EL CONTRATO

Un CONTRATO es el acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial, y
como lo indica el artículo 40 de la Ley 80 de 1993, las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas
civiles, comerciales y las previstas en esta Ley, correspondan a su esencia y naturaleza. Las entidades podrán celebrar los contratos y
acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales, y podrán incluirse las
modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre
que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de dicha Ley y a los de la buena
administración

Los Contratos pueden clasificarse en Públicos (Administrativos o Estatales) o Privados, Principales o accesorios, unilaterales,
bilaterales o plurilaterales, gratuitos u onerosos, conmutativos o de adhesión, aleatorios, reales, solemnes o consensuales, típicos o
atípicos.

LOS REQUISITOS DE VALIDEZ DE TODO CONTRATO

a) Consentimiento: Es el acuerdo o concurso de voluntades individuales de las partes que celebran un acto jurídico.
b) Causa Lícita: La causa es el fin inmediato perseguido por las partes, éste debe ser lícito es decir que no contravenga una ley o las
buenas costumbres.
c) Objeto lícito: El objeto jurídico se identifica con el contenido jurídico específico de los actos.
D) Capacidad: Es la facultad de adquirir derechos y contraer obligaciones.

CONTENIDO DEL CONTRATO

1. Cláusulas Esenciales: Son aquellas sin las cuales el contrato no produce ningún efecto o degenera en otro contrato diferente.
Ejemplo: Sin la determinación del precio, la compraventa es nula.
2. Cláusulas Naturales: Las que se entienden pertenecer al contrato sin necesidad de que las partes lo expresen.
Ejemplo: Deber del vendedor de salir al saneamiento por evicción (despojo judicial de la cosa negociada) o por vicios redhibitorios
(ocultos) que afecten la cosa comprada.
3. Cláusulas Accidentales: Aquellas que sin ser esenciales ni naturales las partes agregan al Contrato.
Ejemplo: Incluir una cláusula de multas Compromisoria en el contrato, para acudir a un centro de conciliación antes de incoar una
eventual demanda.

CONTRATO TÍPICO y CONTRATO NOMINADO

El TIPO CONTRACTUAL está integrado por la síntesis de sus elementos esenciales y por aquellos que precisan su naturaleza y
singular identidad
Será contrato típico aquel negocio jurídico cuya estructura se encuentra predispuesta por la ley o por las prácticas sociales -esto es,
con tipicidad legal o social- y será contrato nominado aquél que cuenta con un nombre que sirve para distinguirlo o identificarlo
Por lo demás, resulta usual que los típicos también sean nominados y viceversa, aunque ello no supone necesariamente que tales
categorías lleguen a confundirse, comoquiera que pueden existir contratos nominados, incluso por la ley, pero carentes de tipicidad
acerca de los elementos que los integran o estructuran; a su turno, será atípico el contrato cuya estructura o molde no está
consagrado y menos regulado en la ley, ni en los usos o en las prácticas sociales, habida cuenta de que su creación se produce ex
novo, o sea como novedad jurídica, como producto de la mezcla de elementos propios de tipos contractuales previamente existentes,
o de la combinación de éstos con elementos originales o regidos por normas generales o próximas en otros términos, como lo ha
indicado la doctrina.
En definitiva, cada tipo contractual está integrado por la síntesis de sus elementos esenciales, vale decir, de aquellos ingredientes sin
los cuales o no produce efecto alguno o "degenera en otro contrato diferente" -artículo 1501 C.C.- o se reputa inexistente artículo
891 C. de Co.-, así como por aquellos elementos que precisan su naturaleza y singular identidad, con independencia del nombre,
rótulo o título que al vínculo contractual concreto hayan optado por asignar las partes, como lo ha indicado la jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia.

CAUSALES DE INEXISTENCIA DEL ACTO O CONTRATO

Será INEXISTENTE el negocio jurídico cuando se haya celebrado sin las solemnidades substanciales que la ley exija para su
formación, en razón del acto o contrato y cuando falte alguno de sus elementos esenciales.
Ejemplo: Celebrarse el Contrato de Compraventa de un inmueble por documento privado.

CAUSALES Y MODALIDADES DE NULIDAD DEL ACTO O CONTRATO

NULIDAD: Es NULO todo acto o contrato al que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para que se le reconozca valor al
mismo acto o contrato según su especie y la calidad o estado de las partes. La Nulidad supone que el Acto o Contrato EXISTIERON,
pero que la violación de la norma que regla un requisito sin el cual el contrato carece de valor jurídico, imponen la declaratoria
judicial de su anulación con efectos retroactivos.
-Ejemplo: El Alcalde Municipal celebra contrato de compraventa de un inmueble oficial sin estar autorizado por su Concejo
Municipal.

NULIDAD ABSOLUTA: Es la causal que afecta al contrato porque su Objeto o su Causa, es ilícita.
 - Ejemplo: El Alcalde Municipal celebra Contrato de Suministro de servicios con una Empresa de Seguridad Privada para vigilar
las actividades de los Concejales de la Oposición.
-
NULIDAD RELATIVA: Es la causal que afecta al contrato por error, fuerza o dolo, incapacidad relativa o alguna informalidad que lo
haría “Anulable”pero que se puede sanear por el paso del tiempo o la aceptación de las partes.
- Ejemplo: El Jefe del Organismo olvida publicar el contrato en el SECOP, pero el Contratista da inicio a las prestaciones del
mismo. Puede publicarse después, posiblemente con sanción pecuniaria.
-
Los artículos 44 y ss de la Ley 80 de 1993 consagran las causales de Nulidad de los Contratos Estatales.

