necesario establecer
la participación que se imputa a cada uno de los citados
involucrados, en el delito de negociación incompatible.
Asimismo, corresponde verificar si el órgano jurisdiccional
de mérito hizo un adecuado análisis de la delimitación del
ámbito de funciones que cumplían los antes señalados
funcionarios, para lo cual debió basarse en el MOF y en
el ROF de la citada entidad. Permitiéndonos ello verificar
si los recurrentes, en sus diversos roles dentro de la
organización, actuaron dentro de su rol jurídicamente
establecido, en base al principio de confianza.
4.50. Se advierte conforme la acusación fiscal que la
primera infracción que generaría la configuración del delito
de negociación incompatible, sería la declaratoria de la
situación de emergencia del sistema vial de la Región
Ayacucho, que la Sala Penal de Apelaciones estimó como
falsa. En los hechos probados se tiene que la declaratoria
de la citada situación emergencia del sistema vial, fue
solicitada por la Gerencia de infraestructura al Gerente
Regional, para lo cual se amparó en un informe técnico
y jurídico. A su vez, el Gerente General trasladó dicho
pedido al órgano competente para aprobarlo: el Consejo
Regional de Ayacucho. Conforme lo establecido en el
art. 37, numeral a, y el art. 39 de la Ley N° 27867 (Ley
Orgánica de Gobiernos Regionales), el acuerdo regional
fue adoptado y el Consejo Regional emitió el Acuerdo
Regional N° 109-2011-GRA/CR. En dicho acuerdo, el
Consejo Regional ampara la solicitud de la Gerencia
Regional y acuerda declarar la situación de emergencia
del sistema vial de la Región Ayacucho. Finalmente,
es el Consejo Regional, como consta en el acuerdo
regional antes mencionado, quien dispone la exoneración
de los procesos de selección de las contrataciones y
adquisiciones para afrontar la situación de emergencia
previamente declarada.
Una vez que el acuerdo es adoptado, sólo corresponde
que el órgano ejecutivo del Gobierno Regional cumpla el
mismo, pues se encuentra vinculado a dicho mandato. Así,
tanto el Presidente Regional, como el Gerente Regional y
demás funcionarios integrantes del órgano ejecutivo del
Gobierno Regional, se encontraron en la obligación de
7783
adoptar las acciones destinadas a cumplir dicho acuerdo.
Finalmente, es necesario destacar que ello no significa
dar una carta abierta a los funcionarios del ejecutivo,
pues sus actos son fiscalizados directamente por el
Consejo Regional, quien -conforme también se dispuso
en la mencionada resolución- conformó una comisión de
fiscalización de las decisiones adoptadas por el ejecutivo.
Ahora bien, para aprobar dicha situación de emergencia
mediante resolución ejecutiva regional 1409-2011-GRA-
PRES, el Presidente Regional debió contar con las
opiniones técnicas y legales que sustentaron el pedido,
los cuales previamente pasaron por una línea de revisión.
Al respecto, la Sala Penal de Apelaciones no señala
que el Presidente Regional haya obviado considerar
los informes especializados, sino que supone que esté
tenía la obligación específica de verificar si el contenido
era correcto, es decir si los informes técnicos y legales
analizaban correctamente la procedencia de la situación
de emergencia.
En ese sentido, debemos afirmar que lo señalado
resulta erróneo. La actuación del Presidente Regional,
al igual que el Gerente Regional y los funcionarios que
directamente no opinaron sobre la existencia técnica o
legal de la situación de emergencia, se enmarca dentro
del principio de confianza, pues la normatividad que
regula sus ámbitos de competencia no les impone el
deber de garante de poseer conocimientos técnicos y
especializados que les obligue a la verificación de cada
una de las acciones de sus subordinados. Exigirles que
desconfiaran de los informes técnicos que les presentaron
sus subordinados no es un deber que se encuentra dentro
de sus funciones. Por el contrario, el Presidente Regional
solo cuenta con la obligación de verificar la existencia
de informes especializados que sustenten el pedido
razonablemente, mas no determinar si el contenido exacto
de los mismos es o no correcto. Lo contrario implicaría
exigir a dicho funcionario el deber de cumplir con la
función de especialistas técnicos y legales, haciendo
obsoleto e impracticable el proceso de división de trabajo.
Ello resulta más evidente para el caso de los puestos
más altos de la estructura, quienes no se encuentran en
contacto directo con los especialistas.
4.51. Por otro lado, tenemos que una vez declarada
la situación de emergencia, se continuó con el proceso
de contratación de carácter excepcional, en el cual el
Presidente Regional no intervino, pues correspondía
a otros órganos de la entidad su realización (Gerente
General, el Jefe de abastecimiento, entre otros). Sin
embargo, conforme la acusación fiscal, el Presidente
Regional vuelve a intervenir –a su entender de manera
delictiva- al hacer caso omiso al oficio emitido por la
OSCE -N° E-067-2011/DSU-VVS del 28 de diciembre
de 2011, donde se recomendaba que si deje sin efecto
el procedimiento de exoneración supervisado por no
existir tal situación de emergencia; y a las observaciones
planteadas por la Dirección General de Política de
Inversiones del Ministerio de Economía y Finanzas,
mediante el informe N° 004-2012/EF63.01 del 5 de enero
de 2012, que comunica que existen 23 observaciones al
proceso de exoneración.
Al respecto, de la revisión de autos, esta Suprema
Sala puede advertir que si bien el Presidente Regional
continuó con un proceso observado, fue en razón a que
levantó dichas observaciones mediante un recurso de
reconsideración con fecha 5 de enero de 2012 contra
el oficio emitido por el OSCE, que contaba con sustento
técnico y legal -realizado por las áreas correspondientes-;
y si bien la OSCE mediante oficio N° E-021-2012/DSU
PAA del 19 de enero de 2012 comunicó al presidente
del Gobierno Regional de Ayacucho que subsisten las
observaciones, sin embargo, ello no generaba el cese de
la situación de emergencia -pues las necesidades de las
zonas afectadas se mantenían y más bien reclamaban la
ejecución de acciones inmediatas destinadas a la atención
del peligro grave generador del estado de emergencia- ni
del proceso administrativo correspondiente. En tanto, a
12
La Corte Suprema también ha resuelto conforme al principio de confianza
los R.N. N° 608-2004; 552-2004; 4631-2008; 1865-2010; 1449-2009.

7784 JURISPRUDENCIA
consideración del procesado, se consideró que la OSCE
no era el organismo competente que determinara una
situación de emergencia, más aún si existía información
consistente contrapuesta de carácter técnico que le
permitía legítimamente proseguir con la adopción de las
medidas urgentes y necesarias, al amparo al principio de
confianza.
