CURSO DE DERECHO

CIVIL PARTE GENERAL

3º Edición

Capitulo 1

Benjamín Pérez - Benjamín Pérez Ruíz

Virtudes

Argentina

2017

Este material se
utliza con fines
exclusivamente
didácticos.
 BENJAMÍN PÉREZ
BENJÁMÍN PÉREZ RUÍZ

CURSO DE DERECHO CIVIL

PARTE GENERAL
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3' EDICIÓN
ACTUALIZADA Y AMPLIADA
CONFORME
AL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN
LEY 26.994

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 Benj amín Pérez y Benj amín Pérez Ruíz. Curso de derecho civil. Parle
¡general. 3a. edición actualízada y ampliada. Código civil y comercial de la
Nación. Ley 26.994. Salta Editorial Virtudes - 2017 - 515 pago23 x 16 cm. @
ISBN: 978-987-1237-56-2 - 1. Derecho. 11Título CDD346 "-.
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VIRTUDES EDITORIAL UNIVERSITARIA
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Queda hecho el depósito que marca la Ley 11.723
ADVERTENCIA
La edición de este Curso tiene como principal objetivo el servir de texto
a los estudiantes. Por indicación especial del profesor, se recomienda a los
alumnos observar los siguientes consej os;
1) El estudio del Curso debe realizarse juntamente con el Código Civil
y Comercial de la Nación (última edición) pues existe continua remisión a su
articulado, a veces sin reproducción intencionada de su texto, con el fin de que
el estudiante se acostumbre a su manej o y consulta.
2) Es conveniente profundizar el estudio en las obras generales d.eesta
materia que figuran en la Bibliografia, especialmente aquellos temas de
importancia que así 10 requieran, pues las clases siempre necesitan ahondarse
con la ayuda de la bibliografia nacional.

Diseño de tapa: Manuel Rafael García-Mansilla 3) Se incluyen preguntas seleccionadas con sus respectivas respuestas,
Diagramación: Clara García-Mansilla con la finalidad de dar un matiz docente más pedagógico y didáctico a este
Curso.
DISTRIBIDDOR: 4) Dada la finalidad y caracteristicas de esta obra, han sido suprimidas
_Librería Ulpiano de Salta todas las citas doctrinarias y jurisprudenciales, que son usuales en textos de
Juan Martín Leguizam6n 410 mayor enverga~ura.
(A4400BOJ)Ciudadde Salta
Telefax:0387 - 422 1340 5) Se ha incluido un capítulo especial, denominado "Notas de
E-mail: salta@libreriaulpiano.com.ar Doctrina", que consiste en estudios elaborados por los autores de la obra,
aplicando los conocimientos de la materia a casos concretos. Cada capítulo, a
su vez, contiene un'trabajo práctico vinculado con las notas.
6) Esta edición ha sido actualizada con el nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación, aprobado por la Ley 26.994, ampliada con breves
comentarios comparativos con la legislación derogada. También se incluyen
contenidos complementarios correspondientes a temáticas, hasta entonces no
tratadas, pero que han sido incorporadas a la materia en algunos programas de
estudio.

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PÁGINA WEB:www.libreriaulpiano.com.ar
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 CAPÍTULO 1

LA RELACIÓN JURÍDICA

En términos generales, podemos decir que la relación jurídica es el

vinculo que une a dos o más personas, respecto de determinados bienes o
intereses, regulado por el Derecho. .
Sus elementos constitutivos son tres: sujeto, objeto y causa. El sujeto
puede ser "activo" (titular del derecho subjetivo) o "pasivo" titular del deber
jurídico correlativo a aquél). El objeto, son los bienes, cosas y servicios
personales; y la causa (en el sentido de "causa-fuente'')' son los hechos y actos
juridicos de los cuales derivan las relaciones jurídicas,
Nuestra materia comprende precisamente el estudio de los tres
elementos de la relación jurídica: a) el sujeto (Teoria general de las personas)
desde el CapItulo II al VIII; b) el objeto (Teoria general de los bienes) en el
Capítulo IX, y c) la causa (Teoria general de los hechos y actos jurídicos) desde
el Capítulo X al XV.
P,reviamente, en el Capítulo r, junto con la consideración en general del
Derecho Civil, precisamos el concepto moderno del derecho subjetivo, porque
a través de él podemos perfilar la filosofia orientadora del Derecho Civil actual,
que sumerge sus raíces en el derecho natural y en los principios de buena fe y
solidaridad social, lo que origina distintas doctrinas limitativas del ejercicio de
los derechos subjetivos (teorias del abuso del derecho y de los actos propios)
que, en el fondo, son principios generales que como faro de luz permanente,
están inmersos en el ordenamiento juridico, orientando a todas las relaciones
jurídicas.
1. Derecho subjetivo
El derecho subjetivo es la facultad de obrar, de gozar de una cosa, de
exigir de otra persona una determinada conducta, con la fmalidad de satisfacer
intereses humanos justos y honestos, que sean dignos de la tutela jurídica.
Ejemplo: el acreedor XX tiene el derecho de cobrar su deuda al deudor XX,
facultad de la que puede usar o renunciar; el propietario tiene el derecho de uso
y goce sobre sus bienes; pero en ambos casos su ejercicio no debe ser abusivo

1,
 BENJAMíN PÉREZ - BENJAMíN PÉREZ RUÍZ
o inmoral o de mala fe, porque entonces su finalidad no seria satisfacer intereses
justos y honestos.
En el concepto de derecho subjetivo que hemos dado -siguiendo en este
tema a Buteler Cáceres- están comprendidos los conceptos que daba Savigny
("poder atribuido a una voluntad") luego Thering ("intereses juridicamente
protegidos"); el primero, remarcaba la voluntad de obrar, sin interesarle la
finalidad del derecho subjetivo; el segundo remarca el aspecto teleológico (la
finalidad: que satisfaga un interés que al estar amparado por el Derecho, debe
ser justo y honesto), pero también es incompleto, pues olvidó el aspecto
ontológico (su naturaleza: facultad de exigir, de gozar). Por ello, la suma de
ambos aspectos nos acerca a una defmición más completa y actual del derecho
subjetivo.
En princ,p'o, los derechos subjetivos encuentran la fuente de su
existencia en el derecho objetivo (conjunto de leyes o normas juridicas que
rigen en una comunidad en un momento dado), pero esta fuente de los derechos
subjetivos no es sólo el derecho objetivo, como lo pretende la teoria
normativista de Kelsen, para quien los derechos subjetivos no son sino un
reflejo de la ley, ignorando al derecho natural, que es anterior al positivo, surge
de la naturaleza hmnana y es revelado al hombre por la razón. Éste rige, aun
cuando no fuere reconocido por el derecho objetivo. Ejemplos de derechos
naturales: la libertad, la igualdad, la propiedad, la familia, el honor, el derecho
de asociarse, los derechos de la personalidad, etcétera. Todos estos derechos
rigen aun cuando algún Estado totalitario los negare en su legislación positiva.
En el ejercicio de los derechos en general, las personas tienen la
obligaciónjuridica de obrar de buena fe, es decir, de comportarse como lo hace
la gente honesta, con lealtad y rectitud. Es éste un principio general del
ordenamiento, consagrado en el artículo 9 del nuevo Código Civil y Comercial
de la Nación. Precisamente esta "buena fe lealtad", objetiva, ha originado
distintas teorias limitativas del ejercicio de los derechos (teoria del abuso del
derecho; doctrina de los actos propios) principios que hoy han tomado gran
importancia práctica y que estudiaremos más adelante, en este mismo capítulo.
Por su "parte, la "buena fe creencia", que es subj etiva, es la de creer de haber
obrado legitimamente, pero hacerlo con ignorancia inevitable, pese a ser
diligente, circunstancias que originaron la teoria de la apariencia.
10
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
2. Interés legítimo
.En una categoría de rango inferior a la del derecho subjetivo, se
encuentra el "interés legitimo". Se da en supuestos donde la persona no
pretende la satisfacción iIimediata de un interés propio (como en el derecho
subjetivo), aunque mediatamente puede beneficiarla, pues su pretensión
con~iste en que se cumpla con los principios de legalidad que encuadran la
situación (garantia de legalidad), como plataforma juridica de eventuales
derechos o beneficios.
Rivera da un ejemplo claro de aplicación del interés legitimo en el
campo del derecho administrativo: si fuera el caso de un régimen de concurso
par~ ingresar a la c~era docente, cualquier aspirante tiene "interés legitimo"
en Impugnar cualqmer acto que se aparte del régimen de concurso (control de
legalIdad), lo cual no qmere decIr que tenga derecho (subjetivo) inmediato al
cargo docente.
En nuestra propia materia: a) para iniciar el juicio de presunción de
fallecimiento,. están legitimados los que tienen un derecho (subjetivo)
subordInado a la muerte de la persona; mIentras que para peticionar la "simple
ausencia" basta con tener un "interés legítimo" 'respecto de los bienes del
ausente (arts. 24 y 17, ley 14.394), porque si'bien inmediatamente no tienen un
derecho subjetfvo a, los bienes, mediatamente pueden tenerlo y por lo tanto,
tIenen un mteres legItImo en que se conserven desde su mismo abandono. b) en
una Fundación cuya tmalidad sea socorrer "a los pobres" (desti~atario
indeterminado), ningún "pobre" tiene el derecho subjetivo de requerir
c?n~retamente la ayuda..,pero sí tiene "interés legítimo" en que los organismos
SIrvIentes de la FundaclOn, no se aparten de su objeto o tmalidad (garantía de
legahdad), fuente de sus eventuales beneficios.
3. Intereses difusos o derechos de incidencia colectiva
;.
Para perfilar su concepto, debemos señalar que los intereses difusos o
colectivos presuponen:
. a) La existencia de una pluralidad indeterminada de personas no
~nculadas necesanamente entre sí por una relación jurídica. Es decir, que los
mtereses no pertenecen o corresponden a ninguna persona en particular sino a
grupos de individuos sin vinculación juridica entre ellos; ,
b) El objetivo común del interés difuso radica en la prerrogativa de goce
de valores SOCiales(culturales, ecológicos, históricos, cívicos, étnicos, etc.)
11
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
como bienes indivisibles de la comunidad, dispersos (difusos) entre los
integrantes de la colectividad.
Los intereses difusos se fundamentan en prinCIpIOs de solidaridad
social y responden a necesidades comunes de grupos humanos, que tienen por
fin salvaguardar la calidad de vida social de la población, evitando daños al
medio ambiente o contaminación ambiental, a la flora, fauna, conservación del
equilibrio ecológico, eliminación de residuos peligrosos, daños a la salud, a la
cultUra, a los consumidores y usuarios de bienes y servicios, a los bienes
históricos, urbanístícos, artísticos, arquitectónicos, arqueológicos y hasta
paisajísticos.
Los intereses difusos también son llamados "derechos de incidencia
colectiva", y tienen por objeto, exclusivamente, la tutela de un bien c.o]ectivo
e indivisible que pertenece a toda la comunidad o grupo, sin exclusión
alguna!.
Actualmente, los intereses difusos tienen jerarquía y protección
constitucional (arts. 41, 42 Y 43, Consto Nac.; Preámbulo, arts. 78, 84 Y 88,
Consto Prov. Salta) y están reglamentados algunos de ellos en leyes especiales
(Ley de Protección de la Fauna Silvestre 22.421; Ley de Defensa del
Consumidor 24.240, etc.). A diferencia de la mayoría de los códigos de
derecho privado, en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación los
intereses difusos o derechos de incidencia colectiva tienen una importancia
relevante, acorde a la Constitución Nacional, reconociéndolos especialmente
en el artículo 14.
La via jurisdiccíonal para la defensa de los intereses difusos, sin
peIjuicio de la función preventiva y controlante de las autoridades públicas,
es la acción de amparo judicial (art. 43, ConstoNac.), y están legitimados para
ejercerla, tanto los órganos colectivos o asociaciones registradas que
1 Algunos autores distinguen estos conceptos, señalando que serían intereses colectivos
aquellos cuyo titular sea un grupo de~erminadoo fácilmente determinable (ej.: usuarios
de un servicio público incorrectamente facturado). mientras que los difusos serian
propio.s de un grupo indeterminado o de dificil determinación (ej.: afectados por
emanaciones tóxicas de una fábrica) (Lorenzetti); para otros, los "colectivos" serían la
clase que cuenta con una determinada organización o representatividad, mientras que
en los "difusos" la prerrogativa carece de esa organización indeterminado (doctrina
italiana: Punzi, Vigoritti). No encontramos razones prácticas suficientes que avalen la
distinción conceptual.
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CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
propen~an a esos fines (asociaciones de protección de los animales, ligas de
consunudores, etc.) como el Defensor del Pueblo, y los mismos particulares
individual~ente. De manera que no es necesario que tengan un derecho
subjetivo preCISO,o la inc¡ividilalización concreta del daño sufrido, sino que
basta el "interés difuso", que siempre será legítimo, pues la preservación del
medio ambiente es un derecho-deber de."todos los habitantes" (art. 41, Consto
Nac.). Este solo interés difuso, aun sin afectación concreta individualizada
habilita la legitimación activa para ejercer estos derechos, llamados "d~
tercera generación".
Recordemos que en los derechos individuales, el interés es individual
y la legitimación también es individual. En cambio, en los intereses difusos o
derechos de incidencia colectiva el bien afectado es colectivo, el titular del
interés es el grupo y no solo el individuo y la legitimación le corresponde a
los sujetos que integran el grupo o clase, o a una asociación que los represente,
°
o al Defensor del Pueblo. En armonía con los artículos 1 Y 11 referentes a la
teoría del abuso del derecho que veremos a continuación, el artículo 14 in fine
establece que lIla ley no ampara el 'ejercicio abusivo de los derechos
individuales cuando pueda afectar al ambiente y a los derechos de incidencia
colectiva en general". Por 10 tanto, cuando colisionen los derechos
individuales con los derechos de incidencia colectiva o a un ambiente sano
deben prevalecer estos últimos. '
Pregunta: ¿Por qué se los denomina de Htercerageneración"?
Respuesta: Los derechos de uprimera generación" serían los derechos
civiles y politicos individuales, consagrados por la Revolución Francesa
(constitucionalismo liberal); los de "segunda generación" serían los derechos
econólIlico-sociales surgidos para superar el criterio individualista del
derecho decimonónico (constitucionalismo social); los de Iltercera
generación" corresponden a los intereses difusos o colectivos que tutelan
valores ecológicos, etcétera, y a los que nos estamos refiriendo. Se habla
también de los derechos de "cuarta generación", referidos a las generaciones
futuras, recipiendarias del hábitat y condiciones de vida que les leguen las
generaCIOnesque les precedan (Peyrano).
4..Teoría del abuso del derecho
. El ejercicio de los derechos subjetivos en el siglo XIX, en plena
glonficación del liberalismo individualista, era absoluto. Así lo disponía
nuestro artículo 1071 en su vieja redacción. Regia el aforismo dura ¡ex, sed ¡ex
(la ley puede ser inequitativa, pero es la ley). Ya a principios de este siglo, el
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 BENJAMÍNPÉREZ-BENJANllNPÉREZRuTZ
mevo pensamiento filos6fico, influenciado por las ideas sociales y el
cristianismo, comenzó a diferenciar el "uso" del "abuso" en el ejercicio de un
derecho; pronto se not6 que el derecho no puede ser ejercido con mala fe,
irregularmente, perjudicando al pr6jimo.
La teoría del abuso del derecho supone el ej ercicio de un derecho que
se tiene ("dentro" de los límites legales), aunque se ejerce "fuera" de los
límites de la buena fe lealtad2. En consecuencia, se requieren dos requisitos
para su aplicaci6n: a) un derecho que se tiene, previsto iegalment'.' para ser
ejercido; y b) un ej ercicio contrario a los fines para el que fue prevIsto o que
afecta las reglas morales. En este sentido, es abusivo si se elige la vía más
dañosa para ejercer un derecho, existiendo otras vías menos perjudiciales para
el deudor.
Parte de la doctrina exige un'tercer requisito, que sería que produzca un
daño cierto, grave, posici6n no compartida por la cátedra, pues aunque no haya
daño, puede aplicarse la teoría precisamente para evitarlo.
Como lo señala Cifuentes, tampoco es necesario que se pruebe dolo o
culpa del agente, pues generalmente la culpa surge in re ipsa (de la misma
conducta abusiva sin necesidad de prueba) ni la autoría imputable, porque basta
el resultado antifunéional (ej.: un menor o un demente, pueden ser sujetos ~'
activos del abuso).
4.1. Efectos
El abuso del derecho no es causa de nulidad. Si aún no se ha ejercido,
pero se pretende hacerlo, el juez no acuerda protecci6.n para realizarlo en la
forma abusiva pretendida, pudiendo disponer modIficaCIOnes en lo que nene de
abusivo para la ejecuci6n del acto, o llamar a las partes a que se pongan de
acuerdo para eliminar los aspectos abusivos o antlÍ'unclOnales. SI ya se ha
ejercido, generalmente se 10 trata como si fuera un acto ilícito, y s~ autor es
responsable por los daños y perjuicios (materiales y morales), debIendo ser
2 Para Planiol la expresión "abuso del derecho" implica una logomaquia Guego de
palabras que pretende amalgamar términos que se repe~eno antitéticos), ~~r,~uesi hay
abuso no se obra con derecho. Pero como se verá seguIdamente, abuso e Ihcltud no se
identifican conceptualmente, sino en sus efectos. Lo que desorbita no es el derecho
subjetivo rectamente entendido, sino el modo de ejercerlo, con un resultado
antifuncional.
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CURSO DE DERECHO CIVIL- PARTE GENERAL
intimado a cesar en él, aplicándose la responsabilidad solidaria si los culpables
son varios y la prescripci6n de la acci6n a los tres años (art. 2561).
. Per-o cabe advertir que la identificaci6n del ejercicio abusivo de un
derecho con el acto ilícito, es sólo de consecuencias o efectos, pero no de
configuraci6n o conceptual, porque mientras los actos ilícitos son
"originariamente" contrarios a la ley, en el abuso del derecho se tiene un
"arranque legítimo" (un derecho que se tiene y que se va a ejercer) y luego una
desviaci6n dejos prop6sitos legales en su ejercicio. Más propiamente, no se
trata de acto ilícito, sino de acto antifuncional, por lo que los jueces pueden
morigerado, con efectos muchas veces distintos al acto ilícito.
En nuestro Derecho, la teoria fue implantada por primera ve~ en el
artículo 35 de la Constituci6n Nacional de 1949, y luego de derogada ésta los
jueces continuaron aplicándola, pues la Corte de Justicia de la Naci6n resolvi6
que la teoría tiene vigencia en nuestro Derecho, aun con prescindencia de la
norma constitucional anterior'. Fue reimplantada como norma positiva por la
ley 17.711, en el articulo 1071 del C6digo Civil derogado, que se refiere al
"ejercicio regular" de un derecho, es decir, normal, justo, y mantenida en su
esencia en el artÍCulo 10 del nuevo C6digo Civil y Comercial de la Nación, en
el título preliminar y como un principio general de todo el Derecho,
estableciendo, además, supuestos especiales que lo refuerzan (arts. 11,14,240,
entre otros).
El artículo 10 (al igual que el arto 1071 del C6digo Civil derogado)
adopta un criterío objetivo de doble directiva para diferenciar el uso del abuso,
pues acepta el criterio funcional de Josserand (que no contraríe los fines que la
ley tuvo en mira al reconocer los derechos), y el críterio de subordinaci6n del
orden jurídico al moral.
Con buen tino, la ley no exige como requisito para la procedencia de la
invocación de una conducta abusiva, que se demuestre la intención o el interés
3 Vélez Sarsfield no incorporó al Código, el abuso de derecho.,De acuerdo al artículo
1071, en su redacción original, "El ejercicio de un derecho propio o el cumplimiento
de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto". La nota al
artículo 2513 es aún más elocuente de su pensamiento; allí el codificador señala que
"... siendo la propiedad absoluta, confiere el derecho de destruir la cosa. Toda
restricción preventiva tendría más peligros que ventajas. Si el Gobierno se constituye
juez del abuso, ha dicho un filósofo, no tardaría en constituirse juez del uso, y toda
verdadera idea de propiedad y libertad sería perdida".
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 BENJAMíN PÉREZ - BENJAMíN PÉREZ Ruíz
del sujeto para obrar abusivamente, o un actuar culposo o negligente de éste
(criterio subjetivo), bastando demostrar alguno de los dos criterios objetivos
previstos en la norma: contrariar la finalidad de la ley y/o la no subordinación
del orden juridico al moral.
Algunos autores (Orgaz, Laquis) señalan que el criterio legal es
I demasiado amplio, por lo que existe el peligro de que la interpretación judicial
desconozca' derechos individuales, pero la jurisprudencia posterior a su
vigencia (ya llevamos más de 40 años) demostró que los temores eran
infundados, haciendo U!'aprudente y racional interpretación de la teoría.
La jurisprudencia aplicó esta teoría en numerosos casos, de los que
citaremos los siguientes: a) Si se tolera la invasión del propio fundo por la
construcción vecina, y luego se pretende la demolición y reivindicación de
la angosta franja de terreno ocupada: se decidió que era un abuso del derecho
tal reivindicación, y que lo que correspondia era reconocerle el precio
actualizado de la franja de terreno, la que queda de propiedad del que
construyó; b) Si se intenta demoler ornamentos del edificio vecino que
avanzan sólo centimetros sobre eljardin ajeno; c) Cuando los padres ejercen
la patria potestad o derechos sobre su hijo, co~ perjuicio de éste, o se le
niega inmotivadamente ingresar a una orden religiosa; d) Si se dejan
transcurrir muchos meses sin percibir alquileres, ni gestionar el desalojo ni
avisar al fiador, y luego se exige a éste el pago de toda la deuda; e) Se
pretendió la rescisión de una compraventa de un inmueble por mora de dos
o tres cuotas, cuando ya se había pagado más del 60% del precio, y se habian
realizado mejoras: es decir, que se pretendia elegir la vía más oper9sa para
el deudor, aun cuando estuviese pactada, cuando se podía exigir el
cumplimiento del contrato, cobrando judicialmente las cuotas impagas;
actualmente la ley 14.005 expresa que pagado el 25% del precio o realizado
mejoras por el 50% del valor del terreno, no puede pedirse lá rescisión; f)
La penetración de la persona jurídica es factible, cuando la independencia
de la personalidad respecto de sus asociados es utilizada abusivament.e para
obtener finalidades distintas de aquellas para las cuales fue reconocida,
como lo veremos cuando estudiemos la teoría de la penetración en el
capítulo sobre las personas jurídicas.
Además, el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación establece
. diversos supuestos especiales de abuso de derecho, como: a) el abuso de
posición dominante en el mercado (art. 11); b) en el caso de ejercicio abusivo
de los derechos individuales, cuando pudiesen afectar al ambiente y a los
derechos de incidencia colectiva en general (art. 14), no debiendo el ejercicio
16
CURSO DE DERECHO CIVIL-PARTE GENERAL
•
de derechos individuáles afectar el funcionamient~ ni la sustentabilidad de los
ecosistemas, la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores culturales,
el paIsaje entre otros (art. 240), reforzando con ello, la protección de los
derechos ambIentales y c~lturales de la colectividad..
. Existen muy pocos derechos que escapan a la aplicación de la teoría, es
declt, que pueden ejercerse libre y discrecionalmente, como derechos absolutos
. que es necesano reconoc.er~~in averiguar sus móviles. Son ejemplos de ellos:
a) el derecho a pedlt la dl,;slón de condominio o la partición de una herencia,
que tIene cualqUl~r co~donuno o heredero; b) el derecho a disponer por
testamento la porCión dlspomble; c) el derecho a adquirir la medianeria; d) el
derecho a rehusar la. cosa adquirida "a ensayo" o "a gusto"; e) el derecho del
'. empleador a despedIr Sin causa al empleado, pagándole las indemnizaciones
pertinentes; f) en cuando a la liquidación de la sociedad conyugal, no es un
derecho de eJercIcIOlITestncto, protegiéndose el uso de la vivienda familiar (art.
499 Y522).
.. Pregunta: ¿Los principios del abuso del derecho pueden aplicarse en
los JUICIOS
por el juez de OfiCIO,o sea, sin que las partes lo pidan?
Respuesta: Sobre ese tema existe doctrina y jurisprudencia divergente.
La c~tedra se adhIere al cnteno de Clfuentes, quien distingue: a) si el ejercicio
abUSIVOafecta Inter~ses gene~ales, públicos o la moral (ej.: la usura), el juez
puede aplicar la teona de OfiCIO,en resguardo del orden público o interés de la
SOCIedadpara la realización de un ideal ético de justicia; b) si sólo afecta
mtereses partIculares, debe aplicarse únicamente a pedido de parte interesada.
Para Borda, en pnnclplO no debe aplicarse de oficio, salvo que el abuso sea tan
grosero, que repugne al juez convalidarlo.
5. Doctrina de los actos propios
. Señala Alterini, que desde antiguo se conoce el brocárdico remozado
por ~a más ~oderna doct~na, que expresa: venire contra jactu';' proprium
nulil concedltur. Este afonsmo, que hoy ha tomado singular importancia en
su aplicac~ón prácnca en las. distintas ramas del Derecho (civil,
admlnlstratIvo, procesal, etc.) denva a su vez del principio general de la
"buena fe" ~onsagrado expresamente en nuestro Derecho en el articulo 9 (con
especIal aplicaCIón en el arto 961), rmplicando otra limitación al ejercicio de
los derechos subjetivos.
. Esta teoría funciona cuando algún sujeto de una misma reiación o
SItuaciónjuridica preexistente, pretende ejercitar o impugnar algún derecho en
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t
¡
 BENJAMÍNPÉREZ-BENJANITNPÉREZRUÍZ
contradicción con una conducta o acto propio precedente que era jurídicamente
relevante y eficaz. Esta rectificación, incompatible con la conducta asumida
anteriormente, genera una contradicción en el cambio de sus pretensIOnes, que
los tribunales han declarado inadmisible. Es que el obrar humano es val arable
como antecedente, y un apartamiento sorpresivo de aquella cond,:cta
precedente resulta contrario a la buena fe, siendo. ina~e?table predIcar
simultáneamente juicios antinómicos sobre una tIllsma sltuaclOll:
Son requisitos para aplicar la doctrina:
1) Una relación o situación jurídica preexistente. No rigela teoria si .la
conducta contradictoria se adoptó en "otra" relación o en dlstmta sltuaclOll
juridica.
2) Una conducta (expresa o tácita) del sujeto, que sea jurídicamente
•."
relevante, eficaz y vinculante, es decir, que haya sIdo realIzada con el fin de
'crear, modificar o extinguir algún derecho, defimendo malterablem,;mte la
situación de su autor, suscitando en la otra parte una expectatIva de
comportamiento futuro concordante con la conducta precedente. S? excluyen
las meras opiniones, expresiones de deseos, meras mtencIOnes, as! como las
conductas inválidas.
3) El ejercicio por el mismo sujeto y en la misma relación jurídica, de
una pretensión contradictoria con el acto propio o conducta antena!.
La jurisprudencia aplicó esta doctrina en numero~os casos, entre ,los
cuales citamos: a) locadora que en el juicio de desalojo manIfiesta que no eXIste
contrato escrito, y en el posterior juicio de .consignac~ón d~,alquIlerespresent.a
un contrato .de locación; b) vendedor que Invoca la mflaCI?~par~ no cu~phr.
con la compraventa y ofrece devolver la parte del precio reCIbIdo SIn actuahzar;
c) compradora que reclama la devolución ~e la seña, dobla~ y postenormente
demanda por escrituración; d) en nuestra jUnSdICclOn,la Camara del Tr~bajo
de Salta resolvió que el profesional que prestó confornndad a la regulaclOn de
sus honorarios en base al monto transado, no puede luego .Impugn~r la
homologación de la respectiva transacción; e) incluso se aphco la teona al
propio obrar del Juzgado, que había decretado la rebeldia del demandado y
declarado la causa de puro derecho, y luego rechazó la demanda por falta de
pruebas, decisión que fue revocada en la alzada.
Esta teoría, como lo señala Borda, puede ser aplicada de oficio, por ser
una aplicación del principio iura novit curia.
18
CURSO DE DERECHO CIVIL- PARTE GENERAL
6. La apariencia jurídica
Otro campo de actuación de la buena fe y que implica una nueva
limitación al ejercicio de los derechos subjetivos, es la llamada teoría de la
apariencia jurídica. Según .ésta, debe subsistir el derecho adquirido de buena fe
en razón de una apariencia (realidad exterior visible ) de la existencia de un
derecho subyacente. El que ha contratado con una persona que presenta todas
las apariencias razonables de tener un derecho, no debe ser burlado, por lo que
en sus relaciones con terceros, debe producir el mismo efecto que el derecho
mismo. La apariencia determina la eficacia de actos que en principio no debían
tenerla, por emanar de quienes careCÍan de legitimidad. El verdadero
fundamento para que funcione la teoría de la apariencia es la "buena fe
creencia" engendrada por un error de hecho excusable, es decir, que no
provenga de una negligencia culpable.
Parte de la doctrina (Ranea, Rivera, Borda, etc.) estima que, siempre
que se den sus requisitos, la aparie~cia juridica puede ser invocada y aplicada
como principio general, para regular situaciones incluso no especificadas en la
ley. Pero la cátedra adhiere a la posición contraria, que sostiene que en el
derecho argentino no corresponde hablar de un principio general de la
apariencia jurídica (como ocurre con las doctrinas del abuso del derecho y de
los actos propios), sino que el principio se aplica restringidamente a los casos
excepcionales a los que se refiere expresamente la ley, en los que la apariencia
predomina sobre la realidad. Se trata de un principio que no tiene autonomia
propia, que informa sólo algunas hipótesis singulares que aparecen en la
normativa civil en casos muy concretos o específicos, lo que excluye la
aplicación analógica a supuestos que no están previstos en la ley, porque en
nuestro. ordenamiento jurídico, el principio general no es el de la apariencia
jurídica (Novillo Saravia, Andomo, Venini, D'Antonio, Caldentey, etc.).
Nuestro Código dio valor a la apariencia jurídica en casos concretos,
entre los que podemos citar: los efectos de la nulidad en las transmisiones sobre
inmuebles o muebles registrables, son inoponibles a terceros adquirentes a
título oneroso y de buena fe (art. 392). En las mismas condiciones, son válidas
las enajenaciones efectuadas por el heredero aparente (art. 2315), por el
copermutante; las efectuadas a subadquirentes en los actos fraudulentos (art.
340); en las transmisiones de cosas muebles (arts. 2260); en los instrumentos
privados ftrmados en blanco, es inoponible la nulidad de su contenido contra
terceros de buena fe (art. 315), casos que en su mayor parte serán analizados
más adelante, porque están comprendidos en nuestra materia.
19
 BENJAMíN PÉREZ - BENJAMíN PÉREZ RUÍZ
7. Derecho Civil. Concepto y contenido
Desde el punto de vista conceptual, el Derecho Civil e,sel derecho que
rige a la persona considerada en sí misma o en sus relaciones con sus semej antes
y con el Estado, cuando éste actúa como simple persona juridica, y sin
considerar sus profesiones especiales. Es decir, no cuando el sujeto actúa como
comerciante (derecho comercial), trabajador (derecho del trabajo), funcionario
(derecho administrativo), etcétera, sino cuando actúa como hombre que nace,
su capacidad, se casa, tiene hijos, alquila su casa, vende o hipoteca sus bienes,
hace testamento, muere. Desde un punto de vista meramente descriptivo, el
Derecho Civil es el que está contenido en el Código Civil y en sus leyes
complementarias, comprendiendo las materias civiles que ustedes estudiarán en
la carrera (parte general, obligaciones, contratos, reales, familia, sucesiones).
Históricamente, el Derecho Civil comprendia todo el derecho privado, pero
, !
posteriormente se desprendieron algunas ramas que obtuvieron autonolIÚa:
derecho comercial (con origen en las Tablas de Amalfi), derecho procesal (con
origen en la Ordenanza de Colbert), la legislación rural, de minas, el derecho
del trabajo, etcétera.
Pero el derecho civil sigue siendo el tronco común del que se han
desprendido las restantes ramas, las que no poseen autonomía completa,
carecen de integridad. En consecuencia, si en las ramas especiales mencionadas
no existiera una norma expresa o implícita que contemplara una situación dada
que debe ser resuelta, habrá que acudir al derecho madre, que es el Derecho
Civil. Como derecho común de todos los derechos especiales, hace las veces de
• depósito donde están contenidos los principios generales aplicables a todas las
demás ramas del Derecho (ej.: los principios sobre capacidad de las personas,
obligaciones, de culpa y dolo, los vicios de la voluntad, de los actos juridicos,
de la responsabilidad, de la sucesión en los derechos, prescripción, modo de
computar los intervalos del Derecho, etc.).
;1 : 8. Código Civil argentino
En la segunda mitad del siglo pasado, la necesidad de sancionar un
Código Civil era ya impostergable en el país. Las causas de esa necesidad
radicaban en la finalidad de obtener la unidad nacional (evitando que cada
provincia dictara su propio código de fondo); de reemplazar la arcaica
legislación española, que a su vez tenía como fundamento un principio de
nacionalismo juridico, es decir, respaldar la independencia politica con la
, independencia legislativa. Luego de varias intentonas, en 1864 el Presidente
.',
Mitre encargó por decreto a Vélez Sarsfield redactar un proyecto de Código
20
CURSO DE DERECHO' CIVIL - PARTE GENERAL
••
Civil, el que luego de cuatro años dio término. a su labor, convirtiéndose en
le~ 340/869 promulgada por Sarmiento, debiendo entrar en vigencia el
CadIgo elide
0
ener~ de 1871. En su elaboración, Vélez Sarsfield no tuvo
colaboradores, smo SImples ani~~uenses o auxiliares para pasar en limpio
los borradores, entre ellos a su hIja y al salteño Victorino de la Plaza, quien
por entonces cursaba el segundo año de Derecho y luego fue p resl'd ente de
'bl'
la R epu Ica. .
"
8,1. La personalidad de Vélez Sarsfield
. En cuanto. a la personalidad de Vélez Sarsfield, es importante
delmear los pnnclplOs
. filosóficos
.. que conformaron su m ent al'd
I ad y que
va 1cara en e1 CÓdIgo CIVIL,Desde el punto de vista econo'ml'co
. .' d l'b ' con sus
pnnclplOs e I re cou;petencia, ley de oferta y demanda, reducciÓn del
papel del Estado a la nnmma expresión~ etcétera, era un auténtico liberal y
por ello le da a los derechos patnmomales la posibilidad d .. .
bit (art 2513 t . . e un ejercIcIO
,a s.ou o.' '. exto. ongmal) rechazando las instituciones más sociales
y lImItatIvas del ejerCICIOde los derechos sub;etivos como el b d 1
d h 1 1 ., . J, a uso e
erec o,. a eSIon, etcetera, que fueron luego incorporadas al Código por la
ley 17.7 I 1. Pero cabe resaltar que estos principios liberales se acomodaron
en forma convenIente a un país de inmigración, como 10 era el nuestro al
punto. que Zeballos ha dicho que el Código de Vélez era un cód¡ o
colonIzador por excelenCIa. Cabe hacer notar, asimismo, que V élez tenía ~n
granrespeto por nuestras costumbres, y asi organiza a la familia sobre bases
cnst1an~s,en tomo de la autoridad marital, pero eliminando el mayoraz O
recono.clendo a l~ ~sposa derechos hereditarios, lo que significaba un av:nc~
s?bre la leglslaclOn de su época. Su Código sigue en vigencia a más de
c~entoyemt1clnco años de su sanción, 10 que demuestra sus b¿ndades si
bl~n las leyes de reforma le i~suf1aron un espiritu más social y humanita;io
mas .aco:de con nuestra epoca. Se le puede criticar un excesiv¿
doctrInarIsmo, con muchas definiciones (la tarea de definir corre sponde a la
cIencIa del Derecho, ~o a la ley), una redacción demasiado abundante (4051
arts.), pero sus ventajas exceden en mucho a sus defectos.
8.2. Fuentes
Las fuentes del Código Civil de Vélez fueron: a) el Derecho Romano
que e~ la fuente prrmera del derecho privado. Vélez conocía a fondo ellatin'
y leyo el lIbro Sistema del Derecho Romano Actual de Savigny que le . . :
para proxectar so~re las personas juridicas, las obligaciones: etcéte:~rv~)
LeglslaclOn espanola y derecho patrio (las Partidas, Fuero Real,
21
\ ¡