CAUSALES Y MODALIDADES DE ANULABILIDAD DE LOS ACTOS O CONTRATOS

La anulabilidad es, en derecho, una causa de invalidez de un acto jurídico que deriva de un vicio de la voluntad. La Anulabilidad
se asemeja a la figura jurídica de la nulidad, pero tiene una importante diferencia: puede ser subsanable por el transcurso del
tiempo y para que tenga efecto debe existir un acto de reclamo de parte del interesado, so pena de sanearse.
Cuando un acto es nulo de pleno derecho, no tiene ningún efecto jurídico, y cualquier juez puede declarar su nulidad de oficio.
También se le conoce como nulidad absoluta o insaneable. En cambio, la anulabilidad de un acto puede producirse entre algunas
causales, por:

1- Ausencia de consentimiento real en un acto jurídico que lo requiera. Pero el consentimiento posterior o la abstención de la parte
que podría reclamarla de hacerlo, sanearía la causal.
2- Ausencia de la capacidad de las personas que realizan el acto, como menores de edad o incapaces. Pero si llegan a la mayoría de
edad sin que haya habido reclamo, se sanea la causal.
3- Vicios de la voluntad, como el error, el dolo, la fuerza, la violencia o la intimidación. Si la parte que debiera reclamar el vicio no lo
hace, el contrato permanece vigente y se sanearía cuando se extinga el plazo de prescripción para reclamar.

LA RESCISIÓN DEL CONTRATO

La rescisión es el acto por el cual, mediante sentencia judicial, se deja sin efecto un contrato válido por causal existente al
momento de su celebración y que impone tutelar la libertad contractual cuando se está en presencia de una situación de
aprovechamiento de una de las partes contratantes que determina que la otra deba asumir obligaciones en condiciones inicuas o
inequitativas.
Las causales de rescisión, al igual que las de nulidad existen en el momento mismo en que se celebra el contrato, pero éste no es
inválido sino válido, pudiendo la parte perjudicada solicitar que judicialmente se lo declare ineficaz ab initio.
Entre la anulación y la rescisión de un Contrato existen las diferencias siguientes:
1) Se anula un contrato inválido; se rescinde un contrato válido. El contrato anulable adolece de un defecto existente en el momento
mismo de su celebración, defecto que lo invalida. Se rescinde un contrato que existe válidamente, por reunir todos los requisitos de
validez y no ser contrario al
ordenamiento jurídico.
2) La anulabilidad es una sanción predicable de un contrato que adolece de un defecto en su formación, en cambio, la rescisión es un
remedio suministrado a un contrato válidamente celebrado que produce un resultado injusto para una de las partes. La rescisión es
un remedio “in extremis, para evitarle a la parte afectada un perjuicio resultante del juego normal de la ley, pero que se prueba
especialmente injusto.
3) La anulabilidad es una forma de ineficacia estructural, la rescisión es una ineficacia funcional del contrato. lo que es rescindible no
es a la vez anulable, ni lo anulable es rescindible.
4) La anulabilidad no perjudica los derechos adquiridos (en el tiempo que transcurre entre la celebración del contrato y su
declaración judicial de ineficacia) por terceros a título oneroso y de buena fe, en cambio, la rescisión no perjudica los derechos
adquiridos por terceros de buena fe, sea la adquisición a título oneroso o gratuito.
5) El contrato anulable se convalida por confirmación, mientras que la rescisión exige que el contrato sea válido.
LA RESCILIACIÓN DE LOS CONTRATOS

La resciliación o mutuo disenso es un modo de extinguir las obligaciones que consiste en una convención para dejar sin efecto
un acto jurídico, válidamente celebrado, por mutuo consentimiento de todos los que intervinieron en su celebración.

Con fundamento en la autonomía de la voluntad de las partes contratantes, se acuerda que el acto jurídico que se acordó en su
momento, se deja sin efectos. Por lo tanto, al tratarse de un nuevo convenio ha de reunir los requisitos generales de las obligaciones
sinalagmáticas o recíprocas. Además como persigue privar de eficacia a una relación obligatoria preexistente, habrá de reunir los
mismos requisitos con los que se firmó el acuerdo: por ejemplo, si se trataba de un contrato solemne, es normal que la resciliación se
haga cumpliendo las mismas formalidades.

LA RESOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS

La resolución contractual o resolución por incumplimiento, también llamada condición resolutoria tácita, es un efecto
especial que se produce en los contratos bilaterales, es decir, en los que las partes se han obligado recíprocamente, que consiste en
que frente al incumplimiento de una de las partes, nace para la otra el derecho de pedir que se deje sin efecto el contrato
reparándosele los perjuicios sufridos.
La resolución contractual tiene como efecto principal la cesación de efectos que emanan de un contrato. Por ello, la resolución es un
supuesto de ineficacia. Tal ineficacia es sobrevenida, dado que se produce por causas anómalas que se producen en el devenir de la
relación contractual.

LA REVOCACIÓN DE LOS ACTOS Y CONTRATOS

La Administración Pública no está facultada para revocar ni el acto de adjudicación ni los contratos estatales, pues dicha figura solo
es procedente respecto de los actos administrativos y no de otro tipo de actos jurídicos, como los Contratos.
Diferente sería la revocatoria del acto que declara la caducidad de un contrato, por ejemplo, pues el parágrafo del artículo 68 de la
ley 80 de 1993, establece que “los actos administrativos contractuales podrán ser revocados en cualquier tiempo, siempre que sobre
ellos no haya recaído sentencia ejecutoriada”.
Esta disposición, por estar en el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, y por ser posterior a la prevista en
el articulo 93 de la Ley 1437 de 2011, prima sobre el articulo 95 ídem que establece que únicamente podrán revocarse los actos
administrativos sobre “los que no se haya dictado auto admisorio de la demanda”, de donde se desprende que los actos
administrativos contractuales, inclusive el que declara la caducidad de un contrato, puedan revocarse en cualquier tiempo, y
siempre y cuando no se haya dictado sentencia ejecutoriada.

