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FACULTAD DE DERECHO
PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DE CHILE

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 AGRADECIMIENTOS

Los Apuntes de Clases que van a recibir durante el desarrollo de este Programa de Formación son
fruto de un gran trabajo realizado por la Coordinación de Contenido, que logró llevar a cabo las
tareas de elaborar un programa de clases, buscar redactores y contenidos apropiados, sistematizar
todos los apuntes, entre otras.

Manifestamos nuestro agradecimiento por el valioso trabajo de los coordinadores y el gran

aporte desinteresado que han realizado alumnos, ayudantes de cátedras y egresados de la Facultad
de Derecho UC, quienes colaboraron en la elaboración de los apuntes, la corrección de lcs mismos,
o desarrollando las clases que se realizarén en las próximas semanas.

EI Apunte de Clases tiene sólo fines académicos y fue confeccionado con material proveniente
de los sitios web de la Dirección del Trabajo y de la Biblioteca del Congreso Nacional, de apuntes
de clases de las distintas cátedras de la Facultad, entre otros facilitadores e iluminadores.
Agradecemos a las personas e instituciones por el material que nos han facilitado.

Junto con agradecer por la elaboración de este Manual, deseamos agradecer a Pontificia
Universidad Católica de Chile, a su Facultad de Derecho, al Decanato, a la Secretaría de
Asuntos Estudiantiles, a Extensión de la Facultad de Derecho, al Departamento de Derecho
del Trabajo y Seguridad Social, a los Profesores de la Facultad, a los Administrativos, a
Auxiliares, y a tantos otros que han contribuido al desarrollo de este Programa.

A su vez, queremos agradecer a las instituciones y municipios que nos han colaborado en la
selección de los alumnos becados, a quiénes debemos largas horas de trabajo y una gran admiración
por la gran rnisión que realizan.

Finalmente, agradecemos a todos Ios miembros de las distintas coordinaciones que conforman
la Escuela Laboral, quienes dedicando gran cantidad cle trabajo y tiempo, han planteado este
proyecto, han sobrellevado las dificultades y se esmeraron en concretar el deseo de muchos: generar
una instancia de retroalimentación con el mundo del trabajo chileno (trabajadores y empleadores),
aportar desde nuestros conocimientos y responder el llamado al servicio de Alberto Hurtado:
A\
"Cada profesión no es solo un medio de ganar la vída, sino también el ejercicio de una misión
social. Cada profesión es concebida en vista del bien común de la sociedad".

"La Universidad debe ser el cerebro de un país, el centto donde se investiga, se planea, ^
se discute cuanto dice relación al bien común de la nación y de la humanidad.
Y el universitario debe llegar a adquirir la mística de que en el campo propio de su profesión no es
^
sólo un técnico, sino el obrero intelectual de un mundo mejor".

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UNIDAD I: .v
DENCHO DEL TRABAJO: PRINCIPIOS Y C¿,N¿.CTNNÍSIICAS. CONrrr,IrO Nr
TRABAJO: ELEMENTOS ESENCIALES. \-./

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1, ¿Cómo surge eI Derecho detTrabajo? v
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Paraexplicar el surgimiento del Derecho Laboral se deben tener en cuenta una serie de fenómenos \__/
que influyeron de forma conjunta en su gestación. Entre los más importantes podemos destacar:
-\)
v
a) La revolución industrial, que conllevó la aparición de nuevas formas de trabajo, como son la
producción en serie, la división del trabajo, la aparición del obrero, entre otras figuras que v
cambiaron radicalmente como se habían llevado y entendido las relaciones laborales anteriormente. \. \,
\,-
X \J

b) El Individualismo Liberal, bajo esta concepción el trabajo un elemento central como factor de
v
riqueza. El resultado del trabajo es lo único importante, ignorándose la valoración del trabajador
como persona.
\-/
i c) La aplicación del Derecho Privado (Civil) a las relaciones laborales, ello suscitado por la \-/
adaptación de los principios de libertad e igualdad, lo que implicaba reconocer una relación de
\_/
igualdad (inexistente) entre las partes.
'v

d) El na.cimiento del movimiento obrero, caracterizado por la unión de los grupos de trabajadores, \-/
con objeto de hacer frente a los abusos de los miás fuertes. Si bien en sus orígenes dichas \-./
organizaciones se consideraban ilícitas, con posterioridad lograron ser reconocid¿rs, para dar lugar al .\,
nacimiento del sindicato. '!-,

e) El rol pasivo del Estado se caracterizó por su ausencia en materia social y laboral. { v
\-/
En efecto a fines del siglo XIX y comienzos del siglo XX, el Derecho del Trabajo emerge para 'v
regular las relaciones de trabajo, y amparar a los trabajadores. (F. Walker L.) \-7

v
2. ¿Qué es el Derecho del Trabajo?
\-/
Podríamos señalar que el Derecho del Trabajo es: "Aquella rama del derecho que en forma v
principal se ocupa de regular tuitivamente la situación de las personas naturales, que obligan de \_/
modo total o parcial, su capacidad de trabajo durante un periodo apreciable de tiempo, a un empleo
\-/
señalado por otra persona natural o jurídic4 que remunera sus servicios." (Patricio Novoa y
\J
William Thayer).
'\-/
Es decir, el Derecho del Trabajo, es un derecho que nace de la necesidad dejuridificary regularizar \-/
una nueva forma de trabajar, viniendo a resolver de forma progresiva la desigualdad en la que se \-/
encontraban las personas al momento de incorporarse al mundo laboral a través de mecanismos de
v
protección, intervención y equilibrio entre las partes.
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A

3. ¿A quiénes se aplica fundamentalmente et Código del

Trabajo?

No es correcto pensar que el Derecho del Trabajo está llamado a regular todas las relaciones
laborales. De hecho, el Derecho Laboral cumple su función regulando las relaciones labores que son
prestadas en ciertas condiciones.

El Código del Trabajo en su afiículo 1o señala que "Las relaciones laboraies entre los empleadc,res y
los trabajadores se regularán por este Código y por sus leyes complementarias.

Estas normas no se aplicarán, sin embargo, a los funcionarios de 1a Administración de1 Es'tado.
centralizada y descentralizada, del Congreso Nacional y del Poder Judicial, ni a los trabajadores de
las empresas o instituciones del Estado o de aquellas en que éste tenga aportes, participación o
representación, siempre que dichos funcionarios o trabajadores se encuentren sometidos por ley a
un estatuto especial.

Con todo, los trabajadores de 1as entidades señaladas en el inciso precedente se sujetarán a las
noñnas de este Código en los aspectos o materias no regulados en sus respectivos estatutos, siempre
que ellas no fueren contrarias a estos últimos.

Los trabajadores que presten servicios en los oficios de notarías, archiveros o conservadores se

regirán por las normas de este Código".

De lo anterior se desprende que el ámbito de aplicación del Derecho del Trabajo se refiere
únicamente a 1os trabajadores del sector privado, mientas que los trabajadores del sector púb1ico se
rigen por sus propios estatutos (principalmente el Estatuto Administrativo) y sólo por el Código del
Trabajo en los aspectos o materias no regulados en sus respectivos estatutos. siempre que el1as no
fueren contrarias a estos últimos.

4. ¿Qué se entiende por trabajador dependiente?

El artículo 3o letra b) del Código del Trabajo define como trabajador dependiente a "toda pet:sona
natural que preste servicios personales intelectuaies o materiales, bajo dependencia o subordina.ción,
y en virtud de un contrato de trabajo".

5. ¿Qué se entiende por trabajador independiente?

El artículo 3o letra c) dei Código del Trabajo define como trabajador independiente "aquel que en el
ejercicio de la actividad de que se trate no depende de empleador alguno ni tiene trabajadores bajo
su dependencia".

6. Uno de los elementos esenciales de Ia relación laboral es la ajenidad. ,',Córno se

manifiesta está característica?

En términos sencillos decimos que hay ajenidad en el trabajo cuando se trabaja para otrr:. El
empleador asume los riesgos de ganancia o pérdida y el trabajador recibe su remuneración a camlrio
de sus servicios.
 5

Como señalan algunas teorías, el trabajador traspasa al empleador más que frutos o productos,
utilidades susceptibles de valoración económica.

El trabajador presta los servicios por cuenta y riesgo de otro, eso quiere decir que cede los frutos de
su trabajo a cambio de un salario. El empleador estará obligado a pagar las remuneraciones y a
tomar las medidas de seguridad y protección que garanticen el cumplimiento del trabajo y la vida
del trabajador.

A. FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO

1. ¿Qué son las fuentes en el derecho del trabajo?

Por fuentes del derecho del trabajo debemos entender aquellos medios que permiten darnos a
conocer el contenido de la legislación laboral y de donde emerge todo su ordenamiento, siendo el
más importante la ley.

) ¿Cuáles son las principales fuentes en el derecho del trabajo?

a) Constitución Política de Ia República: la Constitución es la principal norma sobre la cual

se fundamenta todo el sistema jurídico, es decir no puede existir una norrna jurídica que
vulnere el contenido de las normas consagradas en la Constitución. En nuestra Constitución
Política se aseguran una serie de derechos laborales:
- La libertad de trabajo y su protección: toda persona es libre para dedicarse a
cualquier actividad lícita que elija, y a su vez el empleador es libre también para
contratar al trabajador que estime miís idóneo para el trabajo.
- Libertad de contratación: se limita por el principio de no discriminación. Las
partes tienen libertad para pactar las condiciones de sus contratos, siempre que
respeten las normas mínimas que establece la ley.
- Justa retribución: el derecho a recibir por los servicios prestados una retribución
digna. Debe tenerse en cuenta el art. 44 del Código del Trabajo, que dispone que
ningún trabajador podrá tener un sueldo mensual inferior al ingreso mínimo,
frjado por ley.
- Principio de no discriminación: derecho a no ser discriminado en el acceso al
trabajo, durante la relación laboral, o con ocasión del término de ésta, basándose
en r¿vones de edad, sexo, condición social, religión, pensamiento político y en
general, cualquier condición que pueda significar alguna diferenciación arbitraria.
- La ley permite la discriminación positiva y la no arbitraria, sin perjuicio de
que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de edad para
determinados casos.
- Derecho a la seguridad social: Se establece un derecho de seguridad social y un
derecho a la salud, en donde el Estado protege el libre e igualitario acceso a la
salud.
- Trabajo no prohibido: Ninguna clase de trabajo puede ser prohibido, salvo que
se oponga a la moral, la seguridad nacional, la salubridad pública, el interés
nacional y en la medida que una ley 1o declare así.
- Derecho de sindicación: El que asegura el derecho a sindica¡se en los casos y
formas que determina la ley. Esta garantía asegura por una parte a todos los
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6

trabajadores el derecho a formar organizaciones sindicales y una vez formada

ésta, consagra el derecho para afiliarse y desafilarse libremente a ellos.
- Derecho a la negociación colectiva: Derecho de todo trabajador a negociar con
su empleador mejores condiciones de trabajo y remuneraciones. Es la ley lil que
regula los procedimientos y formas en que se llevará a cabo la negociación, con
el ñn de lograr acuerdosjustos y equitativos para ambas partes.
- Derecho a la huelga: Existe en la Constitución un reconocimiento sólo lndirecto,
pues solamente señala los trabajadores que no pueden declararla, comr¡ los
funcionarios públicos y los municipales.

b) La Ley: La principal ley en materia laboral es el Código del Trabajo, sin perjuicio d,e que
existen un sin número de leyes dirigidas a salvaguardar los derechos de los trabajaclores,
tales como leyes sobre accidentes del trabajo y seguridad social, entre otras. El prirner
Código del Trabajo data del año 193i, siendo un código bastante incompleto, por cuanto no
contemplaba la totalidad de las normas que regulan la relación laboral.

c) Tratados Internacionales y otras fuentes de Derecho Internacional: Entre estas fuentes

debemos señalar los tratados bilaterales y multilaterales que se celebran entre los distintos
estados con relación a aspectos laborales. También constituyen una importante fuente de
Derecho las Convenciones y Recomendaciones de la Organización Internacional del
Trabajo (OlT).

Cuando un convenio de la OIT se ratifica por nuestro país, implícitamente se está

comprometiendo a ajustar su legislación laboral a los términos de dicho convenio.
Las recomendaciones vienen a complementar el contenido de los convenios, contribuyendo
a clarificar el contenido de sus principios y orientando a las políticas que deben adoptar los
estados.

Algunos convenios relevantes son:

- N'87 (trata la liberad sindical y la sindicalización),
N' 98 (trata la negociación colectiva),
N' 105 (abolición del trabajo forzoso),
N" 131 (fijación de salarios mínimos),
N' 182 (peores formas de trabajo infantil),
N' 187 (marco promocional para la seguridad y salud en el trabajo).

d) Principios del Derecho det Trabajo: Ciertamente constituyen una de las princi¡rales
fuentes del Derecho del Trabajo, por cuanto su carácter de propios, le da a esta rama del
derecho su carácter de ser una rama autónoma. Éstos han sido definidos como líneas
directrices que determinan e1 contenido de las normas laborales e inspiran directa e
indirectamente una serie de soluciones.
 B. CARACTERÍST\CAS DEL DERECHO DEL TRABAIO

1. ¿Qué características tiene el Derecho del Trabajo?

a) Es un derecho nuevo
La mayor parte de los autores no duda en señalarlo, porque nace en su concepción reciente o
moderna en el año 1919 a raíz del Tratado de Versalles. El 11 de abril de ese mismo año, y en
virtud dei anterior tratado, se crea laOrganización Internacional del Trabajo (OIT)I que es una de
las instituciones más antiguas que integró la Sociedad de las Naciones y actualmente las Naciones
Unidas. Desde ahí se imparten normas de Derecho del Trabajo para ser cumplidas por 1os estados
miembros que ratifiquen esos convenios internacionales.2
b) Es un derecho tuitivo

Es un derecho protector por regla general de aquél que aparece como más débil dentro de la
relación laboral, buscando compensar las naturales desigualdades entre los contratantes,
protegiendo ai trabajador. Si tomamos el Código nos daremos cuenta cómo hay una serie de normas
y de presunciones que protegen al trabajador.

c) Es realista

Debe reflejar las condiciones económicas y sociales de la época, siendo ser un derecho actualizado,
capazde responder a las distintas necesidades que vayan surgiendo en la sociedad.

d) Es un derecho en evolución e inconcluso

Es evolutivo, dado su necesario carácter de realista (ello 1o veremos luego al hablar sobre los
principios del Derecho Laboral), el Derecho del Trabajo es una rama que debe necesariamente
adecuarse a los distintos cambios que va experimentando la sociedad. Como bien señalan los
profesores Thayer y Novoa, es un derecho que busca incansablemente nuevas formas que reparen
los cambios que se producen en la sociedad y en 1a economía.

Asimismo, es un derecho inconcluso, pues está en constante cambio y nunca está terminado, a
diferencia de otras ramas, como el Derecho Civil donde casi todas las instituciones están casi
asentadas, así por ejemplo en materia laboral aparecen nuevas formas de trabajar, como la
subcontratación o el teletrabajo.

1 La OIT es la institución responsable de la elaboración y supervisión de las Normas Internacionales del Trabajo. Es la
única agencia de las Naciones Unidas de carácter "tripartito" ya que representantes de gobiemos, empleadores y
trabaiadores participan en conjunto en la elaboración de sus políticas y progamas así como la promoción del trabajo para :

todos. Información disponible en: hilp:¡!'$r,r,rv.ilo.orgh.lobal/aboulthe-iloll¿uq--eslindex.httll.

2 Es necesario hacer piesente que desde acá se inicia el Derecho de1 Trabajo en su concepción mas modema, el tipo de

subordinación propia-del Dereóho de1 Trabajo aparece con la revolución industrial. Antes de esta época 1os fabajadores
no eras libres.'Con todo, el Derecho del Trabajo no nace araiz de la revolución industrial, ni de1 socialismo ni dei
maniismo, sino que viene de1 siglo XV, cuando los reyes de España enviaban normas para ser cumplidas en América
influenciados poi la Iglesia Católica. Estas normas decían relación con la protección de las remuneraciones, ya que
obligaban al pago de 1a ¡enta en mano propia y prohibía pagar a los trabajadores en especies'
 e) Es un derecho autónomo

Dicha autonomía se ve reflejada en 1os siguientes aspectos:

a) Aspecto Legislativo: Formulación de leyes específicas de contenido exclusivarnente

laboral.
b) En cuanto a sus principios: Estos tienen características completamente distintas a las del
Derecho Común, ejemplo de ello es la irrenunciabilidad de los derechos laborales.
c) lnstituciones propias que permiten materializar sus normas, tales como el contral.o de
trabajo, la negociación colectiva, etc. En cuanto al ámbito judicial; tiene tribunales que
conocen en forma exciusiva los conflictos en relación a estas materias.

0 Es informal

Por regla general no exige solemnidades ni requisitos esenciales para su aplicación

g) Es de orden público

Que sus normas sean de orden público, dice relación con que las normas del Derecho de1 Trabajo
tienen el carácter de ser irrenunciables. Ejempios de elio son e1 ingreso mínimo, el derec;ho a
vacaciones y el postnatal.

h) Es un derecho que por regla general regula el ámbito privado

Regla relaciones entre par"ticulares, aunque también se aplica a los trabajadores de las empresa.s del
E,stado cuando éste se despoja de su caiidad de tal y se convierte en una especie de particular. Por
ejemplo, el Banco del Estado de Chile es una empresa estatal que realiza las mismas funciones que
un banco privado. Se aplica también supletoriarnente cuando en ei sector público no hay nonnas
que regulen la materia.

i) Es universal

Gracias a la acción realizada por la OIT y a la giobalización, los principios que inspiran 1as normas
laborales tienen un reconocimiento internacional.

2. ¿Qué quiere decir que sea un derecho de orden público?

Una norma es de orden púb1ico cuando se impone por encima de la voluntad de los pafticulares,
estando éstos obligados a acatarla sin poder disponer de e1la. Es así como tal norma pasa i1 ser
irrenunciable para las partes.

3. ¿Está limitada la autonomía de la voluntad en el Derecho del Trabajo?

E1 Derecho del Trabajo, ai ser tuitivo, establece ciertas norrnas mínimas irrenunciables paril las
partes, por lo tanto, desde ese punto de vista sí iimita la autonomía de la voluntad. Sin embargo, por
sobre esos mínimos las partes pueden pactar de forma libre, como por ejemplo, que se acuerde un
sueldo superior al mínimo.

C. PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO

1. ¿Qué y cuáles son los principios fundamentales en el Derecho del Trabajo?

Los principios del Derecho del Trabajo "son las líneas directrices que informan algunas normas e
inspiran directa e indirectamente una serie de soluciones, por 1o que pueden servir para promover y
encaüzar la aprobación de nuevas normas, orientar la interpretación de las existentes y resolver los
casos no previstos". Cumplen funciones esenciales, entre ellas:
- Ilustran al legislador y delimitan su actuar conforme a las pautas superiores. Orientan a quienes
deben aplicar la ley.
- Son fuente supletoria de la ley.
- Permiten preservar la unidad sistemática del Derecho, evitando que, tanto el legislador como el
juez, se aparten del sistema.

A continuación se enumerarán y luego revisarán dichos principios, partiendo por los principios
propios del Derecho del Trabajo y, en seguida, otros principios que aplican a todo el ordenamiento
jurídico.

Principios propios del Derecho del Trabajo:

a) Principio tutelar o protector.
b) Principio de la irrenunciabilidad de los derechos laborales.
c) Principio de la continuidad de la relación laboral.
d) Principio de la primacía de la realidad.
e) Principio de la libertad sindical.

Principios aplicables a todo el ordenamiento jurídico:

a) Principio de la buena fe.
b) Principio de la razonabilidad.
c) Principio de ia no discriminación.

2. ¿Qué es el principio tutelar o protector?

Consiste en distintas técnicas dirigidas a equilibrar y compensar las diferencias naturalmente

preexistentes entre trabajador y empleador, en virfud del poder diferente de negociación y
desequilibrio jurídico y económico existente entre ellos. Este principio se manifiesta en tres reglas:
a) Regla in dubio pro operario. Consiste en que, si una norma resulta ambigua y, por ende, puede
ser interpretada de varias formas y con distintos alcances, el jwz debe, obligatoriamente,
inclinarse por la interpretación más favorable al trabajador.
b) Regla de la norma miás favorable. De presentarse dos o m¡ís normas aplicables a una misma
situación jurídica, el juez debe, necesariamente, inclinarse por aquella que resulte más favorable
al trabajador.
c) Regla de la condición mas beneficiosa. Importa cuando una situación anterior es más
beneficiosa para el trabajador, se le debe respetar.
 10

3. ¿Qué es el principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales?

Su fundamento principal es que el Derecho del Trabajo considera que cuando el trabajador renuncia
a un derecho lo hace por falta de capacidad de negociación, por necesidad o por ignorancia, forzado
por la desigualdad jurídico-económica existente con elempleador.

Nuestro Código del Trabajo, en su artículo 5o inciso 2o recepciona este principio, al establecer: "Los
derechos establecidos por las leyes laborales son irrenunciables, mientras subsista el contrato de
trabajo."

Es importante hacer presente que la irrenunciabilidad se da mientras dure el confato de trabajo, de

ahí que pueda renunciar a é1, con expresa referencia, al momento del término dei mismo. En este
caso se trata de un acto jurídico unilateral, como por ejemplo: mujer que después del post-natal
decide no seguir trabajando, en este caso sería posible renunciar.

4. ¿Qué es el principio de continuidad?

El principio apunta al mantenimiento de la fuente de trabajo: el contrato de trabajo tiene vocación

de permanencia. En nuestra legislación laborai tiene varias manifestaciones, siendo alguna de ellas
las siguientes:

a) Artículo 4" inciso 2o del Código del Trabajo: Esta norma dispone que "Las modificaciones
totales o parciales relativas al dominio, posesión o mera tenencia de la empresa no alterarán
los derechos y obligaciones de los trabajadores emanados de sus contratos individuales o de
los instrumentos colectivos de trabajo, que mantendrán su vigencia y continuidad con el o
los nuevos empleadores.";
b) Artículo 159 N' 4 del Código del Trabajo: Esta disposición, relativa a la terminación del
contrato de trabajo por vencimiento del plazo convenido, manifiesta claramente que la
intención del legislador ha sido fomentar las contrataciones laborales indeflnidas, limitando
elplazo para los contratos de duración fija.

5. ¿Qué es el principio de primacía de la realidad?

Este principio, otorga prioridad a los hechos, es decir, a 1o que efectivamente ha ocurrido en la
realidad, sobre las formas o apariencias o lo que las partes han convenido. Por lo tanto, en caso de
discordancia entre 1o que ocurre en la práctica y lo que surge de documentos suscritos por las partes
o acuerdos celebrados entre ellos, debe darse preferencia a los hechos.

Tanto el artículo 9o como I I del Código del Trabajo, en relación a la escrituración del contrato de
trabajo y a la actualízación del mismo, permiten sostener que los documentos, sea el contrato de
trabajo o sus actualizaciones son dependientes de los hechos: la relación laboral pactada y sus
modificaciones en cuanto a su validez no dependen del documento escrito, cuyo valor es de íldole
probatoria.

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6. ¿Qué es el principio de libertad sindical?

El contenido de este principio responde al "derecho que tienen los trabajadores a forma¡ sindicatos,
afiliarse y desafiliarse de ellos, con el objeto de resguardar los derechos de sus asociados e íniciar
procesos de negociación colectiva con la finalidad de mejorar las condiciones de trabajo y
remuneraciones",

7. ¿Qué es el principio de buena fe?

La buena fe es un supuesto de todo ordenamiento jurídico. Fluye de múltiples norrnas aunque no se

le mencione expresamente e implica la convicción de que las relaciones de trabajo se cumplen
normalmente sin abusos ni desviaciones.

La relación de trabajo no se limita a unir a dos sujetos para lograr fines meramente económicos, no
crea derechos y obligaciones meramente patrimoniales, sino también personales. Se exige la
conftanza recíproca para el debido cumplimiento de esas obligaciones, se exige que las partes
actúen de buena fe.

La buena fe corresponde a un modelo o patrón de conducta que la ley impone a las personas en su
vida social y jurídica, especialmente al dar cumplimiento a los contratos.

v 8. ¿Qué es el principio de razonabilidad?3

En Derecho Laboral, se conoce como el principio de razonabilidad a aquel que rige la potestad de
ejercicio de derechos entre el trabajador y su empleador.

Tanto el trabajador como el empleador deben ejercer sus derechos y obligaciones de acuerdo a
razonamientos lógicos de sentido común, sin incurrir en conductas abusivas del derecho de cada
uno. Por ejemplo, bajo la figura de este principio, un empleador no podrá cesar el contrato laboral
de un trabajador unilateralmente porque el segundo haya cometido una falta muy leve. El principio
es análogo con el principio de proporcionalidad. El principio está orientado atrafar de disminuir los
casos en que los empleadores actúen con extrema severidad y arbitrariedad, dándole así al
trabajador una protección en su relación laboral. Asimismo se espera una conducta "razonable" del
trabajador en el ejercicio de sus labores.

9. ¿Qué es el principio de no discriminación?

El artículo 2' del Código del Trabajo señala que son contrarios a los principios de las leyes
laborales, los actos de discriminación. La regla general es el enunciado que se encuentra en el inciso
3o el cual dispone que: "Los actos de discriminación son las distinciones, exclusiones o
prqferencias basadas en motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión,
opinión política, nacionalidad, ascendencia nacional, situación socioeconómica, idioma, creencias,

3 Este principio no es exclusivo del Derecho del Trabajo, ya que todo el Derecho se fundamenta en este principio. El
artículo 455 del Código del Trabajo, inserto en el libro sobre lajurisdicción laboral, dispone que el tribmal debe apreciar
la prueba de acuerdo a las reglas de la sana crítica; y el artículo 456 se encarga de decimos en qué consiste la sana crltica.
Sobre esto dice que al apreciar las pruebas según 1a sana crític4 el tribunal deberá expresar las razones jurídicas y las
simplemente lógicas, científicas, técnicas o de experiencia en cuya virtud les designe valor o las desestime.
 12

participación en organizaciones gremiales, orientación sexual, identidad de género, filiación,

apariencia personal, enfermedad o discapacidad u origen social, que tengan por objeto anular o
alterar la igualdad de oporhmidades o de trato en el empleo y la ocupación. "

A su vez el inciso 5o señala que: "(...) Son actos de discriminación las ofertas de trabajo
efectuadas por un empleador directamente o a través de terceros y por cualquier medio que
señalen como requisito para postular cualquiera de las condiciones yct señaladas."

Recientemente se estableció otro inciso más en este artículo 2", el cual dispone que: "Ningún
empleador puede condicionar la contratación de trabajadores a la ausencia de obligaciones
económicas, financieras, bancarias o comerciales que pueden ser comunicadqs mediante algún
registro (...)." Esto no afecta a los administradores, gerentes, agentes, apoderados y otros con
facultades de administración o que se encarguen de la custodia, recaudación o administración de
fondos o valores.

Si bien el artículo antes aludido establece una norma general, existe una serie de nornas a 1o largo
de la legislación laboral que busca dar aplicación a este principio, tales como: artículo 194, inciso
final del Código del Trabajo respecto a la maternidad; la Ley N' 19.779 en relación a la enfermedad
del SIDA y los artículo 212 y 215 del Código del Trabajo en relación a la sindicalización y también
el acoso sexual y moral.

D. CONTRATO DE TRABAJO: ELEMENTOS ESENCIALES S

1. ¿Qué es un contrato de trabajo?

De conformidad al art.7" del Código del Trabajo, "Contrato individual de trabajo es una
convención por la cual el. empleador"y e!*ASbq¡adar se obligan recíprocamente, éste a prestar
servicios personales bajo dependencia y subordinación del primero, y aquél a pagar por estos
servicios una remltneración determinada."

2. ¿Qué características tiene un contrato de trabajo?

El contrato individual de trabajo presenta las siguientes características:

a) Contrato bilateral: es bilateral porque ambas partes se obligan recíprocamente.

b) Contrato oneroso: porque tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes gravándose
cada uno en beneficio del otro.

c) Contrato conmutativo: porque lo que una de las partes se obliga a dar, hacer o no hacer una
cosa que se mira como eqüvaleate a 1o que la otra parte quiere dar, hacer o no hacer a su vez.

d) Contrato principal: porque el contrato subsiste por sí mismo sin necesidad de otra
convención.

e) Contrato nominado y dirigido: nominado porque tiene un nombre asignado por la ley y
además está regulado en la ley; y es dirigido porque el Código del Trabajo nos indica cuáles son sus
\.-,

l3

cláusuias mínimas en el artículo 10, además la ley nos da las reglas dentro de las cuales se deben
dar estas cláusulas mínimas.

f) Contralo intuito oersonae: un contrato es intuito personae cuando se celebra en atención a lr/'-
las propiedades o características de una percona determinada y sólo de ella esperamos el
cumplimiento de las obligaciones.

El contrato individual de trabajo es un contrato intuito personae Íespecto del trabajador, porque la
prestación de los servicios debe ser personal, por lo mismo, la muerte del trabajador produce la
terminación del contrato individual de trabajo. Así lo establece el art. 159 del Código del Trabajo en
su número 3, que dice que el contrato termina con la muerte del trabajador.

En cuanto al empleador, la muerte de éste no produce la terminación del contrato de trabajo por
regla general, por aplicación del principio de la continuidad de la relación laboral. A este respecto
podemos referirnos al contrato de trabajo de los trabajadores de casa particular que se refiere a que
cuando fallece el dueño de casa, el contrato de trabajo subsiste con aquellas personas que vivían en
la casa del fallecido. Con todo, hay algunas excepciones.

g) Es un contrato de tracto sucesivo: porque los derechos y obligaciones van naciendo y

extinguiendo conforme pasa el tiempo.

h) Es un contrato privado: ya que se puede hacer todo lo que la ley no prohíba.

i) Es un contrato consensual: los contratos consensuales son aquellos que se perfeccionan por
el sólo acuerdo de voluntades, por el sólo consentimiento de los contratantes el contrato ya existe y
nace perfecto a la vida del derecho (artículo 9 del Código del Trabajo).4

Diferente es la situación del contrato colectivo del trabajo, ya que este último es un contrato
solemne, y la solemnidad es la escrituración, según el artículo 344 del Código del Trabajo. La
escrituración es un requisito de la esencia del contrato colectivo de trabajo. En cambio, el contrato
: individual de trabajo es consensual, es decir, se perfecciona por el sólo acuerdo de voluntades. El
propio Código del Trabajo así lo afirma en forma expresa en la primera línea del inciso primero del
artículo 9o, diciendo que el contrato individual de trabajo es consensual.

3. ¿Cuáles son los elementos esenciales en un contrato de trabajo? r'

Los elementos esenciales de un contrato individual de trabajo, es decir, aquellos que nos permiten
establecer si nos encontramos en presencia de una convención de esta nafuraleza, son los siguientes:

a) Los sujetos del contrato.

b) La prestación de servicios.
c) La remuneración que se debe pagar por la prestación de 1os servicios.
d) La subordinación o dependencia bajo la cual se realiza la prestación de servicios.

a
Atendiendo a cómo se forme el consentimiento, 1os contratos en general se clasifican en consensuales, solemnes y reales.
Los solemnes que dada la importancia que la sociedad les d4 se les exige el cumplimiento de algunas solemnidades
especiales, mientras que los contratos reales son aquellos que se perfeccionan por la entrega de la cosa.
 t4

Para determinar si existe un contrato individual de trabajo, aun cuando las partes lo denominen de
otra manera, debe establecerse si se reúnen los requisitos consignados en los artículos 3o,7o y 8o, del
Código del Trabajo.

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v UNIDAD II:
»nnocuos y »pnnnrs luc,uns nN ul nolaclóu unon¿
1. ¿Cuáles son las partes del contrato de trabajo?

Las partes o sujetos de la relación labora] so1 el trabajador y el empleador.

t

El artículo 3o, letra b) del Código del Trabajo, entiende por trabajador l'toda persona natural que
preste servicios personales intelectuales o materiales, bajo dependencia o subordinación, y en virtud
de un contrato de trabajo". De acuerdo con la definición anterior, debe ser una persona natural, que
presta sus servicios personales, sean materiales o intelectuales, en situación de subordinación o
dependencia, con el acreedor del trabajo, que es el empleador, ligada en virtud de un contrato de
trabajo.

Ahora bien, durante la vigencia de la relación laboral, el trabajador es titular de un conjunto de

derechos que emanan de la ley y del contrato, tales como, derecho a perci.bir remuneración,
derecho a descanso diario y semanal, derecho a feriado, etc. Como contrapartida, se verá afectado
por obligaciones que deberá cumplir durante la vigencia del contrato, tales como un horario de
trabajo, el cumplimiento de las instrucciones que se le impartan, etc.

La otra parte del contrato es el empleador, que es "una persona natural o jurídica que utiliza los
servicios intelectuales o materiales de una o mas personas en virtud de un contrato de trabajo"
(artículo 3o, letra a) del Código del Trabajo). L--'-'

2, ¿En qué consiste la prestación de servicios?

La prestación de servicios constituye la principal obligación del trabajalor, quien debe realizar el
trabajo en forma diligente y de buena fe; ademrás debe efectuarlo de manera personal. No resulta
posible, por tanto, que se encargue ésta a otro sujeto.

Esta obligación esencial del trabajador exige como supuesto que el empleador cumpla con la
obligación de proporcionar el trabajo convenido, sin que pueda exonerarse de ello, sino por fuerza
mayor o caso fortuito.

3. ¿Qué es la remuneración? ALf qt y "la,

El artículo 41 del Código del Trabajo entiende por remuneración "las contraprestaciones en dinero y
las adicionales en especie avaluables en dinero que debe percibir el trabajador del empleador por
: causa del contrato de trabajo". El pago de la remuneración al trabajador contratado constituye la
\_7 principal obligación del empleador.

4, ¿Qué es el vínculo de subordinación y dependencia?

Es el elemento propio o característico del contrato de trabajo. De este elemento dependerá la

determinación de si se está o no en presencia de una relación laboral, puesto que los otros
elementos, esto es, las partes, la prestación de servicios y la remuneración, pueden encontrarse en
otras clases de relacionesjurídicas de naturaleza civil o comercial.
 I6

La concurrencia de la prestación de servicios en situación de subordinación o dependencia respecto

de la persona en cuyo beneficio se realiza, hace presumir la existencia de un contrato de trabajo, no
obstante haberse suscrito en la práctica una convención con otra denominación.

Para determinar la existencia de este elemento esencial, la jurisprudencia reiterada de la Dirección

del Trabajo ha sostenido que el vínculo de subordinación y dependencia se manifiesta a través de
diversas circunstancias, que variarán según el tipo de trabajo que se preste.

En general, existen ciertos indicios de subordinación que podrían ilustrar al juez sobre lapresencia
de una relación laboral, tales como:

- La continuidad de los servicios prestados.

- La obligación de asistencia del trabajador, o el cumplimiento de horario.
- La supervigilancia en el desempeño de las funciones.
- Lanecesidad de rendir cuenta del trabajo realizado.

Sin embargo, el principal indicio, que no puede estar ausente en ningún análisis, es la obligación de
ceñirse a las órdenes e instrucciones dadas por el empleador, pues esa es la esencia del trabajo
subordinado, independientemente de la forma como se manifieste.

Por otra parte, para la existencia del contrato de trabajo, basta con que en la práctica se manifiesten
los elementos en comento, resultando irrelevante el que éste se haya o no escriturado. Elio, porque
este tipo de contrato es de carácter consensuol, lo que significa que se perfecciona con el solo
consentimiento de las partes. La escrituración del mismo es una forma de prueba contemplada en
beneficio de las partes, atendida la seguridad que presta a la relación laboral.

5. ¿Cuál es la importancia de la escrituración del contrato de trabajo y sobre quién recae

dicha obligación?

No obstante el carácter consensual del contrato de trabajo, el artículo 9" del Código del Trabajo
exige su escrituración. Esta es una formalidad exigida como un requisito de prueba de lo que las
partes alegan, y no como un requisito de existencia o validez del contrato; vaie decir,'ie exige para
acreditar las cláusulas o las condiciones del contrato, pata poder probar y acreditar las
circunstancias de la contratación.

Esta obligación de hacer constar por escrito el contrato recae sobre el empleador, que es quien debe
velar porque se cumpla en la forma y plazo establecido en el artículo 9o referido. Cuando el contrato
de trabajo no consta por escrito, porque el empleador no se ha preocupado de hacerlo, se presume
que son cláusulas del contrato las que declare el trabajador, salvo que se demuestre lo contrari,c (se
trata de una presunción simplemente legal)5.

5 La jurisprudencia judiciai le ha puesto requisitos a esta presunción diciendo que deben ser materias prudentes y
razonablemente creíbles, por lo que los hechos que alega el trabajador cuando no hay contrato por escrito deben tener
estas características. Lo que se debe presumir son las cláusulas normales y habituales de los contratos y no cláusulas que
escapen a la lógica-
 17

6. ¿Cuál es el plazo que tiene el empleador para escriturar un contrato de trabajo?

La suscripción del contrato individual de trabajo es obligatoria en todos los casos, resultando
irrelevante la duración del contrato o sus características. Sin embargo, el plazo en el cual se debe
proceder a escriturar el contrato es distinto atendiendo a la duración y tipo de contrato:

- La regla general es que el contrato de trabajo debe constar por escrito en el plazo de 15 días
de incorporado el trabajador.
- Excepciones: Contratos por obra, trabajo o servicios determinados o de duración inferior a
treinta días, en cuyo caso elplazo para escriturarlos es de 5 días.

7. ¿Qué sanción tiene el empleador por no escriturar el contrato de trabajo?

La falta de escrituración del contrato de trabajo acarrea para el empleador la aplicación de una
multa a beneficio fiscal de 1 a 5 U.T.M. Ademiás, hace presumir legalmente que son estipulaciones
del contrato las que declare el trabajador.

8. ¿Existe alguna exigencia adicional a la escrituración del contrato de trabajo?

Junto con la escrituración, el contrato de trabajo debe ser firmado por ambas partes en dos
ejemplares, quedando uno en poder de cada contratante.

9. ¿Qué debe hacer el empleador si el trabajador se niega a firmar el contrato?

Si el trabajador se niega a firmar, el empleador debe enviar el contrato a la respectiva Inspección del
Trabajo, para que ésta requiera la firma del trabajador. Será éste órgano el que exigirá al trabajador
que firme el contrato. Si el trabajador aún se niega a firmar el contrato, podrá ser despedido sin
derecho a indemnización, salvo que acredite haber sido contratado en condiciones distintas a las
establecidas en el contrato cuya firma se requiere.

10. ¿Qué tipos de contratos de trabajo existen?

Existen distintas clasificaciones de contratos de trabajos. A continuación expondremos las mas

importantes.