BENJANITNPÉREZ-BENJAMITNPEREZRUÍZ CURSO DE DERECHO CIVIL- PARTE GENERAL

Recopilaciones). Vélez no era un teórico de biblioteca; sino que ejerclO estructuraba en su Código una sección especial sobre los hechos y actos
mucho la profesi6n, y respetó las costumbres patrias en su proyecto: lo jurídicos, lo que implicaba un gran esfuerzo de abstracción para elaborar
foráneo le sirvió para perfeccionar, no para sustituir. d) Código Civil francés, los principios. generales que comprendían estas secciones, 10 que hizo
su influencia es evidente, en la técnica jurídica. Segovia afirma que la mitad Freitas, de qUIen lo tomó Vélez. El matrimonio estaba legislado en los
de los artículos del Código francés se han reproducido en nuestro Código. e) contratos en el Código francés, y no en el derecho de familia, como lo hizo
Freitas: se le encomendó por el gobierno brasileño el Código Civil que no con mayor criterio Vélez. Quizás la única crítica metodológica que pueda
llegó a terminar, pero su Esbozo fue una obra admirable, que por primera vez hacerse a Vélez, consiste en no haber elaborado una Parte General (nuestra
contenía una Parte General. V élez lo admiró, y a pesar de que curiosamente materia), que era una idea que ya había sido concretada por Freitas. Este
10 cita muy poco, tomó muchos artículos de él, cuando legisla sobre personas autor ~rasileño había estructurado su Anteproyecto en forma muy
jurídicas, nulidades, etcétera, en los tres primeros libros (influenció en más revoluCI?nana. 1?e todas maneras, el Código de V élez fue, a la época de
de 1.500 arts.). f) Otras fuentes: el Código Civil chileno de Bello; el Proyecto su sanCIon. el mas moderno o de avanzada de entre los Códigos vigentes,
de Código Civil para España de GarCÍaGoyena; para el derecho internacional por su metodología. Como curiosidad, cabe señalar que modernos
privado se inspiró en Story. También tuvo en cuenta el derecho científico, Códigos, como el ítaliano de 1942, el suizo de 1912 o el portugués de
especialmente la Escuela de la Exégesis (comentadores de los artículos del 1966, no traen una Parte General, no aceptan su separación en un Libro
Código Civil francés, como Demolombe, Troplong, Marcadé, Aubry y Rau). ::.'
que la contemple.
<;.
8.4. Valor de las notas
8.3. Método
El método no consiste en estudiar sólo el orden en que se ubiquen las , I.:as notas q~econtenía el Código Civil eran una característica singular
materias, sino su clasificación de acuerdo a principios idénticos, como para del COdIgO de Velez, que no existe en ningún código contemporáneo.
formar una sección, y entre éstas un libro. Responde a la pregunta: ¿cómo se Obedece a una sugerencIa que le hIZOaV élez el Ministro de Justicia de Mitre,
distribuye sistemáticamente el Derecho Civil?4 Ed~ardo Costa. Comprenden la cita de leyes análogas, las fuentes de cada
artIculo, . exphcaclOnes, fundamentos, ej emplos, etcétera. Las notas fueron
Del análisis de los distintos libros (4) de que consta el Código ~uy vahosas desde el punto de vista doctrinario, de mucha utilidad en la
Civil, surge claramente que su método se basa fundamentalmente en la epoca en que se sancionó el Código, pobre en bibliografía. Pero contienen
distinción entre los derechos personales y los derechos reales, método nu;nerosas. contradlcclOnes con los artículos a los que anotan, debido a que
tomado de Freitas que implicaba un avance t6cnico ñotable para la época, Velez modIficaba algunas veces los artículos y no las notas correspondientes,
pues el Código Civil francés no distinguía a los derechos reales con las que eran trasladad~s de los borradores al proyecto por Victorino de la
claridad, ni los incluía en un libro específico. Tampoco el derecho francés Plaza, SIn revIsarlas Velez. De todas maneras tuvieron interés doctrinario o
interpretativo, pero carecieron de fuerza legal, que sólo poseían los artículos,
4 El Código Civil Argentino -hoy derogado-, estaba dividido en dos títulos preliminares
no las notas. Incluso d:sde el punto de vista interpretativo fueron perdiendo
y cuatro libros, no incluyendo una "parte general". Los títulos pr~liminares trata?an, el actualIdad -como 10senala Rivera- sobre todo con la incorporación, por la ley
primero sobre las leyes y el segundo sobre el modo de contar los mtervalos del tiempo. 17.711/68: de mslltuclOnes como la lesión, el abuso del derecho, la
El libro primero, titulado "De las personas", contenía dos secciones, la primera sobre ImprevIsIon" ~l carác.ter r,elativo del dominio, etcétera, que se inspiran en una
las personas en general y la segunda de los derechos de la persona en las relacion~sde filosofia pohllco-leglslallva distinta a la de Vélez.
familia. El libro segundo se titulaba "De los derechos personales en las relaCIones
8.5. Las reformas
civiles" y estaba divido en tres secciones, la primera de las obligaciones, la segunda de
los hechos y actos jurídicos y la tercera de los contratos. El libro tercero se titulaba "De Citare.mos en forma panorámica las más importantes relacionadas con
los Derechos reales". El libro cuarto titulado "De los derechos reales y personales.
nuestra ':l.atena: ley 11.357/26 (derechos civiles de la mujer); ley 14.394/54
Disposiciones comunes", estaba dividido en tres secciones, la ~r~era trataba de las
(presunclOn de fallecl1mento, ausencia simple, etc.); ley 17.711/68 (Ley de
sucesiones, la segunda de los privilegios y la tercera de la prescnpclón.

22 23
 CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ

Lorenzetli,
1m' como
d C presidente
1 .' y las Dras . Elena H'ght
I on de N o1asco y Aída
Reformas al Código Civil, la más importante, modifica 200 arts.); ley
18.248/69 (Ley del Nombre); ley 21.173/75 (derechos de la intimidad); ley K eme aJer e ar UCCI,con las reformas introd'dCI l ..
previo a su aprobación, y por las Cámaras leDi lUh as pore Poder EJe::ullvo
b~S a vas, prevIO a su sanClOn5.
23.264/85 (patria potestad compartida y equiparación de filiación); ley
23.515/87 (Ley de Matrimonio Civil, divorcio vincular); ley 23.592/88 (actos Este nuevo Código recoge los avances de la doctrin 1 . . .
discriminatorios); ley 24.193/93 (trasplante de órganos, etc.); ley 26.579/09 y la legislación argentina, en especial, desde la reforma cons~¡U:;i:~¡~d~;~:
(mayoría de edad); ley 26.061 (Ley de protección integral de los derechos de adecuando el derecho común al ideario democrático lib al d .. .'
y a los Tratados de Derechos H 1 Y er e la ConstltuclOn
las niñas, niños y adolescentes); Y ley 26.618110 (Ley de Matrimonio .. umanos, o que resulta loabl t
estableclO una comunidad de . .. e, pues o que
Igualitario). público y el derecho privado (de~=:~~ I~ntre tlatuConstlitución,el derecho
Entre los proyectos de reforma al Código Civil que no llegaron a . d) b cons 1 ClOnalzación del derecho
pnv~ o , que se O serva en especial, en la protección de la h
sancionarse, pero que sirvieron de base a diversas leyes posteriores e incluso traves de los derechos fundamentales los derechos d . 'dPersona umana a
para el actual Código Civil y Comercial de la Nación, podemos citar: a) tut l d l '- dI' ' e mCI encla colecllva la
Anteproyecto de Bibiloni, que recoge aportes de la ciencia alemana, tenía co~s~d=~' d: l~SU::::~:::~i~~~:~~ase~~~ capacidades diferentes/de los
brillantes notas, pero desatendía la.jurisprudencia nacional (Arauz Castex); b) principios de la buena fe y sociabilidad' en eler~. Todo ~llol' basado en los
Proyecto de 1936, redactado por Lafaille, Tobal, etcétera, sin notas pero con un paradigma protectorio para quienes eJerCICIOe os derechos, el
Informe General valioso, aportes del Códígo Civil italiano y suizo; c) vul b" . se encuentran en situaci; d
nera 11Jdad,el derecho a la igualdad y 1 di'" on e
Anteproyecto de 1954, dirigido por Llambías, recoge soluciones de los aspectos destacables. a no scnmmaC16n, entre otros
modernos Códígos de Italia, Perú, Suiza y Veneiuela; d) Proyecto de
Unificación Civil y Comercial de 1987, de origen legislativo Y en base a un En cuanto al método adoptado el C' . ..
anteproyecto de Le Pera, Alegria, Alterini, etcétera, donde se unifica con sustancial con la metodologia del proye~to d~u~~~8 OdifO.co~nclde en lo
General para todo el Código . ' con eruen o una Parte
criterio moderno el Derecho Civil con el comercial; e) Proyecto de Reformas
instituciones que regula. En 10 ~~ ~~~?p partes gene~,ales para l~s di:ersas
al Código Civil de 1993, enviado por el Poder Ejecutivo en base a un
el Libro I, respeta la tradición d¿ctri . arte General .se refiere, mclllido en
anteproyecto de Le Pera, Rivera, Belluscio, Zan:noni, etcétera, que contiene una
derecho civil, comprendiendo el trn~a .argentma segllida en la enseñanza del
elaboración completa de los derechos de la personalidad y se redactó ex novo contiene una se . , a armento de la Persona Humana donde
el Libro Segundo que comprende a los hechos y actos juridícos; f) Proyecto de
Juridíca (Título ~~,ol~:~~~:;~~~í:~~~D p¡"rs~alísimos (Título ~)'.la P~rsona
un nuevo Código Civil y Comercial Uníficado de 1998, elaborado por Alegria,
IV) y la Transmisión de los derechos ';;~l echos y Actos Jundlcos (Título
Alterini, Belluscio, Rivera, Roitman, etcétera, que busca adecuar el derecho
relaciones de familia' el Libro III d 1 d ( o V), el LIbro II trata de las
común a los Tratados de derechos humanos incorporados con jerarquía derechos reales' el Úbro V de l e os ere~?os personales; el Libro N de los
constitucional por la reforma de 1994, Yestructura una parte general para todo tr
muerte; y el Lib~o VI de las di a.. ansnuslOn de los derechos por causa de
el Código, así como partes generales para las diversas instituciones que regula. reales. sposlClOnescomunes a los derechos personales y
Este último Proyecto fue fuente inrnedíata del actual Códígo Civil y Comercial
de la Nación en más del 70% de los 2671 artículos que contiene, lo que resalta
la importancia de esa obra.
9. El Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación
Más de 140 años estuvo vigente el Código Civil de Vélez, con las t,.
"J
s S~bre. las reformas introducidas al Ante r .
reformas introducidas por las leyes ya citadas, hasta que el O 1 de octubre de
2014 se sancionó el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, entrando en
vigencia el 01 .de agosto de 2015. El nuevo Códígo está basado en el
Anteproyecto elaborado por una Comisión integrada por el Dr. Ricardo Luis
LegIslatIvo, el Dr. Lorenzetti concluía que

=~~p~o~~
artículos, sino en sus grandes iineamientos de s
o~ecto por los ~oderes Ejecutivo y
no deformado en su sustancia ya que ha perm an ~~~oyect~l ha SIdo adelgazado, pero
o la mayoría de sus 2671

I
I
25
24
I• j¡
~t.-----
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ

. . Cumplido el requisito anterior, para precisar la fecha de

10. La ley y el tiempo. Fecha de entrada en vigencia VIgencIa,debemos dlstmguir dos casos: entrada en
El artículo 5° del Código Civil y Comercial de la Nación, está referido . 1) Si la ley señala fecha de vigencia' Rige desde II
al concepto de "ley material", o sea a toda disposición de' carácter general que precisa la ley. No es la común fijar la fecha d . . . e a, desde la fecha
obligatoria dictada por autoridad competente (comprende las leyes, decretos, casos de leyes que sancionan códigos por e .vlgenCIa,pero se usa en los
. ' que reqUIeren un plazo de estudio.
resoluciones de ministerios, ordenanzas municipales, edictos policiales,
acordadas de la Corte de Justicia, etc.), no sólo de "ley formal" (las dictadas 2) SI la ley no señala fecha de vigencia' Ri e d '
corridos siguientes al de su publicación fi . l' g al espues de los ocho días
por los órganos legislativos, respetando la via constitucional), que también forma uniforme en todo el país. o lCla , o sea noveno día (Borda), en
están incluidas en el concepto de ley material, si tienen carácter general.
De acuerdo con el artículo 5°, para que una ley entre en vigencia ~lnuevo Código mantuvo el sistema de en ." .
que habla adoptado la ley 16504 . .trada en vIgor umforme",
ue
requiere un requisito esencial: la necesidad de su publicacíón, es decir, que
cualquiera sea la que ella disponga sobre la fecha de entrada en vigencia, no
los 20 días; Italia a los 15 dí~s)
. ,
E~
.
;tr sl~en caSItodos los países (Es.paña a
os palses se Slgue el siste d d
en .vlgor., 'escalonada" ' según la distan Cla
. entre el 1ugar de publicama " e entra
1 da
podrá ser aplicada antes de que sea publicada, salvo los efectos restringidos
contra el Estado que estudiaremos luego, al tratar las "leyes no publicadas". apllceCIOn.Así,
Ar f d en Chile se computa un d'la ca da 2 O km y el Códi CIOny C'I
e e
gen mo ya erogado, antes de la ley 16 504 dis ' go lVI
La ley alude a la publicación "oficial" y por tal se entiende, en el caso de se aplicaban en la Capital Federal 1 d" . '. poma que las leyes naclOnales
. . a la SIguIente de su pub!' .,
las leyes y decretos, la efectuada en el Boletín Oficial de la Nación o de las mtenor del país a los ocho días Este . t lCaClOn,y en el
provincias u otro medio oficial suficiente. Si se tratare de ordenanzas d~ante ocho días había dos leye~ dist~:=s e':~ae~alO;IadO era inCOIT~cto,pues
municipales, acordadas de la Suprema Corte, etcétera, basta con la publicación VIgentes, y que podían tener textos opuestos. aClony las prOVInCIaS, ambas
oficial que los respectivos entes tengan dentro de su esfera (ej.: Boletín
Municipal, Boletín de la Dirección de Aduanas; Orden del Día de la policia Desde otro punto de vista también cabe de .
subordina expresamente su entr;d . . stacar que SI la propia ley
Federal, etc.). La publicación oficial da autenticidad y certeza del dia publicado'. reglamentaría, o éste resulta implíci~a: ~lgenCla al dictado de un decreto
Como lo señala Arauz Castex, el fundamento del requisito de la la ley, ésta no entra en vigencia hastaTIe neces~o para la ope~atividad de
publicación no radica en que así la ley se presume conocida por todos, sino reglamentario. que se Icte el respectlvo decreto
porque tiene carácter "obligatorio" (art. 4°) y no sería justo declarar aplicable
una ley sin antes dar al pueblo la posibilidad de conocerla y comprobar su texto 11. Leyes no publicadas
auténtico. Dijimos que la publicación oficial e ". .
la vigencia de las leyes. Cabe entonces re ra un requ;slto md!spensable para
que ya existen (desde su promul . ,p guntarnos que efectos tienen las leyes
6 El Boletín Oficial es la publicación oficial del Estado mediante la cual se da difusión, este efecto debemos dl'st!'ngul'rd gacIOn), pelro que no han sído publicadas. A
os casos' a) eye b!' .
a los fmes de la autenticidad Y obligatoriedad, a las leyes, decretos, actos o negligencia del Poder Ejecutivo b) 1 . s no pu lcadas por morosidad
administrativos Yjudiciales, como así también, los actos de las entidades sociales. expresa del Poder Legislativo ' y ~yes que no se pubhcan por disposición
En Salta, el Boletin Oficial fue organizado a través de una Dirección (Dirección de Ejecutivo (leyes secretas). ' o en e caso de los decretos, por el Poder
Boletín Oficial) en el ámbito del Ministerio de Gobierno Y Justicia, la que conserva un
archivo especial de toda la información de la legislación vigente. La actividad del a) En el primer caso, la publicación' .
Boletín está regida por las leyes 4337 Y 6643, las que disponen los actos que obligación de derecho públic 1 constituye para el Ejecutivo una
obligatoriamente deben publicarse en él, entre otros, las leyes, los decretos, las suspenso la Vigenciade las le o, e q~e?o puede mantener indefmídamente en
acordadas de la Corte de Justicia, las citaciones Y emplazamientos jurídicos, los actos el régimen republicano de gO~~:~or EaVIade no pubhcarlas, ya que ello afectaría
que comprometan el patrimonio del Estado, las designaciones, los. ascensos, los a los particulares aunque éstos o. n este caso las leyes sm publicar no obligan
, conOCIeransu sanción (ej.: una ley que aumentara
remates, etc.

27
26
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ CURSO DE DERECHO CIVIL -PARTE GENERAL

los impuestos y no se publicara, no obligaría a los particulares), pero si al Estado exclusivamente

. al nuevo articulo
.' 7° para cuyo e'studl'o 1o ana l'Izaremos en
que las crea, siendo de aplicación inmediata en la esfera administrativa, aun ClOcopartes, t,ratando en pnmer término el "principio general" que está
cuando no hubieren sido publicadas (ej.: una ley que redujera o eximiera de lOmersoa la mitad de la norma,
I ,
impuestos Yno se publicara, sería obligatoria para el Estado y en beneficio de los
particulares). De manera que, como lo afirman López Olaciregoi y Belluscio,
.
.,¡ ~:

,
' 1)
. Cuando el articulo 7° expresa que'. "Las leyes no t'zenen f?:.¡ecto
,r-
'
retroactivo, s~an.~ no de orden público, excepto disposición en contrario"
tienen también incidencia entre los particulares, y asi, cuando un particular invoca consa~a e!,onnClQlO!feneral de la irretroactividad de la,ley, siguiendo la "regl~
derechos subjetivos frente al Estado, otorgados por una ley no publicada que ha teodOSiana del Derecho Romano, o sea que las leyes rige 1futur 1
llegado a su conocimiento, el Estado no puede desconocerlos invocando la falta disposición en contrario. TI para e O, sa vo
,i de publicación. Además, aunque los derechos y obligaciones creados por esa ley
1• sólo existan entre particulares, si un particular sufre perjuicios por la no Este principio es de origen legislativo y no constitucional en el
publicación de la ley, puede derivar en la responsabilidad estatal, por Derecho CIVIl,pues está. incorporado al Código C"VI'1 y ComerCla . 1 que es una
I indemnización del daño (ej.: una ley que congele los alquileres no publicada, no ley: y en consecuenCIa puede ser reformado por otra. Por ello es \lue el
puede ser opuesta al locador, pero ellocatarío puede accionar por daños,contra el legislador
, puede dIsponer que una ley determl'nada sea retroaet'lva. El' uso mas ,
Estado, en base a su culpa o conducta morosa). comun de leyes con el carácter de retroactivas, es en el campo de las leyes
ImpOSltl;aS, laborales. o de previsión social. No interesa que sean o no de
b) En el segundo caso estamos frente a "leyes secretas", las que son orden pubhco, es deCIr que no por ser de orden pu'bl"ICO seran retroactIvas .
dictadas para realizar propósitos de alta política o de seguridad del Estado, cuya (aunque generalmentelo son), sino que para que ello ocurra deberá disponerse
= ,
divulgación no corresponde porque puede poner en peligro la suerte de la en la ley, su retroactlVld,ad. Cifuentes señala que no es necesario que la
i'
República. En estos casos, dada la naturaleza de estas leyes, no son obligatorias declaraclOn de retroactlV1dad sea una fórmula expresa, bastando que s .a
para los particulares, no se aplican a ellos sino al Estado. mdubltablemente
1 '.' del contenido de la norma . A SI,
'1 as l'eyes mterpretatlvasU1J

Mediante la ley 26.134/06 se dejó sin efecto el carácter secreto o (. ac ardatonas) se aplIcan, por su naturaleza, retroactivamente salvo cosa
Juzga a. '
1; reservado de todas las leyes hasta entonces sancionadas, ordenando su
publicación en el Boletin Oficial en un plazo de 60 dias. Prohibió, además, el En c~biO, las leyes penales no pueden ser retroactivas en perjuicio del
dictado de leyes de carácter secreto o reservado. No obstante, no debe reo, en v;rtu de 10 dIspuesto por el articulo 18 de la Constitución Nacional
¡~ descartarse la existencia actual de leyes secretas, pues tratándose de un que
• i d l'tprohibe
1 ha'las leyes ex post Jacto (posteriores al hech' ) que mcnmman
... como'
principio de orden legislativo nada impide que una norma de igual jerarquia e I os os echos que antes no lo eran 1
i" pueda disponer lo contrarío, en especial, si se tratase de cuestiones de seguridad perjudiquen a los procesados. o agraven as penas, y en tanto
del Estado.
, ? Pregunta: ¿Y si la nueva ley penal beneficia al ya condenado se le
12.1rretroactividad 1
~lca. '
• En principio, las nuevas leyes rigen para las relaciones jnridicas que Respuesta: Sí. Es un tema de derecho penal ajeno a esta materia ero
.
•, nazcan con posterioridad a su entrada en vigencia, pero cabe preguntarse qué bara satisfacer su cnriosidad, le contesto que cuand~ la nueva ley penal e~~ás
.' sucede con las situaciones constituidas con anterioridad y que se encuentran en
curso de ejecución a la entrada en vigencia de la nueva ley, tema al que nos
emgn~ para el procesado o condenado (rebajando las penas o
desmcnnunando
la .'. un hecho que era di'!
e loa) 1 nueva ley rige
' retroactivamente.
referimos en este punto, ~evi~i~:?,~enclas
ya dIctadas pueden s.er revisadas, mediante -un "recurso de
El problema de la irretroactividad de las leyes es un poco confuso,
tanto en el régimen anterior del Código Civil derogado, como con
posterioridad a su reforma por la ley 17,711, texto que el nuevo Código Civil
y Comercial de la Nación mantuvo en su sustancia. Voy a referirme

28 29
\ )
:~~4
..l:~-~~""--~
:--:-'

BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMíN PÉREZ RUÍZ CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL

2) Cuando el artículo 7° expresa: "La retroactividad establecida por la cuando estando ' 'd" en curso de constitución o extinción ' se vuelve so b re eIementos
ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales", se con va
, I or ,JUTI'ca
I b proplO
d y' cuyos efectos ya se habían prod Uc'd 'o. E',emplo'
está refiriendo a la hipótesis de que se hubiera dispuesto en la propia ley que matnmomos "1 ce e ' ra os , rehgíosamente
'. no se afectan por la post enor . Iey que.
sea retroactiva, en cuyo caso advierte sobre los límites de esta declaración, que establ,eclOe mau;momo c,v,l; los créditos ya extinguidos por pagos bajo la le
no puede afectar garantías constitucionales, Algunos autores estiman antenor, no podria ser afectada su extinción por una nueva le ' d - Y
crédito, , - y que m exe el
innecesaria la referencia legal, pues más que hablar de ley retroactiva, se trataria
de una ley inconstitucional, por afectar alguna de sus garantías (propiedad, J'uridicas" me'nCl~a~ I
" ' Cuando la ley se refiere, a "relaciones
,
libertad, derecho de asociación, defensa en juicio, etc.), Como ejemplos de obl IgaclOnes, contratos, es deCir vmculaciones
' d d I P artO
'cu Iares, d'mamlCas
, .
aplicación de la valla constitucional, podemos citar los casos de leyes denva as e os contratos, En cambio ' al mencionar las"'tu' SI aClonesJun - 'dí cas"'
retroactiyas que afectaban el efecto liberatorio del pago, la cosa juzgada, la ley se re ti,ere
... a 1os derechos regulados parla ley en lorma
"' '",
UTIllOrme o general para'
que grava activídades ya cumplidas sin gravamen de la ley vieja, bajo cuya to dos, sin
d IntervenCIónde
d d. la voluntad de las part es, como senan:
", la SItuaCIónde
vigencia se cumplieron, etcétera, en todos los cuales la retroactividad normada mayor e e a ,de casada de propietarios etcét
en derechos reales d f: TI'
r ' d
,e~a,a~Ican ose especiahnente
fue declarada anticonstitucional. , " e atru ,a y eyes adrmmstrat,vas, Esta dístinción
3) Cuando el artículo r en su primera parte expresa: "A partir de su meramente doctnnana ' .'. a los efectos de que compren d'an lo dIspuesto en es la
norma, pero e I pnnCIplO juridíco que analizamos se
entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones , ( .I I ap 1- ,
,ca 'gua 1mente a las
y situaciones jurídicas existentes ": se está refiriendo a la "aplicación re1aClOnes SI a nueva ey es imperativa) ca l ' " ""
su entrada en vigencia. mo a as SItuaCIOnes JundlCas, desde
inmediata" de la ley, que debe distinguirse de la aplicación retroactiva. Lo
que la norma señala es que las nuevas leyes imperativas se aplican a los
efectos in fieri (en curso) de las relacione's existentes, sin incurrir en
4) En el tercer párrafo del artículo 7' ex resa u
supletorias no son ,aplicables a los contratos 'en %urso de ~'e;~~i~~~~a:mlere
"

retroactividad. Es decir, que la nueva ley se aplica en forma inmediata, no

sólo a las relaciones futuras, sino también a los efectos futuros aún no
agotados de las relaciones pasadas, o sea, que rige también los tramos no
sentar en matena contractual un
precedentemente (aplicación ínmediata), :u:~~~~
".,

