Casación Política 11/12/2012

Administrativo

Evelyn Marrero 01527

Banco Nacional De Vivienda Y Hábitat (Banavih) Contra

Acbl De Venezuela, C.A.

RESUMEN
MATERIA CRITERIO ESTABLECIDO
De la cuenta de ahorro El aporte al Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat debe
obligatorio para la hacerse con base en el salario integral (con carácter
vivienda (FAOV). retroactivo).

De la prescripción. Naturaleza imprescriptible de las obligaciones en materia de

Vivienda y Hábitat.

NORMAS RELACIONADAS
LOT: Artículo 133.
COT: Artículo: 55.
LRPVH: Artículo 172.
 MAGISTRADA PONENTE: EVELYN MARRERO ORTÍZ
EXP. N° 2011-0711
 
Mediante Oficio Nro. 251/2011 de fecha 9 de junio de 2011 el Tribunal Superior
Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de
Caracas, remitió a esta Sala Político-Administrativa el expediente signado con letras y
números AP41-U-2009-0000286 y el cuaderno separado distinguido con letras y números
AF44-X-2010-000004 (ambos de la nomenclatura del aludido Tribunal), contentivos del
recurso de apelación ejercido el 5 de abril de 2011 por la abogada Mirna Yasmín Olivier B.,
inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nro. 127.913, actuando con el carácter de apoderada
judicial del instituto autónomo BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT
(BANAVIH), adscrito al Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de
Vivienda y Hábitat; representación que se desprende del instrumento poder que cursa a los
folios 587 al 590 de la pieza Nro. 2 del expediente judicial, contra la sentencia definitiva Nro.
022/2011 dictada por el Tribunal remitente el 16 de marzo de 2011, que declaró con lugar el
“recurso contencioso tributario” interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar
de suspensión de efectos el 15 de mayo de 2009, por el abogado Juan Carlos Balzan Pérez,
inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nro. 64.246, actuando con el carácter de apoderado
judicial de la sociedad de comercio ACBL DE VENEZUELA, C.A., inscrita en el Registro
Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar en fecha 6 de septiembre de 1993,
bajo el Nro. 22, Tomo A Nro. 179, representación que se evidencia en documento poder que
corre inserto a los folios 88 al 97 de la pieza Nro. 1 del expediente.

El “recurso contencioso tributario” fue incoado contra la Resolución Nro. 0129 de

fecha 6 de abril de 2009, emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de
Vivienda y Hábitat (BANAVIH), que determinó a cargo de la empresa la obligación de pagar
la cantidad de Un Millón Setecientos Un Mil Doscientos Treinta y Nueve Bolívares con
Sesenta y Ocho Céntimos (Bs. 1.701.239,68), por concepto de diferencias en los aportes
dejados de pagar al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), correspondientes
a los años 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008, y el monto de Quinientos Cincuenta y Dos
Mil Novecientos Veintinueve Bolívares con Treinta y Siete Céntimos (Bs. 552.929,37) por
rendimientos hasta el mes de febrero de 2009, para un total de Dos Millones Doscientos
Cincuenta y Cuatro Mil Ciento Sesenta y Nueve Bolívares con Cinco Céntimos (Bs.
2.254.169,05).

Por auto de fecha 6 de abril de 2011, el Tribunal de la causa oyó la apelación

ejercida por la representación judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH)
en ambos efectos y remitió el expediente a esta Sala.

En fecha 30 de junio de 2011 se dio cuenta en Sala y se ordenó aplicar el

procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la
Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo, se designó Ponente a la Magistrada
Evelyn Marrero Ortíz y se fijó un lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la
apelación.

El 27 de julio de 2011 la abogada Mirna Yasmín Olivier B., antes identificada,

presentó un escrito de fundamentación de la apelación.

En fecha 9 de agosto del citado año el abogado Juan Carlos Balzán Pérez, ya
identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la empresa recurrente, consignó
el escrito de contestación a la apelación interpuesta por la representación judicial del Banco
Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).

Por auto de fecha 10 de agosto de 2011 la causa entró en estado de sentencia, de

acuerdo a lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso
Administrativa.

Vista la incorporación de la abogada Mónica Misticchio Tortorella, como Magistrada

Suplente de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 16 de
enero de 2012, la Sala quedó integrada de la manera siguiente: Presidenta, Magistrada Evelyn
Marrero Ortíz; Vicepresidenta, Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero; el Magistrado Emiro
García Rosas y las Magistradas Trina Omaira Zurita y Mónica Misticchio Tortorella. Asimismo,
se ratificó como Ponente a la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz.

Realizado el estudio del expediente pasa esta Alzada a decidir, previo a lo cual
formula las consideraciones siguientes:

ANTECEDENTES

En fecha 27 de octubre de 2008 la abogada Reina Ojeda, actuando con el carácter

de Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) emitió la
“Credencial” identificada con el Nro. 238 con vigencia hasta el día 30 de diciembre de ese
mismo año (folio 134 de la pieza Nro. 1 del expediente), en la cual autorizó a la funcionaria
Estílita Lucena, titular de la cédula de identidad Nro. 3.988.381, a fin de revisar las nóminas y
toda la documentación administrativa, económica, contable y financiera de la empresa ACBL
de Venezuela, C.A., así como obtener información detallada sobre el cumplimiento de las
obligaciones relacionadas con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV).

El 17 de noviembre de 2008 la funcionaria autorizada, presente en la sede de la

nombrada sociedad mercantil, levantó el Acta de “NOTIFICACIÓN DE VISITA Y
SOLICITUD DE DOCUMENTOS” Nro. 2008-238-1, donde requirió la documentación
pertinente para cumplir la labor encomendada.

En fecha 20 de noviembre de 2008 la misma funcionaria, antes identificada, levantó

el Acta de Fiscalización Nro. 2008-238-1, en la que determinó a la sociedad de comercio
ACBL de Venezuela, C.A., la obligación de pagar las diferencias no depositadas por conceptos
de vacaciones, bonificaciones y utilidades (conceptos diversos al salario básico),
correspondientes a los períodos comprendidos entre el año 2003 y el año 2008, por la suma de
Un Millón Setecientos Un Mil Doscientos Cincuenta y Nueve Bolívares con Sesenta y Ocho
Céntimos (Bs. 1.701.259,68), así como los “rendimientos” (intereses devengados por los
fondos no depositados) calculados hasta el 31 de octubre de 2008, en Cuatrocientos Cuarenta y
Nueve Mil Setecientos Catorce Bolívares con Dieciocho Céntimos (Bs. 449.714,18), los cuales
ascienden a la cantidad total de Dos Millones Ciento Cincuenta Mil Novecientos Cincuenta y
Tres Bolívares con Ochenta y Siete Céntimos (Bs. 2.150.953,87). (Folios 102 y 103 de la pieza
Nro. 1 del expediente).

El 7 de abril de 2009 la Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y

Hábitat (BANAVIH), mediante el Oficio Nro. GF-2009 notificó a la empresa la Resolución
Nro. 0129 del 6 de abril del mismo año, en la que ratificó “la deuda por las diferencias no
depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) asciende a la
cantidad de UN MILLÓN SETECIENTOS UN MIL DOSCIENTOS TREINTA Y NUEVE
BOLÍVARES CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS                               (Bs. F.
1.701.239,68)”; y calculó “(…) los rendimientos (…) para los períodos 2001-2002-2003-
2004 hasta mayo 2005 y a partir de junio de 2005 hasta la fecha [de febrero de 2009]; por
(…) la cantidad correspondiente es de QUINIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL
NOVECIENTOS VEINTINUEVE BOLÍVARES CON TREINTA Y SIETE CÉNTIMOS
(Bs. F. 552.929,37) (…) y en consecuencia el monto total asciende a la cantidad de DOS
MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL CIENTO SESENTA Y
NUEVE BOLÍVARES CON CINCO CÉNTIMOS (Bs. F. 2.254.169,05) (…)”. (Folios 98 al
100 de la pieza Nro. 1 del expediente). [Agregado de la Sala].

En fecha 15 de mayo de 2009 el abogado Juan Carlos Balzán Pérez, antes

identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la empresa ACBL de
Venezuela, C.A., ejerció el “recurso contencioso tributario” conjuntamente con solicitud de
medida cautelar de suspensión de efectos contra la precitada Resolución Nro. 0129 del 6 de
abril de 2009, emitida por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y
Hábitat (BANAVIH), mediante escrito presentado ante la Unidad de Recepción y Distribución
de Documentos (U.R.D.D.) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la
Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con fundamento en las razones de
hecho y derecho que a continuación se expresan:

1. Afirma la competencia de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario

para conocer del “recurso contencioso tributario”, tomando en cuenta la naturaleza jurídica
que poseen los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) exigidos en
la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat.

2. Denuncia la nulidad absoluta de la Resolución impugnada por haber ratificado el

contenido del Acta de Fiscalización Nro. 2008-230-1, dictada -a su criterio- en “franca
violación del derecho a la defensa y al debido proceso”, en virtud de la presunta ausencia o
incumplimiento del procedimiento para la fiscalización y determinación tributaria, establecido
en los artículos 177 y siguientes del Código Orgánico Tributario de 2001, a los fines de la
formulación del “reparo fiscal”.