En cuanto ala duración del contrato de trabajo, éste puede dividirse en contrato por obra o faena, a
plazo fijo o indefinido. En el contrato por obra o faena, la duración del contrato estará dada por lo
que tarde la ejecución de la faena u obra parala cual se ha contratado al trabajador. El contrato a
plazo fúo es aquel que se conviene por un período de tiempo que es conocido previamente por las
partes. De conformidad con 1o establecido en el No 4 del artículo 159 del Código del Trabajo, la
duración de éste contrato no puede exceder de un año, salvo que se trate de gerentes o personas que
tengan un título profesional o técnico otorgado por una institución de educación superior del Estado
o reconocida por éste, cuya duración del contrato no puede exceder de dos afios. Por último el
contralo indefinido es aquel que solo tiene unafecha cierta de inicio pero no de término, y al que
sólo puede ponérsele término por alguna causal legal de término.
 l8

En cuanto alas partes que los suscriben, puede ser contrato individual o colectivo de trabajo. Al
respecto, al artículo 6o del Código del Trabajo en sus incisos segundo y tercero dispone: "E/
contrato es individual cuando se celebra entre un empleador y un trabajador. Es colectivo el
celebrado por uno o más empleadores con una o más organizaciones sindicales o con trabajadores
que se unan para negociar colectivamente, o con unos y otros, con el objeto de establecer
condiciones comunes de trabajo y de remuneraciones por un tiempo determinado."

En cuanto alanaturaleza de los servicios, el Código del Trabajo regula ciertos contratos especiales
entre los artículos 77 y 152 ter M.

11. ¿Cuál es el contenido mínimo del contrato individual de trabajo?

Todo contrato de trabajo debe contener a 1o menos las cláusulas que la ley estima como mínimas,
que son aquellas que enumera el artículo 10 del Código del Trabajo, y que tienen por objeto
proporcionar certezay seguridad jurídica a la relación laboral. En la medida que las partes conozcan
con precisión las estipulaciones que los rigen, sabrán en forma clara y precisa los derechos que les
asisten y las obligaciones a que se encuentran sometidos.

A continuación se indican estas cláusuias mínimas:

1. Lugaryfecha del contrato;
2. Individualización de las partes, indicación de la nacionalidad del trabajador, así como las
fechas de nacimiento e ingreso del trabajador;
3. Determinación de la naturaleza de los servicios y del lugar o ciudad en que hayan de
prestarse,'
4. Monto, forma y período de pago de la remuneración acordada;
5. Duración ydistribución de la jornada de trabajo, salvo que en la empresa existiere el
sistema de trabajo por turno, caso en el cual se estará a lo dispuesto en el reglamento interno,'
6. Plazo del contrato, y
7, Otros pactos acordados por las partes.

Deben señalarse también, en su caso, los beneficios adicionales que suministrará el empleador
forma de casa habitación,luz, combustible, alimento u otras prestaciones en especie o servicios.

Cuando para la contratación de un trabajador se le haga cambiar de domicilio, deberá dejarse

testimonio del lugar de su procedencia.

Si por lanaturaleza de los servicios se precisare el desplazamiento del trabajador, se entenderá por
lugar de trabajo toda la zona geográfica que comprenda la actividad de la empresa. Esta noñna se
aplicará especialmente a los viajantes y a los trabajadores de empresas de transportes.

De esta forma, en materia laboral las partes no tienen plena libertad para incorporar cualquier
cláusula en el contrato; se regula un contenido mínimo para todo contrato de trabajo, y más allá de
este, se otorga libertad para incorporar otros acuerdos de las partes.

Si bien se reconoce la autonomía de las partes para pactar elementos adicionales al contenido
mínimo exigido por ley, de todas formas estas disposiciones deben ser acordes a la normativa
laboral, por lo que no pueden incorporarse cláusulas que impliquen o signifiquen una renuncia a los
 19

v derechos que otorgan las leyes laborales al trabajador, por ejemplo, como es el caso de renunciar a
la gratificación, acordar unajornada de trabajo superior a la legal, etc.

12. ¿Qué servicios no dan origen a un contrato de trabajo?

De acuerdo con lo dispuesto en los incisos 2o y 3o, del artículo 8o, del Código del Trabajo, no dan
origen a un contrato individual de trabajo, los servicios que se presten en las condiciones que se
indican a continuación:
- Los servicios prestados por personas que realizan oficios o ejecutan trabajos directamente al
público, o aquéllos que se efectuan discontinua o esporádicamente a domicilio (por
ejemplo, gásfiters y planchadoras a domicilio, lavadores de autos ubicados en
estacionamientos, u otros similares), y
- Los servicios que preste un alumno o egresado de una institución de educación superior o
de la enseñanza media técnico-profesional, durante un tiempo determinado, a fin de dar
cumplimiento al requisito de práctica profesional.

13. ¿Cuándo se presume la existencia de un contrato de trabajo?

Toda prestación de servicios en los términos del artículo 7o hacen presumir la existencia de un
contrato de trabajo. En consecuenci4 se presume legalmente la existencia de un contrato de trabajo
si una persona llamada trabajador, se obliga a prestar servicios personales a favor de otra,
denominada empleador, bajo su dependencia y subordinación obligándose la última a pagar una
remuneración determinada.

Configurándose esta presunción, se producen todos los efectos del contrato, mientras no se pruebe
1o contrario. La presunción de existencia de un contrato de trabajo es posible desvirtuarla probando
que no concurre alguno de los elementos que exige la ley para configurar un contrato de índole
laboral.

En caso de duda si existe o no un contrato de trabajo, 1o determina el tribunal del trabajo

correspondiente.

14. ¿Qué es una oferta de trabajo?

Es un acto jurídico unilateral virtud del cual una de las partes le propone a otra las bases para la
celebración de un contrato de trabajo. Lo importante de la ofefa es que, por regla general,
constituye el inicio de las tratativas previas a la celebración del contrato de trabajo.

A. LA RELACIÓN LABORAL

1. ¿Qué es una relación laboral?

El concepto de relación laboral es anterior al de contrato de trabajo, sin embargo, para poder
enlender el prirnero hay que tener en cuenta que ambos conceptos están íntilnamente ligados. Para
poder definir la relación laboral debemos recurir al concepto del artículo 7" del Código del
Trabajo. del cual se desprenden los cuatro elementos esenciales para reconocer la existencia de una
relación laboral. a saber:
 20

a) Sr"rietos del contrato de trabajo: empleador y trabajador.

b) Prestación de servicios personales por cuenta ajena.
c) Remuneración debida por el entpleador.
d) Relación de subordinación y dependencia. que es el elernento determinante )'
característico de esta relación.

Siernpre que podarnos reconocer estos elemerltos. aun cuandcl no exista contrato de trabajo entre las
partes. existe una relación laboral y, por lo tanto. esta tendrá el ef-ecto de hacer nacer' los derechos y
obligaciones que señala el Código del Trabajo entre las pafies.

2. ¿Qué quiere decir que el contrato de trabajo sea consensual?

El contrato individual de trabajo se perfecciona por el mero consentimiento o acuerdo de voluntades

de las partes contratantes: habiendo acuerdo entre las partes respecto de los elementos mínimos del
contrato de trabajo, este se perfecciona.

Como consecuencia de este carácter consensual, las estipulaciones del contrato no solo van a estar
constituidas por aquéllas cláusulas que expresamente y por escrito hayan acordado, sino que
también por aquéllas que emanan del acuerdo de voluntades de los sujetos del contrato, aun cuando
no se encuentren escrituradas.

Estas estipulaciones que no se han consignado por escrito pueden entenderse incorporadas al
contrato de trabajo. La reiteración en el tiempo del otorgamiento y goce de beneficios con el
consentimiento de ambas partes es lo que determina la existencia de las denominadas cláusulas
tácitas, que son una manifestación del principio de primacía de la realidad.

En consecuencia, cuando exista discrepancia entre lo escriturado y la práctica, y esta última

beneficie al trabajador, se entenderá que prevalece la realidad por sobre el texto escrito.
3. ¿Qué se entiende por funciones específicas, alternativas o complementarias?
Para los efectos previstos en el artículo 10 No 3 del Código dei Trabajo, debe entenderse por
funciones específicas "aquellas que son propias del trabajo para el cual fue contratado el
dependiente y que las caracteriza y distingue de otras labores". Por funciones alternativas debe
entenderse que son "dos o más funciones específicas convenidas, las cuales pueden realizarse
primero unas y luego otras, repitiéndolas sucesivamente". Por funciones complementarias debe
entenderse "aquellas que, estando expresamente convenidas, sirven para complementar o
perfeccionar la o las funciones específicamente encomendadas" (Dirección del Trabajo, Ord.
2702166 de i0.07.03).

4. ¿Qué se requiere para poder modificar unilateralmente un contrato?

De conformidad con lo previsto en el inciso 3o del artículo 5' del Código del Trabajo, el contrato de
trabajo se puede modificar, de común acuerdo, en todas aquellas materias en que las partes hayan
podido convenir libremente. De esta forma, para que sea posible la modificación del contrato de
trabajo, en cualquiera de sus cláusulas que la ley laboral haya permitido convenir, se requiere
 2t

necesariamente que e1 trabajador dé su consentimiento. En el evento de existir tal acuerdo las

modificaciones del contrato deben consignarse por escrito y ser firmadas por las partes al dorso del
contrato o en un documento anexo.

5. ¿Puede el empleador cambiar unilateralmente las funciones convenidas o el lugar en

que deben prestarse?

De conformidad con 1o dispuesto en el artículo 12 del Código del Trabajo, el empleador dispone de
la facultad de alterar lanaitraleza de los servicios o el sitio o recinto en que ellos deben prestarse, a
condición de que se trate de labores similares, que el nuevo sitio o recinto quede dentro del mismo
lugar o ciudad, sin que ello importe menoscabo para el trabajador.

Ahora bien, la Dirección del Trabajo ha establecido en su jurisprudencia administrativa que labores
similares son aquellas que requieren de idéntico esfuerzo intelectual o físico; que se realicen en
condiciones higiénicas y ambientales parecidas a aquéllas en que se desempeñaba el trabajador, y
que se efectúen en un nivel jerárquico semejante a aquél en que se prestaban los servicios
convenidos primitivamente. Por otra parte, constituye menoscabo todo hecho o circunstancia que
determine una disminución del nivel socio-económico del trabajador en la empresa, tales como
mayores gastos, una mayor relación de subordinación o dependenciq condiciones ambientales
adversas, disminución de ingreso, etc. Finalmente, se entiende que el nuevo sitio o recinto debe
forzosamente quedar ubicado dentro de la ciudad donde primitivamente se prestaban los servicios o
dentro del mismo predio, campamento o localidad, en el caso de faenas que se desarrollan fuera de
los limites urbanos.

Sin perjuicio de lo anterior, el trabajador tiene el derecho de reclamar ante la Inspección del Trabajo
si estima que el empleador no ha dado cumplimiento a estos requisitos, reclamo que debe ser
interpuesto dentro del plazo de 30 días hábiles, contados desde que se produjo la modificación del
contrato. De la resolución de la Inspección se podrá recurrir, dentro del plazo de 5 días de
notificada, ante el juez competente, el que fallará en única instancia y sin forma de juicio.

6. ¿Cuál es la duración de un contrato de trabajo?

Se reconocen en nuestro derecho laboral tres formas de contratación en relación con la duración del
contrato, éstas son: por obra o faena determinada, por un plazo fijo o de duración indefinida.

a) El contrato por obra o faena

Requisitos:
- La existencia de una obra o faena específicamente determinada en el contrato, ala cual se
adscribe la prestación de los servicios del trabajador;
- Que la prestación de los servicios de que se trata no tenga una duración indefinida en el
tiempo; y, por último,
- Que los contratantes convengan de modo expreso cuándo debe entenderse que ha concluido
el trabajo o servicio que dio origen al contrato de trabajo.

En este caso, la duración del contrato estará dada por 1o que tarde la ejecución de la faena u obra
parala cual se ha contratado al trabajador.
 22

b) El contrato de plazo fijo

Se conviene por un período de tiempo que es conocido previamente por 1as partes. Deconforridad
4
con 1o establecido en el No del artículo 159 de1 Código del Trabajo, la duración de1 contr¡rto de
piazo ñjo no puede exceder de un año. Salvo que se trate de gerentes o personas que tengan un
título profesional o técnico otorgado por una institución de educación superior de1 Eistado
reconocida por éste, en ese caso la duración del contrato no puede exceder de dos años.

Es importante tener presente que, de conformidad con 1o previsto en e1 No 4 del artículo 1ji9 del
Código del Trabajo, el contrato de plazo fijo se transforma en indeflnido cuando llegada la fecha
frjada para su término, ei trabajador continúa prestando seruicios para el empleador, con su
conocimiento. También se transforma en indefinido por ei propio ministerio de 1a ley cuando el
contrato de plazo frjo se renueva por segunda vez, cualquiera sea el plazo frjado para su término.
por cuanto la iey sólo permite renovar un contrato de plazo fijo una yezpara que sigateniendo tal
naturaleza. Por último, el legislador también estableció en la señalada norma que se presumirá
legalmente que un trabajador ha sido contratado por una duración indefinida cuando hrlbiera
prestado servicios discontinuos en virtud de más de dos contrato aplazo, durante doce meses,¡ más
en un período de 15 rneses.

c) El contrato indefinido
Es aquel que se conviene entre las partes y que sólo tiene una fecha cierta de inicio pero no de
término. Só1o se podrá concluir por alguna causal legal de término.

7. ¿Qué es una cláusula tácitz?

Una cláusula tácita es aquella que no consta por escrito. Una relación laboral expresada a tral,és de
un contrato de trabajo escriturado, no sólo queda enmarcada dentro de las estipulaciones del mismo,
sino que deben también entenderse como cláusulas incorporadas al respectivo contrato las que
deriven de la reiteración de un pago u omisión de determinados beneficios, o de prácticas relativas a
funciones, jornadas, etc., que si bienno fueroncontempladas en las estipulaciones escritas, han sido
reiteradamente aplicadas por las partes durante un lapso de tiempo, con la aceptación diaria o
periódica de las mismas, configurando así un consentimiento tácito entre ellas.

De esta manera, un contrato de trabajo puede contener cláusulas expresas, que son aquellas que
están consignadas por escrito en el contrato y, por otra parte, cláusulas tácitas, que son aquellas qr-re,
existiendo en la realidad. no aparecen consignadas en ei contrato, encontrándose obligado el
empieador a dar cumplimiento cabal a ambos tipos de cláusuias.

8. ¿Se debe formar un nuevo contrato de trabajo cuando la empresa cambia de dueño?

De conformidad con 1o establecido en el inciso 2o del artículo 4o del Código del Trabajo, ias
modificaciones totales o parciales relativas al dominio, posesión o mera tenencia de 1a empresa no
alteran los derechos y obligaciones emanados de los contratos individuales o colectivos de trabajo,
1os cuales siguen vigentes y continúan con el o los nuevos empleadores.

Al respecto, la Dirección de1 Trabajo ha señalado que el legislador ha vinculado ia continuidad de la

relación laboral y los derechos individuales o coiectivos del trabajador con la empresa en sí y no
con la persona naturai o jurídica dueña de ésta. Por tal razón, las modificaciones totales o parciales
 23

relativas al dominio, posesión o mera tenencia de la empresa, no alteran tales derechos, ni la

subsistencia de los contratos de trabajo, los que continúan vigentes con el nuevo empleador.

Es del caso señalar que la doctrina de la Dirección del Trabajo ha precisado que la subsistencia de
los derechos y obligaciones cuando opera el cambio en la empresa se produce por el solo ministerio
de la ley, no requiriéndose en consecuencia que las partes deban suscribir un nuevo contrato de
trabajo o modificar los ya existentes, lo que no obsta a que las partes acuerden actualiz¿r los
contratos individuales, dejándose constancia en ellos del cambio de empleador y se consigne la
antigüedad de los dependientes, sin que sea necesario agregar o modificar ninguna otra estipulación.

B. CONTRATACIÓN DE TRABAJADORES EXTRANJEROS

1. ¿Qué requiere un trabajador extranjero para desarrollar actividades remuneradas en

el país?

Todo trabajador extranjero debe contar con un permiso de residencia que le permita trabajar, o con
un permiso especial de trabajo para extranjero con visa en trámite. Existen también autorizaciones
de trabajo para turistas y para residentes estudiantes.

Los permisos de residencia y trabajo pueden obtenerse tanto en el país de origen del extranjero, a
través del Consulado chileno en dicho país, o bien, una vez que el extranjero ha ingtesado a Chile
en calidad de turista, a través del Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del
Interior.

En términos generales, tanto la visa sujeta a contrato de trabajo como la visa temporaria permiten
trabajar a su titular. Sin embargo, los que posean esta visa en calidad de dependientes no pueden
desarrollar actividades remuneradas.

Cuando un extranjero solicita una de estas visas habiendo ingresado a Chile, mientras la solicitud se
tramita es posible pedir un permiso especial de trabajo con visa en trámite. Este permiso tiene un
costo equivalente al 50%o del valor de la visa. Mientras este permiso no sea concedido, el extranjero
está impedido de trabajar.

Según el artículo 70 de la Ley de Extranjería, "Los extranjeros que fueren sorprendidos

desarrollando actividades remuneradas sin estar autorizados para ello, serán sancionados con una
multa de t a 50 sueldos vitales6". Asimismo, el artículo 74 del mismo cuerpo legal establece que
"No se podrá dar ocupación a los extranjeros que no acrediten previamente su residencia o
permanencia legal en el país o que estén debidamente autorizados para trabajar o habilitados para
elto. (...) La infracción a lo dispuesto en este qrtículo será sancionada con multas de I a 40 sueldos
vifales por cada infracción".

2. ¿Cuáles son las diferencias entre la visa sujeta a contrato de trabajo y Ia visa
temporaria por motivos laborales?

6
El sueldo vital mensual, durante el primer semestre de 2017, asciende a la suma de $37.935'
 1Á

Tanto la visa sujeta a contrato de trabajo como Ia visa temporaria por motivos laborales permiten a
sus titulares trabajar en el país. Sin embargo, poseen dos diferencias principales:
- La visa sujeta a contrato de trabajo impone al empleador la obligación de pagar al
trabajador y a su familia el pasaje de regreso a su país de origen o a otro país que acuerden
las partes. En cambio, la visa temporaria por motivos laborales no impone esta obligación.
- La visa sujeta a contrato termina junto con el contrato de trabajo, por 1o que, al término del
contrato, el trabajador tiene un plazo de 30 días para presentar un nuevo contrato ante el
Departamento de Extranjería, de 1o contrario debe hacer abandono del país. La visa
temporaria por motivos laborales, en cambio, si bien se concede en virtud de un contrato de
trabajo, no se encuentra sujeta a é1, sino se otorga por un plazo, por 1o que, aunque termine
el contrato que dio origen a la visa, el permiso de residencia y trabajo no termina sino hasta
el cumplimiento del plazo.

3. ¿Qué características debe tener el contrato de trabajo de un trabajador extranjero

que desea solicitar una visa?

El contrato de trabajo del trabajador extranjero que desea solicitar una visa debe contar con algunas
cláusulas especiales.
Tratiándose de una solicitud de visa temporaria por motivos laborales, las cláusuias especiales que
debe tener el contrato son las siguientes:
- Cláusula de vigencia: "La obligación de prestar servicios emanada del presente contrato,
sólo podrá cumplirse 'una vez que el trabajador haya obtenido la visación de residencia
correspondiente en Chile o el permiso especial de trabajo para extranjeros con visa en
trámite".
- Cláusula de régimen previsional: "Se deja constancia que el trabajador cotizará en el
régimen previsional chileno, comprometiéndose el empleador a efectuar las retenciones y
entr e gar I as a I as ins tituc i on e s c orr e sp o ndi e nf e s ".
- Cláusula de impuesto a la renta: "El empleador tiene la obligación de responder al pago
de impuesto a la renta correspondiente en relación con la remuneración pagada". (Sólo
para sueldos superiores a I3,5 UTM, aproximadamente 8600.000.-) ",

Tratándose, en cambio, de una visa sujeta a contrato de trabajo, las debe agregarse, además de las
cláusulas ya señaladas, la Cláusula de viaje: "El empleador se compromete q pqgar, al término de
la relación laboral (ya sea por término de contrato, despido o renuncia), el pasaje de regreso del
trabajador y los miembros de su familia que se estipulen, a su país de origen o al que
oportunamente acuerden las partes, conforme a lo dispuesto en el inciso 2", del artículo 37 del D.S.
N' 597 de 1984. Al respecto, se tendrá presente que la señalada obligación del empleador existirá
hasta que el extranjero salga del país u obtenga nueva yisación o permanencia definitiva".

Adicionalmente, el contrato debe ser firmado por ambas partes ante notario público, y debe enviarse
copia original del mismo al Departamento de Extranjería y Migración para dar inicio a la
tramitación de la visa.

4. ¿Se aplican las normas del trabajo igualmente a nacionales y a extranjeros?

Laley laboral se aplica igualmente a nacionales y a extranjeros, incluso si éstos se encuentran en

una situación migratoria irregular.
 25

El artículo l9 N" 16 de la Constitución Política de la República "prohíbe cualquiera discriminación

que no se base en la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que a ley pueda exigir la
nacionalidad chilena (...) en ciertos casos".

Existen dos casos de normas que permiten una distinción según nacionalidad:

a) Los artículos 19 y 20 del Códiso del Trabajo. Según el artículo 79, "El ochenta y
cinto por ciento, a lo menos, de los trabajadores que sirvan a un mismo empleador, será de
nacionalidod chilena. Se exceptúa de esta disposición el empleador que no ocupa más de
ve inticinc o tr ab aj ador e s" .

A su turno, el citado artículo 20 dispone: "Para computar la proporción a que se refiere el artículo
anterior, se seguirán las reglas que a continuación se expresan: l. Se tomará en cuenta el número
total de trabajadores que un empleador ocupe dentro del territorio nacional y no el de las distintas
sucursqles separadamente; 2. Se excluirá al personal técnico especialista; 3. Se tendrá como
chileno al extranjero cuyo cónyuge o conviviente civil o sus hijos sean chilenos o que sea viudo o
viuda de cónyuge chileno; y 4. Se considerará también como chilenos a los extranjeros residentes
por más de cinco años en el país, sin tomarse en cuenta las ausencias ocasionales ".

b) Decretos Supremos No 93, de 1985, del Ministerio de Defensa Nacional y No 1.773,

de 1994, del Ministerio del Interior y de Defensa Nacional, ambos reglamentarios del Decreto Ley
No 3.607, que establece nofinas sobre funcionamiento de vigilantes privados. Estas normas exigen
la nacionalidad chilena a quienes se desempeñen como vigilantes privados, nocheros, porteros,
rondines, o que realicen otras labores de similar carácter.
UNIDAD III:
DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA RELACIÓN LABORAL

1. ¿Qué se entiende por derecho fundamental?

"Los derechos fundamentales son aquellos derechos inherentes a la persona, reconocidos

legalmente y protegidos procesalmente, es decir son los derechos humqnos positivados. También
pueden conceptualizarse -los derechos fundamentales- como aquellos derechos subjetivos que
corresponden a fodos los seres humanos dotados de status de personas, de ciudadanos o personqs
con capacidad de obrar."7

2. ¿Qué es la constitucionalización del Derecho?

En términos sencillos, las constituciones modernas establecen una serie de derechos inherentes a la
persona y que no pueden verse vulnerados bajo ninguna circunstancia o condición. Y es en el
amparo efectivo de dichos derechos que todos los demiás ámbitos de la sociedad deben plegarse. Por
1o tanto entendemos por constitucionalización del derecho "la posibilidad de que los particwlares
esgriman, en contra de otros particulares y en el ámbito de las relaciones privadas, los derechos
subjetivos públicos, como, por ejemplo, el derecho de propiedad, el derecho q no ser discriminado,
la libertad de emitir opinión, el derecho a la intimidad o el derecho moral del autor"8. Esfe
fenómeno de constitucionalización no es exclusivo del Derecho del Trabajo, sino que aplicable a
todos los ámbitos del Derecho en particular y de la vida social en general y constituye por tanto. un
resguardo frente a las vulneraciones en las que pueda incurrir un tercero, sea este una persona
natural, una asociación, empresa, etc.

3. ¿Qué es la ciudadartía Laboral?

La noción de ciudadanía laboral surge a partir del reconocimiento jurisprudencial, doctrinal y legal
de la plena vigencia de los Derechos Fundamentales de los trabajadores. Esto es, la aceptación de la
titularidad de un conjunto de derechos fundamentales emanados de su condición de persona,
particularmente, derechos civiles y políticos. La idea surge dei reconocimiento de la dignidad que
como persona posee todo trabajador (Dirección del Trabajo).

Se trata, en síntesis, que el trabajador no pierde ni puede perder sus calidades de persona y de
ciudadano al ingresar a la empresa . El haz de derechos fundamentales que protege a toda persona no
se extingue al ingresar a la empresa, si no que acompaña al trabajador al interior de la misma.

Nuestra legislación reconoce esta idea en el artículo 5", inciso primero del Código del Trabajo,
introducido en nuestra legislación el año 2001, cuyo texto señaia que: "El ejercicio de las
facultades que la ley le reconoce al empleador, tiene como límite el respeto a las garantías
constitucionales de los trabajadotes, en especial cuando pudieran afectar la intimidad, la vida
privada o la honra de éstos".

7
http://www.dt.gob.cVl 60 1/w3-article-65 192.html
8
Peñ4 C. Sistema Jurídico y Derechos Humanos, U. Diego Ponales, Santiago, 1996, p. 668.
 27

4. ¿Qué importancia práctica tiene el reconocimiento de los derechos fundamentales en

la empresa?

La más importante función a asignar a los derechos fundamentales en la empresa es que ellos se
erigen como el principal límite a la facultad de mando del empleador. En efecto, el régimen de
libertades y derechos consagrados y reconocidos constitucionalmente lleva necesariamente asociado
un sistema de límites a los poderes empresariales, debiendo darse primacía a aquellos por sobre
éstos. Este es el principio reconocido por el ya citado artículo 5" del Código del Trabajo.

5. ¿Existe un procedimiento judicial que proteja de manera efectiva la vulneración de un

derecho fundamental en materia laboral?

Si, existe el llamado procedimiento de tutela laboral, regulado en los artículos 485 y siguientes del
Código del Trabajo. Este procedimiento busca poner fin a las vulneraciones que puedan producirse
en el marco de una relación laboral, y cuando esto no sea posible, resarcir en los posible los daños
causaos. La demanda de tutela debe ser interpuesta ante un Juzgado de Letras del Trabajo.

6. ¿Quiénes están legitimados para deducir una demanda por vulneración de derechos
fundamentales?

En materia de derechos fundamentales existe lo que se llama legitimidad ampliada, esto es que no
solo el afectado por la violación de un derecho fundamental está legitimado para deducir una
demanda, sino que igual facultad tiene una organización sindical que tenga interés legítimo.
También puede hacerlo la Inspección del Trabajo.

Lo anterior tiene una excepción: si la vulneración se produce al momento del despido del
trabajador, la titularidad de la acción solo recae en el mismo afectado.

7. ¿Qué derechos fundamentales en específico protege nuestra legislación?

La ley presenta la lista de derechos protegidos por esta acción: derecho a la vida (artículo 19 N" 1
CPR), derecho a la integridad fisica y síquica (artículo 19 N" 1 CPR), derecho a la intimidad y
respeto a la vida privada (artículo 19 N" 4 CPR), derecho al honor, derecho a 1a inviolabilidad de
toda forma de comunicación privada (artículo 19 N" 5 CPR), derecho a la libertad de concienci4 la
manifestación de las creencias y el libre ejercicio de todos los cultos (artículo 19 N' 6 CPR),
libertad de expresión, opinión e información sin censura previa (artículo 19, No 12, inciso primero
CPR), libertad de trabajo y de contratación laboral (artículo 19 No 16, incisos primero y cuarto
CPR) y derecho a la no discriminación (artículo 2 del Código del Trabajo). Protege, asimismo, la
llamada garantía de indemnidad (artículo 485), la que implica que cualquier represalia tomada en
contra de un trabajador "por el ejercicio de acciones judiciales, por su participación en ellqs como
testigo o haber sido ofrecidos en tal calidad, o bien como consecuencia de la labor fiscalizadora de
la Dirección del Trabajo".

8. ¿En qué consiste la prueba indiciaria en materia de derechos fundamentales?

Para la doctrina, la prueba indiciaria es laresultante de indicios, conjeturas, señales o presunciones

más o menos vehementes y decisivas, aceptadas por el juez como conclusión de orden lógico y por
 28

derivación o concalenación de los hechos. En otras palabras la prueba indiciaria puede ser
concebida "como un estándar probatorio que exige una prueba mínima de la vulneración de un
derecho fundamental del trabajador subordinado para que sea el empleador quién debe justificar
la ilicitud de su actuación. "e

En el marco dei procedimiento de tutela, cuando de los antecedentes que aporta la parte denunciante
y
hay indicios suficientes de vulneración, sin necesidad de acreditarlos fehacientemente,
corresponderá al demandado probar la fundamentación y proporcionalidad de la rnedida denunciada
como discriminatoria.

Se estableció este tipo de prueba en este procedimiento especial para dar real protección a los
derechos fundamentales, restableciendo su aplicación de la forma más pronta posible, además de
facilitar la carga de la prueba a los trabajadores, que por la nafuraleza de las cosas, es de alta
complejidad.

9. En caso de acoger una denuncia por infracción de derechos fundamentales, ¿Que

disposiciones podría contener la sentencia?

En caso de acoger la denuncia y declarar existente la conducta lesiva de 1os derechos fundamentales
del trabajador, el juez debe adoptar, por exigencia expresa del artículo 493 del Código del Trabajo,
varias decisiones: el cese del comportamiento, declarar nulo el acto vulneratorio, y la reparación de
las consecuencias, Más específicamente, el juez laboral debe ordenar las medidas concretas "a que
se encuentra obligado el infractor dirigidas a obtener la reparación de las consecuencias derivadas
de la vulneración de derechos fundamentales, incluidas ias indemnizaciones que procedan".

Con respecto al despido "discriminatorio", los empleadores deben justificar por qué se despidió a
uno y no a otro trabajador, ya que la Constitución y el art. 2 del Código del Trabajo prohíben la
discriminación arbitraria. En este supuesto el juez puede calificar como "grave" el despido
discriminatorio". En este caso, el trabajador tendrá derecho a opta.r entre una indemnizaciónr0 o el
reintegro a su puesto de trabajo.tt

e Sergio Gamonal Contreras, Prueba indiciaria en el nuevo procedimiento de tutela de derechos laborales,
Revista
Laboral Chilena, noviembre de 2008, pg. 78.
r0 Si la vulneración de derechos fundamentales se produjo con ocasión del despido, e1 art. 489
inc. 3 del Código del
Trabajo establece 1o siguiente: "En caso de acogerse la denuncia eljuez ordenará el pago de la indemnización a que se
refiere el inciso cuarto del artículo 162 y la establecida en el arÍículo 163, con el correspondiente recargo de
conformidad a lo dispuesto en el artículo 168 y, adicionalmente, a una indemnización que /ijará el juez de la causa, la
que no podrá ser inferior a seis meses ni superior a once meses de la última remuneración mensual. "
llRespecto al reintegro, éste tiene un carácter de excepcional, pues sólo los que gozan de fuero pueden reintegrarse,
conforme a las reglas generales.
 UNIDAD TV:
JORNADA DE TRABAJO

1 1. ¿Qué es la jornada de trabajo?

De conformidad al artículo 2l del Código del Trabajo, la jornada "es el tiempo durante el cual el
trabajador dehe prestar efectivamente sus servicio en conformidad al contrato. (..)." A
continuación el artículo dispone: "Se considerqrá también jornada de trabajo el tiempo en que el
trabajador se encuentra a disposición del empleador sin realizar labor, por calsas que no le sean
imputables".

2, ¿Qué tipos de jornada existen?

Del artículo 27 recién citado, podemos diferenciar la existencia de una iomada activa, que es el
tiempo durante el cual el trabajador debe prestar efectivamente sus servicios en conformidad al
contrato, y una jomada pasiva, que corresponde al tiempo en que el trabajador permanece a
disposición del empleador, sin realizar labor, por causas que no le sean imputables. Ejemplo: No
llegan los materiales de trabajo o se corta la luz.

Los elementos de la jornada pasiva son:

a) Que el trabajador se encuentre a disposición del empleador,
b) Que su inactividad provenga de causas que no le sean imputables, y
c) Que dicha inactividad se produzca durante o dentro de lajornada de trabajo.
A y dentro de la ordinaria están
su vez, lajornada se puede clasificar en ordinaria o extraordinaria
las jornadas especiales, como por ejemplo: jornada de choferes y auxiliares de la locomoción
colectiva interurbana.

A. JORNADA ORDINARIA

3. ¿Qué es la jornada ordinaria? ¿Cómo se distribuye? ¿A quiénes se aplica? ¿Quiénes

están exentos de cumplir con ella?

La jornada ordinaria se encuentra establecida en el artículo 22 inciso 1 del Código del Trabajo y
alcanza actualmente a un máximo de 45 horas semanales.

Estas 45 horas deben distribuirse en no menos de 5 ni en más de 6 días de la semana. Además, el

Código seña1a el máximo de horas que el trabajador puede trabajar por día" no pudiendo superar las
10 horas. Esta es la regla general de limitación de la jomada.

El artículo 22 de Código del Trabajo dispone que la jornada ordinaria se aplica a la generalidad de
los trabajadores.

Sin embargo, existen ciertos trabajadores respecto de quienes, por las características de la labor que
desempeñan, se dificulta el ejercicio del control de lajornada. Estos trabajadores, por no tener esta
limitación dejornada, no tienen derecho al pago de las horas extraordinarias trabajadas.

:
 30

Se cuentan entre estos trabajadores:

a) los que presten servicios a distintos empleadores;
b) los gerentes, administradores, apoderados con facultades de administración y todos
aquellos que laboren sin fiscalización superior inmediata;
c) los contratados de acuerdo con el Código del Trabajo para prestar servicios en su propio
hogar o en un lugar libremente elegido por ellos;
d) los agentes comisionistas o de seguros, vendedores viajantes, cobradores y demás
similares que no ejerzan sus funciones en el local del establecimiento;
e) los que se desempeñen a bordo de naves pesqueras y
0 aquellos contratados para que presten servicios preferentemente fuera del lugar o sitio de
funcionamiento de la empresa, mediante la utilización de medios informáticos o de
telecomunicaciones, siendo estos medios lo esencial en la presentación de servicios (por
ejemplo, operadoras de call center o teletrabajo).
g) Los deportistas profesionales.

4. ¿Existen excepciones a la forma legal de distribuir la jornada de trabajo?

Las excepciones a la distribución semanal de la jornada ordinaria de trabajo son:

a) Sistemas excepcionales (artículo 38 incisos penúltimo y último del Código del

Trabajo). Cuando no se puedan aplicar las normas generales, puede pedirse una forma excepcional
de distribución, que debe ser autorizada por el Director del Trabajo mediante resolución fundada, en
uso de las facultades que le confiere la ley.

Para estos casos debe cumplirse con lo siguiente:

i) Que no sea posible aplicar la norma general sobre descanso semanal compensatorio
establecida en el artículo 38 del Código del Trabajo, atendidas las especiales
características de la prestación de servicios;
ii) Acuerdo expreso de los trabajadores involucrados, si los hubiere y
iii) Condiciones de higiene y seguridad compatibles con el sistema solicitado.

La vigencia de esta resolución será de m:áximo 3 años, sin perjuicio que el Director del Trabajo
pueda renovarla si se verifica que los requisitos que justificaron su otorgamiento se mantienen.
Tratándose de obras o faenas, la vigencia de la resolución no podrá exceder el plazo de ejecución de
las mismas, con un máximo de hasta 3 años.

b) Jornadas bisemanales (artículo 39 del Código del Trabajo). Se da en los casos en

que la prestación de servicios deba efectuarse en lugares apartados de los centros urbanos, pudiendo
pactarse jornadas ordinarias de trabajo de hasta dos semanas ininterrumpidas.
Al término de estas,
deberán otorgarse los días de descanso compensatorios de los días domingo o festivos que hayan
tenido lugar en dicho período semanal, aumentados en uno.

5. ¿Pueden las partes establecer un horario de ingreso y salida flexibles?

El número 5 del artículo 10 del Código del Trabajo establece como una de las menciones mínimas
del contrato de trabajo la duración y distribución de lajornada de trabajo, salvo que en la empresa
existiere el sistema de trabajo por tumo, caso en el cual se estará a 1o dispuesto en el reglamento
 31

interno. La disposición citada importa la obligación para las partes de señalar cuál será la extensión
del tiempo en que el trabajador deberá prestar servicios subordinados y de qué modo se distribuirá
semanalmente dicho tiempo, no existiendo excepción alguna al deber señalado.

Ahora bien, la Dirección del Trabajo ha establecido en dictamen 27851058 de 27.07.2007, que una
cláusula que establece una franja horaria de ingreso al trabajo de sesenta minutos a elección del
trabajador, se ajusta a derecho, siendo, a juicio de la Dirección del Trabajo, plenamente compatible
con nuestra legislación laboral.
Es del caso señalar que 1o que la ley exige es que la cláusula relativa a la jornada de trabajo
establezca tanto la distribución (5 ó 6 días), como la duración de la jomada ordinaria de trabajo,
esto es, la cantidad de horas que debe laborar en la semana el dependiente. En efecto, la ley obliga a
las partes a determinar una duración de la jomada ordinaria de trabajo, pero no prohíbe que las
partes acuerden una franja horariapara el inicio y término de dicha jomada, siempre que se cumpla
en este último caso con señalar una jornada específica, y no se trate de una cláusula abierta y
genérica, cuya determinación quede en manos del empleador.

6. ¿Puede el empleador cambiar unilateralmente la hora de inicio y te término de la

jornada laboral?

No, salvo que se haga uso de la facultad excepcional del lus Variandi. Esto es, según 1o dispuesto
en el inciso 2" del artículo 12 del Código del Trabajo, que el empleador dispone de la facultad de
alterar la distribución de la jomada de trabajo convenida hasta en 60 minutos, sea anticipando o
postergando la hora de ingreso al trabajo.

Para que el empleador pueda hacer uso unilateral de tal facultad deben concurrir dos requisitos
copulativos: por una parte, que existan circunstancias que afecten a todo el proceso de la empresa, o
a algunas de sus unidades o conjuntos operativos y, por otra parte, que se dé el aviso con
anticipación de 30 días.

La referida facultad sólo autoriza para alterar la distribución de la jornada convenida y no su

duración, y únicamente para adelantar o postergar la hora de ingreso hasta en 60 minutos. Ahora
bien, el trabajador tiene el derecho de reclamar ante la Inspección del Trabajo respectiva, a efecto
de que ésta se pronuncie si el empleador dio cumplimiento copulativo a las exigencias que impone
la norma legal citada, reclamo que debe ser interpuesto dentro del plazo de 30 días hábiles, contados
desde la notificación del aviso. De la resolución de la Inspección se podrá recurrir, dentro del plazo
de 5 días de notificada, ante el juez competente, el que fallará en única instancia y sin forma de
juicio,
7. ¿El cambio de vestuario es parte de la jornada de trabajo?

