HUGO QUINTERO BERNATE

Magistrado Ponente

SP3354-2021
Radicado no. 54853
Aprobado Acta No.190

Bogotá, D. C., veintiocho (28) de julio de dos mil

veintiuno (2021).

I. VISTOS

Emite la Sala fallo de casación una vez admitida y

sustentada la demanda presentada por la defensa de
JESÚS ALBERTO DE LA ROSA RICO, contra la sentencia
proferida el 20 de febrero de 2018 por el Tribunal Superior
del Distrito Judicial del Archipiélago de San Andrés,
Providencia y Santa Catalina, por medio de la cual se
confirmó la condena por el punible de feminicidio agravado
en grado de tentativa.
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Número Interno 54853
Casación
JESÚS ALBERTO DE LA ROSA RICO

II. HECHOS

Fueron detallados de la siguiente forma en el escrito

de acusación:

“El día 13 de agosto de 2016 a las 23:00 horas es

capturado en el sector de la PEATONAL por el CAFÉ-
CAFÉ en la isla de San Andrés el señor JESÚS
ALBERTO DE LA ROSA RICO cuando estaba
agrediendo con arma blanca a la señora MAYBETH
PATRICIA RAMÍREZ DITTA a la que le había propinado
numerosas puñaladas en diversas partes de su
humanidad. La ciudadanía que estaba en el lugar es
quien acude en rescate de la víctima que ya había
perdido el conocimiento a causa de las heridas
recibidas. Fue llevada a urgencias del hospital local y le
agresor puesto a disposición.

La quejosa habla de un ciclo de violencia previo y

de amenazas de muerte del imputado debido a que
esta decidió terminar la relación por los múltiples
maltratos que recibía del perpetrador cuando eran
pareja”

III. ANTECEDENTES PROCESALES

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Casación
JESÚS ALBERTO DE LA ROSA RICO

3.1 La audiencia de formulación de imputación se llevó

a cabo el 15 de agosto de 2016. En esa diligencia se le
imputó el delito de feminicidio agravado en la modalidad de
tentativa (artículos 27, 104A, 104B y 104.6.7 del Código
Penal –con sevicia y colocando a la víctima en situación de
indefensión— ibídem). Los cargos fueron rechazados por el
procesado y en su contra se impuso medida de
aseguramiento de detención preventiva en centro de
reclusión1.

3.2. El escrito de acusación fue presentado el 7 de

octubre de 20162. Se formuló acusación el 12 de enero de
2017 ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito de San
Andrés, Providencia y Santa Catalina, audiencia en la cual
se le acusó por el delito de feminicidio agravado en grado de
tentativa de conformidad con los artículos 140A literales A y
E, 104B literal G, 104 numerales 6 y 7, y el artículo 27 del
Código Penal3.

3.3. La audiencia preparatoria se surtió el 7 de marzo

de 20174, y la de juicio oral inició el día 23 de mayo de
20175. En sesión del 6 de febrero de 2018 6, después de
escuchar al único testigo de descargo, la defensa solicitó
que se le diera la posibilidad al acusado de renunciar a su
derecho a guardar silencio y rendir su testimonio. Fiscalía y
Ministerio Público se opusieron y la señora juez denegó la

1
Fl. 5 C. Juzgado control de garantías
2
Fl. 3 C Juzgado conocimiento
3
Fls. 23 ss. C. Juzgado conocimiento
4
Fl. 36 C. Juzgado conocimiento
5
REC: 00:07:13 y ss, CD Audiencia 23 de mayo de 2017
6
Fls. 160 ss C. Juzgado conocimiento

3
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JESÚS ALBERTO DE LA ROSA RICO

solicitud por considerar que el único momento procesal

oportuno para solicitar el testimonio del procesado
correspondía a la audiencia preparatoria 7, manifestó
además que contra esa decisión no procedían recursos,
cerró el debate probatorio y abrió a los alegatos de
conclusión. Emitió sentido del fallo de carácter
condenatorio el 7de febrero de 2018.
3.4. En consonancia con lo anterior, el 25 de abril de
2018 se profirió sentencia en la que se condenó a JESÚS
ALBERTO DE LA ROSA RICO como autor del delito de
feminicidio agravado en grado de tentativa y se le impuso la
pena de 270 meses de prisión e inhabilitación para el
ejercicio de derechos y funciones públicas por 20 años. Se
le negó cualquier mecanismo alternativo a la pena de
prisión intramural8.

3.5. El fallo de primer grado fue apelado por la

defensa, argumentando, entre otros aspectos, que se
vulneró el debido proceso y el derecho a la defensa, al
negarle al acusado la oportunidad de renunciar a guardar
silencio y declarar en el juicio en igualdad de condiciones a
como se le permitió a la víctima.9.

3.6. El Tribunal Superior del Archipiélago de San

Andrés, Providencia y Santa Catalina, en sentencia del 20
de noviembre de 2018 confirmó el fallo proferido por el
Juzgado Segundo Penal del Circuito. Consideró que no
existía vulneración al derecho a la defensa del procesado al
7
REC: 04:14:20 y ss CD Audiencia de juicio oral
8
REC. 17:50
9
Fls. 180 ss. C. Juzgado conocimiento.

