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base de la Constitucin, por ejemplo, es una
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gido por la Constitucin. Si se trata de institucioI,
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EL DEFD'SOR

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ganas constitucionales directos y estn bajo el


control de la Constitucin,
El reclamo poltico-jurdco 1 de garantas de la
Constitucin, es decir, de instituciones por meda
de las cuales se controla la constitucionalidad del
comportamiento de ciertos rganos del Estado inmediatamente subordinados a ella, como el Parlamento o el Gobierno, re~t:lLrin~cifiCO de la mxima jurlili'idad de la funcin estatal, propia del Estado de Derecho. Sobre la
opoffunidad de tal reclamo puede haber muy diversas opiniones, segn diferentes puntos de vista polticos y frente a dstintas Constituciones. En
especial, pueden darse situaciones en las que la
Constitucin pueda o no pueda aplicarse en puntos esencialcs, por lo que las garantas constitucionales pierden todo sentido, pues se convierten
'necesariamente en inoperantes. Tambin la preguta ,cnic.:ojuridica acerca de la mejor organizacin de esta garantia constitucional puede ser
respondida de diversas maneras, segn el carcter
pecular de la Constitucin y la distribucin del
poder poltico que sta deteri:njna; en especial, si
se da prioridad a garantias prventivas o represivas, o si se debe dar mayor importancia a la anulacin del acto anticonstitucional o a la responsabildad personal del rgano actuante, etc. Sobre
todos estos temas es posible discutir seriamente.
Slo una cosa parece estar fuera de discusin,

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DE LA CONSTITUCIN

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I [En la presente versin en espaol se han escrito con caracteres destacados los trminos que en la versin original
en alemn aparecen con espacios ms amplios; por ejemplo
en este caso: r e e h t s poi ti s e h e figura como polticoiurdi<'o (N del T)]

algo que es de una evidencia tan primaria, que casi parece innecesario destacarla en medio de la
discusin de estos ltimos aos en torno al problema de la garanta constitucional: si de.:Qe5eI~
creado absolutam""~te .!ln ms1JtUllLpormedLcwieI / (.
cual sea' coTffOa(1ala constrtlJ.ClOnahdadde CleI.- '----tos actoSde! EstadQ sllbordmaoo..inmooialamGl'lte
a 'laConstitucin, en esgeciaUo_s actos del Parlam,,-njgo=eHibiemo,..de manera que dicho control no pueda ser transferido al rgano cuyos actos deben ser controlados., La funcin poltica deJ
la--CQnstltuclnes la de poner lmites jurdicos al
ejercicio del poder. Garanta constitucional significa generar la seguridad de que esos lmites jurdicos no sern transgredidos. Si algo es indudable
es que ninguna otra instancia es menos idnea para tal funcin que aqulla, precisamente, a la que
la Constitucin confiere el ejercicio total o par_ cial del poder y qli,-por ello, tiene en primer lugar la ocasin jurdica y el impulso poltico para
violarla, Pues sobre ningn otro principio jurdico se puede estar tan de acuerdo como que: nadie
puede ser juez de su propia causa.
De all que, cuando los representantes de la
doctrina constitucional del siglo XIX, guiados por
el as llamado princpio monrquico, sentaron
la tesis de que el natural defensor de la Consttucn era el monarca, se trataba -quin podra
an hoy dudarlo?- slo de una ideologa demasiado evidente, una de las tantas ideologias, cuyo
sistema configur la as llamada doctrina constitucional, mediante la cual y a travs de la cual
esta interpretacin de la Constitucin buscaba
ocultar su intencin fundamental: compensar la
prdida de poder que el jefe de Estado haba ex-

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perimentado en el trnsito de la monarqua absocia con el poder del Parlamento, Por lo tanto, paluta a la monarquia constitucional " Lo .que en re'ra hacer posible la idea de que el Gobierno, y
alidad se pretendia -por razones pohllcas cu slo l es el nico defensor de la ConstItuyo valor no se pone aq~ ,en debate-,- er~ im- 'cim>, debe ocultar el carcter de su funcin, Papedir una e[caz garantIa de la ConslltuclOn" al
ra esto sirve la conOCIda doctrIna de que el momenos contra su violacin por parte de qUIen
narca es la tercera instancia objetiva --;;:n forma
principalmente la ponia en peligro, esto es, del
exclusiva o no--, poseedor de un poder neutral
monarca; ms precisamente, del Gobierno, es de(conscientemente
establecido por la Constitucir, del Monarca junto con los mlmstros que recin), ms all de la oposicin de dos Jactores de
frendaban sus actos, dado que el monarca n? poI poder. Pues slo bajo esta condicin parece justida actuar 'por s solo, Y esto pertenece lIUnblen al : ficada la idea de que a l, y slo a el, pertenece
mtodo de la ideo logia constitucional: hablar slo
! controlar que el ejercicio del poder no sobrepase
del monarca, cuando en realIdad qUIen actuaba era
los limites de la Constitucin,
un rgano colegiado, una de cuyas partes no auFiccin de notable audacia, si se tiene en cuenta
tnomas era el monarca" Dado qu~, no se podia
que en el arsenal de la doctrina constitucional tamexplicar el verdadero obJetIVO POhtICO, cual, era
bin se hace alarde de que el monarca es de suyo el
el impedir garantias efectivas de la ConstItuCIn,
nico rgano, por ser el ms alto, de ejercicio del
se lo disfrazaba con la d?ctrina seg~ I,a cual.la
poder estat"1 y sera tambin especficamente el tiganLlltt d~ b C01~sLituclon era tarea Gel jefe Gel
ttl}(-lr kl Poder Legislativ0~ de l, y no del P:.trJaEstado.
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mento, proviene el mandato legal, la representaLa Constitucin de la monarquia eonstltuclOcin del pueblo slo ejerce influencia en la deternal tiene un explicito carcter dualIsta. Dlstnbuye
minacin del contenido de la ley. El monarca,
el poder politico entre dos fact09"~: Parlamento y
titular de gran parte o de la totalidad del poder del
Gobierno; ste tiene frente a aquel, desde ~I
coEstado, es la nica instancia neutral convocada
mienzo, una cierta supremaca, que es no solo de
frente al ejercicio del poder del Estado y para el
Jacto, sino de jure. No cabe duda de que el Gocontrol de la constitucionalidad del mismo? La obbierno, y en especial el monarca que 10 encabeza,
jecin de que esto seria una contradiccin inadmies un rgano que ejerce el poder del Estado ~l
sible parecera estar totalmente fuera de lugar, pues
igual que el Parlamento e mcluso en mayor medl:<-se aplicaran categoras del conocimiento czentjida; menos an puede dudarse de que el poder que . '-co (de las Ciencias del Derecho o del Estado), lo
se le ha confer do est en permanente competen-.,
cual slo puede ser comprendido como ideologia
politica, En sistema cultural, cuyo fuerte parentesco con la Teologia no se le oculta ya a nadIe, el
~ En mi Allgemeine StaQstslehre (Teora general del Estaprncipio de contradiccin no tiene lugar. No se
do) (Berln, 1925), he hecho referencia, en muchas de sus tesis, a esta tendencia de la doctrina c_onstituciona1.
trata de si las afirmaciones de una tal teoria de la

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EL DEFENSOR DE LA CONSTlTUCr6N

8 HANS KELSEN

Parlamento como el protector de la Constitucin, pues,

jo que, con el ttulo Der Hter der Verfassung [El


defensor (protector) de la Constitucin], est dedcado precisamente al problema de la garanta
de la Constitucin. Ms sorprendente empero es
que dicho texto exhuma del desvn del teatro
constirucional el trasto ms viejo, a saber: que el
jefe de Estado, y ningn otro rgano, seria el defensor natural de la Constitucin, con el fin de
poner nuevamente en uso para la Repblica democrtica en general, y en especial para la Constitucin de Weimar, este requisito verdaderamente cubierto de polvo. Pero lo que sorprende al
mxmo es que este escrito, que en lo esencial renueva la doctrina de uno de los ms viejos y experiment~os idelogos de la monarqua constitucional,ja doctrina de Benjamn Constant acer" ca del <pouvor neutre!! del monarca, y que sin
O' ni;'5~ tipo delimitacin la aplica al jefe de Esta"\do lepublil:ariOl. tiene COll10 autor al profesor de
, Derecho p51t--:ode la Handelshochschule de
Berlin, Carl Schmitt, cuya ambicin es demostrar que muy diversas frmulas y conceptos tradicionales dependen por entero de situaciones anteriores, y no son ya viejos odres para el vino nue. vo, sino slo etiquetas anticuadas y falsas '; que
nO se cansa de recordar que la situacin de la
monarquia constitucional del siglo XIX, con su
.'separacin de Estado y Sociedad, Poltica y Econmica, no existe ya}}" y que, por consiguiente,
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como dice BlumtschE, el cuerpo legislativo comporta, eIl


su configuracin,
importantes garantas de que se ejerzan
sus atribuciones dentro del espritu de la Constitucin (Allgemeine Staatsrecht, 4.a ed., 1868, t. 1, pp. S61~562).
4 Editada
por J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), Tubinga,.
1931. [La tercera edicin en alemn de la obra fue editada
por Duncker & Humblot. Berln, i985. (N. del T.)]

5 S. Schmitt,
Verfassungslehre [Teora de la Constitucin,
versin en espaol por Francisco Ayala, Madrid, 934, p. XXI].
6 S. Schmitt,
Der Hterder Versfassung [La defensa de la
Constitucin, versin en espaol por Manuel Snchez Sarta,
Madrid. 1983. pp. 205-206, tambin p. 191].

Constitucin son verdaderas, sino de si logran sus


fines polticos. Y esto lo han logrado absolutamente. En la atmsfera poltica de la monarqua, esta
doctrina del monarc;"cclllllO
s<dd~Qr de la C,onstih\ci...l!l>-fu~lJll.a.Le';P!!esta
eficaz,yna contr;arrplica.a,l.rf!clam..pcr

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n. En la situacin poltica a la que inevitablemente ha ido a parar la Constitucin democrtico-parlamentaria del Reich alemn, en un momento en el que -para su propia defensa, como
esperan sus sostenedores- se ha replegado, por
as decirlo, a un nico artculo, el 48, y con ello a
un espacio juridico que es evidentemente estrecho, de tal manera que mediante esta maniobra no
corra peligro de hacerla estallar, hubiera sido por
cierto C'-olTIjx'3sitlt {e 1" disClLSi6iJ.SObi'~ el problema de iasgarantas de ia Consituciu ,~ hubies~ dejado de lado hasta nueva orden. Este es
tanto ms sorprendente cuanto que una nueva coleccin de monografias de Der,'cho pblico, los
Beitriige zum 6ffentlichen ~chte der Gegenwart (<<Contribuciones al Derecho pblico del
presente) " cnya serie se inaugura con un traba-

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EL DEFENSOR DE LA CONS fITUCJN

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HANS KELSEN

las categoras de las teoras de la Constitucn del


consttuconalsmo (liberal) no son aplicables a la
Consttucin de una democracia parlamentario.
plebiscitaria como la de la Alemania actual. De
all deduce, por ejemplo, que el concepto de ley
formal, originado en la doctrina constitucional del
siglo XIX, que debe asegurar al Parlamento --como legislador- el derecho, en oposicin al monarca, de aprobar el presupuesto, ha podr tener
ms su significado orginario, y que por ello, a
pesar de las expresas disposiciones de los artculos 85 y 87 referentes al presupuesto, a la autorizacin de emprstitos y el otorgamiento de avales,
no sera exigida de manera absoluta e incondicionalla forma de ley del Re\ch, sino que tambin sera lcita la forma de un decreto presidencial de
acuerdo al artculo 48, prrafo 2 (p. 130) '. Jntent!)5 ser(,.:.j;:ntes de i;,ol':c~i) 2.tenl!~rla 1l:!.!11~da reserva jurJico-financiera de la Constitucin
fueron indudablemente planteados tambin por la
teora constitucional. Tampoco sta le impidi,
mediante el concepto de <<levs ormal
,.
mar ue el monarca poda arar
el resu uesto
)' autorizar cre 1 os mediante decretos de necesida como lo prueba, por ejemplo, la praxis y la
teora del desacreditado prrafo 14, de Austra.
Pero la conciencia histrico-crtica que nos
protege del formalismo vaco de comprender
las disposiciones de la Constitucin del Reich el.
presupuesto se fijar por una ley y slo a base
~
1 [Las citas a pginas de La defensa de la Constitllcin de
Cad Schmitt corresponden a la versin en espaol de Manuel Snchez Sarto, publicada por Editorial cenos en 198J.'
(N del r.)]

de una ley del Reich podrn negociarse emprstitos u otorgar el aval del Reich no nos debe m, pedir aceptar una ideologa de la doctrina consti:.tucional que tenga grabada en la frente, de una
manera ms clara que cualquier otra, la circunstancia temporal del nacmiento de una determnaf da situacin histrico-poltca: la doctrina d~I
itpOllVOlr nelltre del Jefe de EstadO!'Carl Schmlll ')
i hace de esta frmula de Constant un instrumento
fundamental de su interpretacin de la Constitu" cin de Weimar. Slo con su ayuda llega a la con, clusin de que :.l..ll.defens..or
de la Co_nst@cinno ,
. es, como podriasup.Qnerse_segneLarticuLQ-19.,er/ / I
Tpbun.aLde Justicia ConstitucionaLu-.lIOTribunal,\,'" '"
sino.sln_eLresidente del Reich; y esto a partir de
! la Constitucin vigente, sin que tenga lugar meA diante una reforma de la Constitucin .
"
Cuando'illenjamin Conslant afirma_(jJ.l.elmo.::.
:::.narca es el titular de un poder \meutI::al. funda
_esencialrneIJkdich,Lfirmac~<iJ1,n el sup,!cSfole'
'TIleel Ejecutivo se escinde endos_poderes diverSOS-;-:lJno
J'~o-)'...otx:.o actIvo, y. que el monarca
~mente_ej.erce..cl.pas.YlLSlo como pasivo es
un Q9der <<neutral.No se puede ignorar la fic, cin que aqui se esconde, al hacer aparecer el po, der del monarca -a quien la Constitucin le con. fiere la representacin exterior del Estado y en
especial la firma de los tratados internacionales,
. la sancin de las leyes, el comando supremo del
ejrcito y la armada, el nombramiento de funcionarios y jueces, y otras tareas ms- como meramente pasivo s.

~ Benjamin Constant, originariamente republicado mode~


fado, se vuelve monrquico despus de la Revolucin, y en

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HANS KELSEN

EL DEFENSOR DE LA CONSTITUCIN

13

-.Eljl1tento de trasladar la ideol~~q,-Cgl1.\1


, ma, sino al mismo niyel de los restantes podIT.eS
acerca del poder neutro del monarca al jefe de Es, -;onsifu.cl[la!~~Ti-2ill. Pero simultneamente
,,\ tado de una Rep15lcaaemocrtica se hace espe::
, iffteta ampliar Hisaliibciones del Presidente del
'" . sialmente c'estion'able ~ijal1d~ ap~rece ligadoJ[
. Reich mediante una interpretacin ms que exlaJenenci}~x!~IidSJJa com]Je!enCiLde.<:ste
r.:tensiva del articulo 48, de manera que no puede
.gano, de ser posible, Ol!S all del mbitq ,nol]]lal
sino llegar a ser seor soberano del Estado, es dedeJ.<L.W01petenC.ia
de .!!!l..!JJonar>:.911jiti1;Uonal. cir, a lograr una posicin de poder que no dismiCarl Schmitt, COnel fin de presentar al jefe de funuye por el hecho de que Cad Schmitt no la catado como.idneo defensor du--.Constitucim>.
~ racterice como dictadura; la cual, en cualquier
caracteriza el pouvoir neutre de aqul como una
caso, no es compatible con la funcin de garante
instancia que no est sobre los titulares de los
de la Constitucin, de acuerdo a las manifestacioderechos polticos de carcter decisivo o influnes citadas.
yente o como un tercero, situado por encima de
Que Carl Schmitt crea poder aplicar sin ms la
los litigantes y revestido de un poder poltico ms
tesis ideolgica del pouvoir neutre del monarca
excelso, ni tampoco como soberano del Estaconstitucional al jefe de Estado de una Repblica
do, sino como un organismo del mis1!1~nivel.
c democrtica, electo bajo la fuerte presin de coc,omo un 20d~ :\q.u~no $..halla;';!!!l!:LQ.Q.]or
ence.
rrientes polticas, es algo tambin extrao por el
Cocho de '-1:..
""""",...ca";....
.,,,lT'""'pntp
,'p "'0" ,..l')..i"ad lo'
ht:L:j~rtales que vuelven transpz..rcntc la doctrisu libro De 1'esprit di! la ccnqute et de l'usurpation sale en
na constitucional del nl.onarca como defensor de
dcftl~Ja Je l:.l L.:otimidad C:b::;tic3.. Coa te escrlw se CO!lvi.erte en uno de los fundadores de la ideologa legitimista.
la Constitucin. Asi, afirma que en la monarquia
Sin embargo, participa en el intento de/llevar al trono a Berconstitucional el peligro de amenaza de una vionardotte. Dado que esto fracasa, se d~cide en favor de los
lacin de la Constitucin era originado en el GoBorbones. En el Journal des dbatl escribe contra Napobierno, es decir, venia de la esfera del Ejecutivo,
len, regresado de la isla de Elba: es un Atila o un Gengis
hecho que hubiese querido liquidar de raiz la
Kan. Pocas semanas despus es Miembro del Consejo de
Estado y redacta, por encargo de Napolen, las Actas Adiimagen de un poder neutra! del monarca, que
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di"
"dI".
'1'-e i:i .'"j~con~d~;,.
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(' imperiD. :Jt:~l-'UC)
era tenido como jefe del Gcbi~Ll8 y d~l Eji2cutigunda Restauracin es nuevamente partidario de la Charte y
. va, asi como su funcin de defensor de la Constide los Borbones. En 1820 dijo, por ejemplo, en la Cmara de
tucin! Pero aqui Cad Schmitt reconoce el peliDiputados: <<LesBourbons avec la Charte son! un inmmense ~avantage, paree que e 'est un inmmense avantage qu 'une fa~
gra de amenaza en el siglo XIXpor parte del Gomille antique sur rm.trone incontest.)} Despus de la expul~
bierno monrquico, con el fin de afirmar que
sin de Carlos X lo encontramos nuevamente como un celo~
hoy, en el siglo XX y en la Repblica democrso defensor de la legitimidad de Luis Felipe. Ver: A. M. 00[tica, el recelo frente a una violacin deja Constimatowsky, Der Parlamentarismus in der Lehre Benjamin
tuci
se onenta ante todo contra el legislador,
Constants, Zeitschrift f.d.ges. Staatswissenschaften,
63,.
Jahg . 1907, p. 602.
e,dctir, no-c(Yntra-er'G65ieITopresidencial, sino
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EL DEFENSOR DE LA CONSTITUCIN

contra el Parlamento. iComo si hoy en Alemania el problema de la constitucionalidad de la funcin del Gobierno constituido por Presidente y
Ministros ~funcin apoyada en el articulo 48no fuese una cuestin vital para la Constitucin
de Weimar! Por supuesto que, si no se plantea el
problema de una violacin de la Constitucin por
parte del Gobierno, la frmula que proclama al
jefe de Gobierno como defensor de la Constitucin suena sin duda como verdaderamente impensable; y ya no ser necesario cuestionar la falta de precisin de dicha frmula, con la que -segn parecela funcin de garantia de la
Constitucin es reivindicada no solamente para la
persona del Prcsidente, sino para el colegio constituido por l y los ministros que refrendan sus actos. Pero seria bueno no perder de vista que esta
argun1t;:ltacion se trata -l5io ue uIla .eora poltica
del como si.