3. Insiste en la nulidad solicitada, por cuanto la Gerencia de Fiscalización de Banco

Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) pretende determinar y exigir “obligaciones
tributarias” por concepto de aportes correspondientes al año 2003, los cuales aún en el
supuesto negado de haber sido procedentes ya están extinguidos como consecuencia de la
prescripción, contemplada en el artículo 55 del Código Orgánico Tributario de 2001.

Sobre este último particular, agrega que el cómputo de la prescripción comenzó

para los períodos enero-noviembre de 2003 a partir del 1° de enero de 2004, y para el período
de diciembre de 2003 a partir del 12 de enero de 2004, con lo cual -a su decir- se consumó el
lapso de prescripción el 1° de enero y el 12 de enero de 2008, respectivamente.

A mayor abundamiento, trae a colación sentencias de la Sala Nros. 00354 del 28 de

febrero de 2007, caso: Del Sur Banco Universal, C.A., 01053 del 20 de junio de 2007, caso:
Inmobiliaria El Tuy, C.A. y la decisión de fecha 4 de diciembre de 2008 dictada por el
Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, caso: Kellogg, S.A., en
las cuales se estableció la forma de realizar el cómputo para la “prescripción de la obligación
tributaria”.

4. Manifiesta la improcedencia del “reparo fiscal”, toda vez que fue dictado con
fundamento en un falso supuesto de derecho al incluir en la base imponible para el cálculo de
los aportes correspondientes a los períodos revisados, conceptos que no corresponden al
“salario normal”, tales como: utilidades, bono vacacional, horas extras y bonos extras-
ejecutivos, bono de seguridad, bono de producción y excelencia; desconociendo con ello
disposiciones establecidas en la hoy derogada Ley Orgánica del Trabajo y criterios vinculantes
de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, respecto a la base de cálculo de las
contribuciones en el ámbito laboral.

Advierte sobre la errónea interpretación en que habría incurrido la Gerencia de

Fiscalización de Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), por fundamentar el acto
administrativo impugnado en un falso supuesto al incluir en la base imponible de la cotización
exigida conceptos que además de no ser “salario normal” ni siquiera son salario, sino
beneficios contractuales, tales como: cesta “ticket”, “ticket” juguete, suministro de útiles
escolares, dotación de uniformes, transporte de personal, fiestas para el personal, guarderías,
dotación de jabones, pago de inscripciones y dotación de uniformes para eventos deportivos,
cursos de capacitación para el personal, servicios médicos de ambulancia para trabajadores.

Esgrime que la citada Gerencia incurrió en un falso supuesto de derecho al ratificar

en el acto administrativo recurrido el criterio de la funcionaria del Banco Nacional de
Vivienda y Hábitat (BANAVIH), según el cual los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio
para la Vivienda (FAOV) no tienen tope o límite para su cálculo; vale decir, que para los
períodos objeto de análisis no existe norma legal alguna que contemple un tope máximo en el
cálculo de los aportes patronales al mencionado Fondo, sin atender a lo previsto en el artículo
116 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social para el cálculo de los aportes de la
empresa recurrente, razón por la cual, debe declararse la nulidad absoluta de la Resolución
impugnada, conforme a lo establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de
Procedimientos Administrativos y numeral 4 del artículo 240 del Código Orgánico Tributario
de 2001.

Finalmente, solicita al Tribunal de instancia declarar: i) la suspensión de los efectos

de la Resolución Nro. 0129 de fecha 6 de abril de 2009, emanada de la Gerencia de
Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), en atención a lo
preceptuado en el artículo 263 eiusdem; ii) con lugar el recurso contencioso tributario; ii) la
nulidad absoluta del aludido acto administrativo; iv) la condenatoria en costas procesales al
referido Banco, de acuerdo a lo contemplado en el artículo 327 del Código Orgánico
Tributario de 2001.

Mediante sentencia interlocutoria Nro. 047/2010 del 19 de marzo de 2010, el

Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área
Metropolitana de Caracas, al que correspondió el conocimiento de la causa previa distribución,
declaró procedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la sociedad de
comercio recurrente, conforme a lo previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario
de 2001, a los fines de impedir el cobro de los montos totales de Dos Millones Doscientos
Cincuenta y Cuatro Mil Ciento Sesenta y Nueve Bolívares con Cinco Céntimos (Bs.
2.254.169,05), determinados por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).
Asimismo, declaró improcedente la solicitud consistente en ordenarle al referido Banco la
expedición del respectivo certificado de solvencia.

II

DE LA SENTENCIA APELADA

El Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción

Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante sentencia definitiva Nro. 022/2011 de
fecha 16 de marzo de 2011 declaró con lugar el “recurso contencioso tributario” interpuesto
conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos por el apoderado
judicial de la sociedad mercantil ACBL de Venezuela, C.A. Basó la decisión en los
argumentos siguientes:

“(…) PRESCRIPCIÓN.

(…) la prescripción de la acción de fiscalización y/o cobro

desarrollada por el ente tributario, correspondiente a diciembre
2003, se inició a partir del 1º de enero de 2004, para culminar
el 1º de enero de 2008, sin haber existido durante este período
actuación administrativa alguna dirigida a determinar el
cumplimiento de la obligación tributaria, pues el levantamiento
del Acta de Reparo se realizó el 20 de noviembre de 2008; por
lo que es evidente que, para el mes objetado en el año 2003,
operó la extinción, por prescripción, de esa obligación
tributaria. Así se declara.

Siguiendo con el orden de las defensas alegadas, esta

Juzgadora se pronuncia con respecto a la legalidad de la
actuación desplegada por el ente tributario al formular el
reparo, al no ceñirse la Administración Tributaria (sic) a las
disposiciones de los Artículos 177 y siguientes del Código
Orgánico Tributario, referidos al procedimiento de fiscalización
y determinación tributaria.

No obstante, previo a dicho pronunciamiento esta Juzgadora

debe referirse, a la naturaleza jurídica tributaria de tales
aportes; y, en tal sentido, el Alto Tribunal ha declarado:

(…) Ahora bien, en el caso de autos, declarada como ha sido la

naturaleza tributaria de la contribución parafiscal exigida a la
empresa ACBL DE VENEZUELA, C.A. de acuerdo con lo
dispuesto en el artículo 1º del Código Orgánico Tributario, es
indudable la aplicación de éste a todas las relaciones jurídicas
derivadas de ese tributo, ‘(…) por ser éste el instrumento
normativo general de la materia tributaria… y frente a la
ausencia de una regulación específica prevista en la normativa
que establece la contribución parafiscal en referencia (Ley del
Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat) (…)’.

(…) Así, observa el Tribunal que el Acta de Fiscalización No.

2008-238-1 de fecha 20 de noviembre de 2008 (…), no ofrece la
subsiguiente oportunidad para el contribuyente de allanarse y/o
presentar descargos en su contra que darían lugar a la
tramitación de un sumario administrativo y culminaría con una
resolución culminatoria, contentiva de la confirmatoria, o
modificación de la determinación inicialmente practicada en la
referida Acta; tal y como consagran los mencionados artículos
del Código Orgánico Tributario. Incluso, ni siquiera menciona
el artículo 86 de la Ley Orgánica de Procedimientos
Administrativos que, de una manera muy genérica, le brindaría
la oportunidad del ejercicio de su defensa.

(…) Por las razones antes expuestas, este Tribunal declara la

nulidad absoluta de la Resolución No. 129 de fecha 06 de abril
de 2009, dictada por la Gerencia de Fiscalización del (…)
(BANAVIH), al incurrir en la causal descrita en el numeral 4
del Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos
Administrativos, en concordancia con el numeral 4 del artículo
240 del Código Orgánico Tributario. Así se declara.

No obstante haber sido declarada la nulidad absoluta del acto

recurrido, este Órgano Jurisdiccional en ejercicio del control
del principio de la legalidad, que le confiere los artículos 26 y
259 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela, pasa a pronunciarse sobre el fondo de la
controversia.

En tal sentido, la recurrente afirma, que el salario normal

constituye la base imponible de la contribución de carácter
tributaria establecida en la Ley del Régimen Prestacional de
Vivienda y Hábitat, ello en virtud de lo previsto en el artículo
133 de la Ley Orgánica del Trabajo y la reiterada y pacífica
jurisprudencia emanada de los Tribunales Superiores de lo
Contencioso Tributario, de las Salas Político Administrativa y
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

(…) En base a los razonamientos que anteceden, esta

Sentenciadora concluye que el término ‘ingreso total mensual’
contenido en el numeral 1 del Artículo 172 de la Ley del
Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, se debe interpretar
conforme al texto del Parágrafo Segundo del Artículo 133 de la
Ley Orgánica del Trabajo, tomando en cuenta la Ley marco de
la seguridad social, en armonía con las consideraciones
adoptadas por el Alto Tribunal, que se concretan en la
aplicación de la noción de salario normal; de esta manera, este
Tribunal declara procedente el alegato invocado por la
recurrente al denunciar la errónea interpretación aplicada por
la Administración Tributaria para la determinación de la base
imponible para el cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro
Obligatorio para la Vivienda (FAOV), generando un acto
administrativo viciado de nulidad absoluta en los términos
descritos en el numeral 3 del artículo 240 del Código Orgánico
Tributario, en concordancia con el numeral 3 del artículo 19 de
la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se
decide.