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JESÚS ALBERTO DE LA ROSA RICO

negar su declaración en juicio oral, ya que las pruebas al

interior del proceso penal deben cumplir unas condiciones
procedimentales y sustanciales mínimas a efectos de no
contrariar el ordenamiento jurídico, por lo que dicha prueba
debió solicitarse en audiencia preparatoria 10.
3.7. Inconforme con la decisión la defensa interpuso
recurso de casación, cuya demanda fue admitida por la
Corte mediante auto del 3 de septiembre de 2019 11. La
audiencia de sustentación del recurso se surtió el 19 de
noviembre siguiente12.

IV. LA DEMANDA

En cargo único, bajo la causal 2ª del artículo 181 del

C.P.P., la libelista acusa las sentencias de primera y
segunda instancia de desconocer el debido proceso.

El fundamento de la censura se concreta en que el

procesado antes de finalizar la fase probatoria del juicio
oral, indicó a través de su apoderada que quería declarar en
su propio juicio, lo cual fue negado por la juez de
conocimiento porque el testimonio del acusado no fue
solicitado en la audiencia preparatoria.

Consideró que la vulneración del derecho de defensa

material era clara, por cuanto la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia ha precisado que el acusado puede ser
escuchado en juicio, aun cuando su testimonio no haya
10
REC. 31:08
11
Fl. 11. C. Corte
12
Fl. 29. C. Corte

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sido solicitado en la audiencia preparatoria. Aseguró que el

testimonio del procesado busca garantizar el derecho que
tiene toda persona a ser escuchada, lo que se constituye
garantía para (i) gozar de todas las herramientas para
ejercer el derecho de contradicción y (ii) demostrar la
inexistencia de los hechos imputados o la ausencia de
responsabilidad.

Solicitó, en procura de la protección a las garantías

fundamentales al debido proceso, defensa y los principios
de imparcialidad y presunción de inocencia, que se
decretara la nulidad de las sentencias, dado que se dictaron
en un juicio viciado de nulidad 13.

V. AUDIENCIA DE SUSTENTACION

5.1. Defensa

Insistió en la vulneración del debido proceso porque el

Tribunal impidió que el procesado ejerciera el derecho que
le asiste de declarar en su propio juicio.

Reiteró que para escuchar a su procesado en juicio, no

era necesario agotar el procedimiento previsto en la ley para
las demás pruebas, porque, tal como lo sostuvo la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en radicado
41198, la declaración del procesado se constituye en un
verdadero medio de defensa material que puede solicitarse
antes de clausurado el debate probatorio, incluso, si no fue
13
Fls. 22 ss C2 Tribunal

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pedido y decretado en la audiencia preparatorio.

Argumentos que se ajustan al presente caso.

Solicitó que se casara la sentencia, se decretara la

nulidad del proceso, inclusive a partir de la audiencia
preparatoria y se ordenara la libertad de su representado 14.

5.2. Fiscalía General de la Nación

El Fiscal Delegado ante la Corte no compartió los

argumentos de los falladores para negarle al procesado la
posibilidad de declarar en el juicio. En sustento citó la
casación 41198 de 2015, en la que la Corte se ocupó del
tema y concluyó que el acusado tiene derecho a ser
escuchado hasta antes de que culmine la práctica de
pruebas en el juicio, porque su testimonio tiene la doble
connotación de prueba y de medio de defensa.

Señaló que se configuró una irregularidad sustancial

al vulnerarse el debido proceso que solo puede ser corregida
mediante la declaratoria de nulidad, a partir de la audiencia
de juicio oral, pero sin que se afecten las pruebas
practicadas en el juicio15.

5.3. Ministerio Público

14
REC. 04:33
15
REC. 10:05

7
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Coincidió con la fiscalía y la defensa y refirió que no

había razón para que se le negara al procesado declarar en
juicio.

Resaltó que en un sistema adversarial con tendencia

acusatoria, la reconstrucción de los hechos no es monopolio
del Estado, sino que requiere la participación de las partes
en igualdad de condiciones para que las tesis que surjan, se
debatan en el juicio y puedan ser consideras por el juez
(citó providencia de casación en radicado 48128 de 2017).

Sostuvo que la ley procesal penal, artículo 8º,

contempla como uno de los derechos del acusado el de
declarar en su propio juicio como forma de ejercer su
defensa material. El artículo 394 del mismo estatuto, regula
el testimonio del acusado, pero nada dice acerca de que esté
sometido a las reglas de descubrimiento y solicitud en la
audiencia preparatoria. Ante tal vacío normativo, la Corte se
pronunció en la casación 41198 y resolvió la cuestión
reiterando que el acusado es el mayor afectado dentro del
proceso, por ello no puede restringirse su derecho a ser
escuchado.

Concluyó exponiendo que se configuró una causal de

nulidad por violación de garantías fundamentales, motivo
por el que solicitó casar el fallo y que la actuación se
rehiciera desde el momento en el que inició el menoscabo
del derecho fundamental16.

16
REC. 14:30

8
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5.4. Representante de víctimas

Precisó que si bien en la decisión de la Corte que citan

las partes se trató el tema sobre el testimonio del acusado,
hay otros pronunciamientos en los que el mismo asunto fue
resuelto de manera distinta, como los radicados 41154 de
2015 y 46263 de 2016.

En estas últimas se indicó que el testimonio del

acusado tiene que someterse a las reglas de las demás
pruebas, como su oportuno descubrimiento y solicitud en
audiencia preparatoria, de acuerdo con criterios de
pertinencia, conducencia y utilidad. En este caso, no se
configura la irregularidad por cuanto el testimonio del
acusado no fue solicitado como prueba por parte de la
defensa en la audiencia preparatoria.