Por tanto, en el extremo antes señalado, consideramos
que el Presidente Regional habría actuado en base
al principio de confianza, sustentando su posición en
argumentos elaborados por áreas especializadas de la
entidad.
4.52. Como se puede advertir, el punto específico de
análisis es determinar si el Presidente Regional, el Gerente
General, Jefe de Abastecimiento, y los Consejeros
actuaron bajo el principio de confianza; o, si ellos tenían
la obligación de verificar la correcta elaboración de los
informes técnicos que sustentaron la idoneidad de la
situación de emergencia y, por ende, desconfiar de los
informes técnicos emitidos por los especialistas en
prevención de riesgos.
No se puede afirmar que únicamente el estatus
de Presidente Regional genera en quien lo ostenta el
deber de garante sobre toda la información a detalle
que le es alcanzada, incluso aquélla que es de mero
trámite. Al encontrarnos dentro de una organización de la
complejidad de un Gobierno Regional, se puede advertir
mediante la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales
Ley Nº 27867, que existen diversos funcionarios que
previamente a la intervención del Presidente Regional
tienen una intervención. Así, se cuentan con diversas
gerencias especializadas -por ejemplo: infraestructura,
desarrollo social, económico, etc., que tienen como
inmediato superior al Gerente Regional. A su vez, éste
tampoco es la persona encargada de determinar si
es o no necesaria la declaratoria de la situación de
emergencia, sino que son los técnicos especializados
en la materia, quienes hacen dicha determinación sobre
la base de esos criterios. Advirtiendo el despliegue de
funciones, se puede afirmar que en el caso concreto los
informes -técnicos y legales- que arriben al Presidente
Regional, al Gerente Regional y a los Consejeros,
serán documentos que reflejen una necesidad real de la
declaratoria en situación de emergencia. Ninguno de los
funcionarios antes señalados, de propia iniciativa, puede
decidir la existencia o no de una situación de emergencia,
pues ellos se amparan necesariamente en los informes
técnicos. Por tanto, su conducta se enmarca dentro del
principio de confianza.
4.53. En virtud de lo señalado, se advierte que la
resolución de vista, en relación al Presidente Regional,
rechaza la falta de imputación objetiva -principio de
confianza-, por considerar que en el caso concreto el
Presidente Regional contaba con un deber específico
de supervisar los informes técnicos y jurídicos que
sustentaban la situación de emergencia; sin embargo,
como se explicó dicha obligación, como obligación jurídica
específica, no existe.
Dicho razonamiento es igualmente aplicable a los otros
intervinientes que, por la labor de su cargo, no fueron las
personas que elaboraron los informes técnicos y legales
pertinentes. Así, se tiene el caso del Gerente General,
como el caso de los Consejeros Regionales, pues ninguno
tenía un deber de refutar la información establecida en
los informes técnicos. En el primer caso, el Gerente
General tiene un ámbito de competencias vinculado a
la gestión del ejecutivo, mas no a la emisión de criterios
técnicos especializados. De igual manera, los Consejeros
Regionales se encargan de la función legislativa, es decir,
de emitir la declaración de situación de emergencia.
Ellos tienen también una función fiscalizadora, pero
que se circunscribe -al igual que la función legislativa- a
parámetros políticos y no técnicos. Siendo la declaratoria
de la situación de emergencia, motivada en criterios
técnicos y no políticos.
Finalmente, en el caso del jefe de abastecimiento,
el razonamiento es el mismo, pues a éste se le encarga
la adquisición de los bienes para paliar la situación de
emergencia. En ningún momento él podía cuestionar o
dudar de la existencia de dicha situación de emergencia,
dado que su cargo se limitaba a decidir las adquisiciones,
y no podía decidir si las mismas eran o no correctas.
El Peruano
Jueves 8 de junio de 2017
Por estas razones, el presente extremo del recurso
deviene en fundado, debiendo aplicarse el principio
de confianza, y -por tanto- declarar atípica la conducta
imputada a los recurrentes Oscorima Nuñez, Hinojosa
Vivanco, Ayala Hinostroza, De La Cruz Eyzaguirre,
Ibarra Salazar, Gamboa Ventura, Quintero Carbajal,
Rojas Carhuas, Martínez Vargas, Huamaní Pacotaype, y
Cuadros Gonzales.
G. El significado del procedimiento de
regularización de los defectos administrativos
realizados en una contratación de emergencia
4.54. Para el desarrollo del presente tema, resulta
necesario remitirnos al artículo 21 de la Ley de
Contrataciones del Estado, vigente en el momento de
los hechos, que para el presente caso fija la regla de
la regularización de los defectos administrativos en los
casos de situaciones de emergencia:
“Formalidades de las contrataciones exoneradas:
Las contrataciones derivadas de exoneración de
procesos de selección se realizarán de manera directa,
previa aprobación mediante Resolución del Titular de la
Entidad, Acuerdo del Directorio, del Consejo Regional o
del Concejo Municipal, según corresponda, en función a
los informes técnico y legal previos que obligatoriamente
deberán emitirse.
Copia de dichas Resoluciones o Acuerdos y
los informes que los sustentan deben remitirse a la
Contraloría General de la República y publicarse en
el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado
(SEACE), dentro de los diez (10) días hábiles de su
aprobación, bajo responsabilidad del Titular de la Entidad.
Están exonerados de las publicaciones los casos a que
se refiere el inciso d) del artículo 20 de la presente norma.
Está prohibida la aprobación de exoneraciones en vía
de regularización, a excepción de la causal de situación
de emergencia.”
A este respecto es oportuno también considerar
la sentencia de Casación N° 841-2015/Ayacucho, en
la cual este Supremo Tribunal sienta como doctrina
jurisprudencial, lo siguiente:
“Los defectos administrativos que pueden ser
subsanados, vía regularización administrativa, carecen
–por sí solos- de relevancia para el Derecho Penal.
Ello, porque si la norma administrativa posibilita la
regularización de una contratación, el cual a su vez
es materia de análisis de la Contraloría General de
la República, entonces se trata de defectos que son
posibles de ser subsanados. La razón detrás de esta
interpretación, que no se presenta en el resto de casos
de contrataciones con el Estado, es que –en el marco de
una contratación en una situación de emergencia- sea
posible la comisión de defectos administrativos. En una
contratación en situación de emergencia no se privilegia
el cumplimiento de la formalidad administrativa, sino el
cumplimiento de las necesidades de prevención de un
riesgo o de atención de una determinada situación. Por
ello, es que la norma prevé a este tipo de contrataciones
como la única que admite la regularización administrativa.