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IIANS KELSEN

do a determinados organismos imputados, acerca


de la responsabilidad probada. Se puede discutir,
por cierto, acerca de la oportunidad de semejante
institucin. Nadie afirmar que dicha institucinJ
es, en toda circltnstanCl-' una g-arJtlab~lur~:mente e.fi.c.azJ'ero desde todos los puntos de vista desde los que se puede explicar y juzgar el pro
y el contra del problema julli!iJl=p.altiCD--de-ull.
; Tribunal constItucIOnal, hay uno mrnple.tametlte t.......:::.....
, banal: el de SI este rgano el.UO-..i}Irilumam..)LsLsu
fUncin es autntica lllsticim>. Este es un problemace clasificacin muy significativo desde el
punto de vista terico-jurdico. Pero de su resolucin -sea sta afirmativa o negativa- no se sigue
nada que hable a favor o en contra de la transferencia de la funcin sealada a un rgano colegiado, a
. cuyos miembros ------<:onvocados
de alf,'1lnamancra. . les sea garantizada la olena independencia;
: una independencia frerte 8l Gobierno ya Parlamento, que se denomina judicial porque las
. Constituciones modernas acostumbran a confeIII. Para fundamentar su tesis de que el Presidente del Reich seria el defen,r de la Constiturirla a los Tribunales (aunque no slo a ellos). Del
concepto de jurisdiccim>, sea como fuere concin, Carl Schmitt debe enfreitar a la institucin,
promovida de distinta manera y realizada en al- . cebido, no puede deducirse que la institucin cagunos Estados, de una jurisdiccin constitucioJacterizada aqu como Triblmal constitucional
nal, por la cual la funcin de garantia de la Constilsea imposible o irrealizable; sera por cierto un ttucin sea transferida a un Tribunal independiente.
. pico caso de aquella <<jurisprudenciaconceptual
que hoy puede considerarse superada.
ste funciona como juriSd~~i~R~n~GiOHal en
la medIda en que deba de.6di a ;;;;~s.de-UD pro-o
Es de suponer que Carl Schmitt no tenia en
cedimiento contencioso de artes, sobre la consmente plantearse tal argumentacin. Con todo, l
ti ctonaliclatl e actos e Parlam~UlO--(
en esp~- , mismo aparentemente se expresa en sentido concial de las leycs , aSI como tambin del Gobierno
j"trario cuando, en su lucha contra la jurisdiccin
(c~p-..:cialriet~dch)~o~_c_n:;tq.~),
(;lirl"ildOlLaY3JTsi~
.~'nn3ti:ucion:11,en un escrito totalmente orientado
docuestiOilclos, anulando tales actos en el caso !, por lo politico-juridico, pone en el mbito de la
de inconstitucionalidad y cvcntualmentc juzgan'J' teoria del Derecho todo el peso del problema so.>

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16 HANS KELSEN

EL DEFENSOR DE LA CONSTITUCIN

17

bre si la jurisdiccin constitucional es Justicia,


; to de defensor de la Constitucim>. Es suficiente
ms an, formulando como problema decisivo si
para llegar a la conclusin de que los Tribunales,
puede actuar la Justicia como protectora de la
, aun cuando ejerzan el derecho de control, no han
Constitucin.
Suena extrao que l crea que
~.de ser considerados defensores de la Constitupuede demostrar, con un despliegue relativamencim>. Es una comprobacin puramente termino/te grande de medios, que los Tribunales civiles,
gica. Pues Carl Schmitt no puede negar que un Tripenales y administrativos, que ejercen un derecho
bunal, cuando rechaza la aplicacin de una ley inmaterial de control de las leyes que deben aplicar,
f constitncional y anula consecuentemente su
no son en sentido estricto, protectores de la
~.validez para un caso concreto opera realmente coConstitucim> (p. 43). A partir de fundamentos poi mo garante dela Constitucin, aun cuando no se le
co claros, no niega ese ttulo a la Corte Suprema de
confiera el altisonante ttnlo de defensor de la
Justicia de los Estados Unidos, aun cuando ese TriConstitncim>, es decir, aun cuando renuncie a una
bunal, en lo esencial, no hace algo distinto de los
expresin cuyo pathos slo advierte acerca de la
tribunales alemanes cuando ejercen su derecho de
tendencia ideolgica unida a ella. De lo gue se tracontrol, es decir, cuando no aplican, en casos conta es de si es conveniente co fiar..de-esta.manel:a. a
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: lo
TI una es a
ncin de ser gar.anta-de.-la ,., .
crelos, leyes que consideran institucionales. De un
Tribunal constitucional con poder de casacin -al
. -onstitucin y, de no ser asi, si no es necesario quiql:::; Cad SCh.t11itt no rehsa que se lo SUb5'llma"en el
taF!es-el-de!echo e cDntrol.
concepto de defensor de la Constitucim>, aun
nUtilmente se buscar en Carl Schmitt una socuando 110ql1iera que Sa tel}jdo por Tribuna1--,
lucin clara a este interrogante. Por el contrario,
de semejante defensor real, se difei'encian los
se encontrar, como se ha dicho, una cantidad de
Tribl1nah:s que manejan Sil poucr ele centrol slo
urgmrlel1tos -----enforma muy asistemtica--- con
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cuantitativamente, es decir, qu~ en contraposicin
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Ios que SleJnple
a stos, aqul anula la validez de las leyes inconstite que no es Justicia la decisin acerca de la intncionales no slo en un caso concreto --'como ha~.constitucionahdad de le es acerca de la nulidad
cen stos-, sino en todos los casos. Qu valor tie" de eyes inconstltncionales por parte de 1IU coleo
ne entonces verificar, como hace Carl Schmitt, que
giode hombres independientes en un pro9-e,1ila funcin juridico-constitncional
de un defensor
'm1ento
contencioso. CarCSchmitt no toma en
de la Constitucin radica en suplir y hacer super-' . , conslderacnIaposibilidad
del control judicial
fiuo ese general y eventnal derecho a la desobede otros actos inmediatamente subordinados a la
diencia y a la resistencia, que radica en el ejerciConstitucin. Los argumentos aqui expuestos no
cio del derecho de control material. Slo entonslo no prueban nada para lo decisivo del probleces existe un defensor de la Constitucin en
ma, o sea, para el problema del Derecho politico,
sentido institucional. Esto no es, en verdad, sufisino que tampoco son tiles desde el punto de visciente para lograr un sentido preciso del concepta de la teora jurdica.
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EL DEFENSOR DE LA CONSTITUCiN

18 HANS KELSEN

19

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'''' IV

mento de ejercicio del poder. El car~tico


Dichos argumentos parten del presupues" de la Justicia es tanto ms fuerte cuanto ms amto errneo de que existe una cqntradiccin esen"~--~
pho se~ el p-cler gisCIeC!Clnljilll" llJ~gisl!,cin
ct!1 ~llill;
la funcin jurisdiccional y las funci,9nes
\ ' gii'eille debe necesariamente otorgar de acuer]2oliticas, y que en especial la decisin acerca
do a su natUraleza, La opinion deque slo la lede la constitucionalidad de las leyes y la anula, gislacio-, per-- la autntica jurisdiccin, es
cin de leyes inconstitucionales son actos polti~ politica, es tan falso como la que considera que
cos, de lo que se sigue que tal actividad no sera
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solamente la jurisdiccin es una creacin generaya ms Justicia. Si se lograra recuperar para el
dora de Derecho, siendo empero la jurisdiccionatrmino politico -del que se abusa equivocal lidad slo aplicacin reproductora del Derecho.
damente y sin medidaun cierto sentido firme,
-; En el fondo, se trata de dos variantes de un nico
podra aceptarse en este contexto, en el que se tray mismo error. Cuand.QSO.Lleg'islador-autoriza-al
ta de una oposicin a lo jurisdiccional, que con
juez,_dentro de determinados lmites",a sop~~ar
dicho trmino se expresa algo as como el ejerci. -IOslnte~~~ que 2e oponen y a resolver l concio del poder (en contraposicin al ejercicio del
. flictOa favor de uno u otr;-reotorgaaC1l]JlfC"
,
Derecho). Politica es la funcin_d~:;.1ador
: rud creadora de Derech-yS.QlLeJIQ,J.llLp"Dder g,ue \(,
CJllesomete a los h0IT!.5res a su vpluntad.y que
)_
da ala funcin judicial el carcter poltico que '"
i!:!:.~_<;l.;oder,.Y
que mediaute eso constrie aJos
hO!nbres a b:;;:carsus intereses dentro de les lrni: 1] tie~ la legi~laci6n, aunge-eJ1 i1ainedJQa I!"'V"~'
tC5 estahlecidos por sus normas. decidiendo as ,-, Entre el car~ct"LP!)JlliCOjJe la legislacC y
" la jurisdiccin hay s,lo una di_~!lSi~ cll~tali;
(acerca de los cont1ictos de intereses existentes;
J3h,
no
cuahtatlva.
SI
perteneciese
a
la
esenCia
de
mientras q~ez,
no como-instrumento de ese
jurisdiccin
el ser apoltica, sera imposible
, \ pod~,sino-como:sijetei_delin6Il1Q~-aplic:<Le1..oruna jurisdiccin internacional; ms precisamen"/J'den creado pr el legisladjlr. pro esta concepcin
te: la decisin sobre las disputas entre los Estados
es-fal~a por ue resu one que el procesmre-ejerconforme al Derecho internacional-que
se discicio del oder se remata en e roc
islatitinguen
de
los
conflictos
internos
porque
apareva. o se ve, o no se quiere ver, que el ejercicio
_ cen ms claramente_como _<;Ollm,.!!)Sde p-oderdel poder encuentra su muy esencial continuidad
; debera tener otra denominacin. En la teora del
e incluso hasta su efectjva iniciacin en la-Jucisdiccin~ no menos que en la otra rama del Ejecu-' " ., Derecho internacional se acostumbra distinguir
entre conflictos arbitrales y no arbitrales, entre
-tivo, cual es la Administracin. Si se mira a 1tl
conflictos jurdicos y de intereses (de poder), enpolitica como decisin en orden a la resolu-

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cin e.e los conflictos de intereses -para hablar " tre controversias jurdicas y polticas. Pero qu
con la terminologa de Schmitt-, entonces est"_ 'J" significa eslO? Todo con1iclo juridico es, por
.' cierto, un conflicto de intereses, es decir, un conpresente en toda sentencia judicial, en mayor o
menor medida, un el~mento de decisin, un ele- , - tlicto de poder; toda disputa jurdica es conse-

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L DEFEVSOR DE LA CO,VSTlTUCl6N 21

HANS KElSF.N

cuentemente una controversia poltica, y todo


conflicto que sea caracterizado como conflicto
poltico o dejntereses Q,Qe_~er
res~
comE"controversia juridica" en la medida
en que tome posicionfrente
al problema de si la
pretensin de un Estado contra otro Estado y que
ste se niega a satisfacer a aqul-yen
esto consiste todo conflictoest fundada en el Derecho
internacional o no, y este problema puede ser resuelto siempre conforme al Derecho internacional, es decir, juridicamente, Pues de acuerdo con
el Derecho internacional, el problema se resuelve, sea positivamente, si se acepta la pretensin,
sea negativamente, si tal pretensin es rechazada,
Tertium non datur. Un conflicto es (mo arbitrable o poltico, no porque en su naturaleza no sea
un conflicto jurdico y consecuentemente no puede ser resucito por un Tribunai, sino porque una
de las partes, o ambas, no quiere, por algn motivo, que sea resuelto por una instancia objetiva,
A tales necesidades y a las tendencias que de
ellas se derivan, la teora del DeJcho internacional
suministra la necesaria ideo logia, con sus conceptos de conflicto arbitrable y (mo arbitrable, de
controversiajuridica
y poltica, Carl Schmtt traslada esos conceptos al mbito del Derecho nterno del Estado, cuando distingue -10 msmo que
muchos otros juristasentre materas (~usticiabIes y materias (mo justiciables en orden a prez'
venir contra la extensin de la jurisdiccin a esta;
ltimas, desde el momento que aclara que a travs de ella slo perjuicios pueden derivarse para
el poder judcial (p, 57), Ss:gn Carl Schmitt, las

cllestjones...p-Qli.ti.~ll$~n._sonjustici~.
Dcsde el punto de vist d''''iillcons,deracin

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orientada tericamente, lo que puede afirmarsc


es slo lo siguiente: que 1,!,~~i9I)de_un,Trib,mal
constitucional tie,"e ul1 carcte"r: poltico en,una
medida mucho mayor que la funcin de los otros
Tnliill:JJl!E"~Y'quierles han salido en defensa de
la instauracin de un Tribunal constitucional,
nunca han desconocido ni negado el significado
.'
poltico de la sentencia de un Tribunal constitu- \ \ '\
cional- pero no porgue no se trate de un Tribu'
na! su funCIn no sera jurisdkcimlal, y mu-
cho menos que esta funcin no pueda ser transfe- .
rida _ll--"!L9Sgaoo._.do.tado
"dciifeperidecla
ju'diciaLEso significara precisamente deducir de
un concepto cualquicra, como el dc jurisdiccin, reclamos para la formacin de la organizacin estataL

';_ V

D:Jdo que Ca~"1Sdl:l1ilL ua un Valor tc11l eS-

pecial a la demostracIn

de que a as Hamada ju-

. risdiccionalidad de la Constitucin no esjuris ...


~iccionalidad, se esperaria de l una clara y precisa
determinacin del concepto, Pero tal expectativa
se ve frustrada, Lo que l aporta para la determinacin de la esencia de la jurisdiccionalidad
es
.,ms que escaso, y se oricnta, en lo esencial, a un
regreso a concepciones desde hace tiempo reconocidas como errneas.
Si se sintetizaran sus muy dispersas anotacio"nes sobre el cuestionado asunto, surgira aproximadamente la siguiente tesis: la jurisdiccin est,
en su esencial ligada a normas, es decir, a aquellas normas que permiten una subsuncin concreta y que, adems, no son dudosas o discutibles en su contenido (p, 53). Por cso, dado que
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HANS KELSEN

EL DEFESSOR DE LA CONSTITUCiN

23

mostrar que la sentencia de los Tribunales ordinauna ley nunca se trata de la subsuncin de acuerrios -cuyo carcter jurisdiccional est fuera de
do al estado de la causa, sino que la mayoria de
dudas y del que nunca se ha dudado-- significa
las veces se trata de la fijacin del 'contenido de
en incontables casos la determinacin del conteuna ley dudosa en su contenido, no hay aqu junido de una ley dudosa. Cuando Carl Schmitt harisdiccin alguna. Para comenzar inmediatamenbla de (da fundamental diferencia que existe entre
te con la segunda cualidad con que caracteriza a
un fallo procesal y la resolucin de dudas y diverla jurisdiccin, slo puede expresarse asombro de
que Carl Schmitt parece ser de la opinin de que ,'gencias de criterio acerca del contenido de un
,precepto constitucionab> (p. 31), puede afirmarse
los Tribunales civiles, penales y administrativos
solamente que la mayor parte de las decisiones
-cuyo carcter jurisdiccional por cierto no pone
procesales son decisiones sobre dudas y opinioen duda- tendrian que aplicar siempre slo nor! nes opuestas acerca del contenido de una disposimas cuyo contenido no sea dudoso y controverticin legal. Y por cierto que nunca hasta ahora se
do, y que la controversia juridica que debe resolhizo una afirmacin sobre la jurisdiccin que
verse ante uno de esos (<Tribunales sea siempre
desconozca tan completamente su esencia, como
slo acerca de un problema de hecho y no acerca
sta: La Justicia entera se halla sujeta a normas,
de la as llamada ,3Cestinjur!.ca, que slo sury su accin cesa cuando las normas mismas rege cuando cl contenido dc la norma a aplicarse es
'2~:;i..:l~ai1d~dc~~:;
o discl..!tiblt;s en c:uanto a su contedildc,so y-::co;iccU;~-i1t~mc!!~c~()ntro:l,tenlOo.
Cnno ejemiiode n caso en el quena hay una ma- a;-.dm, (pp. 52-53). Slo la inversin de este jUicio
. hace volver a la verdad simple y evidente para tonifiesta contradiccim> entre una ley constituciodos: que generalmente la jurisdiccin comienza
nal y una ley simple, pero acerca de la cual exisl'..navez gue las normas, en cuanto a su co~tenido,
ten dudas y divergencias de 0J'inim> sobre si y
se tornan duifosasy dIscutIbles, Eues de otro mo- ."'"
en qu medida existe una contradiccin, se aduce
daSe tratitiiSlodedisptas sObreIlecJ}ot nunlo siguiente: Cuando la ley contenida en la Cons, camipamente de disputas sobre el derecho .
titucin establece que las Facultades teolgicas
. Puede dudarse acerca de si es oportuno transhan de ser conservadas, y una ley simple estatuye
ferir a un Tribunal independiente la determinaque las Academias Teolgicas han de ser suprimicin del contenido de una ley constitucional dudas, [lo nico discutible es si las Academias teoldosa, y se puede preferir, por alguna razn, poner
gicas son Facultades de Teologa, y si el objeto a.
esta funcin en manos del Gobierno y del Parlaque se refiere la ley simple es el mismo de la lC
mento,
Pero es im asible afirmar que la funcin
contenida en la Constitucin] (p, 88). El conted~un Tribuna constltuclOna no sea liS lela
nido de la norma constitucional es evidentemente
cua'ldlJtanorma 9O'e debe arECarfene un co~dudoso porque es incierto si bajo Facultades teo. mela nudoso y que, por ende, su sentencIa es la
lgicas se ha de entender Academias teolgi'
determinacn de ese contenido; pues es imposicas. Toda palabra es superflua en orden a de-