sea el de "supletorias", en cuyo caso se a lica la le

ca~~~t~~~ la:
"
1 . pica
estu~iado
nuevas eyes
cumplidos de las relaciones existentes, que están todavía -en ejecución o no consecuencias futuras de las relaciones eJstentes e: ;;;~ ~en~~~:c~~~~, a las
consumados. Ejemplo: una ley que ordenara la reducción del interés de los
préstamos a una tasa del 6% anual; esa reducción se aplicaría no-sólo a los , Para comprender este principio debemos distin ' I
contratos que se convengan en el futuro, sino también a los que están en curso ~~nt:=~a~~ Ique son las que_prevalecen sobre el acuerdo ::tas ;:rt~~Y:~
de ejecución, pero sólo a los plazos no cumplidos de éstos, posteriores a la,
nueva ley. Los tramos anteriores a la nueva ley (estén o no pagados) se rigen particul L l'
i
por acue:do d:~:se~:~~p~e:~~a~~~~e~~n las uepueden ser dejadas sin efecto
e su SIenclO,porque atIenden mtereses
part ares. as eyes s~pletorias tienen por finalidad suplir la voluntad de las
por el interés-anterior o pactado (Rivera). Sí la nueva ley obligara a devolver
la diferencia de intereses pagados con anterioridad a su vigencia, seria un caso
de aplicación retroactiva (tendría que decirlo expresamente la ley y jugarían
los límites constitucionales); si sólo rige para los intereses que se devengan
~~~~~~:
:~~:~~:
~~;~~r~~: ~~ta~o~~;t~~~:~:~s~;.~~~~~:~~'
posteriores a la n~eva~e as consecuenCIas ,del contrato, aun en los tramos
~: I~~

con posterioridad a la nueva ley, es un caso de aplicación inmediata, en el que de una I ' y. Se trata, como dICeLlambías de la ultra actividad
ey no VIgente EJemplos de norm' , ,
no es necesaría disposición ninguna de la ley, pues se aplica dírectamente la formas de los actos j~dí d" as ,mperatIvas: las que establecen las
primera parte del artículo 7°. orden público las de d cos, re UCClOnde mtereses, la de impuestos, las de
normas supleton' as' laesrechode t:batruha, derechos reales, etcétera. Ejemplo de
Pero la nueva ley será retroactiva (y generalmente inconstitucional) si . que esta ecenl que Id"li d 1
se aplica a las situaciones o relaciones jurídicas ya constituidas (en cuanto locatario es el domicilio de ' _e. ormc, o e deudor o del
vuelven sobre la constítución) o extinguidas (en cuanto a su extinción), o el pacto comisario tácito def~~c~~:~~~~I(,gaClOneS (se puede convenír otro);
se puede convemr lo contrario); la

30 31

BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RDÍZ
mora legal, el modo de computar los plazos en el Derecho (que veremos a
continuación) y en general las normas contenidas en el derecho de obligaciones
y contratos.
L~ norma expresa que si la nueva leyes imperativa, se aplica el
principio que ya vimos en el punto 3). En cambio, si es supletoria, sólo se aplica
a los contratos acordados con posterioridad a la ley, pero no a las consecuencias
de los celebrados anteriormente que están en curso de ejecución, los que siguen
rigiéndose por la ley anterior.
Como lo advierte Cifuentes, al sobrevivir la ley modificada, se produce
el fenómeno de dos leyes vigentes al mismo tiempo: a) para los contratos
anteriores a la nueva ley supletoria, rige la ley anterior, y b) para los contratos
posteriores, la ley supletoria nueva.
5) Finalmente, el artículo 7 en su parte final, establece una excepción
al principío de inaplicabilidad de las leyes supletorias a los contratos en curso
de ejecución: cuando las nuevas normas resultan "más favorables al
consumidor en las r.elaciones de consumo ", En estos casos, entonces,
corresponderá aplicar la nueva ley a los efectos no cumplidos de esos
contratos aun cuando se trate de leyes supletorias, resultando ello
concord";'te con el principio de protección del consumidor, sentado en el
artículo 1094, pues en estos casos casi nunca existe una voluntad común de
remitirse a las leyes supletorias, sino una imposición de la parte fuerte del
contrato.
13. Modo de contar los intervalos del Derecho
El artículo 6° del nuevo Código en forma muy clara, condensa las
soluciones que contenian los artículos 23 a 29 del Código Civil derogado, e
incorpora el modo de contar los plazos fijados por horas. Sólo haremos algunas
observaciones a cada uno de ellos, advirtiendo que rigen en todas las ramas del
Derecho, no sólo 'en el civil (Bueres).
1) Aunque el texto actual no lo dice expresamente, los plazos se cuentan
por el clllendário gregoriano, puesto en vigencia por el papa Gregario :xrn en
1582. Antes regia el calendario juliano de Julio César del año 46 a.C., en el que
se dividia el año en trescientos sesenta y cinco dias y un dia más cada cuatro
años (años bisiestos), con lo que tenía en realidad trescientos sesenta y cinco
días y seis horas (todavía rige en algunos países como Rusia, Grecia). Pero la
duración exacta del año solar (tiempo transcurrido entre dos pasos consecutivos
del Sol por el equinoccio de primavera) era de once minutos y diez segundos
32
,.~
~•...
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'; ~tt!'¡o,N".1,.'
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
\ ....~~.. "'menos. Para eliminar la diferencia, el calendario gregoriano dispuso que para
t. ',,,' _~_'~'
: el futuro los años fin de SIglo ya no serian bisiestos, salvo los que tuvieran una
.' cC . • cifra divisible por cuatro, sin contar los ceros, como serian los años 1600, 2000,
. ~'f~,:'.eicétera.
2) Plazo de dias: Se cuentan "de medianoche a medianoche" cualquiera
~.
que sea la hora de su constitución, empezando siempre a contar desde la
medianoche siguiente, sin tomar en cuenta las fracciones de horas. Es lo que se
denomina "computación civil" de los plazos, en oposición a la Ucomputación
natural" que se cuenta "de momento a momento". Como vemos, de acuerdo a
la norma, el día inicial (dies a qua) no se computa; el último (dies ad quem) sí
se computa, Y completo. Una excepción a esta regla es la mayoría de edad (art.
j. : 25, Cód. Civ.), pues si nació a las 8 es como si hubiera ocurrido a la Ohóra de
ese dla, porque el día del cumpleaños, ya es mayor, sin esperar a la medianoche.
Esta excepción se aplica, según Busso y Cifuentes, a todos los cómputos de
edades.
3) Plazo por meses o años: Se computan de fecha a fecha y vencen las
24 horas del día del vencimiento. Quiere decir que una obligación firmada el
20 de febrero a un mes de plazo, vence el 20 de marzo a las 24 horas. Si en el
mes de vencimiento no hubiera dia equivalente al inicial, el plazo expira el
último dia del mes, lo que quiere decir que una obligación fmnada el 30 o el 31
de enero a un mes de plazo, vence el 28 o el 29 c;1efebrero si es bisiesto. Si una
obligación firmada en un año bisiesto el 29 de febrero fuese a un año de plazo
vencerla el 28 de febrero del siguiente año; pero no al revés: si una obligación
1 hubiese sido firmada el 28 de febrero a un año de plazo, y el año siguiente fuere
bisiesto, venceria el 28 de febrero y no el 29.
J 4) Plazo por horas: Si el plazo fuere por horas, si se ha fijado hora de
i
inicio, deben computarse naturalmente por horas; en este caso, se excluye la
hora determinada y se computa desde la siguiente. Si no se ha fijado hora de
inicio y corresponden a dlas completos (24 o 48 hs.), debe aplicarse el sistema
de computación civil (de medianoche a medianoche) como si fuera uno o dos
días. Los plazos procesales en horas, corren desde el momento de la
~ notificación, por horas. .
I
I Es de advertir que el Código Civil no contempla el modo de contar los
plazos de "medio mes", "ocho días", y "semanas", los que analizaremos a
I~ continuación: .
•• 5) Plazo de medio mes: Si se conviniera en un contrato su cumplimiento
i
, en el plazo de medio mes, deben computarse civihnente quince dlas (no dos
• 33
I
•
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RlJÍZ
semanas), aplicando por analogía el articulo 38 del decreto-ley 5965/63 de
letras de cambio.
6) Si el plazo convenido es de 8 días, se computan civilmente ocho días
completos (no una semana).
7) Plazo por semanas: Si el plazo fuere por semanas, éstas deben
computarse por el nombre del día. Ejemplo: se alquila un auto el día lunes, por
una semana: se debe devolver el lunes siguiente, hasta las 24 horas.
Carácter continuo de los plazos: Los plazos civiles, sean legales,
contractuales o judíciales (fijados por eljuez en las sentencias), se computan en
forma corrida, continua, comprendiendo los feriados, y completos (hasta las 24
horas del último día), salvo disposición en contrario. En los plazos procesales
se cuentan sólo los días hábiles, pero porque así lo dísponen los Códígos de
Procedimientos (aunque los días procesales son siempre completos, porque a
pesar de que los escritos deben presentarse en hora hábil, se permite
presentarlos hasta el vencimiento de las dos horas hábiles del día subsiguiente
hábil). Pero el plazo fijado para el ctÍmplimiento de una sentencia comprende
los días inhábiles, porque no es un plazo procesal, sino judicial, regido por el
artículo 6.
Naturaleza supletoria: Todas las dísposiciones estudíadas
anteriormente sobre el modo de contar los intervalos del Derecho, tienen
carácter supletorio, es decir que las partes pueden convenir que los plazos se
computen en forma distinta a la dispuesta por el Código Civil y Comercial, lo
que también pueden' disponer otras leyes o decretos (nacionales y provinciales),
ordenanzas municipales, etcétera.
14. Suplemento de puntos incluidos en Programas de Derecho Civil-
,.
Parte General
14.1. Concepto de Derecho:
El Derecho, como concepto general, es el orden social justo (Renard;
Llambías). O sea, el ordenamiento de la vida social, ajustado a las
características propias de la conducta humana, que toma al hombre como
realmente es (criatura racional, con ínteligencia y voluntad), tratando de
satisfacer los fines' humanos con suj eción a la moral.
34
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
14.2. Derecho objetivo, derecho positivo, derecho natural
El derecho objetivo es dermido por Borda como el coniunto de no
. bl" "rmas
de conducta humana) o 19ato.nas, conformes con la justicia. Es decir es el
conjunto de leyes o normas juridicas que rigen en una comunidad 'en un
momento dado; estas normas son impuestas por el Estado y rigen en u~ lu .
en u~a soc~edady. en un tiempo de~erminado,teniendo como finalidad logr~~~
conVIvenCia comun en base a una Idea de justicia.
.. El derecho obj~tivo no está conformado solamente por el 'derecho
POSllIVO, entendiendo a este como el conjunto de normas jurídicas dictadas por
el Estado de acuerdo a un procedl~ento especial que les otorga validez (teoría
normativa de Kelsen), smo tamblen, por el derecho natural, que es el conjunto
de reg.las que brotan de la naturale::a humana, que son reveladas al hombre por
la razon, como los der.echos a la VIda, la libertad, la igualdad, la propiedad, la
fanuha, el honor, etcetera, que ngen a todos aquéllos pueblos en todos los
tIempos y ti] an los grandes principios o líneas rectoras de todas las sociedades
razón por la cual rigen aun cuando algún Estado los negase a través de s~
legislación positiva'.
14.3. Las ramas del derecho:
El derecho objetivo se divide en ramas de derecho público y ramas de
derecho. pnvad08. En las ramas de derecho público, el Estado actúa
pnmordlalmente como poder público l
mientras que en las ramas de derecho
privado, el conjunto de normas regula primordialmente las relaciones de los
particula.re~ e?tre sí ° con el Estado, actuando sin impenum, como una simple
persona Jundlca.
7 Las ~o~~smorales, por su parte son reglas de conducta que tienen como fin último
l
la reahzaclOn del hombre operando en el fuero interno de su conciencia. A diferencia
l
de la.s normas jurídi?as, el.Estado carece de coacci6n para hacerlas cumplir, pues no
~o~ ~mpuestaspor este SIllOpor la conciencia del hombre. Los usos sociales no
l
Jun~lCO~,por su part~, son r~g~~sque las 'impone la sociedad, a través de la presión
SOCIal.SIllatender la hbre declslOn de conciencia del individuo.
8 Las.~istintasramas que se estudian a continuación no deben lfevamos a la confusión respecto
a la.VISIóndel I?erecho como una unidad. Es que el derecho, como imperativo de la convivencia
SOCIal,~s :mo. solo, encabezado por la Constitución Nacional, y sus diversas ramas s.on producto
de las hrmtaclOnes de las fuerzas humanas y de razones de orden didáctico.
35
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMíN PÉREZ Rutz CURSO DE DERECHO Crvn.. -PARTE GENERAL

-.<c;.,".:'.~: , . .
Son ramas del derecho público: . "c':.'¿:seguido del F~ero del Juzgo; Fuero Real,Las Siete Partidas~ etc ..Todos estos
El derecho constitucional" ~ ~.....
: .... códigos eran'slffiples recopllaclOnes, sm SIstema coherente, S10 urndad.
,~ ','
El derecho administrativo'. ,: .... A partir del C6digo Civil Francés de 1804, comienza el movimiento de
El derecho penal'l , • los e6digos modernos, sistemáticos, que responden a una idea o concepci6n
El derecho internacional público12 ,
econ6mica, filos6fica y politica, que les da unidad.
El derecho eclesiástico"
Entre los inconvenientes, señala Savigny, que l. codificaci6n cristaliza
Son ramas del derecho privado: el derecho Y traba el proceso espontáneo de formaci6n. Esta idea es fiel a la
El derecho civil14 escuela hist6rica del citado jurista, por lo que sostenía que pronto los c6digos
resultarlan superados e inútiles.
El derecho comercial"
El derecho laboral" Entre las ventajas, se ha destacado que la codificaci6n es un factor de
El derecho agrario'? uoidad nacional; que evita leyes dispersas y hasta contradictorias; que fácilita
el conocimiento y la aplicaci6n del derecho, haciéndolo más científico con la
sistematización.
14.4. Codificación: Ventajas e inconvenientes: ; ,"

El fenómeno de la codificaci6n, en cuanto significa reunir las leyes Como conclusión, y como bien lo señala Llambias, la sintesis final deja
vigentes en un cuerpo orgánico, es muy antiguo. En la antigüedad se preceptos un saldo favorable a la codificaci6n, pues la experiencia ha demostrado que el
jurldicosjunto con los morales y religiosos. Ej.: Las Leyes de Manú; el Annguo peligro del estancamiento no existe, y que se lo modifica al c6digo siempre que
Testamento, hasta que se redactaron los primeros cuerpos jOOdicos sUIja tal necesidad, aunque no con la rapidez o ligereza con que suelen
modificarse las leyes sueltas.
estrictamente jOOdicos. Ej: Corpus JOOs Civile del Emperador Jusbruano,
14.5. Efectos de la ley con relación al territorio:
Cuando las relaciones juridicas se desenvuelven en distintos paises,
51Es'el que organiza los poderes, atribuciones y deberes del Estado en sí mismo y en su relación surgen problemas, en cuanto a determinar cuál es la ley aplicable. Ej.: dos
con los gobernados -faz estática- (Llambías). personas contratan en Argentina y cumplen sus obligaciolles en. Bolivia, o
10 Es el que organiza el funcionamiento de la Administración Pública -faz dinámica-
viceversa: ¿Qué ley se aplica en cuanto a la forma y los efectos del acto? Si
~~~. . . .' vive y Il).uere en Uruguay y tiene inmuebles en Argentina: ¿Qué ley. se aplica a
1I Determina la represión de los hechos que ponen en pehgr? la dIgna subSIstencIa de
la sociedad (Llambias). la sucesi6n? Son problemas complejÍsimos, que forman el objeto de una materia
12 Es el que .rige las relaciones de los estados entre sí y con los organismos especial en nuestra carrera de abogados: El Derecho Internacional Privado, en
multinacionales (Llambías). la que se estudia en profundidad el tema, por lo que aqui solo nos limitaremos
13 Conjunto de normas que regulan las relaciones de la Iglesia Católica con el Estado y a dar en forma sumaria algunas reglas muy &enerales, breves nociones.
los fieles (Uambias).
14 Es el derecho que rige a la persona considerada en sí m~smao en sus ~la.ci~nesc~n El principio general, es que, salvo disposici6n en contrario de la ley
sus semejantes y con el Estado, cuando éste actúa como SImple persona JundIca, y sm argentina, las leyes son territoriales, es decir, que nuestras leyes se aplican a
considerar sus profesiones especiales. . . todos los habitantes del territorio de la república, sean nacionales o extranjeros,
15 Es el que rige las relaciones de.los comerciantes y deterrnma las consecuenCIas de domiciliados o transeúntes (art. 4 C6d. Civ. y Com.). Incluso cuando
los actos de comercio (Llambías). correspondiere por el primer envío la ley extranjera, ésta es inaplicable si afecta
16 Es el que rige las relaciones entre patronos y obreros ~lambias). . el orden público (art. 2600), como es el caso del derecho público (leyes penales,
17 Rige las relaciones de vecindad roral y resuelve las dIficultades provementes de la administrativas, fiscales) en que se aplica la ley territorial, la argentina.
explotaei6n agrleola-ganadera (Llambias).

36 37
• BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ Ruíz CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL

Corno excepción a la regla general de la territorialidad, podernos citar ejer~erla jurisdicción,

las siguientes: 1) La capacidad de ejercicio (menores, insanos, pródigos, etc.)
se rigen por la ley del lugar del domicilio dela persona. Ej.: Si una persona,
cualquiera sea su nacionalidad, se domicilio en Suiza y se traslada a nuestro
pais accidentalmente, si tiene 19 años de edad es reputada incapaz, porque allí
la mayoría de edad es a los 20 años. 2) La capacidad de derecho se rige por la
ley territorial, es decir que los jueces argentinos deben aplicar exclusivamente
la ley argentina, en forma distinta con lo que ocurre con la capacidad de
ejercicio (art. 2616). 3) La forma de los actos juridicos se rige por la ley del
pais donde se hubiere otorgado (art. 2649) y el mismo principio rige respecto
de los derechos, obligaciones, validez de los contratos, que se rigen por el lugar
de su celebración (art. 2652 ver todo este punto - 8 Y 1205). 4) Las
transferencias, pérdida o adquisición de derechos sobre inmuebles,. se rige por
o s.ea que los jueces deben ejerce~su jurisdicción en la
medIda de s~ c~mpetenCla. Esta última puede ser "territorial" (teniendo -en
cuenta e~temtono dentro decuyos límites se ejerce la jurisdicción); "material"
(por razo.n de lamatena; c]vl1, penal, del trabajo, etc.); por "grado" (primera o
segunda mstancla) y por "tumo" (según fecha o número de expediente), federal
o loc~l,et.c;, ~e~n. lo determinen las distintas legislaciones, de acuerdo con la
orgamzaclOnjudlclal de cada lugar. "
Como dice Alsina, no se concibe un juez competente sin jurisdicción.
en ~an:bio,es .posible un ~u~z con jurisdicción pero sin competencia, e~
temtono, matena o grado, dIstInta a la que ejerce o para la que fue designadC?
,1
i

la ley en donde están situados (art. 2663 Y 266710); el mismo principio si se

trata de muebles con situación permanente; en cambio si se trata de muebles
que el propietario lleva consigo, de" su uso personal, destinados a ser
transportados, se rigen por la ley del domicilio de su dueño. 5) Los actos
procesales se rigen por la ley del Tribunal que los ejecuta. Ej.: los exhortos
dirigidos al extranjero, se diligencian por la ley del juez exhortado. " ,
Concepto de Territorio Nacional: El "territorio" argentino, a los efectos I
de la aplicación de la ley argentina, comprende: 1) el suelo dentro de los límites
políticos, los que están bajo y sobre el mismo (espacio aéreo), en líneas
perpendiculares a los límites; 2) El mar territorial o franja de mar que baña las
costas, en una extensión de 200 millas marinas (1 m.m. es equivalente 1,85 km.,
o sea que las 200 m.m. seria equivalente a 370 km.), extensión determinada por :'1

la ley 17.094/66; 3) Los rios lirnitrofes hasta el thalweg (línea del cauce más
profundo); 4) Las embajadas y legaciones en el extranjero; 5) Los barcos y
aeronaves. de guerra argentinos, aunque se encuentren en alta mar o en mar
territorial extranjero o fondeados en puerto extranjero; 6) Los barcos y
. aeronaves mercantes argentinos, solo cuando están en alta mar. No integran el
territorio argentino las embajadas y legaciones extránjeras, buques y aeronaves
de guerra extranjeras que navegan en territorio árgentino o están fondeadas en
nuestros puertos.
14.6. Jurisdicción y juez competente:
Concepto: Entre la "jurisdicc.ión" Y la "competencia" existe una
diferencia conceptual fundamental: La jurisdicción es la potestad de
administrar justicia, la aptitud genérica o poder de conocer, decidir y ejecutar
las resoluciones. La Competencia, fija los límites d~ntro de los cuales se puede

38 39
 BENJAMíN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
•
Actividad N° 1: CAPíTULO n
,¿Cómo se encuadra jurídicamente en la nota de doctrina, el
"acosamiento al deudor moroso"? PERSONAS

Actividad N° 2:
Responder al siguiente cuestionario:
1) Dar ejemplos de ejercicio abusivo de los derechos, y de derechos que
escapan a la aplicación de la teoria del abuso del derecho,
2) Dar ejemplos de aplicación de la doctrina de los actos propios,
3) ¿Cuál es la filosofia inspiradora del autor del Código Civil, cuál es la ley
de reformas que le insufla una nueva filosofia y cuál es la filosafia del
actual Código Civil y Comercial de la Nación?
4) ¿Qué efectos producen las leyes no publicadas?
5) ¿Qué carácter tienen las normas sobre el modo de contar los intervalos del
derecho, y cómo se cuentan los plazos de dias y de meses en el Código
Civil y Comercial?
1. Concepto
Según el articulo 30 del Código Civil derogado, son personas todos los entes
susceptibles de adquirir derechos o contraer obligaciones, concepto que fue
tomado de Freitas, donde se vincula al sujeto de derecho con la capacidad
patrimonial (propia del Derecho Civil decimonónico)I'.
El nuevo Código Civil y Comercial, en cambio, no contiene' una
definición concreta, lo que es producto de esa constitucionalización del derecho
privado que ya mencionáramos, pues de los valores y principios que emergen
de la Constitución Nacional y de los Tratados Internacionales sobre Derechos
Humanos que gozan de jerarquia constitucional (art. 75, inc. 22), se debe
concluir que los conceptos de ser humano, persona y derecho a la vida están
directamente vinculados.
A lo largo de la mstoria el Derecho se ha cuestionado si la vida humana
podría protegerse adecuadamente sin necesidad de reconocer la personalidad
del ser biológico que la sustenta.
Kelsen, siguiendo su ya conocido racionalismo positivista, expresa que
la persona, jurídicamente hablando, no es algo concreto sino un concepto
jurídico, una vestidura externa que le otorga el Derecho al sujeto, es decir, que
la aptitud para adquirir derechos no le viene al ente o sujeto de si mísrno, de
alguna calidad suya, sino exclusivamente del Derecho, y asi se podría otorgar
personalidad a los animales o a los muertos, y negarla a los esclavos como lo
hizo el derecho antiguo. '
Los jurístas partidarios del derecho natural (Llambias, Borda, Atauz
Castex, Rivera, etc.), que conforman la doctrina predominante, sostienen que
el Derecho no crea sino que reconoce la personalidad jurídica del hombre, como
una cualidad insita en él. En otras palabras: la persona es el hombre de carile y

18 Freitas se limitaba a consignar "adquirir derechos", pues las obligaciones son s6lo la
contrapartida necesaria del derecho. Vélez mismo, en la nota al arto 52, dice que la
expresión "adquirir derechos" comprende implícitamente la posibilidad de contraer
obligaciones.

40 41
 CURSO DE DERECHO
CIVIL PARTE GENERAL
3º Edición

Capitulo 2

Benjamín Pérez - Benjamín Pérez Ruíz

Virtudes

Argentina

2017

Este material se
utliza con fines
exclusivamente
didácticos.
 BENJAN.ITNPÉREZ-BENJAN.ITNPÉREZRulZ
•
Actividad N° 1: CAPÍTULO n
"¿Cómo se encuadra jurídicamente en la nota de doctrina, el
L
"acosamiento al deudor moroso"? PERSONAS

I Actividad N° 2:
Responder al siguiente cuestionario:
1) Dar ejemplos de ejercicio abusivo de los derechos, y de derechos que
escapan a la aplicación de la teoría del abuso del derecho.
2) Dar ejemplos de aplicación de la doctrina de los actos propios.
3) ¿Cuál es la filosofia inspiradora del autor del Código Civil, cuál es la ley
de reformas que le insufla una nueva filosofia y cuál es la filos afia del
actual Código Civil y Comercial de la Nación?
4) ¿Qué efectos producen las leyes no publicadas?
5) ¿Qué carácter tienen las normas sobre el modo de contar los intervalos del
derecho, y cómo se cuentan los plazos de dias y de meses en el Código
Civil y Comercial?
1. Concepto
,-¡ , Según el articulo 30 del Código Civil derogado, son personas todos los entes
susceptibles de adquirir derechos o contraer obligaciones, concepto que fue
tomado de Freitas, donde se vincula al sujeto de derecho con la capacidad
patrimonial (propia del Derecho Civil decimonónico)l'.
El nuevo Código Civil y Comercial, en cambio, no contiene; una
definición concreta, lo que es producto de esa constitucionalización del derecho
privado "queya mencionáramos, pues de los valores y principios que emergen
de la Constitución Nacional y de los Tratados Internacionales sobre Derechos
Humanos que gozan de jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22), se debe
concluir que los conceptos de ser humano, persona y derecho a la vida están
directamente vinculados.
A lo largo de la historia el Derecho se ha cuestionado si la vida humana
podría protegerse adecuadamente sin necesidad de reconocer la personalidad
del ser biológico que la sustenta.
Kelsen, siguiendo su ya conocido racionalismo positivista, expresa que
la persona, jurídicamente hablando, no es algo concreto sino un concepto
juridico, una vestidura externa que le otorga el Derecho al sujeto, es decir, que
la aptitud para adquirir derechos no le viene al ente o sujeto de sí mismo de
alguna calidad suya, sino exclusivamente del Derecho, y así se podría oto;gar
personalidad a los animales o a los muertos, y negarla a los esclavos como lo
hizo el derecho antiguo. '
Los jurístas partidarios del derecho natural (Llambías, Borda, Arauz
Castex, Rivera, etc.), que conforman la doctrina predominante, sostienen que
el Derecho no crea sino que reconoce la personalidad juridica del hombre, como
una cualidad ínsita en él. En otras palabras: la persona es el hombre de carne y

18 Freitas se limitaba a consignar "adquirir derechos", pues las obligaciones son s610 la
contra.J?artidanecesaria del derecho. V élez mismo, en la nota al arto52, dice que la
expreSIón "adquirir derechos" comprende implícitamente la posibilidad de contraer
obligaciones.

40 41
• BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMíN PÉREZ RUÍZ
hueso (persona física), o bien una entidad a través de la cual el hombre ejercita
ciertos derechos naturales, como el derecho de asociarse. El Derecho no crea a
las personas ni las puede desconocer arbitrariamente; no concede personalidad
a los animales (si se instituye heredero a un perro, la institución es nula por falta
de heredero instituido), ni a los muertos (cuando se protegen los cadáveres de
las profanaciones se lo hace en vista de los parientes vivos o de la sociedad,
para evitar pasiones malsanas), ni niega personalidad a los hombres (incluso los
esclavos tenían vinculos familiares).
Existe tambíén una posición doctrinaria (López Olaciregui, Cífuentes)
que trata de conciliar o adicionar ambos elementos, y sostiene que "persona" es
una sustancía, una realidad (hombre) y que los derechos y obligaciones que la
norma reconoce, son la cualidad jurídica (personalidad) de ese hombre, no
pudiendo faltar la sustancia, ni tarJ1pOCOel predicado o cualidad jurÍdica.
En este sentido, sostiene la cátedra que, en principio, persona es lo que
el Derecho dice del hombre, pero lo que dice es reconociendo la calídad ínsita
de persona humana, con los derechos naturales que la caracterizan, anteriores
al mismo derecho objetivo, por lo que los derechos naturales integran la
personalidad y rigen con independencia de que se le reconozcan por el propio
Derecho, o sea, que el hombre se identifica con el concepto de persona, según
lo sostiene la doctrina iusnaturalista. Ésta es la posición que sigue nuestro actual
Código Civil y Comercial de la Nación''.
Pregunta: Si solo el hombre es persona, ¿por qué se habla de los
"derechos de los animales"?
Respuesta: Los animales son "cosas" en el Derecho, porque son seres
irracionales, cuya conducta nunca puede serIes imputables, por lo tanto no
pueden ser titulares de derechos y obligaciones. Como ejemplifica Cifuentes,
cuando se prohíbe las corridas de toros o las riñas de gallo, ello no se efectúa
en protección de los derechos del toro o del gallo, no se protege su vida O su
integridad fisica, sino que el bien jurídico protegido es la inmoralidad que
conlleva el espectáculo, su crueldad pública y la peligrosidad social que
siguifica el enardecimiento popular por causa de esos juegos. No existen
19 La Declaración Universal de Derechos Humanos proclama que "todo ser humano
tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica" (art. 6),
precepto que ha sido recogido también por la Convención Americana de Derechos
Humanos, Pacto de San José de Costa Rica: "toda persona tiene derecho al
reconocimiento de su personalidad jurídica" (art. 3).
42
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
derechos de los que sean titulares los anímales, sino deberes de los hombres en
relación a los sentimientos de amor, sensibilidad y piedad hacia ellos.
2. Especies
El nuevo Código Civil y Comercial clasifica al suj eto de derecho en
"persona humana" y "persona jurídica"2o. El empleo de la denominación
'." ,
"persona humana" en lugar de "persona de existencÍa visible" o "persona
física" que utilizaba el Código Civil derogado, exterioriza la idea de que el
ser humano es el centro y el fin del derecho, y que el concepto de persona es
anterior a la propia ley. Es la calidad de "ser humano" lo que determína el
reconocimiento de la condición de "persona humana", no pudiendo revestir
esa condición quien no es ser humano ni tampoco dej ar de tenerla quien lo es
(Tobías).
La persona humana no está definida, porque su noción proviene de la
naturaleza: todo ser humano por el hecho de serlo, es persona y tiene los
derechos fimdamentales que hacen a su dignidad. El Código Civil derogado, en
cambio, las definía como: "Todos los entes que presentasen signos
característicos de humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes" (art.
51), en una redacción amplia e innecesaria, para referirse a todo lo que pueda
dar a luz una muj er, cualquiera fuese su morfología.
Pregunta: ¿Y si por manipulación genética naciese un monstruo, es
persona?
Respuesta: Los monstruos y los prodigios son supuestos mitológicos
(sirenas, centauros)" que serían fruto de una concepción contra el orden de la
naturaleza, pero son científicamente descartables. Ello no obstante, si la
evolución de la ciencia lo pennitiese con experimentos y manipulaciones
20 Para el artículo 31 del Código Civil derogado, las personas eran de "existencia
visible" o de una "existencia ideal". Estas denominaciones, que fueron tomadas por
Vélez de Freitas, no tenían antecedentes en el derecho comparado y nuestro Código era
el único que las empleaba. También utilizaba la denominación de "personas físicas"
para las primeras y "personas jurídicas" para las segundas. .
21 Los "prodigios" en la mitología son aquellos seres creados fuera del orden natural,
como los "centauros": mitad hombre (cabeza), mitad caballo (cuerpo); las "sirenas"que
eran aq~el1osseres con cabeza y busto de mujer y cuerpo de pez; la "medusa" que era
una mUjer con cabellos de serpientes que petrificaba a quien la miraba; la "esfinge
latina", que tenía la cabeza de hombre y el cuerpo de león, etc.- Al respecto, resulta
interesante la lectura de la parte [mal de la nota de Vélez al arto70, que sintetiza la
doctrina del Derecho Romano.
43
i BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
,;.
,
~! CURSO DE DERECHO CNJL - PARTE GENERAL
•
genéticas -ética y legalmente prohibidos-, podría llegar a producir resultados Freitas, se apartó del derecho comparado, pues para las leyes europeas que
problemáticos. Como antecedente cerc,,?o, el T~bunal Supenor de la <?lUdad siguen al Derecho Romano la existencia de las personas comienza con el
Autónoma de Buenos Aires desconocIO el caracter de persona al runo que nacimiento. Orgaz y Salvat critican a Vélez, expresando que el codificador
dece de anancefalia (enfermedad que provoca falta de desarrollo de la calota confundió "vida" humana 90n "persona" humana, ya que esta última comienza
~:aneana y de la masa encefálica durante la gestación), considerando que el desde que ostenta individualidad propia, o sea cuando se separa del seno
cerebro es el órgano por excelencia que nos distingue de los demás seres, y por materno o nace, Pero en realidad, vida y persona son conceptos inseparables, y
lo tanto es el "signo caracteristico de humanidad" que exigía el derogado por lo demás, como lo expresa Busso, cuando hay alguien a quien se atribuye
artículo 51, considerándolo el fallo como un subhumano a los efectos de derechos o se ampara en la Justicia, ese alguien es persona. La cátedra prefiere
peÍmitir una práctica abortiva". Por nuestra parte, entendemos que e~ el ADN el criterio de V élez, pues de acuerdo con la definición jurídica de persona, es
(ácido desoxirribonucleico) o genoma humano ,el SignO .caractenst!co de una inconsecuencia reconocerle derechos a la persona por nacer y no
", humanidad en tanto contiene el programa genet!co propIO de la especie personalidad, ya que donde existe capacidad jurídica, existe personalidad.
humana y' en cuanto reconozcamos que una criatura contiene el genoma Como decían Freitas y Vélez (nota al arto 63), si no son personas, ¿porqué se
humano' deberemos reconocerle personalidad por pertenecer al género pena el aborto?; ¿Por qué no se ejecuta la pena de muerte en las embarazadas?
humano: desprendiéndonos de las creencias poco científicas y fan~asiosasde la En el mismo sentido señala López Olaciregui que es acertada la posición del
nota de Vélez al artículo 70. Código, pues el verdadero salto de la "no personalidad" a la "personalidad" lo
da la concepción, en que se pasa de la "nada" al "ser", y no el simple paso de
Las personas juridicas (o personas juridicas o morales o colectivas)'
la vida intrauterina a la vida externa, siendo el embrión no separado del seno
están defmidas en el artículo 141 como "todos los entes a los cuales el
tan portador de valores humanos como el ya nacido. De todas maneras, aun la
ordenamiento jurídico les confiere aptitud para adquirir derechos y cont:,a~~
legislación extranjera que le reconoce la personalidad recién desde el
obligaciones para el cumplimiento de su objeto y los fines de su creaczon ,
nacimiento, admite también derechos al concebido, nombrándole un
definición que fue objeto de criticas, pues el ordenanuento no confiere, smo

i
representante llamado "curador al vientre", con lo que los efectos prácticos se
que reconoce la personalidad. asimilan. pues en ambos casos existe capacidad de derecho. Cabe destacar, que
3. Personas humana: comienzo de la personalidad los nuevos códigos latinoamericanos (perú, Paraguay, México, Venezuela)
siguen a V élez.
Según el artículo 19 del Código Civil y Comerci~l de la Nación, la
existencia de la persona humana cormenza con la concepc1ón, o sea, desde la Pregunta: ¿Cuándo comienza la personalidad de los concebidos fuera
fecundación del óvulo materno, en modo similar a lo que establecía el articulo del seno materno?
70 del Código Civil derogado, que indicaba que la personalida~ comienza desde
Respuesta: Éste es un tema nuevo, vinculado con la fecundación in
la "concepción en el. seno materno,,23. En este aspecto, Velez, sIgUIendo a
vitro, que tratamos en la última parte de este capítulo.
4. Personas por nacer. Carácter
22La problemática de este"caso se desarrolla con más profundidad e,n el Capítul? ,de
"t d Doctrina artículo "La Persona Física: El problema del mño anancefallco Son personas por nacer las que no habiendo nacido están concebidas.
nO as e , l'" d
l . do a la luz del art, 51 del Código Civil: ¿Cuáles son os SIgnOScaractenstIcos e. En el Derecho Romano se las llamaba nasciturus.
ana Iza d . ., 'bI ?"
humanidad que permiten determinar que:un ente es una persona e ,exlstenClaVIS1 e, • Su personalidad tiene carácter condicional, pues la personalidad está
del Prof. Benjamín Pérez Ruiz, cuya lectura resulta complementana,
.,~ sujeta a una condición resolutoria (el hecho de nacer sin vida, resuelve la
23 La referencia de V élez al seno materno no importa descartar el comienzo de la personalidad, y se considera eomo si el nasciturus nunca hubiera existido (art.
existencia de la persona cuando la concepción se produce fuera del seno materno 21, segundo párrafo). En cambio, si nace con vida aunque sea por unos
(ti dación in vitro)' ello simplemente se debe a que. al momento de la entrada en instantes, la personalidad queda defmitivamente consolidada (art. 21, primer
vi~~:~ia del Código Civil (1871), no resultaba factible ni imaginable esa posibilidad. párrafo). Si nace sin vida la personalidad (que ya existia desde la concepción)