Estos efectos administrativos tendrán relevancia penal
si vienen acompañados de otros actos que, distintos al
proceso administrativo en sentido estricto, acrediten la
comisión de un ilícito penal.”13
4.55. En el caso concreto, la Sala Penal de Apelaciones,
al analizar la imputación por delito de negociación
incompatible, parte de la premisa de que la declaración
de situación de emergencia es falsa; así cita, demás
defectos administrativos en el proceso de exoneración
y contratación de maquinaría que demostrarían la
configuración del ilícito.
13
Cfr. sumilla de la citada resolución, y para mayor detalle los fundamentos
jurídicos del 12 al 23 y del 34 al 37 de la citada Ejecutoria Suprema.
El Peruano
Jueves 8 de junio de 2017 JURISPRUDENCIA
Al respecto, debemos afirmar que dichos defectos
administrativos dentro de un proceso de contratación
en situación de emergencia, por sí solos no resultan
suficientes para acreditar la responsabilidad penal de los
intervinientes, sino que se requiere acreditar de manera
indubitable un elemento externo al proceso de contratación.
Asimismo, tal como lo hemos referido antes, siendo del
caso de que no está probado que los funcionarios hayan
obrado con la finalidad de favorecer a terceros, los defectos
administrativos que determinó la juez no son suficientes
para demostrar el delito y justificar la condena.
En ese sentido, esta Suprema Corte puede advertir
que el órgano jurisdiccional de mérito, al partir del
presupuesto de que la situación de emergencia era ficticia,
no consideró que los defectos administrativos que señala
-fuera de la declaratoria de emergencia- son defectos que
no configuran por sí solos prueba suficiente del delito de
negociación incompatible. Entonces, de comprobarse la
idoneidad de la declaración de situación de emergencia
no existiría –pese a defectos administrativos en la
contratación-, el delito imputado; por tales razones este
extremo del recurso interpuesto por los procesados
Oscorima Nuñez, Hinojosa Vivanco, Ayala Hinostroza,
De La Cruz Eyzaguirre, Ibarra Salazar, Gamboa Ventura,
Quintero Carbajal, Rojas Carhuas, Martínez Vargas,
Huamaní Pacotaype, y Cuadros Gonzales es fundado.
H. El dolo como elemento subjetivo del tipo
penal en el delito de negociación incompatible, y si
dicha norma acoge la participación culposa de los
cómplices como elemento subjetivo del tipo penal
4.56. Como se pudo apreciar en los fundamentos
jurídicos precedentes, la tipicidad subjetiva del delito de
negociación incompatible está constituida por dos elementos:
1) el dolo, y 2) el elemento de trascendencia interna -debe
existir un interés de obtener un provecho propio o para un
tercero-. Así, en lo que se refiere al dolo, éste es entendido
normativamente en razón al rol que cumple el agente. No
cabe duda que el delito analizado -artículo 399 del Código
Penal- es de carácter doloso, donde se exige al funcionario
o servidor público -sujeto activo- portador original del deber
de lealtad y probidad de contratar, realizar operaciones
en representación del Estado, voluntariamente -con
conocimiento- ejecuta sus funciones, prevaleciendo en él
un interés particular contrario al de la administración pública,
buscando un provecho propio o de tercero.
4.57. De la autoría y participación.- Conforme a
nuestra jurisprudencia (a nivel judicial y constitucional),
nuestro sistema penal acoge las teorías restrictivas para
determinar la autoría y participación en un hecho delictivo.
Así, por ejemplo contamos con la sentencia Nº 1805-
2005-HC/TC-Lima, caso Cáceda Pedemonte, del 29 de
abril de 2005, emitida por el Tribunal Constitucional donde
se tomó una determinada posición doctrinal acerca de la
intervención delictiva, a partir de la teoría del dominio del
hecho.
4.58. Conforme a la teoría del dominio del hecho es
autor quien ostenta el dominio sobre el resultado del
hecho, y es partícipe quien contribuye con el actuar del
denominado autor, sin tener dominio del hecho. En ese
sentido, se advierte que la responsabilidad penal del
partícipe -pese a no tener control del hecho- reside en
brindar un aporte accesorio al autor, para la realización
del hecho punible. En el mismo sentido, nuestro Código
Penal reconoce dos formas de intervención delictiva:
1) la autoría y 2) la participación. Es pertinente resaltar
que el partícipe no tendrá un injusto propio, sino que su
intervención se encuentra supeditada a la acción del autor,
a la cual accede.14 Entonces, la complicidad es definida
como la contribución a la realización de un hecho punible
cometido, dolosamente, por otro. El cómplice carece del
dominio del hecho, que solo es ejercido por el autor del
delito. La complicidad tiene dos niveles dependiendo de
la importancia de la contribución en el hecho delictivo15.
4.59. Conforme se ha señalado en la jurisprudencia
precedente (Cas. N°367-2011) mediante el análisis
subjetivo del tipo penal se tiene que determinar si la
conducta imputada al partícipe fue realizada o no de
forma dolosa; en tanto, nuestro Código Penal solo admite
la posibilidad de una participación dolosa. Por ello,
necesariamente en la imputación subjetiva se tendrá que
7785
determinarse si la persona tenía o no conocimiento de que
el aporte (objetivamente típico) que estaba realizando, sea
esencial o no esencial, servía para la comisión del delito.
En ese entender, si el aporte realizado a la configuración
típica fue accidental o se trata de una ayuda prestada
ocasionalmente sin voluntad no es complicidad, y no
cabe hablar de participación -jurídicamente relevante en
nuestro ordenamiento jurídico-. Así, el dolo del cómplice
radica en el conocimiento de la clase del hecho al cual
coopera, conocer que es un hecho injusto y la voluntad de
prestar la colaboración.
4.60. En consideración de lo señalado, se puede afirmar
que el tipo penal de negociación incompatible -delito de
comisión exclusivamente doloso- en principio admite
participación, la cual para ser considerada tal -conforme
nuestro ordenamiento jurídico- es necesariamente de
carácter doloso. Es decir, los intervinientes considerados
como cómplices del delito, deberán haber actuado con
conocimiento de que se estaba anteponiendo los intereses
particulares al de la administración pública en beneficio
propio o de un tercero. El concepto de dolo que se considera
a efectos de demostrar la imputación subjetiva -sea del
autor o cómplice- es uno de carácter normativo; es decir,
la prueba buscará determinar si el sujeto, según el rol que
ocupaba en el contexto concreto, tenía o no conocimiento
de que la acción que realizaba era constitutiva de un delito,
si contribuía o no a la comisión de un ilícito.