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EL DEFENSOR

DE LA CONSTITUCIN

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',normas constitucionales materiales son presentable poder afirmar que la ndole dudosa del conte- das tambin bajo la especfica forma constitucionido de la norma en una ley constitucional es al- ,nal, es decir, como leyes calificadas -pues de
go distinto de lo que es una ley que no tiene ca- 'otro modo cada ley constitucional material sera
rcter de ley constitucional.
derogada o modificada por una simple ley, que
El otro criterio: que las normas aplicadas en se- .est en contradiccin con aqullas, y as no seria
de judicial deben posibilitar una subsuncin con.posible en ~bsoluto una ley anticonstitucional-, /
creta no es incorrecto; pe!Q--SLe:Uncmr,,_c!<Lla la~aclOn
de la constll\Clenahdad-de-una-ley.
afirmacin de u
ciSIn acerca de la constipOL.P-artede un TribunaLc.sm~tit.ucional.implica
-ClOna ldad de una ley no imp lca a su suncin
;~3.SP!les.ta a la s:u~~!in.de.sUa le~ ha sido.die. ""
de 'lIuerdo al hecho concretojLamentaolemente,
.ltada de acuerdo con la ConstltuclOn. Pues aun
Carl_Schmitt-omite -explicar qu entiende por .icndo una ley fuese iconstituciJ.i por tener
hecho concreto. Pero tal vez haya que recono- un contenido inconstitucional es inconstitucional
cer que l vea que el proceso de subsuncin de un < slo por no haber sido adoptada corno una ley de
hecho concreto se da de la manera simple y ms :rejorma de la Constitucin. y aun en el caso de
clara cuando un Tribunal penal debe decidir acer- .~que la Constitucin excluya totalmente de la ley
ca de una acusacin de delito. Si un Tribunal pe- ~.undeterminado contenido, de manera que una ley
'nal establece que la conducta del acusado es pre- -::~con5tihcional no p'.leda en 9.bsoluto incluir dicho
Cls;'lI1ll~nte-nhe:;ho tal qu~ la ley penal caractcri- ifcontenidu, 1',01' ejemplo, en el caso de la.ley de n
7.~como delito, es decir, como condicin de una
f're.ntono [tcnnmo que debe ser entenrhdo en todeterminada sancin, hay un procedimiento idn- ~dos los casos como provincia o estado federado
tico cuando un Tribunal constitucional reconoce
.del Reich] (Land) que se injiera en la competencomo inconstitucional una ley/impugnada desde icia federal (y esto aun cuando surja como ley
algn punto de vista. La inccinstitucionalidad de '. constitucional del Territorio Y no como ley consunUe.).p.uedeconsistir --{;omo parece a primera ;ititucional federal), la inco~stitucionalidad de la
vista-!lD slo en..queha sido adoptada medi1!nlL. !t'ley radlca en su promulgaclOn; por lo tanto, no en
un procedimiento no..-m:SJ::ritopor la Constitu- i1fsies o no pertinente, sino en el hecho de haber sicin, smo que tambin puede tener un contenido
do promulgada. El hecho concrelm), qlle e~ ~
que no debera tener e 'n la Constltuclon; ena
;decisin acerca i1eT:i (;.~ali.dad
...rl.ellna
) ) me 1 a en que precisamente la Constitucin no . ,.:.re~essubsumido bajo.Ja--norma constitucional,
sQ.1oreg!.lla.\Qsprocediiien1ps":d-largisliiCi, ",no es una norma -becho concreto y norma son
sinSLqt!e..1alT\bin
detef!llina de~[g~~}nErael
",uos nociones dferentes-. sino que es la generac<-p'enido dejas. futur~s leyes, por ejemplo, meci\;n l~eun~ nQn;~1;..S.lit1j!lltncQ
<!li'cf'o condiante la exposicin de pautas, principios, etc. Pc-e ",Cr.elOlLaU\Uereg\l.IJa_norma constitucional, Y
ro dado que una jurisdiccin constitucional en re
. que puede s~r subsumido bajo la Constitucin por acin con las leycs slo es posible cuando las

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EL DEFDvSOR DE LA CONSnEJCfj;\'

27

estaIJ..eg]Jlad~y-en-la.J1)edi"a en gue est regul.a- existe una jurisdiccin de la ley contenida en la


dQJJ.Jlr la Constitucin, como cual uier otro he- Constitucin por encima de una norma, que no
cho concreto bajo cualquier otra norma, iles, se existe <<jurisdiccin de la norma sobre otra nor.
pedesubsumir
un necho concret bajo una fma, que una ley no puede ser protectora de otra
norma slo en tanto la norma regule al hecho
:Iey. En cuanto a la jurisdiccin constitucional, no
concreto, es decir, en cuanto lo constituya como consiste, como Carl Schmitt reprocha a la te aria
condicin o como consecuencia. Si un Tribunal
normativa que analiza esta funcin, en que una
civil decide acerca de la validez de un testamento
:norma tiene que protegerse a s misma normali_
o de un contrato, si declara ilegtimo un regla- .;vamente, o en que una ley ms dbil sea protegimento, o si un Tribunal constitucional declara in- ~dapor una ms fuerte o una ms fuerte por una
constitucional una ley, en todos estos casos el he- :tms dbil, sino simplemente en que una norma
cho concreto de la generacin de una norm"'iies debe ser anulada en su validez individual o gene.
subsumido
or la norma que
regula y se lo re: : ral en razn de que el becbo-concr.eto-4e-su ..gene.
conoce con arme o con rano a
no
.
1'1';raCiILSe..encuentm-en-contradiccin .con-la. nor.
bunal constitucional reacciona tamblen ante el
e.!lo
ma que regula.ese.hecho-concreto,_yquepor
conocimiento de la inconstitucionalidad
de una ~es uga.!10T.m.a.supenQr.
.!I<
ley con un acto que se corresponde como actus

contrarius al hecho concreto inconstitucional de ..l. VI. Para no admitir el control de la constituciola generacin de la nonna: es decir. con la GJiula- ~1aiidaJ como <<jurisdiccin, con 'el fin tIe poder
cin de la nOlma inconstitucional, sea slo para
caracterizarlo como <<1egislacim>,Carl Schmitt se
un caso concreto (individual), sea para todos los
. aferra firmemente a su concepcin de la relacin
casos (general).
:.de estas dos funciones, que hasta hoy se cre1a ha.
Cuando Carl Schmitt caracterjZa el examen de
iba sido liquidada. Es la concepcin que sostiene
la constitucionalidad de una leY, en cuanto que
? que la decisin judicial est ya contenida en la
se confronta el contenido de una ley con el con(ley, deducida de ello slo mediante una operacin
tenido de otra, se produce una colisin o pugna, y
lgica; la Justicia como autmata jurdico! Es
se plantea el problema de cul de las dos leyes
decir, Carl Schmitt afirma con toda seriedad que
contradictorias debe ser vlida; compranse entre
.la decisin del juez se deriva, en cuanto al
s reglas generales, pero no se subsume ni se apli,contenido, de otra decisin definida y mensuraca una a otra (p. 85), ha obstruido de tal manera
'ble, que se halla ya contenida en la ley (p, 79).
I su visin del verdadero contenido que no ve la di- .~ .,;Tambin esta doctrina proviene del sistema ideoferens.ia entre la ley como norma y la generacin
lgico de la monarqua constitucional: el juez, in.
L,dCTa ley como hecho c0'1creto. Es simplemente
:dependizado del monarca, no debe ser cons:leute
vctimaoe
equvoco. Y por eso su argumenta/i!.el poder que la ley le c-nrie,e.y.le. <:l,beJ;onferir,
cin, en todas sus posibles variaciones, es que na ,: diQe]carac\,(geperal
de la mi~.
Debe creer

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EL DEFESSOR DE LA CO,\'STlTUC/6N

28

'1

HANS KELSES

que es un simple aulrmta, que no produce Derecho creativamente, sino que encuentra al Derecho ya creado, y a la decisin ya tomada por la
ley. Esta doctrina hace ya tiempo que es conocida '.
y por eso no es de extraar que Carl Schmitt no
se haya adherido ms a esta teoria del autmata,
despus que le sirvi para distinguir, en principio,
la jurisdiccin como mel~licacin
del Derec[o, i!Bikgislacj!1 ,c()mo creacin d,,:l D:,re<ho;
despus que esta teora le asegurara el prmcipal'
argumento terico del que se sirviera en su lucha
contra el control de la constitucionalidad:
una
ley no es una sentencia, una sentencia no es una
ley, sino que aclara con nfasis: en toda decisin, incluso en la dc un Tribunal que en forma
procesal realiza subsunciones de tipo correcto,
I;;xb~.-;rli1 2Jerr;c::.:~ de p-yu d~C'is'nn que no puede
ser derivauu uel COiitcnido de la nomum ({lo 90).
Precisamente de este punto de vista se sigue que
entre ley y sentencia judicial no hay una diferencia cualitativa, que sta lo mismo que aqulla son
generadoras de Derecho, y que la.sentencia de un
Tribunal constitucional, por ser n acto de legislacin, no deja de ser un acto de jurisdiccin, es
decir, de aplicacin del Derecho; y no en ltimo
trmino, dado que el elemento de la decisim>
de ninguna manera est limitado a la funcin de
legislar, sino que tambin -y de manera necesaria- est incluido en la funcin judicial, sta como aqulla deben tener carcter poltico. Pero,.
con esto, toda la argumentacin que no quera admitir el control de la constirucionalidad como ju-

.,'

29

" Vt::r mi Allgemeine Staatslehre. pp. 231 ss. y 301.

risdiccin

por su carcter politico pierde su razn


',!\ de ser. Slo permanece la pregunta de por qu un
I autor de un espritu tan fuera de lo comn, como
, Carl Schmitt, se enreda en contradiccin tan manifiesta slo con el fin de poder mantener su tesis
. de que el control de la constirucionalidad no es
t jurisdiccin, sino legislacin, cuando de su pro'. pia visin se sigue que puede y debe ser simult, neamente ambas cosas. Apenas si hay otra explicacin posible que esta: la afirmacin de que el
control de la constitucionalidad no es jurisdiccin
es tan importante, sostenida incluso en contradiccin con su propia concepcin teortica, porque
ella se afirma como condicin de un reclamo politico-jurdico, puesto que la decisin sobre la
, constirucionalidad de una ley y la anulacin de
una ley anticonstirucional en un procedimiento

. judiciai no son judsdicciD,

po~' esO ICE~hnfun-

,. cin no debe ser confiada a wl co1cgiG de jueces


, independientes, sino a etro rgano.
Es slo otra manera de expresar la misma argumentacin, cuando Carl Schmitt clasifica los Estados, segn la importancia de la funcin en cada
: caso, en Estados judicialistas, o de jurisdiccin,
, y Estados legislativos (p. 131); de que un Estado -como
el Reich alemnes un Estado le" gislativo, concluye que en un Estado legislativo
no puede existir ninguna Justicia constitucional o
"Tribunal de Justicia Constitucional como autnti, ca protector de la Constitucin (p. 133). Asimis, mo dice (p. 55): na es posible que la Justicia
ejerza semejantes funciones. Tal vez sera ms
correcto consignar que un Estado cuya Constitucin establece un Tribunal constirucional no es
por eso un Estado legislativo, que concluir que,

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30

EL DF:FESSOR DE LA CO,VS11TUClN

HANS KELSEN

Finalmente, un anlisis cientifico-juridico que


se ocupe de la posibilidad de una jurisdiccin
constitucional no debera pasar por alto el hecho
de que existe un Estado -a saber, Austria- en el
que desde hace ms de un decenio funciona un
control de constitucionalidad central perfectamente estructurado. Analizar su real eficacia se-

no puede eXIstIr un Tribunal constitucional,


pues no se ajusta a ese esquema teortico. Es
siempre el mismo razonamiento: a partir de la
presuposicin de un concepto de Derecho, concluir en la deseada estructura juridica; la tipica
confusin de teora del Derecho y poltica del
Derecho lO,
10 La concepcin acerca de la diferencia esencial cntre ley
y sentencia judicial, que nadie contradice tan enrgicamente
como Carl Schmitt cuando afirma que las dos son esencialmente iguales y que ambas son decisiones)), constituye curiosamente para este autor tambin la base de una polmica
contra la teora de la estructura jerrquica del orden jurdico. por m sostenida, que reconoci~ndo la misma esencia a b
legislacin y a la jurisdiccir:, busca una diferencia cuantitativa. Cuando la teora de la estructura jerrquica del orden
jurdico ve en la legislacin, lo mismo que en a jurisdiccin,
t!na prvd ....cili de /,',,'mS, prncede metoaologicam,:me como Cad Scrumtt cuando i reconoce en ambas un {(e!emerdo
decisorio. As se explica la vehemencia de su polemica,
que elabora, ms que con argumentos objetivos, con juicios
de valor acentuados afectivamente como abstracciones sin
objetm> o metforas fantasiosas}, o [tica de pata de ganso (pp. 80-81). El resultado de la te01;i'ade la estructura jerrquica del orden jurdico, que he logrado sobre la base de
una crtica metodolgica radical y en lucha severa contra toda antropomorfizacin, la jerarqua de las nonnas)}, es despachado en forma de notas como antropomorfizacin insensata y confusa e improvisada alegora}> (p. 83). En el
comentario a un trabajo predominantemente de Derecho poltico tendra poco sentido discutir en relacin con una teora
que no pretende otra cosa que ofrecer un anlisis estructural
del Derecho. Por eso me contento con afirmar que la doctri- ,,,,
na contra la que Cad Schmitt polemiza no tiene casi nada
que ver con la teora que yo sostengo. Hay acu un burdo
~akntel',Jid,:. (':-::-1~=hr:;jrt c..;c r-:f'.IJr esta t;:Drb cid ord~J1
;;;<r~' ,'"' cHi.,nd,. i.::;cri'_'~:
'{\nr,([c II '3 ;1;)[;-;'l. C" I:,.j dii~:
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l;<.'ml;lLri,-<~ren.,; c:r,l. ':, (el ..'e;,"':- ~n:": ~\n;~.I",
~".l~'l h)Jc'~ :".';

,\SP~ctos imagir:ables

(d lgico, d juridi..;o. el sucivigici'),

31

algo distinto de una jerarqua; una indicacin de competencia en virtud de preceptos fonnulados en la Constitucin no
se encuentra, con respecto a los actos emanados del organismo competente, en la relacin que existe con un organismo
superior (pues una regulacin no es un organismo) y lo cierto es que la ley simple no est ligada por una relacin de subordinacin con la ley formulada en la Constitucin, que es,
por eso, difcilmente modificable>' (p. 83). Si yo afirmara
que la Constitucin est por encima,}>de las leyes slo porque es ms dificil de modificar que estas, entonces mi teora
, seda en realidad t:m sin sentido como lo expone Carl 5ch,~mitt. Pero en dicha exposicin 5e ha pasado por alto una pe::'j
: F,eez: queyo distingo con el m~xiI~,ovigor eu.tre constiru-'
, -Clanen sentldo material y ConstItuclOn en sentld%rmal, y
lRue fundamento la superioridad de rango de la Constitucil1j
bre el rango de las leyes, no por la forma, puramente acci- eutal y no esencial, sino por el contenido de la Constituoua
~ 'n. La Constitucin entra en consideraci
"u que est por encima e
on.pot.eLheGhG-de.que.de':~ terrlllIlJ. e roce imiento le Tislativo y, en cierta medida, inl cluso el canten o e
aprobadas en base a la Cons
~ titucin;
I como a
ons ltucin est por encima de la as
_ llamada ejecucin (jurisdiccin, administracin), en cuanto
,~regula la formacin de sus actos y, en una amplia medida,
tambin su contenido. En la relacin entre el rango de la ICM
gislacin y el de la ejecucin, el problema de la mayor o menor dificultad de modificacin no desempea ningn papel.
Incluso si Carl Schmitt hubiese ledo, de todos mis escritos,
SOl<lnllnte mi conferencia sobre (,\Vesen und Entwicklung
~lcrS,:',t~l~ric~Lt$l\ar~.:~i'"
(en f'e.;.;i'ellr!:;,'h:I'1<z;en d. Deu!s,'"
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EL DEFENSOR DE LA CO.vSTlTUCION
32

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ria por cierto ms provechoso que indagar acerca


de su compatibilidad con el concepto de Estado
legislativo. Carl Schmitt se contenta con poner
la solucin austriaca entre comillas, y hacer
notas que por las incidencias del primer decenio
subsiguiente a la Revolucin, apenas se ha comentado la importancia prctica que tendria el agrandar de tal modo la esfera de la Justicia, habindose
conformado los autores con enunciar normas de
carcter formalista y abstracto (p. 34). Si con los
<mormativismos y formalismos se piensa en la
Escuela de Viena, entonces sus abstracciones
no le han impedido realizar un buen aporte creativo en lo jurdico, por ejemplo, el Tribunal Constitucional aust~aco; en ord~n a explicar su real
importancia, Carl Schmitt no ha descendido de
las alturas de su propia abstraccin.
Ld i~11P0S;bilidctd terica de f;~k nlt:lodo y s.u
intrinseca contradiccin se vueiven manifiestos
cuando Carl Schmitt, al final de su trabajo, llega
a deducir el deseado resultado poltico-jurdico a
partir de sus premisas terico-j.urdicas. Se dice
alli: Antes de instituir un TribUnal para cuestiones y conflictos de alta poltica, como protector
de la Constitucin, antes de gravar y poner en peligro la Justicia con [estas] contaminaciones polticas (p. 249), debera recordar el contenido positivo de la Constitucin de Weimar, que, como
cree Carl Schmitt, coloca al Presidente del Reich . ,
como defensor de la Constitucin. Esto significa".
ni ms ni menos, que para las cuestiones y conti;

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33

HANS KELSEN

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Tribunal como defensor de la Constitucin, por-,


que a travs de la actividad de un Tribunal seme-'
jante, la Justicia se politiza, se la grava y se la po-

ne en peligro. La Justicia? Cmo podria, preci-\~


samente la Justicia, ser gravada y puesta en peligro por el control de la constitucionalidad tal como Carl Schmitt se ha esforzado en probar i
por todos los medios- cuando el control de la ,
constitucionalidad no es, en absoluto, <<Justicia?.
Con todo, no se puede negar que la pregunta
lanzada por Carl Schmitt acerca de los <<lmites
de la jurisdiccin, en general, y de la jurisdiccin
conSflfuclOnaren particular, es totalmente legitima. Slo que dicha pregunta, en este contexto, no
debe plantearse acerca del concepto de jurisdiccin, sino acerca de la mejor configuracin de su
funcin de acuerdo a sus fines, y que ambos problemas deben mantenerse claramente separados.
Si se desea restringir el poder de los Tribunales, y
'. con ello el carcter poltico de su funcin -ten-=; der!cia ~sta qUE' apaff'Cf'
especialmente en la mo-. narquia constitucional, pero que puerte observarse en la repblica democrtica--, entonces debe\.
limitarse lo ms posib)"eLe>pacio.de1a:1ibl'e i1~:
creCiOr!i.iJJJ!!iCf~Jas,Jeyes. conceden--en-su-apl,.j
CaC'nJEntoces, las normas constitucionales a
disposi in de un Tribunal co..n~timcionalpara su
7
.: aplicaCIn, en especlaI aquellas con las que se es,
~ tablece el contenido de las fumras leyes, como las
determinaciones de los derechos fundamentales y
e
otros semejantes, no deben ser formuladas en tr, minos demasiado generales, no deben emplear
termino logia ,,!ifusa, como (dlbe_rtad~,_<igual-~/!
1aib, <~llstca,etc. De 19 fontrario, existe.el Pe- \ '--..
"1i,?:rJ (~"e'..011 d"."I'"'-o,,-jei't.; del [.Joder del Parla-....
~ n~llJo.J)9_Plevj.SlO
parla Constil~cn;ids;e el
punto de vista politico, sumamente inoportuno,
hacia una instancia ajena a l. que puede ser la.