De todas formas, esa situación no generó ningún

agravio, pues el recurrente no demostró de qué forma el
testimonio de JESÚS ALBERTO DE LA ROSA RICO podía
afectar el conjunto probatorio analizado por el juez que
determinó su decisión de condenarlo, desatendiendo el
principio de trascendencia, trayendo a colación el radicado
50919, que refiere que el testimonio del procesado debe ser
analizado en conjunto con los criterios de valoración del
juez conforme el artículo 380 del C.P.P.

Como no se configuró un agravio trascendente para los

derechos del procesado no hay lugar a invalidar el proceso,
pero, de decretarse la nulidad sí se generaría un daño

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flagrante a los derechos de la víctima, sobre todo el de

obtener justicia dentro de un caso de violencia de género
que por lo mismo, impone resolverse desde un enfoque
diferente en el que los derechos de la mujer adquieren
particular importancia frente a los del procesado 17.

VI. CONSIDERACIONES

6.1. De la competencia

La Sala es competente para resolver el recurso

extraordinario de casación interpuesto contra la sentencia
proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial del
Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina el
20 de noviembre de 2018, conforme los artículos 32.1 y 181
del C.P.P.

6.2. Estudio del cargo único.

6.2.1 La Corte resolverá el recurso debido a que el

mismo fue admitido en auto del 3 de septiembre de 2019,
con prescindencia de las objeciones técnicas que pueda
sostenerse frente a la demanda, pues admitida la misma,
procede su decisión de fondo.

6.2.2. En ese sentido, imperativo resulta precisar

que de conformidad con lo previsto en el artículo 457 de la
Ley 906 de 2004, es causal de nulidad la violación del
derecho de defensa y, ello es así por cuanto esta
17
REC. 20:59

10
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prerrogativa constituye uno de los aspectos medulares del

debido proceso.

6.2.3. Esta Corporación ha precisado que el

derecho de defensa se caracteriza por ser permanente,
intangible e irrenunciable, por ser una garantía material o
real «en cuanto su ejercicio corresponde a actos positivos de
gestión defensiva orientados a refutar la pretensión punitiva del
Estado, sin que pueda tratarse de una simple asistencia formal
o nominal»18.

6.2.4. Es por ello que desconocer el derecho de

defensa material genera la nulidad de la actuación, la cual
no puede ser convalidada ni subsanada cuando resulta
claro que el funcionario judicial de manera arbitraria
desatendió el llamado del procesado o su defensor,
generando en consecuencia, que se deba retrotraer la
actuación hasta la misma etapa en que se verificó el
agravio.

6.2.5. Obsérvese que la demandante propuso un

único cargo por la vía de la nulidad, proveniente de la
vulneración al debido proceso y a la defensa material, dado
que no se permitió a su defendido declarar en juicio,
reconociendo que ese testimonio no fue descubierto ni
solicitado en la audiencia preparatoria.

6.2.6. El problema jurídico que acá se plantea, se

concreta a establecer si es violatorio o no del derecho de
18
Radicado 48731 del 19 de julio de 2016

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defensa material que el juez niegue de manera categórica la

admisión de la declaración del acusado, cuando este la
ofrece sin que previamente se hubiere advertido a las partes
e intervinientes en la audiencia preparatoria.

6.2.7. Para la solución del interrogante, debe

recordarse que el artículo 33 de la Constitución Política de
Colombia consagra como un derecho de carácter
fundamental el que “Nadie podrá ser obligado a declarar
contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente
o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad,
segundo de afinidad o primero civil”. Esa garantía
constitucional fue reproducida en el artículo 8 literal a) del
Código de Procedimiento Penal como norma rectora.

6.2.8. Sin embargo, como se trata de un derecho,

los Tratados internacionales, la Constitución y la misma ley
permiten renunciar a esa garantía de guardar silencio. De
esa manera no solo se reconoce como garantía sino como
derecho, que informa la estructura del debido proceso e
incide en el derecho de defensa.

6.2.9. Así, la Declaración Universal de Derechos

Humanos proclamada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas en Paris el 10 de diciembre de 1948,
consagró el derecho a ser oído como una garantía para que
quien desee dar explicaciones en su propio proceso pueda
hacerlo y de esa forma defenderse de las acusaciones que el
Estado le formula. Estableció la carta que:

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“Artículo 10. Toda persona tiene derecho, en

condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente
y con justicia por un tribunal independiente e imparcial,
para la determinación de sus derechos y obligaciones o
para el examen de cualquier acusación contra ella en
materia penal.”

6.2.10. En igual sentido se estableció el derecho a ser

escuchado en su propio juicio y en plenas condiciones de
igualdad, en el Pacto internacional de Derechos Civiles y
Políticos del 16 de diciembre de 1966 (artículo 14) y en la
Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de
San José de noviembre de 1969 (artículo 8).

6.2.11. Los anteriores Tratados hacen parte del

ordenamiento jurídico colombiano en virtud al bloque de
constitucionalidad establecido en el artículo 93 de la
Constitución Política de 1991.