\v La Dirección del Trabajo ha establecido que el tiempo empleado por el trabajador en cambiarse de
vestuario y colocarse elementos de seguridad, así como el tiempo destinado a su aseo personal, debe
ser considerado como parte integrante de la jornada de trabajo, en la medida que tales operaciones
sean obligatorias para el trabajador y que se cumpla con requisitos adicionales tales como: que el
desarrollo de la labor convenida requiera la indumentaria espacial para imagen corporativa o
atención al público, que conste en el reglamento interno de la empresa, entre otros.
 32

8. ¿El empleador puede impedir el ingreso de un trabajador si este llega atrasado a su

jornada habitual?

El empleador que suscribe un contrato con un trabajador se obliga a proporcionar el trabajo

convenido y pagar por é1 una remuneración, mientras que el dependiente tiene por obligación
prestar los servicios pactados. De esta forma, el empleador no se puede eximir de sus obligaciones
aun cuando el trabajador llegue atrasado a cumplir sus labores diarias.

En efecto, de conformidad con lo establecido en el artículo 33 del Código del Trabajo, el empleador
se encuentra en la obligación de llevar un registro para controlar la asistencia y horas trabajadas por
el personal, sistema que puede consistir en un libro de asistencia o un reloj control con tarjeta de
registro.

Conforme a lo dispuesto en el a¡tículo 20 del Reglamento No 969, de 1933, actualmente vigente, el

empleador, al término de cada semana, debe sumar las horas laboradas por cada trabajador y
consignar la sumatoria en el registro que utilice, debiendo el dependiente firmar en señal de
aceptación. Si la sumatoria de una determinada semana da como resultado un número de horas
trabajadas inferior a 45 horas o de lajornada pactada si es menor, entonces el trabajador no habrá
cumplido su compromiso contractual, naciendo para el empleador el derecho a descontar de las
remuneraciones que pague en su oporfunidad, las horas que faltaron para cumplir con lajornada que
legalmente debió laborar el dependiente en la respectiva semana.

Finalmente, cabe señalar que la Dirección del Trabajo ha señalado en su jurisprudencia

administrativa, contenida en dictamen Ord. No 263 de fecha 14.01.71, que no resulta jurídicamente
procedente que una empresa impida trabajar a un dependiente por el hecho de llegar atrasado, y si
en el hecho 1o hace, incurre en incumplimiento de su obligación contractual de proporcionar trabajo,
debiendo pagar la remuneración, con deducción del tiempo que no se habría laborado.

9. ¿Cuáles son los límites que la ley establece para la jornada de trabajo?

De conformidad con lo establecido en los artículos 22 y 28 del Código del Trabajo, la jornada
ordinaria de trabajo se encuentra sujeta a límites que las partes deben respetar al convenirla en el
contrato de trabajo:
a) No puede exceder de 45 horas semanales;
b) El maximo legal, esto es, las 45 horas, debe ser distribuido en la semana en no menos de
cinco ni en más de seis días, y
c) No puede exceder de 10 horas diarias.

10. ¿Qué excepciones admite la ley al máximo de 45 horas semanales de la jornada

ordinaria?

La ley autoriza expresamente que en ciertos casos la jornada sea de hasta 60 horas semanales o de
180 horas mensuales.
a) Jornada larsa o
prolongada (artículo 27 del Código del Trabajo): Aplicable al
personal de hoteles, restaurantes o clubes, con excepción de aquél que, en dichos establecimientos,
desempeñe labores administrativas, de lavandería, lencería y cocina. Esta jornada sólo podrá
distribuirse en un m¿íximo de cinco días a la semana.
 JJ

Podrán quedar sujetos a unajomada de hasta doce horas diarias, con un descanso no inferior a una
hora imputable a la mism4 en tanto concurran los siguientes requisitos copulativos:
i.
que el movimiento diario sea notoriamente escaso y
ii. que los trabajadores deban mantenerse constantemente a disposición del público.

b) Existen también jornadas especiales de hasta 180 horas mensuales para choferes y
auxiliares de locomoción colectiva interurbana de transporte de pasajeros, para choferes de
vehículos de carga terrestre interurbana, para tripulantes a bordo de ferrocarriles, entre otros, que se
rigen por nornas especiales del Código del Trabajo.

11. ¿Cuándo se puede extender legalmente la jornada ordinaria y como se paga ésta?

La extensión de la jornada ordinada está regulada artículo 29 del Código del Trabajo. Se permite la
: extensión de ésta en la medida indispensable para evitar perjuicios en la marcha normal del
establecimiento o faena, en los casos que se indican:
a) Cuando sobrevenga fuerzamayor o caso fortuito, -"? rt-'"
- J P-st-s '
b) Cuando deban impedirse accidentes, o
c) Cuando deban efectuarse arreglos o reparaciones impostergables en las maquinarias o
instalaciones.

En estos casos, la jornada no tiene un máximo horario, sino que estará determinada por el tiempo
que sea indispensable para evitar perjuicios en la marcha normal del establecimiento o faena.

Estas horas se pagan con un recargo de un 50% o más del valor por hora ordinaria trabajada.

12. ¿Qué interrupciones contempla la ley a la jornada ordinaria de trabajo?

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El Código del Trabajo regula las siguientes interrupciones de la Jornada de Tratajo: *1
a) Interrupción diaria: La jornada diaria se debe dividir en dos partes, dejando entre estas un ,r' !
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mínimo de 30 minutos para colación. Este período no constituye jornada de trabajo y, por y'tnPor
'P !il4-,\(-É e^.1,
1o mismo, no se computa en el cálculo de la remuneración.
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b) Intemrpción o descanso entre jomadas: No existe una ley que regule expresamente el
período que debe existir de separación entre jornadas, mas la Dirección del Trabajo ha
exigido que sea a lo menos equivalente a la jornada efectivamente realizada, para que el
trabajador pueda tener reposo.
c) Interrupción semanal: se da los días domingos y festivos. En estos días no se puede
distribuir la jornada, salvo fuerza mayor. Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 38 del
Código del Trabajo señala que los trabajadores exceptuados de descanso dominical, ya sea
por la naturaleza de los servicios o de la actividad que realicen, tendrán derecho a tomar
dicho descanso dentro de la semana como equivalente. Ejemplos de dichos casos son la
locomoción colectiva, centros comerciales, empresas de agua potable, servicios médicos,
distribuidoras de combustible, entre otras.

r-1 ?^o 9tÍ' \o,f ¡PP-§ :.'> a.'o\ tx t-Í

 Ui

B. JORNADA PARCI-AL

1. ¿Qué es la jornada parcial?

Lajomadaparcial es aquellaque no excede de2l3 de lajornadaordinaria, o sea, no excede las 30

horas semanales. El Código no señala la distribución de ést4 más nunca debe superar las 10 horas
diarias, jomada que puede ser interrumpida para efectos de la colación, por un lapso no inferior a
media hora ni superior a una hora.

Las alternativas de distribución de jomada que pueden pactar los trabajadores sujetos a una jornada
parcial deberán constar expresamente en el contrato o en un anexo que forme parte integrante del
mismo.

C. JORNADA EXTRAORDINARIA

1. ¿Qué es la jornada extraordinaria y cuáles son sus requisitos?

La jornada extraordinaria es la que excede del máximo legal o de la pactada contractualmente, si

esta última fuese menor.

Debe ser pactada, aunque también constituye jornada extraordinaria aquella que se desarrolla con
conocimiento del empleador.

Tratándose de las empresas exceptuadas del descanso dominical y de días festivos, las horas
trabajadas en tales días por los respectivos trabajadores, tendrán el ca¡ácter de extraordinarias y
deberán remunerarse como tales, sóio si con ellas se excediera la jornada ordinaria semanal
convenida.

Requisitos:
a) Que su realización no perjudique la salud del trabajador.
b) Deben pactarse por escrito.
r c) Tener una vigencia de hasta tres meses, pero puede ser renovada por acuerdo de las partes.
d) Sonvoluntarias.
e) Que existan situaciones o necesidades temporales, es decir, circunstancias que, no siendo
permanentes en la actividad productiva de la empresa, y derivando de sucesos o
acontecimientos ocasionales o de factores que no sea posible evitar, impliquen una mayor
demanda de trabajo en un lapso determinado.

2. ¿Cuál es el límite a la jornada extraordinaria y su forma y oportunidad de pago?

El límite al trabajo extraordinario es de dos horas por día. Semanalmente, su tope son doce horas.
En consecuencia, el trabajador en ningún caso podrá laborar por mas de 12 horas diarias.

rv) }2 Las horas extraordinarias deben pagarse con un recargo del 50%o sobre el sueldo convenido parala
? jomada ordinari4 y liquidarse conjuntamente con las remuneraciones ordinarias del respectivo
período.
 35

La ley señala el recargo mínimo, por 1o que nada obsta para que las partes acuerden, sea individual
,v o colectivamente, un porcentaje de recargo superior paratal efecto.

3- tCnál es el límite de horas extraordinarias que se pueden trabaiar un sábado, cuando

se tiene una jornada ordinaria distribuida de lunes a viernes?

La Dirección del Trabajo ha manifestado en su jurisprudencia administrativa que, tratándose de

trabajadores cuya jomada laboral se distribuye en cinco días, resulta procedente el trabajo
extraordinario en el sexto día, dado el cómputo en unidad semanal de dicha jornada extraordinaria
que efectúa el artículo 30 del Código del Trabajo. Respecto de este tipo de trabajadores, el límite al
trabajo en horas extraordinarias es de 12 horas semanales, las que pueden distribuirse, a lo largo de
la semana incluyendo el sexto día, siendo posible inclusive distribuirlas durante la totalidad del día
sábado.

4. ¿Puede renovarse el pacto de jornada extraordinaria? ¿Cuántas veces?

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Código del Trabajo, las horas extraordinarias
podrán pactarse sólo para atender necesidades o situaciones temporales de la empresa. Además, el
acuerdo no puede exceder de tres meses, salvo que las partes acuerden la renovación. Al respecto,
cabe señalar que el límite de sus renovaciones estará determinado por la permanencia de las
circunstancias que le dieron origen, lo cual no podrá afectar el carácter ocasional del trabajo
extraordinario.

5. ¿Puede pactarse la jornada extraordinaria en los contratos o convenios colectivos?

No existe impedimento que en los contratos o convenios colectivos de trabajo, incluidos en estos
últimos aquellos de carácter parcial, se acuerde el trabajo extraordinario de los involucrados, en la
: medida que la respectiva estipulación se ajuste íntegramente a las exigencias que sobre el particular
establece el inciso 1o del artículo32del Código del Trabajo, esto es, que lamismano abarque un
iapso superior a tres meses y en ella se indiquen en forma pormenorizada las situaciones o
necesidades temporales que harán procedente el respectivo sobretiempo. También los referidos
convenios o contratos colectivos pueden contemplar una regulación marco sobre el trabajo de horas
extraordinarias en la empresa, estableciendo criterios de temporalidad, formalidades del pacto,
horas m¿iximas de sobretiempo por trabajador, distribución del mismo entre los trabajadores, etc.
Siempre será necesario el consentimiento del trabajador.

6. ¿Qué sistema establece la ley para controlar Ia jornada de trabajo?

Existen sistemas de control cuya finalidad es supervisar la asistencia y determinar las horas
laboradas, sean éstas ordinarias o extraordinarias, los que pueden consistir en un libro de asistencia
del personal, un reloj control con tarjetas de registro, entre otros.

Ei sistema de control implementado, debe ser el mismo por el que se controlan las horas ?'
extraordinarias. Los trabajadores excluidos de la limitación de jomada no tienen este deber de
{ ,11{
registro.

El sistema de registro debe ser ubicado en el lugar específico, donde se desarrollen las labores.

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 A\

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Adicionalmente, deberán sumarse semanalmente las horas trabajadas y firmar el trabajador tal
sumatori4 en señal de conformidad.

7. ¿Puede pactarse una distribución de la jornada ordinaria distinta a la del artículo 28?

Cumpliéndose los requisitos que el artículo 374 establece, ias partes podran acordar que la jornada
ordinaria semanal de trabajo distinta a la del artículo 28. Estos son conocidos como "Pactos de
adaptabilidad'.

Éstos son los siguientes:

a)
Que la empresa tenga una afiliación sindical igual o superior al 30Yo del total cle sus
trabajadores,
b) Que se apruebe por el sindicato, según sus estatutos, y si éstos nada dicen, por mayoría
absoluta en asamblea convocada para tal efecto y ante ministro de fe.
c) Que la o las organizaciones sindicales, conjunta o separadamente, 1o acuerden con el
empleador. Debe ser de forma directa y sin sujeción a las normas de negociación
colectiva reglada.
d) No pueden durar más de tres años.

Los pactos serán aplicables a los trabajadores representados por las organizaciones sindicales que
los hayan celebrado, salvo que las partes excluyan expresamente de su aplicación a los trabajadores
que 1o hubieren solicitado.

Para aplicar estos pactos a los trabajadores de la empresa sin afiliación sindical se requerirá de su
consentimiento expreso, manifestado por escrito.

8. ¿Qué tipos de pactos existen?

Existen dos tipos de pactos:

a) Pacto sobre distribución de iornada semanal (.artículo 375 del Código del Trabajo).
Las partes podran acordar que la jomada ordinaria semanal de trabajo se distribuya en cuatro días.

En cualquier caso, lajornada no podrá exceder de doce horas diarias de trabajo efectivo, incluidas la
jornada ordinaria, extraordinaria y los descansos.

Si la jomada de trabajo supera las diez horas, deberá acordarse una hora de descanso imputable a
ella.

b) Pacto para trabajadores con resoonsabilidades familiares (.artículo 376 del Códiso del
Trabaio).
"Las organizaciones sindicales podrán celebrar con el empleador, pactos con el objeto que
trabajadores con responsabilidades familiares puedan acceder a sistemas de jomada que combinen
tiempos de trabajo presencial en Ia empresa y fuera de ella."
 37

Para acogerse a este pacto, el trabajador deberá solicitarlo por escrito al empleador quien deberá
responder de igual forma en el plazo de treinta días. El empleador tendrá la facultad de aceptar o
rechazar la solicitud. "

Aceptada la solicitud del trabajador, deberá suscribirse un anexo al contrato individual de trabajo
que deberá contener las siguientes menciones:
1. El lugar o lugares alternativos a la empresa en que el trabajador prestará los servicios,
pudiendo ser el hogar del trabajador u otro lugar convenido con el empleador.
2. Las adecuaciones a la jomada de trabajo, si fuere necesario.
3. Los sistemas de control y gestión que utilizará el empleador respecto de los servicios
convenidos con el trabajador.
4. Eltiempo de duración del acuerdo.

El trabajador podrá unilateralmente volver a las condiciones originalmente pactadas en su contrato

de trabajo, previo aviso por escrito al empleador con una anticipación mínima de treinta días.

Estos pactos también podrán ser convenidos parc aplicarse a trabajadores jóvenes que cursen
estudios regulares, mujeres, personas con discapacidad u otras categorías de trabajadores que
definan de común acuerdo el empleador y la organización sindical.".

Lo anterior significa que toda lajornada laboral pactada, o parte de ella, podrárealizarse en lugares
distintos al lugar de trabajo convenido originalmente en el contrato de trabajo, pudiendo ser en el
domicilio del trabajador u en otro lugar que se acuerde con el empleador. También se podrán
acordar adecuaciones a la jomada de trabajo con el fin de poder cumplir esta combinación de
trabajo presencial y a distancia.

D. PERMISOS Y DESCANSO ANUAL '"' ,6-t

\:_/
1. ¿Tienen los trabajadores derecho a permisos en caso de muerte de algún familiar
cercano? (artículo 66 del Código del Trabajo).

a) Caso de muerte de hijo o cónyuge o conviviente: 7 días corridos, con derecho a

subsidio. Adicionalmente cuentan con fuero por un mes, o por Ia duración del contrato
aplazo fijo si éste es inferior.
b) Hijo en periodo de gestación: 3 días corridos.
c) Muerte de los padres: 3 días conidos.

Estos permisos deberán hacerse efectivos a partir del día del respectivo fallecimiento. Por la pérdida
de un hijo en gestación, el permiso se hará efectivo desde el momento de acreditarse la muerte, con
el respectivo certificado de defunción fetal.

Los días de permiso consagrados en este artículo no podrán ser compensados en dinero.

\-.
 38

2. ¿Existen permisos para realizarse exámenes médicos? (artículo 66 bis del Código del
Trabajo).

Las trabajadoras mayores de cuarenta años de edad y los trabajadores mayores de cincuenta,
tendrán derecho a medio día de permiso, una vez al año para someterse a los exámenes de
mamografia y próstata" respectivamente, pudiendo incluir otras prestaciones de medicina
preventiva, tales como el examen de papanicolau.

Aplica sólo para trabajadores que tienen un contrato indefinido, por obra o faena o a plazo fijo
superior a 30 días. En el caso de los contratos celebrados por un plazo fijo, o para la realización de
una obra o faena determinada, este derecho podrá ejercerse a partir de los treinta días de celebrado
el contrato de trabajo, y en cualquier momento durante la vigencia de éste.

Al tiempo señalado anteriormente hay que sumarle el tiempo suficiente para los traslados hacia y
desde la institución médica.

Para el ejercicio de este derecho, Ios trabajadores deberán dar aviso al empleador con una semana
de anticipación;y luego de haberlos hecho, deberán presentar los comprobantes suficientes que
demuestren que se los realizaron en Ia fecha indicada.

El tiempo en el que los trabajadores se realicen los exámenes, será considerado como trabajado y es,
por tanto, remunerado. Este permiso no podrá ser compensado en dinero, ni durante ni al término de
la relación laboral.

Si los trabajadores hubiesen acordado con el empleador en un instrumento colectivo algún permiso
equiparable, se entenderá cumplida la obligación legal por parte del empleador.

3. ¿Los bomberos tienen algún permiso que les permita acudir a una emergencia?
(artículo 66 ter del Código del Trabajo).

Los voluntarios del Cuerpo de Bomberos pueden acudir a llamados de emergencia ante accide:ntes,
incendios u otros siniestros que ocurran durante sujornada laboral.

El tiempo que estos trabajadores destinen a la atención de estas emergencias será considerado como
trabajado para todos los efectos legales, y es, por tanto, remunerado. El empleador no podrá, en
ningún caso, calificar esta salida como intempestiva e injustificada pua configurar la causal de
abandono de trabajo.

4. ¿En qué consiste el feriado anual o 'rvacaciones"? (artículo 67 del Código del
Trabajo).

Los trabajadores que hayan trabajado durante al menos un año tendrán derecho a un feriado o
descanso anual de quince días hábiles (tres semanas), con remuneración íntegra.

Los trabajadores que presten servicios en la XII y de la Antártica Chilena, en la XI, y en la

Provincia de Palena, tendrán derecho a un feriado anual de veinte días hábiles.
 39

- El feriado se concederá de preferencia en primavera o verano, considerándose las necesidades del

servicio.

A1 menos dos semanas deben ser continuas, pero todo lo por sobre las dos semanas podrá

5. ¿Qué significa que el feriado anual sea remunerado íntegramente? (artículo 71 del ,/;)
_ Código del Trabajo).
-- Significa que se consideran días trabajados para efectos de la remuneración. Si el trabajador tiene
remuneración fija, entonces corresponde al sueldo. Si el trabajador tiene remuneración variable, la
- remuneración íntegra será el promedio de lo ganado en los últimos tres meses trabajados. Son
remuneraciones variables los tratos, comisiones, primas y otras que impliquen la posibilidad de que

- el resultado mensual total no sea igual entre uno y otro mes.

Asimismo, la remuneración íntegra durante el feriado deberá incluir la remuneración establecida en

el inciso primero del artículo 45, según corresponda.

-
Deberá pagarse también toda otra remuneración o beneficio cuya cancelación corresponda efectuar

'-:].,ffi,::;J:ffi;;-,-::,:,T;ffi
.- Consiste en que si una persona ha prestado servicios por miís de diez años, ya sea a un mismo
empleador o no, o de corrido o no, tiene derecho a un día de vacaciones por sobre el feriado anual,
por cada 3 años nuevos trabajados.

Sólo podran hacerse valer hasta diez años de trabajo prestados a empleadores anteriores.
.*
7, ¿Puede un trabajad or no tomarse yacaciones y pedir que le paguen Io correspondiente
a cambio? (artículo 73 incisos primero y segundo del Código del Trabajo).

- El feriado establecido en el artículo 67 no podrá compensarse en dinero, es decir, no puede pagarse

a cambio de que no haga uso de su feriado. Este Derecho es de naturaleza inenunciable.

: Sólo si el trabajador, teniendo los requisitos necesarios para hacer uso del feriado, deja de trabajar

"'::
;.;;":ffi:ffi:-,"'::;J:,":.":i,:::;:::":,
(artículo 73 inciso tercero del Código del Trabajo).

Si un trabajador termina antes de completar el año de servicio que da derecho a feriado, recibirá una
indemnización por ese beneficio, de manera proporcional al tiempo trabajado. Esto se conoce como
"feriado proporcional".

:
 40

9. ¿Qué es el "feriado colectivo"? (artículo 76 del Código del Trabajo).

Los empleadores podrán determinar que en sus empresas o establecimientos, o en parte de ellos, se
proceda a¡rualmente a su cierre por un mínimo de quince días hábiles para que el personal
respectivo haga uso del feriado en forma colectiva. A los trabajadores que aún no cumplen un año
trabajo se les adelanta el derecho al feriado.

10. ¿Hay trabajadores que no tienen este derecho? (artículo 74 del Código del Trabajo).

No tienen derecho a feriado los trabajadores de empresas o establecimientos que, por lanaturaleza
de sus actividades, dejen de funcionar durante ciertos períodos del año, siempre que el tiempo de la
interrupción no sea inferior al feriado que les corresponda y que durante ese período hayan
disfrutado normalmente de su remuneración.

11. ¿Qué sucede con los establecimientos educacionales? (artículos 75 y 75 bis del Código
del Trabajo).

Cualquiera sea el sistema de contratación del personal docente de los establecimientos de

educación, ios contratos vigentes al mes de diciembre se entienden prorrogados por enero y febrero,
siempre que el docente tenga más de seis meses continuos de servicio en el mismo establecimiento,
y en ellos se entiende otorgado el feriado.

La misma regla rige para quienes se desempeñen como manipuladores de alimentos para empresas
que presten servicios de alimentación en establecimientos de educación parvuiari4 escolar y
preescolar, y cuyos contratos de trabajo se encontraren vigentes al mes de noviembre, siempre que
hubieren trabajado al menos seis meses continuos.
 4l

UNIDAD V:
REMUNERACIONES Y SU PROTECCIÓN

1. ¿Qué son las remuneraciones?

Son las contraprestaciones en dinero y las adicionales en especie avaluables en dinero que debe
percibir el trabajador del empleador por causa del contrato de trabajo.

2. ¿Qué tipos de remuneraciones existen?

El artículo 42 del Código del Trabajo enumera los siguientes tipos de remuneraciones:
a) Sueldo base: Es el estipendio obligatorio y fúo, en dinero, pagado por períodos iguales,
determinados en el contrato, que recibe el trabajador por la prestación de sus servicios en
unajornada ordinaria de trabajo.
b) Sobresueldo: Es la remuneración por lajornada extraordinaria de trabajo.
c) Gratificación: Es la parte de las utilidades con las que el empleador beneficia el sueldo del
trabajador. Puede pagarse de acuerdo a parámetros establecidos de forma voluntaria por
las partes o de acuerdo a las modalidades que admite la ley (artículos 47 ó 50 del Código
del Trabajo).
d) Comisión; Es el porcentaje sobre el precio de las ventas o compras, o sobre el monto de
otras operaciones que efectúa el empleador con la colaboración con el trabajador. No
importa si el negocio tuvo o no utilidades. Son voluntarias y deben pactarse.
e) Participación: Es la proporción en las utilidades de un negocio determinado, de una
empresa o de una o mas secciones o sucursales de la misma. A diferencia de las
gratificaciones, está debe pactarse expresamente.
f) Otros: Tales como el pago de la semana corrida y los bonos.
Y
3. ¿Qué es y a cuánto asciende el ingreso mínimo mensual?

\- El ingreso mínimo mensual es el monto mensual de la remuneración a la que tienen derecho los
trabajadores por una jomada ordinaria de trabajo y se establece periódicamente por ley.

\r El sueldo base no podrá ser inferior al ingreso mínimo mensual. Además, si se convinieren jornadas
parciales de trabajo, el sueldo no podrá ser inferior al mínimo vigente, proporcionalmente calculada
en relación con lajornada ordinaria de trabajo.

Actualmente este valor es de $276.000 pesos para los trabajadores mayores de 18 años y hasta
los 65 años de edad.
\v

4. ¿Es la palabra "sueldon'un sinónimo de "remuneración"?

es un tipo de remuneración, no todas las remuneraciones son sueldos. Así, son

No. Si bien el sueldo
remuneraciones también las gratificaciones, las horas extraordinarias, las comisiones, los bonos, etc.

\-
 42

5. ¿Qué es la gratificación y cómo se paga?

La gratificación es la parte de las utilidades con las que el empleador beneficia el sueldo del
trabajador.

La grafificacrón puede pagarse de forma convencional o de acuerdo a las alternativas que dispone la
ley.

La gratificación legal puede ser pagada de dos formas altemativas. La primera de ellas está regulada
en el artículo 47 del Código del Trabajo, y consiste en el pago por parte del empleador a sus
trabajadores de un monto no inferior al30Yo de las utilidades iiquidas obtenidas por empresa en un
año comercial. En la prácfica, cadatrabalador recibe de ese 30%ola cantidad proporcional a 1o que
haya devengado anualmente por concepto de remuneraciones. El pago es anual.

La otra forma de pagar la gratificación legal está contenida en el artículo 50 del Código del Trabajo
y es llamada por la doctrina "gratificación garantizada". Bajo esta modalidad, el empleador,
independiente del monto de las utilidades obtenidas por su empresa, debe pagar el 25%o de lo que
paga por concepto de remuneraciones anuales a cada trabajador, con tope de 4,75 ingresos mínimos
mensuales. Lo anterior se puede abonar o pagar en mensualidades. Al gratificar a sus trabajadores
de esta forma, el empleador queda excluido de la obligación de1 artículo 47 yamencionada.

En cuanto ala gratificación convencional, esta queda a la voluntad de las partes, pero jamás podrá
ser inferior a ia gratificación legal.

6. ¿Qué es la semana corrida? ¿A quiénes debe pagarse? ¿Cómo se calcula?

Es una remuneración que se paga a los trabajadores remunerados día a día y que consiste
básicamente en el pago del promedio de lo devengado durante esos días (los trabajados), por cada
día domingo o festivo en que haya descansado dentro de la semana.

Para el cálculo de cuánto se debe pagar por concepto de semana corrida, le ley dice que ésrta se
determinará dividiendo la suma total de las remuneraciones diarias devengadas por el número de
días en que legalmente debió laborar en la semana y multiplicando el resultado por la cantidad de
días domingo o festivos que haya habido en la semana.

Una modificación legal hizo extensivo ei beneficio del pago de la semana corrida a los trabajadores
remunerados mediante un sueldo fijo mensual y remuneraciones variables, tales como comisiones o
tratos, pero en este caso, el promedio sólo se calcula en base a ia parte variable de ia remuneración.

7. ¿Qué es una asignación no remuneratoria?

Las asignaciones no remuneratorias tienen como objeto principal Ia compensación de los gastos en
que incurre el trabajador con ocasión de la prestación de sus servicios. A diferencia de las
remuneraciones, no incrementan el patrimonio del trabajador ni son una retribución por el trabajado
prestado, sino que constituyen un reembolso de los gastos hecho por el trabajador.
 43

Las asigrraciones no remuneratorias son las de movilización y de colación, los viáticos, los gastos
de traslado por residencia, las asignaciones de pérdida de caja, el desgaste de las henamientas de
propiedad del trabajador y las prestaciones familiares. Toda asignación no remuneratoria no es
imponible por no constituir remuneración.

8. ¿Se puede descontar de la remuneración del trabajador las pérdidas de caja que esta
haya sufrido?

El empleador sólo está facultado para descontar las pérdidas de caja cuando paga una asignación
por pérdida de caj4 ya que cualquier pérdida se descuenta de esta y, en caso de que no haya
pérdida, se paga completa.

9. ¿Cuáles son los llamados descuentos legales? ¿Sobre qué base se calculan?

La regla general es que el empleador no puede efectuar descuentos a la remuneración del trabajador
que no hayan sido autorizados por é1. Sin embargo, una de las excepciones a esta regla son los
descuentos establecidos en la ley:

a) Cotizaciones de seguridad social: AFP, FONASA o ISARPE y Seguro de Desempleo.

b) Impuestos: El impuesto de segunda categoría, cuando corresponda.
c) Cuotas sindicales: A solicitud del sindicato o por autorización del trabajador sindicalizado,
y o a causa de la extensión de beneficios a trabajadores no sindicalizados.
d) Otras obligaciones del trabajador con entidades públicas. de previsión social o a causa de
una sentenciajudicial que ordene el pago de alimentos.

10. ¿Qué descuentos y montos pueden convenir voluntariamente el trabajador y su

empleador a la remuneración?

E1 trabajador podrá attorizar por escrito hasta el l1Yo de descuento de la remuneración total (bruta)
para realizar pagos de cualquier nattxaleza. Ademas, podrá pedir que se le descuente por planilla
hasta el 30% de su remuneración para efectos de realizar pagos para la adquisición de una vivienda
o para ahorrar para la misma, o parapagar su educación o la de su cónyuge, conviviente civil o la de
sus hijos.

11. ¿Puede el empleador descontar remuneraciones del trabajador que ya han sido
devengadas por él a causa de hechos posteriores a dicho devengo?

Según el artículo 54 bis del Código del Trabajo, "las remuneraciones devengadas se incorporan al
patrimonio del trabajador, teniéndose por no escrita cualquier cláusula que implique su
devolución, reintegro o compensación por parte del trabajador al empleador, ante la ocurrencia de
hechos posteriores a la oportunidad en que la remuneración se devengó (por ejemplo, la
devolución del producto vendido por parte del cliente, cuando la venta de éste por parte del
trabajador le ha merecido una comisión), salvo que dichos hechos posteriores se originen en el
incumplimiento por parte del trabajador de las obligaciones contenidas en su contrato de trabajo".

"Con todo, se podrán pactar premios o bonos por hechos futuros, tales como la permanencia
durante un tiempo determinado del cliente que ha contratado un servicio o producto a la empresa o
 44

bien la puntualidad del mismo en los pagos del referido servicio u otros, siempre que la ocurrencia
de estos hechos dependa del cumplimiento por parte del trabajador de las obligaciones contenidas
en su contrato de trabajo."

L2. ¿Qué sanción tiene el empleador que se atrasa en el pago de las remuneraciones de un
trabajador?

La ley establece que toda cantidad que el empleador adeude a un trabajador, deberá pagarla
reajustada por el IPC.

13. ¿Los minutos y horas que un trabajador Ilega atrasado pueden ser descontados de su
remuneración?

Los atrasos en que pueda incurrir un trabajador importan que por dicho tiempo el trabajador no ha
prestado servicios a su empleador, por lo que en principio no tendría derecho a remuneración. Con
todo, cabe tener presente que la circunstancia de llegar atrasado a sus labores no necesariamente
implica que las remuneraciones del dependiente sufrirán descuento, toda vez que para que sea
procedente efectuar los señalados descuentos, la semana debe terminar y sólo en dicho momento el
empleador podrá saber si el dependiente ha cumplido con sujornada laboral pactada en ei contrato.
En efecto, el empleador al término de cada semana debe sumar las horas trabajadas consignadas en
el registro de asistencia y anotar tal sumatoria en é1, debiendo el trabajador firmar este documento
en señal de aceptación. De esta manera, si la sumatoria de la semana da una cantidad de horas
trabajadas inferior a la convenida en el contrato, el empleador se encontrará facultado para
descontar de la remuneración del mes el tiempo no laborado, esto es, las horas que faltaron para
completar la jornada ordinaria convenida.

14. ¿Cómo se debe pagar la remuneración?

Se debe pagar en moneda de curso legal, es decir, en pesos chilenos, sin perjuicio de que la
remuneración haya podido pactarse en moneda extranjera. Además, el pago debe ser en dinero
efectivo, salvo que el trabajador acuerde con el empleador una forma distinta, como cheque, vale
vista o transferencia o depósito bancario.

En cuanto a su periodicidad, se atiende a 1o estipulado en el contrato de trabajo, pero en ningún caso

puede superar un mes.

En cuanto al lugar y oportunidad del pago, este debe realizarse en el lugar de trabajo, dentro de 1a
hora siguiente al término de la jornada en día de trabajo, salvo que acuerden un sitio diferente por
seguridad.

15. ¿Qué es el libro de remuneraciones y cuándo es obligatorio tener uno?

De conformidad con lo establecido en el artículo 62 del Código del Trabajo, el empleador se

encuentra obligado a llevar un libro de remuneraciones cuando cuenta con cinco o más trabajadores.
El libro en cuestión debe ser timbrado el Servicio de Impuestos Internos y sólo las remuneraciones
que en él figuren pueden considerarse como gastos por remuneraciones en la contabilidad de la
empresa. Finalmente cabe señalar que en este registro deben ser considerados todos los trabajadores
 45

de la empresa que prestan servicios con el vínculo de subordinación y dependencia y debe contener
las cantidades brutas que el empleador pague a los dependientes.

16. ¿Cómo regula la ley el pago de propinas?

Según el artículo 64 del Código del Trabajo, "En los estoblecimientos que atiendan público a través
de garzones, como restaurantes, pubs, bares, cafeterías, discotecas, fondas y
similares, el
empleador deberá sugerir, en cada cuenta de consumo, el monto correspondiente a una propina de
a lo menos el 10% del mismo, la que deberá pagarse por el cliente, salvo que éste maniJieste su
voluntad en contrario.

Los trabajadores tendrán derecho a percibir todas aquellas sumas que por concepto de propinas
entreguen los clientes de dichos establecimientos, sea en forma directa y en dinero en efectivo al
trabajador, como también a través de los medios de pago aceptados por el empleador, tales como
taúetas de crédito, de débito, cheques u otros títulos de crédito. El empleador no podrá disponer de
ellas, deberá entregarlas íntegramente a los trabajadores y no podrá efectuar descuentos de
ninguna naturaleza sobre las mismas. Tampoco podrá distribuir las propinas, facultad que sólo
recae en los trabajadores que las reciben del cliente, las que se entenderán de su propiedad.

:
17. ¿En qué consiste la inembargabilidad de la remuneración?

La remuneración de los trabajadores goza de una protección frente a terceros, de manera que la ley
establece que las remuneraciones de los trabajadores son inembargables hasta 56 UF.

Con todo, se puede retener hasta el 50%o de la remuneración, por resolución de un tribunal de
familia, para el pago de pensiones alimenticias debidas por ley, igual situación si el trabajador
adeuda remuneraciones a dependientes suyos (cuando el actúa como empleador debiendo
remuneraciones a sus propios trabajadores) o en caso de robo, hurto o defraudación en contra del
empleador durante la prestación de servicios.

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 ¡-{¡J¿c" r'
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e 46

ü UNIDAD VI:
D' c¡.us.q.rBs »B rnRMNA.ctóN »tr, coNtRAto on tRAgA.¡o
1. ¿Cuáles son las causales legales de terminación de un contrato de trabajo?
'?*'g'f Las causales de terminación del contrato de trabajo se encuentran contenidas en los artículos 1 59,
w;'r'"' 160, 161 y 163 bis del Código del Trabajo, y son las siguientes:

Causales del artículo 159

l.- Mutuo acuerdo de las partes.

2.- Renuncia del trabajador, dando aviso a su empleador con treinta días de anticipación, a lo
menos.

3.- Muerte del trabajador.

4.- Vencimiento del plazo convenido en el contrato. La duración del contrato de plazo fijo no
podrá exceder de un año.
El trabajador que hubiere prestado servicios discontinuos en virtud de más de dos contrqtos a
plazo, durante doce meses o más en un período de quince meses, contados desde la primera
contratación, se presumirá legalmente que ha sido contratado por una duración indefinida.
Tratándose de gerentes o personqs que tengan un título profesional o técnico otorgado por
una institución de educación superior del Estado o reconocida por éste, la duración del
contrato no podrá exceder de dos años.
El hecho de continuar el trabajador prestando servicios con conocimiento del empleador
después de expirado el plazo, lo transforma en contrato de duración indefinida. Igual efecto
producirá la segunda renovación de un contrato de plazo fijo.

5.- Conclusión del trabajo o seryicio que dio origen al contrato.

6.- Caso fortuito o fuerza mlyor.

Causales del artículo 160

1.- Alguna de las conductas indebidas de carácter graye, debidamente comprobadas, que a
continuoci ón s e s e ñal an :
a) Falta de probidad del trabajador en el desempeño de susfunciones;
b) Conductas de acoso sexual;
c) Vías de hecho ejercidas por el trabajador en contra del empleador o de cualquier
trabajador que se desempeñe en la misma empresa,'
d) Injurias proferidas por el *abajador al empleador, y
e) Conducta inmoral del trabajador que afecte a la empresa donde se desempeña.
fl Conductas de acoso laboral.

2.- Negociaciones que ejecute el trabajador dentro del giro del negocio y que hubieren sido
prohibidas por escrito en el respectiyo contrato por el empleador.

'-j , i. "1 : '1

''il
'
:
 47

3.- No concurrencia del trabajador a sus labores sin catua justificada durante dos días
seguidos, dos lunes en el mes o un fotql de tres días durante igual período de tiempo;
asimismo, la fatta injustificada, o sin aviso previo de parte del trabajador que tuviere a su
cargo una actividad, faena o máquina cuyo abandono o paralización signifique una
perturbación grsve en la marcha de la obra.

4.- Abondono del trabajo por parte del trabaiador, entendiéndose por tal:
a) la salida intempestiva e injustificada del trabajador del sitio de lafaena y durante las horas
de trabajo, sin permiso del empleador o de quien lo represente, y
b) la negativa a trabajar sin causa justificada en las faenas convenidas en el contrato.

5.- Actos, omisiones o imprudencias temerarias que afecten a la segurídad o alfuncionamiento

del establecimiento, a la seguridad o a la actividad de los trabajadores, o a la salud de éstos.

6.- El perjuicio material cawado intencionalmente en las instalaciones, maquinarias,

herramientas, útiles de trabajo, productos o mercaderías (nus
t

7.- Incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato.

. I ::

Et prdrú'poner término al contrato invocando como causal las necesidades de la

"-pt""d",
empresa, establecimiento o servicio, tales - como las derivadas de la racionalización o
modernización de los mismos, bajas en la productividad, cambios en las condiciones del
mercado o de la economía, que hagan necesaria la separación de uno o mas trabaiadores.

ll I ,r - En caso de trabajadores que tengan poder para representar al empleador, tales como
gerentes, subgerentes, agentes o apoderados, siempre que, en todos estos casos, estén dotados,
a lo menos, de facultades generales de admínistración, y en el caso de trabaiadoras de cqsa"
particular, el contrato podrá, además, terminar por desahucio escrito del empleador. Rige
también esta norma tratándose de cargos o empleos de la exclusiva confianza del empleador,
cuyo carácter de tales emane de la naturalela de los mismos. .
i. . r'
Causal del artículo 163 bis
El contrato de trabajo terminará en c¿so que el empleador fuere sometido a un procedimiento
concursal de liquidación. Para todos los efectos legales, la fecha de término del contrato de trabajo
será la fecha de dictación de la resolución de liquidación.