(…) Teniendo en cuenta lo anterior, el sistema de seguridad

social está regulado por la Ley Orgánica del Sistema de
Seguridad Social, publicada en la Gaceta Oficial No. 37.600 del
30 de diciembre de 2002, como marco normativo que regula el
sistema de la seguridad social y es de aplicación inmediata para
todos los subsistemas y regímenes prestacionales, y como
consecuencia el régimen prestacional de vivienda y hábitat se
encuentra enmarcado dentro del Sistema de Seguridad Social,
como lo dispone el artículo 19 de la mencionada Ley, que es del
tenor siguiente: (…).

(…) En base a los razonamientos anteriores, esta Sentenciadora

concluye que el término ‘ingreso total mensual’ contenido en el
numeral 1 del Artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional
de Vivienda y Hábitat, se debe interpretar conforme al texto del
Parágrafo Segundo del Artículo 133 de la Ley Orgánica del
Trabajo, tomando en cuenta su carácter de Ley marco de la
seguridad social, en armonía con los principios constitucionales
de capacidad económica y de prohibición de efectos
confiscatorios de los tributos, señalados por la Sala
Constitucional, que se concretan en la aplicación de la noción
de salario normal. Por lo tanto, este ingreso total mensual se
entiende como el salario normal del trabajador, en atención a la
interpretación fijada por la Sala Constitucional acerca del
sentido y alcance del concepto de salario normal; en
consecuencia, este Tribunal declara procedente el alegato
invocado por la recurrente en este aspecto, debiendo
 determinarse como base imponible para el cálculo de los
aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda
(FAOV), el salario normal del trabajador. Así se declara.

Suficientemente como ha sido declarada la nulidad absoluta del

acto recurrido, esta Juzgadora estima inoficioso seguir
conocimiento el resto de los alegatos sometidos a su
consideración. Así se decide.

(…) De acuerdo a las consideraciones precedentes, este

Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la
Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas,
administrando justicia en nombre de la República y por
autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso
contencioso tributario interpuesto por la (…) ACBL DE
VENEZUELA, C.A., contra del (sic) Resolución N° 0129
emanada en fecha 6 de abril de 2009 de la Gerencia de
Fiscalización del (…) (BANAVIH), (…)”. (Sic). (Destacados del
fallo).

III

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

En fecha 27 de julio de 2011 la abogada Mirna Yasmín Olivier B., antes

identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial del Banco Nacional de Vivienda y
Hábitat (BANAVIH), consignó ante esta Sala el escrito de fundamentación de la apelación
contra la sentencia definitiva Nro. 022/2011 dictada por el Tribunal remitente el 16 de marzo
de 2011. En su escrito argumenta lo siguiente:

1. Naturaleza no tributaria de los aportes que deben efectuarse al Fondo de

Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV):

Manifiesta que los señalados aportes no constituyen una contribución especial de

carácter tributario, sino que son un ahorro obligatorio propiedad de las trabajadoras y los
trabajadores, de los cuales pueden disponer, ceder e incluso transferirlos por herencia.