,
,
EL DEFEN,)OR DE LA COSSTlTL'CION

34

HANS KELSEN

eXf'~esin-de-fu~tics
totalment; diversa~
a las representadas por el Parlamento>} 11, Pero ste no es un problema especifIco de la Jurisdiccin
constitucional;, es asimismo vlido para las relaciones entre la ley y los Tribunales civiZes,penales y administrativos que las aplican. Este es el
H. Kelsen, Wesen und Entwickltmg der Staatsgerichtsbarkeit, p. 70; op. cit., p. 141. Estas frases estn en con~xin
con una exposicin que transcribo por entero, para mostrar a
aqullos que slo han ledo el escrito de Schmitt, hasta que
punto es injustificado hablar, en lo que me concierne, como
de un obstinado partidario de un ciego normativismo
(p. 30) Y de una lgica normativista y formalista,> (p. 4l)
Y afirmar que Jos estragos que esta especie de lgica ha
causado en la teora del concepto de ley (p. 80): Se afmna
en ocasiones que por encima de la Constitucin de todo Esta~o, hay ciertas reglas de Derecho natural que deben ser asimi<':1110
rp<':f'p.t~fi~<;
por las autoridades estatales encargadas
oe ia 3!j!icacin del Derecho. Si se trata de principios pi:~mados en la Constitucin o en cualquier otro grado de ordemmi':l:to jLtrdico extrados cid contcnido cid D.::recho po~itivo por va de abstraccin, el formularlos como reglas jurdicas independientes resulta bastante in~ensivo. Estos prin~
cipios son, en tal caso, aplicados con, y lo con, las normas
jurdicas en las que se encuentran plas lados ..Sin embargo,
si se trata de principios que no han sido traducidos en normas jurdicas positivas sino que solamente deberan serlo
~orq.ue se consid~ra ~l:e son equitali~os -aunque los p~rt'r".;'~_"'\"(' ,:"v-'.'"I'~'i
'CH'-'.'r'.JJI'S,'oi
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menos ciara, como Derecho-, entonces estamos en presenci3 de meros postulados que no son jurdicamente obligatorios, que en realidad no expresan ms que intereses de determinados grupos y que se formulan para que sean asumidos
por los rganos encargados de la creacin del Derecho: no '"
slo por el legislador, cuyo poder para realizarlos es casi limitado, sino tambin por los rganos subordinados que slo
tienen este poder en una medida tanto ms reducida cuanto
mayor parte de aplicacin de Derecho implique su funcin,
pero que lo siguen teniendo en la misma medida en que coo1I

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35

antiguo dilema platnico: politica o Ilomoi, reyjuez o rey-legislador. Desde el punto de vista terico, la diferencia entre un Tribunal constitucional compctente para la casacin de las leyes y un
Tribunal ordinario en lo civil, penal o administrativo, es que tanto stos como aqul aplican Dereservan un poder discrecional: es el caso de la Justicia y de la
Administracin, cuando han de escoger entre varias interpretaciones igualmente posibles.
Precisamente en esta circunstancia de que la consideracin o la plasmacin de estos principios, a los que nadie
-3 pesar de todos los esfuerzos que.a ello se han dedicado- ha podido hasta ahora dotar de un contenido medianamente unvoco, no tiene ni puede tener en el proceso de creacin del Derecho, por las razones anterionnente indicadas,
el carcter de una aplicacin del Derecho en sentido tcnico,
se encuentra la respuesta a la cuestin de saber si pueden ser
aplicados por un Tribunal constitucional. y slo aparentemcntl: uc.mre otra CG:~ '::'_'.anoo,('cmo sucede a veces, la propia COn3tit.cin se rF:'fie,e a estos principios al invo('~r les
ideales de equidad, de justicia, de libertad, de igualdad, de
moralidad, etc., sin precisr al m.;;nos la fo;-:n::..en que deben
entenderse. Si estas fnnulas se limitan a encubrir la ideologa poltica usual con la que todo ordenamiento jurdico trata de adornarse, la apelacin a la equidad, la libertad, la
igualdad, la justicia, la moralidad, etc., significan nicamente, al faltar una precisin del contenido de estos valores, que
tanto el legislador como los rganos de ejecucin de la ley
e.::tilDautorizados para llenar discrecionalmente el espacio
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(' .. o"Y'--ne:; acerca de la justicia, la libertad, la igualad, la lll;,Hidad, etc., son hasta tal punto diferentes entre s, segn la
perspectiva de los intereses de que se trate, que, si el Derecho positivo no consagra una de estas concepciones, toda
regla jurdica puede justificarse en base a alguna de ellas.
Pero, en todo caso, la apelacin a los valores en cuestin no
sgnifica, ni puede significar, que el Derecho positivo contradiga la concepcin personal de cada cual acerca de la libertad, la justlcia,_etc .. ni pueda nunca dispensar a los rga-

"
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36

El. DEFEA'SOR nF' -1 CONSTITUCI6,v

HANS KELSE,V

correspondiente a la produccin juridica, o sea,


que -tal como lo he sealado- oficia de (<1egi~lador negativo>}12 Pero entre la funcin de W1Tribunal constitucional semejante y la de los Tribunales ordinarios se introduce una forma intermedia, muy digna de atencin, con su derecho de

cho y tambin generan Derecho; estos producen


slo normas individuales, mientras que aqul,
aplicando la Constitucin a un hecho concreto de
produccin legislativa y llegando a anular leyes
anticonstitucionales no gene@.sino...destI:ujle..W1a
"orma general, es decir, pone el actus contrar;us

l.

.~'1'!
":1

nos de creacin del Derecho de aplicarlo. Las frmulas en


cuestin no tienen, pues, en general, gran significacin. Si se
prescinde de ellas, no se modifica nada en la realidad efectiva del Derecho. Sin embargo, estas mismas frmulas pueden
desempear un papel extremadamente peligroso precisamente en el campo de la Justicia constitucional. Podran interpretarse las disposiciones que invitan al legislador a someterse a la justicia, la equidad, la igualdad, la libertad, la
moralidad, etc., como directivas relativas al contenido de las
leyes. Esta interpretacin sera equivocada, porque ello no
podra ser as ms que si ]a Constitucin estableciera una directiva precisa, es decir, si indicara un criterio objetivo cual, ~11c.'
-'-~~an~~"
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yes que se encuentran en las declaraciones de derechos individuales es fcilmente difuminable, y no es imposible que
un Tribunal constirucionalllamado a decidir sobre la constitucionalidad de la ley la anule por el m~tivo de ser injusta,
~iendo la justicia un principio constituc' nal que el Tribunal
debe consiguientemente aplicar. Pero, n ese caso, el poder
del Tribunal seria tal que habra que considerarlo simplemente insoportable. La concepcin de justicia de la mayora
de los jueces de ese Tribunal podra ser completamente
opuesta a la de la mayora de la poblacin y lo sera, evidentemente, a la mayora del Parlamento que hubiera votado la
ley. Va de suyo que la Constitucin n0 ha querido, al emplear
un trmino tan impreciso y equvoco como el de justicia u
otro similar, hacer depender la suerte de cualquier ley votada en el Parlamento del simple capricho de un rgano cole- ,.
giado compuesto, como el Tribunal constihlCional, de una
manera ms o menos arbitraria desde el punto de vista poltico. Para evitar un desplazamiento semejante --ciertamente
no _queridiiJ)Qr_.lp...Co)1stitucn~y_ .contraindicado. poltica:

37

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mente- detp..9Jt~Ldel P~lamento a una instancia que le es


aj ef<LY_!l]J,Y_puede
tra!!.sfQ.rm~'~eenrepre-setafite"de-fae~~
polticas...mu..ydistintas dUas-@e se expresan enel""Parla- .
mentG;-1a.-Coosti.tuci,..c]ehe
especialmente si crea un TribuRaI-eoI.5~al,
abstenerse de todo este tipo de ffaseolog'
i uiere establecer rinci ios relatiVOSal contemdo de
lasJn:.e~, fOODularlos del mo o mas precIso posi'O"Ie:
~2 Op. cit., pp. 130 ss. Previendo que el argumento pnncipal contra la introduccin del control de constitucionalidad
fuese la separacin entre jurisdiccin y legislacin, escrib:
No son las cosas muy distintas en lo referente a la segunda
;;.:objecin, que parte del principio de la separacin de pode:'. res Ciertamente. la anulacin de un acto legislativo por un
~;;."'rgano distinto del pro pie rgano legislqtivo constituye una
. invasin del "Poder Legislativo", como comentemente se
dice. Pero el carcter muy problemtico de esta argumentacin se ve con claridad si se considera que el rgano al que
est encomendada la anulacin de las leves inconstitucionales, aunque reciba -por
la independencia de sus miembros-la organizacin propia de un Tribunal, no ejerce, sin
:. embargo, verdaderamente una funcin jurisdiccional. En la
medida en que se puede distinguir entre ellas, la diferencia
,~:entre la funcin jurisdiccional y la funcin legislativa reside
,,':ante todo en que sta crea normas generales mientras que
.', aqulla slo crea normas individuales. (Puede dejarse aqu
~: de lado el hecho de que incluso esta distincin de principio
.~~y, en particular, que el legislador ---especialmente el Parlat mento- puede dictar tambin normas individuales.) Ahora
bien, anular una leyes dicrar una norma general; porque la
~ anulacin de una ley tiene el mismo carcter de generalidad
\.-.que su produccin y no es, por as decirlo, sino prodUCCIn
.,'con un signo negativo y, por tanto, una funcin legislativa.
t-- Un Tribunal que tiene el poder de anular las leyes es. por

,.

.'

38

HANS KELSEN

control sobre leyes y decretos. Pues un Tribunal


que no aplica a un caso concreto una ley en razn
de su inconstitucionalidad, o una ordenanza en razn de su ilegalidad, elimina una norma general y
opera as tambin como legislador negativo (en
el sentido material del trmino <<ley).Slo que la
consiguiente, un rgano con Poder Legislativo. La anula.

"J

::r

VII. Una cuestin jurdico-politica es la de


j determinar si el procedimiento por el cual un ri~i
gano mvestIdo de mdependencIa JudICIal examl. na la constitucionalidad de una ley debe configu, rarse -es decir, organizarseesencialmente de
- la misma manera que un proceso civil, penal o ado ministrativo -ell~Rec!Lsi..,te.he ser contenci{)_
,~en cuanto que los pro y los contra de la
constitucionalidad de la ley sean, a ser posible,
, discutidos pblicamente. Este procedimiento no
es esencial a la <<jurisdiccim>; tambin el proce,'}dimiento administrativo puedc realizarse as. Si
'se lo designa, precisamente, como forma judi.,;:;idh> t;;:'j porque apar::ce histnc<llncntf
y aun hoy
Fesr vigente en los procesos de los Tribunales .
:_.. Ell b antigua At(:l1as, c1pl'ocedimienlO legisILlli'.'o
.~tuvo esta forma durante un cierto perodo: cuando
<, una ley vieja deba ser sustituida por una nueva se
} instauraba un proceso delante de los nomo/he/en.
Atenas era ciertamente algo muy distinto de un
'Estado judieialista en el sentido de la caracteri'zacin conceptual de Carl Sehmitt. El procedi'\irniento dialctico del Parlamento moderno es, en
" el fond0, 2.lg0 muy sC:-:1ejantea la <,Jonn:; j;li-

cin de las leyes por un Tribunal puede, pues, interpretarse


con igual razn ms como un reparto del Poder Legislativo
entre dos rganos que como una intrusin en el Poder Legislativo. Ahora bien, en este caso no se habla generalmente de
una violacin del principio de separacin de poderes, como
tampoco se hace, por ejemplo, cuando, en las Constituciones
de las monarquas constitucionales, la legislacin es encomendada en principio al Parlamento conjuntamente con el
monarca, pero este ltimo tiene, conjuntamente con los ministros y en ciertas circunstancias excepcionales, la facultad
de dictar decretos que derogan las leyes. Nos conducira demasiado lejos examinar aqu los motivos polticos de Jos que
ha. nacido esta doctrina de la separacin de poderes, aunque
~oiarnen!.e as! pudra ve~:;ed ~~ntido verdadero de eslc pnn.,;,ipi("ljue l;."S su [ultcin de equiiibio de las merzas polticas
en 1:.l1lonar.:uaconstituci0na1. Si se qt:ic;-c manto.:.'ncriot:n la
rcpbiica d~mocrtica slo puede ser razonablemente tomado en consideracin, de entre sus diferentes significados,
aquel que se expresa mejor en la frmuls' de divisin de poderes que en la de separacin de los mi~os, es decir, el que
alude a la idea del reparto de poder entre rganos diferentes
no tanto para aislarlos recprocamente como para permitir un
control recproco de unos sobre otros. Y esto no slo para
impedir la concentracin de un poder excesivo en manos de
un solo rgano ---concentracin que sera peligrosa para la
dCI71Ocracia---,sino tall~bilJ ....
~:ru -~3.rCl:'~izal"
:a n;I!(l.bri(:wJ
.
d.::l funcionamiento de lo:; difert':ilt\::;rganos. Pero entonas

la institucin de la Justicia constitucional no est en absoluto en contradiccin co~ el principio de separacin de pode- .
;~frenteal Parlamento como frente al Gobierno, es un postulares sino que constituye, por el contrario, una afinnacin del
~~oevidente. Porque son ;recisamente el Parlamento y el Gomismo. 1 problema de saber si el rgano llamado a anular
bierno, en su calidad de rganos que participan en el procelas leyes inconstitucionales puede ser un Tribunal. carece,
:dimiento
legislativo, quienes deben ser controlados por la
por consiguiente, de dificultad. Su independencia, tanto
Justicia constitucional.>,

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39

anulacin de la validez de la norma general est limitada a un caso y no a la totalidad -como la sentencia de un Tribunal constitucional-,
: es decir, a todos los casos posibles.