4.61. En el caso de autos, se advierte que la sentencia
que se dictó en primera instancia absolviendo a los
imputados Rojas Carhuas, Martínez Vargas, Huamaní
Pacotaype y Cuadros Gonzales, se sustentó considerando
que su participación el hecho delictivo se dio de manera
culposa. Conforme a los considerandos precedentes,
efectivamente, de un análisis estricto de los términos de
la imputación, se aprecia que ellos habrían realizado un
aporte a, casualmente, permitió celebrar los procesos
de exoneración. Nos referimos a la emisión del Acuerdo
Regional N° 109-2011-GRA/CR.
Sin embargo, antes de analizar si la conducta es
dolosa o culposa, es necesario hacer un análisis de
la tipicidad objetiva de la misma. Dicho análisis ya
fue realizado anteriormente, concluyéndose en que la
conducta desplegada es atípica, en aplicación del filtro de
la imputación objetiva denominado principio de confianza.
Por ende, carece de relevancia penal el pronunciamiento
sobre el lado subjetivo de la acción, cuando se ha
acreditado la inexistencia del aspecto objetivo. Por las
razones referidas, el presente extremo del recurso de
casación es declarado infundado en lo presentado por
Oscorima Nuñez, Hinojosa Vivanco, Ayala Hinostroza,
De La Cruz Eyzaguirre, Ibarra Salazar, Gamboa Ventura,
Quintero Carbajal, Rojas Carhuas, Martínez Vargas,
Huamaní Pacotaype y Cuadros Gonzales.
Cabe precisar que los procesados Rojas Carhuas,
Martínez Vargas, Huamaní Pacotaype y Cuadros Gonzales
interpusieron sus respectivos recursos de casación [como
se señala precedentemente], de modo que al indicarse
que la conducta desplegada es atípica, en aplicación del
filtro de la imputación objetiva denominado principio de
confianza; por ello, se debe confirmar la decisión emitida
en primera instancia, en dicho extremo.
IV. Decisión:
Por estos fundamentos declararon, por mayoría:
I. FUNDADO el recurso de casación por las causales 1
y 3 del artículo 429 del Código Procesal Penal; respecto a
los extremos desarrollados en los apartados: C, E, F y G.
II. INFUNDADO el recurso de casación por las
causales 1 y 3 del artículo 429 del Código Procesal Penal;
respecto a los extremos desarrollados en los apartados:
A, B, D, y H.
14
La posición aquí expuesta es sustentada con anterioridad por esta Suprema
Corte, véase el recurso de casación N° 367-2011, del quince de julio de
2013.
15
Véase a más detalle la sentencia de casación N° 367-2011, fundamentos
jurídicos N° 3.10 a 3.12

7786 JURISPRUDENCIA
III. SÍN REENVÍO, CASARON la sentencia de vista del
dieciocho de noviembre de dos mil quince -fojas dos mil
seiscientos sesenta y cinco-, en el extremo que confirmó,
por mayoría, la sentencia del dieciséis de junio de dos
quince -fojas seiscientos cincuenta y cinco, del tomo II-
que condenó a Wilfredo Oscorima Nuñez, Tony Oswaldo
Hinojosa Vivanco, Edwin Teodoro Ayala Hinostroza como
co-autores del delito de negociación incompatible, en
agravio del Gobierno Regional de Ayacucho, a cinco años
de pena privativa de libertad; a Rosauro Gamboa Ventura
y Walter Quintero Carbajal por delito de negociación
incompatible, en calidad cómplices primarios, en agravio
del referido Gobierno Regional, a cuatro años y seis
meses de pena privativa de libertad efectiva; a Víctor de
la Cruz Eyzaguirre y Sixto Luis Ibarra Salazar por delito de
negociación incompatible, en calidad cómplices primarios,
en agravio del acotado Gobierno Regional, a cuatro años
de pena privativa de libertad de carácter suspendida por
el periodo de prueba de tres años; ACTUANDO EN SEDE
DE INSTANCIA absolvieron a Wilfredo Oscorima Nuñez,
Tony Oswaldo Hinojosa Vivanco, Edwin Teodoro Ayala
Hinostroza, Víctor de la Cruz Eyzaguirre, Sixto Luis Ibarra
Salazar, Rosauro Gamboa Ventura y Walter Quintero
Carbajal por el delito y agraviado antes mencionados.
IV. NULA la resolución de vista del dieciocho de
noviembre de dos mil quince, en el extremo que declaró
nula la sentencia del dieciséis de junio de dos mil quince-
fojas seiscientos cincuenta y cinco, del tomo II- que
absolvió a Jhoan Pavel Rojas Carhuas, Alfonso Martínez
Vargas, Eladio Huamaní Pacotaype y María del Carmen
Cuadros Gonzales en calidad de cómplices primarios,
por delito de negociación incompatible, en agravio
del Gobierno Regional de Ayacucho; declararon SIN
REENVÍO, actuando en sede de instancia, y emitiendo
pronunciamiento de fondo CONFIRMARON la sentencia
del dieciséis de junio de dos mil quince -fojas seiscientos
cincuenta y cinco, del tomo II- que absolvió a los referidos
procesados por el delito y agraviado antes citado.
V. ORDENARON la inmediata libertad de Wilfredo
Oscorima Núñez, Tony Oswaldo Hinojosa Vivanco, Edwin
Teodoro Ayala Hinostroza, Walter Quintero Carbajal
y Rosauro Gamboa Ventura, siempre y cuando no
exista mandato judicial por otra autoridad competente,
oficiándose VÍA FAX para tal efecto, así como la
anulación de sus antecedentes penales generados como
consecuencia del presente proceso, y el archivo definitivo
de la presente causa,
VI. ESTABLECIERON como desarrollo de doctrina
jurisprudencial los fundamentos jurídicos 4.13, 4.14, 4.15,
4.26, 4.27, 4.28, 4.30 y 4.31.
VII. DISPUSIERON que se anule los antecedentes
generados por el presente proceso y se de lectura la
presente sentencia en audiencia pública.
VIII. MANDARON se publique en el Diario oficial “El
Peruano” de conformidad con lo previsto en el numeral 3)
del artículo 433° del Código Procesal Penal. Hágase saber.
S.S.