I 44 45
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMíN PÉREZ RUíz
se resuelve con retroactividad a la concepción. En cambio, para el derecho
europeo la condición es suspensiva: no existe la personalidad hasta que nazca
::on vida. En nuestro derecho, entonces, la condición resolutoria es nacer "sin
vida,,24.
5. Capacidad
Desde el punto de vista de la capacidad de ejercicio, o sea, de obrar por
sí mismo, es un incapaz absoluto (art. 24, inc. a), o sea, que no puede ejecutar
acto alguno por sí mismo; necesita de representante.
Desde el punto de vista de la capacidad de derecho,.o sea, de la aptitud
para ser titular de un derecho o contraer obligaciones, parte de la doctnna
sostiene que tienen capacidad de derecho restringida, apropiada a la naturaleza
del nascituros. Entre los derechos, a título de ejemplo, se CItan: a) adqumr
bienes por donación o herencia, es decir, que es válida la donación si al
momento de hacerse ya estuviere concebida la persona (arts. 2279); b) pueden
ser reconocidos como hijos extramatrimoniales, antes del parto (art. 574); c)
tienen derecho a alimentos y pueden reclamarlos por intermedio de sus
representantes (art. 665). Si la madre ya los obtuvo por. ella, no en
representación del hijo, al tratarse prácticamente de un rmsmo alImentano, no
se fijan alimentos independientes, pero se aumenta la cuota de la madre; d)
daños y perjuicios, por accidente que sufra el alimentante o la ~a~e
embarazada, que se reflejan en daños al n.asciturus; e) pueden serbeneficlanos
de seguros, o estipulaciones a su favor de terceros; f) pueden s~r ac~oTeso
demandados (ej.: pueden abrir el sucesorio del padre extramatnmomal); g)
tienen acción de reconocimiento de la filiación extramatnmonlal, contra sus
padres (art. 582). También tienen derecho a la integridadfisica (E.D., 90-483);
la madre extramatrimonial puede participar en el sucesono del padre y pedIrles
1.4Como crítica a la solución dada por el arto21 (que sigue al viejo arto74 del Código
derogado), estimamos desde un punto de vista lógico, que si el nascituros naci~rasin
vida no debiera extinguirse la personalidad, sino los derechos que en ese tIempo
adquirió y las relaciones jurídicas en que era parte. Sólo los .derechos pueden ser
condicionales (suspensivas o resolutorias), pero no su soporte, que es r~al.Inclus~no
todos los derechos y relaciones jurídicas quedarán resueItos retroactIvamente SI se
produce el nacimiento sin vida, lo que se advierte en espe~ial,con .los derechos
personalísimos (a la vida, a la integridad.~sica, etc). Así por ejemplo, SIuna persona
nace muerta, la madre no restituye lo reCIbIdopor alImentos para la persona por nacer,
puesto que existió durante la gestación; tampoco ~e ext~ngue el. derecho a recla:nar.los
daños por lesión a la integridad fisica del concebIdo, SIpostenonnente nace sm VIda,
transmitiéndose e"sederecho a los herederos de la persona por nacer.
46
CURSO DE DERECHO CIVIL -PARTE GENERAL
medidas (L.L., 1983-A-580, cit. en Llambías, Cód. Civ. Anot., arto 3333);
tienen derecho a reclamar daños y peljuicios por el hecho ilícito cometído a un
tercero del cual es heredero.
Entre las obligaciónes, Salvat y Borda señalan que pueden contraer
obligaciones siempre que sean "accesorias" de los derechos adquiridos;
ejemplo: si reciben en donación un inmueble, están obligados a pagar los
impuestos correspondientes, o si se trata de un legado con cargo, cumplir este
último. Pero sobre los derechos y obligaciones, señalan con acierto Llambías y
Rivera que la capacidad de derecho de las personas por nacer se guía siempre
por el principio general aplicable a todas las personas, es decir, la capacidad
como regla general (art. 22), y sólo si .existe una norma expresa que la excluya,
podrá aplicarse la restricción a la capacidad de derecho. De manera entonces,
que la enumeración de actos que pueden realizar según lo indicado ut supra,
tiene carácter enunciativa, meramente docente, incoherente con la regla
general, mencionada en el Código quizás por influencia de la tradición romana
sobre Vélez.
En síntesis, considerando que la capacidad es la regla general, el
nasciturus no sólo puede adquirir obligaciones accesorias de los derechos que
adquiere, sino que éstas dependerán del ejercicio de la representación; por ello,
todas las obligaciones que contraiga el representante actuando en el marco de
sus facultades, comprometen la responsabilidad del nascituros (por ejemplo,
las obligaciones contraídas mediante un contrato de locación celebrado por el
representante).
Pregunta: Si queremos hacer una donación o legado a una persona por
nacer, ¿cómo la designamos si todavía no tiene nombre?
Respuesta: Individualizando a la ma¡:lre.López Olaciregui señala una
forma práctica: dono "al hijo a nacer de N.N.".
6. Representación
De acuerdo con 10 normado en el artículo 101, inciso a) del Código
Civil y Comercial, son representantes de las personas por n'acer: sus padres; y
a falta o incapacidad de éstos, los tutores que se les nombre25. Como 10 señala
25 Curiosamente, y a diferencia de 10 que establece en el inciso siguiente para los
menores de edad y lo que el Código Civil derogado establecía en el art. 57 mc. 1), la
norma no contempla la eventualidad de la falta o incapacidad de los padres, aunque no
47
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ Ruíz
Busso, la representación es una emanación de la patria potestad, y es por ello
que resulta de aplicación el artículo 641, Código Civil y Comercial, que
establece que la responsabilidad parental se ejerce conjuntamente por los
progenitores (el padre y la madre) y en caso de muerte de uno de ellos, la
representación la ejerce el otro, según el inciso c) (la hipótesis de muerte de la
madre es prácticamente imposible de darse).
Pregunta: ¿Por qué la muerte de la madre es imposible de darse, en la
representación de la persona por nacer?
Respuesta: Porque si la madre muere, habrá que extraer al nasciturus,
con lo que dejará de ser "persona por nacer" para pasar a ser "nacido" o
"menor", y ya no hablaremos de la representación de la persona por nacer, sino
de representación del menor de edad. Precisamente, el nacimiento con vida es
un caso de cesación de la representación de la persona por nacer.
Como lo afirma Rivera, la representación de la persona por nacer
cuando es ejercida por un curador (hoy un tutor), debe entenderse que es "a la
persona" (no sólo a los bienes), porque abarca el ámbito patrimonial y
extrapatrimonial (ej.: ejerce las acciones de estado, como la de reconocimiento
de filiación extramatrimonial).
Cesa la representación de las personas por nacer, en dos casos: a) si
nace con vida, en cuyo caso pasan los mismos representantes -padres- a ser de
los "menores", y si se trataba de tutores, continúan la representación pero ahora
de los ya menores; b) si nace muerto, porque se considera en este caso que
nunca ha existido, y tampoco representado.
7. Concepción
La existencia de las personas comienza con la. concepción natural
(fecundación del óvulo femenino por el espermatozoide en el seno materno), y
su ímportancia en el Derecho consiste en lo siguiente: a) fija la suerte de los
derechos del nasciturus. Estos qu~dan sin efecto, si la transmisión de los
derechos se produjo antes del período de concepción, pues en tal situación, falta
el recipiendario o sujeto que podía recibir los bienes; b) si el periodo de
concepción cae antes de la celebración del matrimonio de la madre o después
de su disolución, incide en la paternidad matrimonial (arts. 566 y 591); c) si la
viuda contrae nuevas nupcias y diere a luz antes de los trescientos días
quedan dudas de que la cuestión queda sometida a las reglas de la tutela (arg. arto104).
A diferencia del Código derogado, ya no se les nombraría un curador, sino un tutor.
48
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
•
siguientes a la disolución del primer matrimonio, depende de la ubicación del
periodo de concepción, el que se atribuya el" hijo al primer o segundo
matrimonio (art. 568); d) fija el arranque de la investigación en los juicios de
reconocimiento o impugnación de la filiación extramatrimonial".
8. Determinación
Corno la concepción es un hecho biológico cuyo momento preciso de
efectivización transcurre sin que sea admisible su verificación en el cuerpo de
la madre (en el caso de fecundación natural, que es el previsto en el Código), la
ley, valiéndose de una experiencia secular sobre lo que normalmente puede
durar el embarazo de una mujer, ha fijado un período (no el momento preciso),
dentro del cual presume ha debido tener lugar la concepción. Según el a¡tículo
20 (que unifica el texto de los arts. 76 Y 77 del Cód. Civ. derogado), para
determinar el período de concepción, la ley parte del supuesto empírico de que
no hay embarazo que dure más de trescientos días ni menos de ciento ochenta
días. En el período libre de ciento veinte días presume que ha tenido lugar la
concepción de la persona.
Para su cómputo práctico, se parte del día del nacimiento (excluyendo
este día) y se cuentan para atrás ciento ochenta días (plazo minirno del
embarazo); paralelamente, y de la misma manera (o sea desde la fecha del
nacimiento, excluida) se cuentan trescientos días (plazo máximo del embarazo).
y así, si la persona ha nacido el15 de noviembre, los ciento ochenta días llegan
al 19 de mayo, y los trescientos al 19 de enero. En este caso la ley presume que
la concepción ocurrió entre el 19 de enero y el 18 de mayo, ambas fechas
inclusive (excluirnos el 19 de mayo porque es el último día del embarazo
rninimo), que son los ciento veinte días del período de concepción.
Gráficamente el ej emplo sería así:
Período de concepción Embarazo Mínimo
19/01
14/11
120 dias 18/5 19/5 180 dias
Embarazo máximo (300 días)
26 Cabe recordar que desde la entrada en vigencia de la reforma de la ley 23.264, los
hijos matrimoniales y los extramatrimoniales tienen iguales derechos (hoy, arto 558).
49
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMíN PÉREZ Ruíz
~
,
,.
9. Carácter de los plazos
El artículo 77 del Código de Vélez establecía que el carácter de los
plazos legales de los embarazos mínimo y máximo, era el de una presunción
iuris et de iure, es decir, que no admitían prueba en contrario. La ley 23.264/85
modificó este carácter, en presunción iuris tantum o sea que la presunción
admite prueba en contrario, solución que mantiene el artículo 20' del nuevo
Código. Este carácter iuris tantum de la presunción, que ya regía en Alemania,
Francia, etcétera, responde a los adelantos científicos, pues ahora se puede
acreditar que el embarazo duró menos de ciento ochenta o más de trescientos
días. La ginecología moderna puede adelaJ;ltaro retrasar los partos en márgenes
considerables, siendo ya más frecuentes los embarazos mínimos de cinco o
cinco meses y medio, que vivieron luego semanas en incubadoras.,También la
presunción es iuris tantum respecto de la indivísibilidad del periodo de
concepción (un momento cualquiera del plazo de ciento veinte dias), pues
podría probarse que la concepción ocurrió no en un momento cualquiera e
indistinto de los ciento veinte días, sino en un segmento más preciso de este
plazo.
10. Embarazo y parto: medidas de seguridad"
Existe interés indiscutible en verificar que el embarazo y el parto se han
efectivizado concretamente. puesto que pueden existir otras personas cuyos
derechos patrimoniales dependen del nacimiento, ya que el nacimiento con vida
del concebido puede alterar el orden sucesorio. Ejemplo: si la embarazada no
estaba casada con el causante, si no nace con vida, la herencia la reciben los
ascendientes del causante en forma total; pero si nace con vida, los excluye (art.
2431, Cód. Civ. y Com.).
En consecuencia, pueden ocurrir diversos fraudes, como la "suposición
o símulación de parto" {embarazo y parto fingido, con una criatura extraña) o
la "sustítución de parto" (el hijo propio nace muerto y se lo sustituye por otro
ajeno), etcétera, casos en que la palabra "parto" comprende el a1umbraJlliento
y la propia criatura.
Para evitar precisamente estos fraudes, en este tema estudiamos si es
posible solicitar al juez civil y que éste disponga, "medidas de seguridad", o
27En el Capítulo de Notas de Doctrina, se incorporó el artículo: "Medidas de seguridad
en el embarazo y parto - ley 23.264", del Prof. Benjamín Pérez, cuya lectura es
complementaria.
50
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
sea, medidas judicíales para controlar o verificar que el embarazo o el parto se
han efectIvlzado realmente, y su resultado.
. En el Código Civil derogado, las medidas para verificar el embarazo
estaban. prohIbIdas. No podían hacerse judicialmente ui aun con el
consentumento de la propia mujer (art. 78, Cód. Civ.).
En cuanto a las medidas para la verificaci6n del parto quedaron
tar;'bién prohibidas luego de la ley 23.264/85 que derogó el conte~ido de los
artlculos ~47 y 249 del Código Civil, que las permitían, quedando en ese
enton~es, urucamente vIgentes los artículos 67 y 78 que las prohibían. Sólo se
admitI~ . -y se admiten- medidas "policiales" para impedir un delito
(supo~I~I~nde parto, lo que implica suposición de estado civil o fraude; ¡¡borto;
mfantlcldlO, etc.), caso en que interviene un juez penal y la policía, y las
medIdas conSIsten en VIgIlar la casa, allanarla, etcétera, pero no en revisar a la
madre o controlar el parto.
. . E} nuevo Código Ci~il y Comercial de la Nación no contiene ninguna
dISP?SIClOnal respecto. qmzas basado en que ya no es tan necesario tomar estas
medld~s, porq~e los nuevos avances en los exámenes biológicos permiten
detenmnar cas: con certeza la filiación (Cifuentes), criterio que no comparte
totalmente la catedra, pues no se trata sólo de la prueba de la filiación, sino de
medidas de control que tIenen efectos más que todo preventivos (desalentar las
defr~udacIOnes, al saber que existen y se otorgan medidas en el momento
precIso del parto), como la presencia de un médico delegado del juez, siempre
eVItando leSIOnes al decoro de la mujer.
. . En este sentido, puede lograrse la finalidad perseguida sin ofensa a la
dlgmdad de la mUJer, designando judicialmente un perito profesional (médico
u obstetra) que reconozca el embarazo o garantice la efectividad del
alumbr~:ruent~,certificando en su caso el nacimiento con vida y la identidad
del recI~n naCIdo. Esta simple presencia o eXaJilen del delegado judicial, no
ofendera a la partunenta honesta y satisfará a terceros legítimamente
Inter~sados que s~spechen algún fraude; también actuará como prevención que
desaIJente a la mUjer deshonesta y a la maquinación de fraudes''. Por lo demás
no debe descartarse el interés moral de la propia mujer de confirmar s~
28 Borda está d.eacuerdo con esta opinión, planteando que el juez debe estar autorizado
a proteger la VIdade la persona por nacer y dictar prudentes medidas que no afecten el
decoro de la presunta madre.
51
.
BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMíN PÉREZ RUÍZ
dignidad, cuando es puesta en duda por terceros, sin que se advierta cuál es el
interés superior que sustentaría una prohibición en ese caso.
Por ello ante la falta de una norma concreta en el nuevo Código, y a
modo de sugere~cia al legislador, estimamos 'conveniente una reforma con las
siguientes pautas:
a) Otorgar al juez civil la facultad de disponer medidas de seguridad
para verificar la efectividad del parto, a solicitud de parte interesada y en
procedimiento sumario, dejando a la discreción judicial ordenar aquéllas que
no impliquen ofensa al decoro de la mujer;
b) Mantener la prohibición de las medidas para controlar la efectividad
del embarazo, pero admitiendo, como excepción, los casos en que la propia
mujer embarazada las peticione o las consienta expresamente.
11. Nacimiento: condiciones
Hemos dicho ya que la personalidad de la persona por nacer tenía
carácter condicional, pues el nacimiento sin vida aniquila retroactivamente
personalidad del concebido, al que se considera como si nunca hubiese existido
(art. 21). Es fundamental entonces, nacer con vida, y si ello ocurre, desaparecen
los peligros que amenazaban los derechos del nasciturus, los cuales resultan
consolidados. Analizaremos los dos requisitos señalados:
a) Nacer. Es salir del vientre de la madre, sea expelido o sacado del
claustro materno. No importa que el nacimiento haya sido logrado en forma
espontánea o por medios quirúrgicos, o que el parto sea prematuro o tardío.
Arauz Castex, al que se suman Llambías y Cifuentes, entiende que el
nacimiento s610 queda completado cuando se corta el cordón umbilical, por ser
el momento en que el concebido se oxigena y se nutre por sí mismo. El feto
tiene su propia circulación de sangre, pero no se OXIgena por sus ~ulmon~~ID
se nutre por su aparato digestivo, sino que su sangre sale por el cordon ~mbIhcal
y regresa por el mismo, después de haberse oxigenado y nutrldo por osmOSISa
través de la placenta de la madre, sin mezclarse con la sangre de ella. Cuando
se corta el cordón umbilical, el niño debe poner en marcha su aparato
respiratorio para oxigenar su sangre, para lo cual abre las cavidades de sus
puhnones -hasta entonces virtuales- da su pnmer vagIdo, y cOImen~a a
oxigenarse por sí mismo. A este hecho blOloglCOse le atnbuye el caracter
jurídico de "nacer con vida". Si al cortar el cordón, el feto no da señales de VIda
propia, se. daría el caso de "nacimiento sin vida". Pero la mayor parte de la
doctrina (Orgaz, Busso, Spota, Borda, etc.) entiende que no es necesario que
52
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
•
haya sido cortado el cordón umbilical, pues esta circunstancia no integra
necesariamente el nacimiento. En realidad -afirma la cátedra- basta que el
.~ cuerpOdel concebido haya sido separado del de la madre, porque lo que importa
es que la criatura haya vivido fuera de la matriz, aunque todavía no se le hubiese
cortado el cordón. Ello es suficiente para que se consoliden los derechos que
hubiera recibido durante la vida intrauterina. Pero la separación del cuerpo de
la madre debe ser completa, no siendo suficiente que húbiera salido solamente
la cabeza o parte del cuerpo, de manera que si durante un parto trabajoso la
criatura da signos de vida, pero muere antes de haber sido separada del cuerpo
de la madre en forma completa, no nació con vida, no hay persona.
b) Con vida. O sea, que haya vivido después de estar completamente
separado del se'l0 materno, aunque sea por algunos instantes. Cifuentes sostiene
que no se debe confundir "parir" (dar a luz) con "nacer" (vivir por sí, con sus
propios órganos). Pero el Código no habla de "vida propia" sino s610 de
nacimiento con vida unos instantes, por lo que la cátedra no comparte su
criterio.
la
Al contrario de la posición de Cifuentes, para la Cátedra, cuando el
Código nos habla de nacimiento "con vida" se refiere a la vida extrauterina, no
a la vida por sus propios órganos, por lo que bastará que la criatura viva unos
instantes fuera de la matriz de la madre, para considerarlo nacido vivo, aunque
aún no se hubiese cortado el cordón umbilical. Rivera afmna que si bien no es
requisito el corte del cordón umbilical, sí lo es que se encuentre fuera del seno
materno y que haya respirado por sí mismo".
La prueba de que vivi6 se puede realizar por todos los medios, siendo
de especial importancia el testimonio del médico Opartera o testigos asistentes
al parto, que hubiesen oído el vagido o cualquier otro signo manifestativo de
vida (la respiración, latidos del corazón, movimientos del cuerpo, etc.). En caso
de duda, se presume que nació con vida (art. 21, tercer párrafo), incumbiendo
la prueba al que alegare lo contrario. Es decir, que si hay disparidad en los
dichos de los testigos, bastará con probar el parto o nacimiento, para que se
29 Orgaz y Cifuentes no consideran "nacido con vida" a las meras masas sin
diferenciación funcional (ej.: acéfalos - sin cabeza, acardianos - sin corazón), aun
cuando luego de separados del vientre de la madre realicen movimientos característicos
de la persona con vida, considerando que esos movimientos son meros reflejos, pero no
signos de vida.
53
11
BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
presuma que lo fue con vida, solución legal que se basa en el reconocimiento y
respeto de la personalidad".
Algunos autores mencionan otras pruebas o pericias médicas, con
cierto grado de certeza (docimasia respiratoria hidrostatica, histológica, etc.),
aunque no son absolutamente seguras.
Pregunta: ¿Qué es la docimasia?
Respuesta: Docimasia es una palabra de origen griego que quiere decir
prueba o experimento, y en el caso, es una experiencia con el pulmón del feto
muerto. Así, 18.:"docimasia hidrostática" se realiza introduciendo un segmento
de un pulmón del recién nacido muerto en un recipiente con agua: si flota, es
porque respiró y vivió al nacer. Pero estas experiencias tienen factores de error:
puede flotar por los mismos gases de putrefacción e incluso puede ser insuflado,
artificial y fraudulentamente, aire o gas.
12. Viabilidad
Es la aptitud física para sobrevivir o prolongar la vida fuera del claustro
materno. Es un requisito exigido actualmente sólo por los Códigos francés,
español (exige sobrevivencia por 24 horas) y uruguayo. Existen dos casos de
inviabilidad: a) inviabilidad en sentido propio (se refiere a los nacidos antes de
los ciento ochenta días de la concepción o abortivos); y b) invíabilidad en
sentido impropio (se refiere a los vicios orgánicos o fisiológicos que impiden
sobrevivir). Vélez se apartó de esta corriente legislativa, y siguiendo a Freitas
y Savigny, estableció que la viabilidad no es lm requisito de la personalidad
(art. 72 del Cód. Civ. derogado, y su nota). La solución de Vélez es la triunfante
en los códigos modernos, y la más lógica, pues de otro modo habría que retirar
la personalidad a los enfermos desahuciados. La capacidad de derecho o
personalidad es inherente a la calidad de ser humano vivo, con prescindencia
de que esté sano o enfermo, o de la mayor o menor posibilidad de duración de
su vida.
30 Como curiosidad y a fin de acentuar el sentido critico del estudiante de derecho,
destacamos que Bibiloni en su Anteproyecto del 36, suprimió esta presunción, posición
que es compartida por Busso y por algunos fallos aislados, pues estiman que el
problema de la prueba siempre se presenta cuando se produce la muerte, y en estos
supuestos es común que haya muerto antes del parto. Aunque lajurisprndencia ha dicho
que '¡no basta con ver sus despojos o cadáver para considerar que nació muerto" (E.D.
88-512).
54
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
El nuevo Código Civil y Comercial sigue el criterio de V élez y
prescinde del requisito de la viabilidad, cuando en el artículo 21 solo exige el
nacimiento con vida, sin otra condición, para que los derechos del concebido
queden irrevocablemente adquiridos.
13. Mellizos
El articulo 88 del Código Civil derogado se refería a la hipótesis de
que nazca más de un hijo vivo en un mismo parto (billizos, trillizos, etc.),
aunque nazcan en días diferentes, los que son considerados de la misma edad
y con iguales derechos. La razón es que el parto comienza cuando nace el
primero y termina cuando nace el último, cons] derándose la concepción
única; aunque nazcan en días diferentes, tienen la misma edad (de ahí e] error
de la nota de Vélez).
Si bien el Código Civil y Comercial no reitera el criterio del artículo 88
derogado, la solución legal es la misma, por aplicación del artículo 16 de la
Constitución Nacional, y se los considera de la misma edad y con iguales
derechos, es decir, que jurídicamente no hay distinción en el trato legal.
La aplicación de esta regla ha perdido gran parte de su interés, al no
existir en nuestro Derecho la institución del mayorazgo o primogenitura (art.
16, Const. Nac.), en virtud de la cual pasaban al hijo mayor los titulas de
nobleza y bienes del padre. También tenía importancia cuando las leyes del
servicio militar obligatorio (hoy derogado) disponían que estaba eximido del
servicio el mayor de los hermanos de una misma cIase.
No obstante, conserva su interés: a) para el caso en que una persona
haya instituido heredero o legado algún bien "al hijo mayor" o "al hijo por
nacer" "de su pariente o amigo, y nacen mellizos; en este caso, al tener la
misma edad por imperativo legal, se distribuyen los bienes en partes iguales
entre los mellizos, y b) si se trata de discernir la tutela legal o la curatela (arts.
104 y 139) Y debe elegirse entre hermanos o hijos mellizos, la elección
corresponde al juez (Cifuentes).
14. Inscripción: plazo
A partir de la entrada en vigencia del decreto-ley 8204/63 -01/01/1968-
la inscripción de nacimientos, casamientos, muertes, etcétera, en los Registros
del Estado Civil y Capacidad de las Personas de todo el país, fue regulado en
forma centralizada, pero manteniendo el federalismo en la infraestructura y esfera
55
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ Rulz
administrativa (organización, nombramiento de personal, locales, etc.)'l.
Actualmente, estos temas se encuentran regulados por la ley 26.413/08, que
derogó el decreto-ley 8204/63.
.Según lo dispuesto en el artículo 28 de la ley, el plazo para inscribir los
nacimientos no puede exceder de cuarenta días corridos, contados desde el día
del nacimiento. Vencido este plazo, el Registro Civil aún podrá admitir la
inscripción dentro del plazo máximo de veinte días corridos. Si el nacimiento
ocurriese fuera de un establecimiento médico asistencial, sin intervención de
profesional médico, el Registro Civil puede, por resolución fundada, admitir la
inscripción hasta el plazo máximo de un año después del nacimiento, siempre
que existan causas debidamente justificadas y con intervención obligada del
Ministerio Público. Vencido estos plazos, la inscripción del nacimiento debe
hacerse ya por resolución judicial, en el respectivo juicio que trataremos luego.
Respecto a la inscripción de los nacimientos es importante señalar que
por expresas disposiciones legales, se debe respetar lo siguiente: 1) si nace vivo
pero fallece inmediatamente, se deben asentar ambos hechos: el nacimiento en
el libro de nacimientos y el deceso en el libro de fallecimientos (art. 40). Esto
es importante, porque al nacer con vida aunque sea WlOS instantes, consolida en
su cabeza los derechos que hubiese adquirido como persona por nacer, y al
fallecer, los trasmite a "sus" herederos; 2) si nace sin vida, ese hecho debe ser
registrado en el libro de defunciones; 3) si nacen mellizos, debe dejarse
constancia en ambas partidas (separadas y seguidas) que de ese parto nacieron
otras criaturas (art. 39), lo que importa, porque la ley los considera de igual
edad, según-ya lo expresamos; 4) si se trata de hijos extramatrimoniales, no se
debe consignar el nombre del padre, salvo que éste lo reconozca (art. 38); pero
'1 El decreto-ley 8204/63 solucionó 'la problemática planteada por la dispersión
administrativa entonces existentes, pues eran los propios municipios los que estableCÍan
los registros públicos, de acuerdo a las reglamentaciones que sancionaban las
autoridades provinciales. todo lo cual atentaba contra los pri~cipios de publicidad,
uniformidad, concentraci6n. simplicidad y certeza que hacen a una buena técnica
registra!. Con la centralización de normas sobre inscripciones no se afecta el sistema
federal, pues no se trata de la organización de los registros, sino sobre la prueba y sus
medios, cuestión que es de fondo y no procesal. Es ésta una materia que afecta
principalmente a la organización de la familia y de la sociedad, que interesa en forma
directa al orden público como condición básica de toda comunidad organizada, pues la
existencia de los derechos depende de la prueba de los mismos, la que se encuentra
inescindiblemente unida a las normas reguladoras del estado civil y de la capacidad
(Cifuentes).
56
CURSO DE DERECHO CIV1L - PARTE GENERAL
~¡:..
~";';"'~<
..'
.~ :f~~:Sí el de la madre? porque ahora la ley 24.540/95 ~stablecíó la obligación de
"i.::;/::..' inscribir el nactmlento (VIVOo muerto) acompañando la ficha de identificación
.:.J:c.: ..
,"'-,...,
donde figuran los calcos de ambos pulgares de la madre.
<o ,,'.'~f Para la inscripción del nacimiento debe presentarse el certificado del
7 .. ' .médíco u obstétrica que intervino en el parto y la ficha de identificación del
-"., recién nacido. Esta ficha de ídentificación se confecciona con los calcos
.'. papilares palmares (antes de .cortar el cordón umbilical) y plantares (al nacer),
.".. más los calcos papIlares de los pulgares de la madre y debe realizarse en todos
, los casos, nazca la criatura viva o muerta (régimen identificatorio de la ley
1 24.540/95, arto 6).
A tenor del articulo 32 de la ley, los nacimientos ocurridos fuera de
.,l' establecimientos médicos asistenciales, sin atención médica, debé"n ser
.
probados para su inscripción ante el Registro Civil, mediante un certificado
~:, médico del estado puerperal de la madre y los restantes elementos probatorios
;1 ' que la autoridad local determine, más la declaración de dos testigos que
'...
:\:
¡'O acrediten el lugar de nacimiento, el estado de gravidez de la madre y haber visto
,
con vida al recién nacido, los que además, deben suscribir el acta de nacimiento.
Con ello se busca dar una solución a los nacimientos en las zonas rurales donde
no existen médicos que puedan intervenir en el parto y emitir el certific~do, y a
la par, reducir la posibilidad de anotaciones fraudulentas de nacimientos que
sustituyen adopciones y facilitan el comercio de niños.
. En casos de nacimiento en alta mar, de nacionales na~cidos en país
extranjero, de extranjeros nacidos en nuestro país, hijos de militares en campaña
fuera de la República, la autoridad debe remitir al Registro Civil copia de la
inscripción para asentar la partida (art. 30, inc. 2°).
15. Prueba
En este punt.o no nos referimos a la prueba del hecho biológico del
nacimiento a efectos de su inscripción, tema que ya: vimos al tratar las
condiciones del nacimiento, sino a la prueba instrumental que acredita el
nacimiento para hacerla valer en juicio, ante la administración o terceros.
A este efecto, deben distinguirse dos períodos:
a) Los nacimientos ocurridos antes de la creación del Registro Civil en
la respectiva jurisdicción, se prueban por las partidas parroquiales, que en este
caso son instrumentos públicos (Rivera) y tieneti valor suficiente por sí solas
para probar el nacimiento (art. 80, Cód. Civ. derogado).
57
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
b) Para los nacidos con posterioridad a la creaClOn del respectivo
Registro Civil, el nacimiento se prueba por el acta de nacimiento extraida del
mismo (art. 96). Estas partidas o sus testimonios, que son instrumentos
públicos, prueban no sólo el nacimiento, sino también el lugar, edad, sexo y
nombre. La paternidad y maternidad también se prueban por la partida de
nacimiento, pero si se invoca la calidad de matrimonial, debe acumularse la
partida de matrimonio. Si es extramatrimonial, debe constar el reconocimiento
del padre en la misma acta, si es que lo reconoce. El de la madre ya figura en el
acta, y el reconocimiento no es necesario, porque la maternidad queda
determinada por la prueba del nacimiento y la identidad del nacido (art. 565).
A los efectos de conocer la fecha de creación o funcionamiento del
Registro Civil de la localidad de que se trate, se libran oficios a las respectivas
Direcciones para que informen sobre la fecha concreta de creación
32
.
En este período, las partidas parroquiales no son instrumentos públicos,
pero sirven como importantísima prueba supletoria.
16. Prueba supletoria. Juicio de inscripción de nacimiento
Según el articulo 98 del Código Civil y Comercial, esta prueba se
produce normalmente ante la ausencia de las respectivas partidas, que puede
deberse a la falta de registro por incendio, terremoto, o a la falta de asiento (por
omisión de denunciar en tiempo el nacimiento), o por nulidad de la partida
existente. En estos casos se inicia un juicio (información sumaria) de
inscripción de nacimiento en el que intervienen el Ministerio Público, el
Registro Civil y, en su caso, el defensor de Incapaces. Junto con la demanda se
presenta el "certificado negativo" del respectivo Registro Civil (para expedirlo,
las autoridades del Registro revisan el libro del año denunciado como de
nacimiento, dos años anteriores y dos posteriores) o certificado negativo de la
Curia en el caso del primer período. Si el peticionante ignora el lugar y la fecha
de su nacimiento, y esto fuere verosímil, se eximirá de presentar el certificado
negativo. Una vez habilitada la instancia con el certificado negativo, se admiten
todos los medios de prueba supletoria: actas parroquiales, libreta de familia
cristiana, pasaportes, documentos escolares, prueba testifical, etcétera.
Interpretando en forma conjunta el artículo 99 del Código Civil y
Comercial y el articulo 29, inciso b) de la ley 26.413, el juicio de inscripción
de nacimiento exige que se realice un examen de la persona por médico oficial
32 En Salta, el Registro Civil fue creado e12l de Junio de 1889.
58
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
que,por su fisonomia, dictamine sobre la edad aproximada y fecha presunta del
nacimiento.Este examen médico debe realizarse no sólo en el supuesto de falta
absoluta de prueba sobre la edad, sino en todo juicio de inscripción de
nacimiento33. Cabe señala.T que la fecha de nacimiento determinada en la
" :
sentencia, es importante, porque la edad repercute en la capacidad, y ésta en la
validez de los actos juridicos, en la responsabilidad penal, etcétera.
La ley también exige la declaración de dos testigos respecto del lugar
y la fecha del nacimiento. En jurisdicción local, y tratándose Salta de una
provincia fronteriza, para evitar inscripciones fraudulentas (que se hagan pasar
por argentinos), es prudente que los jueces oficien a la Dirección General de
'. , Migraciones, sobre registro de ingresos al país de los interesados y de sus
padres, y requerir planílla prontuarial para los mayores de 16 años para''''er si
están identificados. La sentencia que se dicte debe inscribirse en el respectivo
Registro Civil34•
17. Fecundación asistida. Clases
El Código Civil de Vélez siguió un esquema tradicional, basado en el
orden biológico natural (concepción corporal con coito o unión sexual y vida
intrauterina). Pero las nuevas técnicas de reproducción humana obligan al
replanteo del exclusivo presupuesto biológico natural de la concepción. Hace
décadas que, en los hechos, con o sin legislación específica, tiene recepción la
fecundación asistida, que posibilita la concepción humana sin cópula,
independizando el proceso creativo de la sexualidad. De manera que la
concepción ya no se produce necesaria y únicamente mediante la cópula y en
el seno materno, sino que con la asistencia de técnicas científicas que suplen el
acto sexual, puede producirse tanto corporal como extracorporalmente (en
33Con ello, la ley 26.413 adoptó la posición doctrinaria de Llambías, Borda, Rivera, y
de esta cátedra, respecto a que el examen médico debía proceder siempre, para evitar
fraudes, salvo prueba indubitable que lo tome innecesario (ej.: prueba documental
concluyente). En contra, Salvat y Orgaz sostenían que el reconocimiento médico sólo
procedía en subsidio, a falta de otra prueba.
34La jurisprudencia extendió por analogía el sistema de la prueba supletoria para los
casos de países que niegan la expedición de los documentos, como ocurrió en los países
comunistas respecto a los ciudadanos que escapaban (LL, 47-613, Cám.Fed. B.Blanca.
17/07/47). Pero si lo que se desea demostrar, más que el estado por la falta o pérdida
del acta de nacimiento, es la filiación de una persona, no basta el procedimiento de la
prueba supletoria, sino que debe iniciarse un juicio ordinario con intervención del
pretendido padre o de los herederos interesados. '
59
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
laboratorio), problema que afronta el nuevo Código Civil y Comercial en forma
integrada con la ley 26.862 -de acceso integral a los procedimientos y técnicas
médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida- y su decreto
reglamentario 956/13.
!:.
Existen dos variantes fundamentales de fecundación asistida: a)
inseminación artificial, corpórea, mediante la introducción de semen en el canal
vaginal, o trompas, o útero; y b) fecundación in vitra, o FIVTE, extracorpórea,
en laboratorio, con posterior selección y transferencia de embriones fecundados
al útero, para su anidación. . elementos de elevada categoría no sólo material sino también espititual, con los
Ambas pueden ser homólogas, con gametos de los esposos O pareja
estable; y heterólogas, con uno o ambos gametos extraños a la pareja.
Estas nuevas circunstancias, y en relación con nuestra materia, exigen
el planteamiento de dos cuestiones fundamentales, que analizaremos en los
puntos siguientes: 1) la naturaleza jurídica de los gametos humanos y 2) el
comienzo de la personalidad de la persona por nacer concebida
extracorporalmente.
18. Gametos humanos. Naturalezajurídica
Los gametos o células germinales humanas son los elementos
reproductores masculino (espermatozoides contenidos en el esperma) y
femenino (óvulos). Son materialmente renovables o regenerables, y tienen la
caracteristica absolutamente propia de llevar inscripto el programa o código
genético (ADN) de un individuo determinado. Al fusionarse ambos gametos,
originan "elcigoto (huevo humano), un .nuevo ser que a su vez tiene su propio
código genético, distinto a:Ide sus progenitores.
En doctrina se han sostenido distintos puntos de vista para caracterizar
la naturalezajuridica de los gametos humanos:
a) Para una parte de la doctrina, tanto el semen como los ~vulos, una
vez extraídos, son jurídicamente "cosas" y como tales, suscepti~les de
constituir el objeto de actos jurídicos, en paridad de situación jurídica con las
partes renovables del cuerpo humano (leche materna, piel, pelo, etc.), que como
veremos más adelante (Cap. VI) mientras no son extraídos, son comprendidos
dentro de la "íntegridad corporal" con todos los caracteres de los derechos de
la personalidad, pero que una vez extraídos del cuerp'o humano, pasan a ser
cosas, objeto del tráfico jurídico.
60
CURSO DE DERECHO CNIL - PARTE GENERAL
b) Para otra parte de la doctrina, los gametos, extraídos o no, son bíenes
de la personalidad, que al igual que los derechos personalísimos, están fuera del
comercio. En cuanto se pretenda aprovechar su fuerza genética (con sus rasgos
fisicos y psíquicos transmisibles mediante los genes de padres a hijos) su
utilización sólo podrá realizarse dentro de los límites que impone el orden
pública, la moral y las buenas costumbres.
e) Finalmente, otro sector de la doctrina, desde la perspectiva de la
moral cristiana, señala que los gametos con capacidad fertilizante, son
que el hombre cumple su fm natural, no siendo susceptibles de extracción
antinatural o de conjunción en sede extraña al cuerpo de la mujer. El manejo de
los gametos a través de las diversas técnicas de fecundación asistida,
quebrantan gravemente el plan divino al independizar el coito de la fecundación
del óvulo femenino, mediante procedimientos que prostituyen el misterio de la
concepción, divorciándolo del acto de amor y convirtiéndolo en un experimento
de laboratorio. Sólo serían admisibles los medios técnicos que no "sustituyan"
sino que "faciliten" el acto natural conyugal, que sean sólo una ayuda para que
alcance su propio fin.
Pregunta: Nuestras leyes, ¿qué doctrina aceptan?
Respuesta: El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, si bien no
contiene una norma especifica referida a la naturaleza juridica de los gametos,
se inclina por la segunda posición, al disponer en el artículo 17 el carácter
extrapatrimonial de todas las partes de cuerpo humano, sin distinciones
específicas.
19. LaS' técnicas de reproducción humana asistida y la utilización de
gametos y embriones en nuestro derecho
En nuestro derecho positivo, hasta la entrada en vigencia del nuevo
Código Civil y Comercial de la Nación y la ley 26.862/13, no existían existen
normas específicas sobre los gametos o que regulen su posible utilización en
técnicas de reproducción asistida, aun cuando se habían presentado numerosos
proyectos en el Congreso Nacional, con orientaciones distintas. Este vacío
legislativo había originado una situación de hecho en nuestro país, que en ese
momento, ya contaba con más de quince centros o institutos dedicados a la
fecundación asistida, sin control de la autoridad pública. Solo existían normas
aisladas que prohibían los experimentos de clonación relacionados con seres
humanos. La inexistencia de un marco regulatorio permitía que toda conducta
61
 BENJAMíN PÉREZ - BENJAMíN PÉREZ RUÍZ
sea posible, quedando el hombre en manos de la ciencia, sin determinación de
límites éticos, por lo que resultaba imperioso el dictado de una ley que evite la
deshumanización de la concepción y las prácticas degradantes de la dignidad
humana.
El proyecto de reforma del Código Civil de 1998, que obtuvo media
sanción (del Senado Nacional), daba las siguientes soluciones a estas
problemáticas: sólo permitía la fecundación asistida cuando era homóloga
(con gametos del matrimonio o de los concubinos que hubiesen convivido un
mínimo de 3 años); prohibía distintas formas de manipulación genética
(crioconservación de espermatozoides, óvulos y embriones, salvo casos
excepcionales, la selección de sexos, clonación), la inseminación de la viuda
con espermatozoides del marido muerto, la fertilización e implantación de
más de tres óvulos, la maternidad subrogada (alquiler de vientres), etcétera,
y reconoCÍa la personalidad del embrión desde la misma fecundación in
vitro. En cambio, el anteproyecto de Código Civil y Comercial de 2012 (luego
reformado por el Congreso) no reconocía la personalidad del nasciturus
fecundado extracorporis hasta tanto no sea implantado en la mujer, y permitia
la fecundación asistida homóloga y heteróloga, e incluso la fecundación post
mortem (art. 563), la donación de embriones y el alquiler de' vientres o
maternidad subrogada (art. 562). Estas cuestiones fueron ampliamente
criticadas por la doctrina, y reformadas en oportunidad de su tratamiento y
aprobación ante el Senado. El Anteproyecto también prohíbe la manipulación
genética de los embriones, prohibición que mantiene el actual del Código
Civil y Comercial en el artículo 57.
19.1. La ley 26.862
El 26 de junio de 2013 se publicó en el Boletín Oficial la ley 26.862
de Reproducción, luego reglamentada por el Decreto 956/13. Esta ley fue
redactada en base al proyecto de reforma del Código Civil y Comercial, el
que, al ser modificado por el Congreso de la Nación en oportunidad de
sanción, quedó en disonancia con la norma marco que la inspira. Esta nueva
ley tiene por objeto garantizar el acceso integral a los procedimientos y b) Para la teoria llamada "de la anidación", la personalidad
técnicas de reproducción humana médicamente asistida (TRHA), e impone a
las obras sociales su cobertura incluyéndolas en el Programa Médico
Obligatorio (PMO). Contiene algunas caracteristicas que es necesario
mencionar, para un acabado conocimiento del tema: a) establece que esa
obligatoriedad de cobertura emerge del derecho de la persona a la procreación
y a la formación de una familia (con las imitaciones a la cantidad de
tratamientos y técnicas allí establecidas), por lo que pueden acceder a ella no
62
CURSO DE DERECHO cIVIL - PARTE GENERAL
solo las parejas con problemas de salud reproductiva; b) permite la utilización
de estas técnicas con gametos homólogos (provenientes de la pareja) y
también heterólogos (de sujeto extraño a la pareja), e incluso mediante la
donación de embriones, 10 que en sí mismo, importa .su despersonalización;
e) permite la crioconservación de los embriones no utilizados (que implicaria
una violación a sus derechos personalísimos, por impedir su desarrollo);
establece un registro de los centro especializados autorizados para su control.
20. Fecundación extracorporal. Comienzo de la personalidad35
En este tema nos referimos al comienzo de la personalidad del
nasciturus extracórporis, es decir, de la persona por nacer cuando es fruto de
una fecundación extracorporal o in vitro (FNTE).
La cuestión en análisis radica en decidir si la personalidad, status o
capacidad jurídica del nascitunls extracórpon.s, debe ser reconocida desde el
momento de la concepción in vitro (en laboratorio) o desde la posterior
anidación del embrión en el seno de la mujer, o en alguna etapa intermedia o
posterior. La conclusión que se adopte, es fundamental para el destino del
nasciturus, pues desde el mismo instante en que se le reconozca la personalidad
jurídica, habrá que respetar los derechos propios de su personalidad, entre otros:
derecho a la vida, a la integridad corporal y espiritual, a su identidad biológica,
a que no se retarde su crecimiento crioconservándolo, a que no se. experimente
sobre su cuerpo sin fmes estrictamente terapéuticos en su beneficio, a que no
puedan ser objeto de dación o cualquier tipo de contrato, etcétera. Existen al
respecto distintas opiniones que sintéticamente exponemos:
a) Una primera doctrina sostiene que la personalidad debe ser
reconocida desde la concepción, aunque ésta se produzca in vitro, por ser el
instante en que aparece un nuevo ser de la especie humana, al producirse la
fusión cromosómica de las células germinales (singamia) dando origen al
cigoto (huevo humano) que contiene ya su propio código genético (ADN) lo
que se traduce en una nueva realidad humana, única, distinta y original.
debe
reconocerse cuando finaliza la implantación del embrión en el cuerpo de la
muj er, lo que sucede a los catorce dias de la fecundación, plazo durante el cual
no reconoce la personalidad. Recién entonces, comenzaría el embarazo y
35En el periódico salteño Claves del mes de marzo de 1997 el Pref. Benjamin Pérez
desarrolla el tema en el artículo: "Nascitunls Extracórporis -Personalidad jurídica".
63
 BENJAMíN PÉREZ - BENJAMíN PÉREZ RUÍZ
existiría la "alteridad" con la madre, apareciendo la cresta neura!, la
estructuración cerebral autónoma. Mientras tanto sólo existiría una masa de
células (preembrión), que no siente dolor y que si bien tiene su propio programa
genético (ADN) carece de capacidad propia para trasladar la información
hereditaria (ARN).
e) Existe otra oprmon que directamente niega la personalidad del
nascitunls) sea in corpore o in vitro, hasta etapas muy avanzadas del embarazo,
que más bien derivan por implicancia del principio abortista: "Mi cuerpo es
mío" de la mujer, de su derecho a la intimidad y libertad de procrear.
Desde un enfoque juridico, resulta indudable que desde la sanción de
la reforma de la Constitución Nacional de 1994, su artículo 75, inciso 22,
establece una nueva categoria normativa que modifica la tradicional pirámíde
juridica, otorgando jerarquía constitucional-entre otros tratados internacionales
sobre derechos humanos- a la Convención Americana sobre Derechos
Humanos (más conocida como Pacto de San José de Costa Rica) y a la
Convención sobre los Derechos del Niño, los que reconocen los derechos de la
;'
personalidad desde la concepción, se produzca ésta en el seno materno o fuera
de él, porque no hacen distingos. Esto último surge específicamente de la ley
23.849 que ratifica la Convencíón de los Derechos del Níño, con la reserva
interpretativa de su artículo 12 que dispone que para nuestro país, "se entiende
por niño todo ser humano desde el momento de la concepción y hasta los 18
años de edad".
Desde el punto de vista ético, resulta inaceptable que al nasciturus,
cualquiera que fuese el lugar de su concepción o la fase de su evolución, se lo
consídere como un simple grupo de células o tejido, o "cosa" sujeta a la libre
disponibilidad de la madre o del científico que experimenta con él. Bien se ha
dicho que desde que fue concebido el ser humano, conteniendo ya su propio
código genético distinto al de sus padres, no estamos en presencia de "algo"
sino de "alguien", que merece el respeto a su dignidad humana, por 10 que la
cátedra adhiere a la doctrina señalada en el punto a) que reconoce la
personalidad del nasciturus extracórporis desde la concepción en el propio
laboratorio.
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
•
20.1. El comienzo de la personalidad en el Proyecto de Código Civil
y comercial de 2012.
El Proyecto de Código Civil y Comercial de 2012, remítido por el Poder
Ejecutivo para su tratamiento en el Congreso establecía en el artículo 19, que:
"La existencia de la persona humana comienza -con la concepción en el seno
materno. En el caso de técnicas de reproducción humana asistida, comienza
con la implantación en el embrión de la mujer, sin perjuicio de lo que prevea
la ley especial para la protección del embrión humano". Por lo tanto, el
proyecto reconocía diferentes momentos para la existencia de la persona, según
que la unión del óvulo y el espermatozoide se produzca dentro o fuera del
cuerpo de la madre: en el primer caso, en el mismo instante de la rmión, en el
segundo se exige además la implantación. Adoptaba, por lo tanto, la teona de
la anidación, con algunas variantes.
Esta norma fue ampliamente criticada por la doctrina pues no existe
ninguna diferencia ontológica entre el ser humano concebido dentro o fuera del
seno materno, resultando una discriminación injusta, sin basamento científico
,
nijuridico y contrario a los tratados internacionales sobre derechos humanos ya
mencionados. Además, tanto la Academia Nacional de Medicina (desde el
punto de vista científico), como la Corte Suprema de Justicia de la Nación en
varios de sus fallos, se pronunciaron reconociendo el comienzo de la persona
desde la concepción, se produzca ésta in corpore o in vitro. En este sentido, una
misma cosa (el cigoto, que contiene su propio código genético o ADN) no
puede ser y no ser al mismo tiempo según el lugar en el que se encuentre.
20.2. El actual artículo 19 del Código Civil y Comercial de la
Nación
Ante estas criticas, el Congreso de la Nación modificó el artículo 19 del
proyecto, reconociendo el comienzo de la personalidad "desde la concepción",
sin distingo alguno si ella se produce in córpore o in vitro, adoptando entonces,
la primera teoria.