2. Prescripción:

Señala que la prescripción no puede ser aplicada para impedir la revisión de los
aportes correspondientes al año 2003, pues se imposibilita verificar el cumplimiento de la Ley
del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat “a un período anterior a cuatro (4) años de
la citada revisión”.
3. Presunta violación del principio de exhaustividad de la sentencia:
Expresa que el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la
Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, no verificó en forma alguna el
cumplimiento de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, e indicó
erróneamente la naturaleza del ahorro habitacional y su base de cálculo, además de haber
guardado completo silencio acerca del aporte enterado por la recurrente, conforme a
cualesquiera de los criterios asumidos.
4. Falso supuesto al declarar la violación del derecho a la defensa y al debido
proceso:
Indica que el mencionado Tribunal declaró la nulidad de la Resolución Nro. 129 de
fecha 6 de abril de 2009 dictada por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de
Vivienda y Hábitat (BANAVIH), por prescindencia total y absoluta del procedimiento
legalmente establecido en el Código Orgánico Tributario de 2001. Sin embargo, “la
recurrente decidió no agotar la vía administrativa, por el contrario interpuso recurso
contencioso tributario (…) enalteciendo (sic) el derecho a la defensa y al debido proceso
(…)”.
5. Error por determinar que la base imponible es el salario normal:
Sostiene que la sentencia apelada incurrió en error, toda vez que debió tomar el
ingreso total mensual asimilado a salario normal e incluir los conceptos de bono vacacional,
utilidades y cualquier otra bonificación que cumpla con la característica de ser salarial, regular
y permanente.
Con fundamento en los razonamientos de hecho y de derecho expresados y en
atención a “las evidentes irregularidades y vicios contenidos en la sentencia recurrida”,
solicita a la Sala declarar con lugar el recurso de apelación ejercido.
IV
CONTESTACIÓN DE LA APELACIÓN
El 9 de agosto de 2011 el abogado Juan Carlos Balzán Pérez, antes identificado,
actuando con el carácter de apoderado judicial de la empresa ACBL de Venezuela, C.A.,
consignó su escrito de contestación a la apelación ejercida por la representación judicial del
Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), en el cual expresa lo siguiente:
1. Naturaleza tributaria de los aportes que deben efectuarse al Fondo de
Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV):
Ratifica los razonamientos expuestos en el “recurso contencioso tributario” y,
contrario a lo afirmado por la parte apelante, expresa que los aportes al aludido Fondo
encuadran por su tipificación en la clasificación legal de los tributos, y constituyen
contribuciones parafiscales por lo que tienen carácter tributario.
2. Prescripción:
Arguye que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV)
están sujetos a lo establecido en la normativa tributaria y, por tanto, al régimen de prescripción
previsto en el Código Orgánico Tributario de 2001.
3. Presunta violación del principio de exhaustividad de la sentencia:
Explica que el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la
Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en sus consideraciones para
decidir analizó lo relativo a la retención y enteramiento de los aportes al Fondo de Ahorro
Obligatorio para la Vivienda (FAOV) por parte de la recurrente y, por tanto, la sentencia
apelada se ajusta a lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 243 del Código de Procedimiento
Civil.
 4. Falso supuesto por declarar la violación del derecho a la defensa y al debido
proceso:
Manifiesta que el procedimiento seguido en la fiscalización no se sujetó a ley
tributaria alguna y, por ende, la Resolución impugnada no estuvo precedida del procedimiento
de fiscalización y determinación previsto en los artículos 177 y siguientes del Código
Orgánico Tributario de 2001 para la formulación del “reparo fiscal”.
5. Error al determinar que la base imponible es el salario normal:
Refiere que la Sentenciadora interpretó correctamente la normativa aplicable al caso
bajo examen, por considerar que la base de cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro
Obligatorio para la Vivienda (FAOV) es el salario normal del trabajador.
Finalmente, solicita que la sentencia Nro. 022/2011 de fecha 16 de marzo de 2011,
que declaró con lugar el “recurso contencioso tributario” de autos sea confirmada y se declare
sin lugar la apelación ejercida por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).
   V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
En la oportunidad para decidir, correspondería a esta Sala Político-Administrativa
conocer el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial del Banco Nacional de
Vivienda y Hábitat (BANAVIH), contra la sentencia definitiva Nro. 022/2011 dictada por el
Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área
Metropolitana de Caracas el 16 de marzo de 2011, que declaró con lugar el “recurso
contencioso tributario” interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de
suspensión de efectos por la sociedad de comercio ACBL de Venezuela, C.A.
Ahora bien, esta Máxima Instancia previamente considera necesario destacar que en
un caso similar al hoy objeto de examen, proveniente del Tribunal Superior Noveno de lo
Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la
Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia Nro. 1.771 del 28 de
noviembre de 2011, declaró “Ha Lugar” la revisión constitucional solicitada por el Banco
Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) de la decisión Nro. 1.202 del 25 de noviembre
de 2010 dictada por esta Sala Político-Administrativa como Tribunal de Alzada de los
Tribunales que conforman la Jurisdicción Especial Tributaria, con fundamento en el numeral
10 del artículo 336 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En la decisión revisada la última de las mencionadas Salas analizó la naturaleza
jurídica de los aportes que deben pagarse al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda
(FAOV) y la aplicación de la prescripción como medio extintivo de la obligación de pago de
los aportes al mencionado Fondo, desde el enfoque de las contribuciones parafiscales,
reguladas en el Código Orgánico Tributario.
Con base en una visión garante de derechos fundamentales referidos al buen vivir
para las trabajadoras y los trabajadores, la Sala Constitucional fijó el criterio vinculante con
fundamento legal en la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, que establece los
recursos destinados a su financiamiento y la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y
Hábitat que crea y regula el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV); y en
atención a los principios de progresividad e irrenunciabilidad de los derechos de las
trabajadoras y los trabajadores, así como al principio de la interpretación más favorable, según
el cual los aportes al citado Fondo son parte del régimen prestacional de vivienda y hábitat y
del sistema de seguridad social, la mencionada Sala consideró que los referidos aportes no
responden al concepto de parafiscalidad y, por tanto, se encuentran al margen del sistema
tributario.
Por consiguiente, como consecuencia del establecimiento de su nuevo criterio
vinculante, conforme al artículo 335 del Texto Fundamental, la Sala Constitucional ordenó
extender los efectos de la sentencia de revisión a todas aquellas decisiones que sobre la misma
materia hubiesen contrariado ese criterio.
De allí que en atención al nuevo criterio respecto al cual -se insiste- ningún Tribunal
de instancia ni esta Alzada antes se habían pronunciado, no existiendo, por tanto, necesidad de
convocar la Sala Accidental por haber sido declaradas sin lugar las inhibiciones de las
Magistradas y el Magistrado principales; esta Sala Político-Administrativa, con ocasión de
emitir el nuevo pronunciamiento ordenado por la Sala Constitucional, en reciente sentencia
Nro. 00739 del 21 de junio de 2012, caso: Banco del Caribe, C.A. Banco Universal Vs. Banco
Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), además de acoger la doctrina judicial de dicha
Sala del Máximo Tribunal, relativa a la naturaleza no tributaria de los referidos aportes y su
imprescriptibilidad, declaró lo siguiente: “la competencia para conocer los recursos de
nulidad incoados contra los actos administrativos emanados del Banco Nacional de Vivienda
y Hábitat (BANAVIH) y de cualquier otro ente púbico encargado de la administración de
mencionado Fondo, en ejercicio de las facultades de control, inspección, y supervisión
atribuidas, corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa ordinaria o general”,
concretamente, a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, hoy Juzgados Nacionales, de
acuerdo a lo dispuesto en los artículos 9, 24, numeral 5 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción
Contencioso Administrativa. (Destacado de esta Sala).
En la indicada decisión la Sala Político-Administrativa puso de relieve que el
conocimiento y resolución de los recursos de nulidad interpuestos contra actos administrativos
emanados del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), no correspondía a la
jurisdicción contencioso tributaria sino a la jurisdicción contencioso administrativa ordinaria,
razón por la cual declaró la nulidad de la sentencia dictada en primera instancia por el Tribunal
Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área
Metropolitana de Caracas.
Por otra parte, en orden al carácter extensivo que la Sala Constitucional dio a su
decisión vinculante, esta Sala Político-Administrativa estima que siendo el centro de lo
debatido lo atinente a la naturaleza jurídica de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para
la Vivienda (FAOV) y la no prescripción de los mismos, puntos específicos sobre los cuales
no se requiere de esta Sala un pronunciamiento que amerite un estudio distinto al realizado por
la Sala Constitucional en la indicada sentencia vinculante Nro. 1.771 del 28 de noviembre de
2011; esta Máxima Instancia en aras de ejercer una justicia expedita y garantizar la tutela
judicial efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela -lo cual supone darle al caso una solución efectiva e inmediata-, en observancia de
los principios de celeridad, economía y eficacia procesal orientados como están a evitar
dilaciones innecesarias y reposiciones “inútiles”, y en atención a lo ordenado en la parte
dispositiva del mencionado fallo dictado por la Sala Constitucional; anula la decisión
interlocutoria Nro. 047/2010 del 19 de marzo de 2010 dictada por el Tribunal Superior Cuarto
de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
(que declaró procedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada conjuntamente
con el “recurso contencioso tributario”) y la sentencia definitiva Nro. 022/2011 dictada por el
mismo Tribunal el 16 de marzo de 2011. Así se declara.
Con vista a lo decidido, resulta improcedente conocer sobre la apelación incoada
ante esta Alzada por la representación judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, por
haber quedado sin efecto legal alguno los pronunciamientos emitidos por la Jueza del
nombrado Tribunal, en virtud de ser un órgano jurisdiccional incompetente por la materia para
revisar la legalidad de los actos administrativos dictados por el Banco Nacional de Vivienda y
Hábitat (BANAVIH) por no ser estos de naturaleza tributaria, conforme al criterio vinculante
sentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.
Resuelto lo anterior, pasa esta Sala a conocer el recurso contencioso administrativo
de nulidad interpuesto por la empresa ACBL de Venezuela, C.A., tomando en cuenta la
doctrina judicial vinculante fijada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, no sin
antes estimar desde este escenario que las actuaciones procesales llevadas a cabo en el curso
del juicio contencioso tributario en el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario
de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas   -salvo las sentencias antes
anuladas-, se encuentran ajustadas a derecho por haberse salvaguardado en ellas el derecho a la
defensa y al debido proceso de las partes, pues la tramitación del recurso contencioso
administrativo de nulidad y la del recurso contencioso tributario, en ningún modo, es
incompatible por ser estos dos recursos medios clásicos de impugnación de actuaciones
emanadas de la Administración; en el primer caso, actos administrativos derivados de la
aplicación de leyes administrativas y, en el segundo caso, actos administrativos tributarios,
como resultado de la aplicación de normas tributarias, conforme a las disposiciones legales
que regulan a ambos recursos, vale decir, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de
2004 (vigente para el momento de la interposición del “recurso contencioso tributario”), la
Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (vigente para la oportunidad de
decidir el presente recurso) y el Código Orgánico Tributario de 2001; razón por la cual esta
Alzada valida los aludidos actos procesales. Así se declara.
En orden a las consideraciones realizadas, entra esta Sala a resolver el recurso
contencioso administrativo de nulidad de autos y, en tal sentido, aprecia que la controversia en
el caso objeto de análisis se circunscribe a verificar lo siguiente: i) la violación del derecho a la
defensa y al debido proceso de la citada empresa por parte de la Gerencia de Fiscalización del
Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH) al emitir la Resolución Nro. 0129 de
fecha 6 de abril de 2009, en ausencia o incumplimiento del procedimiento para la fiscalización
y determinación tributaria, establecido en los artículos 177 y siguientes del Código Orgánico
Tributario de 2001; ii) la aplicación de la figura de la prescripción a los aportes que deben
prestarse al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) correspondientes al año
2003, de acuerdo a lo contemplado en el artículo 55 del mismo Código; iii) el vicio de falso
supuesto de derecho del “reparo fiscal”, al incluir en la base de cálculo de los respectivos
aportes de los años revisados, conceptos no calificados como “salario normal” y, otros, a
criterio de la empresa recurrente, que ni siquiera son salario sino beneficios contractuales;
asimismo, considerar la funcionaria actuante que los aportes al mencionado Fondo no tienen
tope o límite para su cálculo; y iv) la procedencia de la condenatoria en costas al Banco
Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH).
Antes de decidir sobre los particulares enumerados, es pertinente señalar que en el
caso concreto el “recurso contencioso tributario”, hoy examinado como un recurso
contencioso administrativo de nulidad, fue incoado conjuntamente con una solicitud de medida
cautelar de suspensión de efectos, cautela respecto a la cual la Sala no se pronunciará por ser
de carácter accesorio y provisional a la acción principal de nulidad cuyo fondo corresponde
ahora conocer, atendiendo al criterio vinculante sentado como resultado de la revisión de la
Sala Constitucional. Así se declara.
Para decidir, la Sala observa:
 1.- De la supuesta violación del derecho a la defensa y al debido proceso de la
recurrente:
Denuncia el apoderado judicial de la sociedad mercantil ACBL de Venezuela, C.A.,
la transgresión de los derechos constitucionales referidos a la defensa y al debido proceso, bajo
el argumento de que la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat
(BANAVIH) al emitir la Resolución Nro. 0129 de fecha 6 de abril de 2009, con fundamento
en el Acta de Fiscalización Nro. 2008-238-1 del 20 de noviembre de 2008, lo hizo en
incumplimiento del procedimiento de fiscalización y determinación de la obligación tributaria,
previsto en los artículos 177 y siguientes del Código Orgánico Tributario de 2001.
Respecto a las garantías de orden constitucional del derecho de defensa y al debido
proceso, esta Sala ha precisado lo siguiente:
“Ahora bien, en cuanto al contenido del derecho a la defensa y
a la tutela judicial efectiva, (…), que éstos se encuentran
contemplados en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela, respectivamente.

El primero, esto es, el derecho a la defensa, debe ser

considerado no sólo como la oportunidad para el ciudadano
encausado o presunto infractor de hacer oír sus alegatos, sino
el derecho de exigir al Estado el cumplimiento previo a la
imposición de la sanción, de un conjunto de actos o
procedimientos destinados a permitirle conocer con precisión
los hechos que se le imputan y las disposiciones legales
aplicables a los mismos, hacer oportunamente alegatos en su
descargo, promover y evacuar pruebas., etc.

Por su parte, el derecho a la tutela judicial efectiva ha sido

definido por este órgano jurisdiccional como el que tiene toda
persona de acceder a los órganos de administración de justicia
para hacer valer sus derechos e intereses, lo cual implica
necesariamente el derecho al libre acceso, sin limitaciones ni
cargas excesivas o irracionales, a la justicia que imparten los
tribunales de la República, así como a obtener de ellos una
tutela efectiva, situación que engloba además, el derecho a una
protección cautelar o anticipada y a obtener, luego del proceso,
una sentencia basada en derecho, y una decisión jurisdiccional
efectiva, que sea plenamente ejecutable”. (Vid. sentencias Nros.
00293 y 01266 de fechas 14 de abril de 2010 y 9 de diciembre
de 2010, casos: Miguel Ángel Martín Tortabú y David José
Rondón Jaramillo, respectivamente).