2. ¿Qué causales dan derecho a indemnización?

Las indemnizaciones son percibidas en relación a los años efectivos de prestación de servicios pór
: parte del trabajador. Por 1o tanto, si el trabajador ha prestado servicios por menos de un año, no
nace el derecho a percibirlas.

Las únicas causales que dan derecho a indemnización legal por años de servicio son las previstas en
el artículo 161 del mencionado cuerpo legal, esto es, necesidades de la empresq o desahucio escrito
del empleador.
 48

También nace el derecho a esta indemnización cuando el trabajador realiza un despido indirecto de
conformidad al artículo 171 del Código del Trabajo.

A. CAUSALES DEL ARTÍCTIO 159

1. ¿Qué es el mutuo acuerdo?

El término de contrato por mutuo acuerdo, tal como su nombre lo indica, se produce cuando las
partes (empieador y trabajador) acuerdan poner fin al contrato de trabajo que los vincula.

El mutuo acuerdo para poner término al contrato de trabajo y, por lo tanto, a la relación laboral
entre trabajador y empleador, debe constar por escrito, y ser ratificado ante un ministro de fe, que
puede ser un fiscalizador de la Inspección del Trabajo, un Notario Público, un Oficial del Registro
Civil o el Secretario Municipal correspondiente. También se puede ratificar el mutuo acuerdo ante
el presidente del sindicato o ante el delegado sindical, si participó en su elección.

2. ¿Cómo se pone término al contrato de un trabajador fallecido?

La muerte del trabajador pone término a la relación laboral por la causai establecida en el artículo
159 N" 3 del Código del Trabajo. Si el empleador adeuda remuneraciones al trabajador fallecido,
éstas deben ser pagadas a la persona que se hizo cargo de sus funerales, hasta la concurrencia del
costo de los mismos, los que deberán ser acreditados con los documentos pertinentes. En el evento
que existiere un saldo después de haberse efectuado el pago señalado y sólo tratándose de sumas
que no exceden a cinco unidades tributa¡ias anuales, debe el empleador pagarlo ai cónyuge, a los
hijos legítimos o naturales o a los padres legítimos o naturales del fallecido, uno a falta de otros, en
el orden indicado, debiendo para ello acreditarse el estado civil respectivo.

En caso de muerte del trabajador procede el pago de indemnización por feriado compensatorio. o
por feriado proporcional, devengados a la fecha de su fallecimiento.

El pago correspondiente de estas indemnizaciones deberá efectuarse por el empleador al cónyuge, a

los hijos matrimoniales y no matrimoniales, o a los padres de Ia misma filiación del fallecido, unos
a falta de otros, en el orden indicado, como igualmente, lo que restare de las remuneraciones
pendientes descontados los gastos de funeral, todo ello hasta el tope legal del artículo 60 del Código
del Trabajo.

3. ¿Puede un trabajador demandar a su empleador cuando se pone término al contrato

de plazo fijo en forma anticipada?

Cuando se ha suscrito un contrato de plazo fijo, las partes se comprometen a darle cumpiimiento
hasta el vencimiento del mismo, de forma que el empleador debe proporcionar el trabajo convenido
y pagar por é1 hasta la fecha de su vencimiento, en tanto que al trabajador le corresponde prestar los
servicios hasta igual fecha. Ahora bien, si el empleador no cumple con su principal obligación, esto
es, proporcionar el trabajo al dependiente y le pone término anticipadamente al contrato, la relación
laboral termina, sin perjuicio del derecho que tendría el trabajador para demandar a su empleador
por tal incumplimiento. mediante un juicio ordinario. en el que podría demandar una indemnización
por daños y periuicios. indemnización que debe valorar el propio demandante. Es del caso señalar
 49

que la legislación laboral no regula la materia en análisis, por lo que no obliga al empleador apagar
las remuneraciones que el trabajador deja de percibir por el término anticipado del contrato.

4. ¿EI término de Ia relación laboral por el vencimiento del plazo convenido da derecho a
indemnización y/o pago de vacaciones?

Si el trabajador no alcanzó a estar un año en la empresa, y por ende no tiene derecho a vacaciones,
la indemnización se calcula en forma proporcional al tiempo que hay entre la contratación o la fecha
de cumplimiento del último año de trabajo y el término de los servicios. Se pagan vacaciones
proporcionales en relación directa al tiempo de permanencia inferior a un año.

5. ¿Puede ponerse término al contrato a plazo fijo, si en la fecha fijada se encuentra

gozando de licencia médica?
\_
Cuando las partes han suscrito un contrato de trabajo a plazo fijo este terminará al vencimiento del
plazo fijado, independientemente de si el trabajador se encuentra gozando de licencia médica. En
efecto, el goce de licencia médica sólo impide al empleador poner término al contrato por la causal
de necesidades de la empresa, esto es, por aplicación del artículo 161 del Código del Trabajo. Ahora
bien, si llegada la fecha de término del contrato ias partes no 1o renuevan, y el empleador decide
poner término al contrato por la causal del artículo 159 N" 4 del Código del Trabajo, vale decir, por
vencimiento del plazo convenido, debe comunicar tal circunstancia al dependiente, dentro de los
tres días hábiles siguientes a la fecha de la separación del trabajador, comunicación que debe
entregarse personalmente o por correo certificado con copia a la Inspección del trabajo, conteniendo
la información que se señala en el artículo 162 del referido Código, esto es, la causal legal aplicada
y el estado de pago en que se encuentran sus imposiciones.

6. ¿Cómo se determina si el trabajo o servicio para el cual fue contratado un trabajador

Ilega a su término?

Constituyen contratos por obra o faena transitoria, aquellos que se celebran parala ejecución de una
obra o trabajo que por su naturaleza intrínseca tiene el carácter de momentánea o temporal. El
término de este tipo de contrato es una circunstancia que deberá ser determinada en cada caso
particular.

7. ¿Puede el empleador poner término al contrato por obra o faena determinada si

concluyeron los trabajos que le dieron origen y el trabajador está gozando de licencia
médica?

Cuando las partes han suscrito un contrato de trabajo por obra o faena determinada, éste terminará
una yez concluidos los trabajos que dieron origen al contrato, independientemente de si el
trabajador se encuentra gozando de licencia médica. En efecto, el goce de licencia médica sólo
impide al empleador poner término al contrato por la causal de necesidades de la empresa, esto es,
por aplicación del artículo 161 del Código del Trabajo. Ahora bien, si el contrato terminara por
conclusión de los trabajos que le dieron origen, esto es, por la causal del Art. 159 N" 5, el empleador
debe comunicar tal circunstancia al dependiente, dentro de los tres días hábiles siguientes al de la
separación de1 trabajador, comunicación que debe entregarse personalmente o por correo certificado
con copia a la Inspección del trabajo, conteniendo la información que se señala en el artículo 162
 50

del referido Código, esto es, la causal legal aplicada, los hechos en que se funda el despido y el
estado de pago en que se encuentran sus imposiciones.

8. ¿Qué se entiende por caso fortuito o fuerza mayor?

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 45 del Código Civil, se llama fuerza mayor o caso
fortuito el imprevisto a que no es posible resistir como un naufragio, un terremoto, los actos de
autoridad ejercidos por funcionarios públicos, etc. De esta maner4 el caso fortuito o fuerza mayor
debe ser inimputable, vale decir, que provenga de una causa enteramente ajena a la voluntad de las
partes; imprevisible, esto es, que no se haya podido prever dentro de los cálculos ordinarios y
corrientes; e irresistible, es decir, que no se haya podido evitar, ni aun en el evento de oponerse las
defensas idóneas para lograr tal objetivo.

B. CAUSALES DEL ARTÍCULO 160

1. ¿Qué se debe entender por falta de probidad para efecto de poner término al contrato
de trabajo por dicha causal?

De conformidad con 1o previsto en el artículo 160 N' 1 letra a) del Código del Trabajo, el contrato
puede terminar, sin derecho a indemnización, por falta de probidad del trabajador en el desempeño
de sus funciones. El referido Código no define lo que debe entenderse por "falta de probidad", pero
se puede decir que la probidad es la honradez, integridad y rectitud en el actuar, por lo que la falta
de probidad sería la ausencia de honradez, integridad o rectitud en el proceder de un trabajador en el
desempeño de las funciones convenidas en el contrato. Con todo, cabe tener presente en este caso,
así como en las demás causales que se señalan en el No 1 del artículo 160, que en ellas hay siempre
un factor de ponderación y equilibrio, cuyo límite en definitiva, quedará entregado a ia decisión de
los tribunales de justicia.

2. ¿Qué se entiende por injuria?

De conformidad con lo previsto en el artículo 160 N" 1 letra d) del Código del Trabajo, el contrato
puede terminar, sin derecho a indemnización, por injurias proferidas por el trabajador al empleador.
Es del caso señalar que el referido Código no define lo que debe entenderse por "injuria" para los
efectos laborales, de forma que podría decirse que serían las ofensas verbales o fisicas proferidas
por el trabajador al empleador en su sentido natural y obvio, y que se estimen suficientes como para
poner término al contrato, sin que necesa¡iamente ellas constituyan el delito de injuria a que se
refiere el Código Penal. Con todo, cabe tener presente en este caso, así como en las demás causales
que se señalan en el No 1 del artículo 160, que en ellas hay siempre un factor de ponderación y
equilibrio, cuyo límite en definitiva, quedará entregado a la decisión de los tribunales de justicia. Es
importante tener en cuenta que dichas injurias deben proferirse en contra del empleador.

3. ¿Qué son las llamadas vías de hecho en contra del empleador o cualquier otro
trabajador?

Las vías de hecho dicen relación con toda acción de fuerza o violencia que una persona ejecuta o
realiza en contra de otra sin estar amparada por alguna norma jurídica que la justifique o la legitime.
Las vías de hecho se han entendido referidas a "agresiones físicas", a reacciones violentas y
 5l

groseras; en general, ofensas fisicas entendidas como un injusto ataque de una persona a otr4
materialmente, al hacerla objeto de una agresión que mortifique o lesione su integridad corporal.
Los hechos que configuren esta causal deben ser graves e inmediatos y debidamente comprobados.

4. ¿EI consumo de alcohol en el lugar de trabajo o la prestación de los servicios bajo la

influencia del mismo es causal de término del contrato de trabajo?

Con respecto a esto cabe señalar que ni el consumo de alcohol dentro de la empresa ni la prestación
de servicios bajo su influencia han sido considerados expresamente por el legislador como causa de
término del contrato de trabajo, por tanto, corresponde al empleador estimar si tal conducta importa
o no una falta que amerite el despido del trabajador. Lajurisprudencia hace diferencia según el tipo
de trabajo que realiza la persona, o si hay o no habitualidad en su consumo.

5. ¿Qué se entiende por faltas injustificadas para efectos de aplicar la causal del 160 No 3
del Código del Trabajo?

Generalmente, la justificación de una ausencia obedece al "sentido común", de manera que pueden
considerarse causas justificadas de ausencia al trabajo un paro de la locomoción colectiva, una
licencia médica un accidente, etc. Si no existe justificación para una falta al lugar de trabajo, la ley
contempla una serie de hipótesis que permiten poner término al contrato de trabajo:

1o.- Dos días seguidos de falta injustificada (no viernes y lunes, sí lunes y martes)
2o.- Dos lunes en el mes (se consideran como meses calendarios)
3o.- Tres días en ei mes (no se requiere que sean seguidos)
4o.-La falta injustificada, o sin aviso previo, de parte del trabajador que tuviere a su cargo
una actividad, faena o máquina cuyo abandono o paralización signifique una perturbación
grave en la marcha de la obra. En este caso basta una sola ausencia o que no haya aviso
previo para que opere la causal.

6. ¿Puede ponerse término al contrato de trabajo por atrasos reiterados del trabajador?

En primer lugar cabe señalar que los atrasos en el inicio de la jomada laboral en que incurra un
trabajador, aun cuando sean reiterados, no han sido considerados expresamente por el legislador
como causa de término del contrato de trabajo. No obstante 1o anterior, y dado que el contrato de
trabajo establece un horario de trabajo que el trabajador debe cumplir, el empleador podría estimar
que llegar atrasado implicaría que el contralo no se estaría cumpliendo de la forma pactada y si ello
es considerado grave por el empleador podría éste poner término al contrato aplicando la causal del
artículo 160 N" 7 del Código del Trabajo, esto es, incumplimiento grave a las obligaciones que
impone el contrato. Con todo, si el trabajador considera indebido el despido tendrá derecho a
reclamar a los Tribunales de Justicia para que un juez así 1o declare y en el evento que el empleador
no pruebe la causal que invocó se ordenará el pago de las indemnizaciones corespondiente,
aumentándose la indemnización por años de servicio en un 80ol0.
 52

7. ¿Pueden las partes establecer en el contrato de trabajo o en un anexo que una

determinada condición es incumplimiento grave de las obligaciones que impone el
contrato a efectos de aplicar las causal 160 No 7 del Código de Trabajo?

La Dirección del Trabajo ha señalado en su jurisprudencia administrativa que nada impide que las
partes califiquen determinada conducta como incumplimiento grave de las obligaciones que impone
el contrato- aunoue debe señalarse oue no necesariamente dicha calificación tendrá como resultado
el confieurar la causal de término del contrato del No 7 del artículo 160 del Códieo del Trabajo. ya
que corresponde a los tribunales de iusticia calificar la gravedad de un hecho que pueda dar lusar a
un despido que se estime justificado.

Con todo, la mención en el contrato de trabajo o en el reglamento interno de la empresa, permite

preparar la causal, pero su aplicabilidad práctica corresponde a los tribunales dejusticia.

8. ¿Puede ser despedido un trabajador por causal disciplinaria (cualquiera del artículo
160) si se encuentra gozando de licencia médica?

No existe inconveniente alguno en poner término al contrato de trabajo de un dependiente con

licencia médica por las causales previstas en los artículos 159 y 160 del Código del Trabajo.

C. CAUSLES DEL ARTÍCULO 161

1. ¿En qué consiste la causal de "necesidades de la empresa'n?

El artículo 161 inciso 1'del Código del Trabajo ha establecido que las necesidades de la empresa,
establecimiento o servicio constituyen una causa justificada de término del contrato de trabajo. Si
bien la ley no define 1o que debe entenderse por necesidades de la empresa, ha establecido por vía
ejemplar, algunos crrsos en los cuales el empleador puede despedir a sus trabajadores invocando
esta causal y estas son: 1a racionalización o modernización de la compañía. las baias en 1a
productividad de la empresa y los cambios en las condiciones del mercado o de la economía. Sin
peduicio de 1o anterior, la doctrina y lajurisprudencia han sostenido que esta causal se asocia con
motivos de índole económico, tecnológico o estructural, pero que no inherentes a la persona del
trabajador, y que por lo tanto, no están relacionadas con su capacidad o su conducta. En otras
palabras, son causas relacionadas con el funcionamiento de la empresa, derivadas de un excedente
de mano de obra o a la reducción de los puestos de trabajo por razones económicas o técnicas.

2. ¿Puede ponerse término a un contrato a plazo fijo por la causal de necesidades de la

empresa?

La Dirección del Trabajo ha señalado en su jurisprudencia, entre otras, en el Dictamen Ord. N'
537910321de 05.10.1993, que no existe inconveniente en poner término a un contrato a plazo fijo
por la causal de necesidades de la empresa, prevista en el actual inciso 1o del artículo 161 del
Código del Trabajo, sin perjuicio de lo que resuelvan en definitiva los tribunales de justicia.
 53

3. ¿Un contrato por obra o faena determinada puede terminar por la causal de
necesidades de la empresa?

De conformidad con la jurisprudencia administrativa de la Dirección del Trabajo, contenida, entre

otros, en el Dictamen Ord. No 18271112 de 20.04.93, no existe inconveniente legal alguno para que
un contrato por obra o faena pueda terminar en virtud de alguna de las causales previstas en los
artículos 160 ó 161, inciso 1o del Código del Trabajo. En efecto, nuestra legislación laboral
reconoce en diversas disposiciones legales la posibilidad de suscribir contratos de trabajo para el
desempeño exclusivo de una determinada faena transitoria o de temporada, contratos que por lo
general terminan por la aplicación de la causal del artículo 159 N' 5 del Código del Trabajo, esto es,
por conclusión de los trabajos que dieron origen al contrato. No obstante lo anterior, no existe
inconveniente para que el empleador pueda aplicar igualmente para poner término al contrato la
causal de necesidades de la empresa establecida en el artículo 161 inciso l'del referido Código, si
se configuran las situaciones que dicha norma legal describe, atendido que la legislación laboral
actual la consagra como una causal objetiva, que sobrepasa la voluntad de los contratantes.
Finalmente, cabe agregar que terminada una relación laboral por la causal antes mencionada,
corresponde exclusivamente a los tribunales de justicia determinar si la misma se ajusta a derecho
como asimismo establecer los derechos laborales que le asisten al trabajador.

4. ¿Puede ponerse término a un contrato de trabajo por la causal de necesidades de la

empresa si el trabajador se acoge a una pensión de invalidez?

Nada impide al empleador invocar respecto de un trabajador pensionado o jubilado por invalidez
alguna o algunas de las causales legales que contempla el Código del Trabajo en sus artículos 159,
1 60 ó 161 , siempre y cuando pague las indemnizaciones que corresponda en cada caso y/o concr¡rra

la causal invocada. Con todo, cabe recalcar que la invalidez y la jubilación NO son causales para
terminar un contrato de trabajo.
5. ¿Qué es el desahucio escrito del empleador?
El desahucio, contenido en el art. 161 inciso segundo del Código del Trabajo, se puede invocar
respecto de trabajadores que tengan poder para representar al empleador, tales como gerentes,
subgerentes, agentes o apoderados, siempre que, en todos estos casos, estén dotados, a lo menos de
facultades generales de administración. Además, procede respecto de trabajadores de casa
particular, y de cargos o empleos de la exclusiva confianza del empleador. La ley no ha exigido mas
que la manifestación unilateral de voluntad del empleador de no perseverar en el contrato de trabajo
celebrado, sin que sea necesario demostrar la pertinencia de otros hechos.

Esta causal es expresión de libre despido, esto es, de la facultad del empleador de poner término al
contrato de trabajo en forma inmediata aun sin causa justificada. En nuestro derecho el libre despido
se atenúa por dos vías: la necesidad de dar un plazo de preaviso al trabajador y el pago de una
indemnización por término del contrato de trabajo.
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D. CAUSAL DEL ARTÍCULO 163 BIS

1. ¿Termina el contrato de trabajo en caso de liquidación de la sociedad empleadora?

El contrato de trabajo terminará en caso que el empleador fuere sometido a un procedimiento

concursal de liquidación. Para todos los efectos legales, 1a fecha de término del contrato de trabajo
será la fecha de dictación de la resolución de liquidación. En este caso, se aplicarán las reglas
contenidas en el artículo 163 bis del Código del Trabajo. El trabajador tendrá Derecho a
indemnización por años de servicio.

E. DESPIDO INDIRECTO O AUTODESPIDO

1. ¿Qué es el despido indirecto?

Es aquel en que el trabajador pone término a su contrato de trabajo, por estimar que el empleador ha
incurrido en alguna de las causales que se establecen en los No 1 (falta de probidad del trabajador en
el desempeño de sus funciones; conductas de acoso sexual; vías de hecho ejercidas por el trabajador
en contra del empleador o de cualquier trabajador que se desempeñe en la misma empresa; injurias
proferidas por el trabajador al empleador; conducta inmoral del trabajador que afecte a la empresa
donde se desempeña; conductas de acoso laboral), No 5 (actos, omisiones o imprudencias
temerarias que afecten a la seguridad o al funcionamiento del establecimiento, a la seguridad o a la
actividad de los trabajadores, o a la salud de éstos) o N" 7 (incumplimiento grave de las
obligaciones que impone el contrato), todos del artículo 160 del Código del Trabajo.

2. ¿El despido indirecto da derecho al trabajador a reclamar indemnizaciones?

Si, nace para el dependiente el derecho a percibir ia indemnización sustitutiva del aviso previo y la
indemnización por años de servicio en caso de corresponder. Para estos efectos el trabajador debe
comunicar por escrito a su empleador el término del contrato, con copia a la Inspección del Trabajo
respectiva, indicando la o las causales legales que se invocan y los hechos en que se funda ei
término del contrato. El trabajador deberá concurrir a los tribunales de justicia, dentro del plazo de
60 días hábiles, contados desde la terminación de los servicios, para interponer la demanda por
despido indirecto y, si obtiene sentencia favorable, el juez ordenará el pago de las indemnizaciones
sustitutiva del aviso previo y legal por años de servicios, esta última aumentada en un 500% en caso
que la causal invocada sea la del N'7 del artículo 160, o en un 800á en el caso de las causales del
N' 1 y 5 del mismo artícuIo.
 55

UNIDAD VII:

1. ¿CuáIes son las formalidades que debe tener la renuncia voluntaria de un trabajador?

La renuncia voluntaria como causal de término del contrato debe ser presentada al empleador con
las formalidades que se establecen en el No 2 del artículo 159 del Código del Trabajo. En efecto,
debe ser presentada al empleador con, a 1o menos, 30 días de anticipación, por escrito, firmada por
el dependiente y ratificada por un ministro de fe que puede ser, entre otros, un Inspector del Trabajo
o un Notario Público. La renuncia presentada con tales formalidades puede ser invocada por el
empleador como válida.

2. ¿Qué efectos produce la renuncia voluntaria del trabajador sin la anticipación mínima
de 30 días exigida por la ley?

Aunque es una formalidad exigida por la ley, la circunstancia de haber avisado con menos de 30
días de anticipación no da derecho al empleador a retener de la liquidación final suma alguna por
concepto de indemnización por los días de aviso previo que faltaren para enterar los referidos 30
días, sin perjuicio que el empleador puede ejercer su derecho de exigir una eventual indemnización
si procediere ante los tribunales dejusticia.

3. ¿Cuál es el procedimiento para comunicar un despido fundado en alguna de las

causales del 160 del Código del Trabajo?

Si el empleador decide poner término al contrato de un trabajador por alguna de las causales que se
establecen en el artículo 160 del Código del Trabajo, que son causales disciplinarias, debe
comunicar tal circunstancia al dependiente por carta entregada personalmente o por correo
certificado enviado al domicilio que registre en el contrato. En esta comunicación debe consignarse
la causal legal aplicada paru el despido, esto es, el número del artículo y la letra en caso de
corresponder; los hechos en que se funda, es decir, los motivos que originan el despido y, por
último, debe informarse sobre ei estado de pago en que se encuentran las cotizaciones previsionales
hasta el último día del mes anterior al despido, adjuntando las planillas de cotizaciones que
acreditan tal pago respecto del período trabajado. Esta comunicación debe otorgarse dentro de los
tres días hábiles siguientes al de la separación del trabajador. con copia a la Inspección del Trabajo.

Posteriormente, las partes deben suscribir el correspondiente finiquito en el cual se dejará

constancia de los haberes que se paguen como, por ejemplo, la remuneración de los días laborados
en el mes del despido si se adeudan y la indemnización por feriado proporcional que corresponda.
Finalmente, cabe agregar que si el trabajador estima indebido el despido puede reclamar a los
tribunales dejusticia para que unjuez así lo declare.

4. ¿Qué menciones debe contener la carta de aviso?

La carta debe contener la causal legal de terminación del contrato que el empleador estima
concurrente para sustentar el despido- además de los hechos en que ésta se funda. También. debe
informar el estado de pago de las cotizaciones previsionales hasta el último día del mes anterior al
despido. adjuntando los comprobantes que lo iustifiquen. Por último, si se despide por el artículo

\-
 56

161 del Código del Trabajo, debe da¡se un aviso anticipado de a lo menos 30 días, salvo que se
comprometiere el pago de una indemnización por falta de tal aviso previsto en la ley o superior, y
debe indicarse el monto total de indemnizaciones a pagar.

5. ¿Cuál es el plazo que tiene el empleador para entregar la carta o enviarla?

El empleador dispone de tres días hábiles, siguientes a Ia separación del trabajador, si las causales
son: vencimiento del plazo convenido. conclusión de la obra o faena. o las de caducidad señalada en
ei artículo 160 del Códieo del Trabajo.

A su vez el empleador dispone de seis días hábiles siguientes a la separación del trabajador si se
trata del despido por caso fortuito o fuerza mayor.

Finalmente el empleador dispone de treinta días de anticipación -a lo menos- tratándose de un

despido oor necesidades de la empresa. establecimiento o servicio (.artículo 161 inciso 1o) o
desahucio escrito del empleador (.artículo 161 inciso 2). Si el empleador omite dar este aviso dentro
del plazo señalado deberá pagar una indemnización sustitutiva equivalente a la última remuneración
mensual devengada (artícuio 162 inciso 4').

6. ¿Qué sanción tiene el empleador que no avisa por escrito el despido de un trabajador?

Si ello no se cumple, se incurre en una infracción sancionable con multa. Además, si el despido se
hace sólo verbalmente, el trabajador podrá entablar una demanda ante los tribunales laboraies por
despido sin causal y reclamar el recargo legal del 50Yo por sobre la indemnización por años de
servicio, si correspondiere.

7. ¿Cuál es el plazo que dispone un trabajador para reclamar ante los tribunales de
justicia un despido que estima injustificado?

De acuerdo a lo establecido en el artículo 168 del Código del Trabajo, el trabajador cuyo contrato
termina por aplicación de una o más de las causales establecidas en los artículos 159, 160 ó 161, y
que considere que dicha aplicación es injustificada, indebida o improcedente, o que no se haya
invocado ninguna causal legal, puede recurrir al luzgado competente, dentro del piazo de 60 días
hábiles, contados desde la separación, a fin de que éste así lo declare. De esta forma, el legislador ha
otorgado un plazo de 60 días hábiles para interponer el reclamo, plazo que corre de lunes a sábado.
Es del caso señalar que cuando el trabajador interpone un reclamo en la lnspección del Trabajo el
plazo antes referido se suspende, y seguirá corriendo una vez concluido el trámite ante la señalada
Inspección. Con todo, el trabajador no puede recurrir al tribunal transcurridos 90 días hábiles
contados desde su separación.

8. ¿Cuál es el procedimiento que debe seguirse para poner término al contrato de un

trabajador cuando se aplica la causal de necesidades de la empresa?

El empleador que decide poner término al contrato de un dependiente por la causal del atículo 16i
inciso 1o del Código del Trabajo, esto es, por necesidades de la empresa, establecimiento o servicio,
debe comunicarlo por escrito al trabajador, personalmente o por correo certificado, con copia a la
Inspección del Trabajo respectiva, informando la causal legal aplicada, los hechos en que se funda
 57

el despido, el estado de pago en que se encuentran sus imposiciones hasta el último día del mes
anterior al despido, adjuntando los comprobantes que acrediten tal pago respecto del período
trabajado y, en caso de conesponder, e1 monto de las indemnizaciones que se pagarán por el
término del contrato. La referida comunicación debe darse dentro del plazo que establece la ley,
esto es, con una anticipación de 30 días, a 1o menos, salvo que se pague la indemnización sustitutiva
del aviso previo equivalente a 30 días de remuneración. En el momento de cesar la relación
contractual debe pagarse lo adeudado y suscribirse el correspondiente finiquito, el cual debe ser
ratificado por un ministro de fe que puede ser, entre otros, un Inspector del Trabajo o un Notario
Público. Finalmente, cabe agregar que si se opta por dar el aviso con la anticipación antes indicad4
la información relativa al pago de sus imposiciones así como su acreditación debe ser comunicada
en otra oportunidad, a más tardar el día en que termina la relación laboral, caso en e1 cual debe
incluirse en tal información el estado de pago de las imposiciones del mes en que se da el aviso.

9. ¿Debe el empleador informar al trabajador sobre los hechos en que se funda el

despido si se ha aplicado la causal de necesidad de la empresa?

Cuando el empleador comunica al dependiente el término de su contrato por la causal establecida en

e1 artículo 161 inciso 1" del Código del Trabajo, se parte de la premisa que la terminación del
contrato de trabajo debe estar asociada, por regla general, a una causa que no sea la sola voluntad
unilateraly discrecional del empleador, por cuanto el despido debe fundarse en hechos objetivos
que hagan inevitable el despido del dependiente. De esta forma, el empleador, en la comunicación
que dirija al trabajador, debe señalar expresamente los hechos en que se funda el despido por la
avía ejemplar, las derivadas de la
causal de necesidades de la empresa, señalando el legislador,
racionalización o modernización de la empresa, bajas en la productividad y cambios en las
condiciones del mercado o de la economía. Es del caso señalar que a partir del 01.12.01 no se puede
invocar como causal la falta de adecuación laboral o técnica del trabajador por haberla derogado
expresamente el legislador.

10. ¿Se puede despedir a un trabajador cuando sus cotizaciones previsionales se

encuentran declaradas y no pagadas dentro del plazo legal?

De conformidad con 1o dispuesto en el inciso 5" del artículo 162 del Código del Trabajo, para
proceder al despido de un trabajador por alguna de las causales previstas en el artículo 159 N" 4, 5 y
6 y en los artículos 160 y 161 del Código del Trabajo, el empleador debe informarle al trabajador
por escrito el estado de pago de las cotizaciones previsionales devengadas hasta el último día del
mes anterior al del despido, respecto del período trabajado, adjuntando los comprobantes que
justifiquen tal pago. Si las cotizaciones previsionales no se encontraren íntegramente pagadas al
momento de1 despido, éste no produce el efecto de poner término al contrato de trabajo.

Ahora bien, si el empleador tiene tan solo declaradas las cotizaciones previsionales, cualesquiera
y deberá seguir pagando las
sean los meses, el contrato no se estimará terminado para el empleador
remuneraciones y demiís prestaciones consignadas en é1, aun cuando el trabajador no prestará
servicios, hasta que pague las cotizaciones adeudadas y lo comunique al trabajador mediante carta
certificada enviada al domicilio de éste, acompañando la documentación emitida por las
instituciones previsionales correspondientes, en que conste la recepción de dicho pago,

\-
 58

11. ¿Quién debe pagar las imposiciones adeudadas a un trabajador que será despedido
cuando la empresa ha cambiado de dueño?

La Dirección del Trabajo ha establecido en Dictamen Ord. N" 35221066 de 07.08.06, que el nuevo
dueño, poseedor o mero tenedor de una empresa se encuentra obligado a pagar las prestaciones y
benefrcios que el antiguo propietario hubiere quedado adeudando a los trabajadores, incluidas entre
aquéllas las cotizaciones previsionales a los respectivos organismos de previsión.

12. ¿En caso que el aviso se otorgue con menos de 30 días de anticipación (en un caso de
despido por necesidades de la empresa) puede pagarse una indemnización
proporcional al tiempo que faltó para completar el período de 30 días?

Conforme a la doctrina vigente de la Dirección del Trabajo, contenida en Dictamen Ord. N' 156101
de 10.01.94, el empleador que invoque sin previo aviso dicha causal o con un aviso inferior a los 30
días que, como mínimo, exige la ley, debe otorgar en forma íntegra la indemnización sustitutiva del
aviso previo, equivalente a la última remuneración mensual devengada por el trabajador, siendo. en
consecuencia, improcedente pagar la indemnización en forma proporcional a los días que faltaron
para completar el total de 30.
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UNIDAD VIII:
F'INIOT]ITO E INDEMNIZACIONES. DESPIDO INJUSTIFICADO Y NULO

A. FINIQUITO E INDEMNIZACIONES

1. ¿Qué es un finiquito?

Es un acto por el cual un trabajador y un empleador ratifican o aprueban ante un ministro de fe el

término de la relación laboral, acuerdo que queda estipulado en un documento escrito denominado
finiquito. El propósito del finiquito es dejar constancia del término de la relación laboral y saldar,
ajustar o cancelar las cuentas -si existieren- que se derivan del contrato de trabajo.
v
2. ¿Qué formalidades debe cumplir un finiquito?
Y
a) Constar por escrito.

: b) Ser firmado por el trabajador y por el presidente del sindicato o el delegado del personal o
sindical respectivos, o bien, ser ratificado por el trabajador ante un ministro de fe
competente.

'\-.
3. ¿Quiénes son los ministros de fe ante los cuales se puede firmar el finiquito?
:
Son ministros de fe competentes el inspector del trabajo, un notario público de la localidad, el
: oficial del registro civil de la respectiva comuna o sección de comuna o el secretario municipal
correspondiente.

El ministro de fe ante el cual se ratifica un finiquito deberá estampar en el mismo la expresión

ratificar o cualquier otra que denote la aprobación del trabajador respecto del contenido del referido
\-. instrumento. Si el ministro de fe se limita a autorizar la firma del trabajador no se habrá cumplido
esta formalidad.

4. ¿En qué plazo y oportunidad se debe suscribir un finiquito?

El Código del Trabajo establece un plazo de l0 días hábiles contados desde la separación del
trabajador para que el empleador otorgue y ponga el finiquito a disposición de éste.

5. ¿En qué consiste la reserva de derechos al momento de suscribir el finiquito?

Si el trabajador no está de acuerdo con 1o establecido en el finiquito, tiene derecho a dejar

constancia en el mismo documento de la reserva de acciones que estime pertinentes para poder
ejercerlas después, sin perjuicio de aceptar los pagos que se le ofrezcan al momento de estampar su
firma ante el ministro de fe.

6. ¿Dónde se puede reclamar un derecho reservado en un finiquito?

Los derechos reservados pueden reclamarse en la Inspección del Trabajo y, eventualmente, ante los
Juzgados de Letras del Trabajo.
 60

7. ¿Debe acreditarse al ministro de fe frente al cual se ratifica el finiquito que las

cotizaciones previsionales se encuentran pagadas?

Sí. Los ministros de fe, previo a la rati.ficación del finiquito, deben requerir al empleador que
acredite, mediante certificados de las instituciones previsionales correspondientes o con copias de
las planillas de pago, que han dado cumplimiento al pago de cotizaciones para fondo de pensiones,
de salud y de seguro de desempleo, si correspondiere, hasta el último día del mes anterior al
despido. El ministro de fe deberá dejar constancia que el finiquito no producirá el efecto de poner
término al contrato si el empleador adeudare cotizaciones previsionales.

8. ¿Se pueden pagar en cuotas las prestaciones contenidas en un finiquito?

La regla general es que el finiquito deba pagarse al contado. Sin embargo, puede ocurrir que las
partes acuerden una modalidad de pago distinta, diferida en cuotas.
Para ello debe determinarse claramente el monto a pagar, fecha, hora y lugar donde se efectuará
cada pago. Además, en estos casos la suscripción del finiquito deberá ser ratificada ante un
Inspector del Trabajo.

9. ¿Cuándo no es necesario suscribir un finiquito?

Esta formalidad no es exigible en aquellos contratos de trabajo de una duración no superior a 30

días salvo que se prorrogaren por más de 30 treinta días o que, vencido este plazo máximo, el
trabajador continuare prestando servicios al empleador con conocimiento de este.

10. ¿Qué son las indemnizaciones por término de contrato?

Son las sumas de dinero que debe entregar el empleador al trabajador cuando pone término al
contrato de trabajo, en los casos que señala la ley o cuando se ha estipulado esta indemnización en
el contrato de trabajo.

11. ¿A qué indemnizaciones tiene derecho un trabajador?

a) Indemnización sustitutiva del aviso previo. Se paga al trabajador cuando el contrato ha

terminado por necesidades de la empresa o desahucio escrito del empleador y, además, el
empleador no ha dado aviso de término con a lo menos 30 días de anticipación. El monto de
esta indemnización es el equivalente a la última remuneración mensual ganada por el
trabajador.

b) Indemnización por años de servicio. Se paga al trabajador que ha prestado servicios por un
año o más, cuando se pone término al contrato por la causal de necesidades de la empresa o
desahucio escrito del empleador. Equivale a un mes de remuneración por cada año de
servicio y período superior a seis meses prestados continuamente a dicho empleador. Esta
indemnización tiene un tope máximo de 11 años (se paga un mes por año, por lo que son I 1
meses de remuneración). A su vez, tiene un tope de remuneración mensual de 90 UF.

c) Indemnización compensatoria del feriado anual o vacaciones. Se paga si el trabajador deja

de pertenecer a la empresa por cualquier causal sin haber hecho uso de sus días acumulados
 6l

vacaciones anuales o proporcionales. Equivale a la remuneración íntegra por los días de

vacaciones que el trabajador no usó. Si el trabajador no alcanzó a estar un año en la
empresa, y por ende no tiene derecho a vacaciones, la indemnización se calcula en forma
proporcional al tiempo que hay entre la contratación o la fecha de cumplimiento del último
año de trabajo y el término de los servicios.

12. ¿Cuál es la oportunidad en que el empleador debe pagar las indemnizaciones legales
por años de servicio sin tope de años?

Los trabajadores con contrato de trabajo vigente al 1o de diciembre de 1990 y que hubieren sido
contratados con anterioridad a\ 14 de agosto de 1981, tienen derecho a las indemnizaciones que les
correspondan sin el límite máximo de los 330 días de remuneración. De esta forma, si el empleador
pone término al contrato aplicando la causal de necesidades de la empresa a un trabajador
contratado con anterioridad al 14 de agosto de 1981, su indemnización por años de servicios se
calcula sin tope de años.

13. ¿Cuáles es la remuneración que debe considerarse para calcular el monto de las
indemnizaciones legales por años de servicio?

Para los efectos de determinar el monto de la indemnización legal por años de servicios y de la
sustitutiva del aviso previo debe estarse a lo que el legislador estableció en el artículo 172 del
Código del Trabajo como concepto de "última remuneración". Este concepto incluye todo lo que el
dependiente estuviere percibiendo por la prestación de sus servicios al momento de terminar el
contrato, incluidas las imposiciones y las regalías o especies avaluadas en dinero, con exclusión
expresa de las horas extraordinarias, las asignaciones familiares y los beneficios o asignaciones que
se otorguen en forma esporádica o por una sola vez en el año.

14. ¿Los beneficios que se pagan esporádicamente deben incluirse en la base de cálculo de
las indemnizaciones por años de servicios?

No existe obligación de incluir los beneficios que esporádicamente pague el empleador en el cálculo
de los beneficios en análisis, salvo que se trate de remuneraciones variables, sujetas al
cumplimiento de ciertos requisitos para ser devengadas (lo que hace que no todos los meses se
perciba), caso en el cual procede que se promedie lo ganado en los tres últimos meses calendario
por tales conceptos y se incluya tal promedio en la "última remuneración" para calcular los
beneficios de que se trata.
15. ¿Se debe incluir en Ia base de cálculo de las indemnizaciones por años de servicio la
gratificación pagada mensualmente por el empleador?

Si la gratificación es pagada mes a mes, sea legal o convencional, debe incluirse en la base de
cálculo de la indemnización por años de servicios.

16. ¿Deben incluirse en la base de cálculo de las indemnizaciones por años de servicio y
sustitutiva del aviso previo las asignaciones de colación y movilización que percibía el
trabajador?
 62

Cuando estas asignaciones son percibidas regularmente por el trabajador deben ser incluidas en la
base de calculo. Así lo ha determinado la Corte Suprema, señalando que se trata de cantidades que
el trabajador ha estado percibiendo con regularidad ala fecha de término de la relación laboral, aun
cuando no tengan la calidad de remuneración de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 41 del Código
del Trabajo.