64 65
• BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL

.~-. ' >

20.3. El fallo "Artavia Murillo" de la CIADH36 ..
': humano comienza con lafecundación" (Fallos, 325:292)". En igual sentido se
expidió la Comisión Nacional de Ética Biomédica.
En el ínterin entre la redaccíón del proyecto del Código Civil y
Comercial y su sanción definitiva, la Corte Interamericana de Derechos Adviértase que según sea la postura que se adopte, la destrucción de
Humanos emitió sentencia en el caso "Artavia Murillo y otros el Estado de embriones extracorpóreos podrá ser considerado un acto válido de disposición
Costa Rica", en el que establecía una posición similar al del artículo 19 del del propio cuerpo (equivalente a la pérdida o destrucción de los gametos no
proyecto, desconociéndole personalidad al embrión no ímplantado". fecundados), o una decisión capaz de interrumpir una vida humana, y por lo
tanto, una persona humana39.

20.4. Nuestra opinión

Estimamos que esta doctrina no resulta aplicable a nuestro derecho, por
no haber sido el Estado Argentino parte de esa litis, resultando discutible la
aplicación directa de ese fallo a nuestro derecho interno, cuando la Corte
Suprema les ha reconocido solo el carácter de "guía interpretativa"; máxime si
sumado'a la reserva expresa de nuestro país expuesta en la ley 23.849 al ratificar
la Convención de los Derechos del Niño respecto a que la persona humana
comienza desde la concepción sin distinciones, y las posiciones sustentadas por
la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el caso Portal de Belen del
05/03/2002, donde sostuvo que: " ...el comienzo de la vida humana tiene lugar
con la unión de los gametos, es decir, con la fecundación: en ese momento
existe un ser humano en estado embrionario ... tan pronto como los veintitrés
cromosomas paternos se encuentran con los veintitrés cromosomas maternos
está reunida toda la información genética necesaria y suficiente para
determinar cada una de las cualidades innatas del nuevo individuo. Que el niño
deba después desarrollarse durante nueve meses en el vientre materno no
~ cambia esos hechos, la fecundación extracorpórea demuestre: que el ser .

38 El caso era el siguiente: La Asociación Civil sin Fines de Lucro Portal de Belén habia

promovido una acción de amparo contra el Ministerio de Salud y Acción Social de la

36 El Caso: El Estado de Costa Rica había dictado el Decreto N° 24.029.S que admitía
las técnicas de fertilización in vitro. La Corte Suprema de ese país declaró la
inconstitucionalidad de la norma, anfe 10 cual, Artavia Murillo y otros, luego de
agotados los recursos internos, promovieron demanda ante la Corte Interamericana.
Este Tribunal condenó al Estado demandado por violación a los derechos de la
Convención, interpretando que el embrión, previo a su implantación, no era titular al
derecho a la vida.
37 Señala la CIDH que: "Si un embrión nunca logra implantarse en el útero, no podría
desarrollarse pues no recibiría los nutrientes necesarios, ni estaría en un ambiente
Nación, a fin de que se le árdene revocar la autorización y se prohíba la fabricación,
distribución y comercialización del fármaco cuyo norpbre comercial es "Imediat",
conocida como "la píldora del día después", por tratarse de un medicamento con efectos
abortivos, encubierta bajo la denominación de "anticoncepción de emergencia". En
PrimeraInstancia se hizo lugar a la acción y se ordenó revocar la autorización, decisión
que fue revocada por la Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba con fundamento
en que la vía del amparo resulta inadecuada por su limitado contenido probatorio por
cuanto la cuestión requeria mayor debate y prueba. La Corte Suprema revocó ese fallo,
e hizo lugar a la acción de amparo, dejando sin efecto la autorización y prohibiendo la
distribución, distribución y comercialización del fármaco.
39 Reiteramos nuestra posición de que, donde hay vida humana, debe reconocerse

adecuado para su desarrollo". personalidad, no siendo conceptos que puedan independizarse.

66 67
 BENJAMíN PÉREZ - BENJAMíN PÉREZ Ruíz
•
CAPÍTULO m
Actividad N" 3
ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD
A tenor de la nota de doctrina de la cátedra, determine cuáles son las
consecuencias sobre los derechos del nasciturus extracórporis, que derivan del
comienzo de la personalidad. 1. Caracteres
Así como las cosas tienen peso, tamaño, color, etcétera, así también a la persona
Actividad N° 4 humana en el Derecho se le atribuyen ciertas calidades o propiedades que sirven
para individualizarla, que son el nombre, estado civil, capacidad, domicilio y
Responda al siguiente cuestionario: patrimonio. Son, en suma, calidades juridicas inseparables de la persona. Se
atribuyen tanto a las personas fisicas como jurídicas, excepto el "estado c.ivil",
que sólo puede ser atribuido a las personas fisicas; pero el sentido 'de la
1) ¿Qué carácter tiene la personalidad de la persona por nacer? atribución -como lo advierte Rivera- es distinto, pues en las personas juridicas
el contenido es patrimonial, vinculado al desarrollo de sus actividades (ej.: el
2) Determine gráficamente el plazo de la concepción según la presunción del nombre comercial de las sociedades está en el comercio).
Código, si la persona hubiese nacido el 28 de Octubre de 2001 (año no
bisiesto) Tienen como caracteres el de ser necesarios (no puede haber personas
sin ellos); únicos (cada persona sólo puede tener un solo atributo de la misma
clase: un nombre, un estado civil, mí domicilio general, etc.); inalienables
3) En los juicios de inscripción de nacimiento, ¿cuál es el documento que debe (intransferibles); imprescriptibles (no se adquieren ni se pierden por el
adjuntarse a la demanda y cuáles los medios de prueba normalmente transcurso del tiempo); inembargables. Estos tres últimos caracteres derivan
-usados? del hecho de que los atributos de la personalidad están fuera del comercio, es
decir, que no se puede donar, vender o renunciar el nombre; estado, etcétera;-
4) El juez civil, ¿puede disponer medidas de seguridad para verificar el vitalicios (conforman a la persona mientras viva); absolutos (oponibles erga
embarazo o el parto? omnes).
Son caracteres similares a los derechos de la personalidad, por 10 que
algunos autores, como Rivera, los identifican. Pero como lo señala Cifuentes,
5) ¿Qué con~ecuencias para la edad y los derechos produce el nacimiento de los atributos son un a priori, que la persona por. ser tallos contiene; mientras
mellizos? que los derechos de la personalidad son un a posteriori, que como todo derecho
subjetivo, se tiene y goza por ser persona flsica.
6) ¿Cuándo comienza la personalidad de la persona humana en el nuevo
Código Civil y Comercial? 2. Nombre. Naturalezajurídica
3. En general, el nombre es la designación que corresponde a cada
persona, y comprende el nombre propio y el apellido.
En cuanto a su naturaleza jurídica, se ha sostenido que era un derecho
de propiedad, naturaleza no adecuada a este atributo, pues el nombre carece de
exclusividad y de disponibilidad, que son caracteres del derecho de propiedad.
Para otros autores, es un atributo de la personalidad de naturaleza sui generis

68 69

l.
 CURSO DE DERECHO
CIVIL PARTE GENERAL
3º Edición

Capitulo 3

Benjamín Pérez - Benjamín Pérez Ruíz

Virtudes

Argentina

2017

Este material se
utliza con fines
exclusivamente
didácticos.
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
•
CAPÍTULO m
Actividad IV" 3
ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD
A tena; de la nota de doctrina de la cátedra, determine cuáles. son las
consecuencias sobre los derechos del nasciturus extracórporis, que denvan del
comienzo de la personalidad. 1. Caracteres
Así como las cosas tienen peso, tamaño, color, etcétera, así también a la persona
Actividad N° 4 humana en el Derecho se le atribúyen ciertas calidades o propiedades que sirven
para individualizarla, que son el nombre, estado civil, caoacidad, domicilio y
Responda al siguiente cuestionario: patrimonio. Son, en suma, calidades jurídicas inseparables de la persona. Se
atribuyen tanto a las personas fisicas como jurídicas, excepto el "estado civil",
. . ? que sólo puede ser atribuido a las personas :(1sicas;pero el sentido de la
1) ¿Qué carácter tiene la personahdad de la persona por nacer.
atribución -como 10advierte Rivera- es distinto, pues en las personas juridicas
el contenido es patrimonial, vinculado al desarrollo de sus actividades (ej.: el
. 2) Determine gráficamente el plazo de la concepción según la presunci~n del
nombre comercial de las sociedades está en el comercio).
Código, si la persona hubiese nacido el 28 de Octubre de 200 1 (ano no
bisiesto) Tienen como caracteres el de ser necesarios (no puede haber personas
sin ellos); únicos (cada persona sólo puede tener un solo atributo de la misma
clase: un nombre, un estado civil, uri domicilio general, etc.); inalienables
3) En los juicios de inscripción de nacimiento, ¿cuál es el documento que debe (intransferibles); imprescriptibles (no se adquieren ni se pierden por el
adjuntarse a la demanda y cuáles los medIOS de prueba normalmente transcurso del tiempo); inembargables. Estos tres últimos caracteres derivan
.usados? del hecho de que los atributos de la personalidad están fuera del comercio, es
decir, que no se puede donar, vender o renunciar el nombre; estado, etcétera;
4) El juez civil, ¿puede disponer medidas de seguridad para verificar el vitalicios (conforman a la persona mientras viva); absolutos (oponibles erga
embarazo o el parto? omnes).
Son caracteres similares a los derechos de la personalidad, por lo que
algunos autores, como Rivera, los identifican. Pero como lo señala Cifuentes,
5) ¿Qué con~ecuencias para la edad y los derechos produce el nacimiento de los atributos son un a priori, que la persona por' ser tallos contiene; mientras
mellizos? que los derechos de la personalidad son un aposteriori, que como todo derecho
subjetivo, se tiene y goza por ser persona física.
6) .Cuándo comienza la personalidad de la persona humana en el nuevo
~ódigo Civil y Comercial? 2. Nombre. Naturalezajurídica
En general, el nombre es la designación que corresponde a cada
persona, y comprende el nombre propio y el apellido.
En cuanto a su naturaleza jurídica, se ha sostenido que era un derecho
de propiedad, naturaleza no adecuada a este atributo, pues el nombre carece de
exclusividad y de disponibilidad, que son caracteres del derecho de propiedad.
Para otros autores, es un atributo de la personalidad de naturaleza sui generis

68 69

BENJAMíN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
(Arauz Castex), O una institución de policía civil (Orgaz), o un atributo que
puede ser objeto de derechos (Rivera; Cifuentes). Para la cátedra, siguiendo a
la doctrina nacional predominante, es un "derecho-deber", es decir, un derecho
subjetivo de la personalidad (por ello se lo goza y se lo protege con acciones),
y una obligación de identificación civil (por eso se la regula, impuesta como
una institución de policía civil, que interesa a la sociedad). Esta doctrina está
consagrada expresamente en el articulo 62 del Código Civil y Comercial, al
establecer que "La persona humana tiene el derecho y el deber de usar el
prenombre y el apellido que le corresponden". La misma naturaleza le atribuia
el articulo 1° de la ley 18.248/69 (Ley del Nombre) ..
3. Nombre. Caracteres
El nombre tiene los caracteres de los atributos en general (necesario,
único, inalienable, etc.) y además un carácter específico propio: es inmutable,
porque nadie puede cambiar por su propia voluntad el nombre, salvo resolución
judicial por causa justificada o grave (art. 69). ..
Rivera aclara que si bien el nombre como atributo es inalienable, sí se
pueden enajenar los derechos patrimoniales que swjan del nombre, como lo
hacen los artistas o deportistas famosos al permitir su nombre en un modelo
comercial de zapatilla, etcétera.
Hasta la sanción de la Ley del Nombre 18.248/69, el régimen del
nombre era de origen consuetudinario, costumbres receptadas por la
jurisprudencia (fuente aún hoy muy valiosa), salvo algunas disposiciones
legales aisladas, que fueron -derogadas por la ley 18.248, la que se
complementaba con disposiciones como la ley 19.134/71 (arts. 17 y 23) para
los hijos adoptivos; ley 23.162/84 (art. 3° bis) sobre nombres aborigenes; ley
23.264/85 (art. 2°) sobre elección del nombre; ley 23.515/87 (arts. 8° y 9°)
sobre apellliiode la mujer casada, divorciada y separada personalmente; ley
26.618/10 (arts. 37 a 41) sobre matrimonio civil o igualitario.
El nuevo Código Civil y Comercial -que derogó la ley 18.248- regula
el nombre en los artículos 62 a 72 con las normas sustantivas relativas al
nombre propio (o prenombre) y al apellido, el cambio, adición o supresión, el
proceso a seguir en cada caso, y las acciones de protección del nombre,
ajustándose a los principios constitucionales que priorizan el derecho a la
identidad, a la autonomia de la voluntad y a la igualdad.
• 42 La solución no difiere de la contenida en el Código Civil derogado, reformado por la
70
l'ro
l'
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
4. Nombre propio o prenombre"
I
Ir
!I
Es el nombre individual, prenombre o nombre de pila (por la pila
bautismal, donde se le daba nombre al niño cristiano), que sirve para distinguir
a la persona dentro de la familia, y que indica el sexo. Se adquiere por la
inscripción en el acta de nacimiento, y si el nacimiento no ha sido inscripto, por
41
el US0 .
- La elección del nombre de la criatura es una consecuencia de la patria
potestad (o responsabilidad parental), y por lo tanto, quienes tienen el ej ercicio
de ésta, eligen el nombre. Siendo compartido el ejercicio de la patria potestad,
el inciso a) del artículo 63 establece que su elección: "Corresponde a los padres
o a las personas a quienes ellos den su autorización para tal fin; a f?-lta o
impedimento de uno de los padres, corresponde la elección o dar la autorización
al otro; en defecto de todos, debe hacerse por los guardadores, el Ministerio
Público o los funcionarios del Registro del Estado Civil y Capacidad de las
Personas". A su vez, en virtud de la presunción establecida en el artículo 641
del Código Civil y Comercial, cualquiera de los padres podrá imponer el
nombre a sus hijos, y se presume que existe consentimiento del otro; pero si
éste se opusiere ante el Registro Civil, el funcionario se abstiene de inscribir, y
decide el juez (art. 642, Cód. Civ. y Com.)4'.
Pregunta: ¿Se presentan muchos casos de oposición en la Justicia?
Respuesta: No, deben ser excepcionales. Borda critica, con razón, esta
solución de la nueva ley. Si bien es cierto que el caso puede ser sometido a
mediación (art. 642 in fine), es un absurdo que el juez decida en un tema tan
intimo y familiar. Si la madre quiere Pedro y el padre Juan: ¿sobre qué
fundamentos decidirá el juez? Borda sostiene -de lege Jerenda- que deberia
decidir el padre. Yo estimo que si disienten, si es mujer debiera elegirlo la
madre y si es varón el padre, sin dar intervención a la Justicia.
.!
i
40 En el Capitulo de Notas de Doctrina, el Prof. Benjamín Pérez desarrolló este tema
en el artículo: "Personas: elección del nombre de pila", cuya lectura es complementaria.
41 La a<:1quisicióndel nombre por la inscripción en el acta de nacimiento, y si el
nacimiento no ha sido inscripto, por el uso, estaba contemplada en los arts. 2 y 6 de la
ley 18.248. Si bien el nuevo Código nada dice al respecto, la solución es la misma y
puede inferirse del arto63 inc. 2. i
,[
?
ley 23.264, que estableció la patria potestad compartida.
71
.C
 BENJAMíN PÉREZ - BENJAMíN PÉREZ Ruíz CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL

Respecto de los hijos extramatrimoniales, si el reconocimiento es entorno social y escolar. Por ello, estimamos que esta restricción se mantendria
simultáneo por los padres, ambos eligen el nombre como en el caso de .los hiJos vigente incluyéndola en el concepto "extravagante", enmarcándola en el
matrimoniales' y si el reconocimiento es suceSIVO, el padre que pnmero lo artículo 3' de la Convención sobre los Derechos del Niño que impone el "interés
reconoció elig~ el nombre de pila. Si la inscripción es tardí~, lleva el nombre superior del niño" como lí111iteconstitucional.
que haya usado la criatura. A los no recono:ldos, les ehge el nombre el
funcionario, en la prelación establecida en el articulo 63, mClso a). Fmalmente Otra restricción a la elección del nombre que no fue mantenida en el
respecto de los hijos adoptivos, el artículo 623 establece que el prenombre del Código actual, es la prohibición de inscríbir nombres extranjeros, salvo los
adoptado debe ser mantenido, y solo por razones debIdamente fundadas el Juez castellanizados por el uso o si se trata de los nombres de los padres del inscripto
puede dísponer su modificación43. .
(si fuesen de fácil pronunciación y no tengan traducción a nuestro idioma), o si
se trata de hijos de funcionarios o empleados extranjeros de las embajadas,
Es fundamental precisar que en principio la eleéción del nombre de pila consulados o miembros de misiones públicas o privadas que tengan residencia
es libre, discrecional,salvo las limitaciox:es que trae el artíc~lo 63, de ma?era transitoria en la República". El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación
que no corresponde limitación por la hsta del santoral, m por. otras hstas -p;
no mantuvo esta limitación entendiendo que su elección deriva del respeto a la
administrativas que poseen los regIstros CIVIles,y que solo SIrven para libertad indívidual de la persona y estrecha la interrelación cultural de los
orientación o guía de nombres aceptados, pero no para coartar la libertad de -~. , pueblos.
elección. ,
."
','

, Están pennitidos los nombres aborígenes o derivados de voces

Las limitaciones o prohibiciones que trae el artículo 63 son las , : aborígenes autóctonas y latinoamericanas (art. 63, inc. e), manteniendo lo que
l' ,
siguientes: 1°) poner más de tres nom?re.s; 2°) poner los apellidos como ya disponía la ley 23.162, que había incorporado el mismo texto como articulo
nombres; 3°) los primeros prenombres Identlcos a l~ pnmeros pren."'mbre.s de 3' bis de la ley de nombre 18.248. Los nombres indoamericanos integran el
h errn,anos vivos' 4°) inscribir nombres extravagantes .1. Como lo ensena
l.
MO'lsset
al acervo cultural argentino y deben aceptarse e inscribirse en su propia grafia, sin
E
de sp anés los extravagantes o ridículos no son Slmp emente os lllUSU es, adaptaciones a la fonética española, pues si se-quiere conservar la vigencia de
, . . 1 b ..
sino los raros que producen rechazo en el medlO SOCia, por estram atIcos o por las lenguas indígenas, se debe respetar su propio y particular contexto literario,
suscitar burlas; en toda su autenticidad e integridad, sin deformas a sus dialectos''.
.Ib "
El Código Civil y Comercial no mantiene la restric~ión que contenía la
ley 18.248 para la elección de nombres que suscIten eqmvoc?s respel.cto del1
la persona. Si bien ello sería el fruto de una concepclOn amp la ed a 45 La Corte Suprema de Justicia de la Naci6n había resuelto durante la vigencia de la
sexo d e .. 1 1)
. dad (que el Códígo mira como una mera construCClOn cu tura , esta ley anterior, que las limitaciones al nombre extranjero eran constitucionales (Fallos,
sexu al I
'.l,

11 d 1 . - 1 1-.
239:299).
omisión es susceptible de afectar gravemente en el desarro O e rono, por e
impacto que los equívocos sobre su identidad sexual podrían provocarle en su Los nombres castellanizados por el uso permanecen con la grafia foránea, sin
traducción. No resultaba sencillo determinar cuándo un nombre estaba castellanizado
por el uso. Durante la vigencia de la imitación, un recurso práctico muy empleado por
43 C 110se modifica el sistema anterior, donde si el adoptado tenía menos de 6 años, algunos tribunales nacionales en los casos dudosos, consistía en requerir informe a la
on e 11 l.. E b. Academia Argentina de Letras para que se expida al respecto. Así, se han aceptado:
los adoptantes podían cambiarle el nombre ~e pila, por otro que e os e IJan;, n cam 10,
. t . ma.s de 6 años s610 se le podta agregar otro nombre despues del que Natalí, Geraldine, Walter, Otto, Cristel, Alea, Melody, etcétera. Esta limitación debía
SIeman, .. J .
anteriormente tenía el adoptado, lo que resolvía en todos los casos el Juez al dIctar la aplicarse sin un criterio xenófobo, tendiendo a la integración de los inmigrantes a
nuestra cultura, pues corno señalaba Cifuentes, nada pierde nuestra identidad nacional
sentencia de adopción (art. 13, ley 18.248).
con nombres de otro origen, máxime si son de pronunciación compatible con nuestro
44 La ley 18.248 prohibía los que fuesen extr~vagantes, ridículos, oprobiosos que idioma.
revelen tendencias ideológicas y los que sean eqUIVOCaS.
Todos estos conceptos pueden
46Así, se aceptaron nombres aborígenes como "Qori Wamancha", "Gulmen", "Ixiel",
hoy englobarse en "extravagantes". "Usel Hinchel", "Aluminé", etc.