6.2.12. En la Ley 906 de 2004, ese derecho a

declarar y ser oído está consagrado en el artículo 8 en los
literales b) donde existe una doble garantía consistente en
que si el procesado (indiciado, imputado o acusado) decide
declarar no está obligado a autoincriminarse o incriminar a
su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del
cuarto grado de consanguinidad o civil o segundo de
afinidad. Igualmente, el literal e) consagra el derecho a ser
oído y el literal l), permite la renuncia a los derechos de no

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declarar, no autoincriminarse y tener un juicio público,

siempre y cuando sea una manifestación libre, consciente,
voluntaria y debidamente informada.

6.2.13. El testimonio del acusado está previsto

como medio de prueba en el artículo 394 del C.P.P.: «Si el
acusado y el coacusado ofrecieron declarar en su propio
juicio comparecerán como testigos y bajo la gravedad de
juramento serán interrogados, de acuerdo con las reglas
previstas en este código». Sin embargo, no solo debe ser
considerado como tal, sino también, conforme la
interpretación sistemática del ordenamiento jurídico que
sobre la materia se ha realizado. Debe verse el testimonio
del procesado como un mecanismo para ejercer el derecho
de defensa, siendo parte integral de la garantía
constitucional del debido proceso consagrado en el artículo
29 Constitución Política. Por ello su práctica se flexibiliza y
se somete a reglas propias que la jurisprudencia se ha
encargado de fijar.

6.2.14. Como lo manifestaron defensa, Fiscalía

Delegada y Ministerio Público en la audiencia de
sustentación del recurso extraordinario, esta Corporación
en providencia del 28 de octubre de 2015, leída el 12 de
noviembre siguiente en el Radicado 41198, fijó unas reglas
claras frente al problema jurídico acá planteado. En aquella
oportunidad, interpretando las normas establecidas en la
Ley 906 de 2004, en favor del procesado, garantizando el
principio universal favor rei, se dejó muy en claro que no
es un requisito sine quoa non, que la declaración del

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acusado sea solicitada en la audiencia preparatoria para

poder escucharlo en juicio.
6.2.15. En aquella oportunidad la Corte concluyó:

“En suma, limitar el derecho del acusado a ser

escuchado en su propio juicio solamente cuando así lo
solicite en la audiencia preparatoria, comporta la
ruptura de la estructura del proceso de tendencia
acusatoria, la violación de principios, valores y
argumentos de lógica que le subyacen a ese sistema de
juzgamiento, como ha quedado explicado, resulta ser
esa una interpretación arbitraria por lo innecesaria,
inútil e irrazonable, dado que la ponderación de sus
efectos deja un resultado únicamente negativo para el
procesado, pues no media afectación sustancial para
las demás partes e intervinientes.
[…]
Esta Sala ha acogido dicho criterio para afirmar la
vigencia de «el principio pro homine, conocido
igualmente como cláusula de favorabilidad o favor rei
en la interpretación de las normas a que aluden los
tratados de derechos humanos»19

De ahí que, ante la escasa claridad que ofrecen

las disposiciones relevantes, que admiten posibilidades
hermenéuticas disímiles y excluyentes, la ambigüedad
debe necesariamente resolverse acogiendo el criterio
que garantice con la mayor amplitud posible el ejercicio
y la materialización de esa garantía.
19
CSJ AP, 1° oct. 2009, rad. 32.634.

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[…]
En ese orden de ideas, no resulta admisible que el
testimonio del acusado que no fue decretado en
audiencia preparatoria puede percibirse como una
determinación contraria a la estructura del proceso,
pues lo cierto es que ello en últimas constituye una
herramienta para el esclarecimiento de la verdad real y
la realización de la justicia material, como que a partir
de esa declaración puede obtenerse información
relevante para la correcta solución de la controversia.

Así, aunque del análisis efectuado en precedencia

se advierte que existen varias y sólidas razones para
sostener cualquiera de las tesis en conflicto, con base
en criterios que no se oponen a la legalidad del debido
proceso probatorio, como la de proporcionalidad,
necesidad, utilidad, corrección de actos procesales para
obtener justicia y equilibrio en el ejercicio de derechos y
obligaciones, la Sala precisa en esta oportunidad
que el testimonio del acusado puede solicitarse y
practicarse siempre hasta tanto no se haya
clausurado el debate probatorio, incluso si no fue
pedido y decretado en la audiencia preparatoria.

Acoger esta postura i) se aviene en mayor medida

a los criterios hermenéuticos constitucionalmente
admitidos para situaciones que involucran a personas
sometidas a procesamiento penal; ii) garantiza la
indemnidad y materialización de los derechos del
incriminado a la defensa material; iii) no comporta

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lesión ni menoscabo a los derechos de la contraparte;

iv) contribuye en mayor medida a la realización de la
justicia material.” (subrayado fuera del texto).

6.2.16. Como se advierte, el criterio de la Corte ha

sido el de permitir que el acusado, si así lo decide, declare
en su propio juicio sin que sea posible imponer
restricciones como que el testimonio deba ser
descubrimiento, solicitado y decretado en la audiencia
preparatoria. Pues debe entenderse que más allá de la
recolección de pruebas para debatir en juicio y que sea
valorada por el juez, se busca que el procesado ejerza su
derecho a la defensa formal y material sin restricciones
algunas.