PARIONA PASTRANA
NEYRA FLORES
CALDERÓN CASTILLO
FIGUEROA NAVARRO
VOTO DISCORDANTE DEL SEÑOR JUEZ
SUPREMO SEQUEIROS VARGAS
VISTOS: Los recursos de Casación interpuestos por:
i) Las defensa de los encausados Jhoan Pavel Rojas
Carhuas, Alfonso Martínez Vargas, Eladio Huamaní
Pacotaype y María del Carmen Cuadros Gonzáles,
ii) La defensa técnica de Rasauro Gamboa Ventura y
Walter Quintero Carbajal, iii) Wilfredo Oscorima Núñez,
Tony Oswaldo Hinojosa Vivanco y Edwin Teodoro Ayala
Hinostroza, y iv) la defensa de Víctor de la Cruz Eyzaguirre
y Sixto Luis Ibarra Salazar; con los recaudos que se
adjuntan al cuaderno de casación; y OÍDO el Informe Oral
llevado a cabo el cinco de abril
El Peruano
Jueves 8 de junio de 2017
FUNDAMENTOS DISCORDANTES
PRIMERO.- SENTENCIA IMPUGNADA
Es la Sentencia de Vista expedida por los integrantes
de la Primera Sala penal de Apelaciones de la Corte
Superior de Justicia de Ica que POR UNANIMIDAD:
i) Declararon que se confirme la sentencia contenida
en la Resolución veintidós, de dieciséis de junio de dos mil
quince, en el extremo que declaró prescrita la acción penal
a favor de Richer William Reyes Araujo, Carlos Andrés
Capelletti Zúñiga, Pavel Torres Quispe y Rafael Américo
Vargas Lindo en la investigación seguida en su contra por
la presunta comisión del delito contra la administración
pública, en la modalidad de incumplimiento de funciones
tipificado en el artículo trescientos setenta y siete del
Código Penal.
ii) Declararon Nula la sentencia en el extremo que
absolvió a Eladio Huamani Pacotaype, María Del Cármen
Cuadros Gonzáles, Alfonso Martínez Vargas u Jhoan
Pavel Rojas Carhuas de la acusación como cómplices
secundarios de la presunta comisión del delito contra la
administración pública, en la modalidad de negociación
incompatible o aprovechamiento indebido del cargo,
previsto en el artículo trescientos noventa y nueve del
Código Penal, disponiendo un nuevo juzgamiento por otro
Juez.
En tanto que por MAYORÍA acordaron confirmar:
i) La condena dictada contra Wilfredo Oscorima
Núñez, Tony Oswaldo Hinojosa Vivanco y Edwin Teodoro
Ayala Hinostroza como coautores de la comisión del
delito contra la administración pública, en la modalidad de
negociación incompatible o aprovechamiento indebido del
cargo en perjuicio del Gobierno Regional de Ayacucho;
y en consecuencia les impuso la pena de cinco años de
privación de la libertad, e inhabilitación por el periodo de
tres años.
ii) La condena dictada contra Walter Quintero Carbajal
y Rosauro Gamboa Ventura como cómplices primarios
de la comisión del delito de negociación incompatible o
aprovechamiento indebido de cargo; y en consecuencia
le impusieron la pena de cuatro años y seis meses de
privación de la libertad, e inhabilitación por un periodo de
dos años y seis meses.
iii) La condena dictada contra Víctor De La Cruz
Eyzaguirre y Sixto Luis Salazar como cómplices primarios
del delito de negociación incompatible o aprovecjhamiento
indebido de cargo en perjuicio del Gobierno Regional de
Ayacucho; y en consecuencia le impuso la pena de cuatro
años de pena privativa de la libertad, suspendida en su
ejecución por el plazo de tres años, e inhabilitación por un
periodo de dos años.
iv) El monto a pagar por concepto de reparación
civil en la suma de Un Millon, Trescientos Nueve Mil
Cuatrocientos once soles.
SEGUNDO.- IMPUTACIÓN FÁCTICA Y JURÍDICA
2.1. Hechos imputados
La imputación fáctica se halla conforme a lo referido
en el voto en mayoría, clasificado en tres apartados:
a. La indebida declaración del proceso de exoneración
por situación de emergencia y la cancelación de la
Licitación Pública N° 131-2011-GRA-SEDE CENTRAL
b. El Proceso de exoneración N° 06-2011-GRA-SEDE
CENTRAL
c. Nulidad del Proceso de exoneración N° 6-2011-GRA-
SEDE CENTRAL.
2.2. Calificación Jurídica
Conforme a la acusación Fiscal, se imputan y
condenaron a los procesados la comisión del delito
contra la administración pública, en la modalidad de
negociación incompatible o aprovechamiento indebido de
cargo, previsto en el artículo 399 del Código Penal cuya
estructura típica es:
El Peruano
Jueves 8 de junio de 2017 JURISPRUDENCIA
Art. 399.- El funcionario o servidor público que
indebidamente en forma directa o indirecta o por acto
simulado se interesa, en provecho propio o de tercero, por
cualquier contrato u operación en que interviene por razón
de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad
no menor de cuatro ni mayor de seis años e inhabilitación
conforme a los incisos 1 y 2 deñ artículo 36 del Código
Penal y con ciento ochenta, a trescientos sesenta y cinco
días-multa.
TERCERO.- SOBRE ELEMENTOS DE LA
CASACIÓN
El planteamiento de casación para ser declarado
fundado o infundado, conforme a las exigencias
estipuladas en la Sección V, del Libro IV sobre la
impugnación, requiere la configuración de las causas
de fundabilidad previstas en el artículo cuatrocientos
veintinueve del Código Procesal Penal.
Conforme al auto de calificación, expedido por
Ejecutoria Suprema de cuatro de julio de dos mil
dieciséis, se concedió el recurso de casación en su forma
excepcional –inciso cuatro del artículo cuatrocientos
veintisiete del Código Procesal Penal– para su evaluación
conforme a los incisos uno –casación constitucional–1
y tres –casación procesal–2 del artículo cuatrocientos
veintinueve de la norma procesal.
Por ello, el recurso de casación además de exponer las
razones por las que desarrolla la doctrina jurisprudencial
en determinadas materias, con igual o mayor exigencia
también debe fundamentar la configuración de una causa
de fundabilidad, evaluando el grado de afectación que su
concurrencia genera, así las materias que propone
CAUSA DE
MATERIA PROPUESTA FUNDABILIDAD
Art. 429
1 La determinación de criterios de admisión de Inciso 1
prueba nueva en apelación
2 La determinación de criterios de admisión Inciso 1
de prueba producida en el juicio en el
procedimiento de apelación de sentencia
3 El método de valoración de la prueba necesaria Inciso 1
para demostrar el grave peligro como causa de
declaración de situación de emergencia
4 El rol del particular en el delito de negociación Inciso 3
incompatible, para la verificación del interés
particular indebido de tercero
5 La finalidad del beneficio indebido como Inciso 1
elemento subjetivo del tipo penal en el delito de
negociación incompatible
6 El principio de confianza como filtro de No precisa
imputación objetiva en las estructuras
organizadas de la Administración Pública como
el Gobierno Regional de Ayacucho
7 El significado del procedimiento de Inciso 3
regularización Administrativa en una
contratación de emergencia –artículo veintitrés
de la Ley de Contrataciones del Estado, y del
artículo ciento veintiocho del Reglamento de la
Ley de Contrataciones del Estado.