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72

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73
u ti
BENJAMíN PÉREZ - BENJAMíN PÉREZ Ruiz
En la interpretación de estas limitaciones se debe ser flexible,
atendiendo sobre todo a nuestra tradición, a nuestras costumbres, que son en
realidad la fuente innegable de las disposiciones legales. Asi: no son equívocos
respecto del sexo de la persona los nombres Maria y José, que nuestras
costumbres cristianas usan antepuesto o adicionado, para ambos sexos. De la
misma forma, el nombre María María es una tautología nominativa, que no está
prohibida, y por ende cae en el principio general de la libertad de elección. No
olvidar que existen prenombres "neutros" (Natividad, Carmen, Asunción) que
seria conveniente inscribirlos precedidos de otro prenombre que indique el
sexo. Los nombres indígenas no deben ser considerados extranjeros ni
ridículos, como se pretendió decidir en un Registro Civil de la Capital Federal,
aun luego de la vigencia del amculo 3° bis. Es evidente que integran el acervo
cultural argentino con derecho propio, y, reitero, su incorpbración a la
onomástica nacional debe hacerse con la misma literatura indígena, .sin
pretendidas adaptaciones al castellano.
Las resoluciones denegatorias del Registro del Estado Civil respecto de
la inscripción del nombre de pila, son recurribles, dentro de los quince días por
ante la Cámara Cívil de Apelaciones.
5. Apellido
El apellido o patronímico (o sea, por línea paterna) es la designación
que corresponde o identifica a la familia y al individuo, y se adquíere por via
de filiación, no por elección47.
Los hijos matrimoníales (art. 64): Hasta la sanción del nuevo Códígo,
los hijos matrimoniales llevaban en principio el apellido del padre, y a pedido
de los progenitores (o el interesado desde los 18 años), podia agregarse el de la
madre o el doble apellido del padre. El Nuevo Código Cívil y Comercial,
basado en los príncipios de igualdad de género, protagonismo de la mujer,
convenciones internacionales" y jurisprudencia de la Corte Europea de
47 El apellido también se denominaba "patronímico", porque por tradición, en el
derecho argentino y español se adquiría por línea paterna. Esta denominación ya no
resulta posible en el nuevo Código Civil y Comercial, que basado en la igualdad de
género, posibilita poner o anteponer el de uno u otro de la pareja, con la limitación de
que todos los hijos lleven el mismo apellido u orden de apellidos.
48 Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación de la Mujer
impone a los Estados partes eliminar la discriminación entre el hombre y la mujer,
asegurando "Los mismos derechos personales como marido y mujer, entre ellos el
derecho a elegir apellido, profesión y ocupación" (art. 16, inc. h).
74
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL t!
Derechos Humanos", posibilita poner como apellido familiar el de cualquiera
de los cónyuges, sin preferencia por el apellido paterno, con la limitación de
r
que todos los hijos deben llevar el mismo apellido y orden". A falta de acuerdo,
se determina por sorteo en el Registro Civil y Capacidad de las Personas. El 1:
hijo, con edad y grado de madurez suficiente, también puede solicitar ante el
Registro de Estado Civil que se agregue el apellido del otro progenitor, pero
una vez adícionado no podrá suprimirse'!. Cabe observar que el "doble
¡
j-
apellido" (del padre y de la madre? ambos del padre) es distinto del "apellido i
compuesto" (ej.: García-Mansílla, Alvarez de Toledo, Sánchez de Bustamante, 1
etc.). El compuesto es inalterable, debe ser inscripto íntegro; el doble apellido
en cambio, es voluntario, y según Moisset de Espanés deberla ser obligatorio,
como en Chile y España, para eliminar toda inferencia clasista.
Los hijos extramatrimoniales (art. 5°), adquíeren el apellido del
progenitor que los hubiere reconocido; si son reconocidos por ambos en forma
simultánea, se aplica la misma solución que para los hijos matrimoniales; si es
sucesiva, los padres deben acordar el orden y a falta de acuerdo, eljuez dispone
según el interés superior del niño (no por sorteo, como en el caso anterior), en
cuyo caso podrá autorizar a mantener el apellido materno. El hijo también está
facultado, con autorización judicial, para hacer la opción de mantener el
l
apellido materno; para esta opción, la ley 18.248 establecía el plazo de 2 años
de haber cumplido los 18 años, o de su emancipación, o del reconocimiento 1
I
paterno si fuese posterior; el nuevo Código no fija plazo.
1
Los menores de. filiación desconocida (art. 65) se inscriben en el I
Registro otorgándoles el oficial un apellido común, que por su difusión haga
imposible vincularlo con una familia deterrnínada, salvo que ya hubiere usado j-
uno.
En el caso de hijos de mujer viuda, la solución dependerá de si nacen o
t.
no dentro de los trescientos días de muerto el marido, pues en el primer caso I
I
49 Causa "Burghartz el Suiza", resuelta por la Corte Europea de Derechos Humanos el
22/02/1992. Este sistema ya rige en Francia, Alemania y España.
so Esta solución es similar a la que adoptaba la ley 26.618 para los hijos matrimoniales
de personas del mismo sexo. Aunque en esa ley, a falta de acuerdo entre padres respecto
a qué apellido llevará, si ha de ser compuesto o como se integrará, se resolvía por orden
alfabético y no por sorteo.
Sl Acá se plantea el interrogante de qué manera el funcionario del Registro evaluará la
"madurez suficiente" del menor. En el Código Civil derogado se exigía 18 años.
75

BENJAMíN PÉREZ - BENJAMíN PÉREZ Ruíz
son hijos matrimoniales y si nacen después son extramatrimoniales,
adoptándose las soluciones anteriores.
Los hijos adoptivos están contemplados en los articulos 626 y 627
inciso d). Si se trata de adopción "plena" (en la que el adoptado extingue sus
vinculos de sangre y establece lazos de parentesco con la familia del adoptante)
y la adopción cs unipersonal, lleva el apellido del adoptante; si la adopción es
conjunta se aplican las reglas generales relativas a los hijos matrimoniales;
excepcionalmente, fundado en el derecho a la identidad y a petición de parte
interesada, puede agregarse o anteponerse el apellido de origen" (art. 626). Si
se trata de la "adopción simple" (no extingue los vinculos de sangre del
adoptado, no crea vinculos de parentesco con la familia del adoptante, sólo crea
vinculos entre adoptado y adoptante) también llevará el apellido .del adoptante,
pero puede agregarse cl de origen (adicionando o anteponiéndolo), a pedido del
adoptado si cuenta con edad y grado de madurez suficiente (ya no necesita ser
mayor de edad como en el Código derogado) O,a pedido de los adoptantes (art.
627).
Respecto a los cónyuges, según nuestra tradicional costumbre la mujer
casada añadia a su apellido el del marido, precedido de la preposición "de"; la
ley 23.515 modificó la obligación secular de la mujer casada de llevar el
apellido del marido, pasando a ser optativo. En el nuevo Código Civil y
Comercial también es optativo, precedido o no por la preposición '"de"J y esa
opción se extiende para ambos cónyuges, por lo que ahora el hombre también
puede optar por adicionar el apellido de la mujer".
En caso de divorcio (se disuelve el vinculo) 'o nulidad de matrimonio,
la persona pierde el derecho de usar el apellido del otro cónyuge, salvo que por
motivos razonables, el juez la autorice a conservarlo, por ejemplo, si por el
ej ercicio de su industria, comercio o profesión fuese conocida por aquél' y
52 Esta posibilidad de adicionar el apellido de origen en la adopción plena, no estaba
contemplada en el Código derogado.
53 La opción puede afectar el carácte~de c~ico e i~utable': del nombre porque en la
ley el ejercicio de la facultad no tIene tIempo ro oportunIdad: puede usarlo hoy y
mafiana no, para volver a usarlo pasado mañana. Por ello, algunos autores sostienen
que con la opción podria incurrirse en abuso de derecho, y que el ejercicio de la facultad
debiera ser ejercitado par una única vez.
76
r
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
. ~~licitare conservarlo para tales actividades'" o en el caso de nulidad cuando
iúviera hijos y fuese cónyuge de buena fe.
'Si la persona obtuvo su separación personal (antiguo divorcio, sin
d trucción del vinculo) mantiene la opción para llevar o no el apellido del
'.' '::0 cónyuge, es decir, que puede cOnservarlo si lo desea", Pero cuando
, 1'~xistieren motivos graves (si la causal de separación fue deshonrosa para el
"esposo o esposa), puede pedirse al juez se le prohiba llevar su apellido. Esta
, •prohibición se le puede ~poner a la pers~na ~e!,,:,,ada, pero no. a la casada
,~:!,"(Belluscio). La separacIón de hecho (sm JUICIO) es una sItuacIón no
\ .~;i,'contemplada en la ley y que ha dado lugar a distintas opiniones; la cátedra
," 1,f?,. estima que si con el nuevo Código la persona casada puede optar por llevar o
,,~}"i<',no el apellido del otro ~ónyuge, esa opción subsiste luego de la separación de
1: •',,};: ,( hecho, porque sIgue SIendo casada, SlO peIJUlclO de que -al Igual que en la
':,,{iff separación personal- el afectado solicite el cese de su apellido por el otro, si
y ,~:".f;'; acredIta causas graves.
", ,¡!i,~' El cónvug~ viudo puede seguir usando el apellido del otro, mientras no
.~ ~,~~.;~'.~
contraiga nuevas nupcias o constituya unión convivencial.
.' Pregunta: ¿y el caso de la mujer del presuntamente fallecido?
;, Respuesta: La "viuda o viudo presunto" (cónyuge de la persona
;.. declarada presuntamente fallecida) tampoco está contemplada en la ley.
Moisset de Espanés y Zannoni estiman que debiera aplicársele la misma
'." solución adoptada por la viuda real o comprobada. Personalmente estimo que
si después de la ley 23.515 la mujer casada'puede optar por llevar o no el
f. apellido marital -y con el nuevo Código esa opción se extiende al marido-,
con mayor razón debe tener dicha opción la viuda o el viudo, sea real O
" ' presunto".
,. A diferencia del régimen de la ley 18.248 (modif. por la ley 23.515), el mero acucrdo
de partes resulta insuficiente para mantener el apellido, no tratándose de un bien
-~:
negociable, por lo que deben invocarse razones justificadas (por ejemplo. que figure en
su título profesional con el apellido del otro cónyuge), y también la buena fe del
cónyuge cuando se trate de un caso de invalidez del matrimonio.
55 El problema solo se plantearía respecto a la mujer, porque el nuevo Código Civil y
Comercial no mantuvo la figura de la separación personal, aplicándose solo a las
situaciones consolidadas bajo la ley anterior. en la que el hombre no tenía la opción de
incorporar el apellido de su cónyuge.
" En sinlesis, y en relación al apellido, el nuevo Código Civil y Comercial contiene
varias mOdificaciones a las normas anteriores y a nuestras costumbres ancestrales.
,
'~'
77
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ CURSO DE DERECHO CNIL - PARTE GENERAL

6. Cambio. Adición y supresión requIriendo directamente al Registro Nacional de las Personas la

Este tItulo se refiere tanto al nombre propio corno al apellido.
-~
a) Cambio
Según el artículo 69, siendo el nombre en principio inmutable, sólo
podrá cambiarse por resolución judicial, siempre que existan "justos
motivos", para evitar que se desvirtúe la función identificatoria, originando
equívocos. La norma menciona como "justos motivos", los siguientes: a) el
seudónimo, cuando hubiese adquirido notoriedad; b) la raigambre cultural,
étnica o religiosa; c) la afectación de la personalidad; d) la identidad de
género; e) el cambio por haber sido víctima de desaparición forzada o
apropiación ilegal. La enumeración no es taxativa y la jurisprudencia aceptó
como "justos motivos", cuando: 1) se trata de nombres "injuriosos, ridículos;
2) cuando ha sido deshonrado (ej., el padre cometió delitos infamantes); 3)
en el caso de homonimia (varios homónimos dentrO' de un mismo círculo
profesional, comercial, etc.); 4) apellido de dificil pronunciación (se aceptan
modificaciones mínimas para adecuarlos fonéticamente al castellano). En
cambio, la jurisprudencia declaró que no son admisibles los cambios de
nombre por: 1) el simple uso (s610 autorizaría una declaración de identidad)
y 2) razones sentimentales. Rivera señala que si se trata de cambio de
prenombres de menores de poca edad, el criterio debe ser favorable al
cambios7.
En los casos de cambio de nombre por cambio de Identidad sexual,
el nuevo Código siguiendo lo que ya señalaba la ley 26.743", autoriza a
cambiar el prenombre para adecuarlo a su nueva identidad sexual, sin
necesidad de intervención judicial. Para ello, la persona debe manifestar
que su identidad de género difiere de la que consta en el documento,
resultando las más sustanciales que: a) el hijo matrimonial puede llevar el primer
apellido de cualquiera de los padres, y a falta de acuerdo, se determina por sorteo en el
Registro Civil, aunque todos los hijos matrimoniales deben llevar el apellido y la
integración compuesta que se haya dispuesto para el primero (art. 64); y b) respecto de
los cónyuges, cualquiera de ellos -no solo la mujer- puede opta; por el uso del apellido
del otro, con la preposición "de" O sin ella (art. 67). ) Judl~Ial fue dado ?,or la famosa actriz y vedette argentina "Florencia de la V", quien
57El fundamento para resolver en forma favorable el cambio de prenombres de menores ..
'~;¡:.'..
.,
de edad, radica en que no trascendieron el hogar familiar, no afectándose el interés
rectificación registral de la partida de nacimiento, expresando el nuevo
nombre de pila y sexo. Esta autoridad debe expedir el nuevo documento
.
nacional de identidad, conservando el número original, y debe notificar al
Registr~ Civil de la jurisdicción donde fue asentado el nacimiento para
que expIda una nueva partIda ajustada a los cambios. Para este trámite no
se necesita acreditar intervención quirúrgica por reasignación genital total
o parcial, ni terapias hormonales ti otro tratamiento psicológico o médico
(exigido por la jurisprudencia"). Una vez realizado este cambio de
identidad sexual y de nombre, no puede modificarlo nuevamente sin
intervención judicial.
b) Adición
. Es la agregación de un nombre o un apellido al anterior. Implica
tambIén un camblO de nombre, y se nge por los mismos principios, pero el
criteriojurisprudencia1 para permitir la adición es menos riguroso que para el
cambi? Así, se autorizó la adición por el simple uso, aunque prolongado, y
tamblen por razones sentImentales (eJ.: adICIOnarel apellido del padrastro o
guardador que lo educó), razones que no fueron suficientes para permitir el
cambio del nombre, según ya vimos.
c) Supresión
Se refiere al caso de personas que tienen muchos nombres de pila. En
principio es inadmisible, salvo que se trate de menores, o figuren en otros
documentos de identidad con menos nombres. Actualmente, la ley sólo permite
tres. TambIén procede la supresión en el caso de apellidos deshonrados (ej.:
59Hasta. ~l año ~997,.la justicia fue renuente para aceptar el cambio de nombre por
adecuaclOn a la IdentIdad sexual. A partir de esa fecha, y a través del caso "Muñoz
L~onar~?",se autorizó ~1 cambio de nOI~bre (Mariela por el de Leonardo), y l~
aSlgnaclon sexual (fememna por la masculma), con fundamento en la irreversibilidad
de. su situación, tras la operación en la cual adoptó la morfología externa a su sexo
?Sl~o:ógico(Juzg. N° 8 de Quilmes del 02/05/97). Finalmente, el último paso en sede
,
medl~te una aCClOnde amparo, obtuvo el reconocimiento de su identidad sexual sin [
ne~es~~a?de haber~e sometido a intervenciones quirúrgicas ni tratamientos médicos o
l

1
social(Cám.Nac. Civ.,SalaG, en E.D. 104-480). pSlqUla:ncos, cambIando legalmente en el DNI y en la partida de nacimiento su nombre
58 Llamada "Ley de identidad
promulgada23 de mayode 2012.
de género", sancionada el 9 de mayo de 2012 y de varo~ (Roberto Carlos) por el de Florencia, manteniendo el apellido Trinidad
(seutencIadel 26/11/2010). l
-2.

78 79
 BENJAMíN PÉREZ - BENJAMíN PÉREZ RlJÍZ
judia de apellido Eiclunan Rintel, que solicitó y obtuvo la supresión de
Eiclunan).
El orocedimiento para el cambio, adición o supresión del nombre
está previsto en la propia ley (art. 70). De acuerdo con esta norma, el juez
competente es el del domicilio del interesado o el del lugar de inscripción
de la partida. Mediante proceso sumarisimo, y con intervención del fiscal
judicial (a quien se le corre traslado de la demanda) se publica el pedido en
un diario oficial una vez por mes, durante dos meses; asimismo deben
'requerirse informaciones sobre medidas precautorias que existan a nombre
del interesado. Los terceros pueden formular oposiciones al cambio (ej.: Ji
{~. ~:::;i:r7'.. 7. Protecclon jurldlCa
homonimia que les perjudique) dentro de los quince dias computados desde
la última notificación, o sea que el juez debe demorar el dictado de la ~'~~S,
sentencia hasta que se cumpla este plazo. Advierte Rivera, que la falta de • '~~j,¡(:i;
oposición no impide por terceros el ejercicio de las acciones que protegen .•'
el nombre. Al procedimiento legal citado, la cátedra realiza dos
observaciones: a) las publicaciones debieran hacerse no sólo en el Boletín
Oficial, sino también en un diario no oficial de circulación en la jurisdicción,
y b) a fin de evitar que con el cambio de nombre se pretenda eludir a la
justicia penal, es prudente oficiar al Registro Nacional de Reincidencia y al
Registro Nacional de las Personas.
Pregunta: ¿Si se informa que la persona está embargada, puede
cambiar el nombre?
Respuesta: Si el interesado registra medidas precautorias; ello no "
7 Los requisitos a probar son: 1) que se le haya desconocido o negado el
impide el cambio, pero se debe comunicar el nuevo nombre que se acepte al
juez embargante o a los acreedores hipotecarios o prendarios y a los registros
pertinentes, para que cambien el nombre en la inscripción de las medidas, y así.
se conserva la eficacia de éstas.
"r
Si se trata no ya de cambio de nombre, sino de simple rectificación
de partida (errores u omisiones que surj an evidentes del texto de la partida
o de su cotejo con otras) el interesado puede optar por dos procedimientos: .'
,;1
1) judicial: procedimiento sumarísimo. (información s~maria) en que se le " El in¡:iso b) se refiere al caso en que una persona use el nombre de otra
da vista al director del Registro CIVil (vista. conSiderada munl por la 'i,,'"
doctrina); también interviene el fiscal, per~ ?O se publican edictos ni se
averiguan las medidas precautonas; 2) admmlstratlvo (art. 84, ley 26.413)
es decir, que se realiza el trámite directamente en el Registro Civil y las
80
CURSO DE DERECHO CNlL - PARTE GENERAL
.:resoluciones las dicta el director del Registro, podrán ser recurridas ante la
'justicia civil dellugar60•
'El artículo 70 ordena que simultáneamente con el cambio de nombre o
o;:surectificación, se inscriba la modificación en todas las partidas, titulos,y
('asientos registrales que sean necesarios, por 10 que deberán adecuarse las
':partidas de los hijos menores y la de matrimonio. Estimamos que los hijos
o'.mayoresY emancipados pueden pedirla, para unificar la designación familiar,
, '> perono es obligación. En cambio, Rivera y Pliner estiman que los hijos mayores
",' ", deben iniciar otro juicio de cambio, similar al de sus padres.
i~: " .. ,
Para asegurar el respeto que el nombre y el seudónimo merecen, el
articulo 71 acuerda a las personas interesadas (el titular, su cónyuge o
~1f:;:'" convivente, ascendientes, descendientes y hermanos) tres acciones judiciales,
,;:.::,,'.'que deben tramitarse por juicio ordinario, porque no hay otra via procesal en la
t1) ley ritual. Ellas son:
~"T" a) Acción de reconocimiento o de reclamación del nombre
El inciso a) se refiere al caso en que una persona le niega a otra el
nombre que lleva, negación que puede efectuarse en publicaciones periodisticas
:.-:'1
o públicamente. La sentencia favorable debe prohibir al demandado ese
comportamiento y ordenar su publicación (generalmente en un diario
comercial) a costa del accionado.
nombre; 2) que el actor sea titular del nombre. Un tercer requisito agrega
Uamblas, que seria probar el interés del actor en la declaración; pero Borda,
Pliner, Cifuentes y Spota (en posición a la que adhiere la cátedra) lo estiman
innecesario, por estar preswnido en la defensa de su identidad, siendo suficiente
la acción ilegitima del demandado.
b) Acción de impugnación o contestación o usurpaciÓn del nombre
.
para su propia designación, sin corresponderle. El titular demanda el cese del
60 El nuevo Código suprimió la referencia contenidaen el arto 15 de la ley 18.248
respecto a la apelación de las decisiones dentro de los quince días por ante la Cámara
~e Apelaciones en lo Civil del. lugarJ por lo que cabe entender que ahora, la
Impugnación deberá realizarse ante los jueces de primera instancia.
81
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
uso indebido. El juez está autorizado a fijar "astreintes" (art. 804) o sea
condenaciones de carácter pecuniario graduadas en proporción al caudal del
condenado, para obligarlo a cumplir la sentencia, en este caso, al cese del uso,
Los requisitos a probar son: 1) uso indebido (sin derecho) por otra
persona del nombre del actor (no existe uso indebido, si se trata de un
homónimo); 2) titularidad del nombre por el actor o su familia (puede ser sólo
el apellido); y 3) interés material o moral del actor (ej.: evitar confusiones en
los nombres en una misma actividad profesional).
Tanto en' esta acción como en la anterior, es facultativo demandar
también por daños y peIjuicios (materiales y morales), si los hubo.
c) Acción de defensa del buen nombre o de supresión
Esta acción, prevista en el inciso e), tiende a impedir que se use el
nombre para designar cosas o personajes de faotasia en forma ridícula o
inmoral, o que por cualquier causa peIjudíque el honor de una persona.
Llambías no la incluye entre las acciones de protección del nombre (como
atributo), sino que la califica como una acción de defensa del honor (como
derecho de la personalidad). Pero como bien lo afirman Pliner y Cifuentes, la
norma es correcta porque implica una bifurcación tutelar: tanto el honor
(defensa del buen nombre) como el propio nombre (uso abusivo del mismo)
están comprendidos en la norma.
, '
Los requisitos a probar son: a) uso indebido del nombre o apellido del
actor, para designar una cosa o personaje de fantasia. En el régimen del
articulo 21 de la ley 18.248 (ya derogado), se establecia como requisito la
utilización "maliciosa" (dolosa), lo que habia sido criticado por la doctrina
pues como señalaba Cifuentes también debia protegerse del uso culpable (sin
intención de dañar); de todos modos, afirmaba Borda que se presumía la
existencia de este requisito, si el personaj e de fantasía era ridículo o inmoral.
El nuevo Código receptó la crítica, y suprime la exigencia de malicia; y b)
peIjuicio para el accionaote, que puede ser material o moral. Rivera afirma
que si no existiera este requisito, podría abusarse con la acción, si se trata de
nombres difundidos.
8. Sobrenombre. Seudóniino. Títulos nobiliarios
El sobrenombre (apelativo, apodo, mote, alias) es la denominación
familiar, de sus amistades o circulo dentro del cual se desempeña la persona
82
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
(ej.: paocho, Pucho, Pepe). Le es impuesto por otras perso~as, a diferencia del
seudónimOque es elegIdo por el propIOmteresado para facI]¡tarsus activIdades.
No es un atributo de la persona, carece prácticamente de importancia, pero
conserva relevancia jurídica en algunos casos, por ejemplo: a) institución de
heredero o legatario que consigna el sobrenombre: es válida, pues bastan
"palabras claras" que no dejen duda alguna sobre la persona instituida (art.
.~ .
2484);b) en los actos jurídicos, que deben ser interpretados por el principio de
buena fe, y c) es eficaz la firma con sobrenombre, si es el modo habitual de
firmar.
~ -
El seudónimo es la denominación ficticia elegida por la persona, y
puede formarse con la palabra de una idea, cosa, otros nombres, etcétera.
Ejemplo: Mark Twain (Samuel Clemens); Rugo Wast (Gustavo. Martinez
Zuviría);Azorín (Martínez Ruiz); Almafuerte (Pedro B. Palacio).
Para adquirir su titularidad, es necesario probar: a) el uso y b) el mérito
de ese uso, es decir, que sea conoddo y tenga notoriedad o mérito para' ser
reconocido y tutelado. Al editar una obra, puede registrarse el seudónimo (art.
r, ley 11.723) en el Registro de Propiedad Intelectual, pero esta inscripción o
registro es presuntivo y no atributivo de titularidad sobre el seudónimo, pues
puede ser impugnado y obtenerse la anulación del registro, si otrá. persona
" .
prueba su mayor mérito en el uso, respecto del que lo inscribió, ya que el
seudónimo notorio goza de protección aunque no esté inscripto.
~ Cuando adquiere ese mérito o notoriedad, el seudónimo está protegido
por idénticas acciones que las que tutelan el nombre (art. 72). El seudónimo no
es un atributo de la personalidad, y por lo tanto no tiene los caracteres del
nombre: no es necesario, ni único (puede usar varios), ni inalienable (puede
cederlo), está en el comercio, es mutable, etcétera. El seudónimo puede sustituir
al nombre en todos los ámbitos, excepto en las relaciones de la persona frente
al Estado, lo que implica que no se pueden obtener documentos ni inscribirlos
:¡: ,
en partidas oficiales.
1."1•..•• En cuanto a los títulos nobiliarios, no están reconocidos en virtud de lo
dispuesto en el artículo 16 de la Constitución Nacional que dice: "La Nación
Argentina no admite prerrogativas de sangre ni de nacimiento; no hay en ella
.'
jileros personales ni títulos de nobleza". Es una consecuencia del principio
democrático de igualdad (Salvat), y al no haber diferencias de clases, el título
"l.
nobiliario no es fuente de derechos en nuestro país. Pero como lo aclara López
Olaciregui, no está prohibido que lo usen quienes lo invisten conforme a la ley
personal que los rige (ley de su domicilio). Ejemplo: condes que viajan
~.
,
83
 BENJAM1NPÉREZ - BENJAM1NPÉREZ RlJÍZ
circunstancialmente a este país, cuyos títulos nobiliarios estuvieren reconocidos
en sus países, donde se domicilian, pero -reitero- no son fuente de derechos o
privilegios en nuestro país.
9. Domicilio. Concepto
El domicilio es el lugar que la ley fija como asiento de la persona para
la producción de determinados efectos jurídicos, que por ser determinado por
la ley puede no coincidir con su residencia real.
Debe distinguirse el "domicilio" como noción juridica (fijado por la
ley) de la residencia como' concepto materil;l (lugar donde habita
ordinariamente la persona con cierta estabilidad) y de la habitación, que es el
lugar donde accidentalmente se halla una persona (sin estabilidad). Ejemplo:
el hotel donde se aloja el viajero, visitas a parientes en otras ciudades,
etcétera.
La residencia supone la habitación, pero se diferencia de ésta en cuanto
requiere un cierto grado de estabilidad. Ambos son conceptos materiales, no
exigen el animus o propósito de permanecer en él, pero se diferencian por el
mayor grado de estabilidad de la residencia (Llaveras de Resk). Como lo
expresa Cifuentes, "residencia, es lo. que comúnmente se dice para significar
que la persona vive en un lugar con cierta duración, que está habitualmente
allí".
10. Clasificación
El domicilio sc clasifica en:
1) General, .porque se aplica a la generalidad de los derechos y
obligaciones de una persona. Puede ser "legal" (art. 74) o "real" (art. 73).
2) Especial, que sólo se aplica a ciertas relaciones determinadas para
las que fue instituido (ej.: el convencional -arto 75) que rige tan sólo para los
efectos de la convención o contrato en el que se lo ha fijado; procesal (art. 40,
Cód. Proc. Civ. Salta y de la Nación, aunque en este último se lo denomina
erróneamente domicilio "legal"), que rige sólo para cada proceso en que se lo
fija; conyugal (art. 717, 2621, Cód. Civ. Com.), tan sólo para los efectos
derivados del matrimonio; de las sucursales (art. 152) solamente se aplica para
el giro comercial de la jurisdicción donde tiene su sede la sucursal.
•
84
•
CURSODE DERECHOCIVIL- PARTEGENERAL
•
",
~ ....,:t JJ. Domicilio generaL Caracteres
. \:' El domicilio general u ordinario es el verdadero atributo de la persona
:'. t (el domicilio especial no es un atributo). En consecuencia, tiene los siguientes
caracteres: es necesario (si no tiene domicilio conocido, es el de su residencia
.' '.' actual, según el arto 74, inc. c, y si no se le conoce residencia ni habitación el
, último domicilio conocido, según arto 76); es único, pues la persona tiene'un
solo domicilio ge~eral, y la constitución de uno nuevo extingue el precedente.
Si tiene un dOIDlClholegal, el lugar donde vive ya no es domicilio real, sino
residencia.
12, Efectos
Los efecto~ del domicilio general son, entre otros, los siguient'es: a)
CompetencIa JudICIal(art. 78). Y así el juez del domicilio del demandado es
el competente en las acciones personales, hipotecarias, prendarias; el
domicilio del deudor es el lugar del pago; la del último domicilio del ausente
determina la competencia para el juicio de presunción de fallecimiento; la del
causante, las sucesiones61; b) Notificaciones. Aun cuando el juez competente
sea de otra jurisdicción, la notificación de la demanda, la absolución de
posiciones y las extrajuqiciales, deben notificarse en el domicilio general de
las partes; c) Cumplimiento de las obligaciones. A falta de pacto, y si no se
" ; trata de un cuerpo cierto, el cumplimiento de las obligaciones debe efectuarse
en el lugar del domicilio del deudor; d) Derecho internacional. La ley del
domicilio rige el estado y la capacidad de ejercicio de las personas; en cambio,
la capacidad de derecho es territorial (arts. 2616, 2669 Y 2670). Ejemplo: Es
váhdo el contrato celebrado aqui por una persona menor 'd-e edad según
nuestra ley, pero mayor de edad según la ley de su domicilio en otro país.
13. Domicilio legal
Según el artículo 74, es el lugar donde la ley presume sin admitir
prueba e~ c~n~rario,que una persona reside de una manera' permanente
para el eJerCICIOde sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones,
aunq~e de hecho no esté allí presente. Es forzoso, impuesto por la ley, su
elecclón no depende de la voluntad de la persona,.y no puede ser cambiado
r~
, I
~
l' '1 Enel CódigoCivilde Vélez, el últimodomiciliode lospadres del menordeterminaba
elJuez competentepara discemir la tutela (art. 400); o la del insano la curatel•. En el
nuevo Código, e~juez competente para el discernimiento de la tutela es el del lugar
,, donde el menor nene su centro de vida, que puede o no coincidir con el domicilio con
el domiciliode los padres fallecidoso privados de la responsabilidadparental.
.' ..
85
• BENJAMíN PÉREZ - BENJAMíN PÉREZ Ruíz CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL

mientras dure la situación juridica de la que depende. Además, es de Inciso d): "Las personas incapaces". Al expresar que los incapaces ji
interpretación restrictiva, o sea, que no puede extenderse por analogía a tienen el domicilio de sus representantes, se refiere a los incapaces de ej ercicio,
otros supuestos. y se aplica: (-) a loshijos matrimoniales: tienen por domicilio el de los padres ;,
--~
<1
que ejercen la patna potestad; (-) extramatnmomales: el del padre que los ;:
Los casos de domicilio legal están contenidos en el articulo 74 del reconoció; (-) si hay divorcio: el del padre que tenga la tenencia o se le haya 1!
Código Civil y Comercial de la N ación, y son: otorgado el cuidado personal; (-) si se trata de incapaces del artículo 24 inciso
Inciso a): "Funcionarios públicos": Según doctrina mayoritaria, la ley c) y 32 in fine, es decir insanos o adictos que se encúentren absolutamente ~

se refiere a todos los empleados pÚQlicos, basta tener cargo o funciones incapacitados de interactuar: el del curador, aunque éste resida en otro lugar. El
públicas, por modesto que sea; en opinión de Llambias se refiere sólo a los de domicilio legal de los menores subsiste aunque hubiesen dejado la casa paterna
alta jerarquía, los que tienen facultad decisoria o potestades directivas y no con licencia de sus padres, por cuanto la presunción legal no se vincula con la
están sujetos a órdenes de sus superiores. Este inciso no comprende a los que residencia efectiva, sino con la representación.
ej ercen funciones de simple comisión (interventores federales), periódicas Destacamos que este inciso sólo comprende a los incapaces de
(legisladores) o temporarias (o sea, con duración fijada de. antemano)'2 ejercicio, por 10 tanto no están comprendidos los inhabilitados ni los menores !I
Sostiene Rivera que si una persona desempeña dos o más funciones públicas emancipados, quienes no son incapaces y por 10 tanto pueden fijar libremente
tiene dos domicilios legales. Al respecto, entendemos que si hay varios hechos su domicilio. Los sujetos con capacidad restringida tampoco son incapaces; por
. constitutivos de domicilio legal, debe prevalecer el que contempla una situación lo que en principio, pueden fijar libremente su domicilio al igual que aquéllos,
más estable y general (Busso y López Olaciregui), pues el domicilio general es salvo que la restricción sea de tanta relevancia y la capacidad tan residual que
único, en consecuencia sólo uno de los hechos constitutivos de domicilio legal el juez determine que las restricciones deban ser suplidas por el sistema de la
debe prevalecer. representación y no por el de la asistencia, supuesto excepcional en el cual el
Inciso b): "Militares en servicio activo": No comprende a los domicilio deberá ser el del representante. Los penados conservan el domicilio
conscriptos ni militares retirados; el nuevo Código suprimió la' opción que anterior, si allí se conserva la familia o negocio, si se hubiera desintegrado, su
contenia el código derogado de optar por otro domicilio, en especial cuando el .j domicilio sería la cárcel, por ser ésa su residencia actual. ¡=

militar tenía su familia en otro lugar diferente al que presta el servicio.
Inciso c): "Los transeúntes o personas de ejercicio ambulante". Al
referirse a los transeúntes, indica a los que carecen de domicilio fijo, por
cualquier causa (vagabundos, los que viven en casas rodantes); en cambio los
ambulantes, son los que tienen oficio, como los viajantes de comercio. Su
domicilio legal será su "residencia actual", es decir, la de su habitación o simple
presencia actual, siempre que no tengan o hayan tenido domicilio conocido.
Caso especial de las personas jurídicas: Las personas jurídicas privadas
tienen su domicilio legal en el consignado en s"C-s estatutos o en la autorización
que se les dio para funcionar (art. 152). Si se trata de simples asociaciones no
constituida por instrumento público o instrumento privado sin firmas ¡.
certificadas su domicilio será el del lugar de su dirección o administración",
Las personasjuridicas públicas, tienen su domicilio en el lugar donde funcionen
il
j
sus direcciones o administraciones principales (ej.: el Estado nacional, en la
Casa Rosada)64.