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II1

EL DEF.'iNSO,? DE LA CONSTlTlXIO.V

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40

rI

EL DEFENSOR

DE LA CONSTI7UClN

41

H4.VS KELSEN

cia1>,del proceso tribunalicio, Su sentido: sacar a


la luz todo lo que est a favor o en contra, todo lo
que de acuerdo a la experiencia garantiza de la
mejor manera que la acusacin y la defensa sean
confiadas a instancias diferentes, lo cual es posible sin ms, con tal que en esta discutida cuestin
baya tambin interesados, o grupos d,e interesados, orientados en forma divergente, Este es, sin
duda, el caso en el problema de la constitucionalidad de una kY-.:...Qp_o~icj.9JLde~es de naturaleza..!'acional, religig~a_o_e_con_nic;opo.sjcin entre giup'os interesados en la centralizacin o en la descentralizacin, y muchos otros,
Dar una correcta expresin a todos ellos en lo
tcnico-procesal es tarea del ordenamiento procesal. La forma contenciosa, o asi llamada forma
judicial>,del proceso es, sin ms, oportuna, cuan0.0 Se lrati de la aplicacin tle una norma COiiSti!Ucional.cillAejeyn.arnpJio margende.discrcconalidad. La controversia, por 10 tanto, no versa
pTeClSamente---o, mejor dicho, no versa slo directam~'lte- sobre la cuestin dela constitucionalidat1,sinot~mbin sobre la oportunidad del acto cuestionad9! hay tambin controversia acerca
de cul es la mejor manera de proceder para que
la creacin particular o general del Derecho se
mantenga dentro de los lmites sealados por la
Constitucin. En el caso de que se trate del problema de si una simple ley viola la Constitucin,
y no hay una interpretacin firme acerca del texto en consideracin, de manera que la sentenCia
del Tribunal constitucional significa en verdad un
desarrollo de la Constitucin en una determinada
direccin, en esta situacin precisamente es de
mxima importancia la confrontacin de los inte/'

'reses existentes, Justamente aqu cobra especial


.significado que la voluntad poltica del Estado,
manifestada en la sentencia del Tribunal const@yional, proceda de tal manera que lleve a expresar
los intereses opuestos. En todo proceso civil, de
acuerdo con el margen de discrecionalidad que la
ley deja al juez, la controversia versa tambin
acerca de la oportunidad de la decisin; Yla forma judicial, en relacin con la actividad polti~,ca del Tribunal generador de Derecho, se fortalece en la medida en que en la sentencia cumpla
} con la evaluacin de los intereses)}. Nada se diga de los procesos administrativos, cuya forma
judicial no hace mella en la discrecionalidad ampliamente reconocida a la Administracin. Aun
; cuando, tomando en consideracin el poder dis.,t crecional reconocido en la aplicacin del Derelfch0, en un :;t.!.ltid jundico-P01tico Y no en el
sentido terico-jurdico, se quisiese bablar de
. normas ms o menos (<justiciables, seria total: mente errnea la afirmacin de que [cuando s: 10 existe una indicacin de competencia,] en esa
11, misma medida se pierde, con la norma justiciai ble, el fundamento para una solucin de tipo judi.. cial (p, 81) del proceso.
i~' Se desconoce el verdadero sentido de la as lla':j:'
f. mada forma judicial y su utilidad para el pro1" cedimiento ante una autoridad que desempea el
~<papel de defensor de la Constitucin>', si no se
, ve el hecho sociolgicamente fundante del cual
l surgc la organizacin del proceso contencioso: el
hecho de que -lo mismo que en una determina~. da figurajuridica- tambin en la sentencia de un
~. Tribunal, Yen especial en la de un defensor de la
Constitucin, participan intereses opuestos, de

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42

EL DEFENSOR DE LA CONSTITUCiN

HAlv'S KELSEN

43

de los organismos representativos del Estado, sin


manera que toda "decisiu se toma_ac.e~
la
cesar por ello de ser estructuras meramente sociaoposicin de inl~reses, es decir, a favor de uno u
les (es decir, no politicas> (p. 125). Dentro de esotro, o en el sentido de una ',mediacin entre amtos complejos sociales de poder hay que penbos; as, un proceso contencioso, aun cuando no
sar, en primer lugar, en los partidos politicos; y la
llegare a nada, es bueno por exponer claramente
realidad que Carl Schmiti caracteriza con el trla real situacin de los intereses. Pero todo esto
mino pluralismo est constituida ante todo por
no se puede ver si se oculta la oposicin dada de
la situacin que hasta ahora se designaba con la
intereses mediante la ficcin de un inters gene_,expresin
Estado de partidos. Tal como surge
ralo de una unidad de intereses, que es algo esencialmente distinto y mucho ms de lo que, en el ,s de la determinacin conceptual, es condicin demejor de los casos, puede ser un compromiso de ~cisiva para caraCterizar una estructura poltica
como pluralista, que haya una real oposicin
intereses. Es la tpica ficcin de la que se echa
i;
entre Estado y Sociedad. El pluralismo consiste
mano cuando se trabaja con la unidad de la
. precisamente en que la voluntad poltica es domivoluntad del Estado, o con la totalidad de lo
colectivo, en un sentido distinto al puramente for- :, nada por un complejo de poderes caracterizado
como <islo sociaR>, explcitamente como no esmal, con el fin de justificar una determinada con~.Ja,tal.
Para gueJ2,lleda hablarse de plurauSiO
figuracin del orden estatal. A una concepcin
~ debe Ual;e una esfera de la vida social libre del
scmei::mLe nevan tambi~E aque;las 2xpiicaciones
.8stado di\Lgue suffi1:'dcs~gi~lil}iQ~ri,bi(ls.
en las que Carl Schmtt dcsarroJla la categorla de
" influjQ5JiQbre.la voluntacLpnltica-estata1. Frente a
<<Estadotata! en contraposicin al sistema del
, esto existe, segn Carl Schmitt, un giro hacia el
<<pluralismo.
Estado tata! cuando la oposicinentr6ESfad<i-y'f Sociedad desaparece: La Sociedad, convertida
VIII. Ambos conceptos son traducidos pa;, crlEst::tdo,
se transfonna
en Estado econmico,
ra car2cterizar la situacin constitucional del ae.. _. ,.,'
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(unto 8l (,;p.L1.r~il::)'J.-,0\>J (iC.,;;~1-

pean un papel relativamente insignificante los


conceptos de <<policracia y federalismo, tambin utilizados por Carl Schmitt). Por pluralismo entiende Carl Schmitt <<una variedad de
complejos sociales~e poder" firmemente organizados'que se extienden al mbito entero del Estado;'es decir, tanto a los diversos sectores de la vida politica como tambin al mbito de los Territorios v a los organismos autnomos de las
comarcas, complejos que como tales se apoderan
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pr'::;vl. "'-..'1".t".SL~oJ L1~~i":;C-

, o'; enEst~do benfi~(); el Estado resultante d


, la afoorgilizacin de la Sociedad no puede ya
,~ separarse realmente de ella y abarca todo lo so~"cial, es decir, todo aquello que guarda relacin
" con la convivencia humana. En l no existe ya
,~ sector alguno frente al cual pueda observar el Es'; tado una neutralidad incondicional en el sentido
~, de la no intervencill (p. 136). En este cambio
"1 poderoso hacia el Estado total, en esta supera.' cion del Estado liberal, no_intervencionista Y li-

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44

EL DEFESSOR DE LA CONSTITUCIN 45

HANS KELSEN

mitado a unas pocas funciones sociales, que dej


un amplio espacio a una Sociedad liberada de l y
que, consecuentemente, era el presupuesto real
para la oposicin conceptual entre Estado y Sociedad, ve Carl Schmitt el rasgo decisivo del moderno Estado legislativo, y como tal considera
l tambilLaLJcIJJiLRelc~.
No-tiene mayor significacin que en el concepto de Estado
tota1, tal como ha sido definido aqu; no aparezca algn nuevo punto de vista en los contenidos
sociolgicos sino solamente un trmino nuevo
para lo que hasta ahora se designaba como fin expansivo del Estado, en contraposicin al fin limitado del Estado; que el Estado total del siglo xx
no sea par:l nada un fenmeno nuevo, como parece creer Carl Schmitt, por el hecho de que ya el
Estado antiguo y, asimismo, el Estado absolutisel l:'<'+a"~
-G1; ...;" 1 dcl ...
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...ve U~, 1-' ""'la)
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VIII,
ta"", eo" daCI'r

eran Estados tO.a.lc~'),y que:: 1;;11 cOll~e~Ltt::lH,;ia,no

r no estatal, cuya supresin y estatizacin consiste, \


precisamente en el giro hacia el Estado tata!?
Esta contradiccin le causa a Carl Schmitt dificultades nada insignificantes. De los partidos po'ii lticos que se dan tambin en el Estado total, dce
" Carl Schmitt: Los partidos en los que se organizan los diversos intereses y tendencias sociales
" son la Sociedad misma convertida en Estado de
partidos [oO.](p. 136). Dado que en el Estado total no existe ms la Sociedad, Carl Schmitt debe
disolverla en el Estado a travs de los partidos polticos, es decir, conferir validez a los partidos como formaciones estatales, y no como formaciones sociales. Pero con esto su categoria de pluralismo deja de ser utilizable. Apenas si llega a ser
, un disfraz necesario de esta . contradiccin,
cuan~
..
t do concluye: En cuanto eXisten complejOS de es~(1a.~~akzu;:0,. nay,?rias C?rl~Urrentes q';le se

r'. manenen

dentTo uc Ciertos hU11tes, es deCir, en


cuanto existe un Estado p/uraljsta de partidos, se

han sido dialcticamente superados; que el Estado liberal del siglo XIX era ya una reaccin contra
el Estado total; todo esto no tiene ,mayor importanCla.
!
Dejar de ver hechos desde hace tiempo conocidos, en virtud de sus nuevos nombres, es hoy un '
. mtodo preferido y muy difundido en la literatura
poltica. Ms notable es la tentativa de describir la
situacin constitucional concreta del Reich ale,

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mfm con dos caractersticas q:-!ese etc/uyen mui",_'


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presente, por asi decirlo, un punto culminante del


(Pluralismo y al mismo tiempo un giro hacia el
Estado tota1, siendo as que el pluralismo slo es
,
~ asible en la medida en que la formacin de la
voluntad poltica es influida por una esfera social,

impide que el Estado total, ,como tal Estado se


imponga con la misma violencia con que se ha
impuesto en los llamados Estados de un S% par! jido, como Rusia sovitica e Italia (p. 143). Dado que segn la especificacin conceptual origii naria, el Estado total y el Estado pluralista se distinguan precisamente por el hecho de que aqul
lo absorbe la esfera de lo social y ste no, de nada
,. puede servir este otro intento de escaper a la con-

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; que solamente, por decirlo as, se parcela, en el
.~ sentido de que cada concepto social organizado
de poder trata de realizar en si mismo y para s
mismo la totalidad, en cuanto le es posible; desde

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EL DEFENSOR DE LA CO,,,SrITtXIl ..: ~.7

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y su totalidad parce1ada- es completamente irreel orfen y el club deportivo hasta las ligas arma- levante para el hecho concreto que ha de ser apredas, para la defensa propia (p. 143). Esta totalzj- . endido con el concepto de pluralismo, Ylo emedad parcelada es sImplemente una contradictio . 'da en contradicciones? Pero, sobre todo, por qu
la oposicin entre Estado Y Sociedad es asumida
in adjecto.
La razn ms profunda de la contradiccin ra- completamente en el concepto de Estado total
dica en que Carl Schmitt, con los trminos p1u- que est en manifiesta contradiccin con la realiralismQ y Estado total, vincula dos pares de dad social que deber ser abarcada con este conoposiciones que no tiene nada que hacer una con 'cepto? No hay que ser necesariamente un adepto
de la concepcin materialista de la historia, para
otra: la oposicin de Estado y Sociedad, Y la opo'reconocer que un Estado, cuyo ordenjuridico gasicin entre la voluntad poltica autocrtico-centralista y la democrtico-descentralista;
y en los 'rantiza la propiedad privada de los medios de proconceptos de pluralismo Y Estado total apa- [duccin, que mantiene la produccin econmica
recen en primer plano tanto una oposicin como 'y la distribucin de los productos como una funla otra. El Estado total, concebido como aquel tcin fundamentalmente no-estatal, y que relega
'esta tarea, quizs la ms significativa, a un mbique absorbe totalmente la Sociedad y abarca tolo que slo como Sociedad puede ser diferendas.las funciones sociales, es posible que tome la
h=a
de democracia, en la que el proceso de la 5,ciauo del Estado, P.O puede ser un Estato total
en e sentido de la caracterizacin cvucepl"" de
vulLltad politicrr ~stat3. ~S'd~ a travs de la lucha
entre partidos polticos, asi como la de autocra- 'Carl Schmitt que abarca todo 10 social. En ese
sentido, un orden coactivo que absorba totalmencia, en la que la formacin de partidos polticos
est excluida. Por eso el Estado tata! puede ser ',te la Sociedad slo puede ser, como ttEstado taIta!, el Estado socialista. Si se afirma que el Estambin un Estado pluralista de partidos, pues
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.1l_:' _l.... LS a o es
compatible con una diferenciacin muy amplia
del pueblo en partidos polticos. Asi como seria
Estado -cosa que, efectIvamente, no es posIble y
compatible con el Estado tota1, as entendido,
una amplia descentralizacin. Pero no lo sera .,.,que Car1 Sd1Llitt tarnpoco lo intenta-. entonces
objecin d,~
con jn Estado total>},en el sentido de cna ccmu~ . '{apenas si puede uno defenderse de 1<..1
[que el giro hacia el Estado tota1 es slo una ideonidad con una centralizada, unitaria y, conseJoga burguesa mediante la cual se oculta la fuercuentemente, fuerte voluntad poltica; pero SU
~e contradiccin en la que est el proletariado empuje se quiebra, sin duda, en un Estado demo'!J por cierto una buena parte del mismo--- respeccrtico de partidos. Por qu Carl Schmitt sobreto del actual Estado legislativo de la democracia
carga la caracterizacin conceptual de p1uralis'parlamentaria, tal como se encontraba la burguemm> con la oposicin entre Estado y Sociedad
que --como la muestra su Estado total pluraEsta

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EL DEFENSOR
48

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HANS KELSEN

Con esto, 10conceptos de pluramismo Y de Essa a principios del siglo XIXcontra el Estado tatado total no podran resstir una crtica sociolta! policial de la monarqua absoluta. Ideologa
gica. El significado que tienen se aclara recin
que afirma una unidad de Estado y Sociedad inecuando se observa el marcado acento valorativo
xistente, ya que la lucha de clases no se da como , con el que se presentan. Pluralismo es una situauna oposicin entre rganos estatales, sino como ~ cin en la que la "Sociedad resiste al Estado y
una lucha que una parte de la Sociedad, que no se
. las tend~i,!:s30stiles' que' pnen -e~:Yeligro la
incluye en el Estado porque no se identifica con
f eXIstencIa del Estado or ue amenazan su unIel Estado, lleva contra otra parte de la Sociedad
di!-_~p uralismo signifca "la fuerza ejercida rt.J:r
que es Estado porque -yen
la medida en .. varias entidades sociales sobre la formacil1.de a
que- su ordenamiento garantiza los intereses de
i', volll;.ll.t'!:
pCi.\Jca,"desintegraci6n ci'fc~ncepesa parte de la Sociedad. Con el giro hacia el Estado tata! la oposicin entre Estado y Sociedad ,,debera haber perdido su sentido. Pero desde el , pos en lucha no se veran obligados ya a dar el rodeo de unas
elecciones nacionales de carcter general, y a lograr una repunto de vista del proletariado y de una teora sopresentacin del pueblO!) (p, 166). Esto significa, por cierto,
cial proletaria esta oposicin tiene hoy exactaque el sistema corporativo es rechazado por pluralista. Pero
mente el mismo significado que tena en su tiemtotalmente distinta es la actitud frente al federalismo. Aqu
po para el punto de vista de la burguesa y de una
Carl S,:!1mittconcede s6lo la posbilidad de que pluralisuoctna b,rrguesa d.,o:. la Sociedad y del E::.i.ctGv, y i " mo y federalismo -----que d~acu"'l'do ~()n la definicin rnndfpor eso es hoy tan actual y exacta como entonces" o-J ~. fieada de pluralismo, puede ser en verdad slo un L:aSG Pu.L-'
Si la esencia del pluralismo ---como lo seala Cad
Schmitt en p. 125- est caracterizada por tia anttesis de la
unidad poltica hermtica, aceptada por t<Jd0s, y si de este
concepto --de acuerdo con su precisin conceptual modificada de p. 136- se sustrae la oposicin de Estado y Socie~
dad (tambin los partidos polticos en pugna, como formaciones estatales, representan un elemento pluralista), entonces el federalismo de una organizacin estatal federal slo
debe ser reconocido como una fragmentacin pluralista de la
unidad del Estado. Y esto es igualmente vlido para el des~
rnembramiento del Estado mediante una Constitucin corporativa. En relacin con el reclamo de una Constitucin
econmica de nn Estado estamentaL sindical o sovitico,
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tecer la unidad de la voluntad politica, no hara sino ponerla


en peligro; las anttesis econmicas y sociales no quedaran
resueltas y extinguidas, sino que se manifestaran ms abiertamente y con carcter ms desconsiderado, porque los gm-

~ ticular de ste, y adems un caso particularmente peligroso- se alen (p. 166). Pero Carl Schmitl lehace perder relevancia a esta posibilidad, Y as el federalismo puede constituir un contrapeso especialmente til contra las estructuras
.~ pluralistas de carcter general y contra los mtodos de su po,~, ltica de partido) (p. 160). En otro contexto se seala que la
~, Constitucin persiste en el carcter estatal de los territorios,
,~~que el federalismo puede ser un reservoro de energas poi:' lticas)} (p. 178). No hay que admirarse, por consiguiente, si
~el federalismo es justificado precisamente como contrape';::,:;:s,,.o
especialmente til contra las estructuras pluralistas de caf-rcter general y contra los mtodos de su poltica de parti':~ doS) (p. 160). Aqu pluralismo significa nuevamente algo
'~; distinto; con lo que esta (~ustificacim) del federalismo igv.' nora simplemente
que, con una multiplicacin del sistema
if: parlamentario como la que comporta la Constitucin federal,
tambin est conectada una multiplicacin de ese pluralis. mm>que puede hacer de contrapeso a todo menos al federa'>

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EL DEFENSOR DE U CONSTITUCIN
50

HANS KELSEN

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to de Estado, fragmentacin del Estado, atomizacin de la unidad politica y constituciona1. El


giro hacia el Estado tota! es un desarrollo en la
direccin opuesta, es la victoria del Estado sobre la
Socicdad que le es hostil, es la situacin de unidad
asegurada del Estado. Contra las fuerzas pluralistas
enemigas del Estado, que amenazan su unidad, se
buscan ayudas y se plantea la pregunta de si es licito, invocando por ejemplo el principio autnticamente alemn de cooperacin, llevar ms lejos todava este desarrollo hacia el pluralism (p. 178).
Y Carl Schmitt da una respuesta decididamente negativa a esta pregunta. Su juicio de valor emerge
cJ.aramente cuando dice que el Estado pluralista,
con sus continuadas componendas entre partidos y
facciones, transforma al Estado en un cmulo de
conipromisos y contratos, por medio dc los cuales
io~ panidos '-}lLe lnegran la coalicin se reparten
entre si, segn una proporcin numrica, todos los
cargos, ingresos y ventajas, y llegan a considerar
como equidad la conducta que en esas gestiones
observan (pp. 180-181). Finalment; el plur-~o
es declarado como inconstltuclOnI. Y, asi, la categoria de pluralismo puedes'erviiPara dejar de la.
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Constitucin, que cOllsis~een la instaiacin de un


control de constitucionalidad; el Estado tota!
aparece para fundamentar esta solucin, que es garantizada como la correcta, en cuanto q\!f-asegura
la unidad del Estado.llmengda..jlOua_oposicin
espeifi~mente ..P 1uraJist d.eEstado.Yl'ciedad.)
IX. Carl Schmitt ve el carcter pluralista del
control dc constitucionalidad en que ste tiene
lugar en forma de proceso en el que se hact:n va-

51
,;'

, ler derechos subjetivos frente a la Constitu.