6.2.17. Dentro del proceso penal dicha garantía

adquiere el carácter de prevalente dadas las repercusiones
que implica para quien es sometido al poder punitivo del
Estado. Tal panorama conduce a cierta laxitud cuando el
acusado ofrece su testimonio, pues la única limitante, en
cuanto a la oportunidad, es que lo haga antes de que
culmine la práctica probatoria.

6.2.18. Esta interpretación concuerda con la

posición que al respecto ha sostenido la Corte
Constitucional entre otras, en sentencia C-425 de 2008,
donde refiriendo jurisprudencia de esta Corporación, resalta
la finalidad de confirmar el respeto por el derecho de
defensa material:

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«De acuerdo con la jurisprudencia nacional y extranjera,

el derecho a la defensa material supone, entre otras
garantías, el derecho del sindicado a comparecer
personalmente al proceso, a enfrentar los cargos que
pesan en su contra, haciendo el propio relato de los
hechos, suministrando las explicaciones o
justificaciones que considere pertinentes en su favor 20”.

 Debe manifestarse que la actual posición no vulnera los

derechos o pone en desventaja a las demás partes e
intervinientes en el proceso. En providencia del 5 de
diciembre de 2015 leída el 16 de agosto de 2016 dentro del
mismo Radicado 41198, esta Corporación garantizó a la
Fiscalía que incluso, podía interrogar al procesado, dado
que ante la nueva solicitud que realizara la defensa de que
se decretara el testimonio del acusado en pleno juicio oral y
sin previa solicitud en audiencia preparatoria, se abre la
posibilidad al funcionario de la fiscalía para que solicite el
interrogatorio, claro está si lo requiere y es su deseo
hacerlo, imponiéndole la carga de demostrar la
conducencia, pertinencia y utilidad de esa prueba. Así lo
expuso la Sala:

“Dicho de otra manera, no se observa que las

peculiaridades del testimonio del procesado permitan
sustentar un tratamiento diferenciado en lo que
respecta a la posibilidad de tenerlo como testigo común

20
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 1 de junio de 2006. M.P.
Edgar Lombana Trujillo, expediente 20614.

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a las partes, pues de ello no se sigue la limitación,

afectación o deterioro de las garantías del incriminado.
[…]

Mediante su propio testimonio, el individuo sujeto

a juzgamiento materializa los derechos a ser oído, a la
defensa material, a la contradicción, a la igualdad de
derechos, deberes y obligaciones, los cuales no se ven
limitados cuando se le permite a la Fiscalía formular
interrogatorio directo, según se explica en esta
providencia.
[…]

Es cierto que, sin perjuicio de lo anterior, el

testimonio del enjuiciado sólo puede ser solicitado por
la defensa, y únicamente a instancias de aquél, porque
el derecho a ser oído es personalísimo y puede ejercerlo
su titular; pero si esa prueba testimonial es solicitada y
admitida, se abre la posibilidad para que también la
Fiscalía reclame en su práctica el interrogatorio directo
sobre temas no propuestos por la defensa o el acusado,
con miras a sustentar su propia teoría del caso, pues lo
contrario implicaría desconocer que las partes acuden
al trámite con igualdad de facultades probatorias.

Ello se hace particularmente patente cuando, como

en este caso, la declaración del incriminado no se
solicita por la defensa en la audiencia preparatoria sino
en el juicio oral, cuando ha fenecido para la Fiscalía la

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posibilidad de solicitar sus propios medios de

conocimiento.

De cara al principio de contradicción, la facultad

del Fiscal de ejercer el contrainterrogatorio puede
resultar insuficiente, pues el objeto de éste se
circunscribe a los temas, hechos y circunstancias que
hayan sido abordados en el directo de la defensa; y si
aquélla no tuvo la oportunidad de pedir pruebas
dirigidas a controvertir la declaración del acusado
porque ésta fue solicitada en el juicio oral y no en la
audiencia preparatoria, quedaría en posición de
desigualdad respecto de la contraparte si de entrada se
le negare la posibilidad de ejercer el interrogatorio. Esa
necesidad, claro está, le corresponde probarla a la
Fiscalía.”

6.2.19. Debe reprochar la Sala la actitud de la juez

de primer grado, quien desconociendo el precedente que le
refirió la defensa al solicitar el testimonio de su defendido,
cercenó el derecho de defensa material del inculpado, bajo
el argumento de que esa solicitud ha debido hacerse en la
audiencia preparatoria.

6.2.20. En el caso sub examine, se observó que

después de escuchar el único testigo de descargo, el
procesado manifestó por conducto de su apoderada el deseo
de declarar con el fin de indicar el móvil de su conducta y

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JESÚS ALBERTO DE LA ROSA RICO

las circunstancias de tiempo modo y lugar en que se

ejecutó. En aquella oportunidad la abogada expuso:

“Su señoría esta defensa desea en esta oportunidad

solicitarle a su señoría la posibilidad de que el acusado
pueda renunciar en este momento al derecho de
guardar silencio, esta petición la elevo con fundamento
en la sentencia AP 6357 del 2015, radicado 41198
Magistrado Ponente Doctor Eugenio Fernández Carlier
del 28 de octubre de 2015, por lo tanto su señoría
solicito que se reciba el testimonio del acusado Jesús
De La Rosa Rico solicitando inicialmente se le pregunte
al señor Jesús de la Rosa Rico si él avala esta petición
que eleva la defensa {…} su señoría considera esta
defensa que le asiste a mi representado el derecho y en
ejercicio de la defensa material por parte del acusado y
en busca de la realización de la justicia material que es
no solo la posibilidad de practicar el testimonio del
enjuiciado cuando es solicitado y decretado en la
audiencia preparatoria, sino también cuando hay,
cuando no habiéndose ofrecido en esa oportunidad, el
procesado renuncia al derecho a guardar silencio y
pues de esa manera se estaría solicitando antes de
agotarse la práctica probatoria en el juicio oral que se
practicara su declaración, la cual pues sería con
fundamento como ya lo he indicado en sentencia donde
el Magistrado Ponente Doctor Eugenio Fernández
Carlier considera que pese a como es el caso del señor
De La Rosa que la defensa no lo solicitó en su
oportunidad procesal como fuera la audiencia