LA MODIFICACIÓN O ADICIÓN DE LOS CONTRATOS

En materia de modificación o adición de los Contratos Estatales, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala
de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en su sentencia del 16 de marzo de 2015, M.P. Dra. Olga
Mélida Valle de la Hoz (E), se indica:

"De modo que, para verificar la legalidad de un acuerdo que contiene una modificación del contrato inicial es
preciso, a la luz de las normas generales de contratación pública contenidas en la ley 80 de 1993, verificar los
siguientes aspectos:
i) que el contrato adicional o modificatorio conste por escrito, en la medida que si es requisito de existencia del
contrato estatal que se eleve a escrito de conformidad con el artículo 40 ibídem, esa misma exigencia se hace
extensible al acuerdo modificatorio,
ii) se suscriba la convención dentro del plazo o vigencia del contrato, toda vez que un contrato cuyo plazo o
condición ha operado, no es susceptible de ser adicionado, circunstancia en la que habría lugar a adelantar un
nuevo proceso licitatorio o de selección de contratista,
iii) que no se adicione -por regla general- en más allá del cincuenta (50) por ciento de su valor inicial, expresado
en salarios mínimos mensuales legales vigentes,
iv) que el objeto del contrato principal no se haya agotado, es decir, que todavía exista y sea viable su ejecución, y
v) que no se altere el contenido del objeto inicial por uno nuevo, so pena de que el contrato adicional quede
afectado de nulidad (...)".

LA TERMINACIÓN DE LOS CONTRATOS

La Terminación de un contrato por conclusión del objeto pactado, o por mutuo acuerdo surge del concurso de
voluntades de los mismos contratantes cuando finalizan las obras o servicios, por lo que como norma general, pueden mediante
mutuo consentimiento concluirlo y liquidarlo. Conforme el artículo 1602 del Código Civil, ‘todo contrato legalmente celebrado es una
ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales’ . Del texto de este
ordenamiento se deduce que si bien toda relación contractual vincula vigorosamente a sus participantes, no impide que la
convención celebrada quede sin efectos ya por los motivos previstos en la ley como su incompletitud o por el acuerdo de las partes.

EL CONTRATO ESTATAL Y LAS CLÁUSULAS EXORBITANTES O

EXCEPCIONALES AL DERECHO COMÚN

Establece el numeral 2º del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, que como un medio para que las Entidades Estatales pueda dar
cumplimiento al objeto contractual, se pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y
modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos de obra, los que constituyan
monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, y se entienden pactadas aun
cuando no se consignen expresamente. En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de
reversión.
Las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y de prestación de servicios.
En los contratos que se celebren con personas públicas internacionales, o de cooperación, ayuda o asistencia; en los
interadministrativos, en los de empréstito, donación y arrendamiento y en los contratos que tengan por objeto actividades
comerciales o industriales de las entidades estatales que no correspondan a obra, monopolio o concesión, los de desarrollo directo
de actividades científicas o tecnológicas, así como en los contratos de seguro tomados por las entidades estatales, se prescindirá de
la utilización de las cláusulas o estipulaciones excepcionales.
 Estas cláusulas excepcionales al derecho común, son:

Artículo 15º.- De la Interpretación Unilateral. Si durante la ejecución del contrato surgen discrepancias entre las partes sobre la
interpretación de algunas de sus estipulaciones que puedan conducir a la paralización o a la afectación grave del servicio público que
se pretende satisfacer con el objeto contratado, la entidad estatal, si no se logra acuerdo, interpretará en acto administrativo
debidamente motivado, las estipulaciones o cláusulas objeto de la diferencia.
Artículo 16º.- De la Modificación Unilateral. Si durante la ejecución del contrato y para evitar la paralización o la afectación grave del
servicio público que se deba satisfacer con él, fuere necesario introducir variaciones en el contrato y previamente las partes no
llegan al acuerdo respectivo, la entidad en acto administrativo debidamente motivado, lo modificará mediante la supresión o adición
de obras, trabajos, suministros o servicios.
Si las modificaciones alteran el valor del contrato en veinte por ciento (20%) o más del valor inicial, el contratista podrá renunciar a
la continuación de la ejecución. En este evento, se ordenará la liquidación del contrato y la entidad adoptará de manera inmediata las
medidas que fueren necesarias para garantizar la terminación del objeto del mismo.
Artículo 17º.- De la Terminación Unilateral. La entidad en acto administrativo debidamente motivado dispondrá la terminación
anticipada del contrato en los siguientes eventos:
1o. Cuando las exigencias del servicio público lo requieran o la situación de orden público lo imponga.
2o. Por muerte o incapacidad física permanente del contratista, si es persona natural, o por disolución de la persona jurídica del
contratista.
3o. Por interdicción judicial de declaración de quiebra del contratista.
4o. Por cesación de pagos, concurso de acreedores o embargos judiciales del contratista que afecten de manera grave el
cumplimiento del contrato.
Sin embargo, en los casos a que se refieren los numerales 2º y 3º de este artículo podrá continuarse la ejecución con el garante de la
obligación.
La iniciación de trámite concordatario no dará lugar a la declaratoria de terminación unilateral, la ejecución se hará con sujeción a
las normas sobre administración de negocios del deudor en concordato. La entidad dispondrá las medidas de inspección, control y
vigilancia necesarias para asegurar el cumplimiento del objeto contractual e impedir la paralización del servicio.
Artículo 18º.- De la Caducidad y sus Efectos. La caducidad es la estipulación en virtud de la cual si se presenta alguno de los hechos
constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que afecte de manera grave y directa la ejecución del
contrato y evidencia que puede conducir a su paralización, la entidad por medio de acto administrativo debidamente motivado lo
dará por terminado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre.
En caso de que la entidad decida abstenerse de declarar la caducidad, adoptará las medidas de control e intervención necesarias, que
garanticen la ejecución del objeto contratado. La declaratoria de caducidad no impedirá que la entidad contratante tome posesión de
la obra o continúe inmediatamente la ejecución del objeto contratado, bien sea a través del garante o de otro contratista, a quien a su
vez se le podrá declarar la caducidad, cuando a ello hubiere lugar.
Si se declara la caducidad no habrá lugar a indemnización para el contratista, quien se hará acreedor a las sanciones e inhabilidades
previstas en esta ley. La declaratoria de caducidad será constitutiva del siniestro de incumplimiento.
Artículo 19º.- De la Reversión. En los contratos de explotación o concesión de bienes estatales se pactará que, al finalizar el término
de la explotación o concesión, los elementos y bienes directamente afectados a la misma pasen a ser propiedad de la entidad
contratante, sin que por ello ésta deba efectuar compensación alguna.
Artículo 20º.- De la Reciprocidad. En los procesos de contratación estatal se concederá al proponente de bienes y servicios de origen
extranjero, el mismo tratamiento y en las mismas condiciones, requisitos procedimientos y criterios de adjudicación que el
tratamiento concedido al nacional, exclusivamente bajo el principio de reciprocidad.
Se entiende por principio de reciprocidad, el compromiso adquirido por otro país, mediante acuerdo, tratado o convenio celebrado
con Colombia, en el sentido de que a las ofertas de bienes y servicios colombianos se les concederá en ese país el mismo tratamiento
otorgado a sus nacionales en cuanto a las condiciones, requisitos, procedimientos y criterios para la adjudicación de los contratos
celebrados con el sector público. (…)
Artículo 21º.- Del Tratamiento y Preferencia de las Ofertas Nacionales. Las entidades estatales garantizarán la participación de los
oferentes de bienes y servicios de origen nacional, en condiciones competitivas de calidad, oportunidad y precio, sin perjuicio del
procedimiento de selección objetiva que se utilice y siempre y cuando exista oferta de origen nacional.
Cuando se trate de la ejecución de proyectos de inversión se dispondrá la desagregación tecnológica.
En los contratos de empréstito y demás formas de financiamiento, distintos de los créditos de proveedores, se buscará que no se
exija el empleo o la adquisición de bienes o la prestación de servicios de procedencia extranjera específica, o que a ello se condicione
el otorgamiento. ..