cin o al poder de Estado (pp. 120-124). Inter.
pretar esto como desintegracin del concepto
, de Estad es algo totalmente infundado. Cuando la Constitucin de un Estado federado legiti.
ma al Estado federal asi como a cada Territorio
,. (Land) para impugnar las leyes del uno y de los
otros ante un Tribunal constitucional; cuando la
., Constitucin autoriza a los Tribunales o a otros
,. magistrados a declarar inconstitucionales
las
normas que deben ser aplicadas por ellos; ms
an, cuando hace lugar a una actio popularis con
el fin dc revocar radicalmente actos inconstitucionales, en todo esto no se establecen derechos
subjetivos en el sentido de que tienen, de hecho,
una tendencia anticstatal o estn orientados contra el derecho objetivo: es decir, en el sentido ius.
~, naturalista de derechos innatos, indepcndeEtes
del orden objetivo juridico y poltico, y que han
de ser respetados por ese orden; derechos que no
son concedidos ni sustrados por dicho poder. El
derecho subjetivo --que no consiste en otra
cosa que en la legitimacin procesal, es decir, en
la posibilidad de iniciar ante una autoridad ceno
r . .-,,~
,.('\ r ...
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.~, r1 e 1.ln a.C~
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l.'_ t.~J
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.(.a, ..1
(J.c~CJn...
, . to anticonstirucionai o la fCinaclQn de U!"l le;.i to- no es sino un recurso tcnico para lapreservacin d! orden estatal y, con ello, precsamente .
;':'10 contrario de 10 que puede caracterizarse como \
disolucn pluralista del Estado: De igual mo- \.
do, se podria hablar de una desintegracin plura-- \
. lista de la unidad del Estado en I"Fiscala del Es.
~ tado y en la magistratura por el'.hecho de que el
. Estado se escinde en acusador y juez en el proce"oC
- o< so penal.
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EL DEFENSUR DE LA CON:)Ti1"UCfON

5-: HANS KELSEN

53

El reclamo del giro hacia el Estado tota! '.acerca del control de la Constitucin. Y prosigue
opera primariamente contra el control de consti- iCarl Schmitt: alterada de tal suerte la situacin,
tucionalidad, ya que es interpretado como una "y dada la extensin de los objetivos y problemas
tentativa de detener ese giro y, con ello, el pro- "politicos, no es precisamente la jurisdiccin, sino
ceso de afianzamiento y consolidacin del Esta- :\acaso el Gobierno, quien puede arbitrar soluciodo y su victoria sobre la Sociedad. No es de ex- ,! nes, preparando asi la exigencia de que sea el
Gobierno el protector de la Constitucin, y no un
traar que la protesta contra semejante expansin
Tribunal.
En este contexto no se pueden cerrar los
del Estado -se est pensando en el giro hacia
el Estado econmico, que representa la fase de- Iojos frente al hecho de la relevante expansin legislativa que tiene lugar tambin en la actividad
cisiva en la transicin hacia el Estado total,aparezca, en primer trmino, como defensa con- . ordenadora del Gobierno, y esto especialmente
I cuando, a partir de la interpretacin del articulo
tra aquella actividad politica que en un momento
tal determina precisamente la modalidad del Es- 82, prrafo 2, sostenida enrgicamente por Carl
tado, es decir, como defensa contra el Estado le- 'i Schmitt, el derecho del Gobierno a reglamentar
i toma el lugar del derecho legislativo del Parlagislativo. Por eso se reclaman en primer trmino,
1
mento. Un Tribunal constitucional es, sin duda,
garantas contra el legislador. As pueden expli,~uninstrumento completamente intil para impecarse tambin los primeros ensayos imprecsos
para arbitrar remedios [...] que se aferraban a la ,',dir el giro hacia el Estado total. Pero no se puede
'.:.1
d"
."'
el
GrganizaCl0n.iudicia1. para lograr con ell& IJll C(HI- .!:esacre litar un~ mstltuclOn pur el f!e(~ho .c ql.!e
,se parte de un objetivo totalmente extrao a su
trapeso al legislador, cada vez ms poderoso y canaturaleza y luego se comprueba que no se est
da vez ms lleno de ambiciones. Dichos ensayos
, en condiciones de alcanzarlo.
estaban condenados al fracaso (...]. Su error peUna consecuencia nada irrelevante de la docculiarisimo consistia en que a la Alerza del legistrina
del Estado total radica en que devala fuerlador moderno slo podan contlaponer una Justitemente un argumento fundamental que habla a
cia que, o bien se hallaba ligada por normas concretas a dicho legislador, precisamente, o slo Havar de la transferencia del control a un Tribunal
'independiente y no al Gobierno. Dado que la
podia oponer a ste principios imprecisos y dis"Constitucin
reparte el poder, en lo esencial, encutibles que no podan justificar una autoridad
,;Jre dos factores, el Parlamento y el Gobierno
superior a la dellegisladom (p. 140). Pero quin
ha esperado alguna vez en el mundo que un Tri- ':'t(donde se entiende por Gobiern el rgano
bunal constitucional se opo\lga a la ampliacin de ,~ compuesto por el jefe de Estado y los ministros
"que refrendan sus actos), debe existir, aunque
la competencia legislativa? La ampliacin del Poms no sea por eso, un antagonismo permanente
der Legislativo puede concretarse slo mediante
, entre Parlamento y Gobierno, Y el peligro de una
violaciones de la Constitucin? Apenas si es poviolacin de la Constitucin debe surgir necesasible una interpretacin ms falsa y maliciosa
1 1

J.

1,

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54

HA,','S KELSEN

EL DEFENS01~ DE LA CONsrITCCI;V

55

I"i
riame,nte d~l hecho ~e 9ue uno de los dos factore' \ osicin slo como una consecuencia o un mova mas alla de los hmltes que la Constitucin I del dualismo de Estado y Sociedad, que desaha,aSignado, Dado que precisamente en los caso rece con el giro hacia el Estado tota1. Semas Importantes de violacin de la Constitucin ejante distincin [de Estado y SocIedad] es una
Parlamento y Gobierno son partes en causa, s emisa fundamental a todas las instJtuc!O;,esY
aconseja llamar para decIdIr sobre la controversi gulaciones importantes del Derecho pubhco
aun,a tercera mstancla que est juera de esa opa ue se han desarrollado enAlemama en el curso
SICIOny que baja nmgn aspecto sea participe de el siglo X1X,y que constltuY,enuna gran parte
ejercIcIO del poder que la Constitucin distribuy el Derecho pblico de este pals. El hecho de que
en lo esencIal entre Parlamento y Gobierno. Qu 1 general se haya co~strmdo como duahsta el
esa mlsmamstancla recIba por ello un cierto po- stado de la monarqma constl~c!Onal alema~a,
der es Inevitable.,Pera hay una gran diferencia en. on sus contraposiciones. de pnnclpe y nac!O;"
tre conflar~ un organo ningn otro poder que no arana y Cmaras, Gobl~rno y representac!On
sea la func!On de control de la Constitucin y re. acional es slo la expres!Onde un duahsmo funforzar el poder de uno de los dos portadores del 'amental y ms genrico, el de Estado y SOClesupremo poder medIante la a1;fibucinulterior del ad. La representacin nacIOnal, el Parlamento,
control de la Constitucin. Esta sigue siendo la a corporacin legisladora se I;"agmaba com~
ve~J~ fundamenl'!!. <i~uJLIr.iIial-wnstitucio.."c,enario sobre el cual aparecla la S~cle,dad) ,e
n~~,.P;J;ll!-~_~esd.~
~1princ!pio !!? t.9}}i~tP-lte~fLeJ anifeslClba frente al Estado),> (pp. 12'-)-~,JO). ,-,,~?ejerclc.l? del_p-QdeL.lli-entra.neeesariamente-e
le Estado fundamentalmente neutro en el senMo
o~~lc!On cOIlel Parlamento ni con el Gobiemo, liberal y abstencionista, con respecto a la SocleSegun la doctnna del :<Estado total, por rCn. 'dad y la Economia [..) fue cambIando radl.caltrano, no_hay ~12..~clon
entre jarlalnento y-CTa. . ente en la misma medIda en que desaparecIa la
bl.:-."I10'
[~e_aqUl se SIgUe, siITqle'seanecesario (anttesis de aquella estructura duahsta de Estado
d,!;I;.ijjo~expresamente--y-sin.que-GaFl-Sehmit~lo " Sociedad, Gobierno y Naclon, y conforme Iba
haya dlch.Q..~xJll0t~mente:=;:qI!~ si el Gobi~Q1o 'erfeceionndose el Estado legislatiVO.El Estado
-esto es, el jefe de Estado y sus ministros- se eseconvierte en autoorganzzacIOn de la SOCIedad.
presenta como defensou!yJa.J:'anstituciD_para
i, esaparece entonces: como ya hemos mdlcado,
p~ge!Ia~ntra
leyes aI1tIconstJtuc.lQnales_~I'la consabida dlstmc!On entre Estado y SOCiedad,
controrae:Ia.CnDstitucin.no cs.una-instaneia'que 'Gobierno y Nacin, desde el momento en que toP!!ea~er.soI1s1d.eradac.omopa[te..en eausa.dos los conceptos e lllstltuc!Ones (ley, presupuesLa superacin del antagonismo entre Gobiemo lo autonoma administrativa) constrUidos sobre
y Parlamento, deCIS!Vapara la resolucin del pro. :di~ha premisa, comienzan a plantear nuevos problema d~ la garantIa de la ConstItucin, es una hlema$ (p. 135). En el Estado total, que abar;a
denvac!On de que Cad Schmitt interpreta esta . todo lo social. tampocO puede darse la OPOslclon

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56

,.

HANS KELSEN

entre Gobierno y Parlamento, dado que esta oposicin debe desaparecer con la de Estado y Sociedad. Por cierto que Carl Schmitt no saca explcitamente esta conclusin, asi como afirma expressis verbis que con el giro hacia el Estado total
desaparece la distincin entre Estado y Sociedad,
y consecuentemente la de Gobierno y pueblo.
Del dualismo entre Gobierno y Parlamento, que
l desarrolla en su anlisis de la monarquia constitucional del siglo X1X como simple modo de
oposicin entre Estado y Sociedad, no habla
cuando trata la caracterizacin del Estado total.
Deja al lector el extrapolar su pensamiento en eSa
direccin. Dice, sin embargo, de una manera suficientemente clara: Todas las antitesis que resultan de la premisa del Estado neutro, como una
consecuencia inmediata de la distincin entre Estado y Sociedad, y que slo son casos concretos y
rr1_"n'".,'a,'one"
..:.O;:~~l..1 .~.
n'e""fr'-~s
I _lo,.t
,~ . ',
dl'. est-a distr,-'o'n
_
~l..l.:
cesan por completo. Distinciones como Estado y
Economa, Estado y Cultura [...], Estado y Derecho, Politica y Derecho [...] pierden entonces su
sentido y carecen de objeto
136). A estas
distinciones antitticas de a<ruerdo con sus observacones anteriores pertenece tambin, sin
embargo, la oposicin de Gobierno.y Parlamento.
No se requiere una agudeza especial para mostrar que en el Estado moderno el antagonismo entre Gobierno y Parlamento ha desaparecido tan
poco como el antagonismo entre Estado y Sociedad, con el que no es en absoluto idntico. No ha.
perdido su siguificacin, sino que la ha modificado; dicha oposicin no expresa ya ms el antagonismo entre los sectores sociales representados en
la mayora parlamentaria frente a los grupos de

,er.

EL DEFENSOR DE LA ro.vST(TUCIOS

57

.-.inters que se afirman en el monarca y su gobierno, sino que expresa la oposicin entre la minora
rparlamentaria y la mayora parlamentaria de las
'que el GobIerno es su representante. Sm embargo, ste no es hoy el nico significado posible de
.la oposicin entre Parlamento y Gobierno. Puede
tener otro significado cuando est en funciones
un Gobierno de minoras o un jefe de Estado elegido por una minora del pueblo, y en especial
cuando un Gobierno, no contando con una mayora parlamentaria, gobierna inconstitucionalmen'te sin Parlamento. En una poca en que el Go,bicrno del Reich se ve presionado a amenazar con
.-su dimisin en el caso de que el Parlamento. o
una comisin parlamentaria, se renan de acuer.
do al deseo de la mayora parlamentaria, parece
dificil aceptar las ltimas consecuencias de la
doctrina del Estado tata! y aceptar que Goblerl10 y Parlamento .sea una separac!n antit, tica que con el giro hacia el J:.stado legislativo ha
. perdido su sentido y se ha tornado intil.

X.

Los caminos que llevan desde el Estado


tata! al jefe de Estado no son fciles de hallar,
aun para un lector muy atento. Parece ser que la
unidad real del Estado tata! opera como una
suerte de infraestructura sociolgica para otra
unidad, a saber, para aqulla que el Prembulo
, de la Constitucin de Weimar presupone y quesi debe ser algo ms que la unidad jurdica del
"pueblo de un Estado que toda Constitucin
crea- slo es otra forma de expresin de la misma ideologia. La Constitucin vigente en el
Reich afirma la idea democrtica de la unidad ho" mognea e indivisible de todo el pueblo alemn,

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-~:

ti . .

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58

HANS KELSE.V

que, en virtud de su poder ~onstituyente, se ha dado a s mismo esta Constitucin mediante una decisin poltica positiva, es decir, mediante un acto unilateral. Por esta razn, todas aquellas interpretaciones y aplicaciones de la Constitucin de
Weimar que pretenden ver en ella un contrato, un
compromiso o algo semejante, deben rechazarse
solemnemente por vulnerar el espritu de la Constitucin (p. 113). La conexin interna que hay
entre la construccin del Estado total y la unidad homognea e indivisible de todo el pueblo
alemn -nunca directamente afirmada porCarl Schmitt- se infiere del hecho de que el'
pluralismo est en oposicin tanto a sta como
aquella unidad que significa el Estado total.
El pluralismo. es caracterizado.explicitamcnte'co,
-una ~!.lltesis>?
.que..loscpara--de']a-urridad
pOlti'di'hcmltca, aceptada.-por.todos>}(p. 125).
Y"'"!~lSor!lOel pjwalistnQJre~n,!c.-.!.;3viclf:Jlcia del
Esrado total a frilvfSde la oposicin entreEstadvjrSvcixmad que .s~K,,~a _en1 y,.!<pafClali.
~-.totalidad,
as tambin el elemento pluralista que aparece en la realidap de la situacin
constitucional pone en peligro/esta unidad homognea e indivisible a la que est fuerlemen-,
te ligada la Constitucin de Weimar. Esta unidad
no es un simple postulado tico-poltico, tal como
se acostumbra a presentarlo en los prembulos de
las' Constituciones, sino que ~s una reclidad social, como cuando el antagonismo pluralista entre
Estado y Sociedad que la pone en peligro es eli.. ~
minado en la realidad, o cuando el Estado total
que elimina dicho antagonismo se convierte en
T~~Jd2d. En ~fecto~esta reali~!ad.e,sdescrita. tal1lbIen como calda en una atomzaclOn plura]sta.

DE Li CC/"STlTUCN

59

Pero esto no impide echarle en cara a <<1os


titulares
i. de este pluralismo -o
a los tericos que lo apoyan?- encubrir la realidad con un llamado for.c malismo (p. 116).
Esta <<unidadhomognea e indivisible de todo
el pueblo aliJn, invocada por el Prembulo de
la Constitucin, es el apoyo'ms importa1tede la
tes-sque'sostien'e al'Presidente .4:[Relc.!Le,0!Jl0
,jT<derensor'-f~~stituc.i6n>. De que <<1aCons. tifucion de Weimar es una decisin poltica unita. rla del pueblo almR com.Q titular del poder
constituyente -en
realidad. de verdad, esa
Costitucin es decisin de un Parlamento, cuya
identidad con el pueblo alemn unido slo puede ser afirmada en el horizonte de lajiccilLde la
representacin- concluye Carl Schmitt que <da
cuestin relativa al protector de la Constitucin
puede resolverse de otra manera que mediante
-. una ficticia judcialidad;.} (p. 124). Es dec1f; que
. el Presid,'DtLdeLReich e.s.el defensor de la Constifciporque l, elegido por~l'.lleblQjl!em.n / (t(
etero (p. 250), est lla.lTllldQ..a_haq~rdei<coptJ:a.
\ '\
peso al pluralismo de los grupos sociales y eco- . "nilcos ael poaem, teniendo la posl5JfiClaa;n1edlante la convocatoria al plebiscito, de enlazar'se de modo directo con ]a voluntad poltica del
- conjunto del pueblo alemn y para proceder en
consecuencia como protector y guardin de la
HI1iuad constucional y de la integridad de la na cin (p. 251). Caracterizar
al Presidente del
' Reich como defensor de la Constitucin en un
sentido en el que jams podra hablarse de un Tri;, bunal constitucional y que no ha sido nunca ni
por nadie afirmado, as como presentar all'resi.
,dente deLRelch en contra del TrIbunal constltu-

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.....