17. ¿Tiene algún límite el monto de la remuneración que debe considerarse para el cálculo
de la indemnización por años de servicio?

Para los efectos de determinar el monto de las indemnizaciones señaladas en los art 168, 169, 170 y
171 del Código del Trabajo, se debe atender a 1o dispuesto en el inciso 3" del artículo 1'72 del
referido Código, esto es, que la remuneración mensual que servirá de base para el cálculo de los
beneficios estará sujeta al límite de 90 unidades de fomento del último día del mes anterior al pago.

18. ¿Cómo se determina la indemnización por años de servicio cuando hay convenida una
jornada parcial no superior a 30 horas?

El artículo 40 bis D del Código del Trabajo establece que para los efectos de calcularse la
indemnización por años de servicio de un trabajador contratado con jornada parcial, la úitima
remuneración corresponderá al promedio de las remuneraciones percibidas por el trabajador durante
la vigencia de su contrato o de los últimos once años del mismo. Para este fin, las remuneraciones
pagadas al dependiente deben reajustarse cada una conforme a la variación experimentada por el
IPC, entre el mes anterior al pago de la remuneración respectiva y el mes anterior al término del
contrato.

19. ¿Cómo se determina la indemnización por años de servicio cuando un trabajador está
sujeto a una remuneración variable y gozando de licencia médica en algún período
dentro de los últimos tres meses?

Si en los tres últimos meses calendario estuvo acogido en determinadas fechas a licencia médicE
corresponde que se le considere, para el pago de la indemnización, el promedio de los tres meses
anteriores a la terminación de su contrato, que se encuentren cubiertos en forma completa con su
remuneración.

20. ¿Se debe descontar de la indemnización por aviso previo, la pensión de alimentos?

En caso que sea procedente el pago de la indemnización sustitutiva del aviso previo a que se
refieren los artículos 161y 162 del Código del Trabajo, es obligación del empleador retener de ella
la suma equivalente a la pensión alimenticia del mes siguiente a la fecha del término de la relación
laboral, para su pago al alimentario. El alimentante puede. en todo caso, imputar el monto retenido
y pagado a las pensiones futuras que se devenguen.

21. ¿Qué es la llamada indemnización a todo evento?

Sin perjuicio de lo señalado en el punto anterior, el artículo 164 del Código del Trabajo también
permite establecer entre el empleador y el trabajador, a contar del séptimo año de la relación
laboral, una indemnización por años de servicio a todo evento, vale decir, cualquiera que sea la
 63

causal que origine la desvinculación del trabajador de la empresa dará origen al pago de esta
indemnización.
Entre las características de esta indemnización encontramos las siguientes:
a) Es sustitutiva de la indemnización normal por años de servicio que se gatilla con motivo
de la causal referida en el artículo 161 del Código del Trabajo.
b) Es pagadera con motivo de la terminación del contrato de trabajo, cualquiera sea la causal
que la origine.
c) Se refiere sólo al lapso posterior al sexto año de servicio y hasta el término del undécimo
año de relación laboral.
d) Esta indemnización se financiará con un aporte del empleador no menor al 4,11%o de la
remuneración mensual imponible, con tope de una remuneración máxima de 90 UF.

Siempre las partes podran pactar una indemnización por años de servicio (de común acuerdo), a
todo evento, con o sin topes. Sin perjuicio de 1o anterior, esta jamiís podrá ser inferior a lo legal.

22, ¿En qué casos el trabajador y el empleador pueden pactar la llamada indemnización a
todo evento?

Les corresponde por ley este tipo de indemnización a los trabajadores de casa particular. Y es
opcional pactarla en los demas casos de trabajo dependiente, aparfir del séptimo año.

B. DESPIDO INJUSTIFICADO Y DESPIDO NULO

L. ¿Qué pasa si un trabajador no está de acuerdo con la causal invocada por su

empleador para poner término a su contrato de trabajo?

El trabajador cuyo contrato termine por aplicación de una o más de las causales establecidas en los
artículos 159, 160 y 167, y que considere que dicha aplicación es injustificada, indebida o
improcedente, o que no se haya invocado ninguna causal legal, podrá recurrir al juzgado
competente, dentro del plazo de sesenta días hábiles, contado desde la separación, a fin de que éste
así 1o declare. En este caso, eljuez ordenaráelpago de la indemnización sustitutiva del aviso previo
y de la indemnización por años de servicio, con un recargo que dependerá de la causal que se haya
invocado en su caso.

2. ¿Cómo se determina el recargo sobre la indemnización por años de servicio cuando un

tribunal declara que el despido de un trabajador ha sido injustificado, indebido o
improcedente?

El recargo sobre la indemnización por años de servicio que el empleador deberá pagar al trabajador
en estos casos está determinado en el artículo 168 del Código del Trabajo, y vuia según la causal
que se hubiere invocado para el despido:
a) El recargo será de un 30Yo si se hubiere puesto término al contrato por aplicación
improcedente del artículo 161 del Código del Trabajo (necesidades de la empresa o
desahucio escrito del empleador).
b) El recargo será de un 50% si se hubiere puesto término al contrato por aplicación
injustificada de las causales del artículo 159 del Código del Trabajo o si no se hubiere
invocado ninguna causal legal.
 64

c) El recargo será del 80% si se hubiere puesto término al contrato por aplicación indebida de
las causales del artículo 160 del Código del Trabajo.
d) El recargo será del 100% si se hubiere puesto término al contrato por aplicación de las
causales del artículo 160 Nos 1, 5 ó 6 del Código del Trabajo y el tribunal hubiere declarado
que el despido carecía de motivo plausible.

3. ¿Qué es la nulidad del despido?

Se llama nulidad del despido a la sanción establecida en la ley para el caso del empleador que no ha
enterado las cotizaciones previsionales de un trabajador al momento del término de su contrato de
trabajo. En efecto, de acuerdo al artículo 162 inciso 5o del Código del Trabajo, para proceder al
despido de un trabajador por cualquiera de las causales del artículo 159 N" 4,5 ó 6, o por alguna de
las de los artículos 160 ó 161, el empleador le deberá informar por escrito el estado de pago de las
cotizaciones previsionales devengadas hasta el último día del mes anterior al del despido,
adjuntando los comprobantes que 1o justifiquen. Si el empleadorno hubiere efectuado el integro de
dichas cotizaciones previsionales al momento del despido, éste no producirá el efecto de poner
término al contrato de trabajo. En la práctica. esto significa que el empleador deberá seguir pagando
las remuneraciones del trabajador como si su contrato de trabajo siguiera vigente, hasta la fecha de
la convalidación del despido.

4. ¿Cuándo se entiende'úconvalidado" el despido?

De acuerdo con el artículo 162 inciso 6o del Código del Trabajo, el empieador podrá convalidar el
despido mediante el pago de las imposiciones morosas del trabajador, lo que comunicará a éste
mediante carta certificada acompañada de la documentación emitida por las instituciones
previsionales correspondientes, en que conste la recepción de dicho pago.

5. ¿Existe alguna excepción a la norma que establece la sanción de la nulidad del despido
en contra del empleador que incurre en esta infracción?

Sí. No se aplica la sanción de la nulidad del despido al caso en que el monto adeudado por concepto
de imposiciones morosas no exceda de la cantidad menor entre el 10% del total de la deuda
previsional o 2 UTM, y siempre que dicho monto sea pagado por el empleador dentro del plazo de
15 días hábiles contado desde la notificación de la respectiva demanda.
 65

UNIDAD IX:
DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO: SINDICATOS

1. ¿Qué es un sindicato?

Los sindicatos son asociaciones de trabajadores pernanentes y autónomas sin fines de lucro de
trabajadores, que tienen entre sus finalidades el progreso económico y social de sus afiliados y el
mantenimiento y mejoría de las condiciones de trabajo y de las remuneraciones.

2. ¿Qué tipo de sindicatos existen?

Existen diversos tipos de sindicatos, entre los que podemos distinguir:

a) Sindicatos de empresa: Sus afiliados trabajan en la misma empresa. Nuestra legislación
incentiva a los sindicatos de empresa porque, a su vez, propicia la negociación colectiva a
nivel de empresas.
b) Sindicatos interempresas: Sus afrliados provienen de 2 o mas empresas distintas.
c) Sindicatos de trabajadores independientes: Es el que agrupa a trabajadores que no
dependen de empleador alguno ni tienen, a su vez, trabajadores bajo su dependencia.
d) Sindicatos de trabajadores eventuales: Es aquél constituido por trabajadores que realizan
labores bajo dependencia o subordinación en períodos cíclicos o intermitentes. Tales como,
trabajadores agrícolas de temporada o trabajadores de la construcción.

Además existen otros tipos de organizaciones sindicales de grado superior:

i. Federaciones: 3 o miás sindicatos.
ii. Confederaciones: 20 o más sindicatos o 3 o mas federaciones.
iii. Centrales: Se trata de organizaciones nacionales de representación de intereses generales
de los trabajadores que las integren, de diversos sectores productivos o de servicios,
constituidas, indistintamente, por confederaciones, federaciones o sindicatos, asociaciones
de funcionarios de la administración civil del Estado y de las municipalidades, y
asociaciones gremiales constituidas por personas naturales. Para constituir una central
sindical se requiere que las organizaciones sindicales y las asociaciones de funcionarios de
la administración civil del Estado y de las municipalidades que la integren, representen, en
su conjunto, a 1o menos el 5% del total de los afrliados a ambos tipos de organizaciones en
el país.

A. CONSTITUCIÓN

1. ¿Cuál es el quórum que debe cumplirse para la constitución de un sindicato en una

empresa?

Deben concurrir a la asamblea de constitución los trabajadores que quieren participar del sindicato.
Debe haber un cierto quórum que va a depender de la cantidad de trabajadores de la empresa:
- Menos de 50 trabajadores: el quórum mínimo es de 8 trabajadores que representen a 1o

menos al 50%o de 1os trabajadores.

 66

Más de 50 trabajadores: el quórum es de 25 trabajadores que representen al menos el

70%o de la empresa. Ejemplo l: En una empresa de 70, el quórum será de 25
trabajadores. Ejemplo 2: En una empresa de 400, el quórum será de 40 trabajadores.
No importando el quórum, con 250 afiliados se puede constituir un sindicato.

Sindicato de Establecimiento: Si la empresa tiene filiales o sucursales en distintos lugares se pueden

formaran sindicatos de establecimientos, que deben tener al menos 25 trabajadores que representen
a los menos el 30Yo del total de los trabajadores del establecimiento. Ejemplo: Establecimiento de
150 trabajadores, el quórum será 45.

No importando la cantidad de trabajadores en una empresa. si es que en ella no hav sindicato. se

puede formar un sindicato con 8 trabajadores. pero en el plazo de un año debe tener el quórum
necesario para esa empresa. Con esta norma se busca incentivar la sindicalización.

2. ¿Cuál es el procedimiento para constituir un sindicato en una empresa con más o

menos de 50 trabajadores?

Para constituir un sindicato en una empresa es necesaria la realización de una Asamblea de

Constitución con los trabajadores interesados en participar, cumpliendo con los quórum exigidos
por la ley. En esta asamblea frente a un ministro de fe, se aprobarán los estatutos dei nuevo
Sindicato y se elegirá a la primera directiva.

Se puede concurrir a la Oficina de Relaciones Laborales de la Inspección del Trabajo en cuya

jurisdicción se encuentre la empresa para solicitar un modelo de estatuto, el que deberá adecuarse a
las necesidades del sindicato que se formará. En la misma Inspección se puede solicitar la
designación de un ministro de fe para verificar los requisitos y formalidades en el acto de
constitución y elección de la directiva sindical.

El directorio del sindicato debe depositar en la Inspección del Trabajo respectiva el acta original de
constitución del sindicato y dos copias de sus estatutos certificados por el ministro de fe. Con este
depósito el Sindicato adquiere de inmediato, por ese sólo hecho y sin más trámite, su personalidad
jurídica.

3. ¿Los trabajadores que participan en la constitución de un sindicato gozan de fuero

laboral y bajo qué condiciones acceden a ese beneficio?

Estos trabajadores gozan del llamado Fuero de Constitución, por el cual los trabajadores que
concuran a la constitución de un sindicato de empresa, de establecimiento o de un sindicato
interempresa, gozan de fuero laboral que va desde los diez días anteriores a Ia celebración de la
asamblea de constitución hasta treinta días después de realizada.

Los trabajadores que constituyan un sindicato de trabajadores transitorios o eventuales, gozan del
fuero a que se refiere el inciso anterior, hasta el día siguiente de la asamblea.

4. ¿Cuál es el periodo de fuero al que está afecto un trabajador que tiene un contrato de
plazo fijo y participa en la constitución de un sindicato?
 67

En el caso del trabajador que está afecto a un contrato de plazo fijo o por obra o servicio
determinado, el fuero lo ampara sólo durante ia vigencia del respectivo contrato, sin que se requiera
solicitar su desafuero.

5. ¿Cómo se subsana un defecto de constitución observado por la Inspección del Trabajo

referida a la falta de quórum?

La Dirección del Trabajo tiene un plazo de 90 días para hacer observaciones a la constitución del
sindicato. Éstas pueden ser observaciones subsanables (ejemplo, objetar que no permiten miembros
mujeres) o no subsanables.

La falta del quórum legal no es susceptible de ser subsanada, por lo tanto, las únicas altemativas
son la reclamar ante el Tribunal correspondiente dentro del plazo de 60 días respecto de la
observación del Inspección, o proceder a una nueva constitución. La segunda alternativa implica
que a la organización original se le caducará su personalidadjurídica.

B. ESTATUTOS

l. ¿Cómo se aprueba un estatuto?

Los estatutos deben ser aprobados en la Asamblea de Constitución, donde los miembros tienen la
libertad para establecer las normas que ellos establezcan, mientras no vayan en contra las leyes.

La ley da un plazo de 90 días para que la Dirección del Trabajo revise los estatutos y formule
observaciones.

2. ¿Una vez que el estatuto está aprobado por la asamblea se entiende constituido el
sindicato sin más trámite?

El directorio debe llevar a la Inspección del Trabajo, el acta original y dos copias de los estatutos en
un plazo de 15 días corridos desde la fecha de la asamblea.

Con este depósito el Sindicato adquiere de inmediato, por ese sólo hecho y sin más trámite, su
personalidad jurídica.

Una vez hecho el depósito, la Inspección del Trabajo va a certificar en las mismas copias del
estatuto y le va a poner el número de registro.

3. ¿Pueden los estatutos establecer como beneficiaria de sus bienes una organización que
no es un sindicato?

Una vez disuelta una organización sindical, su patrimonio pasará a aquella organización sindical
que señalen sus estatutos y si nada dicen los estatutos, el Presidente de la República determinará la
organización sindical beneficiaria. La organización beneficiaria siempre deberá ser una
organización sindical.
 68

Si un sindicato establece en sus estatutos como beneficiaria de sus bienes a una organización que no
es un sindicato debería modificar sus estatutos para ajustarlo a la norma legal. En caso de no
modiflcarse los estatutos el beneficiario sería designado por el Presidente de la República.

4, ¿Pueden un sindicato modificar vía estatuto la naturaleza de un sindicato de empresa

a uno de interempresa?

Las organizaciones sindicales pueden cambiar libremente su naturaleza modificando sus estatutos.

En efecto, nuestro ordenamiento reconoce el principio de la libertad sindical el que se manifiesta, en

este caso, en que las organizaciones sindicales pueden, libremente, redactar sus estatutos con la sola
limitación de ajustarse a las disposiciones legales y proceder de la misma manera a su modificación.

5. ¿Los estatutos pueden establecer sanción para los socios?

Si, ias organizaciones de trabajadores en el ejercicio de su derecho de autoregulación y autotutela

pueden establecer en sus estatutos las causas de sanción y el procedimiento disciplinario de las
mismas.

Los estatutos que rigen las organizaciones de trabajadores deben incluir los requisitos y
procedimientos para la sanción que signifique desde multa o amonestación, hasta la salida de
alguno de sus miembros.

6. ¿Cómo se puede modificar un estatuto?

Se debe hacer en una asamblea extraordinaria citada para este efecto.

C. ASAMBLEA Y DIRECTORIO

1. ¿Qué es una asamblea ordinaria y una extraordinaria?

Las Asambleas Ordinarias son las establecidas en los estatutos, mientras que las extraordinarias son
convocadas por parte de los afiliados o por el presidente. En la citación se debe expresar el motivo
de la asamblea extraordinaria.

2. ¿Cuál es el quórum exigido para citar a una asamblea extraordinaria?

Se exige que sea citada por vn2A%o de los afiliados o por el presidente del sindicato.

3. ¿Pueden efectuarse reuniones sindicales dentro de Ia jornada de trabajo y en las

dependencias del empleador?

La regla general es que se realicen fuera de la jornada de trabajo y de las dependencias del
empleador, salvo que éste lo autorice.
 69

4. ¿Qué funciones y atribuciones tiene Ia asamblea sindical?

La asamblea es el organismo decisorio y directivo a través del cual se expresa la voluntad de la

- organización sindical y que se constituye por lareunión de sus asociados.

_ 5. ¿Puede la asamblea sindical destituir a los directores sindicales?

- Si, a través de la censura, que implica la pérdida de confianza en la directiva. Lamayoría absoluta
del sindicato debe votar la censura en la asamblea extraordinaria.

La ley no establece una causal para ella. La censura afecta a todos los dirigentes, pero no los
inhabilita para volver a salir elegido. La votación debe ser ante un ministro de fe.

6. ¿Quiénes pueden ser directores sindicales?

- Para ser elegido o desempeñarse como director sindical, se requiere cumplir con los requisitos que
.- señalen los estatutos.

Los sindicatos gozan de amplia autonomía para determinar a través de sus estatutos los requisitos
que deben cumplir los trabajadores para ser elegidos o desempeñarse como dirigentes sindicales.
.-
7. ¿Qué es el desafuero?

Es el procedimiento judicial mediante el cual, se busca por parte del empleador obtener autorización
del juez para poder despedir a trabajadores con fuero
.-
D. PERMISOS SINDICALES Y PATRIMONIO

1. ¿Qué es el permiso sindical y a cuánto tiempo corresponde?

! Es aquél tiempo que la ley establece para que los dirigentes sindicales puedan cumplir con su
gestión sindical.

Consiste en 6 horas semanales. Si son miís de 250 afiliados, son 8 horas. Este tiempo es acumulable
durante el mes.
.*
Permisoocoml"lr:T.:#ili;::.'0"' co,esponde al tiempo que la lev les otorga' Es:
:
¡ Cedible entre dirigentes.
¡ Este tiempo se entiende trabajado. La remuneración es pagada por el sindicato. Se pagala
remuneración completa, incluyendo las cotizaciones previsionales.

: '"T"":"Tffi1;:ti:;'ffi:1", se le puede pedir ar empreador que er dirigente no trabaje por

6 meses o más.
. Se puede pedir una semana para capacitación.
 70

. Se puede dejar de trabajar por un mes (por ejemplo durante la negociación colectiva)

Permisos especiales sin goce de sueldo todo el tiempo que estime conveniente. (artículo 251).

2. ¿Debe el dirigente sindical informar a su empleador que hará uso de su permiso

sindical?

La ley no establece cómo se toman los permisos, cómo se ceden ni cómo se acumulan. Las
empresas le exigen a sus dirigentes que establezcan un procedimiento para ello. Generalmente se
hace por escrito.

3. ¿De quién es cargo remunerar las horas de permiso sindical?

Del mismo sindicato, salvo que hayan acordado que el empleador lo pague. Laley señala que si 1o
paga el empleador, se presume que se pactó con el empleador. Si lo paga varias veces, se presume
que siempre 1o paga.

Para dejar de pagarlo, se tiene que negociar colectivamente con el sindicato ya que se forma una
cláusula tácita.
4, ¿Puede un dirigente sindical utilizar sus horas en actividades ajenas a su función?

Los dirigentes sindicales deben utilizar los permisos a que tienen derecho, en virtud de la ley o la
convención, en funciones propias de su cargo, no pudiendo, en caso alguno, efectuar, durante dichas
horas, actividades ajenas a aquellas, por cuanto ello implicaría infringir el principio de la buena fe
que debe imperar en la celebración de todo contrato.

5. ¿El permiso sindical es acumulable?

Si, es acumulable dentro del mes. Como la duración del permiso de cada semana es posible
conocerlo con la debida antelación, nada impide que el dirigente pueda ejercer el derecho de
acumulación en cualquier momento, siempre que sea antes de que ella yaya a operar, dando aviso
escrito previo al empleador, quien debe estar anticipadamente informado para tomar los resguardos
administrativos necesarios para 1a debida marcha de la empresa.

Así, para que proceda la acumulación en comento no se requiere que haya transcurrido una semana
del mes para efectuar tal acumulación a la semana siguiente,

6. ¿El permiso sindical es cedible a otros directores que no gocen de este beneficio?

La ley permite que cada director puede ceder a uno o más de los restantes la totalidad o parte del
tiempo que le correspondiere, previo aviso escrito al empleador.

Los directores que gozan de permisos pueden ceder en todo o parte estos, a los directores electos
que no gozan de dichos permisos.

Dicha cesión debe ser notificada al empleador con al menos tres días hábiles de anticipación al día
en que se haga efectivo el uso del permiso a que se refiere la cesión.
 7l

7. ¿Qué ocurre con el permiso sindical cuando el dirigente se encuentra con licencia
médica?

Los trabajadores que se encuentran haciendo uso de licencia médica o de sus vacaciones carecen del
derecho agozar de permisos sindicales, atendido que en su condición se encuentran exceptuados de
cumplir efectivamente con sus labores, requisito basico que origina dichos permisos.

8. ¿Cuál es la forma de financiamiento de un sindicato?

El patrimonio del sindicato se comienza a formar por la cuota sindical. La cuota puede ser ordinaria
o extraordinaria (para algo especial). También se pueden hacer donaciones y aportes al sindicato.
Los dirigentes administran el patrimonio del sindicato. Llevan contabilidad simple y responden de
culpa leve.

9. ¿Tiene la obligación el empleador de descontar y enterar dicho descuento?

Los empleadores, a simple requerimiento del presidente o tesorero de la directiva de la organización

sindical respectiva, o cuando el trabajador afiliado lo autorice por escrito, debe deducir de las
remuneraciones de sus trabajadores la cuota sindical y depositarla en la cuenta corriente o de ahorro
de la o las organizaciones sindicales beneficiarias, cuando corresponda.

10. ¿Cuándo procede descontar un porcentaje de Ia cuota sindical a quienes no forman

parte del sindicato y quien es el obligado a enterarla?

Los trabajadores a quienes se les hicieren extensivos los beneficios estipulados en el instrumento
colectivo, por el empleador con acuerdo del sindicato, deben aportar al sindicato que hubiere
obtenido los beneficios la el porcentaje del valor de la cuota ordinaria sindical que el sindicato
acuerde con el empleador, durante toda la vigencia del contrato colectivo. El monto del aporte
deberá ser descontado por el empleador y entregado al sindicato respectivo del mismo modo
previsto por la ley parta las cuotas sindicales ordinarias y se reajustará de la misma forma que éstas.
Si el empleador no cumple con su obligación tal incumplimiento constituye una infracción a la
normativa laboral, susceptible de ser sancionada.

E. DISOLUSIÓN Y PRÁCTICAS ANTISINDICALES I

1. ¿Cuáles son las formas que la ley contempla para disolver un sindicato?

La ley contempla 3 formas:

- El acuerdo de los afiliados: El acuerdo debe ser por mayoría absoluta y debe ser en una
asamblea extraordinaria fijada para efecto de disolver el sindicato. Se hace ante un ministro
de fe, para que certifique que la votación se hizo adecuadamente. Una vez hecho esto, se
debe comunicx ala Inspección del Trabajo para que lo borre del registro.
- Incumplimiento grave de sus obligaciones: se trata de incumplimiento de las obligaciones
impuestas por ley.
- Haber dejado de cumplir los requisitos que la ley exige para su constitución.
 72

La disolución de un sindicato debe ser declarada por un Juez de Letras del Trabajo, correspondiente
al lugar en que tenga su domicilio el sindicato.

2. ¿Puede el empleador pedir la disolución de un sindicato?

El artículo 297 inciso 2o establece que el empleador podrá solicitar fundadamente a la Dirección del
Trabajo que ejerza la acción de disolución del sindicato ante los Tribunales del Trabajo. Basado en
incumplimiento grave de las obligaciones que le impone la ley o haber dejado de cumplir los
requisitos necesarios para su constitución.

3. ¿Procede disolver la organización sindical cuando se produce la fusión de 2 empresas,

en circunstancias que el sindicato se constituyó sobre Ia base de 1 de ellas?

Entre las causales contempladas en la ley Laboral no hay ninguna que pueda vincula¡se con una
modificación total o parcial del dominio de una empresa, efecto necesario de la fusión de dos o m¿ís
empresas.

Asimismo, la asamblea de trabajadores de un sindicato podrá acordar la fusión con otra

organización sindical y, procederá a elección de directorio de la nueva organización dentro de los
10 días siguientes.

De esta forma, la fusión de dos empresas no afecta la existencia de los sindicatos constituidos en las
mismas.

4. ¿Qué es una práctica anti sindical?

Son todas aquellas acciones u omisiones, provenientes de cualquier persona, empleador o de los
trabajadores o de las organizaciones sindicales, en su caso, que directa o indirectamente tiendan a
impedir u obstaculizar el ejercicio de la libertad sindical o la autonomía de funcionamiento de las
mismas.

5. ¿Cómo y quién sanciona una práctica anti sindical?

El conocimiento y resolución de las estas infracciones corresponde sólo a los Juzgados de Letras del
Trabajo.

La sanción: Una multa a beneficio fiscal de entre 100 y 150 UTM. Si eventualmente en la práctica
antisindical hubo despidos, éstos quedan nulos o se aumenta la indemnización entre 6 y 11 meses
adicionales de remuneración del trabajador afectado.

Adicionalmente, la práctica tiene una sanción moral y económica. La Dirección del Trabajo registra
laprácticay lapublica en un diario de circulación nacional. La ley establece que las empresas que
tengan sentencias por prácticas antisindicales, no podrán contratar con el Estado por el plazo de dos
años.

6. ¿Cuál es el procedimiento aplicable cuando nos encontramos ante una supuesta

practica anti sindical?
 l)

El conocimiento y resolución de las infracciones por prácticas desleales o antisindicales, se

tramitarán conforme al procedimiento de Tutela Laboral.

La Inspección del Trabajo tiene la obligación de hacer una investigación para determinar que un
acto particular es una práctica antisindical (informe de la Inspección del Trabajo). Los trabajadores
denuncian a la lnspección. La Inspección de oficio envía la denuncia a tribunales. También se debe
permitir al empleador hacer sus descargos.
 '14

UNIDAD X:
DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO: PROCEDIMIENTOS DE NEGOCIACIÓN
COLECTTVA

1. ¿Qué es Ia negociación colectiva?

Es el procedimiento a través del cual uno o más empleadores se relacionan con una o más
organizaciones sindicales, o con trabajadores que se unen para tal efecto, con el objeto de establecer
condiciones comunes de trabajo y de remuneraciones por un tiempo determinado, de acuerdo con
las normas contenidas en el Código del Trabajo.

La negociación colectiva busca un acuerdo con el empleador para establecer condiciones comunes
de remuneración y beneficios. Esto queda reflejado en los instrumentos colectivos firmados por las
partes.

2. ¿Quiénes son los sujetos de una negociación colectiva?

a) Los trabajadores, organizados en un uno o miás sindicatos o en un grupo transitorio

constituido para tal efecto.
b) Un empleador o un grupo de empleadores.

3. ¿Cuál es el ámbito de aplicación de las normas sobre negociación colectiva?

Según el artículo 304 del Código del Trabajo, la negociación colectiva podrá tener lugar en las
empresas del sector privado y en aquellas en las que el Estado tenga aportes, participación y
representación.

No podrán negociar colectivamente:

- Las empresas del Estado dependientes del Ministerio de Defensa Nacional o que se
relacionen con el Supremo Gobiemo a través del Ministerio de Defensa.
Aquellas en que la ley 1o prohíba.
Aquellas empresas o instituciones públicas o privadas cuyos prcsupuestos en cualquiera de
los dos últimos años calendario hayan sido financiados en más de un 50% por el Estado,
directamente o a través de derechos o impuestos. Esta prohibición no corre para
establecimientos educacionales particulares subvencionados ni establecimientos
El Ministerio de Economía, Fomento y
educacionales técnico-profesional administrativo.
Turismo determinará las empresas que tengan esa participación del Estado.

4. ¿Qué modalidades de negociación contempla nuestra legislación?

Nuestra legislación vigente contempla dos modalidades de negociación: reglada y no reglada. La

primera es aquella regulada en el Libro IV del Código del Trabajo, mientras que Ia negociación no
reglada es aquella que no está sujeta a los plazos, procedimientos y formalidades que se aplican a la
negociación reglada (está reconocida en el artículo 3 14 del Código del Trabajo).
,a "\ 4?s- r

75

5. ¿Hay personas que no pueden negociar colectivamente?

De acuerdo con el artículo 305 del Código del Trabajo, no podrrín negociar colectivamente aquellos
trabajadores que tengan facultades de representación del empleador y que estén dotados de
facultades generales de administración, tales como gerentes y subgerentes.

En Ia micro y pequeña empresa esta prohibición se aplicará también al personal de confianza que
ejerza cargos superiores de mando. Las micro, pequeñas y medianas empresas podriín excusarse de
negociar colectivamente con los trabajadores sujetos a contrato de aprendizaje.

Esta circunstancia deberá constar en el contrato de trabajo respectivo, y en caso de que no se haga,
el trabajador estará habilitado para negociar colectivamente. El trabajador o el sindicato al que esté
afiliado podrán reclamar ante la Inspección del Trabajo por la incorporación de esta constancia,
pudiendo reclamar judicialmente respecto a la resolución de la Inspección.

6, ¿Qué materias pueden ser objeto de la negociación colectiva?

Según indica el artículo 306 del Código del Trabajo, son materias de negociación colectiva aquellas
que son de interés común de las partes que afecten las relaciones mutuas entre trabajadores y
empleadores, especialmente las que se refieran a remuneraciones u otros beneficios en especie o en
dinero y, en general, a las condiciones comunes de trabajo.

La misma norrna señala que las negociaciones podran incluir acuerdos para la conciliación del
trabajo con las responsabilidades familiares, el ejercicio de la corresponsabilidad parental, planes de
igualdad de oportunidades y equidad de género en la empresa, acciones positivas para corregir
situaciones de desigualdad, acuerdos para la capacitación y reconversión productiva de los
trabajadores, constitución y mantenimiento de servicios de bienestar, mecanismos de solución de
controversias, entre otros.

También son objeto de la negociación colectiva los acuerdos de extensión de beneficios pactados en
un instrumento colectivo y los pactos de condiciones especiales de trabajo.

No son podrán ser objeto de la negociación colectiva aquellas materias que restrinjan o limiten la
facultad del empleador de organizar, dirigir y administrar la empresa, y aquellas ajenas a la misma.

7. ¿Qué plazo mínimo debe transcurrir para que los trabajadores de una empresa
puedan negociar colectivamente?

Dependiendo del tipo de empresa, deberá haberse cumplido un plazo mínimo desde el inicio de
actividades de ésta:
a. Micro y pequeña empresa (Micro: 1 a 9 de trabajadores, pequeña, de 10 a 49 trabajadores):
18 meses.
b. Mediana empresa (50 a 199 trabajadores): 12 meses.
c. Gran empresa(2}0 o mas trabajadores): 6 meses.
 8. ¿Qué es la negociación reglada?

Es aquella negociación regulada en el Título IV del Código del Trabajo, de carácter vinculante. El
producto de esta forma de negociación es el contrato colectivo.

Sus procedimientos y plazos están regulados por la ley, la que protege a los trabajadores que
participan de la negociación mediante el fuero. Se regula también, el ejercicio del derecho a huelga
en el marco de la negociación.

La negociación reglada se inicia con la presentación de un proyecto de contrato colectivo.

9. ¿Pueden los grupos negociadores utilizar el procedimiento de negociación colectiva

reglada?

Esta es una materia no resuelta. En su versión original, el proyecto de ley que se transformó en la
Ley N' 20.940 (la llamada reforma laboral) indicaba que la negociación colectiva reglada sólo podía
ser utilizada por los sindicatos. El proyecto indicaba también que sólo en aquellas empresas en que
no existiera una organización sindical podrían negociar colectivamente los grupos de trabajadores,
señalando un procedimiento simplificado para ello, el que no contemplaba la posibilidad de ejercer
la huelga ni contar con fuero.

Sin embargo, el Tribunal Constitucional, a solicitud de un grupo de parlamentarios, consideró que

dichas normas eran inconstitucionales, por lo que fueron eliminadas. Como resultado de 1o anterior,
no hay en el Código del Trabajo una regulación sobre la forma en que deben negociar los grupos
transitorios.

10. ¿Hay algún fuero que proteja a los trabajadores que negocian bajo el procedimiento
de negociación colectiva reglada?

Si. Los trabajadores afiliados ala organización sindical involucrada en una negociación colectiva
reglada gozarán de fuero desde los 10 días anteriores a la presentación de un proyecto de contrato
colectivo hasta 30 días después de la suscripción de este último.

Se incluyen los trabajadores que se afilien a la organización sindical durante el proceso de

negociación colectiva, a partir de la fecha en que se comunique la afiliación al empleador y hasta
treinta días después de la suscripción del contrato colectivo (5 días).

No se requiere solicitar el desafuero de aquellos trabajadores con contrato aplazo fijo o por obra o
faena, cuando dicho plazo, obra o faena expirare dentro del período a que se refieren los incisos
anteriores.

11. ¿Qué es el derecho de información de Ias organizaciones sindicales?

Se refiere al derecho que tienen las organizaciones sindicales a contar con cierta información de sus
empleadores, los que están obligados a entregarla. Podemos distinguir entre: (i) derecho de
información periódica; y (ii) derecho de información en 1a negociación colectiva.
 '77

12. ¿Qué información deben entregar periódicamente las empresas?

Para contestar a esta pregunta debemos distinguir según el tamaño de la empresa:

a) En el caso de las grandes empresas, estas deberán entregar anualmente la siguiente
información:
- Balance General.
- Estado de Resultados.
- Estados Financieros Auditados.
- Asimismo, deberán entregar toda otra información de carácter público que
conforme a la legislación vigente estén obligadas a poner a disposición de la
Superintendencia de Valores y Seguros (SVS).

El plazo para la entrega de esta información es de 30 días desde que está disponible. La
información de carácter público ya indicada deberá ser entregada dentro del plazo de treinta
días contado desde que se haya puesto a disposición de la SVS. Cuando se forma un nuevo
sindicato, la información debe ser entregada dentro de los 30 días siguientes a Ia
notificación que el directorio envía al empleador informando de la constitución del
sindicato.

b) En el caso de las micro, pequeñas y grandes empresas, éstas deberián entregar anualmente la
información sobre sus ingresos y egresos que, de acuerdo al régimen tributario al que se
encuentren acogidas, declaren ante el Servicio de Impuestos Internos para efectos del
impuesto a la renta. Esta información deberá ser entregada dentro de los treinta días
siguientes a la declaración anual de impuesto alarenta que efectúe la empresa.

13. ¿Qué información deben entregar las empresas en el marco de la negociación

colectiva?

En lo que respecta a la información que debe entregarse en la negociación colectiva, nuevamente

debemos distinguir según el tipo de empresa:
a) En el caso de las grandes y medianas empresas, debe entregarse al sindicato la siguiente
información:
i) Planilla de remuneraciones pagadas a los trabajadores afiliados a la organizaciín
requirente, desagregada por haberes y con el detalle de fecha de ingreso a la empresa y
cargo o función desempeñada.
ii) Valor actualizado de todos los beneficios que forman parte del instrumento colectivo
vigente.
iii) Los costos globalesde mano de obra de la empresa de los dos últimos años. Si existiere
contrato colectivo vigente y éste hubiere sido celebrado con duración superior a dos años,
se deberán entregar los costos globales del período de duración del contrato.
iv) Toda la información periódica referida en los artículos 315 y 318 que no haya sido
entregada oportunamente a los sindicatos de empresa, cuando corresponda.
v) Información que incida en la política futura de inversiones de la empresa que no tenga, a
juicio del empleador, carácter de confidencial.

A solicitud del sindicato, el empleador deberá hacer la entrega dentro de los 90 días
siguientes antes del vencimiento del contrato colectivo. Si no hay contrato colectivo, en
 78

cualquier tiempo, dentro de los 30 días.

b) En las micro y pequeñas empresas, la información que debe entregarse es la siguiente:

i) Planilla de remuneraciones pagadas a sus socios, desagregadas por haberes.

ii) Valor actualizado de todos los beneficios que forman parte del instrumento colectivo
vigente.
iii) Los costos globales de mano de obra de la empresa de los dos últimos años. Si existiere
contrato colectivo vigente y éste hubiere sido celebrado con duración superior a dos años,
se deberán entregar los costos globales del período de duración del contrato.
A solicitud del sindicato, el empleador deberá hacer la entrega dentro de los 90 días
siguientes antes del vencimiento del contrato colectivo. Si no hay contrato colectivo, en
cualquier tiempo, dentro de los 30 días.

14. ¿Qué es el derecho de información por cargos o funciones?

En las grandes empresas, los sindicatos pueden solicitar una vez en cada año calendario 1a

información sobre remuneraciones asignadas a trabajadores de los diversos cargos o funciones de la

empresa que se encuentren contenidas en el registro a que se ref,rere el numeral 6) del artículo 154
del Código del Trabajo (Reglamento tnterno).

La información deberá entregarse en forma innominada, dentro de los treinta días siguientes a la
fecha en que haya sido requerida.

En el caso de las empresas medianas, sus sindicatos podrán hacer este requerimiento sólo como
información previa a ia negociación.

La información deberá ser entregada por la empresa siempre que cuente con cinco o mas
trabajadores en cada cargo o función, se asegure la reserva de la información individual de cada
trabajador y no infrinja lo dispuesto en el artículo 154 bis del Código (reserva de información y
datos privados de los trabajadores).

15. ¿En qué consiste el piso mínimo de la negociación colectiva?

Si existe instrumento colectivo vigente, se entenderá por piso de la negociación idénticas

estipulaciones a las establecidas en el instrumento coiectivo vigente, con los valores que
corresponda pagar ala fecha de término del contrato.

Se entenderán excluidos del piso de Ia negociación la reajustabilidad pactada, los incrementos reales
pactados, los pactos sobre condiciones especiales de trabajo y los beneficios que se otorgan sólo por
motivo de la firma del instrumento colectivo. El acuerdo de extensión de beneficios que forme parte
de un instrumento colectivo tampoco constituye piso de la negociación.

Si no existe instrumento colectivo vigente, la respuesta del empleador constituirá el piso de la

negociación. La propuesta del empleador no podrá contener beneficios inferiores a los que de
manera regular y periódica haya otorgado a los trabajadores que represente el sindicato, En caso que
la respuesta del empleador no contenga las estipulaciones del piso de la negociación, aquellas se
 79

entenderán incorporadas para todos los efectos legales.