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preparatoria, aun le asiste esa posibilidad de ser

escuchado su declaración como testigo en su propio
juicio al señor JESÚS ALBERTO DE LA ROSA RICO”21

6.2.22 Los argumentos de la señora juez para

negar la solicitud de la defensora fueron los siguientes:
“Según el artículo 374 del C.P.P toda prueba debe ser
solicitada o presentada en la audiencia preparatoria salvo lo
dispuesto en el inciso final del artículo 357 {…} En esas
condiciones entonces no existe prueba sobreviniente ni existe
algún caso excepcional que permita eventualmente que esta
juzgadora se aparte de la ritualidad del juicio oral para
proceder entonces en estudiar la viabilidad de que el
acusado se presente ahora como testigo cuando los sujetos
procesales, en especial la defensa tuvo la oportunidad para
solicitarlo en su momento y no lo hizo. Contra esta decisión
no procede recurso alguno. 22
”

6.2.23 En criterio de la juez de primer grado no era

procedente la práctica del testimonio del acusado porque no
fue una prueba solicitada en la audiencia preparatoria y no
se trató de una prueba sobreviniente. Sin embargo, ninguna
referencia hizo con relación al precedente invocado por la
defensa.

6.2.24 La defensa apeló tal decisión y el Tribunal

avaló la postura de la juez de primer grado al señalar que
no existía vulneración del derecho de defensa del procesado
al no recepcionar su declaración en juicio oral, porque las
21
REC. 04:14:20 y ss CD Audiencia de juicio oral
22
REC. 04:21:40 y ss CD Audiencia de juicio oral

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pruebas al interior de un proceso penal deben solicitarse en

audiencia preparatoria.

6.2.25 Resulta evidente que tanto la primera como

la segunda instancia desconocieron el precedente
jurisprudencial de la Corte, que con antelación había fijado
unas reglas a seguir en casos donde el acusado decidiera
declarar. Sin explicar tampoco alguna razón para apartarse
de la postura referida, pasándola por alto de manera
grotesca, otorgándole al testimonio del procesado un
enfoque exclusivo de medio de prueba, olvidando que ante
todo corresponde a una de las formas de ejercer el derecho
a la defensa material, mucho más en este caso, donde la
defensa expresó que las razones que llevaban al acusado a
renunciar a su derecho a guardar silencio, tenían que ver
con su interés de explicar el motivo por que el actuó contra
la víctima.

6.2.26 En este orden de ideas, es evidente la

vulneración del derecho a la defensa del acusado, lo que
obliga a esta Sala a decretar la nulidad de la actuación para
que la misma se rehaga nuevamente desde el juicio oral en
su etapa anterior a la clausura del debate probatorio, para
escuchar al procesado bajo las reglas del artículo 394 del
C.P.P.

6.3. Debe la Sala contestar los argumentos esbozados

por el apoderado de la víctima, quien se opuso a la
anulación del proceso por cuanto: (i) era imposible decretar

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el testimonio del procesado sin haberse solicitado el mismo

en la audiencia preparatoria, conforme radicados 41154 de
2015, 46263 de 2016 y 50919 de 2019 donde además se
establece que el yerro debe ser trascendente, y (ii) porque
dadas las características del delito, el caso debe resolverse
desde una perspectiva de género, motivo por el que los
intereses de la víctima deben prevalecer sobre los derechos
del acusado.

6.3.1. Para demostrar que no se podía escuchar el

testimonio del procesado por cuanto no fue decretado en
preparatoria, citó tres decisiones de esta Corporación. Sin
embargo, esas decisiones no tienen la aptitud de cambiar
las reglas que se fijaron en las dos (2) decisiones que se
adoptaron dentro del Radicado 41198 ya estudiadas en los
acápites 6.2.15 y 6.2.19.

6.3.1.1. La primera decisión con Radicado 41154 de

28 de enero de 2015, resulta ser un auto inadmisorio de
una demanda de casación, donde claramente se expuso que
el demandante no cumplió con los requisitos mínimos
exigidos en el artículo 184 del C.P.P. para ser estudiada al
desconocer principios de trascendencia y no contradicción
en los cuatro cargos formulados. Además, importante
resulta establecer que la decisión referida por el
representante de la víctima es anterior a las dos (2)
providencias que se profirieron en el radicado 41198 (12 de
diciembre de 2015 y 16 de agosto de 2016), donde, como ya
se explicó la Corte fijó reglas y subreglas en casos donde el
procesado decida declarar en el juicio oral sin que esa

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solicitud hubiera sido formulada en la audiencia

preparatoria.