APUNTES SOBRE EL PERFECCIONAMIENTO Y LA EJECUCIÓN Y CLAUSULADO EXCEPCIONAL EN LA

CONTRATACIÓN ESTATAL

A diferencia de lo dispuesto en el decreto ley 222 de 1983, el artículo 41 de la ley 80 de 1993 reguló el perfeccionamiento del
contrato de una forma coherente con significación gramatical y jurídica, al disponer en su primer inciso que: “Los contratos del
Estado se perfeccionan cuando se logra acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito. ” En tanto que en el
inciso segundo reguló, en forma independiente, las condiciones para su ejecución, así: “Para la ejecución se requerirá de la
aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la
contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto.”

Así, la existencia y el perfeccionamiento del contrato estatal se producen cuando concurren los elementos esenciales del
correspondiente negocio jurídico, definidos por el legislador como el: “ acuerdo sobre el objeto y la contraprestación” (elementos
sustanciales) y también que “éste se eleve a escrito” (elemento formal de la esencia del contrato).
El Consejo de Estado ha variado su jurisprudencia con respecto de la existencia y ejecución del contrato estatal, afirmó que este nace
a la vida jurídica cuando se cumplen las condiciones previstas en el primer inciso del artículo 41, esto es, se acuerde por escrito su
objeto y contraprestación, mientras que el registro presupuestal no es un requisito de “perfeccionamiento” del contrato estatal, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 49 de la ley 179 de 1994, compilado en el artículo 71 del Estatuto Orgánico de
Presupuesto, Decreto ley 111 de 1996, sino un requisito necesario para su ejecución.
Abordando el tema de las potestades excepcionales de las Entidades Estatales, en vigencia de las Leyes 80 de 1993, 1150 de 2007 y
1474 de 2011, existen tres grupos de contratos en torno a los cuales el régimen de dichos poderes exorbitantes es diferente.

En el primer grupo se encuentran los contratos en los cuales las cláusulas excepcionales se tienen que pactar, es decir que son
legalmente obligatorias, razón por la cual, si no se incluyen, se entienden pactadas; -son las denominadas “cláusulas virtuales”-. Los
contratos que pertenecen a este grupo son: el de obra, los que tienen por objeto la explotación y concesión de bienes del Estado, la
prestación de servicios públicos y las actividades que constituyan monopolio estatal.

Al segundo grupo pertenecen los contratos en los cuales se encuentra prohibido pactar dichas cláusulas, de manera que, si se
incluyen habrá nulidad absoluta de la cláusula. A este grupo pertenecen, según el parágrafo del art. 14 de la ley 80 “... los contratos
que se celebren con personas públicas internacionales, o de cooperación, ayuda o asistencia; en los interadministrativos; en los de
empréstito, donación y arrendamiento y en los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las
entidades estatales que no correspondan a las señaladas en el numeral 2º de este artículo, o que tengan por objeto el desarrollo
directo de actividades científicas o tecnológicas, así como en los contratos de seguro tomados por las entidades estatales...”

El tercer grupo lo integran los contratos en los cuales la ley autoriza, pero no impone, que las partes del negocio jurídico acuerden su
inclusión; el pacto de tales cláusulas, en estos casos, es opcional, de manera que la falta de estipulación significa que los poderes
exorbitantes no existen. Este grupo está integrado por los contratos de prestación de servicios y suministro. En relación con el
Suministro, el acuerdo sólo puede favorecer a las entidades estatales, no es posible pactar tales poderes en favor del contratista. En
efecto, sólo en estos dos tipos de contratos la ley autoriza a las partes del contrato a negociar la inclusión de los mismos, de manera
que su existencia no deviene, en forma “inmediata”, de la ley, como ocurre con el primer grupo de contratos, sino de manera
“mediata”, porque si las partes no llegan a un acuerdo sobre la inclusión de dichos poderes, la ley no suple el vacío, y, por
consiguiente, los mismos no existirán en el caso concreto.
Esta posibilidad abre un espacio al principio de la autonomía de la voluntad, en un tema donde la tradición administrativa había
entendido que exclusivamente la ley, no las partes del contrato, podía disponer la inclusión de las cláusulas exorbitantes, sin
perjuicio de que el origen de las potestades propias de tales cláusulas provenga siempre de la ley, en unos casos, porque las impone
y, en otras, porque simplemente la autoriza.