Sin perjuicio de 1o anterior, las partes podrán convenir rebajar el piso de la negociación, cuando las
condiciones económicas de la empresa así 1o justifiquen.

Durante todo el período de negociación, e incluso después de votada y hecha efectiva la huelga, la
comisión negociadora sindical podrá poner término al proceso de negociación comunic¿índole al
empleador, por escrito, su decisión de suscribir un contrato colectivo sujeto a las estipulaciones del
piso de la negociación. El empleador no podrá negarse a esta exigencia, salvo en el caso indicado en
el prárrafo anterior. El contrato que se celebre en virtud de estas noÍnas tendrá una duración de
dieciocho meses y se entenderá suscrito desde la fecha en que la comisión negociadora sindical
comunique su decisión al empleador.

16. ¿En qué momento puede presentarse un proyecto de contrato colectivo?

Debemos distinguir si existe o no contrato colectivo anterior:

- Si no hay contrato colectivo anterior. puede presentarse en cualquier momento. Existe una
excepción: en las empresas en que no hay contrato colectivo anterior, el empleador puede
fijar un período no apto para negociar de 60 días en el año calendario. Esta declaración
tiene una vigencia de 12 meses y debe informarse a través de medios idóneos a los
trabajadores y a la Inspección del Trabajo.
- Si hay contrato colectivo vigente, deberá efectuarse la presentación no antes de 60 días ni
después de 45 días anteriores a la fecha de vencimiento del contrato colectivo. Si se
presenta antes se entiende presentado al día 60. Si no se presenta se extinguen los derechos
del contrato colectivo, salvo las que se refieren a la reajustabilidad pactada tanto de las
remuneraciones como de los demás beneficios convenidos en dinero, el incremento real
pactado, así como los derechos y obligaciones que sólo pueden ejercerse o cumplirse
colectivamente.

17. ¿Qué efectos produce la presentación del proyecto de contrato colectivo?

Nace para el empleador la obligación de responder el proyecto, debiendo contener las estipulaciones
del piso de la negociación. Debe responder en un plazo de 10 días contados desde la presentación,
enviándola a la dirección de correo electrónico designada por el sindicato. Las partes de común
acuerdo podran prorogar este plazo hasta por diez días adicionales. Si el empleador no responde se
le pueden aplicar multas, y si al vigésimo día no hay respuesta, se entenderá que acepta el proyecto
presentado (salvo que se hubiera acordado una prórroga).

Una vez iniciada la negociación colectiva, los trabajadores involucrados permanecerán afectos a
est4 así como al instrumento colectivo a que dicha negociación diere lugar.

18. ¿Qué debe contener la respuesta del empleador?

La respuesta debe constar por escrito y en ella el empleador deberá dar respuesta a todas las
cláusulas propuestas en el proyecto presentado por el sindicato y señalar una dirección de correo
electrónico. Debe proponer también la conformación de los equipos de emergencia para los
servicios mínimos.
 80

Asimismo, podrá explicar los fundamentos y contenidos de su proposición, acompañando los

antecedentes que la sustenten.

Debe formular las observaciones que le merezca el proyecto y deberá pronunciarse sobre todas las
proposiciones de los trabajadores.

19. ¿Qué reclamaciones pueden presentarse en esta etapa?

El empleador tendrá derecho a impugnar la inclusión de uno o más trabajadores incorporados en la

nómina del proyecto de contrato colectivo, por no ajustarse a las disposiciones de este Código.

Además, las partes podrrán formular reclamaciones respecto de1 proyecto de contrato colectivo o de
su respuestA por no ajustarse a las normas contenidas en el Libro IV del Código.

No será materia de reclamación la circunstancia de estima¡ alguna de las partes que la otra, en el
proyecto de contrato colectivo o en la correspondiente respuesta, según el caso, ha infringido 1o
dispuesto en el inciso cuarto del artículo 306 del Código (materias no susceptibles de negociación).

20. ¿Qué es la comisión negociadora y quiénes la componen?

La comisión negociadora son los representantes de las partes que realizan la negociación, y su
conformación es la siguiente:
- Por parte del Sindicato: será el directorio sindical, si son va¡ios sindicatos, por los
directores que sean designados en el proyecto de contrato colectivo.
Si el sindicato tiene afiliación femenina y la respectiva comisión negociadora sindical no
está integrada por ninguna trabajadora, se deberá integrar a una representante elegida por el
o los sindicatos de conformidad a sus estatutos. En el evento que los estatutos nada
establecieran, esta trabajadora deberá ser elegida en asamblea convocada al efecto, en
votación universal. En la micro y pequeña empresa, sustituye a un miembro.
- Por parte del Empleador: es representado por 3 apoderados que formen parte de la
empresa, entendiéndose también como tales a los miembros de su respectivo directorio y a
los socios con facultades de administración.

Además de los miembros de la comisión negociadora y los apoderados de la eiltpresa, pueden

participar los asesores que nombre cadaparte (hasta 3 por cada parte).

21. ¿En qué consiste el período de negociación y cuál es su extensién?

A partir de la respuesta del empleador, las partes se reunirán el número de veces que estimen
conveniente con el objeto de obtener directamente un acuerdo, sin sujeción a ningún tipo de
formalidades.

Las partes podrán negociar todas las materias comprendidas en el proyecto y la respuesta, como
aquellas que de común acuerdo definan, incluyendo modificaciones al piso de la negociación.
 81

22. ¿De qué forma puede intervenir Ia Dirección del Trabajo durante la negociación?

Junto con la resolución de reclamaciones, tres son las formas principales en que la Dirección del
Trabajo puede intervenir en una negociación colectiva:
a) Derecho a solicitar asistencia técnica:
En las micro y pequeñas empresas, cualquiera de las partes podrá solicitar ala Dirección
del Trabajo que las convoque a la reunión de asistencia técnica para llevar a cabo el proceso
de negociación colectiva. La misma regla se aplicará a las empresas medianas cuando
negocien por primera vez. En esta oportunidad la Dirección del Trabajo informará a las
partes sobre el procedimiento, los plazos, los derechos y las obligaciones derivados de la
negociación. La asistencia a esta reunión será obligatoriapara ambas partes.

b) Mediación:
Cualquiera de las partes durante el proceso de Negociación Colectiva podrá recurrir a la
Inspección del Trabajo para solicitarle una instancia de mediación laboral de conflictos
colectivos. Asimismo, la Inspección del Trabajo podrá intervenir de oficio.
La Inspección del Trabajo estará facultada para disponer la celebración de las audiencias
que estime necesarias para llegar a un acuerdo.
Para el logro del objeto de la mediación, la Inspección del Trabajo podrá solicitar
asesoramiento e informaoión a entidades públicas y privadas y ordenar medidas destinadas
a contar con la mayor información necesaria para contribuir a resolver el conflicto.
Si al término no se ha logrado acuerdo, debe presentar un informe que detallará las
características del conflicto, la posición de las partes, las fórmulas de mediación analizadas
y las posturas de las partes respecto de aquellas. Este informe será público.
c) Buenos oficios:
Dentro de los 4 días siguientes de acordada la huelga, cualquiera de las partes puede
solicitar los buenos oficios de la Inspección del Trabajo. El plazo de estos es de 5 días
hábiles Transcurrido ese plazo sin acuerdo, debe hacerse efectiva huelga al día siguiente
1a

hábil. Se puede prorrogar por 5 días conidos más. El Inspector del Trabajo puede citar a las
partes en forma conjunta o separada todas las veces que quiera para acercar posiciones
(debe levantarse acta).

23. ¿De qué formas puede terminar la negociación?

La negociación puede terminar de distintas formas:

a) Mediante la firma de un contrato colectivo, sea que este se acuerde tras la
negociación, tras los buenos oficios de la Inspección del Trabajo o tras la huelga.
b) Con la suscripción de un contrato con el piso mínimo de la negociación.
c) A través de la mediación.
d) Mediante el fallo o laudo arbitral.

24. ¿Cómo y cuándo puede ejercerse el derecho a la huelga?

La huelga es la suspensión temporal y colectiva del trabajo acordada por los que prestan algún tipo
de servicio, sea por causa política, de derecho, económica o por simple solida¡idad con otros grupos
y que persigue obtener un cambio en el régimen político existente, en el primer caso, y en
 82

conquistas sociales en los siguientes o apoyo a peticiones extrañas en el último. (citar autor).

La huelga como institución del Derecho del Trabajo, se encuentra regulad como una instancia
dentro de la Negociación Coiectiva reglada.

Para poder ejercer el derecho a huelga deben cumplirse ciertos requisitos:

a) Debe tratarse de una negociación no esté sujeta a arbitraje obligatorio.
b) El día de la votación esté comprendido dentro de los cinco últimos días de vigencia del
lnstrumento Colectivo anterior. Si no existe, deberá ser dentro de los últimos 5 días de un
total de 45, contados desde la presentación del proyecto.
c) Las partes no deben haber convenido en someter el asunto a arbitraje voluntario.

Para este fin, la Comisión negociadora debe convocar a una votación con a 1o menos 5 días de
anticipación. Esta votación es personal, secreta y debe realizarse en presencia de un Ministro de Fe.
Tienen derecho a participar todos los trabajadores de la empresa respectiva involucrados en la
negociación. Deben decidir entre aceptar la última oferta del empleador o ejercer el derecho a
huelga.

Si Ia votación no se realiza en el día fijado o no se alcanzan los quórums para la huelga, el sindicato
puede impetrar la suscripción de un contrato colectivo con las estipulaciones establecidas en el piso
de la negociación, conforme al artículo 342, factltad que deberá ejercerse dentro del plazo de tres
días contado desde la votación, de lo contrario, se entiende que los trabajadores aceptan la última
proposición del empleador.

La última oferta del empleador será Ia última que conste por escrito, que haya sido recibida por la
Comisión Negociadora y cuya copia se encuentre en poder la Inspección del Trabajo. El empleador
debe informar a todos los trabajadores su última oferta con copia a la Inspección del Trabajo con
una anticipación de a lo menos 2 días a los 5 últimos días de vigencia del Contrato Colectivo
vigente.

Las partes de común acuerdo podrán ampliar el plazo de la negociación y postergar la oportunidad
para la votación de la huelga. Si existe contrato colectivo se entenderá prorrogada su vigencia por el
tiempo que las partes determinen. Este acuerdo deberá constar por escrito, suscribirse por las
comisiones negociadoras de ambas partes, remitiendo una copia a Ia Inspección del Trabajo.

El empleador deberá facilitar que la votación de la huelga se realice con normalidad, otorgando 1os
permisos necesarios para que los trabajadores puedan concurrir al acto de votación. La comisión
negociadora sindical deberá organizar el proceso de votación evitando alteraciones en el normal
funcionamiento de la empresa.

Del quórum de votación se descontarán aquellos trabajadores que no se encuentren actualmente

prestando servicios en la empresa por licencia médica, feriado legai o aquellos que, por
requerimientos de la empresa, se encuentren fuera del lugar habitual donde prestan servicios.

Acordada la huelga, se hace efectiva al inicio de la jornada del quinto día siguiente a la fecha de su
aprobación. El plazo puede prorrogarse por acuerdo de las partes. Sólo afecta a los trabajadores
involucrados en la negociación.
 83

25. ¿Qué es el lock-out?

Es el derecho del empleador a impedir temporalmente el acceso a todos los trabajadores a la

empresa o predio o al establecimiento. Una vez hecha efectiva la huelga, el empleador lo puede
declarar. Puede ser total o parcial y no puede extenderse más de 30 días desde que se hizo efectiva
la huelga o hasta que termine, cualquiera sea lo que ocuffa primero.

26. ¿Puede el empleador reemplazar a los trabajadores en huelga?

El reemplazo de los trabajadores que ejercen el derecho a huelga está prohibido y constituye una
práctica desleal grave, la que habilitará ala Inspección del Trabajo para requerir el retiro inmediato
de los trabajadores reemplazantes. La huelga no afectará la libertad de trabajo de los trabajadores no
involucrados en e1l4 ni la ejecución de las funciones convenidas en sus contratos de trabajo.

En el caso de negativa del empleador para retirar a los reemplazantes, la Inspección del Trabajo
deberá denunciar al empleador al Juzgado de Letras del Trabajo conforme a las normas establecidas
para el procedimiento de Tutela laboral.

El sindicato podrá iniciar esta acción o hacerse parte de la denuncia presentada por la Inspección del
Trabajo. El Tribunal, revisados los antecedentes de la denuncia, ordenará al empleador el retiro
inmediato de los reemplazantes en la primera resolución, bajo el apercibimiento señalado en el
artículo 492.

Se aplica multa y como medida de reparación, una indemnización del daño causado a los afectados
por la infracción a la prohibición de reemplazar trabajadores en huelga.

27, ¿Puede producirse la reincorporación individual de los trabajadores en huelga?

Sí, siempre que se la última oferta del empleador contemple a lo menos en la forma y anticipación
de 2 días antes de los 5 últimos:
a) Idénticas estipulaciones que 1as contenidas en el contrato, convenio o fallo anterior.
b) Reajustadas en el IPC habido entre la fecha del último reajuste y la fecha de término del
respectivo instrumento.
c) Una reajustabilidad mínima anual del IPC para el período del nuevo contrato.

Si se cumplen estos requisitos, pueden reintegtarse individualmente los trabajadores a sus labores a
partir del 16" día de haberse hecho efectiva la huelga. (g¡an y mediana empresa). En la micro y
pequeña empresa, podrán ejercer el derecho a reincorporarse individualmente a sus funciones a
partir del sexto día de iniciada la huelga.

Si no lo hacen, pueden reintegrarse individualmente a sus labores a partir del 30o día de haberse
hecho efectiva la huelga (gran y mediana empresa) y del décimo sexto día (micro y pequeña
empresa). Cuando un trabajador se reincorpora lo hace al menos en las condiciones contenidas en la
última oferta y ello no afecta el derecho de huelga del resto de los trabajadores.
 84

28. ¿Qué son los servicios mínimos y cómo se determinan?

La comisión negociadora sindical estará obligada a proveer el personal destinado a atender ios
servicios mínimos estrictamente necesarios para proteger los bienes corporales e instalaciones de la
empresa y prevenir accidentes, así como garantizar la prestación de servicios de utilidad pública, la
atención de necesidades basicas de la población, incluidas las relacionadas con la vida, la seguridad
o la salud de las personas, y para garuúizx la prevención de daños ambientales o sanitarios. En esta
determinación se deberán considerar los requerimientos vinculados con el tamaño y características
de la empresa, establecimiento o faena.

EI personal destinado por el sindicato a atender los servicios mínimos se conformará con
trabajadores involucrados en el proceso de negociación y recibirá el nombre de equipo de
emergencia. Sus integrantes deberán percibir remuneraciones por el tiempo trabajado. Los servicios
mínimos deberán proveerse durante el tiempo que sea necesario y para los fines que fueron
determinados.

En el caso que el sindicato no provea los trabajadores, la empresa podrá adoptar las medidas
necesarias para atender los servicios mínimos, incluyendo la contratación de estos servicios,
debiendo informa¡ de ello inmediatamente a la lnspección del Trabajo.

Las medidas adoptadas por el empleador no podrán involucrar a un número superior de trabajadores
del equipo de emergencia que no hayan sido proveídos por el sindicato, salvo que la Inspección del
Trabajo autorice fundadamente un número distinto.

La autoización deberá identificar los servicios mínimos de la empresa, así como el número y las
competencias profesionales o técnicas de los trabajadores que deberán conformar los equipos de
emergencia. El empleador deberá proponer por escrito a todos los sindicatos existentes en la
empresa, con una anticipación de, a lo menos, 180 a días al vencimiento del instrumento colectivo
vigente, su propuesta de calificación de servicios mínimos y equipos de emergencia para la
empresa, remitiendo copia de la propuesta a la lnspección del Trabajo. En el caso de haber más de
un instrumento colectivo vigente en la empresa, los referidos ciento ochenta días se considerarán
respecto del instrumento colectivo más próximo a vencer.

En caso que no exista sindicato en la empresa, el empleador deberá formular su propuesta dentro de
los quince días siguientes a la comunicación de la constitución del sindicato, plazo durante el cual
no se podrá iniciar la negociación colectiva. Habiéndose formulado el requerimiento por parte del
empleador, tampoco se podrá iniciar la negociación colectiva en tanto no estén calificados los
servicios mínimos y equipos de emergencia.

Recibida la propuesta del empleador, los sindicatos tendrán un plazo de quince días para responder,
en forma conjunta o separada. Las partes tendrán un plazo de treinta días desde formulada la
propuesta para alcanzar un acuerdo.

En caso de acuerdo, se levantará un acta que consigne los servicios mínimos y los equipos de
emergencia concordados, la que deberá ser suscrita por el empleador y por todos 1os sindicatos que
concurrieron a la calificación. Copia del acta deberá depositarse en la Inspección del Trabajo dentro
de los cinco días siguientes a su suscripción.
 85

Si las partes no logran acuerdo o este no involucra a todos los sindicatos, cualquiera de ellas podrá
requerir la intervención de la Dirección Regional del Trabajo, dentro de los 5 días siguientes. En
caso que la empresa tenga establecimientos o faenas en dos o más regiones del país, el
requerimiento deberá formularse ante la Dirección Regional del Trabajo del domicilio del
requirente.

La Dirección Regional del Trabajo deberá oír a las partes y solicitar un informe técnico al
organismo regulador o fiscalizador que conesponda. Cualquiera de las partes podrá acompañar
informes técnicos de organismos públicos o privados. Asimismo, a requerimiento de parte o de
ofi ci o, I a Direcci ón Re gional del Trabaj o p odr á r ealizar vi sitas inspectivas.

La resolución que emita la Dirección Regional del Trabajo calificando los servicios mínimos y los
equipos de emergencia de la empresa deberá ser fundada y emitida dentro de los 45 días siguientes
al requerimiento. Esta resolución deberá ser notificada a las partes dentro de los 5 días siguientes a
su emisión y sólo será reclamable ante el Director Nacional del Trabajo.

La Dirección del Trabajo, en el mes de abril de cada año, publicará los est¿ándares técnicos de
carácter general que han servido de base para la calificación de los servicios mínimos y los equipos
de emergencia.

29. ¿Qué es un instrumento colectivo? ¿Qué vigencia tiene?

Un instrumento colectivo es una convención celebrada entre uno o más empleadores y trabajadores
con el objeto de establecer condiciones comunes de trabajo y remuneraciones u otros beneficios en
especie o en dinero, por un tiempo determinado. El instrumento colectivo debe constar por escrito y
ser registrado en la Inspección del Trabajo dentro de los 5 días siguientes a su firma.

El laudo o fallo arbitral también constituye un instrumento colectivo.

El contenido mínimo de un convenio colectivo es el siguiente:

a. La determinación precisa de las partes a quienes afecte.
b. Las normas sobre remuneraciones, beneficios, condiciones de trabajo y demrás
estipulaciones que se hayan acordado, especificándolas detalladamente.
c. El período de vigencia del instrumento (2 a 3 años).
d. El acuerdo de extensión de beneficios o la referencia de no haberse alcanzado dicho
acuerdo.
e. Podrá contener la constitución de una comisión bipartita para la implementación y
seguimiento del cumplimiento del instrumento colectivo o mecanismos de resolución de las
controversias.

La vigencia de los contratos colectivos se contará a partk del día siguiente al de la fecha de
vencimiento del contrato colectivo o fallo arbitral anterior. De no existir instrumento colectivo
anterior, la vigencia se contará a partir del día siguiente al de su suscripción.

Si se hubiere hecho efectiva la huelgq el contrato que se celebre con posterioridad o el fallo arbitral
que se dicte, en su c¿so, sólo tendrán vigencia a contar de la fecha de suscripción del contrato, de
 86

constitución del compromiso o de la notificación de la resolución que ordena la reanudación de

faenas, sin perjuicio de que su duración se cuente a partir del día siguiente al de la fecha de
vencimiento del contrato colectivo o del fallo arbitral anterior, según corresponda.

Los convenios colectivos podrán tener la duración que las partes definan, pero en ningún caso podrá
ser superior a tres años.

30. ¿Cuáles son los efectos de un instrumento colectivo?

Las estipulaciones de un contrato individual de trabajo no podrán significar disminución de las

remuneraciones, beneficios y derechos que correspondan al trabajador por aplicación del
instrumento colectivo por el que esté regido.

Las estipulaciones de los instrumentos colectivos reemplazarán en 1o pertinente a las contenidas en

los contratos individuales de los trabajadores que sean parte de aquellos.

Las estipulaciones de un instrumento colectivo vigente sólo podrán modificarse mediante acuerdo
entre el empleador y la o las organizaciones sindicales que lo hubieren suscrito.

Las estipulaciones de los contratos colectivos reemplazarán en 1o perlinente a las contenidas en los
contratos individuales, tanto de los que las pacten como a los que se les hace extensivos los
beneficios. Extinguido el contrato, sus cláusulas subsistirán como integrantes de los contratos
individuales, salvo las cláusulas de reajustabilidad, tanto de las remuneraciones como de los dernás
beneficios pactados.

Tanto el original del contrato como las copias autorizadas por la Inspección del Trabajo tienen
mérito ejecutivo.

El incumplimiento de 1o establecido en los contratos, convenios y fallos arbitrales será sancionados

con multa a beneficio fiscal de hasta 10 UTM.

Todo lo referido a los contratos colectivos se aplica a los fallos arbitrales.

El cambio de aflliación sindical o desafiliación, el trabajador se mantendrá afecto al instrumento

colectivo negociado por el sindicato al que pertenecía y que estuviere vigente, debiendo pagar el
total de la cuota mensual ordinaria de ese sindicato durante toda la vigencia de dicho instrumento
colectivo. Al término de la vigencia del instrumento colectivo del sindicato al que estaba afiliado, el
trabajador pasará a estar afecto ai instrumento colectivo del sindicato al que se hubiere afiliado, de
existir este.

31. ¿Puede el empleador extender Ios beneficios del contrato colectivo a trabajadores que
no participaron del mismo?

El empleador no puede extender en forma unilateral los beneficios pactados en un contrato

colectivo. Las partes de un instrumento colectivo podrán acordar la apiicación general o parcial de
sus estipulaciones a todos o parte de los trabajadores de la empresa o establecimiento de empresa
sin afi liación sindical.
 87

Para acceder a los beneficios dichos trabajadores deberan aceptar la extensión y obligarse a pagar
- todo o parte de la cuota ordinaria de la organización sindical, según lo establezca el acuerdo.

.. El acuerdo de extensión deberá frjar criterios objetivos, generales y no arbitrarios para extender los
beneficios a trabajadores sin afiliación sindical.

El empleador podrá aplicar a todos los trabajadores de la empresa las cláusulas pactadas de reajuste
de remuneraciones conforme a la variación del Índice de Precios al Consumidor determinado por el
Instituto Nacional de Estadísticas o el que haga sus veses, siempre que dicho reajuste se haya
contemplado en su respuesta al proyecto de contrato colectivo.

_
32. ¿Qué son los pactos sobre condiciones especiales de trabajo?

Son pactos especiales que pueden negociar los empleadores y los sindicatos en forma directa y sin
sujeción a las normas de la negociación colectiva reglada. Só1o podrán negociarse de esta forma.

Dichos pactos pueden referirse a:

i) Sistemas de distribución de jomada semanal (que se distribuya en 4 días, con hasta 12 horas
diarias de trabajo efectivo); y
ii) Adecuaciones a la jomada de personas con responsabilidades familiares.
Para poder acordar estos pactos deberan cumplirse las siguientes condiciones:
- Debe tratarse de empresas que tengan una afiliación sindical igual o superior al 30Yo del
total de sus trabajadores.
- Los sindicatos los aprobarán por mayoría absoluta, en asamblea convocada al efecto y ante
un ministro de fe.
- La duración máxima de estos pactos será de tres años.
- Para aplicar estos pactos a los trabajadores sin afiliación sindical se requerirá de su
consentimiento expreso, manifestado por escrito.

33. ¿Cómo negocian los sindicatos interempresa?

Los sindicatos interempresa podrán negociar representar a sus afiliados en la negociación con la
empresa en que trabajan, y la empresa estará obligada a negociar con ellos, siempre que se cumplan

'"t ']*'';it:ffi#:tlll" ú
- agrupara rrabajadores que se desempeñen en empresas del mismo rubro
o actividad económica.
- Para negociar colectivamente en una empresa, el sindicato interempresa deberá contar con
un total de afiliados no inferior a los quórum señalados en el artículo 227, respecto de los
trabajadores que represente en esa empresa en forma reglada.

.- En la micro y pequeña empresa será voluntario o facultativo negociar con el sindicato interempresa.
El empleador tendrá 10 días para responder afirmativamente o recl'nzar. En caso de negativa, si los
trabajadores cumplen con el quórum de sindicato podrán negociar regladamente.

-
 88

34. ¿Pueden negociar colectivamente los trabajadores eventuales o transitorios?

Sólo podrán hacerlo en el caso que ia obra o faena transitoria tenga una duración superior a doce
meses. Será una negociación no reglada (artículo 314 del Código del Trabajo), por 1o que no da
derecho a huelga ni a fuero.

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 89

UNIDAD XI:
ROL F'ISCALIZADOR Y COMPONEDOR DE LA DIRECCIÓN DEL TRABAJO
LA NUEVA JUSTICIA LABORAL

1. ¿Qué es la Dirección del Trabajo?

La Dirección del Trabajo es un Servicio Público descentralizado con personalidad jurídica y

patrimonio propio. Está sometido a la supervigilancia del Presidente de la República a través del
Ministerio del Trabajo y Previsión Social y se rige por su Ley Orgánica (Decreto con Fuerza de Ley
No 2, del 30 de mayo de 1967).

2. ¿Cuál es la misión fundamental de la Dirección del Trabajo?

La misión de la Dirección del Trabajo, en términos generales, se resume en "contribuir a

modernizar y hacer más equitativas las relaciones laborales, velando por el cumplimiento
normativo, promoviendo la capacidad de autorreguloción de las partes, sobre lo base de la
autonomía colectiva y el desarrollo de relaciones de equilibrio entre los actores del mundo del
trabaj o, empleadores y trabaj adores ".

Le corresponderá particularmente, sin perjuicio de las funciones que leyes generales o especiales le
encomienden:
a) Laftscalización de la aplicación de la legislación laboral;
b) Fijar de oficio o a petición de parte por medio de dictiímenes el sentido y alcance de las
leyes del trabajo;
c) La diwlgación de los principios técnicos y sociales de la legislación laboral;
d) La supervigilancia del funcionamiento de los organismos sindicales y de conciliación, de
acuerdo con las normas que los rigen, y
e) La realización de toda acción tendiente a prevenir y resolver los conflictos del trabaj o.

3. ¿Con que facultades cuenta la Dirección del Trabajo para ejereer su misión?

a) Facultad de Jiscalización: Mecanismo utilizado para la prevención y control en el

cumplimiento de la normativa laboral. Existe fiscalización requerida, es decir, iniciada a
través de denuncias; y por programas desarrollados según criterios como actividad
económica, zona geográfica, tamaño y sector de empresas, etc.

b) Facultad de emitir dictdmenes: Fijan el sentido y alcance de la legislación laboral, lo que

facilita la aplicación coherente y uniforme de la ley por parte de los funcionarios y orienta
a trabajadores y empleadores.

c) Facultad de realizar conciliaciones: Corresponde a una actuación proactiva del Servicio

cuyo objeto es diseñar y proponer una solución prejudicial a un conflicto particular entre
trabajador y empleador generado a partir del término de la relación laboral.

d) Facultad de mediar: Establece procedimientos que permiten a las partes en conflicto

colectivo una salida negociad4 aceptada y compartida al conflicto al que se hallan
enfrentados.
 90

e) Atención y orientación normativa: Se orienta, se resuelven consultas, se brinda asistencia

técnica en materias laborales y previsionales, atención de fono-consulta laboral, atención a
empleadores y trabajadores, difusión de la normativa.

4. ¿Qué es la Inspección del Trabajo y cuál es su relación con la Dirección?

La Inspección del Trabajo es un órgano perteneciente alaDirección del Trabajo, cuya función es
fiscalizar el cumplimiento de la ley laboral, cuestión que en la práctica se cumple a través de 1a
fijación de procedimientos específicos de fiscalización que el Director delega en los distintos
Inspectores que existen a lo largo del país.
En virtud de esta atribución, la fiscalización puede ser de oficio (es decir, motivada por el propio
Director) o a petición de parte (y esta última modalidad incluye la fiscalización pública o secreta).

5. ¿Existe un procedimiento de reclamación en caso de que la Dirección del Trabajo me

hubiese multado por alguna razón?

La ley otorga únicamente dos vías de impugnación de las multas, a partir de la fecha de la
notificación de éstas. Estas son:
a) La reconsideración administrativa (artículos 511 y 512 del Código del Trabajo): Debe
hacerse por escrito y dentro de 30 días desde la fecha de notificación. Procede cuando
aparezca de manifiesto que el fiscalizador ha incurrido en un error de hecho al aplicar la
sanción. Además de pedir que se deje sin efecto la multa, puede pedirse también la rebaja
de la misma en a lo menos el 50Yo de la misma si se corrige la infracción dentro de los 15
días siguientes a la notificación de la sanción. Tratándose de la micro y pequeña empresa, la
multa se rebajará a 1o menos en un 800/o.
b) La reclamación judicial de multas (artículo 503 del Código del Trabajo): Es posible
reclamar judicialmente de las multas aplicadas por los fiscalizadores ante el Juzgado de
Letras del Trabajo correspondiente, dentro de los 15 días hábiles siguientes a la fecha de la
notificación de la sanción. De conformidad a 1o establecido en el último inciso del artículo
512 del Código del Trabajo, también es posible reclamar judicialmente de la resolución
administrativa que resuelva el recurso de reconsideración administrativo presentado
inicialmente ante el Director del Trabajo.

6, ¿Qué son los Juzgados de Letras del Trabajo?

Son tribunales especiales integrantes del Poder Judicial. Comienzan a operar desde el año 2005, con
la reforma a la justicia laboral, que moderniza la resolución de los conflictos laborales en nuestro
país.
Tienen por objeto el conocimiento de controversias, la apreciación de los antecedentes y la
resolución de los conflictos que ante ellos se promuevan.
7, ¿Qué materias son de competencia de los Juzgados de Letras del Trabajo?
Serán de competencia de los Juzgados de Letras del Trabajo (artículo 420 del Código del Trabajo):
a) las cuestiones suscitadas entre empleadores y trabajadores por aplicación de las normas
laborales o derivadas de la interpretación y aplicación de ios contratos individuales o colectivos del
trabajo o de las convenciones y fallos arbitrales en materia laboral;
 9l

b) las cuestiones derivadas de la aplicación de las normas sobre organización sindical y

negociación colectiva que la ley entrega al conocimiento de los juzgados de letras con competencia
en materia del trabajo;
c) las cuestiones derivadas de la aplicación de las normas de previsión o de seguridad social,
planteadas por pensionados, trabajadores activos o empleadores, salvo en 1o referido a la revisión de
las resoluciones sobre declaración de invalidez o del pronunciamiento sobre otorgamiento de
licencias médicas;
d) los juicios en que se demande el cumplimiento de obligaciones que emanen de títulos a los
cuales las leyes laborales y de previsión o seguridad social otorguen mérito ejecutivo;
e) las reclamaciones que procedan contra resoluciones dictadas por autoridades administrativas
en materias laborales, previsionales o de seguridad social;
f) los juicios en que se pretenda hacer efectiva la responsabilidad del empleador derivada de
accidentes del trabajo o enfermedades profesionales, con excepción de 1a responsabilidad
extracontractual (...), y
g) todas aquellas materias que las leyes entreguen a juzgados de letras con competencia laboral.

8. ¿Qué principios inspiran a la nueva justicia laboral?

Están señalados en el artículo 425 del Código del Trabajo, y son:

- Oralidad: Todas las actuaciones procesales ser¿ín orales, salvo Ias excepciones legales. Por
este principio, se da un contacto directo entre las pafies y el juez. Adem¿ís, exige el registro
íntegro de las actuaciones orales.
- Publicidad: Los procedimientos son públicos, por 1o que cualquier persona puede conocer
su contenido. No puede darse reserva o secreto de las actuaciones deljuicio.
- Concentración: Se agrupa un conjunto de diversas diligencias en un solo acto, por lo que la
regla general es que los procedimientos se agotan en dos audiencias (preparatoria y de
juicio). Excepcionalmente, y sólo ante un caso de fuerza mayor, se podrá suspender una
audiencia, baj o resolución fundada.
- Inmediación: Las audiencias se deben desarrollar íntegramente ante la presencia del juez,
dándose una relación directa y personal de las partes y demas actores del proceso con é1. Se
sanciona su infracción con la nulidad.
- Impulso procesal de qficio: Sin que sea necesario el requerimiento de la(s) parte(s), el juez
debe hacer todo 1o necesario para que el procedimiento avance. El juez tiene amplias
facultades para evitar laparalización o suspensión del proceso.
- Celeridad: Se realiza la mayor cantidad de actuaciones y diligencias en el menor tiempo
posible. Esto se aprecia en que las audiencias se realizan con la(s) parte(s) que asista(n).
Además, el juez tiene facultades para instar a la pronta resolución del conflicto.
- Buena fe procesal: Todos los actos procesales deben realizarse de buena fe, es decir, con
lealtad y con corrección en las actuaciones de las partes entre sí, y ante el juez. Se busca
impedir el fraude, la colusión, el abuso del derecho y las actuaciones dilatorias.
- Bilateralidad de laaudiencia: Por aplicación de las reglas de debido proceso, las
actuaciones y decisiones deben otorgar la posibilidad de oír a las partes, para que hagan
valer sus alegaciones y defensas.
- Gratuidad: Las actuaciones y trámites del tribunal son gratuitas para las partes. Aquellas
que gocen del privilegio de pobreza podrán acceder a la asistencia gratuita de funcionarios
de turno tales como receptores, notarios, etc.
 92

9. ¿Se puede comparecer ante un Juzgado del Trabajo sin un abogado?

No. Según el artículo 434 del Código del Trabajo, las partes deberán comparecer debidamente
patrocinadas por un abogado habilitado para el ejercicio de la profesión.

10. ¿Qué es la Defensoría Laboral?

Son oficinas especializadas de la Corporación de Asistencia Judiciai que cuentan con profesionales
especialistas en la materi4 para otorgar a los trabajadores asistencia jurídica y, si es necesario,
patrocinio enjuicios laborales y de cobranza laboral y previsional.

11. ¿Qué procedimientos judiciales están contemplados en la nueva legislación laboral?

Procedimiento ¿Cuándo aplica?

Para casos de despidos injustificados, indebidos o improcedentes,
accidentes del trabajo y/o enfermedades profesionales, desafueros,
Aplicación General
cobros de prestaciones e indemnizaciones laborales, nulidad del
despido, entre otros.
Cuando existe una afectación de los derechos fundamentales de los
trabajadores, sea durante la relación laboral o con ocasión del
Tutela Laboral
despido, actos discriminatorios, prácticas desleales o antisindicales,
o vulneraciones a la garantía de indemnidad.
Por reclamos o demandas de una cuantía inferior a 10 ingresos
Monítorio
mínimos mensuales.
Procedimiento forzado para hacer cumplir una sentencia o para la
Ejecutivo
ejecución de otros títulos ejecutivos.

12. ¿Qué es el procedimiento de aplicación general? ¿Cuál es su estructura?

El procedimiento de aplicación general es un procedimiento declarativo ordinario, que sirve de

fuente supletoria a los otros procedimientos laborales. Se encuentra regulado en los artículos 446 y
siguientes del Código del Trabajo.

Su estructura general se puede apreciar en el siguiente esquema:

 13. ¿Qué es la audiencia preparatoria?

Es una de las dos audiencias que contempla el procedimiento de aplicación general. En ella, se
pueden distinguir diversas fases o etapas:
- Fase de discusión: reseña del juicio, contestación de demanda reconvencional y
excepciones, fallo de las excepciones y corrección de defectos.
- Fase de conciliación:Eljuez antes de continuar con la audiencia, propone bases de un
acuerdo, el que si es aceptado, pone término aljuicio.
- Fase se sentencia sin audiencia de juicio: Si la parte demandada se allana a la demanda o no
existe oposición, el juez puede proceder inmediatamente a fallar la causa. También puede
hacerlo cuando el demandado se encuentra en rebeldía.
- Fase de prueba: se recibe la causa a prueba, se fijan los hechos no controvertidos y los
hechos a probar, se ofrece la prueba y se resuelve la pertinencia de Ia prueba ofrecida al
juez.

14. ¿Qué es una audiencia de juicio?

Es la segunda audiencia que se desarrolla en el procedimiento de aplicación general. Ella üene

básicamente dos finalidades: rendir o incorporar la prueba y dictar sentencia.

La audiencia inicia con la rendición de Ia prueba que se haya decretado en la audiencia preparatoria.
La regla general es que primero se rinde la prueba del demandante, salvo en los juicios por
despidos, en que se invierte este orden. La prueba se recibe con un orden: documental, confesional,
testimonial, otros medios de prueba.

Terminada la rendición de prueba, se realizan alegatos finales y se levanta acta de la audiencia. En

este momento, el juez puede pronunciar fallo; si requiere de tiempo para formar su convencimiento,
citaráa las partes a oír sentencia dentro de 15 días desde la realización de esta audiencia.

15. ¿Puede mi empleador llevarme como testigo en un juicio laboral?

Sí. Al momento de ofrecer la prueba, el empleador puede recurrir a 1a declaración de un trabajador

para probar ciertos hechos. Además, en nuestro sistema existe el deber de comp¿¡recer de los
testigos. Finalmente, en materia laboral, no existen testigos que puedan ser excluidos por tener una
relación con quien los cita, y será el juez el que dé valor a su testimonio.

16. ¿Qué es el procedimiento de tutela laboral y cuándo se aplica?

Es uno de los procedimientos laborales especiales, que se aplica cuando se afectan ciertos derechos
fundamentales de los trabajadores consagrados en la Constitución Política de la República, frente a
los actos discriminatorios a que se refiere el artículo 2' del Código del Trabajo o cuando se vulnera
la garantía de indemnidad de un trabajador.

En concreto, este procedimiento aplica en los siguientes casos:

- Por vulneración de garantías constitucionales durante la relación laboral o con ocasión del
despido:
 94

a) Derecho a la vida y a la integridad flsica y psíquica de las personas, siempre que la

vuineración derive de actos ocurridos en la relación laboral.
b) Derecho a la intimidad y respeto a la vida privada. Derecho al honor.
c) Derecho a la inviolabilidad a toda forma de comunicación privada.
d) Libertad de conciencia, manifestación de las diversas creencias religiosas y libre
ejercicio de los cultos.
e) Libertad de expresión, opinión e información sin censura previa.
0 Libertad de trabajo y su libre elección.
- Por actos de discriminación: de los referidos en el art. 2 del CT.
- Por prácticas desleales o antisindicales.
- Por prácticas desleales en una negociación colectiva.
- Por vulneración de la earantía de indemnidad: Si el empieador ejerce represalias en contra
de sus trabajadores:
a) Por el ejercicio de accionesjudiciales;
b) Por su participación en ellas como testigo o por haber sido ofrecidos en tal calidad;
ylo
c) Como consecuencia de la labor fiscalizadora de la Dirección del Trabajo.