6.3.1.2. El segundo pronunciamiento, radicado

46263 de 24 de agosto de 2016, inadmite la demanda en el
preciso punto acá estudiado por falta de claridad y
trascendencia. Decisión que no puede considerarse como
precedente, ya que la Corte no hizo un análisis de fondo
ante la deficiente argumentación del demandante 23.

6.3.1.3. En lo que atañe al Radicado 50919 del 29 de

mayo de 2019, alega el apoderado de víctimas que es
referente para el presente caso y demostrar que no se
advirtió la trascendencia del yerro. Sin embargo, en el caso
que resolvió la Corte en aquella oportunidad el defensor, a
quien se le había decretado el testimonio del procesado en
el juicio oral, una vez culminado el debate probatorio nunca
solicitó al juez que se le permitiera escucharlo desistiendo
de tal prueba y medio de defensa. En el presente caso a
diferencia del referido, con relación al principio de la
trascendencia alegado, debe decirse que (i) la demanda fue
admitida y ello obliga a la Corte a resolver de fondo el
asunto, y (ii) la defensa hizo caer la trascendencia del yerro
en que se cercenó el derecho de defensa material
imposibilitándole a JESÚS ALBERTO DE LA ROSA RICO la
posibilidad de declarar en juicio para explicar los motivos
23
Las razones por las que no se ahondó en el estudio propuesto por el demandante
fueron principalmente las siguientes: El defensor persistió en esas propuestas en
sede de casación, pero su argumentación es genérica, pues simplemente esbozó las
irregularidades pero no reparó en su trascendencia y análisis normativo, aspectos a
partir de los cuales el Tribunal negó la petición de invalidez. Se esperaba, cuando
menos, que el demandante controvirtiera tales argumentos y no que dejara su
formulación en el plano enunciativo, más aún cuando, a juicio de la Corte, son
atinados.

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por los cuales agredió a la víctima Maybeth Patricia

Ramírez, razón suficiente para estudiar el cargo.

6.3.2. En lo que atañe al enfoque de género, la Corte

ha abordado ese estudio en casos de violencia contra la
mujer y así deberá ser en el presente caso. En providencia
del 20 de mayo 2020 dentro del Radicado 55406, se precisó
la importancia de resolver con enfoque de género dichos
asuntos:
“La violencia contra la mujer puede consistir,
entonces, en cualquier acción, omisión, coacción o
privación que cause daño en la vida, integridad física,
psicológica, sexual, o cualquier tipo de perjuicio, los
cuales pueden ocurrir en cualquier momento y en el
ámbito público o privado.

De tal manera, la violencia de género es un

concepto amplio que abarca una multitud de
comportamientos alejados del tipo afectivo, en que
predomina el sometimiento de la mujer a la voluntad
del hombre.
[…]
El enfoque de género permite evidenciar que en
determinadas circunstancias las consecuencias
jurídicas pueden ir en detrimento de los derechos de las
mujeres: «De ahí que, entonces, se convierta en un
“deber constitucional” no dejar sin contenido el artículo
13 Superior y, en consecuencia, interpretar los hechos,

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pruebas y normas jurídicas con base en enfoques

diferenciales de género.»24

En ese contexto, la Corte Constitucional ha identificado

los siguientes deberes concretos de la administración
de justicia: a) desplegar toda actividad investigativa en
aras de garantizar los derechos en disputa y la
dignidad de las mujeres; b) analizar los hechos, las
pruebas y las normas con base en interpretaciones
sistemáticas de la realidad, de manera que en ese
ejercicio hermenéutico se reconozca que las mujeres
han sido un grupo tradicionalmente discriminado y
como tal, se justifica un trato diferencial; c) no tomar
decisiones con base en estereotipos de género; d) evitar
la revictimización de la mujer a la hora de cumplir con
sus funciones; reconocer las diferencias entre hombres
y mujeres; e) flexibilizar la carga probatoria en casos de
violencia o discriminación, privilegiando los indicios
sobre las pruebas directas, cuando estas últimas
resulten insuficientes; f) considerar el rol transformador
o perpetuador de las decisiones judiciales; g) efectuar
un análisis rígido sobre las actuaciones de quien
presuntamente comete la violencia; h) evaluar las
posibilidades y recursos reales de acceso a trámites
judiciales e; i) analizar las relaciones de poder que
afectan la dignidad y autonomía de las mujeres.25

24
Corte Constitucional, sentencia T-012 de 2016.
25
Ídem.

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Por su parte, esta Corporación ha entendido 26 la

importancia de aplicar el derecho a la igualdad e
introducir un enfoque diferencial para disminuir
situaciones de violencia frente a grupos desprotegidos y
débiles, como lo ha admitido la Sala Civil de esta Corte,
a efectos de «romper los patrones socio culturales de
carácter machista en el ejercicio de los roles de hombre-
mujer que, en principio son roles de desigualdad» 27,
propósito que tiene como presupuesto la desigualdad de
la concreta relación que se juzga.

6.3.2.1 Igualmente la Sala ha dejado claro que

enfatizar en los anteriores aspectos, no conlleva desconocer
los derechos del acusado que componen el debido proceso:

“[…]resulta claro que el abordaje de los casos penales

con perspectiva de género no implica el desmonte de las
garantías debidas al procesado y la imposición
automática de condenas, pues ello daría lugar a la
contradicción inaceptable de “proteger” los derechos
humanos a través de la violación de los mismos, lo que
socavaría las bases de la democracia y despojaría de
legitimidad la actuación estatal.