Surge un cuarto grupo, constituido por todos aquellos negocios jurídicos que no pertenecen a ninguno de los grupos anteriores. Tal
es el caso del contrato de consultoría, de comodato, de leasing, etc., los cuales no están incluidos en ninguno de los tres grupos a que
alude expresamente la ley, de manera que, frente a ellos, es menester precisar el régimen a que deben sujetarse desde el punto de
vista de las cláusulas excepcionales.

Esta situación genera, necesariamente, el siguiente interrogante: ¿es posible pactar las cláusulas exorbitantes en los contratos que
pertenecen a este cuarto grupo? La respuesta debe ser negativa, por las siguientes razones:

De un lado, porque, como se ha visto, este tipo de potestades requiere, cuando menos, autorización legal para su inclusión y
posterior utilización, debido a la naturaleza que tienen estas prerrogativas -por su carácter extraordinario e inusual, en relación con
el derecho común-, y,

de otro, porque el legislador es el único que puede disponer competencias para la expedición de actos administrativos en desarrollo
de los contratos estatales, actos que, como es sabido, constituyen el mecanismo de ejercicio de las exorbitancias contractuales.

De este modo, en ejercicio de la autonomía de la voluntad privada no es posible constituir este tipo de poderes, en contratos en los
que la ley no ha impartido autorización expresa, o excluirlos en los que el legislador los ha previsto como obligatorios.

La Cesión de los Contratos Estatales

“(…) La cesión contractual es una institución originada en el derecho mercantil, que a tenor de lo dispuesto en el artículo 887 del
Código de Comercio, consiste en la posibilidad de las partes para “…hacerse sustituir por un tercero, en la totalidad o en parte de las
relaciones derivadas del contrato… La cesión] podrá hacerse en los contratos mercantiles de ejecución instantánea que aún no hayan
sido cumplidos en todo o en parte, y en los celebrados intuito personae, pero en estos casos será necesaria la aceptación del
contratante cedido (…)”.

En concordancia con lo anterior, el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 estableció que “ (…) Los contratos estatales son "intuito
personae" y, en consecuencia, una vez celebrados no podrán cederse sin previa autorización escrita de la entidad contratante (…)”

El mismo estatuto contractual estableció los casos en que la cesión resulta procedente:

1. Por inhabilidad o incompatibilidad sobreviniente del contratista.

2. Por inhabilidad o incompatibilidad de uno de los integrantes del Consorcio o de la Unión Temporal
3. Cuando por motivos de conveniencia, para satisfacción de los intereses de las partes o para la oportuna, eficaz y completa
ejecución del objeto, en concordancia con los principios de economía, celeridad y eficacia de la labor administrativa contractual, las
partes acuerden o convengan cederlo.

Las dos primeras hipótesis están consagradas en el artículo 9º de la Ley 80 de 1993, según el cual, “Si llegare a sobrevenir
inhabilidad o incompatibilidad en el contratista, éste cederá el contrato previa autorización escrita de la entidad contratante o, si ello
no fuere posible, renunciará a su ejecución. (…)

Si la inhabilidad o incompatibilidad sobreviene en uno de los miembros de un consorcio o unión temporal, éste cederá su
participación a una tercera previa autorización escrita de la entidad contratante. En ningún caso podrá haber cesión del contrato
entre quienes integran el consorcio o unión temporal”.

La tercera posibilidad por su parte, se sustenta en aunque no de manera exclusiva, en la protección de los derechos de la Entidad, a
cargo del Jefe del organismo, según el artículo 3º y el numeral 1º del artículo 26 de la Ley 80 de 1993.

El carácter intuito personae de los contratos estatales implica, tal como lo manifestó el Consejo de Estado, que la Entidad debe
evaluar las capacidades de quien se propone como cesionaria y decidir razonadamente si la acepta o no, en ejercicio de la autonomía
de la voluntad aplicable a los contratos estatales según el inciso 1º del artículo 32 y el inciso 2º del artículo 40 de la Ley 80 de 1993.
Significa esto además, que autorización de la cesión del contrato no es obligatoria para la entidad estatal, puesto que ésta como parte
del contrato debe analizar si la cesión es procedente jurídicamente, si le conviene a la entidad y si cumple con los fines de la
contratación estatal.

Para que la cesión del contrato estatal se ajuste a derecho, se tendrá que solicitar al ordenador del gasto la autorización para la
cesión, indicando las razones que justifican la solicitud y las causas por las que es imposible ejecutar el contrato y de ser procedente,
se deberá elaborar un documento escrito con las siguientes condiciones:

· Estar suscrito por las partes, es decir por el contratista, la Entidad y el cesionario o nuevo contratista.
· Que el acto de cesión no modifique ninguna de las condiciones del contrato en lo relacionado con el valor del contrato y el objeto
del mismo.
Cuando la entidad pública lo requiera por considerarlo necesario, se podrá pedir el concepto escrito del interventor o coordinador
del contrato el cual acompañará el acto de cesión (…).

EL CONSEJO DE ESTADO. SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL. C.P. César Hoyos Salazar. Bogotá D.C., 17 mayo de 2001. Radicación
1.346, sobre la cesión de los contratos ha señalado:
“(…) La autorización de la cesión del contrato no es obligatoria para la entidad estatal. El inciso primero del artículo 9° de la ley 80
de 1993, dispone que en el evento en que llegare a sobrevenir una inhabilidad o incompatibilidad en el contratista, éste cederá el
contrato "previa autorización escrita de la entidad contratante" o, si ello no fuere posible, renunciará a su ejecución.

La autorización constituye un permiso que da la entidad estatal a la sociedad contratista para ceder el contrato y como tal, no es
obligatoria para la entidad, puesto que ésta como parte del contrato debe analizarse si la cesión es procedente jurídicamente si le
conviene a la entidad misma y si cumple con los fines de la contratación estatal.

De hecho, al prever la norma que si la cesión no fuere posible, el contratista deberá renunciar a la ejecución del contrato, está
considerando tácitamente que la autorización no es obligatoria, pues contempla que habrá casos en que la cesión no es factible y
necesariamente se deberá negar la autorización.