Laley señala que se entiende que se vulneran estos derechos cuando en el ejercicio de las facultades
que la ley le reconoce al empleador se limita el pleno ejercicio de aquéllos sin justificación
suficiente, en forma arbitraria o desproporcionada, o sin respeto a su contenido esencial.

17. ¿Qué es la prueba indiciaria en materia laboral?

Laregla general es que los hechos, para que el luez los tenga por verdaderos o acreditados, deben
probarse. Pero en el procedimiento de tutela de derechos fundamentales se contempla una
excepción, que está dada por las reglas de la prueba indiciaria (artículo 493 del Código del Trabajo).
Para la doctrina, la prueba indiciaria es la resultante de indicios, conjeturas, señales o presunciones
más o menos vehementes y decisivas, aceptadas por el juez como conclusión de orden lógico y por
derivación o concqtenación de los hechos.

En el ma¡co del procedimiento de tutela laboral, cuando de los antecedentes que aporta la parte
denunciante hay indicios suficientes de vulneración, y sin necesidad de acreditarlos
fehacientemente, corresponderá al demandado probar la razonabilidad o la proporcionalidad de la
medida denunciada como discriminatoria.

Se estableció este tipo de prueba en este procedimiento especial para dar real protección a los
derechos fundamentales, restableciendo su aplicación de la forma más pronta posible, además de
facilitar la carga de la prueba alaparte débil de la relación laboral, que por su posición dependiente
frente a su empleador, es de alta complejidad.

18. ¿Qué es el procedimiento monitorio y cuándo se aplica?

Se trata de un procedimiento especial y rápido, a través del cual, verificándose las condiciones
requeridas por la ley, el juez emite su pronunciamiento sin la etapa de discusión contradictoria. Se
busca obtener de forma expedita la sentencia que permita exigir el cobro de obligaciones de dinero
de bajo monto.
 95

Se aplica para reclamos o demandas por sumas de dinero que sean iguales o menores a 10 ingresos
mínimos mensuales.

El procedimiento monitorio contempla una única audiencia de contestación, conciliación y prueb4

para el caso que una o ambas partes reclame del fallo del tribunal que acoge la demanda de forma
total o parcial o que la rechaza.

19. ¿Qué son los Juzgados de Cobranza Laboral y Previsional?

Son tribunales especiales, con el fin de velar por el cumplimiento efectivo de los derechos
previsionales y laborales de ios trabajadores. Estosjuzgados alivian lacargalaboral de los Juzgados
de Letras del Trabajo, permitiéndoles concentrarse exclusivamente en los juicios declarativos
laborales.

Estos tribunales se hacen cargo del cumplimiento de los títulos ejecutivos laborales (sentencias,
actas de avenimiento ante la Inspección del Trabajo, finiquitos, entre otros) y del cobro de las
cotizaciones previsionales que se adeuden a los trabajadores, estableciéndose un procedimiento ágil
y efectivo.

Serán de competencia de los Juzgados de Cobranza Laboral y Previsional:

- Los juicios en que se demande el cumplimiento de obligaciones que emanen de títulos a los
cuales las leyes laborales y de previsión o seguridad social otorguen mérito ejecutivo; y
- La ejecución de todos los títulos ejecutivos regidos por la Ley N" 17 .322 modificada por la
ley No 20.023, relativa a la cobranza judicial de imposiciones, aportes y multas en los
institutos de previsión (cotizaciones previsionales, de salud, seguro de cesantí4 mutuales de
seguridad y cajas de compensación).
Revista Chilena de Derecho, Vol. 21 N'2, pp. 217-225 (1994)

LA FAMILIA EN LA CONSTITUCION POLMCA

Eduardo Soto Kloss

Profesor de la Facult¿d de De¡e¿ho
Portíñcia Universídad C¡tólica dc Chile

EI tema que nos ocupa es de una t¡ascendenci¿ fundamental, pero, dada la

ampiitud que él presenta, reduciremos en eslas lfneas nucstra tarea a un objetivo
más reducido autrque de relevante interés para la mejor comprensión dsl asunto,
cual es mostrar cómo aparece la familia en la Constinrción.
No se trata de un análisis del contenido, de los efectos y proyecciones de
las distintas disposiciones constirucionales que abordan la familia; ello será
objeto de otro estudio, necesaria secuencia de las lfneas que siguen. Ahora
nuestro interés es de fuentes y mosúar lo que, referente a Ia familia, dice Ia
Constitución en sus diversos preceptos y de dónde viene tal formulación.
Por ello, en un primer apartado (I) veremos lo que la C¿rta Fundamental ha
eshruido sobre la familia (textos), para, en un segundo apartado (II), mostrar Ia
fuente u origen o antecedentes que han llevado a la formulación constitucional
de Ia familia; las conclusiones con-figu¡an un tercer y último apanado (Itr).

I. LA FAI{ILIA EN LA CONSTITUCION
DE IgEO

l. No ha solido ser muy usual la referencia que las consütuciones hacen de

la familia, pudiendo ser un ejemplo de ello la Constitución de Irlanda {1937) y
años más ta¡de el Fuero de los Españoles (1945)1.
El neoconstitucionalismo surgido luego del térrrrino de Ia Segunde Guerra
Mundial, marcado con un claro acento iusnaturalista -dada la barbarie que
mostrara el régimen socialista nacionalist¿ alemán (1933145Y, incluirá una ex-
presa referencia a la familia, siendo la primera de ella Ia contenida en la Consti-

t La Consrirutión de lrla¡da (1937), en su srtlculo 41, dispone: "El Estrdo rcco¡occ a la

familia como utr gmpo unitario n¿tural, prirnario y fundamcntal dc Ia socied¿d y oomo institución
moral poseedora de dcrcchos inalienables e imprcscripibles, a¡tcriorcs y supcrinres a toda ley
pmitiva" (inciso l"); en su inciso 2" sc agrcga quc *Es compromiso del Esrado protcgcr a la
familia en su constitución y autoridad como base neccsaria del orden sociat y como indispeasablc
al bien de [a nación y del Estado"; en su inciso 3" se estab]ece quc "El Est&do sc compromcte a
preservar con espccial solicitud la instituci.ón del mat¡imonio, en la quc sc basa Ia f¡milia, y a
protcgerla contra todo ataque (inciso l"); pam luego disponerque "No se elaborará ley algunaque
prevea la disolución del mstrimonio" (inciso 2').
El Fu¿ro de los Españole.r (I7 de julio de 1945126 de jufio de f941), cn su artfc¡lo 22,
establecfa: "El Estado reconoce y ampara a la familia como inslitució¡ ualural y fuadarrento de Ia
sociedad, con derechos y debcres a¡tcriores y supcriorcs a tode ley hnmata positiva' (inciso l").
"El matrimonio scrá uno e indisoluble' (inciso 2"), y "El Estedo protegérá espccialnrente a las
familas numerosa§" (inciso 3').
218 REVISTA CHTT ENA DE DERECHO lVol.2l

tución italiana (1947), seguida, poco riempo después, por la de la República

Federal Alemana (1949f .
2. Dentro de esta perspecüva, tfpicamente iusnafuralista, la Constitución de
1980 consagra varias disposiciones en las cuales hay explfcitas referencias a 1a
familia.
a) Por de pronto, en su artículo 1o, pórtico de entrada al ediñcio constitucio-
nal y piedra fundarnental de todo el textoS, y luego de proclamar que los hom-
bres nacen libres e iguales en dignidad y derechos (inciso 1'), declara que "la
familia es el núcleo fund¿mental de la sociedad" (inciso 2').
b) En el mismo a¡tlculo 1o, inciso final, la Constitución establece que "es
deber del Estado... dar protección a la familia" y "propender al fortalecimiento
de ésta". Deber que constituye una obligación jurfdica del Estado, creada por la
Constitución e impuesta a éste (y para todos sus órganos, cualquiera que sea la
función, naturaleza o jerarqufa de ellos) y, en cons@uencia, un derecho funda-
mental de todas las personas para exigir el cumplimiento de esa obligación.
c) En su a¡rfculo 8" (hoy derogado por el artfculo único N' 2 de la ley
18.825, de 17 de agosto de 1989, reforma constirucional) se establecfa la ilicitud
y contrariedad al ordenamiento institucional de la República de '1odo acto de
p€rsonas o grupo determinado destinado a propagar doctrinas que atenten contra
la familia...".
d) El capftulo trI -De los derechos y deberes consdrucionales- se inicia con
la expresa formulación en cuya virrud "La Constitución asegura a todas las
personas" y en su N" 4 dispone "El respeto y protección a la vida privada y
pública y a la honra de la personay de su familia".
3, Referencias impllcitas encuén§anse en varias otras disposiciones, en que
se expresan prescripciones que suponen la institución de la farnilia" como, por
ejemplo:
a) El derecho fundamental y preferente -y también deber- que tienen los
padres "de educar a sus hijos" (aÍ. 19 N" 10 inciso 3').
b) Del mismo modo la Constitución reconoce el derecho fundamental "de
escoger el establecimiento de enseñanza para sus hijos" (art, 19 N' 1l inciso 4').
c) También cada vez que aparece el término hogar, como ocrure en el dere-
cho fundamental que reconoce la Constirución a "la inviolabilirtad del hogar",
sin perjuicio que éste pueda allanarse en los casos y formas determinadas por la
ley (art. 19 hI'5)4.

?La Consritución de ltulía (27 <Je diciembre de 1947), cn su artlculo 29, prescribe: 'T-a
Rcpfblica reconoce 1os de¡echos dc la familir como sociedsd n¡tural fundad¿ en el matrimonio-
(inciso l"). "El matrimonio seráordenado sobrclaigualdad moral y juldicade los cónyrrgm, con
las limitaciones establecidas en la ley, para garantfa de la u¡idad famili&f ' (hciso 2').
La Co¡tsfirución de la Rcpública F¿deral Nemata (hoy Alemania), de fecha 23 de mayo
de 1949, en su aflculo 6", inciso lo, disponc:
*El mntrinronio y la familia están bajo la pmtección
espccial del Estado".
3 Valga ¡ecordar que e[ artfcuJo 1" referido
-h¿ dicho el Tribunal Constitucional- "es de un
profundo y rico contenido doclri¡ario; rcflcja la filosof(¿ que inspira trucstra Constitución y
orienta sl intérprete en su misión de declarar y explicar el verdadero sentido y alcrnce del rcsto de
la preceptiva coustitucional" (Rol No 19, sentencia de 27 de octubrc de 1983, cn RDJ to¡oo E0
(1983), 2.6,79 (considerando 9").
4 Sobre la ¡oción de hogar r¡id. Ros¡e/ Contreras con Carabi¡eros de Chile, protección, en
RDJ t. 80 (1983), 2.5, i63-165, especialmente considerando 1" dcl tribunal del fondo (Corte de
Apelaciones de Valparafso ),
r994.1 SOTO KLOSS: LA FAMILIA EN LA CONSTITUCION POLITTCA 219

d) Asimismo, al usarse e[ término "población" se está implfcitamente ha-

ciendo alusión al "conjunto de familias", que son quienes configuran y constifu-
yen la población de un pafs, v.g. art. 1o inciso 5o, cuando expresa que "es debel
del Estado dar protección a la población" (esto es al conjunto de familias, deber
que es también referido en forma especffica a 1a familia como institución), o
también en el art^ 19 N" 16 inciso fina.l, cuando dispone la prohibición de
declara¡se en huelga los funcionarios del Estado y de las municipalidades y
quienes trabajan en entidades que atienden servicios cuya paralización causa
grave daño "al abastecimiento de la población".

II. ¿DE DONDE ARRANCA ESTA FÚRMULACION QTJE ESTABLECE LA

CONSTTTUCION RESPECTO DE LA FAMILIA?

1. A un mes de haber sido designada Ia Comisión para el estudio de una

nueva Constitución, presentaba ésta un Memorándum a la Junta de Gobierno,
bajo el tltulo de Meas u objetivos fundamentales para l.a Nueva Cowtitución
Política de la Repúblíca (26 de noviembre de 19?3)5.
En este documento -{omo expresaba la aludida Comisión en la nota con la
que remitfa este Memorfr¡dum a la Junta- se conbenfan sólo "los grandes princi-
pios que inspirarán su texto". En tal vi¡tud, y bajo el N" 1, esto es el primer
párrafo del Documento, se señala "Afirmación de los valores permanentes de la
chilenidad", en donde se expresa que la nueva Constilución "fortalecerá y desta-
caú, el imperio de los valores esenciales de la chilenidad y cuidará de preservar
la identidad histórico-cultural de la Patria" (inciso 1"). Y se agrega: "La estruc-
tura constirucional descansa¡á en la concrpción humanista cristiana del hombre
y de Ia sociedad, que es la que responde al fntimo sentir de nuestro pueblo y
según la cual Ia digaidad del ser humano, su libertad y derechos fundamentales,
son anteriores al orden¡miento jurlüco, el que debe prestarles segura y eficaz
protección" (inciso 3").
En su párrafo 2, "Derechos humanos", luego de indica¡ la inspiración que
alentará la Constitución, afirrra en su inciso 4": "Conforme a esas inspiraciones,
la normativa constitucional se fundará en los siguientes prineipios: l. La afirma-
ción de que 1os de¡echos esenciales del hombre tienen como fundamento Ios
at¡ibutos de la persona humana y no nacen del reconocimiento que les brinde
determinado Estado siendo, por tanto, anteriores y superiores a todo
ordenamiento jurfdic o".
2. A seis meses de haber asumido el mando de la nación, luego de [a
declaración de ilegitimidad que hiciera la Cáma¡a de Diputados en el ejercicio
de sus atribuciones constitucíonales respecto del gobierno marrista L970173,la
Junta de Gobierno emite la Declnración de Principios d¿l Gobierno de Chile
(11de marzo de 1974). El capftulo n, "Concepción del hombre y dela socie-
dad", afirma la concepción cristiana del hornbre y de 1a sociedad, en cuya
tradición se ha formado 1a patria; se afirm4 asimismo, la concepción del hom-
bre "como un s€r dotado de espiriruaüdad", fundamento de la dignidad de la
persona, que lleva ccmo consecuencia que e1 hombre tiene derechos naturales
anteriores y superiores al Estado, que el Estado está al servicio de la persona

5 Vid. nuestro Actas Constitucionales. Antecedentes y Tex¡os. &litorial Jurfdica dc Chile.

Santiago de Chilc. 1977, pp.9-18.
 220 REVISTA CHTT F'NA DE DERECHO lVo1.21

humana y no al revés, que el fin del Estado es el bien común de la sociedad

políúca en el orden temporal, que el bien común exige respetar el principio de
subsidiariedad, el cual supone el derecho de propiedad privada y de libre inicia-
tiva en el campo económico. Pues bien, el capftulo [I, párrafo 9, habla de Ia
familia como el más sólido fundarnento de Ia reconstrucción nacional, 'ocomo
escuela de formación moral, de entrega y generosidad hacia los semejantes y de
acendrado amor a la Patria"6.
3. AI cumplir un año de trabajo la referida Com,isión de Reforma Constitu-
cionall emitirá un [nfarme su presidente (don Enrique Ortura¡ Escobar), dando
cuentá al país8 de la labor realizada. En su primer párrafo, "Características y
conceptos básicos de la nueva Constitución", expresa que "la nueya Constitu-
ci6n se¡á un documenfo moderno, aufénticamente chileno, en el sentido de que
no estará inspirado en ssquemas foráneos, sino que, por el contrario, se fundará
esencialmente en la realidad nacional y en la idiosincrasia de nuestro pueblo,
respetuoso de la autoridad y amante de la libert¿d, de la pazy de la justicia". Y
agrega: "toda la €structura constitucional descansará en la concepción humanis-
ta-cristiana del hombre y dc la sociedad, segin la cual los derechos del ser hu-
mano son anteriores a todo ordenamiento jurfdico" (inciso 3"i9.
4.El Objetivo Nacianal del Gabíerno de Chile Q3 de diciembre de 1975)10
reiter¿ lo dicho en su párrafo himero "Objetivo Nacional", letra c), al precisar
que el Gobierno "orientmá sus esfuerzos a: c) Construir un régimen polftico
institucional basado en la concepción cristiana del hombre y de Ia sociedad". AI
referirse a la "Polftica General" (párrafo 2 de Ia letra A) De Intedor) hace ver la
necesidad de formar a las nuevas generaciones "dentro de los conceptos de
amor a Dios, a la Patria y a la familit", pma ásegxrar una insüfucionalidad que
dé solidez democrática a Chile. En su letra C) (Desamollo económico) N" 2, a1
referirse a las "Polfticas Generales", letra e), hace mención a la necesidad de
"establecer condiciones para una polfüca de sueldos y salarios justos, de acuer-
do con las posibilidades de la economfa nacional y las necesidades del individuo
y de sufatnilia.,.l1. En su letra k) seña1a el Documento '*apoyar Ia construcción
de viviendas para satisfacer la aspiración de la vivienda digna para cada grupo
familiar...". En su letra D) (Desarrollo Social) N' 2 "Polltica General", se señala
que el concepto de desarrollo social del Gobierno deberá concretarse sobre las
siguientes bases fundamentales, y en su letra a) expresa que será objetivo bási-
co: "4J Una vivienda familiar digna, obtenida sobre Ia base de un esfuerzo de

ú El pánafo final de \a Declaraciór¡, toda ella he¡chida de clásico Íusnaturalismo,

a¡istotélico+ornista, en las palabras finales tiene utra hermosa rcfercncia a la mujcr chilena
-balua¡te indiscuüdo y fundanrental en la lucha contra el gobierno marxista 1970I/3-:'En la
familia" Ia mujer sc re¡Iza en toda Ia graldeza de su misión, que la convierte cn lr roca espiritual
de la Patria"; es la tr¿dición que arranca de Inés de Suárez, Paula Ja¡aqucmad¡, l¡asta la humilde
pobladora de t970/73, nrreva Lisfsrata (Aristófa¡res) de nuestra historia rcciente.
7 Asf se designa a sf misma la Comisión nombrada por D§(J) N' 1.064/73 por cl hcsidcnte
:
de la Iunta de Cobiemo (D. Ohciul 12 de noviembre de 1973); con posterioridad se llamará
Comi¡ión para el estudia de una nuevfr Consdrución.
8 No ya a Ia Junt¿ de Cobiemo, como las Metas u objetitos, aludido en páginas precedenfes.
9 Cursivas nuestras.
l0 En Acfos Constitucionales cit. pp. 45-63.
1 I En
ello se insistirá en cl Pá¡rafo "Polfticas especificas, let¡a d) PoUtica t¿boraI", en do¡de
se rcitera que "4) etr todo caso, dcberá tenderse a que toda remuneración alcancc aI mfnimo
indispensable p an cada famil i a c hi I e na," ( cursivos nuestras).
19941 SOTO KLOSS: LA FAMILIA EN LA CONSTTÍUCION POLITICA zzt

ahoro y una orgarización acorde con las posibilidades de cada familia"12. Y,

para lograr todos los objetivos, propenderá el Gobierno a una participación de la
comunidad, para lo cual aparece básico: "1) Reconocer y fomentar las diversas
clases de organizaciones sociales, juveniles, femeninas, comunitarias, gremia-
les, económicas y ofÍas, comenzando por l-a quc es la base fundamental de la
sociedad: la familia"l3. En el párrafo f), dedicado a Ia Educacjón, el Objetivo
Nacional señala que [a educación chilena se desarrollará dentro de los siguien-
tes criterios orientadores: 1) La educación deberá profundizar y transmirir el
amor a la Patria, y a los valores nacionales.,., el aprecio por lafamilio como cé-
lula básica de la sociedad...".
5. Todos estos principios enunciados y su fundamentación serfan hechas
normación jurfdica en el Acta Constituciorrul N' 2 (i3 de septiembre de 1976)
"Bases esenciales de la institucionalidad chilena", adelanto de lo que serla des-
pués (4 años) el capítulo 1" del Proyecto de Constitución votada en plebiscito el
1l de septiembre de 1980 y aprobada por amplia mayorfa, y vigente a parrir del
11 de ma¡zo de 1981.
En efecto, en el considerando 4' de dicha Acta se señala que "entre los
valores esenciales en que estas bases se sustentan" cabe destacar: "a) [a concep-
ción humanista crisúana del hombre y de la sociedad que considera a aquél
como un ser dotado de una dignidad espiritual y de una vocación trascendente,
de las cuales se derivan para la persona derechos naturales anteriores y superio.
res al Estado, que imponen a éste el deber de esfar a su servicio y de promover
el bien común". Y agrega el inciso 2" de esta letra a): "Dentro de esta concep-
ción, la familia es el núcleo fundamental de la sociedad y es deber del Estado
protegerla y propender a su fortalecimiento".
De allí que en su art. 2" inciso 3" dispone que: "La familia es el núcleo
fundamental de la sociedad. El Est¿do la protegerá y propenderá a su fortaleci-
miento". Y que su art. 4o inciso 2' prescriba que "La soberanfa no reconoce otra
limitación que el respeto de los derechos que emanan de la naturaleza humana".
6. Y serán plasmados también en el Acta Constituciona, N" 3 (13 de sep-
tiembre de 1976) "De los derechos y deberes constitucionales", cuyo conside-
rando lo, ya de entrada, reitera lna vez más -para que no se olvide que es el
fundamento y base inconmovible de todo lo que sigue-: "Que siendo los dere-
chos del hombre anteriores al Estado y su vida en sociedad la razón de ser de
todo ordenamiento jurídico, la protección y garantía de los derechos básicos del
ser humano constituyen necesariamente el fundamento esencial de toda organi-
zación estatal".
Y su considerando 4" recuerda que "la ausencia de toda consideración y
respeto de la vida privada de las personas y de sus familias, asf como a su
honra, que caracterizó al pelodo polftico que precedió al actual Gobiernol4,
hace necesario contemplar esta garantfa constitucional sujeta a los correspon-
dientes mecanismos de protección que esta Acta establece".
Su consideratda 12" señala que, como una manera de proteger los valores
fundamentales en que se basa la socÍedad chilena, debe declararse ilfcito y

I2 En el párrafo "Polfricas especfFrcas, tetra b) Vivienda" se reitera que "la polftica dcl scctor
se orientará a satisfacer la aspiración de la vivienda digrra para cada núcleo faniliar...'{cursivas
nuestras).
l3 Cursivas Duestras.
14 Es decir, aJ perfodo 1970171de gobierno marxista.
 ^.

227 REVISTA CHTLENA DE DERECHO lVol.2t

contrario al ordenamiento instirucional de la República todo acto de personas o

grupos destinado a difundir doctrinas que atenten contra la familia...".
Todo ello fue concretado en las correspondientes disposiciones constitucio-
nales, v.gr. artículo lo No l0 ('Esta Actá Constitucional asegtua a todas las
personas: El respeto y protección a la vida privada y a 1a honra de la persona y
de su familia", inciso 1"); a¡t. 1" N" 15 ("Para promover e1 acceso de un mayor
número de personas al dominio privado, Ia ley propenderá a una conveniente
distribución de la propiedad y a 1a constitución de la propiedad familiar", inciso
final), Por úlúmo, el a¡t. I" N" 20 ("Toda persona tiene, asimismo, derecho a la
libre elección del trabajo y a una justa retribución que asegure a ella y a su
famili4 a lo menos, un bienestar acorde con Ia dígnidad humana", inciso 2'¡I5.
7. Ha de recordarse que los textos de las Actas Constitucionales números 2
y 3, que, con ligeras variantes, pasaron a la propia Constitución de 1980, años
después tuvieron, en 1a Comisión que elaboró el proyecto de unas y otra, un
debate bien nutrido y especialmente en la materia que nos ocupa, Respecto de
las Actas/197ó es propiamenfe la sesión l9l (18 de marzo de 1976). Ya respec-
to del Anteproyecto de Constitución puede decirse que no hay nada de nuevo en
este punto.
7.1.La sesión 191 trata, entre otros temas, precisamente la inclusión en lo
que se plantea como capftulo referente a los deberes constitucionalesl6, de una
disposición acerca de Ia familia y del debe.r dsl Estado de defender su integri-
dad. La propuesta es forrnulada'por el comisionado don Jaime Guzmán
Errázuriz en los siguientes ténninos: "La defensa de la integridad de la familia
es un deber básico para todos los miembros de la comunidad nacional" (inciso
1") 17.
El señor Orrúzar Escoba¡ recuerda que la Comisión habfa acordado consig-
nar un precepto que estableciera que la familia es el elemento fundarnental de la
socied¿d y que tiene derecho a la protección del Estado, sigüendo lo proclarna-
do por la Declaración Universal de los Derechos Humanos. Y agrega que no le
parece conveniente la expresión "integridad", por la repercusión en Ia legisla-
ción civil en cuanto ésta admite el divorcio como separación de cuerpos. El
comisionado señor Ovalle concuerda con Io planteado por el señor Ortúzar. EI
comisionado señor Guzmán precisa que está aludiendo "a la institución de la
familia", y estima que es fundamentai que la Conscitución establezca que la
familia debe ser defendida <omo deber del Estadcr en su integridad, en espe-
cial que ha habido movimientos en Chile que tuvieron específicamente una
finabdad destructora y nociva parala familialS. EI señor Silva Bascuñán advier-
te -a fin de evitar discusiones en que se plantean asuntos morales, siempre

l5 Recuérdesc que estaActa vino a derogar los sffculos 10 al 20 inclusive de la Constitución

de 1925, con algunas cxcepciones que se indican en el a¡tlculo 12.
ló Yéase página 3 de dicha §esión, "ordeu dct dfa". [¿ discusión sobre el tema abarca las
páginas 6 a 39.
17 Un inciso 2'se referfa al deber de los padres y al de los bijos.
1E El mismo comisionado seflor Guzmán rcitera¡á esta idca (pp. 28-30), pucs señala que cstá
convencido que vendrá un ataque nurido ftrcrte de parte del marxismo, cn los affos venideros, en
contra de la familia" con el fin de r desrntegrando la sociedad. Lúcid¿s palabras serán, ya que
oras formas de lucha sob¡eviene¡ ahor4 siguiendo eJ esqucma gramsciano y gue incluyco todo el
tlamado socialismo liberal (vid. sobre esta curiosa mixtura. el aoáIisis pcnctra-ote que hacen
Ga¡cla-Huidobro, Massini y Bravo Li¡a en Reflcxiones sobre ¿l socialismo liberal. Editorial Uni-
versita¡ia- Santiago de Chile. 1988).

^
 19941 SOTO KLOSS: LA FAMILIA EN LA CONSTITUCION POLITICA 223

mezclados con los jurfdicos^ que, como se está katando de "deberes constitucio-
nales", aparecé necesario escla¡ecer que, dado que se está de acuerdo en algunas
ideas, ellas podrían expresarse en el sentido que '1a familia es la célula fundamen-
tal de la sociedad y el Estado la protegerá y propenderá al fortalecimiento de su
unidad"lg. El señor Ortúzar, dentro de Ia misma perspectiva del señor Silva
propone un texto que dirla: '1-a familia es el núcleo fund¿mental de la socied¿d.
El Estado la protegeú y propenderá a su fortalecimiento"z0. Yalga señalar que el
comisionado señor Evans no es partidario de este precepto, puesto que señala que
no está dent¡o de la úadición constifucional chilena, que no ha acostumbrado
consignar preceptos de esta naturaleza2l. Finalmente, queda aprobado el texto so'
bre la base de la proposición del señor Silva Bascuñán, nrodificada por la
formulación hecha por el señor Ortúzar, presidente de la Comisión22.
8. A petición del propio Presidente de la República, la Comisión de Estudio
de la Nueva Constitución Política de la República le envfa, con fecha 16 de
agosto de 1978, las Proposiciones e ideas precisas roferentes al futuro texto
constilucional23. En él (en la parte gereraUpremisas previas), y al referirse a los
fundamentos y principios del nuevo régimen polftico instirucional, se afirm.a
que las bases sobre las cuales se asienta este régirnen son: la dignidad del ser
humano, que es emanación del Creador; la libertad con que fue dotado; la
familia, núcleo básico de la sociedad; integración de todos los sectores de la
comunidad; Estado de Derecho, y respeto de la autonornfa de los cuerpos inter-
medios24. En Ia pafe especial/ideas precisas del Anteproyecto, el patágnfo 23
está dedicado a "la familia, núcleo fundamenlal de la sociedad". Se dice allf
que: "La nueva estructura constitucional no podfa dejar de considerar a Ia fami-
lia como una de las bases esenciales de la institucionalidad. / La familia surge
como la primera y básica sociedad humana conceptual e históricamente. Se trata
de una sociedad necesaria, de la cual el hombre no ha podido ni podrá prescin-
dir jamás. / El anteproyecto dispone al efecto: "La familia es el núcleo funda-
mental de la sociedad. El Estado la protegerá y propenderá a su fortalecimien-
to". I La experiencia actual demuestra que la insti¡ución de la familia no es
desead¿ por quienes perciben que ella es la base de todo sano orden social, y es
asf como procuran debilitarla en las sociedades libres, como un medio de facili-
t¿¡ la destrucción final de éstas"2S.

t9 Página 11. Hay luego un largulsimo debatc en que se expresán las diversas opiniones de
los rcferidos comisionados, junto a las de los señores Evans y Diez, debate que incide en otra
materia, como es la indisolubilidad del mat¡imonio.
loPágrlr,t2'l .
2l pdcrna 28.
22 Tra¡scrito en llneas precedentes.
23 Vid. su texto en Revist¿Chilena de Derccho, vol, 8 (1981), pp. 144-317. Es una explicación
pormenorizada d€l anteproyecto que Ie será enviado dos rncses después, el l8 de octuhe db 19't8.
24 N' I I del Documcnto, p. 150, ob. cit,
25 No 23, p- 165- El Preámf¡ls del Anteproyecto {uya consagración
como prcceptos consti-
tucionales se contiene eo el Capltulo I "Bases dc la Institucionalidad"- señala la misma idea
(inciso 4") al deci¡ que "so afirrna que la familia es el núcleo básico de la sociedad", y que, junto
con el reconocimiento y [utotromfa de los cuerpos intefinedios, "son fundamentos insustltuibles
dc una sociedad librc y de plena participación". Como es sabido, la idea de w Predmbulo fue des-
echada finalmente (por sugerencia del Coosejo de Estadol vtd. sr: InJorm¿ en ob. cit. pp.37G42L;
la supresión referida en 405). En dicho Pr¿ómbulo -hoy capftulo I de Ia Constitución- "se contie-
ne la ltlosofln e inspüación doct¡inaria del Antepmyecto", decfa este Documenlo Proposiciones e
Ideas Prccisas (vid. parágrafo 21, pp. 164-165).

v_
 Reuista Cbilen¿ de Derecl¡o, vol. 32 N02, pp. 205 - 2'18 120051
205

LOS PRINCIPIOS QUE INFORMAN EL DERECHO DE

FAMILIA CHILENO: SU FORMULACIÓN CLÁSICA Y SU
REVISIÓN MODERNA

CnRuT,ru DOMÍNGUEZ HIDALGO*

RESUMEN: La autora aborda la evolución [ristórica del Derecho privado en general y en

mareria de familia en especial, y los principios rectores que han informado las profundas
transformaciones que ha experimentado el Derecho de Familia. En una segunda parte,
enconrramos un análisis crítico de los efectos de esta transformación sugiriendo las líneas
de orienración de las nuevas refbrmas que se quieran introducir; ellas están fundamental-
menre referidas a la necesidad de desarrollar el m¿ndato constitucional de fortalecimiento
de la fámilia y de recoger el anhelo de bien común que se recoge en la noción de familia,
corno comunidad primera de individuos.

Palabras clave: Derecho de Familia chileno, matrimonio, filiación, bien común.

ABSTRACT: The author writes about the historical evolution of Private Law in general and
family law in particular. She also elaborates upon the guiding principles th¿t innerve the
many deep changes rhat family law has undergone over the years. The second part of the
arricle is a critical analysis of the effects of such changes, sugesting the different directions
of the recent reforms sought to be introduced into Chilean law. These directions are basica-
lly referred ro the need ro srrengthen the famil¡ as stated by the Constitution, and to tackle
and reach rhe idea of what is good for the whole society (bien común), as inciuded within
the concept of family as the firsr and foremost community of individuals.

Key\7ords: Chilean family law, marriage. parents' rights, the common Good.

1 CONSIDERACIONES CENERALES

Constituye una afirmación frecuente en los distintos operadores del Derecho la de

que el Derecho Civil es una rama lenta, más aún reacia, a la adaptación. Y si ello puede
ser efectivo cuando del Derecho patrimonial en general se trata, no lo es cuando se alude
al Derecho de familia. En otros términos si, por un lado, esa afirmación esconde algo de
verdad, por otro, también olvida que una de las materias más importantes de esta rama
del Derecho no solo ha sufrido numerosas y recurrentes reformas a lo largo del tiempo,
slino que incluso bien podría decirse que el Derecho de Familia diseñado por nuestro
codificador decimonónico prácticamente hoy no existe o, por lo menos, que ha sido
sustituido por otro tan radicalmente distinto que del antiguo ya no quedan sino algun.as
tenues huellas.
Basra con que aludamos a la situación actual de los antiguos hijos naturales, a la
posibilidad actual de amplia investigación de la paternidad y maternidad natural e

' Doctora en Derecho. Profesora Derecho Civil, Pontificia Universidad Católica de Chile.
 A
Reuista Cltiltna tle D¿retha, voi. 32 N') 2, pp. 205 - 2l [t [20051
206
Do¡vrfNcUEz HIDALGO, Carmen "Los principios que informan el De¡echo de F¿milia chileno..."

ilegítima -hoy no matrimo¡rial-, al impacro que la igualación de los antiguos hijos

legítimos y naturales ha tenido en el ciásico principio de la Familia legítima que, en
opinión de algunos ha desaparecido, a la variedad de regír.nenes marimoniales que hoy
existen a disposición de los cónyuges, por no citar sino algunas, para que se advierra la
efectividad de lo que viene de afirmarse.
Y si todo ello es ostensible para todo el que se haya adentrado en el Derecho de
Familia en Chile -aun de forma rápida y superficial- 1o curioso, más aún alarmanre, de
todo este proceso, es que ello no haya sic{o el producto de una reflexión global y
profunda de la doctrina más especializada ni haya generado, posteriormenre, esa misma
suerte de análisis. En efecto, si se observa la literatura jurídica nacional en materia de
familia de los últimos tiempos puede advertirse que, salvo contadas excepciones. la
mayor parte de los estudios que la conforman están circunscritos a la revisión de la
normativa positiva específicamente introducida en cada caso por la nueva Iey que se
incorpora al ordenamienro jurídico sin que exista una mirada de conjunto de cómo y en
qué términos el Derecho de Familia en general resulta afectado por ella. En orros
términos, la pregunta de ¿hacia dónde va nuestro Derecho de Familia? ha pasado más
bien inadvertida. Y lo intere.sante es resaltar que, con ello, nuesrro sistema.iurídico no ha
hecho sino reproducir -en todo- la evolución habida en general en el Derecho compara-
do continental y latinoamericano.
En efecto, las reformas introducidas progresivalnente a esta materia en Chile no
son originales ni novedosas, sino repetición de las efectuadas en otros sistemas jurídicos,
especialmente en aquellos que tradicionalmente han sido considerados conlo nuesrras
fuentes, tales como el Derecho francés y español o de algunos latinoamericanos de
evolución más próxima al Derecho europeo como el Derecho argentino y gue, en gene-
ral, pertenecen a un conjunro de reformas que de un modo paulatino han ido sustitu-
yendo o modificando la mayor parre de los pilares clásicos del Derecho de Familia, sobre
la base de que ellos no respondían a la fanlilia que en el presente existe en las sociedades
occidentales.
En la mayor parte de esos Derechos esas refbrmas se han ef:ectuado de manera
fraccionada, por partes, y el resultado, en muchos casos ha sido una legislación familiar
dispersa, llena de vacíos e incluso contradicciones que, en varios casos, ponen a riesgo
los principios que pretenden salvaguardar. En otros términos, son muy pocos los siste-
mas donde las revisiones efectuadas al Derecho de Familia provienen de un esrudio
global, de conjunto, respecto de las distintas materias que comprende. Y, en lo que más
nos interesa, nuestro Derecho parece entonces avatzar por el mismo camino, de suerte
que, cada una de las leyes que recientemente se han dictado provienen de iniciativas
independientes entre sí, sin que en sus respuestas exista alguna visión o solución de
conjunto. EIlo adquiere enorme relevancia si observamos que la técnica legislativa adop-
tada por nuestros actuales legisladores difiere radicalmente de la que nuesrro codificador
empleó. En tal sentido, las normas que originalmente regulaban el Derecho de Familia y
el Derecho sucesorio, en lo que nos interesa, respondían de forma nítida a cierros
principios que el mismo legislador se encargó de resaltar I gue, en consecuencia, estaban
explÍcitos en ella. Se trataba de una normativa perfectamente estructLlrada, caracrerística
 lkuista Chilena tle Derrcl¡o,vol. 32 N"2, pp. 205 - 218 [2005]
207
DoMfNCuEz HIDALCo, Carmen "Los principios que infbrman el Dcrecho de Famili¿ chileno..."

que no solo importaba desde un punto de vista teórico, sino fundamentalmente prácti-
co, en el sentido de que la nitidez de su formulación redujo considerablemente Ios
vaclos y los problemas interpretativos.
Por el contrario, la regulación del Derecho de Familia que tenemos en el presente
plantea y planteará numerosos problemas provenientes de una técnica legislativa com-
pleja, donde ni siquiera aparece de forma nítida cuáles son los principios en torllo a los
que se ha construido. Así, por no citar sino un caso, si se analizan las reformas introdu-
cidas por laLey I9.585 de 1998 que suprimió las distinciones entre hijos y su impacto
en el rema específico de la rutela a la familia, solo mediante una labor interpretativa, y
por 1o mismo, de resultados inciertos y discutibles, puede intentar llegarse a alguna
conclusión pues ninguna precisión directa se hace al respecto. Como ya se ha resaltado
por algún auror, el estudio de esta reforma requiere de la habilidad necesaria para
"detectar los valores, factores y elementos que verdaderamente están involucrados en
ella, algunos de los cuales pueden yacer ocultos"l. Esa observación formulada en el
marco concreto de esa nueva ley bien puede aplicarse para todas las precedentes, en el
senrido de que esa habilidad necesaria se requiere, en general, para detectar hacia dónde
avanza o ha avanzado nuestro Derecho de Familia.
A ese esfuerzo interpretativo entonces estará orientado este trabajo.

2 PRTNCTPTOS QUE INFORMAN EL DERECHO DE FAMILIA CHILENO:

SU PROFUNDA TRANSFORMACIÓN EN EL TIEMPO

Una rápida reseña de la evolución habida hasta el presente en el tema se impone

como paso previo a cualquier análisis.