62 La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha interpretado que los Escribanos
Públicos son funcionarios públicos, y por ende, tienen su domicilio legal en el lugar
donde funcione su registro (Fallos: 235:445; 311:506 y 315:1370). Ello en virtud de
que la facultad de otorgar autenticidad y fe pública a los actos jurídicos pasados ante
él, no proviene de alguna particularidad inherente a su profesión, sino por la atribución
que, par¡t ciertos y determinados actos especificados por la ley. le es delegada por el
Estado.
6) En las sociedades comerciales, el domicilio legal es el domicilio social inscripto,
que subsiste mientras no se registre otro (Couf. Cám. Nac. Corn., Sala B, fallo del
04/04/89).
64 Casos de domicilios legales suprimidos en el nuevo Código Civil y Comercial de
la Nación: a) Las personas que trabajan en casa de otros (art. 90, inc. 8 Ce), se
refería ~l personal del servicio doméstico y solo funcionaba en el caso de que los
dependIentes tengan su residencia permanente en el domicilio de la persona a.quien

87
86
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
14. Domicilio real
Tiene vigencia como domicilio general, cuando no se presenta
alguno de los casos de domicilio legal. Este domicilio es fijado por la ley
teniendo en cuenta la residencia efectiva (por eso es real, ya que el legal
puede ser ficticio si no se reside en él). Según el articulo 73 es el lugar de
su residencia habitual, o sea el lugar donde habitual y permanentemente
habita una persona. Si ejerce actividad profesional o económica, su
domicilio real será aquél donde la desempeña, aunque limitado para las
obligaciones nacidas de dicha actividad. Con ello, el nuevo Código se aparta
parcialmente del principio de unicidad de domicilio (reconocido por el
Código de Vélez"), en el supuesto de que tenga su residencia y a su familia
en un lugar y su negocio o actividad profesional en otro. Borda afirma que
en estos casos, 10 conveniente sería fijar el domicilio real ~como domicilio
general- teniendo en cuenta la residencia, sin perjuicio de considerar el
asiento de los negocios o actividad como un domicilio especial a esos
efectos.
El domicilio real puede ser probado por todos los medios de prueba
(testifical, informativa, etc.). Los instrumentos públicos como el
Documento Nacional de Identidad (D.N.l.), la Libreta de Enrolamiento
(L.E.), la Libreta Civica (L.C.), la Cédula de Identidad (C.l.), etcétera,
pueden ser contradichos por mera prueba en contrario, porque se basan en
declaraciones del interesado, no confrontadas por el Oficial Público.
servían, hipótesis en el que tenían el domicilio de ésta; b) el domicilio de origen
(art. 89, Ce) es decir el lugar del domicilio del padre en el día del nacimiento de
sus hijos; era una hipótesis de domicilio legal no incluida en el arto 90, porque lo
imponía la ley; e) el domicilio de su nacimiento (art. 96), era el que tenía el padre
y se aplicaba sólo cuando se abandonaba el domicilio del país extranjero sin ánimo
de volver a él, estando en viaje, sin haberse radicado aún en el país; dados todos
estos requisitos, y por el tiempo del viaje de mudanza, la persona tenía como
domicilio el de origen.
6S En el Código Civil de Vélez, el domicilio real es único, el del asiento principal de su
residencia y de sus negocios (art. 89), o sea el lugar donde una persona vive, donde
reside habitualmente. Si vive alternativamente en diferentes lugares, el domicilio es el
lugar donde se tenga la familia o el principal establecimiento (art. 93) y si tiene
establecida su familia en un lugar y sus negocios en .otro, su domicilio es el de la familia
(art.94).
88
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
•
Además de los caracteres generales, es voluntario (su constitución o
extinción depende de la voluntad de la persona); de libre elección (arts. 77) e
',inviolable (art. 18, Cons!. Nac.).
Del artÍCulo 77 se infiere que el domicilio real se constituye por dos
elementos esenciales; a) el corpus (residencia efectiva, elemento objetivo,
material) Y el animus (intención de que ése sea el lugar de su residencia,
elemento subjetivo, inmaterial). AsÍ, no se da el animus si la residencia es en
un hospital, por larga que sea la internación, ni en el caso del estudiante mayor
e de edad que se traslada a otra ciudad a estudiar, en cuyos casos habr~residencia,
pero no domicilio real. No interesa la intención subjetiva de constituirlo, sino
la objetiva, la que resulta de los hechos, la que traduce la finalidad de
convertirlo en sede permanente. Para el "cambio" se necesita la concurte~~ia
de los dos requisitos (art. 77); para el "mantenimiento", se conserva el domicilio
real mientras uno de los elementos permanezca en el lugar. Se mantiene solo
animus o intención de permanecer, no obstante las ausencias transitorias, y solo
corpus si se ha elegido nueva morada, pero no se realizó el traslado efectivo.
Como lo advierte Borda, lo que importa para decidir si hubo cambio o
mantenimiento del domicilio real, es lo que surge de la conducta externa,
objetiva, que permita inferir que una persona ha cambiado o mantiene su
residencia habitual. No importa la reserva mental, pues ésta no es relevante en
el Derecho. El plano de las puras intenciones es por lo común, oculto (in mente
retenta); debe traducirse en hechos susceptibles de interpretarse. Asi, si una
persona se traslada realmente a otro lugar con la intención de permanecer en él
por un tiempo indefinido, ese lugar es su domicilio, aunque tenga el propósito
impreciso de volver alguna vez a su anterior residencia.
No obstante que el domicilio legal tiene prelación sobre el domicilio
real, y que si tiene domicilio legal no puede tener domicilio real porque sólo se
puede tener un domicilio general (en ese caso, el hogar donde vive será sólo
"residencia" pero no domicilio real, puesto que ya tiene uno legal), la
jurisprudencia y hasta la costumbre forense han dado preferencia al domicilio
real para fIjar la competencia judicial, notificaciones, etcétera, especialmente
cuando el domicilio legal se atribuye por el carácter de funcionario público o
militar. La solución jurisprudencial tiene ventajas de orden práctico (más
segura información), pero es contraria al sistema legal. En todo caso será
.~~
-..
:~",
89
• BENJAMíN PÉREZ - BENJAMíN PÉREZ RUÍZ
conveniente de iure condendo suprimir el domicilio legal de los militares y
funcionarios públicos, como lo hizo LIambias en su Proyecto de 195466•
15. Domicilio especial
Se denomina "especial", porque proyecta sus efectos sólo en los
supuestos para los que ha sido instituido. En cambio, el "general" extiende su
influencia a todas las relaciones jurídicas no exceptuadas. No es un atributo de
1.
la persona, y por lo tanto, a diferencia del general, no es necesario ni único,
puede cederse como accesorio de un contrato, no termina con la persona (el
domicilio contractual se transmite a los herederos), etcétera.
Ya hemos enumerado algunos casos de domicilio especial: domicilio
procesal o constituido o ad litem (arts. 40 y sigs., Cód. Proc. Civ. Nac. y de
Salta); matrimonial o conyugal (arts. 431,439); de las sucursales (art. 152),
etcétera. Respecto de este último, determinar cuándo se trata de una "sucursal"
y no de una simple agencia ti otra representación menor, es una cuestión de
hecho que el juez valora según la importancia comercial y sobre todo las
facultades de carácter habitual que se tienen para realizar actos juridicos a
nombre del principal, o sea, cierta autonomía en las decisiones de la sucursal.
Este domicilio puede ser renunciado por los terceros, porque está instituido en
su beneficio, y notificar la demanda en la sede central.
Un caso de domicilio especial de gran importancia práctica (ya que casi
no hay contrato que no lo fije, con la finalidad de prevenir los cambios de
domicilio de las partes) es el domicilio "contractual", también llamado
"convencional" o "de elección" (art. 75). Este domicilio sólo puede cambiarse
por mutuo acuerdo, salvo que se trate de cambios dentro de la misma
jurisdicción, en cuyo caso puede cambiarse por voluntad unilateral, pero
notificando debidamente a la otra parte. En el domicilio contractual deben
hacerse las notificaciones judiciales o extrajudiciales relacionadas con el
66 Coincidimos con Rivera y Borda en que las notificaciones de las demandas contra
funcionarios y/o cualquier otra persona comprendida en el artículo 74 deben practicarse
en su domicilio legal, y no en el lugar de su residencia efectiva, ya que desde que existe
el legal, queda excluido el real, por el principio de la unidad de domicilio. No obstante,
y reconociendo las ventajas de la soluciónjurisprudencial, entendemos que la práctica
de notificarlos donde viven habitualmente (residencia, no domicilio real por cuanto éste
ha sido excluido por el legal), no resultan nulas (sería inútil y muy perjudicial su
declaración), pero destacamos que son perfectamente válidas las notificaciones en el
domicilio legal.
90
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
contrato. Si está constituido en instrumento público o privado protocolizado o I
con certificación notarial de firmas, no necesitan reconocimiento de firmas, y ji
el domicilio contractual allí fijado se aplica para todas las notificaciones. Pero 1
si está constituido en instnrmento privado, para las notificaciones judiciales se
. requiere previamente que el instrumento sea auténtico, es decir que haya sido
reconocido por el frrmante, por lo que las demandas deben ser notificadas en el
domicilio real. No obstante, si la notificación de la demanda se hizo en el
domicilio contractual, pero después fue reconocido el instrumento privado por
la parte, queda convalidada la notificación; tampoco puede impugnarla si se le
notificó la demanda personal y directamente, lo que consta en la cédula "
(Cifuentes). 11,
El domicilio contractual se extingue con la extinción del contrato-; pero
puede~: a) por renuncia de la parte a quien favorece (que es la contraria del L,
1=
que lo constituyó) pudiendo atenerse al domicilio real de la contraparte; b) por
'.\,
rescisión acordada expresa o tácitamente; c) por desuso, después de cinco, diez ¡.
o veinte años de su constitución, según apreciación judicial; d) por destrucción ;
11
de la casa: incendio, expropiación, desalojo (a petición del mismo que pretende !.
hacerlo valer) o clausura, pero en estos casos cesa sólo para las notificaciones,
no para la competencia. En cambio, no constituyen cambio, si la casa se 1I
encuentra deshabitada, o el deudor se mudó, ni por muerte o incapacidad de los
contratantes (Rivera).
16. Estado civil. Concepto
No nos referimos en esta materia al estado "político" (su calidad de
nacional o extranjero) porque es ajeno al Derecho Civil, pues todos los
habitantes (nacionales o extranjeros) gozan de los mismos derechos civiles (art.
20, Con,!. Nac.); tampoco al estado "profesional" (situación de la persona en
relación a su profesión de militar, sacerdotal, comerciante, trabajador
dependiente, etc.), pues éstos tienen sus regímenes especiales. Cuando tratamos
al estado como un atributo de la persona, nos estamos refiriendo al "estado
civil": o "estado de familia", que es la situación de la persona con relación a la
familia a la que pertenece y que tiene como caracteres los comunes a todos los
atributos de la personalidad que ya vimos, y uno específico: es recíproco, es
91
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
decir, que al estado de una persona corresponde otro igual o desigual
correlativo: esposo-esposa; padre-hijo; casado-soltero67.
17. Prueba
El estado civil de las personas se acredita probando los elementos que
lo constituyen en cada caso (nacimiento, matrimonio, defunción, etc.), lo que
se efectúa con las partidas expedidas por el Registro Civil (título formal), que
son los asientos anotados en sus libros, y las copias o fotocopias autenticadas
sacadas de ellos con las formalidades de ley. También son plena prueba, los
certificados, la libreta de familia o cualquier otro documento expedido por la
Dirección del Registro Civil, siempre que estuvieren firmados y con sello del
oficial interviniente (arts. 96 y 423, Cód. Civ. y Comoy 23, ley 26.413).
Las partidas parroquiales anteriores a la ley de creación del Registro
Civil de cada jurisdicción (en la ciudad de Salta se.creó en 1899; en Capital
Federal en 1886) tienen el carácter de instrumentos públicos (art. 80, C6d.
Civ. de Vélez). En cambio, las posteriores a la creación del Registro de que
se trate no son instrumentos públicos, porque el cura párroco ya no es el
funcionario público determinado en la ley, por lo que sólo importan como
prueba supletoria.
La edad, el sexo y el nombre se prueban por la partida de nacimiento
(arts. 96 y sgts., Cód. Civ. y Com.); las restantes partidas, como las de
matrimonio, defunción, etcétera. sólo podrán valer como prueba supletoria de
esos hechos, por lo que en caso de contraposición o diferencias entre éstas, debe
primar la partida de nacimiento.
18. Las partidas: validez de--su contenido
Las partidas son instrumentos públicos, según lo dispone con toda
claridad el artículo 23 de la ley 26.413". Al dárseles el valor probatorio de
instrumentos públicos crean la presunción legal de la verdad de su contenido
en los términos prescriptos por el Código Cívil, o sea, que deben distinguirse
tres enunciaciones distintas: a) hechos ocurridos en presencia del oficial del
67 El estado civil o de familia es también "único", pues no se pueden tener distintos
estados en forma simultánea en relación a una misma persona (ser hijo y padre de una
misma persona).
68 En el mismo sentido, el artículo 24 del decreto-ley 8204/63. modificado por ley
18.327/69, que centralizó las normas sobre inscripción y prueba de los nacimientos,
casamientos, muertes, etc.
92
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
Registro Civil o cumplidos por él (lo que el oficial vio, hizo o escuchó):
'.hacen fe hasta la querella criminal o civil de falsedad. Ejemplo: que
concurrieron al Registro Civil el denunciante y los testigos; que denunciaron
el nacimiento, etcétera; b) las manifestaciones de las partes, que pueden ser
impugnadas por simple prueba en contrario, sin necesidad de querella, pero
que gozan de presunción legal de verdad hasta la prueba en contrario (ej.:
identidad de las partes, nombres, profesión, fecha de .nacimiento, causa de
la muerte, etc.), y c) las manifestaciones que no tienen relación con el objeto
del acto o que incluso son prohibidas (ej.: designación del padre que no ha
reconocido al hijo), carecen de todo valor probatorio, e incluso no tienen
presunción de verdad. .
19. Nulidad y rectificación
En cuanto a la nulidad de las partidas, que debe hacerse por vía de
información sumaria judicial, nos referimos a la nulidad de los instrumentos
públicos en cuanto tales, pero no a la nulidad del acto instrumentado (en cuanto
hecho) cuya validez puede subsistir. Ejemplo: la inscripción del nacimiento
puede ser nula, pero el hecho del nacimiento seguir produciendo efectos; la
nulidad del acto del matrimonio puede no anular el matrimonio, si hubo
posesión de estado (art. 423, Cód. Civ. y Com., ley 23.515).
Entre las causas de nulidad de las partidas, podemos citar: a)
contradicción de los asientos y la realidad: partida de defunción de una persona
viva; b) ausencia de capacidad o competencia del oficial público o encargado
del Registro Civil que la autorizó; c) falta de formalidades esenciales: firmas
del oficial público, comparecientes o testigos; d) dobles inscripciones; e) si el
oficial público o sus parientes (4° grado de consanguinidad y 2° de afInidad)
fuesen partes en el acto.
Si las fallas o vicios de que adolecen las partidas no son sustanciales,
son subsanables, deben rectificarse y no anularse. Ejemplo: omisión de datos
de identificación, errores en la edad, estado civil, alguna letra del nombre,
Olllisiónde notas marginales, etcétera. Para rectificarlas, la ley 26.413 otorga
una opción al interesado: la vía administrativa prevista en el artículo 85
directamente ante la Dirección del Registro Civil, la que incluso pued~
rectificar de oficio, y cuyas resoluciones se apelan ante el Tribunal Civil de
Alzada, y la vía judicial, prevista en el artículo 84, por ante el juez en lo Civil
de primera instancia (en Salta, Distrito Centro, ante el juez de Persona y
Familia) del lugar del asiento original o el del domicilio del solicitante, a opción
de éste. El procedimiento es ~1 de "información sumaria", con intervención del
93
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
fiscal, defensor de Incapaces (en su caso) y representante del Registro Civil,
que dictaminan antes de dictar sentencia, la que se notifica en todos los casos
Gudiciales o administrativos) a la Dirección del Registro Civil donde se
encuentra el registro de la partida que se modifica, y al Registro Nacional de
las Personas. Es fundamental reiterar que en ambas vías estarnos tratando de las
simples rectificaciones de partidas, o sea cuando éstas tienen omisiones o
errores materiales de fácil comprobación, por surgir de su texto o de su cotejo
con otros instrumentos públicos.
20. Pruebas supletorias
Según los artículos 98 y 423 del Código Civil y Comercial, cuando hay
imposibilidad de producir la prueba legal (partidas), se recurre a la prueba
supletoria. Previamente debe habilitarse la instancia, acreditando la inexistencia
de Registro Civil, o de los asientos respectivos o que la partida es nula, 10 cual
se acredita mediante los respectivos certificados negativos. Luego se prueba
por todos los medios posibles el nacimiento, fallecimiento, etcétera, porque se
trata de simples hechos, en los juicios llamados de inscripción de nacimiento,
fallecimiento, etcétera, que ya vimos. Se ~dmit~ncomo pruebas sup:etori~s,los
certificados parroquiales, documentos de IdentIdad, pasaportes, tesllgos, 1Jbreta
de la familia cristiana (recordar que la libreta de familia del Registro Civil es
instrumento público, suficiente prueba por sí sola), y por la posesión de estado.
21. Posesión de estado
Poseer estado es vivir en la realidad de los hechos un determinado
estado (de padre, de hijo, de esposa), gozando sus ventajas y soportando sus
deberes, con independencia del título sobre el mismo estado, es decir, se tenga
o no título legítimo (partidas, etc.). Ejemplo: cuando el padre no reconoce
formalmente a su hijo extramatrimonial, pero vive con él, lo educa, prove~.a
su subsistencia no hay título, pero sí posesión de estado de hl] o
extramatrimonia1. Advertimos que si hay título válido, no interesa la posesión
de estado.
Para la teoria clásica, se debían reunir tres elementos para configurar la
posesión de estado: a) nomen, era el uso del apellido familiar; b) tractatus, o
trato de hijo, padre, etcétera, que recibe de la familia; y e) "fama", o sea, ser
considerado públicamente en un determinado estado que se invoca, por la
familia o la sociedad. Para la doctrina moderna el elemento fundamental es el
tractatus o trato que se hayan dado los parientes. Asi, la jurisprudencia ha
94
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
;esueIto que si el padre y el hijo extramatrimonial se daban trato paterno-filial,
:',,110basta para acreditar la posesión de estado.
." La importancia de la posesión de estado, se advierte en tres facetas: a)
"Es prueba supletoria, cuando falta el titulo de estado; b) Eu los juicios de
'." c onocimiento de filiación extramatrunomalpostmortem (padre ya fallecIdo)
, r: no es requisito probar la posesión de estado para demandar, como lo exigía
y] artículo 325 del Código Civil, exigencia derogada por la ley 23.264/85. Pero
en los juicios de reconocimiento de filiación extramatrimonial (sean o no post
:ortem), la nueva ley le otorga un gran valor probatorio. Y así, el nuevo artículo
584 del Código Civil y Comercial expresa: "La posesión de estado
debidamente acreditada en juicio tiene el mismo valor que el reconocimiento,
siempre que no sea desvirtuada por prueba en contrario sobre el.' nexo
genético"; Y c) cuando el matrimonio es. nulo por ~icios. de forma del,acta,.la
posesión de estado de los esposos conva1Jda el matnmomo (art. 423, Cad. CIV.
y Com.).
22. Protección jurídica del Estado:
Se ejerce a través de dos acciones:
a) Acciones de reclamación de estado: (art. 582, Cód. Civ. y Com.),
que tiene por objeto peticionar el reconocimiento de un estado. Ejemplo: hijo
que demanda para que se le reconozca su estado filiatorio, no admitido por los
padres; y
b) Acciones de impugnación o contestación de estado: (arts. 588 a 593,
Cód. Civ. y Com.), cuya finalidad es obtener la declaración judicial de falsedad
de un estado (o el propio reconocimiento) usurpado o ilegítimo. Ej emplo:
" impugnáción de la paternidad, deducida por el que figura corno padre, por no
haber sido concebido por él (en caso de concepción antes del matrimonio o por
imposibilidad de acceso carnal).
La sentencia que se dicte en estos juicios, como título, tiene efectos
"erga omnes", aunque como todo título puede ser impugnado por quienes no
han sido partes en el juicio.
23. Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas
En nuestro país imperaba el sistema de registros parroquiales hasta la
sanción del Código Civil, que dispuso la secularización al remitirse en- su
artícuJo 80 a futuros registros municipales. A su vez la anterior Ley de
Matrimonio Civil 239311888 innovó, pues dispuso que los registros civiles que
95
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ Ruíz
debían ser creados por las municipalidades según la norma citada, lo fueran por o""";ú~acional de las Personas. El decreto 1484/81 amplía la competencia y
las Legislaturas provinciales (art. 113). En consecuencia es de jurisdicción
>''runciones del orgarusmo local.
provincial, pero deben acatarse las normas básicas contenidas en la ley
., O~-"o
26.4136., que centraliza la regulación única de las inscripciones, libros
obligatorios a llevar, forma de determinados asientos, etcétera, pero
descentraliza la parte administrativa, que queda en poder de las provincias.
:" 0:0
Pregunta: ¿Los registros civiles deberían ser provinciales o . o~,: ateoS.Los que no profesaban la religión cristiana carecían de constancia oficial
nacionales?
Respuesta: Comparto el criterio de Arauz Castex, Llambías, Borda,
etcétera, de que deberían ser nacionales, y su constitucionalidad no po9ria ser
objetada por tratarse de materia de policía de seguridad de los derechos de
fondo (igual que el Reg. Nac. Automotores; Reg. Nac. de Pnlp. Intelectual;
Reg. Nac. Prendario, etc.).
En virtud de la ley 26.413 se puede llevar un libro en doble ejemplar
(libros uno y dos) que se llenan simultáneamente, o sacar copias del libro uno
en microfilm, archivo informático, fichas u otro sistema. El libro queda en el
Registro Civil y las copias en otro lugar (en Salta, en el Archivo General de la
Provincia). El libro y las copias tienen igual valor probatorio. Si difieren en su
contenido, se recurre a una información judicial para determinar cuáles son los
asientos correctos. Si se diera el caso remoto de destrucción del libro y las
copias, se informa al juez y se dispone una reconstrucción administrativa,
publicando las fechas de las inscripciones que deben ser reconstruidas 70.
En Salta, el decreto-ley 8204/63 (ratif. por ley 16.478) está vigente
desde ell °-1-1968, por ley provincial 4242/68. En nuestra Provincia el esquema
funcional administrativo del Registro Civil está normado en los decretos
1058/79 y 1484/81. El primero dé ellos dispone -entre otras medidas- que se
lleve un Registro Especial donde se anotan las incapacidades, emancipaciones,
inhabilitaciones, restricciones a la capacidad de los penados, cooncursados,
etcétera. Organiza un Departamento de Identificación nacional para expedir
documentos nacionales de identidad, según funciones delegadas por el Registro
6. Con anterioridad a la sanción de la Ley 26.413, las normas básicas que debían acatar
las jurisdicciones provinciales estaban contenidas en el decreto-ley 8204/63.
70 En realidad. no se trata de un libro original y de un libro de copias, sino de un solo
libro en doble ejemplar, donde ambos ejemplares son originales y tienen igual valor
probatorio. Para la exhibición de 105 libros y microfilms, etcétera, debe acreditarse un
interés legitimo ante la Dirección (art. 9, ley 26.413). Estas normas resultan similares a
las contenidas en el decreto-ley 8204/63.
96
~~~~( CURSO DE DERECHO CIVIL -PARTE GENERAL
•
<"
Pregunta: ¿Qué opinión le merece la secularizaoción de los registros?
Respuesta: Está bien, porque los libros parroquiales estaban reservados
olas ,, " , a
fieles, y de ahí la necesidad de su secularización, para que el Estado
cumpla su función de policia civil sin distinción de credos, incluyendo a los
de su estado civil. Al producirse oelmovimiento religioso de la Reforma, las
autoridades católicas negaron la inscripción a los protestantes, anglicanos,
etcétera, lo que lJevó en la Revolución Francesa a la secularización de los
registros.
24. Registro Nacional de las Personas
Fue creado por ley 17.671/68, y su objeto fundamental consiste en la
inscripción e identificación de todas las personas domiciliadas en el país y de
los argentinos domiciliados en el extranjero. Registra en legajos individuales
osus antecedentes, desde el nacimiento y a través de las distintas etapas de la
vida, sus estados, capacidad, matrimonio, antecedentes penales, defunciones
(para lo cual se le remiten los datos desde los registros ciovilesprovinciales),
expidiendo con carácter exclusivo el Documento Nacional de Identidad. La
actualización de éste, otorgado al nacer, se efectúa a los 8, 14 Y 30 años de
edad7I• Otorga los pasaportes, registra las cartas de ciudadania, realiza
o,} estadísticas para los censos de personas. Los certificados que expida sobre la
información que dispone son instrumentos públicos, es decir, valen para todos
los efectos legales (art. 12, ley 17.671 y arto 23, ley 26.413).
La real finalidad de la leyes, aparte de una mejor identificación
nacional, la acumulación de datos sobre el potencial humano argentino y su
mejor aprovechamiento social.
lJ,
,,
!
11 Cabe señalar que el Decreto 1501109 (que autoriza la utilización de técnicas digitales
para la identificación), establece otras etapas de renovaci6n del documento: la primera
a los 5 y hasta los 8 años; la segunda al llegar a los 16; luego cada 15 años, hasta llegar
a los 70 años de edad.
97
~; ..
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
I
CAPiTULO IV
Actividad N° 5
CAPACIDAD
En la inscripci6n de nombres propios aborígenes, ¿qué criterio debe
primar, según la nota de doctrina?
Es la aptitud de las personas para adquirir. derechos y contraer
. óbligaciones. Es un atributo de la personalidad, al punto de que sirve para
Actividad N° 6 .definira la persona como tal (todos los entes susceptibles de adquirir derechos).
Responde al siguiente cuestionario: Como vemos, nos estamos refiriendo a la misma defmición de la capacidad de
'.. derecho, porque la capacidad de ejercicio (Vélez la denominaba capacidad de
1) Cite casos en que los jueces aceptaron como "justos motivos" para
. hecho) no es un atributo de la personalidad".
cambiar el nombre.
El artículo 22 del C6digo Civil y Comercial señala que: "Toda pe~sona
2) Si se trata de simple rectificaci6n del nombre en la partida, ¿qué vías humana goza de la aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídicos. La
puede usar el ínteresado? íey puede privar o límitar esta capacidad respecto de hechos, simples actos, o
actos jurídicos determinados".

3) ¿C6mo Sé realíza el cambío de nombre por cambio de identidad sexual?
4) ¿Cuáles son los requisitos para ser titular del seud6nimo y qué acciones
la protegen?
5) Si el domicilio contractual está fijado en instrumento privado, ¿d6nde
debe notificarse la demanda?
6) ¿Qué naturaleza jurídica tienen las partidas del Registro Civil, y cuáles
'.;. 1. Caracteres
Además de los generales que corresponde a todos los atributos de la
personalídad, la capacidad tiene caracteres tipicos: a) es la regla general (arts.
22, C6d. Civ, y Com, y 19, Cons!. Nac.), es decir, que las incapacidades son la
excepción, emanan solo de la ley (no se pueden crear incapacidades por
analogía), y son de interpretaci6n restrictiva (en caso de duda, hay capacidad);
~~: b) es graduable, o sea, que la capacidad puede ser de mayor o menor extensión,
susceptible de grados, y e) es de orden público, porque no puede ser modificada
por voluntad de las partes, salvo autorizaci6n expresa de la ley. '1
1

son las causas de su nulidad?

i

.,
i
72A partir del desarrollo de las nociones de "intereses legítimos", "intereses difusos" e
"intereses y derechos de incidencia colectiva", algunos autores proponen ampliar el
-,"
:1
clásico concepto de capacidad de derecho, correlacionándola con la aptitud potencial
para ser titular de intereses tutelados por el Derecho (Tobías, Mayo). Así, proponen
vincular la noción no con los derechos sino con la aptitud para ser titular de relaciones
jurídicas. Avanzando sobre esta idea, otros autores definen la capacidad de derecho
como la aptitud o idoneidad para ser titular de los derechos. facultades. poderes o
deberes que forman parte del contenido de la relación jurídica (puig Ferrol, Stiglitz).
;j' ;
':-';- Cabe observar que la existencia de los llamados "derechos potestativos" (poderes y
.~ facultades) no es pacífica en la doctrina.

98 99
 CURSO DE DERECHO
CIVIL PARTE GENERAL
3º Edición

Capitulo 4

Benjamín Pérez - Benjamín Pérez Ruíz

Virtudes

Argentina

2017

Este material se
utliza con fines
exclusivamente
didácticos.
,¡

BENJAMíN PÉREZ - BENJAMíN PÉREZ RUtZ

CAPíTULOrv
Actividad N° 5
CAPACIDAD
En la inscripción de nombres propios aborigenes, ¿qué criterio debe '
primar, según la nota de doctrina? •..
. .'.,.,~
,. Es la aptitud de las personas para adquirir. derechos y contraer
',~ ""': .•obligaciones. Es un atributo de la personalidad, al punto de que sirve para
Actividad N° 6 , .definir a la persona como tal (todos los entes susceptibles de adquirir derechos).
Responde al siguiente cuestionario: Como vemos, nos estamos refiriendo a la misma defmición de la capacidad de
~~ .~ derecho, porque la capacidad de ejercicio (Vélez la denominaba capacidad de
1) Cite casos en que los jueces aceptaron como "justos motivos" para
hecho) no es un atributo de la personalidad72•
cambiar el nombre.
El articulo 22 del Código Civil y Comercial señala que: "Toda pérsona
2) Si se trata de simple rectificación del nombre en la partida, ¿qué vias humana goza de la aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídicos. La
puede usar el interesado? ley puede privar o limitar esta capacidad respecto de hechos, simples actos, o
actos jwidicos determinados".

3) ¿Cómo se realiza el cambio de nombre por cambio de identidad sexual?

l. Caracteres
Además de los generales que corresponde a todos los atributos de la
4) ¿Cuáles son los requisitos para ser titular del seudónimo y qué acciones personalidad, la capacidad tiene caracteres tipicos: a) es la regla general (arts.
la protegen? 22, Cód. Civ. y Como y 19, Cons!. Nac.), es decir, que las incapacidades son la
excepción, emanan solo de la ley (no se pueden crear incapacidades por
analogía), y son de interpretación restrictiva (en caso de duda, hay capacidad);
5) Si el domicilio contractual está fijado en instrumento privado, ¿dónde b) es graduable, o sea, que la capacidad puede ser de mayor o menor extensión,
debe notificarse la demanda? susceptible de grados, y c) es de orden público, porque no puede ser modificada
por voluntad de las partes, salvo autorización expresa de la ley.
6) ¿Qué naturaleza jurídica tienen las partidas del Registro Civil, y cuáles
son las causas de su nulidad?

72 A partir del desarrollo de las nociones de "intereses legítimos". "intereses difusos" e

"intereses y derechos de incidencia colectiva". algunos autores proponen ampliar el
clásico concepto de capacidad de derecho, correlacionándola con la aptitud potencial
para ser titular de intereses tutelados por el Derecho (Tobías, Mayo). Así, proponen
vincular la noción no con los derechos sino con la aptitud para ser titular de relaciones
.. ' jurídicas. Avanzando sobre esta idea, otros autores definen la capacidad de derecho
como la aptitud o idoneidad para .ser titular de los derechos, facultades, poderes o
deberes que forman parte del contenido de la relación jurídica (puig Ferrol, Stiglitz).
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Cabe observar quc la existencia de los llamados "derechos potestativos" (poderes y
facultades) no es pacífica en]a doctrina .
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 BENJAMíN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ R1JÍZ
2. Incapacidad de derecho y de ejercicio
Incapacidad de derecho es la carencia de aptitud para ser titular de un
derecho. En cambio incapacidad de ej ercicio es la carencia de aptitudes de las
personas para actuar por si mismas en la vida civil".
La incapacidad de derecho es jurídica, de goce, hace a la titularidad del
derecho, que no se tiene, mira el aspecto estático del derecho, no puede
remediarse ni por el incapaz ni por otra persona en su nombre.
La incapacidad de ejercicio o de hecho, es una incapacidad de obrar,
hace a la posibilidad de ejercer por si mismo un derecho que se tiene, pero que
lo ejercen sus representantes legales, que asi remedian la incapacidad del titular
del derecho; mira al aspecto dinámico del derecho.
Ejemplos de incapacidades de derecho: a) los padres, tutores y
curadores no pueden contratar con sus hijos que estén bajo su patria potestad
(art. 689), pupilos (art. 120) Ycurados (art. 138), salvo el caso de las donaciones
de aquéllos a éstos, que son admitidas (art. 689 y 1549); b) los esposos no
pueden contratar entre si y tampoco pueden hacerse donaciones (art. 1002 inc.
d); c) los mandatarios no pueden comprar los bienes que les encargaron vender,
salvo autorización expresa del mandante (art. 1325); d) los jueces no pueden
comprar bienes que estuviesen en litigio ante su tribunal, ni los funcionarios o
empleados públicos los bienes estatales que administren (art. 1002); e) el
sacerdote o ministro de cualquier culto que hayan asistido al fallecido en su
última enfermedad no puede sucederlo ni recibir legados (art. 2482); f) las
incompatibilidades legales, como la del juez para ejercer abogacía o la de los
funcionarios para litigar contra el Estado, también son incapacidades de
derecho.
Ejemplos de incapacidades de ejercicio: En este caso, es más propio
hablar de "incapaces" y no de incapacidades; están enumerados en los artículos
73 El nuevo Código Civil y Comercial reemplaza el término "capacidad de hecho" que
contenia el Código Civil de Vélez, por "capacidad de ejercicio", término extraído del
derecho francés que, además de romper con la tradición juridica, nada suma al
concepto, no encontrándose exenta de cuestionamientos pues la "capacidad de hecho"
no solo se refiere al ejercicio de derechos, sino también a la capacidad de obligarse,
existiendo además, formas de ejercicio que no requieren capacidad, como los actos
lícitos propiamente dichos que veremos más adelante. Además el término "capacidad
de ejercicio" pareciera excluir a los hechos humanos puramente recepticios. en los que
la persona no obra ni ejerce. sino que recibe (Tobías).
100
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CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
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:' 24 del Código Civil y Comercial, y son: a) las personas por nacer; b) los