De otra parte, los contratos estatales son intuitu personae, según lo establece el inciso tercero del artículo 41 de la ley 80 de 1993, lo
cual, en armonía con lo dispuesto por el inciso segundo del artículo 887 del Código de Comercio, significa que para la cesión del
contrato, la entidad debe evaluar las capacidades de la sociedad que se le propone como cesionaria y decidir libremente si la acepta
o no, de acuerdo con el principio de la autonomía de la voluntad que le reconocen el inciso primero del artículo 32 y el inciso
segundo del artículo 40 de la ley y teniendo en cuenta la protección de los derechos de la entidad, que le asigna, aunque no de
manera exclusiva, el numeral 1° del artículo 26 de la misma y los fines de la contratación estatal mencionados en el artículo 3° de
ésta.

LA SALA RESPONDE

(…)

2.3 No es obligatorio para la entidad estatal aceptar la cesión del contrato propuesta por el contratista, al cual se le presentó una
inhabilidad sobreviniente de conformidad con el inciso primero del artículo 9° de la ley 80 de 1993.

Los criterios jurídicos que debe tener en cuenta la entidad estatal para aceptar o negar dicha cesión de contrato, son verificar si la
cesión es procedente o no de acuerdo con las normas legales proteger los derechos de la entidad (art. 21-1° ley 80/93), observar el
carácter de intuitu personae que tienen los contratos estatales (inc. tercero art. 41 ibídem) y por ende, analizar la capacidad,
organización y experiencia del cesionario propuesto, ejercer la autonomía de la voluntad (inc. primero art. 32 e inc. segundo art. 40,
ibídem) y buscar alcanzar los fines de la contratación estatal (art. 3° ibídem)”.
 La Prórroga y la Renovación Automáticas de los Contratos Estatales

El artículo 40 de la Ley 80 de 1993 establecen sobre el contenido de los Contratos Estatales que serán las que de acuerdo con las
normas civiles, comerciales y las previstas en esta Ley, correspondan a su esencia y naturaleza, que permitan la autonomía de la
voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales con inclusión de las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas
o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el
orden público, a los principios y finalidades de esta Ley y a los de la buena administración, se puede incluir el pago anticipado, la
entrega de anticipos y la adición, que no exceda del cincuenta por ciento (50%) del valor inicial del respectivo contrato expresado
éste en salarios mínimos legales mensuales.

A su vez, el artículo 41 dispone que los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la
contraprestación y éste se eleve a escrito, aparte final que torna en ilegal cualquier cláusula de prórroga o de renovación automática,
como serían las previstas en el artículo 2014 del Código Civil y en los artículos 518 y siguientes del Código de Comercio, que las
contemplan para contratos entre particulares.
A lo anterior se añade que el Código de Comercio preceptúa en el numeral 3º del artículo 23 que no son mercantiles "las
adquisiciones hechas por funcionarios o empleados públicos para fines de servicio", la que de conformidad con el artículo 24 del
dicho Código Mercantil, el artículo 23 es declarativo y no limitativo. Y el contrato de Arrendamiento es el caso contractual típico,
veamos:

Es pertinente explicar la distinción entre la prórroga automática, la renovación o modificación del contrato y la renovación tácita o
tácita reconducción del contrato de arrendamiento, que son tres figuras propias del derecho privado :

i) La cláusula de prórroga automática del contrato de arrendamiento consiste en el acuerdo de voluntades en virtud del cual las
partes convienen en que al vencimiento del plazo inicialmente previsto, ante el silencio de las mismas partes, se extenderá la
vigencia del contrato por el período previsto en la respectiva cláusula -usualmente por un periodo igual al inicial-, sin necesidad de
manifestación o formalidad adicional alguna, acuerdo que existe desde el inicio del contrato, que otorga un efecto contractual al
silencio de las partes y que extiende en el tiempo el mismo contrato preexistente entre las partes.

ii) La renovación del contrato de arrendamiento constituye una modificación del contrato inicial en cuanto se trata de un nuevo
vínculo contractual, esto es se configura la celebración de un nuevo contrato –aunque de ordinario con características similares, al
menos en parte, al contrato anterior- puesto que precisamente la re-novación equivale a re-hacer, volver a hacer, o mejor volver a
celebrar el contrato, cuestión que puede tener lugar cuando mediante el acuerdo de voluntades y ante el vencimiento de un contrato
similar pre-existente, en ejercicio de su libertad negocial, las partes convienen un nuevo vínculo en relación con el cual puede
mantenerse vigente la regulación básica o genérica del contrato inicial.
iii) Por su parte, la reconducción a la cual hay lugar en el contrato de arrendamiento, según las previsiones del artículo 2014 del
Código Civil, no obedece a ninguna cláusula contractual sino que se presenta como una extensión de la vigencia contractual que
ocurre por imperativo legal ante la conducta de las partes, cuando -a pesar del vencimiento del plazo del contrato- continúan de
hecho ejecutando las prestaciones contractuales.
La mencionada renovación tácita se desprende como efecto legal que consiste en extender por períodos limitados a un máximo de 3
meses cada uno la vigencia del contrato, como consecuencia de la conducta de las partes y opera en ausencia de pacto contractual,
cuando el arrendatario continúa en la tenencia del inmueble y realiza el pago del canon con el beneplácito del arrendador.

De acuerdo con lo dispuesto en el Código Civil la renovación tácita en el contrato de arrendamiento sobre inmuebles urbanos opera
por períodos de tres (3) meses consecutivos, según se lee en la mencionada disposición:

“ARTICULO 2014. Terminado el arrendamiento por desahucio, o de cualquier otro modo, no se entenderá en caso alguno que la
aparente aquiescencia del arrendador a la retención de la cosa por el arrendatario, es una renovación del contrato. Si llegado el día
de la restitución no se renueva expresamente el contrato, tendrá derecho el arrendador para exigirla cuando quiera.