2.1 BnpvT, EVOLUCIÓN HISTÓRICA EN EL DERECHo CHILENO

Así, como toda nuestra doctrina especializada ha resaltado2, el Derecho de Familia
contenido en la regulación original del Código de Bello se construía sobre la base de los
siguientes pilares: a) matrimonio religioso e inclisoluble; b) incapacidad relativa de la
mujer casada en sociedad conyugal: c) administración unitaria y concentr¿da en el
marido de la sociedad conyugal; d) patria potestad exclusiva del padre quien gozaba de
poderes absolutos en su ejercicio; e) filiación legítima, hoy matrimonial, fuertemente
favorecida, g) inmutabilidad del régimen patrimonial existente entre los cónyuges. A
ellos se ha agregado3, mirada evidentemente esa legislación desde la perspectiva presente:
h) no reconocimiento jurídico de las familias de hecho, i) no tratamiento jurídico
diferenciado de la violencia intrafamiliar y adulterio como figura ripificada discrimina-
toriamente contra la mujer.

I Peñailillo, Las categorías de filiación y la investigación de la paternidad, en Modificaciones al Código

Civil en materia de filiación. Universidad de Concepción, Concepción,1999, pp. 8 y 9.
2 Por todos, vid. Ravos, Derecho de familia, Santiago, 1998, pp. 1B y ss.
3 Así l<.¡ desreca VELoso, Nuevos principios del derecho de familia en función, principaLnentc, de la
normativa que emana de los tratados de dcrechos humanos, en Actas del II Congreso chileno de Derecho
privado, Revista de Derecho Ur.riversiclad Católica de Valparaíso, vol^ XIX, 1998, pp. 36.
 Reuista C'hilena tle Deretho, vol. 32 N(r 2, pp.205 - 2lB 120051
DOMfNGUEz HIDALGo, Carnren "I-os principios que inlbrman el De¡echo de Familia chileno..

Todos ellos han sido modificados, sino del todo por lo menos en parre por sucesi-
vas reformas.
En efecto, el carácter religioso del matrimonio fue alrerado por las leyes de marri-
monio civil de 10 de enero de 1884 yde Registro Civil de 1885 que lo secularizaron. Su
carácter indisoluble rambién viene de ser reformado al haberse introducido el divorcio
vincular por Ley 1.9.947 de 2004.
La incapacidad relativa de la mujer casada en sociedad conyugal fue derogada al
establecerse su plena capacidad por la Ley 18.802 de 1989 normariva que, sumada a los
anteriores DL 328 de 1928, Ley 5.521 de 1934, Ley l}.27l de 1952, vino a arenuar
considerablemente las facultades de administración del marido en el régimen de socie-
dad conyugal al establecer numerosas limitaciones en su acruar desde que requiere, para
la celebración de los actos más importantes de disposición de los bienes comunes o
propios de la mujer, de su autorización.
En cuanto a la patria potestad, ella ha dejado de ser una prerrogariva exclusiva del
padre para pasar a ser una compartida con la madre. Todo ello a p¿rrrir de los mismos
textos legales recién referidos a los que debe agregarse el nuevo conrenido del art. 244
del Código Civil, en conformidad al cual la patria potestad puede ser e.¡'ercida por el
padre o la madre o ambos conjuntamente, según acuerden ),, solo a Falta de acuerdo, ella
corresponde al padre. Además, según resulta del art. 245, cuando Ios padres se encuen-
tran separados, la patria Potestad corresponderá al que tenga el cuidado personal del
hijo, situación que, atendida nuestra realidad, significa que en esa hipótesis tendrá la
patria potestad la madre a quien, por regla general, se le confía ese cuiclado personal, en
conformidad al art. 225 ambién reformado.
La protección especial de la familia legítima, como se ha resalrado anreriormenre,
ha quedado virtualmente suprimida mediante la igualación de los derechos conferidos a
los antiguos hijos legírimos y narurales, hoy de los hijos de filiación determinada, esro es
matrimoniales y no matrimoniales, finalmente efecruada por laLey 19.585. Decimos
finalmente efecruada por esta ley pues, en verdad, la aproximación de la siruación
jurídica entre ambos estatutos filiativos se había ido produciendo paularinamenre a
rravés de sucesivas reformas tales como la Ley 5.750 de 1935 que permitió, por primera
vez, l^ investigación de la paternidad y maternidad ilegítima a los solos efectos alimenta-
rios, luego por la Ley 10.271 de 1952 que había mejorado los derechos del hijo natural
al permitirle forzar el reconocimiento de su filiación, concederle derechos sucesorios de
los que antes carecía tales como ser asignatario de cuarta de mejoras y rener derecho a la
sucesión en concurrencia con los hijos legítimos aunque en proporción inferior del que
carecían originalmente pues en esa hipótesis e ran excluidos de la sucesión. Finalmente,
ho¡ ninguna distinción existe en cuanto a los efecros de la filiación e¡rrre ambas carego-
rías, cualquiera sea su Iraturaleze, ya consistan estos en derechos y deberes recíprocos,
patria potestad, alimenros o derechos sucesorios.
La inmutabilidad del régimen de bienes existente entre los cónyuges también ha
resultado alterada en la medida en que, fundamentalmente después de las leyes 18.802
de 1989 y 19.335 de 1994, antes citadas, existen tres regímenes patrimoniales que son
los de sociedad conyugal, separación de bienes y parricipación en los gananciales y que,
 Reuista Cltilana de l)erecho, vol- 32 N') 2, pp. 205 - 2l8 [20051
209
Dolvtfñ-CtJEz HIDALCo, C¡rmen "Los principios que infbrman el l)erecho de Familia chileno..."

en rérrninos generaies, pueden ser sustituidos entre ellos libremente durattte la vigencia
del rnatrirnonio con la única limitación de que, tratándose del régimen de sociedad
conyugal, esre ha de comenzar forzosamente con el matrimonio. No Puede, por tanto,
pactarse durante el marrimonio aunque ello tampoco es, en el Presente, una regla abso-
luta pues sufre una excepción cuando los cónyuges contra.ieron matrimonio en el extran-
jeroa. La eiección del régimen de bienes ha quedado entregada entonces a la libre
decisión de los cónyuges o, en términos privatistas, a la autonomía de la voluntad, en
términos que la mutabilidad caracteriza a esta meteria.
Como puede fácilmente constatarse, los pilares clásicos del Derecho de familia
han sido, en su mayor parte, sustituidos por otros nuevos -exactamente opuestos- en
términos que, en el presente, ellos sonr a) matrimonio civil e indisoluble; b) plena
capacidad jurídica de ambos cónyuges, cualquiera sea el régimen de bienes existente
entre ellos; c) administración del marido de la sociedad conyugal pero sujeta a impor-
ranres limitaciones, de suerre que no es absolutamente libre; d) patria potestad y autori-
dad parental compartida; e) igualdad entre los hijos de filiación determinada; g) mutabi-
lidad del régimen matrimonial existente entre los cónyuges.
Solo subsiste, entonces, de las antiguas características la administración del mari-
do en el régimen de sociedad conyugal aunque sea difícil predecir hasta cuándo, atendi-
da la iniciativa legal en trámite tendiente a sustituir la sociedad conyugal por un nuevo
régimen matrimonial que permita a Ia mujer la administración de sus bienes.
En cuanto a las últimas rres características, agregadas por alguna opinión doctri-
nalt (no reconocimiento jurídico de las familias de hecho, el no tratamiento jurídico
diferenciado de Ia violencia intrafamiliar y el adulterio como figura tipificada discrimi-
natoriamente contra la mujer), solo se mantiene el no reconocimiento jurídico de las
familias de hecho, en la medida en que no existe aún ningún tipo de regulación expresa
en la materia. Con todo, como se ha sostenido por distintos sectores de la sociedad
chilena, ello deba ser matizado pues, algún reconocimiento, al menos indirecto se le
habría otorgado a las denominadas "uniones familiares" con la unificación de las estatu-
tos filiativos de los hijos matrimoniales y no matrimoniales.
En cuanto a la violencia intrafamiliar, ella posee en el presente una regulación
especial, de suerte que al menos formalmenre existe una respuesta expresa del ordena-
miento jurídico ante esa dolorosa realidad. Decimos formalmente porque, como bien es
sabido, en la prácrica, la eficacia que tiene esa regulación es reducida, aspecto, este
último, que no es sino una manifestación más de que la regulación jurídica de la familia
por sí sola no es apta ni suficiente para hacer desaparecer los problemas que le afectan
pues ellos pasan por respuestas económicas y culturales que exceden al ámbito jurídico.
Por último, las discriminaciones que antiguamentc cxistían en materia de adulte-
rio respecto de la mujer han sido borradas en la medida en que los delitos de adulterio y

4 La excepción viene dada por lo dispuesto en el art. 135 inciso 2 del Código Civil, que permite a los que
contrajeron matrimonio en el extranjero pactar el régimen de sociedad conyugal en el acto de inscripción
de su matrimonio en el registro de la Prirnera Sección de la Comuna de Santiago.
'Ve t oso, op. cit., pp. J6.
 Reuisra C'hilena de Deretbo, vol.32 N,)2, pp.205 - 215 [20051
2r0
DoMfNGUuz HIDALCo, C¿rmen "Los principios que informan el De¡echo de Frmiiia chileno...

amancebamiento, regulados en los a 381 del Código Penal, fueron derogados

^rts.375
por Ley 19.335, de suerte que, en la actualidad, solo existen sanciones civiles para "esa
la
grave infracción al deber de fidelidad" como Io califica el art.l32 del Código Civil.
Asimismo, esa misma le¡ inrrodujo, en esa disposición, una única definición de adulre-
rio, aplicable a ambos cónyuges, de manera a dejar en claro que se suprimía todo tipo de
distinción al respecto como, por lo demás, resulta de su sola lectura: "corneren adulrerio
la mujer casada que yace con varón que no sea su marido y el casado que yace con mujer
que no sea su cónyuge"6.
En suma, de todo lo anterior, resulta que, solo se mantienen como principios del
Derecho de familia chileno: la administración de] marido de la sociedad conyugal y el
no reconocimiento jurídico de las uniones familiares, aspectos todos cuya permanencia
ya ha sido cuestionada por un sector de nuestra docrina que expresamente aboga por
llegar al reconocimiento del principio de igualdad ente los cónyuges en cuanro a sus
derechos y deberes tanto respecto del régimen de bienes como de los hijos, reconoci-
miento jurídico de las uniones de hecho, aspecto que no se agota allí pues incluso se ha
propuesto ir hacia un "protagonismo de los principios de no discriminación por razón
de sexo o nacimiento", aspiración que, en parte, ya se encuentra cumplida al haberse
suprinrido las distinciones en razón áe nacimiento que eran las filiativas, pero que
todavía deja pendiente "la discriminación por razón de sexo" que, a falta de mayor
precisión, debemos entender referida no solo a la igualdad entre varón y mujer sino de
las uniones entre personas del mismo sexo.

2.2 ESTADO ACTUAL DEL DERECHO DE FAMILIA

De este modo, como puede observarse, el Derecho de Familia en Chile se constrLr-
ye en el presente sobre bases muy distintas a las que lo informaban a la época de Ia
codificación. A esa conclusión meramente descriptiva, corresponde ahora agregar la
precisión relativa a las razones o fundamentos que han determinado es¿r evolución.

2.2.1 Lineas rectoras de la euolación

Al respecto, debe resaltarse que las profundas transformaciones operadas en eI
Derecho de Familia han estado animadas, en general y tal como se ha concluido en otros
sistemas, por el afán de asegurar libertad, igualdad y equidad. Esas son las tres grandes
líneas rectoras que emergen por doquier ¡ desde luego, en el nuestro aunque quizás
todavía no en la misma extensión que en sistemas como los continentales o en la
Comlnon Law desde que la regulación de las uniones de hecho heterosexuales u homo-
sexuales, por ejemplo, son aspectos aun debatidos entre nosotros. Cc¡n todo, esas marcas
ya están impresas en é1.

6 Recordaremos que la ló¡mula que se contiene hoy en nuestro Código no era la que originalmente
consagraba laLey 19.335 pues tipificaba la conducta del ma¡ido como "el varón que yace con mujer que
no sea sll cónyuge", con lo cual hasta un hombre soltero cometía aduherio. El texto debió ser corregido
por Ley 19.422 de 13 de noviembre de 1995.
 Ret,i¡ta Cltilena de l)erecho, vol. 32 NIr2, pp. 205 - 218 [2005)
21t
DolvffNGLÍEz HIDALGo, Carmen "l.,os princi¡rios que infbrman el Derecho de F¿milia chileno..."

2.2.2.I IGUALDAD COMO PR1NCIPIO RECTOR

Así, el esfuerzo por garanrizar la igualdad, suprimiendo o reduciendo ciertos dere-
chos considerados excesivos a la par que aumentando o creando otros en favor de
quienes se estiman discriminados o más débile.s en las relaciones que componen la
estructura familiar está presente en nuestro Derecho de Familia vigente. A ello obedecen
varias líneas de reforma;
a) la progresiva igualación de los derechos de los cónyuges tanto el orden patrimo-
nial como personal que ha supuesto la derogación de la potestad marital, de la incapaci-
dad relativa de la mujer casada en sociedad conyugal, la introducción progresiva de
mayores limitaciones a la administración del marido en la sociedad conyugal, visto desde
una perspectiva más positiva, la multiplicación de poderes que le han sido concedidos a
la mujer casada en ese régimen respecto los bienes comprendidos en la administración
de su maridoT, Ia supresión de todas las diFerencias antiguamente existentes entre los
derechos y deberes recíprocos de los cónyuges, de todos los resabios de discriminación
respecto de la mujer (por ejemplo, supresión de la facultad del marido para impedir que
la mujer ejerciere una profesión u oficio, de las diferencias en el adulterio cometido por
la mujer o el marido) y la mejora paulatina de los derechos del cónyuge sobreviviente,
hoy legitimario, por ende asignatario forzoso y asignatario de mejora con un derecho de
amibución preferencial del hogar común. En otros términos, en e[ presente la situación
de los cónyuges en Chile se encuentra prácticamente igualada salvas dos excepciones de
discriminación, una respecto del marido constituida por la institución del patrimonio
reservado y la posibilidad de renunciar a los gananciales que tiene la mujer casada en
régirnen de sociedad conyugal y otra de Ia rnujer consistente en su imposibilidad de
administrar los bienes sociales y propios en el mismo tipo de régimen patrimonial; de
este modo, el otrora omnímodo poder del marido sobre la mujer ha sido casi abolido.
b) A ella pertenece también la paulatina igualación de los derechos de los padres
respecto de sus hijos que, en el hecho, ha supuesto una mejora de la situación jurídica
de la madre en cuanto ha atenuado, incluso suprimido, Ia antigua potestad paternal. En
efecto, bien sabemos que por efecto de las reformas introducidas en especial por las leyes
18.802 de 1989 y 19.585 los derechos de ambos progenitores han sido asemejadas,
primero, en lo que dice relación con la autoridad respecto de los hijos, dado que los
hijos hoy le deben respeto y obediencia a sus padres sin distinción alguna, el cuidado
personal toca a ambos si viven juntos y si están separados, si bien el cuidado personal
corresponde a la madre, por regla general, exisre la posibilidad de acuerdo en orden a
conferir ese cuidado al padre. En síntesis la antigua "autoridad paterna' ha desaparecido.

7 Como ya hemos renido ocasión de desarrollar, el examen práctico y no solo teórico del estado legal en
que queda el real funcionamiento del régimen de sociedad conyugal permite demostrar que 1a mujer ha
adquirido, tras sus sucesivas reformas, una serie de poderes que acercan de un modo importante .su
situación a Ia del marido. Este régimen entonces se asemeja cada vez más a la coadministración y se ale.ja
de la existencia de poderes omnímodos del ma¡ido con algunas limitaciones como suele caracterizárseie.
Otra cuestión es que esos poderes sean, en general, desconocidos por las mujeres ¡ por lo mismo, no
ejercidos lo que obcdece a callsas culturales y no solo jurídicas. Vid. con más deralle nuestro artículo
Domínguez, Carmen, "La situación de la mujer casada en el régimen patrimonial chileno: mito o reali-
dad", en Revista Chilena de Derecho, vol.26, No 1, pp. 87-103.
 A
R¿¿,t¡tt L'hilritd ¡/t Der«ho, r'¡rl. jl N'' .2, pp. 205 - 2lB [2.00t1
212
DO,\'f ÍNCUEZ HIDALCO, Cr¡nren "l.os princi¡rios que )nforrnan el l)e¡ecJro de F¿nrili¿ chileno.

Lo misr¡o sucede, en segundo 1ugar, en cLran[o a la patria porestad que. en conformiriad

al arr. 244 del Código Civil puede ser ejercida por uno de Ios padres o por ambos ser¡írn
1o ha\.an conveniclo con las formaliciades que el mismo precepro exige y solo a falta de
ello corresponde al padre. Esta última regla puede ser alrerada por decisión judicial si el
interés de hijo lo hace indispensable. En caso de separación de los padres, correspondle a
aqlrel que tenga el cuidado per.sonal de los hijos según dispone el art. 245 del mismo
cuerpo leg:rl.
c) Por: último, a esta línea cle reforma adscribe ¡¿mbién la progresiva igualación
de los derechos de ios hijos. Primero, entre los anriguos hijos legírin-ros v los narurales,
hoy de filiación dererminada producida coffro ya se l.ra reseltado por sucesivas leyes
hasta llegar a la 19.585 que ha terminado por igr-Lalar los efectos de esas respecriv¿s
filiaciones. Segundo, entre los hijos biológicos y adoptivos, como resulra de la relación
del art. 179 inciso 2 del Código Civil con [a nueva ley de adopción 19.120, en
especial arts. '1 inciso 2 y 37 puesto que, hov la adopción crea el estado civil de h,ijo
dei o de los:rdoptantes, matrimoni¿rl o no rnatrimonial, clependiendo de si están o no
casados, atribuye al adoptado el grado v la relación parental que [e corresponde.:on
los demás parientes consanguíneos de los padres adoprir.os (el adoprado es niero de los
padr:es de los adoptanters, liermano de sus
hijos, etc.), confiriéncloie, en consecuencia
los rnismos derechos y obligaciorles respecro de sus padres y demás parienres c¡ue
concede la filiación pror naturaleza.

2.2.2.2 Libertad: Progresiurt extensió?x de la autonlntia de la uoluntnd en el

árnbiru del Derecho de Farnilia
Tradicionalmente se ha afirn.rado que Lrna gran diferencia entre el Derecho patri-
monial y el Derecho de Familia es el ámbito de extensión de Ia autonomí¿ de l¿ volun-
tad aflrmándose que ese principio básico del Derecho privado recibiría plenir e ilimit:rda
vigencia en el ámbito parrimonial, no así en mareria de familia donde solo existiría. la
libertad para celebrar o no un acto llero una vez ejercida la opción en orden ejecutarlo
los particulares se encontrarían obligados a someterse al es¡atuto legalmente impuesto,
inderogable para ellas. Las ¡.rociones de instirución o acro condición y de orden pírbiico
fundan esa clá.sica afirn'ración.
Er-r el preserlter no obstante, habida cuenta cle las reformas referidas, lo cierro es
que ese tipo de afirmación nlerece ser refbrmulada o, iror lo mcnos, matizada. En
efecto, si bien es cierto que la imperatividad del estaturo familiar rro ha desaparecido
elr cttanto la indisponibilidad del e.stado de familia, l¿ irrenunciabiliclad de ios dere-
chos derivados del ejercicio de las potestades atribuidas a los sujeros y la imposibiliclad
de eludir sus obligaciones siguen siendo características vigenres, la autonomía de la
t'oltrnrad como ejercicio de Ia libertad individual ha alcanzado en esre ánrbiro una
extensiótr antes impensable. Como se suele afirmar el Derecho de Familia tier,de
paulatinamente a contractualizarse en un fénómeno exactamente inyerso al que se
produce er.r el Derecho de los contratos que tiende progresivamenre a reconocer más
límites a la libertad conrracrual.
 Rct,ista Cltilen¿ de Derccho, vol. 32 N0 2, pp. 205 - 218 [2OO5)
213
DoMfNcUEz Hto,tt-co, Crrmen "l.,os principios que informan el Derecho de F¿milia chileno..."

las libertades básicas que plantea el Derecho

cierto "i,6*ie^do * C,¿ITALA8,
es que,
de Familia, tales como la libertad para contraer m.atrimonio, de celebrar convenciones
matrimoniales -enrre nosotros capitulaciones matrimoniales- y de disposición a título
gratuito han sido siempre garantizadas aun en el modelo de legislación decimonónica. Y,
por ello es que, como afirma el mismo autor, este fenómeno no se ha producido de
manera brusca. No obstante, el acuerdo de voluntades o aun el respeto por la decisión
unilaterai tiende a ganar terreno de manera ostensible. El principio de libertad del
individuo tiende a formularse sin referencia alguna a la familia y, por lo mismo, a
desprenderse de algunas de las trabas que el orden público envuelto en ella le imponen.
Asl puede consratarse tras la incorporación de varias reglas o principios: la plena
recepción de la mutabilidad de los regímenes patrimoniales a la que hoy se asiste con la
sola excepción del régimen de sociedad conyugal que debe nacer con el matrimonio y
sin que ello tampoco constituya una regla absoluta (pues tiene una contraexcepción para
el caso de los que han contraído matrimonio en el extranjero, según se resaltaba antes,)
o las reglas que permiten el acuerdo en m¿rteria de cuidado personal de los hijos y patria
potestad que venimos de referir.
A ello responde además la reciente reforma que introdujo en Chile el divorcio vincular
en todas Ias modalidades posibles, esto es incluso por cese de la convivencia. Incluso más, el
tipo de divorcio que se introdujo es -en esencia- uno unilareral, lo que significa que puede
serle impuesto por uno de los cónyuges al otro -incluso por aquel que no ha cumplido con
sus deberes matrimoniales- y sin que se requiera fundamentación alguna como no sea el
hecho físico de la separación. Incluso más, no existe forma de evitar la disolución del vínculo
una vez que uno de los cónyuges así lo ha decidido, dado que el juez no tiene facultad
general para denegarlo aun cuando estime que se opone al interés familia¡ o de los hijos. De
este modo, el Derecho rurela la decisión unilateral de poder término al matrimonio, rindien-
do con ello culto a la autonomía más absoluta de la libertad.
Y si la tendencia entre nosotros se restringe, por ahora, en esos términos, fuera del
Derecho chileno, se expande prácricamente sin límites, mediante la inrroducción del dere-
cho al divorcio vincular casi considerado como perteneciente a un orden público interna-
cional, del denominado derecho a la libre procreación (que se desarrolla mediante la
celebración de nuevos contratos cuyo objeto bien es interrumpir voluntariamente el emba-
razo o bien crear ese embarazo mediante lainseminación artificial heteróloga), del derecho
de los cónyuges para celebrar contratos antes prohibidos por las leyes (contrato de trabajo,
de sociedad, de compraventa incluso cuando están casados en un régimen comunitario) en
términos que, como bien se ha descrito "el individualismo está en el aire"9.

2.2.2.3 La equidad como principio rector

Como consecuencia de lo anterior, una tercera línea de reforma se observa, en
general, tanto en la mayor parte de los sistemas que pertenecen a la familia romano-

I C,r'.I-{r.,{, Rapporr de synthése, en Aspects de l'évolution récente du droit de la famille (Journées turques)
tavaux cle l'Association Henri Capitant, T.XXXIX, Paris, 1988, pp. 9 y 10.
e Cnr¡.1a, op. cit., p.9.
 A
ReuistaChi/cnatle Deretho, vol.32 N02, pp.205 - 218 [2005i
214
DoMÍNGUEz H¡p¿¡-co, Carnren "Los princi¡rios que informan e.l De¡echo de F¿milia chileno... "

germánica y en los del Common Law como en el nuestro en la materia, centrada en la

noción de equidad. En efecto, es evidente que la idea misma de libertad puede generar
en este ámbiro graves consecuencias. En ejemplos propuestos por la doctrina comparada,
el desheredamiento del cónyuge sobreviviente puede conducirlo a dejarlo sin subsisten-
cia. Del mismo modo, el régimen de separación de bienes, centrado en Ia idea de
igualdad, puede dejar expuesta a la mujer que se ha dedicado a trabajar en su casa a la
absoluta privación de facultades económicas ante una ruptura matrimoniall0. De ahí
entonces que se impongan límites a esa libertad en protección de los más débiles.
Ejemplo de ellos son la concepción estricta del desheredamiento que solo procede en
casos taxativos y justificados, el establecimiento de variadas causales de separación de
bienes en caso de insolvencia, administración fraudulenta, errónea, meramente descui-
dada o aun solo por especulaciones aventuradas del marido en la sociedad conyugalll, el
establecimiento de derechos de compensación económica para el cónyuge más débil en
caso de divorcio.
En el Derecho chileno esos límites han sido previstos en muchos casos. Con todo,
en Ia práctica, su eficacia está sujeta al conocimiento que de ellos tengan los miembros
de la familia, en especial la mujer que es normalmente el cónyuge más débil. La expe-
riencia revela que, lamentablemente, ellos han quedado muchas veces como meras nor-
mas de papel, porque su ejercicio requiere de cierta formación cultural en la mujer que
Ie permita tener conciencia de los mismos y ejercerlos en defensa del interés de la
familia, esto es que ella quiera ejercer la igualdad matrimonial. La tradición chilena
revela que esa conciencia está todavía ar.rsente en la mayor parte de las mujeres. Por otra
parte, algunos límites como la compensación económica, por su reciente incorporación,
están sujetas a la comprensión y desarrollo que de ellos adquieran los distintos operado-
res del Derecho. Su utilidad y eficacia futura está ciertamente por descubrirse.

3 LOS EFECTOS DE LA TRANSFORMACIÓN:

UNA MIRADA CRíTICA EN PERSPECTIVA FUTURA
La familia entonces puede suponer un conflicto evidente entre los intereses de los
que los componen, aún más nírido cuando pensamos que nuestra regulación se centra,
porque así viene desde el Código de Napoleón, en la familia nuclear. Y la tendencia
ostensible ha sido proteger aquellos intereses que se estiman más justos en cuanto son las
personas consideradas más débiles: e[ interés del menor y del cónyuge sobreviviente.
Desde este modo, el prisma desde el cual se mira a la familia ha variado, centrán-
dose en el presente más en los individuos que la componen que en la entidad familiar
misma. Como se ha resaltado, aunque se sigue percibiendo a la fámilia como un conjun-
to de individuos unidos por ciertos vínculos, la tendencia legislativa se ha encaminado a
regular sus componentes de manera separada y a tratar a los rniembros de la familia
como seres autónomos e independientes. Ello puede constatarse con la simple revisión

roCal¡L¡, op. cit., pp. 11

IrArt. i55 del Cadigo Civil
 lltt,i:ta Clhílena dr Duccl¡o, vol. 32 Nl'2, pp. 205 - 218 [20051
215
DoMfNCUEz HIDALCo, Cermen "l.os principios que infbrm¿n el Derecho de Famili¿ chileno..."

d. **.=t.- .-orm¿tiwa -á* reciente que ha apuntado a regular disrintos extremos de la

relación familiar -marido, mujer, padre, madre, hijos- dotándolos de derechos y prerro-
gativas que muchas veces se contraponen a la noción misma de familia como un grupo
que está por sobre los individuos. En otros términos, más que mirar al interés familiar
que parecía ser un primer criterio de decisión del legislador decimonónico, se enfoca la
reglamentación desde la óptica del interés individual de sus integrantes.
Como es evidenre, esre giro en la mirada legislativa dispensada a la familia plantea
varios problemas que la evolución futura del Derecho dedicado a la materia debe tener
presenre. En tal senrido, nos parecen que ellos deben constituir líneas de reflexión y
orientación de las reformas que se quieran introducir.

3.1 EI MANDATO CONSTITUCIONAL DE FORTALECIMIENTO DE LA FAMILIA:

SU NECESARIO DESARROLLO
Así, una cuestión relevante por simples razones de jerarquía y coherencia normativa,
proviene de la contradicción que Ia mirada centrada en ciertos miembros de la familia
tiene con la protección constitucional a la familia, enfocada a la "familia' y, po. lo mismo,
al grupo familiar más que a los individuos que la componen. El efecto, el art. 1 de la
Constitución dispone, en su inciso 2, que "la familia es el núcleo fundamental de la
sociedad" y, en su inciso quinto que "es deber del Estado resguardar la seguridad nacional,
dar protección a la población y a la familia, propender al fortalecimiento de esta... ".
Ello puede determinar que el mandato constitucional recién referido pueda que-
dar como letra muerta. Desde luego, porque fuerza a reforzar la familia y no a debilitarla
como puede resultar de la perspectiva actual desde la cual se está mirando ala familia,
que corre el peligro quedarse, en muchas ocasiones, en la excepción más que en la regla.
En efecto, el gran problema que presentan todas las reformas ya efectuadas, en
tramitación o propuestas, es que son parceladas, en el sentido que tocan materias muy
diversas que afectan distintos componenres de la familia y gue, si bien es cierto visto
desde la perspectiva individual, pueden parec€r necesarias, conviene obsenarlas también
desde la óptica familiar. Incluso ellas reflejan, en muchos casos, una concepción errada
de la familia, casi como una agrupación de personas que pretenden imponerse unas a
otras y cuyo actuar debe quedar, en consecuencia, absolutamente delimitado. En suma,
la familia tradicional es mirada como una estructura jerárquica donde el padre y marido
imponía e impone sus decisiones sin consideración alguna hacia sus demás miembros y,
por ello, es que la ley deba establecer principios de igualdad entre todos ellos de manera
a asegurarles el pleno ejercicio y respeto de sus derechos.
Sin perjuicio de reconocer que esa puede haber sido la realidad en algunos casos,
perece que una concepción así de la familia no es sino una caricatura del modo en que
generalmente se dan las relaciones en una comunidad que está "fundada y vivificada por
el amor", en cuar.rto comunidad de personas que es. En ella, todos actúan en el interés
de los demás y no por imposición a los demás y, en consecuencia, el mejor defensor de
los derechos de los hijos y del cónyuge no es el Estado, sino son sus padres o el otro
cónyuge.
 \
N'2, pp.205 - 218 [2(1051
Repisra Cbilca¿ de Deret/to, vol. 32
2L6
DOMlNcuEz HIDALco, Carmen "l.os princi¡rios que informan el De¡echo de F¿mili¿ chileno..."

Ahora bien, esa contradicciótr manifiesra encuentra cierros visos de reconducción

en reformas recientes que leídas desde la perspectiva de la Constitución permiren sosre-
ner que el legislador, aunque sea en puntos específicos, ha adverrido que la perspectiva
familiar del¡e ser reforzada.
Así, mediante reforma reciente alaLey de Matrimonio Civil -Ley n" 19.947 de
2004* ha venido a establecer cuál es la relación entre familia y matrimonio, en una
aclaración que hasta poco tiempo (no más de 5 años) parecía innecesaria en la docrrina
civil chilena, por obvia. Con todo, ello ha pasado a ser un tema de debate, por un lado,
ante ia protección que se le otorga en el art. 1 inciso segundo de la Constitución a la
familia y, por otro, ante la ausencia en nuestro ordenamiento jurídico de un concepto
exPreso de familia. La ley entonces establece en el art. I inciso 1 que "la familia es el
núcleo fundamental de la sociedad. El matrimonio es Ia base principal de la familia".
Cierto es que la regla así formulada permite sostener dos interpretaciones: bien
que con ella ha querido reconocer que el concepto de fámilia se incardina en el marri-
monio; o bien que con ella ha querido reconocer que es la b¿se principal, pero no Ia
única y que, por ende, las uniones no matrimoniales o de hecho también se enconrrarían
englobadas en el concepto de familia.
En síntesis, bien podríamos sostener que Ia utilidad de la disposición se disipa
ante dos interpretaciones que se anulan. No obstante, creemos que ella igualmente algo
contribuye al debate, al menos para dejar zanjado que la noción de familia se incardina
preferentemerite en el matrimonio y que, por lo mismo, la legislación no puede debilitar
su tutela. De este modo, se añaden todavía más razones - y ello por si la de la Constitu-
ción no fuese suficiente- para abogar ahora por medidas concretas de tutela de la familia
matrimonial.
El segundo aspecto de interés podemos encontrarlo en el art. 2 de la nueva ley de
matrimonio civil que reconoce expresamente que el derecho a contraer matrimonio es
un derecho inherente a la persona humana, concediendo una verdadera acción popular
"para implorar a los tribunales todas las providencias que parezcan convenientes para
posibilitar el ejercicio de ese derecho, cuando por acto de particular o de una autoridad,
sea negado o restringido arbirrariamente".
De este modo, se reconoce entre nosotros uno de los tres atriburos propios de la
denominada, en el Derecho comparado, libertad nupcial que es un principio fundamen-
¡al de orden público y que comprende el derecho a contraer matrimonio, el derecho a
elegir libremente al cónyuge 1,, por último, el derecho a no contraer matrimonio. Ello
constituye, sin lugar a dudas, un refuerzo a la opción por fundar una familia a partir del
matrimonio.

3.2 FaIUIIIA Y BIEN CoMÚN

Con todo, si los aspectos recién analizados son importantes, ninguna duda cabe
que, en el contexto presente y del que se anuncia si seguimos -como hasta ahora ha
sucedido- las Iíneas de evolución del Derecho comparado- el mandato constitucional de
fortalecimiento de la familia ha sido desplazado y lo seguirá siendo por el reforzamienro
de los derechos individuales de Ios miembros de la familia.
 l?et'it¿ Cbilen¿ de Demho, vol. 32 N'i 2, pp. 205 - 21tl [2005]
)1-7
DOMfNGTJEZ HIDALCO, Carmen "Los principios que infbrman el Derecho de Familia chileno..."

Ello es impulsado por la influencia de los tratados internacionales que concebidos

en la lógica de los derechos humanos tienden a estil centrados en la persona y, por lo
mismo, en sus derechos subjetivos. Si ello ha representado un avance en la protección de la
persona frente a los actos del Estado, no deja de planrear problemas cuando se aplica ahora
a las relaciones entre individuos. Aludimos con ello, a una cuestión sustantiva de honda
importancia y relativa a la posibilidad de subsiste¡rcia de un orden privado civil frente a la
influencia creciente y casi absoluta de los derechos humanos que determina su revisión
permanente. Su análisis excedería el tema que nos hemos propuesto estudiarl2. Con todo,
ello lleva a preguntarse en materia de familia, si la proclamación sistemática de los dere-
chos individuales de cada uno de sus miembros puede coexistir con el anhelo de bien
común que se recoge en la noción de familia, como comunidad primera de vínculos.
La respuesta siendo vital, dista de ser sencilla. No es sencilla, pues, muchas veces,
como puede constatarse en el Derecho comparado, el interés individual se disfraza de
i¡rterés colectivo (así sucede err tantas decisiones relativas a los menores que fundamenta-
das en el principio del interés superior del niño no hacen sino reconocer el inrerés de un
adulto).
Es vital no solo por un afán de coherencia sistemática -que ya es importante
desde un punto de vista técnico- sino que responde a un anhelo de bien común, que
todos queremos, y al que el mandato constitucional no hace sino recoger. El reconoci-
miento de los derechos individuales y, en este caso de los miembros de Ia familia, es
ciertamente importante. Parecen incuestionables las mejoras introducidas, por ejemplo,
en relación a la situación de Ia mujer cónyuge o mujer madre. Sin embargo, es evidente
también que la mirada jurídica desde la sola perspectiva de los derechos individuales
conduce inevitablemente a la colisión de derechos y con ello a conflictos sin solución,
pues ante el enfrentamiento de dos derechos subjerivos igualmente legítimos ¿cuál de
ellos debe prevalecer?
La solución solo puede provenir desde la mirada que otorga ei bien común y que
permite resolver cuál de esos intereses debe ser preferido. En otros términos, resulta
indudable que la solución de esos conflictos requiere de una visión de cómo debe ser la
sociedad, en el caso en estudio, de lo que es y debe ser una familia. Una familia no es ni
se sostiene en el tiempo en individualismo y libertad de cada uno de sus miembros. Por
el contrario, se sostiene en el amor por Ios demás y, por ende, en el interés colectivo que
hace que cada uno de ellos sea capaz de ceder a sus propios deseos en pro de la armonía
común, de un modo decidido y declarado. Esa opción es la que anima, en forma formal
y exteriorizada a quien elige construir su familia fundada en el matrimonio y que Ia
diferencia de cualquiera otra unión. El Derecho no puede permanecer indiferente a ello,
ni puede debilirar esa opción so pena de generar el germen de su propia anarquía. Ello
determina la necesidad de dictar normas que propendan hacia el forralecimiento de la
familia o releer las que existen desde esa perspectiva.

l2 Para más dctalle y planteada la cues¡ión de un modo muy sugerente, vid. Lequette, Recodifi cation civilc
et prolifération des sources internacionales, en Le Code Civil 1804-2004, Livre du Bicentennaire, Paris,
2004, pp.191 y ss.
 Reuista Cbilm¿ de Deretho, vol. 32 N0 2, pp. 2O5 - 218 [20051
218
DoñtfNcuEz HIDAI-Go, C¿¡men "l.,os principios que informan e[ De¡echo de Famiiia chi]eno..."

¿Será eso posible? Parece difícil en el contexto de una mentalidad como la pos-
moderna que exacerba los derechos y tiende a olvidar los deberes, donde la libertad del
individuo para hacer prácticamente todo se quiere ilimitada, donde, en materia de
familia, Ia tendencia avanz^ hacia calificar como tal a cualquier forma de asociación
afectiva exigiendo además rutela legal de la misma, donde, en síntesis, el bien cornún
tiene a dispersarse dentro de la colección de derechos subjetivos que se le reconocen al
individuo.
Con todo, esa reconducción de Ia mirada a la familia parece necesaria si se quiere
encontrar en el Derecho un verdadero mecanismo de tutela de la misma )i por ende, de
las personas que la conforman.

4 CONSIDERACIONES FINALES
En conclusión, parece que, en el afán de proteger algunas realidades o de reaccio-
nar frente algunos problemas que, aunque existentes en nuestro país no son los únicos,
por una parte, se descuida la protección del núcleo familiar que todos están contestes
constituye el marco ideal para la educación y desarrollo de los hijos ¡ por otra, se olvida
dar respuesta a Llna serie de otros problemas de la familia que requieren de nuevas
soluciones como entre otros acorltece con la integración de los discapacitados en el seno
familiar o el fomento a la natalidad en un país que experimenta una de las tasas de
crecimiento más bajos de Latinoamérica.
En otros términos, resulta imprescindible variar la perspectiva reformista en orden
a reforzar, incentivar la familia que es el marco ideal para la formación y desarrollo de
Ios hijos, en vez de construir un Derecho de Familia que es solo reactivo a la crisis
familiar, aI conflicto familiar.
Las respues¡as a todas las cuestiones antes formuladas, como es evidente, excede
los límites de un trabajo corno este, en cuanto justificarían ampliamente un proyecto de
investigación de varios años, de aquí que, en ningún caso, se haya pretendido agotarlas.
Más aún, el objetivo último de esta reflexión ha simplemente dejar planteadas algunas
interrogantes que, en nues.ra opinión, el Derecho chileno está obligado a despejar antes
de seguir adelante con la evolución emprendida en materia de familia si quiere estar
verdaderamente al servicio la persona, y, por ende, al primer ámbi¡o de desarrollo de Ia
misma.

Fecha de recepción: 14 de enero de 2005

Fecha de aceptación: Ide julio de 2005