Al circunscribir el análisis de lo antes sentado al caso concreto, en atención al

criterio establecido con carácter vinculante por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia en la mencionada sentencia Nro. 1.771 del 28 de noviembre de 2011, en la que se dejó
claro la no compatibilidad de la naturaleza de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para
la Vivienda (FAOV) con el concepto de parafiscalidad y, por tanto,  se consideraron los
referidos aportes al margen de las normas del derecho tributario; esta Sala Político-
Administrativa debe concluir que resulta inaplicable al caso bajo examen el procedimiento de
fiscalización y determinación previsto en los artículos 177 y siguientes del Código Orgánico
Tributario de 2001, a efectos de establecerse el monto de los aportes que deben pagarse al
citado Fondo.
En armonía con lo anterior, de la revisión exhaustiva de las actas procesales que
conforman el expediente judicial, específicamente, del acto administrativo recurrido, la Sala
observa lo siguiente:
a) La Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat
(BANAVIH) llevó a cabo el procedimiento de fiscalización del cumplimiento de los aportes
que deben realizar tanto las patronas y los patronos como las trabajadoras y los trabajadores al
Fondo de Ahorro obligatorio para la Vivienda (FAOV), conforme a lo dispuesto en el artículo
12, numerales 8, 15 y 16 del Decreto Nro. 6.072 con Rango y Fuerza de Ley del Régimen
Prestacional de Vivienda y Hábitat del 14 de mayo de 2008, publicado en la Gaceta Oficial de
la República Bolivariana de Venezuela Nro. 5.889 Extraordinario del 31 de julio de 2008, el
cual confiere al aludido Banco la competencia para supervisar, evaluar, fiscalizar y controlar la
recaudación y distribución de los recursos del prenombrado Fondo y requerir información a
cualquier institución pública o privada relacionada con el Sistema Nacional de Vivienda y
Hábitat.
Asimismo, se aprecia que la funcionaria actuante requirió a la sociedad mercantil
ACBL de Venezuela, C.A., la documentación necesaria para verificar el cumplimiento de las
obligaciones previstas en el mencionado Sistema, de acuerdo a lo contemplado en los artículos
36 de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional de 2000, 172 de la
Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat de 2005 y 30 del Decreto Nro. 6.072 con
Rango y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat de 2008; con
fundamento en lo cual emitió el Acta de Fiscalización y notificó a la empresa el monto de los
aportes no depositados al Fondo de Ahorro obligatorio para la Vivienda (FAOV) y de los
respectivos rendimientos.
b) La referida Gerencia le informó a la sociedad de comercio recurrente en el acto
impugnado (Resolución Nro. 0129 de fecha 6 de abril de 2009), que podía ejercer los recursos
contemplados en el artículo 85 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos
Administrativos.
En consecuencia, queda claro que la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional
de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH) actuó conforme a la normativa que regula su actuación,
al momento de constatar el incumplimiento de la empresa recurrente de las obligaciones
previstas en el Sistema Nacional de Vivienda y Hábitat; por consiguiente, se desestima el
alegato esgrimido por la sociedad de comercio aportante sobre la supuesta violación del
derecho a la defensa y al debido proceso. Así se decide.
2.- De la prescripción:
La recurrente solicita la nulidad del acto administrativo, por cuanto -a su decir- la
Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), pretendió
determinar y exigir obligaciones tributarias por concepto de aportes correspondientes al año
2003, los cuales aún en el supuesto negado de ser procedentes, su posibilidad de cobro
supuestamente se extinguió, por haberse consumado la prescripción contemplada en el artículo
55 del Código Orgánico Tributario de 2001.
En lo relativo a la prescripción de los señalados aportes, la Sala Constitucional en la
sentencia vinculante Nro. 1.771 del 28 de noviembre de 2011, sostuvo lo siguiente:
“(…) Por tanto, en primer lugar debe destacar esta Sala que la
 interpretación hecha por la Sala Político Administrativa de este
Tribunal Supremo de Justicia, y bajo la cual se intentó adecuar los
aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda al sistema
tributario, específicamente encuadrando dichos aportes en la
concepción de parafiscalidad: parte de una concepción que choca con
principios fundamentales del Estado social que propugna la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que
esta Sala Constitucional considera que debe revisar dicho criterio y
establecer que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de
Vivienda, como parte del régimen prestacional de vivienda y hábitat y
del sistema de seguridad social, no se adecuan al concepto de
parafiscalidad y por tanto no se rigen bajo el sistema tributario. Así se
declara.

(…)

Es pertinente señalar que la prescripción es una figura que, aunque

existiendo necesariamente en el ordenamiento jurídico, en realidad
nunca debiera presentarse, ya que ello presupone, o bien la indolencia
de quien debe cumplir con sus obligaciones de manera oportuna, o la
indiferencia de las autoridades en hacer uso de sus facultades, lo cual
evidenciaría una inadecuada administración; en todo caso, la
prescripción no borra o desconoce la obligación, ni al derecho para
pedir su cumplimiento, sino que crea una excepción a favor de aquel
que tenía la obligación.

Por tanto, una interpretación conforme al principio de progresividad e

irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores (artículo 89,
numerales 1 y 2); y del principio de interpretación más favorable al
trabajador (artículo 89, numeral 3), a la luz de la concepción del
estado social de derecho y de justicia, en el que el interés superior es
el del trabajador; no puede llevarnos a otra conclusión que a declarar
la imprescriptibilidad de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio
de Vivienda. Así se decide (…)”.

De tal manera que en atención al criterio antes expresado, y visto que en el caso de
autos se trata del reconocimiento por el Estado de la progresividad e irrenunciabilidad de los
derechos de las trabajadoras y los trabajadores a la luz de la solidaridad y la corresponsabilidad
social entre el Estado y los aportantes, como uno de los signos distintivos del Estado Social  de
Derecho y de Justicia, se desestima el alegato referido a la prescripción consumada de las
obligaciones por concepto de aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda
(FAOV) correspondientes al año 2003. Así se decide.
3.- Vicio de falso supuesto de derecho del “reparo fiscal”:
La recurrente afirma, por otra parte, que el acto impugnado incurre en el vicio de
falso supuesto de derecho, al incluir en la base de cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro
Obligatorio para la Vivienda (FAOV) correspondientes a los años 2003, 2004, 2005, 2006,
2007 y 2008, conceptos no calificados como “salario normal” así como otros que ni siquiera
son salario sino beneficios contractuales, y advierte que la funcionaria actuante consideró que
esos aportes no tenían tope o límite para su cálculo.
 Por su parte, la apoderada judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat
(BANAVIH) sostiene en su escrito de informes consignado en instancia, que a los efectos de
calcular los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), se tenía que
considerar el ingreso total mensual asimilado a salario normal e incluir los conceptos de bono
vacacional, utilidades y cualquiera otra bonificación con las características de salarial, regular
y permanente.
En relación a ese planteamiento, cabe destacar que la investigación practicada por el
Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) a la recurrente, abarcó los años 2003,
2004, 2005, 2006, 2007 y 2008, resultando una deuda a pagar por el monto de Un Millón
Setecientos Un Mil Doscientos Treinta y Nueve Bolívares con Sesenta y Ocho Céntimos (Bs.
1.701.239,68), por concepto de diferencia de aportes dejados de pagar al Fondo de Ahorro
Obligatorio para la Vivienda (FAOV), además de liquidarse unos rendimientos hasta febrero
de 2009 por la cantidad de Quinientos Cincuenta y Dos Mil Novecientos Veintinueve
Bolívares con Treinta y Siete Céntimos (Bs. 552.929,37), lo que justifica la necesidad de
precisar cuál es la normativa aplicable durante los citados años, sobre cuyo fundamento se
determine posteriormente si la base para el cálculo de los referidos aportes la constituye el
“ingreso total mensual o el salario normal”.
Sobre el particular, la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política
Habitacional, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro.
37.066 el 30 de octubre de 2000, aplicable para los años 2003, 2004 y 2005, en su artículo 36
dispuso lo siguiente:
“Artículo 36.- El aporte obligatorio de los empleados y obreros
estará constituido por el uno por ciento (1%) de su
remuneración, y el de los empleadores o patronos estará
constituido por el dos por ciento (2%) del monto erogado por
igual concepto. Los empleadores o patronos deberán retener las
cantidades a los trabajadores, efectuar sus propias cotizaciones
y depositar dichos recursos en la cuenta única del Fondo
Mutual Habitacional a nombre de cada empleado u obrero
dentro de los primeros siete (7) días hábiles de cada mes, a
través de la institución financiera receptora.

(…omissis…)

La base de cálculo del aporte al Fondo Mutual Habitacional

será el salario normal que perciba el trabajador de
conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo.

(…omissis…)”. (Destacado de la Sala).

De la citada norma se infiere que la base de cálculo de los aportes que deben
efectuarse al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) es el salario normal que
perciba la trabajadora o el trabajador y que para precisar su alcance debe acudirse a la
legislación laboral.
Así, el artículo 133 de la derogada Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del
Trabajo, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nro. 5.152 del 19 de
junio de 1997, estableció lo siguiente:
 “Artículo 133:

Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja,

cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre
que pueda evaluarse en efectivo y, entre otros, comprende las
comisiones, primas, gratificaciones, participación en los
beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como
recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno,
alimentación y vivienda.

…omissis…

PARÁGRAFO SEGUNDO.- A los fines de esta Ley se entiende

por salario normal, la remuneración devengada por el
trabajador en forma regular y permanente por la prestación de
su servicio. Quedan por tanto excluidas del mismo las
percepciones de carácter accidental, las derivadas de la
prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no
tienen carácter salarial.

Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos

que lo integran producirá efectos sobre sí mismo.

PARÁGRAFO TERCERO.- Se entienden como beneficios

sociales de carácter no remunerativo:

1)  Los servicios de comedor, provisión de comidas y alimentos

y de guarderías infantiles.

2)  Los reintegros de gastos médicos, farmacéuticos y

odontológicos.

3)  Las provisiones de ropa de trabajo.

4)  Las provisiones de útiles escolares y de juguetes.

5)  El otorgamiento de becas o pago de cursos de capacitación

o de especialización.

6)  El pago de gastos funerarios.

Los beneficios sociales no serán considerados como salario,

salvo que en las convenciones colectivas o contratos
individuales de trabajo, se hubiere estipulado lo contrario.

(…)” (Destacado de esta Sala).

El dispositivo normativo antes transcrito, pone de manifiesto que el salario normal

será toda remuneración obtenida por la trabajadora o el trabajador en forma regular e
invariable como contraprestación por el servicio proporcionado, excluidos los beneficios
remunerativos que se reciban en forma ocasional y los que carezcan del carácter salarial, salvo
que las convenciones o contrataciones colectivas o individuales estimen que alguna
remuneración tenga injerencia salarial.
Sobre este mismo aspecto, la Sala de Casación Social de este Máximo Tribunal en
repetidas ocasiones ha determinado como salario normal la remuneración habitual que con
carácter regular y permanente percibe la trabajadora o el trabajador por la prestación de sus
servicios, pudiendo ser en dinero o en especie, pues lo importante es su regularidad y
periodicidad. (Vid. sentencias Nros. 106 del 10-05-2000, caso: Luis Rafael Scharbay
Rodríguez Vs. Gaseosas Orientales, S.A., 489 del 30 de julio de 2003, caso: Febe Briceño de
Haddad Vs. Banco Mercantil C.A. S.A.C.A., 1901 de fecha 16 de noviembre de 2006, caso:
Antonio Testa Dominicancela Vs. la sociedad mercantil Coca-Cola Femsa de Venezuela, S.A.
y 1058 del 10 de octubre de 2012, caso: Zoila García de Moreno Vs. Contraloría del Estado
Anzoátegui).
Por su parte, la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en
la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.204 el 8 de junio de 2005
y la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en la Gaceta Oficial de la
República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.591 del 26 de diciembre de 2006, aplicables a los
aportes debidos para los años 2006, 2007 y 2008, en su artículo 172, de similar redacción,
preceptúan lo siguiente:
“Artículo 172: La cuenta de ahorro obligatorio para la
vivienda de cada trabajador en el Fondo, como cuenta de
ahorro individual, reflejará desde la fecha inicial de
incorporación del trabajador al ahorro habitacional:

1. El aporte mensual en la cuenta de cada

trabajador equivalente al tres por ciento (3%) del ingreso total
mensual, desglosado por cada uno de los aportes de ahorro
obligatorio realizado por el trabajador y por cada una de las
contribuciones obligatorias del patrono al ahorro del
trabajador.

2. Los rendimientos generados mensualmente por

las colocaciones e inversiones del Fondo, asignados al
trabajador, desde la fecha inicial de su incorporación al ahorro
habitacional.

(…omissis…)”. (Destacado de la Sala).

Del aludido artículo se desprende que el legislador asumió como base de cálculo de
los aportes que deben realizar tanto las patronas y los patronos como las trabajadoras y los
trabajadores al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), la totalidad de los
ingresos que devenguen las trabajadoras o los trabajadores mensualmente.
En conexión con lo expresado, el artículo 30 del Decreto Nro. 6.072 del 14 de mayo
de 2008, con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat,
publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 5.889
Extraordinario del 31 de julio de 2008, indica:
“Artículo 30. El ahorro obligatorio de cada trabajadora o
 trabajador se registrará en una cuenta individual en este Fondo
y reflejará desde la fecha inicial de su incorporación:

1. El aporte mensual en la cuenta de cada trabajadora o

trabajador equivalente al tres por ciento (3%) de su salario
integral, indicando por separado: los ahorros obligatorios del
trabajador, equivalentes a un tercio (1/3) del aporte mensual y
los aportes obligatorios de los patronos a la cuenta de cada
trabajador, equivalente a dos tercios (2/3) del aporte mensual.

2. Los ingresos generados por la inversión financiera del aporte

mensual correspondiente a cada trabajadora o trabajador.

3. Cualquier otro ingreso neto distribuido entre las cuentas de

ahorro obligatorio de cada trabajadora o trabajador.

4. Los egresos efectuados en dicha cuenta por la trabajadora o

el trabajador y los cargos autorizados según los términos
establecidos en este Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley.

5. El aporte mensual a la cuenta de ahorro obligatorio para la

vivienda de cada trabajadora o trabajador a que se refiere este
artículo, así como la participación del patrono y del trabajador
podrán ser modificados por el Ministerio del Poder Popular con
competencia en materia de vivienda y hábitat. En todo caso, el
aporte no podrá ser menor al tres por ciento (3%) establecido
en este artículo.

El Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, como administrador

del Fondo de Ahorro Obligatorio, velará por la veracidad y la
oportunidad de la información respecto a las transacciones
efectuadas en la cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda
de cada trabajadora o trabajador.

El porcentaje aportado por la empleadora y el empleador

previsto en este artículo no formará parte de la remuneración
que sirva de base para el cálculo de las prestaciones e
indemnizaciones sociales contempladas en las leyes que rigen la
materia”. (Resaltado de esta Máxima Instancia).

El artículo transcrito consagra como base de cálculo de los aportes que deben
efectuarse al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) el salario integral, el cual
comprende todos los conceptos que a título enunciativo se contemplan en el artículo 133 de la
derogada Ley Orgánica del Trabajo de 1997, ahora artículo 104 del Decreto Nro. 8.938 del 30
de abril de 2012, mediante el cual se dictó el Decreto con Rango, Valor y fuerza de Ley
Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, publicado en la Gaceta Oficial de la
República Bolivariana de Venezuela Nro. 6.076 del 07 de mayo de 2012. De tal manera que el
salario integral conforme a la normativa indicada comprende toda “remuneración, provecho o
ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse
en moneda de curso legal, que corresponda al trabajador o trabajadora por la prestación de
su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en
los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días
feriados, horas extraordinarias o trabajo nocturno, alimentación y vivienda. (…)”.
Respecto al mismo punto, la Sala de Casación Social ha señalado que tanto “en la
Ley de 1990 como en su reforma de 1997 (…), el artículo 133 contempló el denominado
salario integral, conformado por todos los beneficios y remuneraciones recibidos por el
trabajador y no expresamente excluidos a sus efectos, comprendidos allí por consiguiente, las
percepciones correspondientes a las jornadas tanto ordinarias como extraordinarias;
concepto ese diferente por más amplio al de salario normal, tal como estableció la Sala Civil
de la Corte Suprema de Justicia en fallo del 22 junio 1998.” [Vid. sentencia Nro. 438 del 02
de noviembre de 2000, caso: Aurelio Rafael Correa Santamaría Vs. Petroquímica de
Venezuela, S.A. (Pequiven)].
Bajo la óptica de las normas antes transcritas y del criterio jurisprudencial sentado
por la Sala de Casación Social de este Máximo Tribunal, donde se establece lo que debe
entenderse por salario normal y salario integral conforme a la normativa laboral, esta Sala
Político- Administrativa estima necesario examinar los postulados constitucionales que
orientan al régimen prestacional de la vivienda y hábitat, a fin de concluir si la base de cálculo
de los aportes que deben realizar tanto las patronas y los patronos como las trabajadoras y los
trabajadores al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), es el salario normal o
el salario integral.
Así, debe partirse de una interpretación sistemática y axiológica de los valores que
se encuentran íntimamente relacionados con el sistema de seguridad social, el cual recoge
dentro de los subsistemas que lo integran al sistema de vivienda y hábitat, por lo que debe
hacerse referencia a los parámetros que orientan al Estado Democrático y Social, de Derecho y
de Justicia concebido por el Poder Constituyente.
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su Exposición de
Motivos destaca el derecho a la vivienda como uno de los derechos sociales. Considera a la
vivienda como un hábitat que humaniza las relaciones familiares y comunitarias, siendo el
derecho a la vivienda uno de los elementos elevados a rango constitucional y que requiere una
interpretación acorde con su finalidad y no sujeta a exigencias jurídicas alejadas de la realidad
social.
De allí que el artículo 86 de la Carta Magna a efectos de asegurar la efectividad del
derecho a la seguridad social, obliga al Estado a crear un sistema de seguridad social regido
bajo los siguientes principios:                     i) universalidad (protección a todos los
ciudadanos); ii) integralidad (garantizar la cobertura de todas las necesidades de previsión
amparadas por el sistema); iii) solidaridad (protección a los menos favorecidos); iv) unicidad
(articulación de políticas, instituciones y normativas que lo regulan);              v) eficiencia
(óptimo uso de los recursos disponibles); y vi) participación (coparticipación entre el Estado y
los ciudadanos).
En armonía con lo anterior, cabe enfatizar que el Fondo de Ahorro Obligatorio para
la Vivienda (FAOV) tiene como sujetos beneficiarios a las trabajadoras y a los trabajadores
bajo relación de dependencia, razón por la cual es innegable que el sistema está íntimamente
relacionado con el derecho al trabajo, constituyendo un deber y un derecho para todos los
ciudadanos en condiciones de coadyuvar en términos de corresponsabilidad, solidaridad e
igualdad, al desarrollo de los fines esenciales del Estado, siendo el trabajo uno de los
elementos esenciales que permiten alcanzar la mayor suma de felicidad en la población, lo que
incluye entre otros elementos la adquisición de una vivienda digna.
 Asimismo, es necesario insistir en que los aportes al mencionado Fondo tienen por
finalidad establecer mecanismos para que a través del ahorro individual de cada aportante se
garantice el acceso a una vivienda digna, por lo que se requiere que las cotizaciones sean
suficientes a objeto de garantizar la posibilidad de tener acceso a mejores créditos (lo cual está
relacionado al monto acumulado), pues un aporte disminuido indudablemente limita la
capacidad del ente encargado para proveer a sus beneficiarios del mayor número y calidad de
espacios de vivienda y hábitat, es decir, en mejores condiciones para el desarrollo humano.
Analizado el preámbulo constitucional antes descrito, es pertinente enfatizar que la
normativa regulatoria de la base del cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio
para la Vivienda (FAOV) contemplada en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y
Hábitat, ha experimentado un proceso evolutivo desde el salario normal inicialmente
concebido al salario integral, siendo cónsono con la realidad social existente que impulsa la
necesidad imperativa de ampliar la base de cálculo de los aportes a fin de beneficiar a las
trabajadoras y a los trabajadores. En efecto, a mayores aportes más facilidades habrá a la hora
de obtener créditos para vivienda; asimismo el sistema prestacional será más eficiente y eficaz
al contar con una masa de dinero mayor que indudablemente incrementará las opciones para
ofrecer viviendas dignas.
Por tal razón, esta Alzada al momento de ejercer su labor hermenéutica de las
normas jurídicas y aplicarlas al caso concreto, debe partir desde la perspectiva del derecho y la
justicia social, desde el cual las normas que regulan el actuar de los individuos no sean vistas
como compartimientos estancos sino que deban ser entendidas y aplicadas cediendo espacios a
la realidad social imperante, en la que la justicia implica más la inclusión de lo colectivo en lo
social que una mera justicia para satisfacer intereses individuales.
En virtud de lo expresado, esta Sala observa que en la causa examinada la norma
que previó la base de cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda
(FAOV) ha experimentado algunos cambios, desde la Ley que Regula el Subsistema de
Vivienda y Política Habitacional de 2000, aplicable para los años 2003, 2004 y 2005, la cual
en su artículo 36 se refirió expresamente al salario normal; las Leyes del Régimen
Prestacional de Vivienda y Hábitat de 2005 y 2006, aplicables a los años 2006, 2007 y 2008,
que en el artículo 172 aludieron al ingreso total mensual; y el Decreto Nro. 6.072 del 14 de
mayo de 2008, con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y
Hábitat, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 5.889
Extraordinario del 31 de julio de 2008, cuya vigencia comenzó a partir del 1° de agosto de
2008 y estableció en el artículo 172 el salario integral.