EL DEFENSOR

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60

HANS KELSEN

EL DEFENSOR DE LA CONSTITUCJN

61

cional es algo sin sentido; lo mismo que la arguel rgano supremo, sino solo uno junto a otros rmentacin segn la cual, ya que el ejrcito es la , ganos supremos). Dicha funcin radica ms que
mejor defensa del Estado, no necesitamos ms !' nada en su denominacin como <<jefede Estado,
hospitales; pero sobre esto volveremos ms adeemperador, rey, presidente, y en los privilante. Aqui baste establecer que, cuando la Conslegios honorficos que se le atribuyen. La signifititucin instituye un Tribunal constitucional, no
cacin politica de esta funcin no debe ser en abes una ficticiajudicialidad,
sino una institucin
soluto subestimada. Pero es ideologia, en lugar de
real y que si algo hay que puede ser caracterizado
1I realidad, cuando -tal como lo hace Carl Schmitt
de ficticio es precisamente aquella unidad del
refirindose a la doctrina de la monarquia constipueblo que Carl Schmitt afirma como un pretucionalse ve en la institucin del jefe de Estasupuesto real -tal como aparentemente lo hace
do no slo un' smbolo tico-politico postulado
la Constitucin-o
y que al mismo tiempo declnpor la unidad del Estado. sino el'producto o el gera superado al sistema plura]sta existente en ia
nerador real de dicha unidad, en el sentido de una
realidad, con el fin de poder declarar al jefe de
efectiva solidaridad de intereses. Pues ste es el
Estado como remedio a esa situacin y como ressentido propio de la doctrina del pcuvoir neutre
taurador de aquella unidad.
del monarca, que Carl Schmitt transfiere al jefe
El representar en forma visible la unidad del
de Estado republicano; doctrina que debe ocultar
,_
... t:OIltlur'vSiClG
' .-r ..
' . --J;
1 T. -......
\ A"" ;",+or e,-,
';;:PC' p.Yl<;':
Est3.do es i~dudablemente la funcin que ha de
~ '1::1.
llh.,~Cal}
._--clL.llplir el jefe de Estado segn todas ls ConstItentes, que se dan tu el hech de los partdos p0tuciones que establecen tal rgano. Ciertamente,
lticos y en el hecho, an ms significativo y subcomo dice Carl Schmitt, <<laposicin del Jefe de
yacente, de las clases sociales. En una versin
Estado est estrechisimamente lgada a la repreaparentemente democrtica, la formulacin de
sentacin de la unidad poltica fn su totalidad.
, esta ficcin seria: el pueblo que conforma el EsPero esto slo si~nifica, para un conocimiento
tado es un todo colectivo homogneo que tiene,
reahsta libre de ]deologia~qne
perteiJi;e a la
por lo tanto, un inters colectivo unitario y que se
fm'iCiOn del jefe del Estad.Q.apresar..sill)QQ!jcaexpresa en la voluntad colectiva unitaria. Esta vomente la exigencia irrE!1l!nciable de una __
unLdad
luntad colectiva que se sita ms all de todos los
materi1, ms que formal, del Estado. All puede
antagonismos de intereses y, con ello, sobre los
verse-la funcin principal de aquel rgano que las
. partidos polticos --verdadera vo]mtad del Esdiversas Constituciones invocan como jefe de Es- ~
tado-- no es generada por el Parlamento; ste es el
tado. Esta funcin no radica tanto en las compe- .
escenario de la contraposicin de intereses, de la
tencias materiales que se asignan a tal rgano, y
atomizacin --pluralista, diria Carl Schmitt-que debe ser ejercida no slo sino en unin con
politico-partidaria. El generador de esa voluntad
los ministros, como partes no independientes de . ,. es el jefe de Estado; o su instrumento. El carcter
un rgano compuesto (que de ninguna manera es
, ideolgico de esta interpretacin es manifiesto.
\A.<- ..

62

EL DEFENSOR DE LA CONSTlTL'ClN

HANS KELSEN

Est en contradiccin con el hecho de que la


Constitucin vincula los actos del jefe de Estado
a la colaboracin de los ministros, que son responsables ante el Parlamento. Por lo dems, aun
cuando hubiese actos independientes del jefe de
Estado, seria un misterio cmo podra darse en
estos actos la armona de intereses inexistente en
otros mbitos; el inters objetivo del Estado,
que no sea el inters de uno u otro grupo parcial. En
el mejor de los casos, tampoco un plebiscito convocado por el jefe de Estado transcribe la voluntad de
una mayoria que la tipica ficcin democrtica presenta corno voluntad general del pueblo.
Se comprende por si mismo que todo jefe de
Estado, en la medida en que es independiente de
los gmpos de intereses enemigos entre s, busque
con sus actos una lnea intermedia, que es la lnea
del compromiso. Pues esa acttud asegura en ge-

nercl su propia

pm;;CIJJ._

Pcrn su poder neutral

63

inevitablemente tiene lugar bajo la presin de los


part dos poltcos, es un mtodo democrtco, por
cierto, pero no garantza especialmente su independencia. Deducir de all que el jefe de Estado
es elegido por todo el pueblo -es decir, elegi;? do en realidad por una mayora y, bajo ciertas
condiciones, hasta por una minora del pueblo en
lucha contra otros grupos- Y que con ello se expresa la voluntad general del pueblo unido, es no
slo cuestonable, por el hecho de que no existe
tal voluntad general, sino porque, adems, la
eleccin no ofrece ninguna garanta para la funcin del jefe de Estado de equilibrar los intereses
antagnicos. Si esto se da as generalmente, 10 es
a pesar del mtodo de designacin. Ver en la
" eleccin una garanta de independencia, como 10
hace Carl Schmitt (p. 246), sin duda es posible so_ bmente si se cierran los oios ante la realidad.

~ T::.mpoco se deben sohrevaluar los medios

COf.:.-

vencionales que las Constituciones de las Repdebe ser algo ms que la posibildad de un equilblicas democrtcas utilizan para garantizar la inbrio de intereses. Y precisamente esa posibildad
dependencia del jefe de Estado elegido, como,
est fuertemente lmitada por el )lecho ya menpor ejemplo, mayor duracin en el cargo y revocionado de que el jefe de Estadojo puede actuar
cacin ms dificultosa del cargo. Adems, esos
sin los ministros, dependientes estos de la mayomedios son en parte paralizados a travs de la pora parlamentaria.
sibilidad de una nueva eleccin dispuesta por la
Si de una manera totalmente realista y sin ninConstitucin. Tampoco pesa demasiado la detergn paliativo ideolgico se mira la neutralidad
minacin de incompatbilidades, a la que Carl
del jefe de Estado en relacin con esta posibilidad
"~ Schmitt confiere una importancia especial; ante
-garantizada
por su independencia de los parti. todo, cuando est vedado de pertenecer a cuerpos
dos polticosde influir sobre la voluntad poltica del Estado en la direccin de un compromiso, ~ h legislativos, pero no a organizaciones politicas;
prohibicin que tendria poca significacin prctientonces hay que admitir que, en el caso de un
ca: En especial, tampoco hay fundamentos sufimonarca hereditario, se dan mayores condiciones
cientes para considerar la independencia del jefe
para ello que en el caso de un presidente electo y
de Estado elegido C01110 ms ~lidao ms segura
reelegible. La eleccin del jefe de Estado, que

!"

64

HANS KELSEN

EL DEFENSOR De l.4 CONSTlTUnN

65

que la del juez o funcionario. En particular, no se


deracin un factor que no se debe sobrcstima:,
puede devaluar la neutralIdad del magistrado de
pero que fundamenta una cIerta vent~ja del Tncarrera en beneflclO de la del jefe de Estado con
- buna\: que el juez, por fuerza de su etlca profeel argume!1to de que: El efectivo que posee la
sional, est empujado a la neutralIdad.
fuerza polItlca puede procurarse fcilmente la neDado que Carl Schml:t no puede demostrar
cesana mfluencla para proveer los cargos de jueque el jefe de E~tado es mas mdep.endlente.y neuces y p~;a desIgnar a lospentos; SI logra esto, la
tral que la JustIcIa y.la burocracIa, aclaraJmalresoluclOn JudICIal o penclal del problema no es
mente:"Tanto la JustIcIa como la burocI.:.'ll<la.lID=
smo u!10 de los tantos cmodos medios de los que
fesional res~fre~adas
de modo mWJlQl:la:
su JolItlca dIspone, y esto es precisamente lo conbleCando so~llas
se amontonan oblIg!!]ues
trarlO de lo que con la neutralizacin se pretendia
y resoluclO1!es..pCllticas. para las cuales se sohcI[...]>~(p. 180). Los Jueces son designados, porreta utla-mependencJa Y una neutralIdad con resgla ceneral, por el Jefe de Est~do; no es ste un
pecto a la politica de partIdos .(p. 244). Pero este
real poseedo~ del poder polItlco? Y, si son slo
cambio de la calIdad a la cantIdad es totalmente
los partIdos POlItICOSlos poseedores del poder la
inadmisible y, adems, no prueba absolutamente
falta de neutralIdad de los jueces no supon; la
nada. No se puede comparar a toda la Justlc:a con
f~lta de neutralIdad dc aquella instancia que deun camello que se derrumba bajO el peso del CO~lSIgna a los jueces? Carl Schmitt piensa aue en le
trol de la constitucionalIdad. No csta en dlscuSlOn
pr~ctlca ":;CJl1sti~u!:e.~,
visible oh."tcuio contra !o~
jurisdiccin como tai: sino u~ n.i~?, Tnlli.;na!_,
me~odos de JrovlslOn de cargos por los partidos
. Sus tareas no sobrecargan la <<JUStl.CIa,4UC Ilv
polItlcos la cIrcunstanCia de que los funcionarios
existe como cantldad, que es algo ab,nacto y q~e,
no sean nombrados por el correligionario convercoma tal, no puede ser sobrecargada, smo salo
!~m,lS.h'?,
SinO po:" un jt.:fe- ~E -.'t:Jdo, I,l.c!e- ese Tritun9.1 concreto, del cu21 Ca:l ~:llt~~~_~~e.\J
r .."{,, -,
.. lrl.'111
...
"0
'-. '. '.'''-- ': ~i
y, COr:.:"0 ...:(';(.s..:'c~:--~!:C11.
mstro <l:'~':-;; '~i1,.l:": 1.V ..;.> til'
1
~e l?s partIdos (p. 238) ..Pera dnde est la gaciona/. Aqu slo s~ nata de ,:ue tal lI'lbUlllO c<
rantIa de que na sea elegIda con;a jefe de Estado
jefe de Estada sea mdependlente Y ne~tral. Con
un ~<correlIgIOnano; y desde cuando las partidos
la imagen dIstorSIOnada de una sobrecarga de la
palItICOS, aun fuera del Parlamenta, no tienen la
jurisdiccin, Carl Schmltt busca, en vano eludIr el
posIbIlIdad de que dependan de ellos los rganos
reconocimiento de que no logra fundamentar su
elegIdas por ellas o con su apoya? Si la neutrali'.- tesis acerca del jefe de Estada como defensor de
dad, .g~antlzada por la <<independencia, es la.
la Constitucin, de que el jefe d~ Estada es mas
candlcIOn es~ncIal de la funcin de un defensor de
apta para defender la CanstItuclOn que un Tnbula ConstItucIOn, entonces el jefe de Estada -por
nal, dado que posee la cualIdad de la mdependcnlo menos-o - no tIene ventaja alguna frente a un
cia v. con ella, la neutralIdad en una ;nedlda supeTnbunal Independiente. Esto, sin tomar en consirior ~ la qlle pasee un Tribunal. La formula con la

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66

EL DEFENSOR!Jf:.

HANS KELS~N

que el propio Carl Schmitt define la esencia de la


neutralidad, que debe ser el presupuesto de la
funcin de un defensor de la Constitucin, se
adapta precisamente a un Tribunal constitucional
y est orientada directamente contra el jefe de Estado. Dice que seria coherente en un Estado de
Derecho que diferencia los poderes, no confiar la
misin precitada [la de protector de la Constitucin] a uno de los poderes existentes, porque en
tal caso podra tener un predominio sobre los dems y sustraerse a su vez a todo control, convirtindose como consecuencia en rbitro de la
Constitucin. Por esta causa es necesario estatuir
un poder neutral especifico junto a los dems
poderes, y enlazarlo y equilibrarlo con ellos
mediante atribuciones especiales (p. 214). No
es acaso el jefe de Estado uno de los poderes
existente.,:})."obrf' todo ~!1 U!1:lCon~titu~6n que
vin
....
lla ~'l F'l."'ITIPnt
n v t'u.~
...
"..
lame~'ar;o con cl plF1D1'S
. ~~.-'_.~_.__ ~
citario, y que reparte el poder politico entre el
Parlamento y el Presidente del Reich Uunto co~

LA COSSTlTL'Cl6N

frente al otro poder instituido por la Constitucin,


con 10 cual podria autosustraerse del contra!?
Tampoco la ideologa de Benjamin Constant
acerca del pouvoir neutre del monarca puede
oCll1taresta cuestin como para que la respuesta
fuese seriamente dudosa.

XI. Que el jefe de Estado, en el marco de una


Constitucin del tipo de la de Weimar, no es precisamente el rgano ms adecuado para la funcin
de control de la Constitucin Y que, en particular
en relacn con la independencia Yneutralidad, no
tenga ventaja alguna respecto de un Tribunal constitucional, es algo ms bien confirmado que cuestionado por el trabajo de Carl Schmitt. Pero Carl
Schmitt no slo afirma que el jefe de Estado es
quien mejor se adapta como defensor de la Cons_' titucin, sino que tanlbin, segn la Constitucin
vigente, es el Presidente de~ R~-lGh,y slo eL c
. defensor (p. 246). Nadie va a negar que cl Presidente del Rcich fnciona tambin como prante
", 1, I"_~.+;""~;:'
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Estatal del Reich, stablecido por el artculo j 9,
Ylsta (1c; una interpretacin de la j.:onstitucion que
ya la par de los Tribunales civiles, penales y adse ha esforzado, por todos los medios, de desplaministrativos, en la medida en que tiene la tarea
zar el centro de gravedad del poder hacia el jefe
-junto a esos rganos- de establecer la constide Estado! Es de un Tribunal designado para
tucionalidad de las leyes y de otros actos. Desaninguna otra cosa que no sea el control de constirrolla esas tareas cuando, conforme al artculo 70,
tucionalidad o es del jefe de Estado de quien pue'iI rechaza la promulgacin de una ley elaborada en
de decirse que es un poder neutral <gunto a los
forma anticonstitucional, o cuando de acuerdo al
otros poderes, un poder especialmente neutral? ~
artculo 48, prrafo 1, obliga con la ayuda de la
Es de un Tribunal semejante o de un jefe de Es- '
fuerza armada a un Territorio (Land) qne ha viotado de quien debe decirse que ---<:ncaso de que
lado la Constitucin del Reich al cumplimiento
sea llamado a cumplir la funcin de defensor de
de sus obligaciones; bajo la condicin de que aqu
la Constitucin- se le confa esta funcin adil solamente ejecuta un pronunciamiento de un
cionalmente y -as adquiere un predominio
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68

HANS KELSEN

Tribunal que ha verificado previamente la violacin de la Constitucin en un proceso objetivo;


el Presidente del Reich acta, por lo tanto, slo
como rgano ejecutor de un defensor de la
Constitucin (como, por ejemplo, el Presidente
en la Constitucin Federal de Austria, segn el
arto 146) ". Declarar al Presidente del Reich como
el nico defensor de la Constitucin contradice
claras disposiciones de la Constitucin del Reich.
De paso, dice Carl Schmitt: Cuando en las
Constituciones alemanas del siglo XIX se prev
junto a otras garantas, un Tribunal de Justicia
Constitucional para la proteccin Judicial de la
Constitucin, viene a expresarse la sencilla verdad de que la proteccin judicial de la Constitucin no es ms que un sector de las instituciones
de defensa y garanta instituidas con tal objeto,
pero revelar, una superficialidad
notoria el hecho (le oluidar la !imitacin extrenla que todu
lo judicial tiene, y que por encima de esta proteccin judicial existen otras muchas clases y
mtodos de garantizar la Constitucin (p. 41).
Pero, dado que nadie ha afirm:y1o que un Tribunal constitucional sea el nico defensor de la
Constitucin, puede afirmarse con mayor derecho: si en la Constitucin de Weimar se prev al
Presidente como garanta de la Constitucin junto a otras garantas constitucionales, entonces se
expresa la simple verdad de que esta garanta de

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Ein L'eit:arc:

Zlli

T:l-:'ll'k. ued Praxis des Bund;,;:sstaatcs, untcr besondere~r Be-

rcksichtigung der Deutschen Reichs. und der sterreichischen Bundesverfassung, en Festgabe jiir Fritz Fleiner, J.
C. Mohr (Paul Siebcck). Tubinga, [927, pp. 167 ss.

EL DEFENSORDE LA CO,\'STlTUCI6,v 69

la Constitucin puede constituir slo una parte de


las instituciones para la defensa de la Constitucin, y que sera una superficialidad sumaria olvidar los lmites muy estrechos de este tipo de garanta, as como los muchos otros modos y mtodos de una garanta de la Constitucin.
La tesis de,que slo el Presidente del Reich sea
el defensor de la Constitucin puede lograr una
aparente justificacin nicamente si al concepto
de defensor de la Constitucin --es decir, el
rgano que ha de asegurar la constitucionalidad
de determinados actos del Estado, en cuanto que
ha de reaccionar de una determinada manera contra los violadores de la Constitucinse le confiere una significacin que nunca estuvo ligada a
ese trmino y a la que nunca debe ligarse, en el
caso de que el Presidente del Reich, como defensor de la Consti.ll:i6n~ dd.H1 5\.;1C0iiTapuc:;t,) ~1...~;}
Ji"ibunal constitucional} como cuando Cad 3~hmitt afirma: Antes de instituir un Tribunal para
cuestiones y conflictos de alta poltica, como protector de la Constitucin, antes de gravar y poner
en peligro la Justicia con estas contaminaciones
polticas, mejor sera recordar, en primer trmino,
el contenido positivo de la Constitucin de Weimar y de su sistema de preceptos. Segn el contenido efectivo de la Constitucin de Weimar existe ya un proteccin de la Constitucin, a saber: el
Presidente del Reich (p. 249). Debera llamar la
atencin que Carl Schmitt, entre las competencias del Presidente del Reich en las que debe ma;<.~,--<-., ro s'~ L_
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1:cin, enumera aquellas que no tienen en absoluto
relacin con una garanta de la Constitucin. Son,
en general, aquellas competencias que la Consti"1