Con todo, si la cosa fuere raíz, y el arrendatario, con el beneplácito del arrendador, hubiere pagado la renta de cualquier espacio de
tiempo subsiguiente a la terminación, o si ambas partes hubieren manifestado por cualquier hecho, igualmente inequívoco, su
intención de perseverar en el arriendo, se entenderá renovado el contrato bajo las mismas condiciones que antes, pero no por más
tiempo que el de tres meses en los predios urbanos y es necesario para utilizar las labores principiadas y coger los frutos pendientes
en los predios rústicos, sin perjuicio de que a la expiración de este tiempo vuelva a renovarse el arriendo de la misma manera.”

Es claro que tanto la cláusula de prórroga automática del Contrato Estatal de Arrendamiento de inmuebles, como la renovación
expresa del contrato quedaron proscritas de la Contratación Estatal, tanto en vigencia del Decreto 150 de 1976 como bajo el
Decreto-ley 222 de 1983 y en la Ley 80 de 1993, en cuanto que en los dos primeros estatutos contractuales se fijó un plazo máximo
quinquenal de vigencia del arriendo y en la Ley 80 de 1993 se fijó un valor máximo de la adición, a lo que se añade que la renovación
tácita del contrato de arrendamiento no puede aplicarse al contrato estatal por razón de la formalidad escrita exigida para la
existencia del contrato y por lo tanto, para sus modificaciones.
En el derecho de la contratación entre particulares prima la consensualidad de formas, la cual implica que como regla general las
partes pueden expresar su voluntad de cualquier manera, siendo ella la fuente directa de las obligaciones y en el mismo sentido, la
conducta de las partes puede ser constitutiva de un acuerdo contractual o de su modificación, pero dicha consensualidad sufre
importantes modificaciones en el campo de la Contratación Estatal y en particular en cuanto corresponde al Contrato de
Arrendamiento Estatal, cuya regla se ha ido consolidando bajo la exigencia del contrato escrito, de manera que ni la conducta de las
partes ni los pactos verbales resultan idóneos para generar un contrato estatal y, bajo esta misma regla, tampoco se ha aceptado que
el contrato pueda ser modificado por otra vía que la del escrito, al punto que en la normativa vigente es claro que como regla el
contrato estatal no existe si no consta por escrito, tal como lo ha establecido reiteradamente el Consejo de Estado:

“La Sala, en jurisprudencia que hoy reitera, ha determinado que la solemnidad del escrito para instrumentar la relación jurídico-
contractual de carácter estatal constituye requisito ad substantiam actus, lo cual imposibilita acreditar la existencia misma del
contrato con cualquier otro medio probatorio previsto en la ley procesal; en otras palabras, para acreditar la existencia del contrato
se requiere del documento escrito debidamente suscrito por las partes, aportado en la forma prevista por la ley procesal, para que el
mismo preste mérito probatorio, aserto que encuentra sólido apoyo en el ordenamiento positivo según lo evidencia el texto del
artículo 187 del C. de P. C.”.

A su vez, la Sentencia de 28 de febrero de 2011, (Expediente 28.281) de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha considerado
que la exigencia del contrato estatal escrito hace inviable la renovación tácita del contrato de arrendamiento del artículo 2014 del
Código Civil:

“Igualmente, tampoco puede ser de recibo la aplicación del artículo 2014 del Código Civil, para entender que los contratos de
arrendamiento fueron renovados al recibir con beneplácito la Aeronáutica Civil los valores correspondientes a los cánones de
arrendamiento durante estos años posteriores al vencimiento de los mismos, dado que las normas del Código Civil sólo resultan
aplicables a los contratos de arrendamiento celebrados por la Administración en aquellos aspectos no regulados por el Decreto 222
de 1983.
Así, como la renovación del contrato de arrendamiento implica uno nuevo, a la luz de los artículos 156 y 157 del citado estatuto
contractual, requiere para su existencia de su celebración por escrito en donde conste la manifestación expresa de las partes, lo cual
en el caso concreto no ocurrió. Dicho de otro modo, en la contratación pública en vigencia del Decreto 222 de 1983 y por su carácter
solemne, en el que se requiere la formalidad escrituraria para la existencia y nacimiento de los contratos de arrendamiento, no es
posible la configuración de la renovación o tácita reconducción de estos negocios jurídicos de que trata el artículo 2014 del Código
Civil.”

Igualmente, el Consejo de Estado se ocupó de precisar que el contrato de arrendamiento se extingue por el vencimiento del plazo
pactado y su vigencia no se extiende por el hecho de que el arrendatario continúe con el uso del inmueble arrendado :

“El contrato de arrendamiento se extingue al producirse la expiración del plazo, momento mismo en el cual se hace exigible la
obligación del arrendatario (deudor), consistente en restituir el bien y, en consecuencia, surge el derecho del arrendador (acreedor)
de adelantar las acciones pertinentes para obtener el cumplimiento de la obligación, si el arrendatario no satisface la prestación de
restitución, acción que no podía ejercer antes del vencimiento del plazo contractual por ser inexigible la obligación, toda vez que
estaba sometida a la llegada de esa fecha (plazo suspensivo). El no cumplimiento de la obligación de restitución del bien arrendado
por parte de arrendatario, al término del contrato, en manera alguna puede tener el efecto jurídico de extender el vínculo
contractual indefinidamente, hasta el momento en que se de el cumplimiento de la obligación de restitución, puesto que tal vínculo
se extingue así subsistan algunas de las obligaciones que se originaron en él.”

Ciertamente, con la expedición de la Ley 80 de 1993 desapareció la regulación específica del Decreto 222 de 1983 que limitaba a
cinco (5) años la vigencia del Contrato de Arrendamiento Estatal, el cual quedó bajo la regulación general de cualquier contrato, esto
es, que debe constar por escrito y que el límite máximo para la adición del contrato es del 50% de su valor inicial expresado éste en
salarios mínimos legales mensuales, de conformidad el párrafo final del artículo 40 de la Ley 80 de 1993.