Ahora bien, no pasa inadvertido para esta Máxima Instancia la existencia en el

ámbito laboral del principio constitucional “protectorio o de tutela de los trabajadores”, el
cual se explica a través de tres reglas operativas bien conocidas y desarrolladas por la doctrina,
a saber: a) la regla de la norma más favorable o principio de favor, en cuya virtud si se
plantearen dudas razonables en la aplicación de dos o más normas, será aplicada aquella que
más favorezca al trabajador; b) el principio in dubio pro operario, en atención al cual en caso
de plantearse dudas razonables en la interpretación de una norma, deberá adoptarse aquella
que más favorezca al trabajador; y c) el principio de conservación de la condición laboral más
favorable, con ocasión del cual deberán ser respetados los derechos que se encuentran
incorporados al patrimonio de la trabajadora o el trabajador en forma definitiva e irrevocable.

La consagración del principio protector se encuentra recogida en el artículo 89,

numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, al disponer lo
siguiente:
 “Artículo 89. El trabajo es un hecho social y gozará de la
protección del Estado. La ley dispondrá lo necesario para
mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de
los trabajadores y trabajadoras. Para el cumplimiento de esta
obligación del Estado se establecen los siguientes principios:

(…)

3. Cuando hubiere dudas acerca de la aplicación o

concurrencia de varias normas, o en la interpretación de una
determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador
o trabajadora. La norma adoptada se aplicará en su
integridad”.

Por su parte, la Sala de Casación Social de este Máximo Tribunal ha sostenido que
el principio de favor o principio in dubio pro operario concreta su finalidad en tres
aplicaciones: a) en caso de conflictos de leyes, deben prevalecer las del trabajo, sustantivas o
procedimentales; b) cuando se presenten conflictos de normas, ha de aplicarse la más
favorable al trabajador; y c) en el supuesto de incerteza entre dos declaraciones posibles
derivadas de una misma norma, ha de preferirse la interpretación que más beneficie al
trabajador. (Vid. sentencia 1211 del 29 de julio de 2008, caso: Wilma Escalona Leal y Otros
contra Petróleos de Venezuela, S.A. (PDVSA) y otra).
En el mismo orden de ideas, el artículo 24 de nuestra Carta Magna, consagra el
principio de irretroactividad de la norma jurídica en materia penal, el cual pone de relieve
como regla que ninguna norma jurídica puede ser aplicada a situaciones ocurridas antes de su
entrada en vigencia, salvo que: a) imponga una pena menor; b) se trate de normas adjetivas
cuya aplicación será inmediata; o c) beneficie a la rea o al reo. Principio este cuya aplicación
se ha extendido en otros ámbitos del derecho, como por ejemplo en el campo del Derecho
Tributario y en el del Derecho Laboral.
Reconoce esta Sala Político-Administrativa como principio general del Derecho,
que las normas deben tener efectos a partir del momento en que son publicadas y no antes,
vale decir, que la regla fundamental conocida por su aforismo latino “tempus regit actum”, es
que los actos y las relaciones se regulen por la ley vigente en el momento en que ocurrieron.
Así, la retroactividad se manifiesta en el ámbito del derecho laboral, cuando se aplica la norma
más reciente por ser más favorable al trabajador.
Por las razones que anteceden, en función de los postulados constitucionales que
orientan al sistema de la seguridad social, el principio constitucional en materia laboral
referido a la “protección o de tutela de los trabajadores” en su expresión del “principio de
favor” o “in dubio pro operario”, incluida la aplicación retroactiva de las normas cuando
beneficien a la trabajadora o el trabajador; esta Alzada estima que la base para el cálculo de los
aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) es el salario integral, siendo
la base correcta que sustenta la disponibilidad y fluctuación de los recursos financieros
necesarios para el Fondo, al permitir que los recursos se usen para el financiamiento justo de
créditos por todo el universo de personas que cotizan en el aludido sistema.
Aunado a lo anterior, se constata que la intención del Constituyente como la del
legislador ha sido la de procurar a la mayor cantidad de ahorristas el acceso a una vivienda
adecuada, segura, cómoda, higiénica, con servicios básicos esenciales que incluyan un hábitat
que humanice las relaciones familiares, vecinales y comunitarias, mediante el crédito
hipotecario, tal como lo expresa el artículo 82 de la Constitución de la República Bolivariana
de Venezuela.
Con fundamento en lo expresado y examinadas las actas procesales que conforman el
expediente, se evidencia que la funcionaria actuante adscrita al Banco Nacional de Vivienda y
Hábitat (BANAVIH) estableció a cargo de la sociedad mercantil ACBL de Venezuela, C.A., el
pago de las diferencias no depositadas por los conceptos de vacaciones, bonificaciones y
utilidades correspondientes a los años 2003 y 2008, por la suma de Un Millón Setecientos Un Mil
Doscientos Cincuenta y Nueve Bolívares con Sesenta y Ocho Céntimos (Bs.1.701.259,68), así
como los “rendimientos” (intereses devengados por los fondos no depositados) calculados hasta
el mes de octubre de 2008 en Cuatrocientos Cuarenta y Nueve Mil Setecientos Catorce Bolívares
con Dieciocho Céntimos (Bs. 449.714,18), los cuales ascienden a la cantidad total de Dos
Millones Ciento Cincuenta Mil Novecientos Cincuenta y Tres Bolívares con Ochenta y Siete
Céntimos (Bs. 2.150.953,87).
Asimismo, la Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat
(BANAVIH), adjunto al Oficio Nro. GF-2009 de fecha 7 de abril de 2009, notificó a la empresa
la Resolución Nro. 0129 del 6 de abril del mismo año en la que señaló lo siguiente: (i) “(…) la
deuda por las diferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda
(FAOV) asciende a la cantidad de UN MILLÓN SETECIENTOS UN MIL DOSCIENTOS
TREINTA Y NUEVE BOLÍVARES CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. F.
1.701.239,68 )”; (ii) “(…) los rendimientos (…) para los períodos 2001-2002-2003-2004 hasta
mayo 2005 y a partir de junio de 2005 hasta la fecha; por (…) la cantidad correspondiente es de
QUINIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS VEINTINUEVE BOLÍVARES
CON TREINTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. F. 552.929,37) (…) y en consecuencia el monto
total asciende a la cantidad de DOS MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO
MIL CIENTO SESENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON CINCO CÉNTIMOS (Bs. F.
2.254.169,05) (…)”.
De los actos administrativos señalados se desprende que el concepto utilizado por la
Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) para calcular
los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), corresponden al criterio de
salario integral, en razón de lo cual esta Sala Político-Administrativa encuentra ajustada a derecho
la base de cálculo utilizada en el acto administrativo impugnado. En consecuencia, se desestima
la denuncia efectuada por la representación judicial de la recurrente sobre este particular. Así se
declara.
Por otra parte, en cuanto a los rendimientos a pagar correspondientes a los aportes
omitidos durante los años civiles 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008 y que fueron
calculados hasta febrero de 2009, observa la Sala que al ser éstos accesorios a la obligación
principal, igualmente, deben ser declarados procedentes. Así se establece.
Señala, asimismo la recurrente, que el acto impugnado no tomó en cuenta lo
previsto en el artículo 116 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social para el cálculo
de los aportes de la empresa, por cuya razón debe declararse la nulidad absoluta de la
Resolución Nro. 0129 de fecha 6 de abril de 2009, conforme a lo establecido en el numeral 4
del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el numeral 4 del
artículo 240 del Código Orgánico de 2001.
Respecto a esta afirmación de la recurrente, cabe examinar el artículo 116 de la Ley
Orgánica del Sistema de Seguridad Social publicada en la Gaceta Oficial de la República
Bolivariana de Venezuela Nro. 37.600 del 30 de diciembre de 2002, el cual prevé lo siguiente:
 “Artículo 116. La base contributiva para el cálculo de las
cotizaciones, tendrá como límite inferior el monto del salario
mínimo urbano y como límite superior diez (10) salarios
mínimos urbanos, los cuales podrán ser modificados
gradualmente conforme a lo establecido en las leyes de los
regímenes prestacionales.”