8 El dolo como elemento subjetivo del tipo penal No precisa
en el delito de negociación incompatible, y si
dicha norma acoge la participación culposa de
los cómplices como elemento subjetivo del tipo
En cuanto a la primera causa se refiere a una presunta
infracción al principio de legalidad, en tanto que la causa
prevista en el inciso tres se halla referido a una errónea
interpretación de la Ley penal, sin embargo ambas causas
de fundabilidad exigen un juicio de suficiencia sobre su
configuración.
CUARTO.- EVALUACIÓN DE LAS MATERIAS
PROPUESTAS PARA EL DESARROLLO DE LA
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL
Los temas analizados para el desarrollo de la doctrina
jurisprudencial, conforme plantea el voto en mayoría son
los siguientes:
7787
1. La determinación de criterios de admisión de prueba
nueva en apelación
2. La determinación de criterios de admisión de prueba
producida en el juicio en el procedimiento de apelación de
sentencia
3. El método de valoración de la prueba necesaria para
demostrar el grave peligro como causa de declaración de
situación de emergencia
4. El rol del particular en el delito de negociación
incompatible, para la verificación del interés particular
indebido de tercero
5. La finalidad del beneficio indebido como elemento
subjetivo del tipo penal en el delito de negociación
incompatible
6. El principio de confianza como filtro de imputación
objetiva en las estructuras organizadas de la
Administración Pública como el Gobierno Regional de
Ayacucho
7. El significado del procedimiento de regularización
Administrativa en una contratación de emergencia –
artículo veintitrés de la Ley de Contrataciones del Estado,
y del artículo ciento veintiocho del Reglamento de la Ley
de Contrataciones del Estado
8. El dolo como elemento subjetivo del tipo penal en
el delito de negociación incompatible, y si dicha norma
acoge la participación culposa de los cómplices como
elemento subjetivo del tipo
Sin embargo, conforme al Auto de Calificación del
Recurso de casación dichas materias fueron propuestas
indistintamente, así:
La defensa de los procesados Jhoan Pavel Rojas
Carhuas, Alfonso Martínez Vargas, Eladio Huamani
Pacotaype y María del Carmen Cuadros Gonzales
plantearon los siguientes temas:
1. El dolo como elemento subjetivo del tipo penal en
el delito de negociación incompatible, y si dicha norma
acoge la participación culposa de los cómplices como
elemento subjetivo del tipo penal.
2. La exigencia de motivación de resoluciones
judiciales en la participación culposa en el delito de
negociación incompatible –tema no evaluado en la
casación de fondo–.
En tanto que los encausados Rosauro Gamboa
Ventura, y Walter Quintero Carbajal plantearon las
siguientes materias:
1. La prueba del grave peligro como causa de
declaración de situación de emergencia del artículo
veintitrés de la Ley de Contrataciones del Estado y del
artículo ciento veintiocho del Reglamento de la Ley de
Contrataciones del Estado
2. El rol del particular en el delito de negociación
incompatible, para la verificación del interés particular
indebido de tercero.
3. El principio de confianza como filtro de imputación
objetiva en las estructuras organizadas de la
Administración Pública como el Gobierno Regional de
Ayacucho.
4. La determinación del dolo de complicidad primaria
en el delito de negociación incompatible, previsto en
el primer párrafo del artículo veinticinco, y el artículo
trescientos noventa y nueve del Código Penal –no
precisado en el voto en mayoría–
5. El significado del procedimiento de regularización
Administrativa realizado en una contratación de
emergencia –artículo veintitrés de la Ley de Contrataciones
del Estado, y del artículo ciento veintiocho del Reglamento
de la Ley de Contrataciones del Estado–.
1
Si la sentencia o auto han sido expedidas con inobservancia de algunas de
las garantías constitucionales de carácter procesal o material, o con una
indebida o errónea aplicación de dichas garantías.
2
Si la sentencia o auto importa una indebida aplicación, una errónea interpre-
tación o una falta de aplicación de la Ley penal o de otras normas jurídicas
necesarias para su aplicación.

7788 JURISPRUDENCIA
6. La condena al pago de reparación civil sin haber
determinado el daño civil indemnizable, para lo cual debe
precisarse el alcance del artículo ciento cinco del Código
Procesal Penal –Materia no evaluada a en la sentencia
casatoria–
De otro lado la defensa técnica de los encausados
Wilfredo Oscorima Núñez, Tony Oswaldo Hinojosa
Vivanco y Edwin Teodoro Ayala Hinostroza propuso los
siguientes temas:
1. La determinación de criterios de admisión de prueba
nueva en apelación
2. El método de valoración de la prueba necesaria para
demostrar el grave peligro como causa de declaración de
situación de emergencia
3. El rol del particular en el delito de negociación
incompatible, para la verificación del interés particular
indebido de tercero.
4. La finalidad del beneficio indebido como elemento
subjetivo del tipo penal en el delito de negociación
incompatible
5. El principio de confianza como filtro de imputación
objetiva en las estructuras organizadas de la Administración
Pública como el Gobierno Regional de Ayacucho
6. El significado del procedimiento de regularización
Administrativa realizado en una contratación de
emergencia –artículo veintitrés de la Ley de Contrataciones
del Estado, y del artículo ciento veintiocho del Reglamento
de la Ley de Contrataciones del Estado–.
7. La condena al pago de reparación civil sin haber
determinado el daño civil indemnizable, para lo cual debe
precisarse el alcance del artículo ciento cinco del Código
Procesal Penal –Materia no evaluada a en la sentencia
casatoria–
Finalmente, la defensa de Víctor de la Cruz Eyzaguirre
y Sixto Luis Ibarra Salazar, propuso los siguientes temas:
1. El método de valoración de la prueba necesaria para
demostrar el grave peligro como causa de declaración de
situación de emergencia
2. El rol del particular en el delito de negociación
incompatible, para la verificación del interés particular
indebido de tercero.