Este, sin duda, no es un postulado novedoso, pues

sobre el mismo descansa, en buena medida, la
exclusión de pruebas obtenidas con violación de
derechos fundamentales, prevista en el artículo 29 de

26
CSJ AP2070-2018, 23 may. 2018, rad. 51870.
27
CSJ STC4362-2018, 4 abr. 2018.

28
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la Constitución Política. El mismo ha sido reivindicado

recientemente por esta Corporación, para concluir que
la prevalencia de los derechos de los niños y los
deberes de protección a cargo del Estado no pueden
dar lugar a la violación de los derechos del procesado
(CSJSP, 11 jul. 2018, Rad. 50637).28

6.3.2.2. En el presente asunto, y dada la

declaratoria de nulidad que se advirtió en capítulos
anteriores, debe decirse que en el proceso se reconoció
como víctima a Maybeth Patricia Ramírez Ditta, y el caso
debe ser tratado como violencia de genero dadas las
presuntas agresiones continuas que al parecer recibió por
parte de su excompañero sentimental JESÚS ALBERTO DE
LA ROSA RICO. Sin embargo, el hecho de que deba
prestarse especial importancia a los aspectos que permiten
analizar el caso bajo una perspectiva de género, no implica
que la irregularidad denunciada y corroborada tenga que
ignorarse, pues como se indicó en páginas anteriores, se
impidió al acusado el ejercicio de su derecho de defensa
material, desconociendo un precedente fijado por la Corte.

6.4. En conclusión, es evidente que se vulneró la

garantía fundamental del debido proceso, dado que una de
sus principales manifestaciones es precisamente la facultad
del acusado de ser oído en su propio juicio. Tal situación no
puede restablecerse en forma distinta que rehaciendo la
actuación desde el momento en que surgió la vulneración
mencionada.
28
CSJ SP4135-2019, 1 oct. 2019, rad. 52394.

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6.5. En tal medida, la Corte casará la sentencia de

segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del
Distrito Judicial del Archipiélago de San Andrés,
Providencia y Santa Catalina. En consecuencia, se anulará
el trámite a partir de la etapa probatoria de juicio oral,
previo al momento de presentar los alegatos de conclusión,
dejando incólume todos los testimonios practicados para
que exclusivamente se escuche en testimonio al procesado.

6.6. JESÚS ALBERTO DE LA ROSA RICO fue

capturado el 13 de agosto de 2016 y el 15 siguiente se le
impuso medida de aseguramiento de detención preventiva
en centro de reclusión por un Juez de Control de Garantías.
La medida cautelar se mantiene incólume por cuanto la
cobertura de la nulidad que aquí se decreta no abarca las
audiencias, decisiones y diligencias verificadas antes de la
audiencia de juicio oral, y específicamente, las realizadas o
adoptadas antes de la fase final de la etapa probatoria y
previa a los alegatos de las partes, que se ha dispuesto
reabrir con el único fin de que se escuche la declaración del
procesado.

6.6.1. En consecuencia, y como de conformidad con lo

establecido en el artículo 39 de la Ley 906 de 2004 todos los
asuntos relacionados con la restricción o restablecimiento
del derecho a la libertad le corresponde a los jueces de
control de garantías, la Sala carece de competencia para

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pronunciarse sobre ese tema, pues su capacidad funcional

se agotó al pronunciarse sobre la nulidad.

6.6.2. Finalmente, en consideración a la magnitud

del presunto delito que se juzga y a las particularidades
fácticas establecidas en los fallos de instancia, se ordena a
las autoridades judiciales (jueces y fiscales) y
administrativas (Policía Nacional, Defensoría del Pueblo,
Alcaldía de San Andrés), que desplieguen absolutamente
todas las medidas de protección que consagra la ley para la
especial protección que se debe brindar a la víctima, en el
evento de que en algún momento le sea concedida la
libertad al acusado.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE

JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando
justicia en nombre de la República de Colombia y por
autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CASAR la sentencia emitida por el

Tribunal Superior del Archipiélago de San Andrés,
Providencia y Santa Catalina, el 20 de noviembre de 2018.

SEGUNDO: En consecuencia, se declara la nulidad del

trámite, desde la etapa probatoria de la audiencia de juicio
oral, previo a los alegatos de las partes, para garantizar a
JESÚS ALBERTO DE LA ROSA RICO, la oportunidad de

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renunciar a su derecho de guardar silencio con el fin de que

el procesado pueda rendir su declaración.

TERCERO: Conminar a los funcionarios judiciales que

conocen el caso, otorgarle prioridad al presente con el fin de
garantizar una pronta y cumplida justicia a todas las partes
e intervinientes del proceso.

CUARTO: Ordenar a las autoridades judiciales (jueces

y fiscales) y administrativas (Policía Nacional, Defensoría del
Pueblo, Alcaldía y Gobernación de San Andrés), que
desplieguen absolutamente todas las medidas de protección
que consagra la ley para la especial protección que se debe
brindar a la víctima, en el evento de que en algún momento
le sea concedida la libertad.

Contra esta decisión no procede ningún recurso.

Comuníquese y cúmplase,

GERSON CHAVERRA CASTRO

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN

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EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

FABIO OSPITIA GARZÓN

EYDER PATIÑO CABRERA

HUGO QUINTERO BERNATE

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria

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