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70

EL DEFENSOR DE LA CONSTlTCCN

HANS KELSEN

71

la argumentacin de Carl Schmitt se orienta fundamentalmente a hacer notar slo la funcin de


uno de los rganos que la Constitucin establece
para su cumplimiento y la posicin de uno de los
responsables de la Constitucin, a saber: la fimcin del Presidente del Reich y sus competencias;
ms precisamente: el Gobierno compuesto por el
Presidente del Reich y los ministros del Reich
frente a las funciones y competencias de todos los
otros rganos constitucionales indirectos, en especial el Parlamento; de tal manera que atribuye
slo a aquel, y no a stos, la funcin de defensor
'de la Constitucin. De este modo, no slo la desfigura, sino que tambin deja la impresin de que
un control de la constitucionalidad de la funcin
'.' de ese rgano es, por lo menos, superflua, y tal
control es absolutamente posible en la medida en
Que ella misma no es una funcin de control. Ser
rt:'.~n;.(l )' 10::l u".1usrguuus l:unstitucio;a.ies
son
,;defensor de la Constitucin SIgnifica, en el
[aH defensores de la Constitucin como el Presisentido originario del trmino, ser garante de la
dente del Reich; y en el mismo sentido podria caConstitucin. Defender al defensor seria el priracterizarse a los Tribunales y funcionaros admimer paso de un regressus ad infinitum, carente de
nistrativos como defensores do/ las leyes. Asi
sentido desde el punto de vista juridico-poltico.
Carl Smith tambin cree reconocer la funcin de
Slo que Carl Schmitt, en el concepto de defensor
defensor de la Constitucin en la frmula de jurade
la Constitucin que utiliza, abarca otras funmento del artculo 42. Designa al Presidente del
ciones totalmente diversas a la de control de
Reich como defensor de la Constitucin por el heconstitucionalidad, poniendo el acento precisacho de que jura salvaguardar la Constitucin.
mente en aquellas que no lo son.
All no se dice, como cita Carl Schmitt (p. 250):
El verdadero sentido que Carl Schmitt liga al
salvaguardar la Constitucin, sino salvaguardar la Constitucin y las leyes del Reich, lo cual.~ ,., concepto de defensor de la Constitucin, introducido en la discusin acerca de la garanta de la
no significa otra cosa que: cumplir la ConstituConstinlcin, y que para l es prioritario, es el
cin y las leyes, ejercer sus funciones de acuerdo a
que aparece de la manera ms aguda y clara en
la Constitucin y a las leyes. En este sentido, el
aquel pasaje de su escrito donde cree haber asesPresidente del Reich es un defensor de la Constado un golpe de gracia a la idea de jurisdiccin
titucin lo mismo que de las leyes. Y, en realidad,

tucin le asigna al Presidente del Reich en cuyo


ejercicio ve Carl Schmitt la funcin de defensor
de la Constitucin. As, la competencia segn el
artculo 45 y siguientes de la Constitucin del
Reich sobre representacin internacional, declaracin de guerra, conclusin de la paz, nombramiento de funcionarios, comando supremo de las
fuerzas armadas, etc., disolucin del Parlamento
segn el artculo 25, decisin sobre plebiscito segn el artculo 73, y en especial todo aquello que
faculta al jefe de Estado (en unin con los ministros) por fuerza del artculo 48 (y no slo en su
prrafo 1). Cuando el Presidente del Reich, con
todas esas funciones que le asigna la Constitucin, defiende a la Constitucin, entonces defensor de la Constitucin quiere decir: realizador de la Constitucin. Pero entonces el Parla-

o'

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72 H4.Nsr.nSEN

constitucional; es decir, alli donde liq)lida a esta


institucin como antidemocrtica. El explica:
[...] se trastornan los conceptos de judicialidad y
jurisdiccin, como tambin la garanta institucional de la burocracia profesional alemana, cuando,
en todos los casos en que por razones prcticas
aparece como oportuna o necesaria la independencia y la neutralidad, se pretende implantar una
judicialidad y un Tribunal constituido por juristas
oficiales de profesim>(p. 244). Y despus de haber hecho la afirmacin, refutada en otro contexto, de que la Justicia es sobrecargada de una
manera inaceptable, da el golpe maestro que, desde el punto de vista de los principios democrticos -aceptados por Carl Schmitt-, se puede dar
contra el reclamo jurdico-poltico de la creacin
de un Tribunal constitucional: Pero, adems, la
institucin de semejante protector de la Constitu"'J1~era diametralmente 0put:sta :l la consecuencia poltica del principio de la democracia
(p. 244) -se puede observar: tambin un Tribunal constitucional sera un protector de la Constitucim>, aunque mucho peor siue el Presidente
del Reich; iCarl Schmitt emple generalmente el
concepto de defensor [protector] de la Constitucin tambin en este sentido !-. Por qu razn
un Tribunal cOnstitucional puede ser un defensor
antidemocrtico de la Constitucin, menos democrtico que el jefe de Estado? El carcter democrtico de un Tribunal constitucional, lo mismo que el del jefe de Estado, no puede depender'~
sino slo del modo de su designacin y de su situacin jurdica. No hay obstculo alguno, si se
quiere constituir ese Tribunal democrticamente, que hacerlo elegir por el pueblo lo mismo que

EL DEFENSOR DE LA CO"v'STlTUCl-v 73

" al jefe de Estado, y dar el carcter de ti.mciona,',rios de profesin a sus miembros no menos que
al jefe de Estado; aun cuando pueda dudarse de
si este modo de creacin del rgano y de su cali': ficacin sea oportuno para la funcin del orga: nismo. Tales consideraciones se plantean tam, bin en relacin con el jefe de Estado. En cualr' quier caso, no puede afirmarse que un Tribunal
no puede estructurarse tan democrticamente como cualquier otro rgano. Cuando Carl Schmitt
opina: Esto significa~ algo apenas im~gi!!able
desde el punto de vista democrtico: trasladar talesJunciones..a-la.aristocracia-de-la-roga (p. 245 J,
esta objecin desaparece simplemente con el hecho de que un Tribunal constitucional, elegido
por el pueblo o slo por el Parlamento representa
algo totalmente distinto de una aristocracia de
hl lega, a ia rllanera dei rribunal Constitucional
Austriaco, de acuerdo a la Constitucin de 1920.
Pero, segn esta cO!1cepcinde Carl Schmitt, un
Tribunal constitucional aparece como antidemocrtico no slo porque aparentemente debe estar
organizado de manera aristocrtico-burocrtica,
sino tambin por otras razones que Carl Schmitt
no aduce explcitamente como prueba, pero al
menos considera vlidas, sin decirlo, dado que
dicho argumento se vincula directamente a la
. afirmacin de que la instauracin de un Tribunal
constitucional se opone al principio democrtico.
En el marco de la democracia parlamentaria plebiscitaria del siglo xx -explica Carl Schmittel frente de la Justicia no se dirige ya contra un
monarca, sino contra el Parlamento (p. 245).
Frente al monarca. la Justicia pudo tener xito;

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EL DEFE.\'SOR DE LA COYSTITUC/O.V

77

HANS Kf.SEN

ticonstitucional, a pesar de todos los peligros que


\ puedan estar ligados a una fructfera conformacin de la voluntad poltica del Estado. La Constitucin de Weimar consagra precisamente no slo al Presidente del Reich elegido por todo el
pueblQ}}sino tambin --en primer lugar- al
Parlamento elegido por el mismo pueblo, y con
ello a ese sistema poli tico al que Carl Schmitt ca racterza como pluralista}}. Si la Constitucin
consagra al Presidente del Reich como contrapesQ}}del Parlamento, es porque precisamente
coloca a ste y, en consecuencia, al sistema <'pluralista>}ligado a l, necesaria y esencialmente,
como pesQ}}que gravita en el juego de las fuerzas politicas.
F.ste ,istema podra parecer pernicioso desde
el punto de vista de algn ideal politico y ello
porque -y solamente porqu~- declararlo antino es llja mera preCIsin terminolgica, pes
constitucional es un abuso iusnaturalista de una
Carl Schmitt recoge de este inadmisible equvocategoria plena de sentido slo en el Derecho poco, uno de sus principales argumentos contra la
sitivo. El sistema cuestionado no seria, por lo
nstitucin de un Tribunal para control de la
tanto, anticonstitucional, si el Parlamento, por
Constitucin. Y esta argumenta6in le posibilita,
falta de una slida mayora o por obstruccin de
tambin, no slo sobrevaluar fa competencia de
una minora, fuese incapaz de funcionar; sobre
la funcin del Presidente, uno de los dos titulares
todo cuando la Constitucin consagra, en este
de la Constitucin, sino tambin devaluar la
caso, al jefe de Estado como rgano substitutivo,
competencia del otro, el Parlamento. Si el Parlalo cual tendria que ser posible de acuerdo con la
mento, tal como se expresa Carl Schmitt, es el
: interpretacin que hace Carl Schmitt de la Consescenario del sistema pluralista}} (p. 173), portitucin de Weimar. Tanto menos hay violacin
que es el lugar donde las contraposiciones de in-~
de la Constitucin cuando el monarca es incapaz
tereses realmente existentes se expresan como tade desempear su funcin (por ejemplo: Bavicra
les en la lucha de los grupos de inters organizabajo Luis Il) y el rgano substitutivo que cumple
dos en partidos politicos con el fin de influir en la
lafitncin puede ser tenido como protector de la
voluntad politica del Estado, entonces este es un '.Constitucin. Pero ste es, precisamente, el senproceso que no puede ser caracterizado como an-'

de su investigacin: Antes de instituir un Tribunal para cuestiones y conflictos de alta poltica,


como protector de la Constitucin, antes de gravar y poner en pelgro la Justicia con estas contaminaciones politicas, mejor seria recordar, en
primer trmino, el contenido positivo de la Constitucin de Weimar y de su sistema de preceptos.
Segn el contenido efectivo de la Constitucin de
Weimar existe ya un protector de la Constitucin,
a saber: el Presidente del Reich (p. 249). Si el
Presidente del Reich es concebido por la Constitucin como contrapeso del Parlamento -lo
cual, por cierto, no puede ser negado-, entonces
no se debe caracterizar a esta funcin como defensa de la Constitucim} dado que la garanta de
la Constitucin es cubierta mediante un Tribunal
constitucional con la misma denominacin. Esto

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78 HAi'vS KELSEN

::L DEFE,VSOII DE I.A CO.\STlTUCl.v

79

una determinada perspectiva poltica. En lugar


tido que tiene en Cad Schmitt el concepto de
del concepto iuspositivista de Constitucin se
defensor de la Constitucim>. y dado que el
desliza la unidad como un ideal iusnaturalista.
Presidente del Reich, con la totalidad de las comCon la ayuda de ese concepto puede concebirse
petencias que le son asignadas por la Constituel si~ema pluralista, cuyo escenarloese[Pqrlacin, en especial por su derecho a desempearse
mento, y con ello la funcin de este titular de la (
como substituto de un Parlamento incapaz de
Constitucin, como una ruptura de la unidad, dafuncionar, es designado como defensor de la
Constitucin, slo l es responsable de la Consti- . do que 'd_estruyeo pone en pcligro esa unidad, ~ \..
que P~~..ocupar elll!ger.de Ja,.CpI!stIJ.9Q!l;-y
tucin y no el segundo (o mejor dicho, el prime.
puede concebirse la funcin del jefe de Estado
ro), es decir, el Parlamento; debe asi aparecer, sin
"
como. una 'defensadela COnstitliCin,-ddo-que'
ms, como ilegal, la funcin de este Padamento
que ~ig.ura_ cLescenaruLdeLsistema p lraliS: .' restlJ..;.'a o (~efiende esJ. {(U!dah>. E~ta inteipieta y qU.e-.:;e.opone..de..una..mallera...centrfuga tacin de la Constitucin no puede terminar sino
(p. 236), _G!>cJ.usi\<L)LunilaleraLa
la tenden..@. en una apoteosis del artculo 48. Lleva a la conclusin -si no prevista, tanto ms paradjicacentripeta..deLe.t<:.>id.en.t~deJReich; con ello se
de que ruello Ror lo que eUlrnw:bado.-y.:lUes.
pr,,"senta.aLEarlamento_auelllil.,ilLencontra de la'
to
en pe igro,,1 ord~ll:Lla~uri~.pQljcam_d
preSeCi(Kifll-de....la-Ca.u!i1i!J!cin.Del sistema
Reih alemn c:S el sistel11a pluralista; es dcrjr:
i1:,ru;iista>t -na cateeora socu:nbgica, originael Padamento, cuya verdadera funcin parece
riamente libre de valoracin- se deducen los
consistir 'dado su carcter esencialmcnte pluramtodos desintegradores propios del Estado
lista- en cumplir permanentemente con la conpluralista de partidos, <dos mtodos anticonstidicin a la que se refiere la aplicacin del articu.
tucionales del sistema plurali~a y finalmente
lo 48, prrafo 2, de la Constitucion de Weimar".
el pluralismo anticonstitucional, frente a los
cuales, la tarea del Presidente del Reich es sal,>al Estado. La Constitucim> no son las nor15 Que el sistema parlamentario no ha fracasado en absomas que regulan los rganos ni el procedimiento
lUlO en todas partes, lo muestra una mirada a Austria, Francia, Inglaterra, los Estados nrdicos. No obstante, Carl
legislativo, como tampoco el lugar y la compeSchmirt cree poder pronunciar la pena de muerte sin limitatencia de los ms altos rganos de ejecucin; es
cin alguna, contra el Parlamentarismo como tal. Los mtodecir, no es ni normas ni <deyes.Constitucin~
dos de los que se sirve en esto es el de una dialctica msties una situacin; la situacin de unidad del
ca: El parlamento, el cuerpo legislativo, titular y centro del
Estado legislador, desde el mismo momento en que su triunpueblo alemn. En qu consiste esta unidad,
fo pareca completo, se convierte en una estructura que enque tiene carcter material y no meramente for- .
cierra en s misma una contradiccin, que viene a negar sus
mal, no se especifica con mayor precisin. Puede
propias premisas..)' las premisas de su victoria. Su situacin
y su supenoridad actual, sus ansias de expansin frente :l!
no ser otra cosa que l:na situacin deseada desde

'-1' .

"

80

HANS KELSEN

De los dos titulares del poder del Estado designados -poi: la jhstitUcion~uno~e..coi:Lvierte.en
enemIgo, el otro en amigo del Estado; uno pretede destruirlo, es decIr, destruiiSU-unidad; el
otro lo defiende de su destruccin; el destructor
y el defensor de la Constitucin; sta es -con
atavos del Derecho pblico-la
leyenda de Ormuz y Ahrimn.

Gobierno, su avance en nombre del pueblo, todo esto presupone una distincin entre Estado y Sociedad, distincin que
dej de existir, por [o menos en esa forma, despus de la victoria del Parlamento. Su unidad, y hasta su identidad consi~
go mismo, estaba hasta entonces determinada por su partenario politico en el interior, el antiguo Estado monrquico,
militarista y burocrtico. Cado ste, el Parlamento se desintegr tambin, por decirlo asb> (p. (41). Si se identifica al
Parlamento con la (Sociedad dirigida contra el Estado, y
,(F~tado tot2.b ):,ih"n:Ti~::l la ::;upcracin de ~sta ullosicin, en.
tonces, segn ia igi<.:ade esta fiiOSOrlaSoclal, no hay en el
Estado total ningn lugar para el Parlamento. Pero en el caso de que se acepte la idea de la superacin de la oposicin
entre Estado y Sociedad, en el Estado total pudiera ser re.
al izado, quizs tambin por un Parla)bento que extendiese
sus propias competencias, y mantuviese su unidad, incluso
consigo mismo, imponindolas como mximo rgano esta.
tal, en el cual fuese concentrado todo poder, se observa que:
El Estado es ahora [...] una autoorganizacin de la Sociedad, pero se pregunta cmo ha llegado a lograr la unidad una
sociedad que se organiza a s misma, y si la unidad sobrevie.
oe realmente como resultado de la "autoorganizacin".
Efectivamente, en principio, "autoorganizacin" slo signi.
fica un postulado, y un procedimiento que se caracteriza por
su contraposicin a los anteriores mtodos, ya no subsisten:'"
tes de la voluntad politica y de la fonnacin de la unidad, o
sea, un procedimiento de tipo negativo y polmico. La iden.
tidad que radica en la palabra "auto" y que se agrega a la palabra "organizacin" no suele manifestarse en todos los ca- .
sos y de modo incondicionalmente seguro como unidad de la
Sociedad en s ni como unidad de Estado. pues como frc.

EL DEFENSOR

DE Lrl CONSTlTUCS

81

Este anlisis crtico no puede ni debe cuestionar el valor poltico que, bajo determinadas circunstancias, tiene la exigencia de una posible extensin del poder del Presidente del Reich, es decir, del Gobierno, y el consecuente rechazo del
control de la constitucionalidad. El escrito de
Carl Schmitt es objeto de esta critica, no porque
sirva a este fin, que de ninguna manera es aqu
menospreciado por su carcter poltico-partidario, sino solamente porque para sus fines polticos se sirve de determinados mtodos que se
presentan como conocimiento sociolgico y como una interpretacin de la Constitucin desde
la teora del Estado, en una palabra, como tratamiento cientifico del tema. Medante esta critica ha de mostrarse, mediante un ejemplo particulan11ente Instructivo v altamente sintomtico en
ia actual situacin de"l1uestra teora del Estado y
del Derecho pblico, cun justificada es la exigencia de una rigurosa separacin entre conocimiento cientfico y juicio de valor poltico. La'

cuememente hemos tenido ocaSlon de advertir, tambin


existen organizaciones prsperas y otras que no lo son (p.
141). j La {<unidad del Estado total no puede ser realizada
por el Parlamento, sino slo por el jefe de Estado! Tal argumentacin hace que, quien parte de un punto de vista politica opuesto, como seria el de la crtica marxista, la vea como
una ideologa. Este Parlamento, que en el momento mismo
de su victoria, misteriosamente se desmorona y se convierte
en una estructura que desmiente sus propios presupuestos,
slo porque no debe compartir ms el poder con un manar.
ca, no debera ser simplemente la expresin de que la burguesa, all donde como consecuencia de la conformacin de
la lucha de clases. el Parlamento ha dejado de existir como
un instrumento pol.tieo util de dominacin de clase, mo.
difica su ideal. y pasa de 1::ldemocracia:! la dIctadura'?

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confusin entre Ciencia y Politica, hoy tan apreciada, es el tpico mtodo de las modernas formas ideolgicas. Dicha' confusin, debe ser rechazada ,desde la perspectiva del conocimiento
cientfico, aun cuando sea algo inconsciente, eG, mo sucede las ms de las veces, y sin duda tambin en el presente caso. Este mtodo de la Pol'tica 'no tiene en definitiva ninguna utilidad si se
tiene' en cuenta la aguda 'conciencia crtica de
r nuestra' poca. Pues ser desenmascarado muy ,
, fcilmente por el adversario poltico o ser utili, zado para una igualmente discutible legitimacin
r, de fines opuestos al propio. Adems, puede ha'cer un dao an ms sensible a l Ciencia. Pues
todo el valor de la Ciencia es 'intrnseco, totalmente distinto del valor tico-poltico; por eso la
"Poltica, busca siempre renovadam~nte, unrs a
,
1"
t:lla, y;esto~ a ...
Dartir. de /('8' 117i?jorS 'motivos'ticos, porque se supone que obra as en inters de
una causa considerada buena. Ese valor de la
Ciencia se mantiene si, en este casi trgico conflicto, conserva la fuerza para lechazar una tan
seductora vinculacin con la p6ltica.

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