3. El principio de confianza como filtro de imputación
objetiva en las estructuras organizadas de la Administración
Pública como el Gobierno Regional de Ayacucho
4. La determinación del dolo de complicidad primaria
en el delito de negociación incompatible, previsto en
el primer párrafo del artículo veinticinco, y el artículo
trescientos noventa y nueve del Código Penal –no
precisado en el voto en mayoría–
5. El significado del procedimiento de regularización
Administrativa realizado en una contratación de
emergencia –artículo veintitrés de la Ley de Contrataciones
del Estado, y del artículo ciento veintiocho del Reglamento
de la Ley de Contrataciones del Estado–.
6. La condena al pago de reparación civil sin haber
determinado el daño civil indemnizable, para lo cual debe
precisarse el alcance del artículo ciento cinco del Código
Procesal Penal –Materia no evaluada a en la sentencia
casatoria, planteada únicamente por el sentenciado Sixto
Luis Ibarra Salazar–.
Como se aprecia, los temas propuestos difieren en
determinados puntos, no obstante, el Colegiado Supremo
que calificó el referido recurso en virtud de la aplicación
de la doctrina de la voluntad impugnativa, consideró los
referidos temas para el desarrollo jurisprudencial.
Al respecto, expreso discordia en tal extremo, dado
que la Casación al ser un recurso excepcional requiere un
mayor grado de precisión en los términos que se plantea.
El juzgador no puede proceder de oficio, invocando la
voluntad impugnativa, para adecuar o determinar los
temas de interés casacional, tanto más si dicha exigencia
habilita el requisito de procedibilidad a los que se refieren
los incisos uno y dos del artículo cuatrocientos veintisiete
del Código Procesal Penal.
Adicionalmente se debe tener presente que respecto a
las materias propuestas no hubo una adecuada evaluación
en el auto de calificación, dado que no se examinó la
El Peruano
Jueves 8 de junio de 2017
necesidad de desarrollo jurisprudencial en cada caso, toda
vez que dicho estándar debería ser cumplido atendiendo al
carácter diverso del proceso en el que concurren diversas
personas con diferente grado de participación.
Si bien mediante la casación excepcional se permite
quebrantar una norma procesal claramente establecida
para habilitar el recurso en un caso al que la Ley
expresamente impone límites; también es cierto que en
virtud de la función nomofiláctica de la Casación, los
términos a los que se arribe en acuerdo en la casación
excepcional, deben servir para todos los casos, por ser un
referente desarrollado jurisprudencialmente.
Conforme a lo expresado, correspondería reevaluar la
calificación del recurso de casación; sin embargo también
es cierto que el proceso penal, por seguridad jurídica, se
guía conforme al principio de prelación, por lo que no se
puede retrotraer la causa al estado anterior; sin embargo,
considerando las materias obtenidas por casación excepcional
sirven para arribar a una solución en la impugnación planteada.
QUINTO.- EVALUACIÓN DE LAS MATERIAS
ANALIZADAS POR EL VOTO EN MAYORÍA
Con el mayor respeto que se merecen mis colegas
que suscriben el voto en mayoría, considero que la
evaluación de las causas de procedibilidad por las que se
habilitó el recurso de casación, y mediante interpretación
entimemática de las sentencia se arribaría a la configuración
de una causa de fundabilidad de la casación; sin embargo
considero que la relevancia de los temas amparados por
el voto en mayoría deberían ser evaluados en el caso por
caso, conforme a las pretensiones casatorias propuestas,
esto es si el tema o materia amparada soluciona o varía la
condena dictada por el Tribunal Superior en la sentencia
recurrida, mas no realizar una evaluación sin diferenciar el
presupuesto fáctico y jurídico.
SEXTO.- PRECISIONES SOBRE LAS MATERIAS
PROPUESTAS
6.1. SOBRE EL CRITERIO REFERIDO A LA
ADMISIÓN DE PRUEBA NUEVA EN APELACIÓN
Comparto el análisis referido a la inadmisibilidad de
los testigos, dado que la propuesta de un testigo experto
en derecho administrativo y otro experto del SINAGERD
no constituyen nuevos medios de prueba a ser evaluados
a nivel de la judicatura Superior por no estar dentro de
los supuestos establecidos en el artículo cuatrocientos
veintidós del Código Procesal Penal.
La Ley en este extremo es clara, por lo que no se puede
hacer distinciones donde la Ley no distingue. La prueba que
se pretenda incorporar en segunda instancia, si está referida
a la modalidad del ofrecimiento de pruebas nuevas, este
supuesto exige como presupuesto el desconocimiento de
su existencia o que su aparición se hubiera producido una
vez expedida la sentencia; sin embargo las pruebas que se
pretendió incorporar en Segunda Instancia al no tener esta
connotación, no es objeto de evaluación en Sede Superior.
6.2. SOBRE LOS CRITERIOS DE ADMISIÓN
DE PRUEBA PRODUCIDA EN JUICIO EN EL
PROCEDIMIENTO DE APELACIÓN DE SENTENCIA.
Concuerdo con los fundamentos sostenidos en esta
materia, dado que el inciso 2 del artículo 425 del Código
Procesal Penal refiere que “La Sala Penal Superior sólo
valorará independientemente la prueba actuada en la
audiencia de apelación, y la prueba pericial, documental”,
dado que constituye una Facultad de la Sala, a solicitud
de la parte legitimada en aquellos casos en los que haya
necesidad de dicho examen por defecto o déficit de
la información, y toda vez que esa condición no surge,
corresponde desestimar el recurso en este extremo.
6.3. SOBRE EL MÉTODO DE VALORACIÓN DE LA
PRUEBA PARA DEMOSTRAR EL GRAVE PELIGRO
COMO CAUSA DE DECLARACIÓN DE SITUACIÓN DE
EMERGENCIA
No expreso conformidad con lo señalado en este
extremo, dado que los métodos de valoración de prueba
El Peruano
Jueves 8 de junio de 2017 JURISPRUDENCIA
deben ser generales, y deben obedecer al principio
de libre valoración de la prueba, actividad que se
halla directamente ligada a la capacidad cognoscitiva
de aprehensión que tiene el Juez para comprender el
contenido de la prueba actuada ante su Tribunal.
La determinación de una situación de emergencia
es una situación concreta que se debe evaluar de modo
contextual. La emergencia no puede ser declarada
vía jurisprudencial, sino únicamente su declaración
conforme a Ley, dado que en el sistema nacional
existen entidades competentes para esta declaración.