De la norma transcrita se desprende que el legislador estableció como base de

cálculo de las cotizaciones un límite mínimo, representado por el monto de un salario urbano,
y un límite superior constituido por diez salarios mínimos urbanos, dando la posibilidad de que
los mencionados límites puedan modificarse conforme a la Ley especial que regule el régimen
prestacional respectivo, vale decir, en el caso concreto, la Ley del Régimen Prestacional de
Vivienda y Hábitat.
Por su parte, el Decreto Nro. 6.243 del 22 de julio de 2008, contentivo del Decreto
con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Sistema de
Seguridad Social, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela
Nro. 5.891 Extraordinario del 31 de julio de 2008, en su artículo 116 preceptúa lo que a
continuación se transcribe:
“Artículo 116. La base contributiva para el cálculo de las
cotizaciones, tendrá como límite inferior el monto del salario
mínimo urbano y como límite superior diez (10) salarios
mínimos urbanos, los cuales podrán ser modificados
gradualmente conforme a lo establecido en las leyes de los
regímenes prestacionales.

Para la base de las cotizaciones del Régimen Prestacional de

Vivienda y Hábitat, se establece únicamente el salario mínimo
obligatorio como límite inferior, a fin de no excluir de este
régimen a los trabajadores que superen los diez (10) salarios
mínimos como ingreso mensual.” (Destacado de la Sala)

La citada norma pone de relieve que la base de cálculo a efectos de establecer los
aportes que deben realizarse al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), solo
está delimitada por un límite inferior que es el salario mínimo obligatorio, con la finalidad de
incorporar a las trabajadoras y los trabajadores que superen los diez salarios mínimos, evitando
con ello una discriminación entre los aportantes del sistema.
Al circunscribir el análisis al caso bajo examen y en atención a los principios
constitucionales que rigen el sistema de seguridad social y, por ende, al sistema prestacional de
vivienda y hábitat, esta Máxima Instancia reitera la importancia de garantizar a todas las
ciudadanas y a los ciudadanos el derecho de acceder a una vivienda digna.
Para cumplir tal cometido, el referido régimen prestacional está conformado por
recursos financieros procedentes de diversas fuentes, entre ellas, los ingresos generados por el
sistema de aportes que estimula el ahorro habitacional, con lo cual se persigue la intervención
de manera protagónica de los aportantes en la satisfacción de este derecho, en atención a los
principios de participación y corresponsabilidad.
De modo tal que, en aras de garantizar la igualdad de contribución de todas las
ciudadanas y los ciudadanos para el acceso a una vivienda digna, el legislador en acatamiento
a los principios constitucionales antes indicados, estableció únicamente el salario mínimo
obligatorio como límite inferior; a fin de crear una masa de dinero que beneficie a todos sus
aportantes.
En orden a lo anterior, esta Sala, en atención al examen realizado en cuanto a la
utilización del salario integral como base de cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro
Obligatorio para la Vivienda (FAOV), de los postulados constitucionales que orientan al
sistema de la seguridad social, de los principios constitucionales en materia laboral como lo es
el “protector o de tutela de los trabajadores” en su expresión del principio de favor o “in
dubio pro operario” y la retroactividad de las normas; considera que el Banco Nacional de
Vivienda y Hábitat (BANAVIH) al efectuar el cálculo de los años investigados, sobre la base
de las cifras que arrojan los balances contables al cierre de cada año, no contrarió los límites
establecidos por el legislador en ejecución del mandato constitucional. Así se declara.
Por las razones que anteceden, se desestima la denuncia del apoderado judicial de la
sociedad mercantil ACBL de Venezuela, C.A., acerca del vicio de falso supuesto de derecho
que -a su criterio- afecta al “reparo fiscal”. Así se decide.
En consecuencia, se declara sin lugar el recurso de nulidad interpuesto por la
empresa, contra el acto administrativo impugnado, el cual queda firme. Así se decide.
4.- Condenatoria en costas al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat
(BANAVIH):
La representación judicial de la empresa recurrente solicitó en su recurso la
condenatoria en costas procesales al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH),
conforme a lo dispuesto artículo 327 del Código Orgánico Tributario de 2001.
Sobre el particular, la Sala enfatiza que al no ser la materia debatida de naturaleza
tributaria, el mencionado Código no resulta inaplicable.
Ahora bien, partiendo de la calificación que hizo esta Sala Político-Administrativa
respecto al recurso incoado por la sociedad de comercio ABCL de Venezuela, C.A., dándole el
tratamiento de un recurso contencioso administrativo de nulidad (en atención al cambio de
criterio asumido en acatamiento a la sentencia vinculante de la Sala Constitucional Nro. 1.771
del 28 de noviembre de 2011), y al no estar prevista la condenatoria en costas en las normas
que regulan el procedimiento para tramitar el aludido recurso, no procede tal condenatoria en
el caso concreto. Así se decide.
VI

DECISIÓN

En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas, este Tribunal Supremo

de Justicia en Sala Político-Administrativa, administrando justicia en nombre de la República
y por autoridad de la Ley, declara:

1.- NULAS la sentencia interlocutoria Nro. 047/2010 del 19 de marzo de 2010, así
como la decisión definitiva Nro. 022/2011 de fecha 16 de marzo de 2011, dictadas por el
Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área
Metropolitana de Caracas, por lo que no procede conocer los alegatos planteados por la
representación judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) en su escrito
de fundamentación de la apelación.
2.- VÁLIDAS las demás actuaciones procesales cumplidas en el curso del proceso
ante el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial
del Área Metropolitana de Caracas.
3.- SIN LUGAR el recurso de nulidad ejercido por la sociedad mercantil ABCL
DE VENEZUELA, C.A., contra la Resolución Nro. 0129 de fecha 6 de abril de 2009, emitida
por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), que
estableció a cargo de la nombrada empresa la obligación de pagar la cantidad de Un Millón
Setecientos  Un  Mil  Doscientos  Treinta  y  Nueve  Bolívares  con  Sesenta  y Ocho
Céntimos  (Bs. 1.701.239,68),  por  diferencia  de  aportes  dejados  de pagar al  Fondo  de
Ahorro  Obligatorio  para  la  Vivienda  (FAOV)  durante  los años civiles  2003,  2004,  2005,
2006,  2007  y  2008,  y  el  monto  de  Quinientos  Cincuenta  y  Dos  Mil  Novecientos
Veintinueve  Bolívares  con Treinta  y  Siete  Céntimos  (Bs. 552.929,37)  por  rendimientos
obtenidos  de los  aportes  no  depositados  durante  los  años  civiles  2003,  2004,  2005,
2006, 2007 y 2008, y que fueron calculados hasta febrero de 2009, para un total de Dos
Millones Doscientos Cincuenta y Cuatro Mil Ciento Sesenta y Nueve Bolívares con Cinco
Céntimos (Bs. 2.254.169,05); acto administrativo que queda FIRME.
NO PROCEDE el pago de las costas procesales a la recurrente en los términos
expuestos en este fallo.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Envíese copia certificada de esta decisión al

Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área
Metropolitana de Caracas. Archívese el Expediente. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del

Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los once (11) días del mes de diciembre del año dos
mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.
                             
La Presidenta - Ponente
EVELYN MARRERO ORTÍZ
 

El Magistrado
EMIRO GARCÍA ROSAS
 

 
TRINA OMAIRA ZURITA