Por ello, la Sala de Consulta y Servicio Civil ha explicado en su Concepto del 19 de mayo de 2010, Exp. 11001-03-06-000-2010-
00005-00(1984), que “Las prórrogas automáticas no pueden pactarse en ningún contrato estatal. (…) las cláusulas de prórroga de
los contratos estatales no confieren un derecho automático a un mayor plazo, sino que contienen solamente la posibilidad de que al
terminarse el plazo inicial, las partes acuerden su continuación dentro de los límites que imponga la ley al momento de prorrogar. Si
se entendiera que plazo inicial y prórroga se integran en uno sólo, no habría necesidad de distinguir ambas figuras. En el caso
particular de las entidades estatales, la imposibilidad de pactar cláusulas de prórroga automática, significa además que la
Administración conserva en todo caso la potestad de analizar su conveniencia al momento de vencerse el plazo inicial y, por ende, de
abstenerse de extender el plazo del contrato si así lo determina el interés general. Y más aún, que la Administración no podrá
acceder a la prórroga si para el momento en que se vaya a suscribir, existe una prohibición legal para ello.”

La ilegalidad absoluta las cláusulas de prórroga y de renovación automática no pueden sustentar derechos ni obligaciones mutuas,
comoquiera que su anulabilidad tiene como efecto retrotraer las cosas al momento de su estipulación en el contrato, como si esta
cláusula en la realidad nunca hubiere existido, lo que genera efectos retroactivos o “ex tunc y por ello no pueden surgir obligaciones
válidas y protegibles cuando se ha violado el Derecho Público de la Nación.

La Liquidación de los Contratos o Convenios

Mediante la liquidación del contrato o del convenio se hace un ajuste de las cuentas reconociendo saldos a favor de alguna de las
partes o declarándose a paz y salvo. Con la liquidación del contrato se da la extinción del vínculo contractual.

1. CLASES DE LIQUIDACIÓN: Tres son las clases de liquidación, así.

1. De común acuerdo.
2. Unilateral por la entidad contratante
3. Judicial.
2. TÉRMINO PARA PRACTICAR LA LIQUIDACIÓN.
 1. DE COMÚN ACUERDO:

En el término señalado en los pliegos de condiciones o términos de referencia; en su defecto, en el señalado en el contrato; en su
defecto, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la finalización del contrato, o la expedición del acto administrativo que ordena la
terminación del contrato.

2. UNILATERALMENTE:

Cuando el contratista, previamente citado, no se presenta a la liquidación voluntaria, o si las partes no logran acuerdo sobre el
contenido de la misma, la administración la practicará directa y unilateralmente mediante acto administrativo debidamente
motivado, susceptible del recurso de reposición. La liquidación se hará dentro de los dos meses siguientes al vencimiento del plazo
convenido por las partes para practicarla, o en su defecto, al vencimiento de los cuatro (4) meses siguientes previstos por la ley para
efectuar la liquidación de común acuerdo. La citación previa es condición de validez para la liquidación unilateral.

3. JUDICIALMENTE:

Si la entidad contratante no liquida unilateralmente el contrato dentro del término de seis (6) meses señalado anteriormente, o
dentro de los dos meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes, el interesado podrá acudir a la jurisdicción
para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de
liquidar, artículo 44, Num. 10 lit. d) Ley 446 de 1998.

3. LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA DEL CONTRATO O CONVENIO

1. En los contratos de tracto sucesivo.

2. En los que se haya declarado la caducidad
3. En los que se haya proferido acto de terminación unilateral.
4. En los que siendo de ejecución instantánea se hayan prolongado en el tiempo.
5. En los que se presenten causales de nulidad absoluta del contrato, caso en el cual el jefe o representante legal de la entidad
respectiva deberá dar por terminado el contrato mediante acto administrativo debidamente motivado y ordenará su liquidación en
el estado en que se encuentre

4. VENCIMIENTO DEFINITIVO DEL TÉRMINO PARA LIQUIDAR CONTRATO O CONVENIO.

No obstante las anteriores consideraciones, si la Administración no liquidaré el contrato en los términos establecidos, el interesado
podrá acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos
(2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar, que es el término de caducidad, pero vencido el término de
caducidad o notificado el auto admisorio de la demanda deviene la incompetencia de la entidad estatal contratante para liquidar el
contrato unilateralmente. No es viable jurídicamente que vencido el término de caducidad o notificado el auto admisorio de la
demanda extender de manera unilateral o de común acuerdo documento alguno como balance final o estado de cuenta para
extinguir definitivamente la relación de contractual.

Mientras esté en curso el término de caducidad de la acción contractual o no se haya notificado el auto admisorio de la demanda, la
administración mantiene la competencia de liquidar el contrato, de mutuo acuerdo o unilateralmente.

La competencia para la liquidación radica en el representante legal de la entidad o el delegado y el contratista, con la intervención
del interventor.

5. CONTENIDO ACTA DE LIQUIDACIÓN

El acta de liquidación debe contener las prestaciones y obligaciones cumplidas o no, su equivalencia, multas debidas o canceladas,
verificación del cumplimiento con el Sistema de Seguridad Social, se acordarán los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya
lugar y constaran los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que se llegaren para poner fin a las divergencias presentadas y
poder declararse a paz y salvo.

El interventor debe estar atento para solicitar la extensión o ampliación de las garantías del contrato. Para la liquidación las
garantías deben estar vigentes. se exigirá al contratista la extensión o ampliación, si es del caso, de la garantía del contrato a la
estabilidad de la obra, a la calidad del bien o servicio suministrado, a la provisión de repuestos y accesorios, al pago de salarios,
prestaciones e indemnizaciones, a la responsabilidad civil, y en general, para avalar las obligaciones que deba cumplir con
posterioridad a la extinción del contrato.

Una vez liquidado el contrato de manera bilateral, no se puede ir en contra de los puntos convenidos, salvo que se demuestre un
vicio del consentimiento que afecte su validez.

La liquidación del contrato o convenio interesa no solo a la administración sino al contratista, quien debe participar activamente en
dicho proceso, por tanto a ninguna de las partes en un contrato o liquidación le está vedado proponer una formula de liquidación o
un acta de liquidación que posteriormente de común acuerdo o si es del caso, unilateralmente, definirá la situación contractual.