6.4. SOBRE EL ROL DEL PARTICULAR EN EL
DELITO DE NEGOCIACIÓN INCOMPATIBLE, PARA
LA VERIFICACIÓN DEL INTERÉS PARTICULAR
INDEBIDO
Concuerdo con este extremo del voto en mayoría,
dado que por la estructura del tipo penal, los terceros
–el extraneus– no forma parte esencial de la estructura
típica, toda vez que es un delito especial propio, y no
es bilateral.
6.5. SOBRE LA FINALIDAD INDEBIDA COMO
ELEMENTO SUBJETIVO DEL TIPO PENAL DE
APROVECHAMIENTO INDEBIDO DEL CARGO
El elemento subjetivo debe ser motivado, sin
embargo en la sentencia emitida en sede ordinaria se
aprecia un déficit en tal extremo, por lo que a criterio
del suscrito, conforme a los recaudos, la finalidad
indebida como elemento del subjetivo del tipo penal es
la obtención de recursos ilícitos como consecuencia de
la declaración de emergencia que genera el empleo de
recursos públicos del Gobierno Regional de Ayacucho
sin el control respectivo aprovechando una presunta
situación de necesidad/emergencia, cuya negación
fue advertida y reiterada en su momento tanto por
el Organismo Supervisor de las Contrataciones del
Estado, así como por el Ministerio de Economía y
Finanzas.
Finalmente, de modo puntual considero que la
naturaleza del delito de negociación incompatible,
al ser un delito de peligro abstracto no requiere este
elemento adicional en el tipo subjetivo.
6.6. SOBRE EL PRINCIPIO DE CONFIANZA
COMO FILTRO DE IMPUTACIÓN OBJETIVA EN
LAS ESTRUCTURAS ORGANIZADAS DE LA
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.
Considero que en el presente caso no se configura
este supuesto de la teoría de la imputación objetiva por
las siguientes razones
El principio de confianza no niega la comisión del
hecho, por el contrario inicia su análisis sobre la base
de un hecho con apariencia delictiva, buscando justificar
y determinar normativamente la responsabilidad de los
implicados con la comisión de este hecho.
Para el presente caso, el Presidente Regional y sus
funcionarios deberían asumir una decisión en función
al contexto –si se quiere entender como elemento
contextual–, y la evaluación no se debe restringir
al cumplimiento o incumplimiento de determinada
norma como primer análisis, sino se debe evaluar la
circunstancia excepcional como la declaración de una
situación de emergencia, en el que razonablemente los
estados de alerta de los funcionarios de alto nivel de la
entidad se incrementan y denotan mayor interés en las
acciones que se realizan con motivo de contrarrestar la
emergencia.
El principio de confianza se aplica bajo la premisa
de que uno u otro funcionario actúa en función al error,
sin embargo conforme al Oficio E-067-2011-DSU-VVS/
de veintiocho de diciembre de dos mil once, el OSCE
advirtió a los funcionarios del Gobierno Regional de
Ayacucho que dejen sin efecto el procedimiento de
exoneración supervisado, asimismo el Ministerio de
Economía y Finanzas también hizo una observación en
su Informe 4-2012/EF63.01 de cinco de enero de dos
mil doce; por lo que estos instrumentos no hacen más
que incrementar los estados de alerta, y limitaban el
7789
proceder erróneo en el que incurrieron los procesados,
mas aún si dichas observaciones fueron levantadas
mediante recurso de Reconsideración. Los elementos
mencionados hacen vencible el error desapareciendo
el supuesto de ignorancia conllevando a obrar de modo
diligente, activándose el deber de garante que tienen
los principales directivos de las entidades Públicas.
Nadie se puede escudar en el principio de confianza,
desconociendo su deber de garante, así como sostiene
el voto en Mayoría el principio de confianza se restringe
cuando existe un deber de garante.
Contextualmente considero que el principio de
confianza se relativiza en situaciones de emergencia,
dado que la atención de las autoridades se halla captada
o enfocada en las circunstancias que genera el peligro
común, por lo que su proceder demanda mayor cuidado
y el deber de verificación o consulta con los organismos
encargados de la Supervisión de Contrataciones del
Estado. El principio de confianza no puede amparar un
capricho de la autoridad para disponer de fondos de la
entidad pública para adquirir bienes cuya advertencia,
de su mal proceder, fue realizada por el organismo
supervisor.
6.7. RESPECTO AL SIGNIFICADO DEL
PROCEDIMIENTO DE REGULARIZACIÓN DE LOS
DEFECTOS ADMINISTRATIVOS REALIZADOS EN
UNA CONTRATACIÓN DE EMERGENCIA
La subsanación de los defectos administrativos
no constituye fuente de delito de modo genérico; sin
embargo en el caso analizado, la reconsideración o
levantamiento de las observaciones formuladas por
la OSCE en modo alguno hace atípica la conducta de
negociación incompatible.
La declaración de emergencia puede dar lugar a la
configuración del delito de negociación incompatible,
no es que se trate del momento consumativo, sino que
es la base para disponer el patrimonio del Estado sin
control.
Este extremo podría entenderse de aplicación
para los cómplices primarios, mas no para los autores
Wilfredo Oscorima Núñez, Tony Hinojosa Vivanco y
Edwin Teodoro Ayala por la naturaleza de la imputación
y la modalidad declarada. El tema propuesto no ostenta
mayor relevancia.
6.8. RESPECTO A LA MODALIDAD CULPOSA DE
LOS CÓMPLICES SECUNDARIOS
Conforme al artículo 12 del Código penal, los
delitos son dolosos y culposos, los culposos se hallan
tipificados expresamente como tales en el Código penal,
y toda vez que el delito de negociación incompatible
no admite modalidad culposa de comisión, se tiene
que esta materia no es relevante, dado que la sala
Superior dispuso la realización de un nuevo juicio para
Eladio Huamani Pacotaype, María del Carmen Cuadros
Gonzáles, Alfonso Martínez Vargas y Johan Pavel
Rojas Carhuas por la presuinta comisión del delito de
negociación incompatible, a título de cómplice primario
DECISIÓN DISCORDANTE
Por estas razones, MI VOTO es porque:
1. SE DECLAREN INFUNDADOS LOS RECURSOS
DE CASACIÓN, por falta de acreditación de las causas
de fundabilidad previstas en los incisos 1 y 3 del artículo
429 del Código Penal.
2. DISPONER el archivo definitivo de lo actuado,
y se remitan los autos al Tribunal de origen para los
fines correspondientes, sin perjuicio de leer estos
fundamentos en la Audiencia de Lectura de Sentencia
Casatoria.
S.S.
SEQUEIROS VARGAS
J-1529808-1
 El Peruano
7790 JURISPRUDENCIA Jueves 8 de junio de 2017