''' ..~(.;: menores de edad (que no cuentan con la edady grado de madurez suficiente);
.. } .. ,y c) los .declarados mcapaces por sentenCIa JudICIal; estos últimos, según el
, >,:'
.artículo 32, son aquellos que padecen una adicción o un alteración mental
. permanente que se encuentran absolutamente imposibilitados de interactuar y
., .. , expresar su voluntad, resultando ineficaces los sistemas de apoyos. A todos
ellos, la ley les asigna "representantes" (art. 101).
A través de los ejemplos, se pueden advertir las diferencias por distinto
• fundamento (la de ejercieio se instituye porque hay uoa insuficiencia fisiea o
j-
psic?lógi~a; 1¡Ide derecho po.r una razón de orden moral); distinta finalidad (la
de ejerclclO'para proteger al meapaz; la de derecho eontra él), distinta sanción
(la de ejerCICIO,es una nuhdad relativa; la de dereeho, en la mayoria de los
•casos, es una nulidad absoluta)"; por la ley aplicable en el derecho
internacional privado (la de ejereicio se rige por la ley del domicilio' la
incapacidad de derecho se rige por la ley territorial). '
3. JI/capacidad absoluta y relativa
.. Desde el punto de vista del grado o extensión de la incapacidad, se
'.
~, • dlstmgue la IDcapa'."dad absoluta (mcapaees por regla general, sin excepciones)
.y la relallva (tamblen meapaces por regla general, pero con excepciones). Como
," . vemos en ambas clases (absoluta y relativa) se es básicamente incapaz y por
.. ende, alli donde la ley ealla, son incapaces; es la ley la que debe señalar qué
cosas pueden hacer. o sea, las excepciones.
, Las ineapaeidades d~ derecho no pueden ser absolutas (las personas no
podnan ser lltulares de nmgun derecho), porque iroportaria la destrueción de su
personalidad. Ejemplo: muerto civil o esclavos. Pero la incapacidad de derecho
tampoeo puede ser relativa, porque no existen personas que sean por regla
general mcapaces de derecho, y capaces por excepeión. Tal como lo sostiene
LJambias, sólo existen personas capaces de derecho, que padecen
IncapaCIdades de derecho sólo en relación con ciertos actos. Es por ello que no
puede hacerse una enumeracIón o elenco de personas incapaces de derecho (a
.~4A vecc~las incapacidades de derecho pueden haber sido establecidas en miras de un
mterés pnvado, ~ por consiguiente. la nulidad derivada de ese acto será relativa y no
i absoluta, su~cephblede confirmación. Por ejemplo la incapacidad de derecho que tiene
• ..
~ ' el mandat~o para adquirir los bienes que el mandante le encomendó vender, en cuyo
.~ caso, la nulIdad del acto sólo le interesa al mandante y no existe motivo alguno para
que éste no pueda confirmar el acto. si la operación le resulta ventajosa.
•,
'.
101
,,",
i. ~~..~,_~"'~
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,
la inversa de lo que sucede con los incapaces de ejercicio que están enumerados
en el arto 24), estando las normas prohibitivas diseminadas por todo el Código.
Sólo podemos hablar de casos de incapacidad de derecho, pero no de personas
incapaces de derecho.
En cuanto a los incapaces de ejercicio, si es admisible diferenciar la
incapacidad absoluta (no pueden ejercer ningún acto por si mismos) de la
relativa (por regla general no pueden realizar' actos por sí mismos, pero por
excepción pued~nrealizar algunos, que deben estar expresamente autorizados
en la ley). El Código Civil derogado mencíonaba a los incapaces absolutos en
su artículo 54 (personas por nacer, menores impúberes, dementes y sordomudos
que no saben darse a entender por escrito) y a los de incapacidad relativa en su
articulo 55 (los menores adultos). La doctrina le restaba importancia a esta
clasificación porque, en realidad, salvo las personas por nacer, no era exacto
que las demás mencionadas en el artículo 54 tengan incapacidad absoluta,
entendiendo que bastaba que pueda realizar algún acto de la vida civil por
excepción, para pasar a revestir en la categoría de la incapacidad relativa. Así,
los menores impúberes y los sordomudos interdictos podian (y pueden) tomar
posesión por sí mismos de las cosas desde los 10 años (art, 2392); los menores
impúberes podían (y hoy también pueden) realizar los llamados "pequeños
contratos de la vida civíl" (comprar boletos de transportes urbanos, útiles de
escuela, golosinas, entradas a espectáculos, etc.) los que son válidos por la
costumbre; los dementes (insanos mentales) podían testar en intervalos lúcidos,
según doctrina predominante. El nuevo Código Civil y Comercial, siguiendo
las observaciones de la doctrina, suprimió esta diferenciación.
Por ello, lo importante para la cátedra, es que se recuerde que tanto para
el viejo como para el actual Código, los incapaces de ejercicio o de obrar son
incapaces por regla general, y en consecuencia, allí donde la ley calla, no tienen
capacidad, son incapaces.
4. Restricciones a la capacidad de ejercicio
4.1. Reglas generales
El articulo 31 del Código Civil y Comercial de la Nación establece las
reglas jurídicas básicas de las incapacidades de ejercicio, que reflejan la
evolución del pensamiento jurídico y constituyen principios comunes para los
sujetos incapaces como para los de capacidad restringida e inhabilitados. Estas
reglas son:
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
a) La capacidad general de ejercicio se presume. La restricción a la libertad
ambulatoria, sea por una internación en un establecimiento asistencial, o por
una condena penal, no supone la pérdida de la capacidad.
b) Las limitaciones a la capacidad son de carácter excepcional y siempre se
imponen en beneficio a la persona. .
e) Las restricciones a la capacidad deben estar sustentadas en evaluaciones
interdiscip1inarias.
d) La persona tiene derecho a recibir información a través de medios o
tecnologías adecuadas para su comprensión.
e) La persona debe poder participar desde el inicio del proceso judicial, con
asistencia letrada (garantia del debido proceso y defensa enjuicio).
f) Debe darse prioridad a las alternativas terapéuticas menos restrictivas de los
derechos y las libertades.
4.2. Los íncapaces de hecho en el Código Civil
En el Código Civil de Vélez, la incapacidad de hecho o de ejercicio
podía ser absoluta o relativa. Eran sujetos incapaces: a) la persona por nacer; b)
los menores (impúberes y adultos); c) los dementes (o insanos mentales); y d)
los sordomudos que no saben darse a entender por escrito. La ley 17.711
flexibilizó el sistema rígido de capaces/incapaces, e incorporó a los
inhabilitados en el articulo 152 bis, como una categoría intermedia entre los
plenamente capaces y los sujetos incapaces. Los inhabilitados eran: a) los ebrios
consuetudinarios y toxicómanos; b) los disminuidos en sus facultades, sin llegar
al estado de demencia; y c) los pródigos.
4.3. Los íncapaces de ej ercicio en el nuevo Códígo Civil y Comercial de la
Nación.
El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación suprime la distinción
de incapacidad absoluta y relativa, y adecua el Código y el sistema de
incapacidades a las Convenciones de los Derechos del Niño y a la Convención
de los Derechos de las Personas con Discapacidad (aprobada por ley 26.378).
Para ello, implementa un sistema graduable y flexible ampliando el margen
de decisión judicial, permitiendo adecuar las restricciones a la capacidad de
ejercicio según las circunstanciales personales del afectado. Así, a las
categorías de capaces e incapaces, incorpora a las personas con capacidad
restringida y a los inhabilitados, complementando el sistema con los apoyos
necesarios que le permita a la persona, en lo posible, comprender y decidir.

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Respecto de los menores de edad, ya no distingue entre impúberes y adul;os,
pero incorpora al "adolescente", adecuando los actos que pueden realizar
según la edad y grado de madurez en base a la noción de autonomía
progresiva, en especial, para la toma de decisiones de actos relatiVOS al
cuidado de su propio cuerpo.
Según el articulo 24, los incapaces de ejercicio en el nuevo Código son:
a) ías personas por nacer; b) los menores de edad (personas que no cuentan con
la edad y grado de madurez suficiente); y c) la persona declarada mcapaz por
sentencia, que, de acuerdo al artículo 32 infine, son aquellos que por causa de
falta de salud mental o adicción permanente se encuentran absolutamente
imposibilitadas de interactuar con su entorno y expresar su voluntad, resultando
ineficaces los sistemas de apoyo.
5. Protección de los incapaces. Medidas
Los incapaces de ejercicio son protegidos por el Derecho con las
siguientes medidas:
a) Institución de la incapacidad en si;
b) Declarando la nulidad de los actos obrados con incapacidad;
c) Instituyéndoles una representación, a fin de suplir la incapacidad e
igualarlos con los capaces;
d) Implementando sistemas de "apoyos" que permitan la toma de
decisiones por los incapaces, respecto a su persona y sus bienes, facilitando
comprensión y manifestación de la voluntad;
d) Creando el Ministerio de Menores para su protección y el Patrona;o
de Menores a cargo de los jueces, hoy suprimido por el "Sistema de ProtecclOn
Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes" de la ley
26.061/05;
e) La ley 17.711 eliminó la suspensión ?e la prescripción. contra los
s que éstos gozaban según el antenor articulo 3966. Pero SI no tienen
menore , ..ó l.d tra
tantes pueden ser liberados de la prescnpcI n cump 1 a en su con ,
repres,en . 1 dh
si al asumir el representante o cesar la incapaCldad, hacen va er sus erec os en
el plazo de tres meses (art. 2550, Cód. Civ. Com.); .
f) Si se declara la nulidad del acto en razón de su incapacidad, no
restituyen lo que ya no está en su patrimonio, salvo que se pruebe que el
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CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
•
contrato enriqueció al incapaz o con capacidad restringida y en cuanto se haya
enriquecido (art. 1000), punto que ampliaremos en el capitulo sobre nulidades.
6. Sistemas
A fin de remediar la incapacidad de ejercicio y suplirla para que queden
~
..
en situación de igualdad ante la ley con los capaces, se establecen dos sistemas
." ¡ o modos de protección: a) la representación y b) la asistencia o sistema de
-~.
apoyos.
a) La representación:
Tiene lugar cuando se designa una persona o representante para que
sustituya al incapaz en el ejercicio de los derechos de éste. Los representantes
actúan "a nombre y por cuenta" del representado o incapaz, pero sin consultar
la voluntad de éste, y aun pueden actuar contra su voluntad, pues como lo señala
Cifuentes, la voluntad del representante es la que prevalece, sin que pueda
modificarse por no coincidir con la voluntad del representado, salvo en los actos
personalísimos. El representante siempre actúa por su sola iniciativa en el
manejo de los intereses del incapaz.
La representación es legal (porque nace de la ley, que la reglamenta en
los arts. 26, 100 Y 101); necesaria (porque es la única forma de suplir su
incapacidad, según la ley); controlada judicialmente (para los actos de
disposición)" y universal (porque alcanza a todos los actos de la vida civil del
íncapaz de ejercicio, salvo las excepciones que marque la ley).
la ¿.Quiénes son representantes legales? El artículo 101 los enumera en
tres incisos:
a) de las personas por nacer: sus padres. El inciso no contempla la
eventual falta de capacidad de los padres; en estos casos, se aplican las reglas
de la tutela (art. 104, designándosele un tutor o curador, según el caso);
b) menores no emancipados: sus padres, y a falta o incapacidad de
estos, el tutor que se les desigue;
c) de las personas declaradas incapaces por sentencia judicial (art. 24-
c y 32 último párrafo):. el curador que se les designe;
75 Los artículos121, 122, 130, 131Y138delimitanlos actosde los tutores y curadores
que requieren autorizaciónjudicial.
105
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CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL

d) de las personas con capacidad restringida: el o los apoyos que se les 43). Buscan promover la autonomia de la persona, facilitando la comprensión
designe, cuando conforme a la sentencia, éstos tengan la representación para del acto, la comunicación y la manifestación de la voluntad y pueden consistir
determinados actos". en una o más personas que lo asistan, y también medios técnicos que faciliten !
No pueden ser objeto de representación los actos personalísimos, que la comprensión y/o la expresión de la voluntad de la persona protegida. El "
por su naturaleza sólo los puede realizar el autor del acto si es capaz, y si es objetivo del sistema de apoyo., en el nuevo Código, no es solo complementar la
incapaz no los puede realizar nadie. Ejemplo: matrimonio, reconocimiento de declaración de voluntad, sino facilitar a la persona la toma de decisiones
filiación, testamento, revocación de donación por ingratitud; dación de sus propias, situándose a la par, buscando suplir las barreras' de comprensión y/o de
órganos para trasplantes. comunicación que dificulten o impidan la manifestación de voluntad y puedan
tomar decisiones con plena validez juridica.
Cuando los intereses de los incapaces estuvieren en oposición con los
de sus representantes, en cualquier acto judicial o extrajudicial, se les nombra
"curadores especiales" para ejercer esos actos (art. 109). El representante debe t Este sistema se aplica en el caso de las personas con capacidad
restringida; de los inhabilitados (no pueden disponer de sus bienes sin
denunciar esos casos al juez, para que se provea de tutor o curador especial, y
si omite esta obligación, los actos están viciados de nulidad. J.i~ conformidad del curador); de los menores adolescentes (necesitan la
conformidad de los padres para decidir sobre tratamientos invasivos que
comprometen su estado de salud; para contraer matrimonio 77, o para entrar en
b) La asistencia: sistemas de apoyo: comunidades religiosas, fuerzas armadas o de seguridad o dejar la casa
En el sistema de la asistencia, el incapaz no es sustituido por otro en paterna); de los menores emancipados (necesitan de la autorización judicial
el ejercicio de sus derechos, sino que se completa la voluntad expresada por para disponer de los bienes recibidos a titulo gratuito).
el incapaz con el consentimiento de otra persona que desempeña función de Ambos sistemas (representación y asistencia) pueden actuar

1'l
contralor, quien puede' negar su asentimiento si considera que el acto es conjuntamente, y frecuentemente 10 hacen, en virtud de la intervención
dañoso para el asistido. En este sistema, la sola voluntad del incapaz no basta; "complementaria" del Ministerio Público, que '¡asiste" al representante legal, y
debe integrarse con la conformidad del asistente, la que puede otorgarse con si éste es omiso, lo suple, pasando a ser directamente el "representante" del
anterioridad, contemporáneamente y hasta con posterioridad al acto incapaz. Cuando nos referimos a intervención "complementaria" (o
(mediante la ratificación). Pero si éste se niega a dar la conformidad, el "promiscua" como deCÍanuestro viej o Código Civil), lo hacemos en el sentido
incapaz puede acudir a la vía judicial, para obtener lo que se llama "venia de '¡conjunta" con los representantes necesarios, a los que á3iste.
supletoria del juez". '
En el nuevo Código el reglmen de la asistencia adquiere mayor 7.Ministerio Público"
trascendencia como complemento de la capacidad de la persona, a fin de Es una institución peculiar del pais, originada en un decreto de 1814
desterrar la posibilidad de declarar personas incapaces a quienes padecen del director supremo Gervasio Posadas, y luego receptada en el Código Civil,
disminuciones sensoriales (sordos, mudos, ciegos) o discapacidades fisicas o en la reforma de la Constitución Nacional de 1994, y en las leyes provinciales
mentales, ayudándoles a través de sistemas de apoyos, la toma de decisiones y que organizan su funcionamiento por imperio del articulo 121.
la comunicación de su voluntad. Los apoyos, en el nuevo Código, son todas las
medidas de carácter judicial o extrajudicial que faciliten a la persona la toma de En el Código Civil y Comercial se determina:
sus decisiones respecto a su persona, bienes y actos juridicos en general (art.

76 Las personas con capacidad restringida .no son incapaces y por regla general se 77 Si el menor ya tiene 16 años, requiere autorización de los representantes legales.
encuentran bajo el régimen de la asistencia a través de sistemas de apoyos. No obstante, Antes de esa edad requiere de dispensa judicial.
el juez puede en la sentencia restringirle la capacidad para algunos actos sometiéndolos 78 En el Capítulo de Notas de Doctrina, el Prof. Benjamín Pérez desarrolló este tema
al régimen de representación. con mayor amplitud, en el artículo: "Intervención enjuicio del defensor de Incapaces".

106 107
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a) La "naturaleza" de sus funciones: asistencia y contralor, y en caso de
omisa actuación de los representantes legales, los representa supletoriamente
(art. 103, inc. b). Es importante destacar, que su misión principal no es la
defensa a todo trance de los intereses de los menores, incapaces y con capacidad
restringida, sino las soluciones que juzgue justas de acuerdo con el orden
jurídico, actuando imparcialmente, cualesquiera que sean las consecuencias que
su dictamen tenga para el incapaz.
b) El "alcance" de su intervención: Es parte legítima y esencial en todo
asunto judicial de jurisdicción voluntaria o contenciosa, en que las personas
incapaces y con capacidad restringida demanden o sea demandados, se trate de
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
•
intervención (basta con la notiftcación al Ministerio Púbico, sin impugnación
expresa de éste).
'En Salta, el Ministerio Público está previsto en la Constitución
Provincia! como un órgano autónomo e independiente de los demás poderes
.. públicos (art. 167), atribuyéndole una naturaleza de "Extra-poder", pues no
..•.,;- integra el Poder Judicial, ni el Ejecutivo, ni el Legislativo. El Ministerio Público
es ejercido por un Procurador General, un Defensor General y un Asesor
General de Incapaces (art. 164), integrándolo además, los fIscales, los
defensores ofIciales y los asesores de incapaces.
~. "

la persona o bienes de ellos (art. 103, inc. a)79; en estos procesos, la actuación
del Ministerio Público es complementaria con los representantes legales, pero
será principal o autónoma cuando: i) los derechos de los representados estén
comprometidos y exista inacción del representante; ii) cuando el objeto del
proceso sea exigir el cumplimiento de los deberes a cargo de los representados;
y iii) cuando carezca de representante legal.
En el ámbito extrajudicial, actúa ante la ausencia, carencia o inacción
de los representantes legales, no solo cuando están comprometidos los derechos
sociales, económicos y culturales (como señala la norma), sino también otros
derechos que hacen a la dignidad del incapaz, como la vida y la salud.
c) La "sanción" por omisión de su intervención: son nulos de nulidad
relativa, todos los actos de los incapaces o de las personas con capacidad
, La ley 7328/04 -Ley Orgánica del Ministerio Público- .signó al Asesor
( General de Incapaces la competencia para velar por la persona, bi<;nes y
derechos de los menores, inhabilitados judicialmente y demás incapaces de
Ji¡ ejercicio, tanto en el ámbito judicial como fuera de éste. En su artículo 56 señala
j,
los alcances de la intervención de los asesores de incapaces. y en síntesis,
reglamenta en detalle lo ya señalado en la ley de fondo (Código Civil y
Comercial)".
"
, 8. El antiguo Patronato y el actual Sistema de Protección Integral de
J::í. los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes de la ley 26.061.
) No basta, a veces, el simple contralor por los ministerios públicos sobre
la forma en que se ejerce la patria potestad. Puede llegar el caso que se deban
.,
:¡(

> tomar otras medidas, ante la conducta irresponsable y peligrosa de los padres,
~' o la inclinación de los menores a la delincuencia.
restringida en que no hubiera intervenido el Ministerio Público, siendo también ~;.
nulos los juicios. En este sentido debe destacarse que la nulidad no puede ser
declarada de oficio por el juez, porque es relativa, y en consecuencia, el
,
~,
Frente a estas situaci"ones, en las que los menores corren peligro
"
-. materia! o moral •.o se inclinan a la delincuencia, o cuando ocurre la pérdida o
Ministerio Público puede confIrmar expresa o tácitamente lo actuado sin su t
~,
;~.
, suspensión del ejercicio de la patria potestad o tutoría legal, la ley 10.903
", facultaba a los jueces a sustituir totalmente la autoridad paterna o del tutor, por
~
;,
79En el Código Civil de Vélez, los arts. 59 y 494 indic.ban que el Ministerio de
.f so Respecto a los restantes funcionarios integrantes del Ministerio Público. el .
" Procurador General es quien ejerce la jefatura de los fiscales de todos los fueros.
Menores debfa intervenir en todos los actos de la vida civil del menor. La doctrina y la ;'
pudiendo impartir instrucciones generales a los fiscales de todos los fueros e instancias;
jurisprudencia entendieron que, por los inconvenientes que ello significaba para el ,, también puede intervenir en las causas en las que se encuentre interesado el orden
propio incapaz, la intervenci6n extrajudicial debía limi~arse únicamente a aquellos ¡. público. teniendo legitimaci6n para actuar en defensa del medio ambiente, de los
actos que impliquen un perjuicio a su persona o a sus mterescs, como los actos de
disposici6n de bienes, no resultando necesaria en los actos de mera administraci6n
,e conswnidores y de los usuarios. El Defensor de Ausentes. por su parte, tiene como
misión principal la defensa de los derechos de las personas de escasos recursos y de las
k
(Alsina, Borda, Busso). El nuevo Código Civil y Comercial recoge estas opiniones y
limita la intervenci6n del Ministerio Público para los supuestos de ausencia. carencia o
inacci6n de los representantes. cuando están comprometidos sus derechos.
?J'. ! personas que estuvieren ausentes o fueren declarados tales, en toda clase de
procedimientos judiciales o administrativos y de quienes se nieguen' a designar defensor
en los procesos penales y optaren por el Defensor Oficial (art. 48).
~
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108
.,
~.

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109
i~
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•
• BENJAMíN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ Ruíz
la judicial, quedando el menor bajo la protección directa del Estado, nacional o
provincial, a través del "Patronato de los jueces", con la concurrencia del
Ministerio de Menores .(art. 4°, ley 10.903). Las facultades del juez eran
amplisimas, y se aplicaban según cada caso, pudiendo tomar medidas como
dejarlo en casa de sus padres, estrechando la vigilancia; o entregarlo a persona
honesta dándole la tutela o simple guarda e incluso, internarlo en reformatorios
o establecimientos especiales.
La ley 26.061/05, denominada "Sistema de Protección Integral de los
Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes", modificó sustancialmente el
sistema, derogando la ley 10.903 y trasladando la función de protección del
Estado-judicial hacia los órganos administrativos locales, quienes ahora tienen
el deber de actuar a favor de los menores, si necesidad que el juez lo ordene en
un proceso, desjudicializando el problema.
El nuevo. sistema produjo un importante cambio de paradigma, pues
concibe al menor como un sujeto a quien debe garantizársele el respeto de sus
derechos y no como un objeto de tutelaje por el Estado. En ese marco, la ley
fomenta la preservación y el fortalecimiento de los vínculos familiares y la
desinstitucionalizaci6n de los menores, conteniendo un conjunto de medidas de
protección integral que las autoridades administrativas locales deben adoptar,
sin necesidad de someterlas al previo control judicial. Así, los temas
asistenciales ya no son tratados y resueltos por el juez, sino por los órganos
administrativos, generalmente descentralizados, a nivel local e intersectoriales
(Estado, ONG, Iglesias, comunidades, etc.), quedando en el ámbito de la
justicia solo el control de legalidad. Siendo la autoridad administrativa la que
adopta las medidas necesarias de protección, también es esta autoridad la que
ahora puede disponer su sustitución, modificación o extinción, evitando la
judicialización del menor.
Sólo deben ser notificadas al juez competente en materia de familia, en
el plazo de 24 horas, cuando se adopten medidas que impliquen la privación
temporal o permanente de su medio familiar (que la ley llama "medidas
excepcionales"), debiéndose acreditar que previamente se adoptaron otras
medidas de protección integral y/o que éstas resultaron ineficaces para tutelar
al menor en situación de riesgo. El juez resolverá sobre su legalidad, previa
audiencia con el menor y con los representantes legales.
. En el antiguo patronato del Estado, el juez podia ordenar la internación
de menotes ante la existencia de grupos fanúliares con carencias económicas,
a los efectos de proteger al niño en situación de riesgo. Con la nueva ley ello
110
CURSO DE DERECHO CML-PARTE GENERAL
o resulta posible, encontrándose expresamente prohibido que se prive de la
~bertad de los menores por esta causa. En el nuevo sistema, el juez solo debe
.~'~_~!: 1,
intervenir cuando se trate de medidas excepcionales o conflictos con la ley
penal, resolviendo sobre la.~egalidad de la decisión adopta~a por el organis~o
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~,~'"
administranvo de protecclOn de los derechos de los mnos, y solo podria
privársele de la libertad si se ha cometido una infracción a la ley penal, mas no
;F--, •• ,
'. por falta de recursos económicos.
En el ámbito nacional, la ley 26.061 creó la Secretaria Nacional de la
Niñez, Adolescencia y Familia y el Consejo Federal de Niñez, Adolescencia y
Familia, con las funciones de articular, diseñar, planificar y efectivizar las
políticas públicas en todo la República.
En Salta, el Estado organizó la Secretaria de Niñez y Fá'milia,
dependiente del Ministerio de la Primera Infancia'!, a fin de planificar, ejecutar
y evaluar las politicas concernientes a la niñez y la familia impuestas por la ley
26.061, la Convención de los Derechos del Niño y demás tratados de derechos
humanos. Cuenta con programas específicos de protección para los menores y
las familias en situaciones de riesgo y vulnerabilidad, gestiona y supervisa los
centros de inclusión transitoria, y los ámbitos familiares alternativos. Brinda
albergue, asistencia alimentaria, psicológica, social y médica, apoyo escolar;
dirige establecimientos 'públicos de asistencia al menor; procura adopciones de
': huérfanos; lleva registros de familias sustitutas; interna a menores abandonados
y dirige un Centro de Admisión de menores detenidos y de menores con
problemas de adicción.
9. Eliminación de privilegios
.Los privilegios y beneficios que gozaban los incapaces en la antigua
legislación, fueron eliminados por el Código Civil de Vélez (art. 58). Existía el
beneficio de restitutio in integrum: beneficio en virtud del cual los jueces
podían anular ciertos actos, si juzgaban que habían sido peIjudiciales para el
menor, aun cuando se hubieran celebrado regularmente, con intervención del
representante legal. Esta institución era peIjudicial para los propios menores,
porque ahuyentaba a los compradores de sus bienes, e injusto para los terceros,
sujetos siempre a una acción de nulidad. También existían las "hipotecas
legales" sobre los bienes de los representantes de los incapaces. Era una
garantía a favor de los incapaces, para hacer efectivo cualquier crédito que
81 Antes, Dirección General de Niñez y Familia. dependiente del Ministerio de
Desarrollo Humano.
111
 BENJAMíN PÉREZ - BENJAMíN PÉREZ RUÍZ
tuvieran contra sus representantes por el resultado de su administración. El
adquirente de los bienes inmuebles del representante debía soportar la subasta
del bien, para pagar esas deudas de la administración que tenían los padres con
sus bijos o los tutores con sus pupilos, con lo que se afectaba la seguridad
jurídica.
Aún subsisten en el nuevo Código Civil y Comercial, los siguientes
privilegios: a) La suspensión de la prescripción entre las personas incapaces o
con capacidad restringida y sus padres, tutores, curadores o.apoyos, durante la
responsabilidad parental, la tutela, la curatela o la medida de apoyo (art. 2543);
b) Cuando carecen de representantes, el juez puede" dispensarles de la
prescripción ya cumplida, si hacen valer esos derechos dentro de los seis meses
siguientes a la cesación de la incapacidad o la aceptación del cargo por el
representante (art. 2350); Y c) la no restitución o reembolso de lo recibido en
virtud de un acto anulado celebrado por una persona incapaz o con capacidad
restringida, salvo que haya mediado enriquecimiento del incapaz o de la
persona con capacidad restringida, yen cuanto se haya enriquecido (art. 1000).
10. Menores. Categorías del Código
De acuerdo al artículo 25, son menores de edad los menores de 18 años.
El día del cumpleaños, a los 18 años, ya es mayor'2.
El fundamento del establecimiento de la incapacidad por "minoridad"
es la presunción de su inmadurez intelectual para ejercer por sí mismos los
derechos. Pero así como la insuficiencia de madurez va evolucionando
paulatinamente hasta alcanzar el grado necesario que le permita desempeñarse
adecuadamente en su vida de relación, así tambíén la capacidad de obrar del
menor se va ampliando paulatinamente, permitiéndole el ordenamiento realizar
diferentes actos eti forma progresiva, a medida que adquiere la madurez o
desarrollo suficiente para actuar. Por ello, el articulo 24 señala que son
incapaces de ejercicio las personas que no cuentan "con la edad y grado de
madurez suficíente" (principio de capacidad progresiva).
El Código de Vélez clasificaba a los menores en dos categorías:
impúberes -menores de 14 años- y menores adultos -de 14 a 18 años- (art.
'2 En el Código de Vélez se era menor hasta los 22 años (art. 126). Luego, la ley 17.711
estableció el limite a los 21 años. Finalmente, la ley 26.579 anticipó la mayoría de edad
a los 18 años. Esa ley fue publicada en el Boletín Oficial el 22 de diciembre de 2009,
entrando en vigencia ello de enero de 2010.
112
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
•
127)83. ~a .d~ctrina propiciaba la supresión de esta distinción: por carecer de
efectos Jundicos, lo que fue receptado por el nuevo Código Civil y Comercial
que la suprim.e. Sin embargo incorpora al "menor adolescente", que es aquél
que ha cumplIdo 13 años (art. 25, 2° párr.) y también menciona dentro de esta
categoría, al "menor adulto" para referirse al adolescente que ha cumplido 1'6
años, para las decisiones atinentes a su cuerpo (art. 26, último párr.). La nueva
clasificación resulta tan irrelevante como la consagrada en el Código de
Vélez, pues las excepciones a la capacidad no aparecen a partir de esa edad,
al adoptar el nuevo Código un sistema flexible y gradual que toma en cuenta
la 'edad y grado de madurez del menor". Cabe señalar que la Convención de
los Derechos del Niño entiende por niño a todo menor de 18 años de edad
salvo que en virtud de la ley haya alcanzado antes la mayoría de edad, si~
distinguir entre niños y adolescentes, clasificación que emerge del nuevo
Código Civil y Comercial.
En el derecho moderno hay dos sistemas para determinar la capacidad
de los menores: a) fijar etapas, como en el Derecho Romano, el Código Civil
de Vélez (14 años), brasileño (16 años) y alemán (7 años); yb) declarar a todos
incapaces sin clasificarlos, pero fijar los actos que pueden realizar según sus
edades, que es el criterio de los Códigos español, francés, italiano, y que según
Llambías y la cátedra, es el más apropiado. El nuevo Código Civil y Comercial
utiliza ambos sistemas, otorgándoles aptitud según el princípío de capacidad
progresiva que veremos seguidamente, fijando etapas (13 años' para ser
83 La mención de menores impúberes fue receptada por Vélez de la legislación romana
y española. Recuérdese la polémica que existía entre sabinianos y proculeyanos en
cuanto .3 la pubertad. Para los primeros debía hacerse un examen en el cuerpo, para
saber SI cran capaces de engendrar; y los segundos establecían directamente la edad
sin examen corporal. Esta última posición es la que prim6 en el derecho posterior. '
84 De allí que sólo podamos diferenciar: a) los menores que no cuentan con edad y grado
de madurez suficiente, que no pueden ejercer por sí.mismos sus derechos, y solo pueden
hacerlo a través de sus representantes; y b) los menores que cuentan con edad y grado
de madurez suficiente: que si pueden ejercer por sí mismos los actos que les permite el
orden~miento jurídico, a veces por sí mismos (a partir de los 13 años, decidir por sí, los
tratamien~~s que no resulten invasivos, ni comprometan su estado de salud o provoquen
un gra:e nesgo en su vida o integridad fisica, arto 26; agregar el apellido del otro
progenItor, arto 64; en la adopción, acceder a los datos relativos a su origen, arto 596);
en otr~s,sometidos al régimen de la asistencia (entre los 13 y los 16 años, para decidir
tratanuentos invasivos que comprometen la salud o la vida, arto 26).
113
• BENJAMíN PÉREZ - BENJAMíN PÉREZ R1JÍZ
adolescentes), y también otorgándoles capacidad para algunos actos según la
edad y/o la madurez.
11. Importancia.
En el Código de Yélez, los menores impúberes estaban mencionados
en el artículo 54, inciso 2°, como absolutamente incapaces de hecho, es
decir, que no podían ejercer por sí ningún acto de la vida civil. En cambio,
los menores adultos eran de incapacidad relativa (art. 55) o sea, sólo podian
realizar por sí los actos que expresamente les autorizaban las leyes. Pero
como ya vimos, esto era falso, pues aunque mal Hamados incapaces
absolutos, los menores impúberes podian (y pueden) realizar ciertos actos
(adquirir la posesión de las cosas, pequeños contratos, etc.). Por lo que las
categorias rigidas del Código no tienen mayor importancia. Lo que si es
importante expresar es que tanto los impúberes como los adultos (en el
Código de Yélez) y los niños y los adolescentes (en el nuevo Código), son
incapaces de ejercicio o de obrar como regla general (art. 24 y 100), y sólo
pueden realizar aquellos actos autorizados por la ley. Como es lógico, dado
el mayor desarrollo mental y de comprensión de los menores adolescentes,
éstos pueden realizar más actos que los niños que no alcanzaron la
adolescencia. Pero ello s610 es una diferencia cuantitativa y no cualitativa,
que por otra parte no tiene nada que ver con la edad fija de 13 años que
origina la clasificación, pue& también existen diferencias cuantitativas a los
16 años. En síntesis: tienen la misma categoría estructural, o sea, que son
básicamente incapaces y sólo capaces por excepción cuando alguna norma
legal los autoriza a realizar algún acto. Por ende, las categorías del Código
señaladas en el punto anterior carecen de importancia, al punto que fueron
suprimidas en los Proyectos de 1936 y 1954, limitándose este último a
señalar los actos que pueden realizar los menores, según sus distintas
edades, como lo estudiamos en nuestro curso.
La edad de 13 sí es importante para determinar el discernimiento para
los actos lícitos (art. 261 inc. c), pero el discernimiento hace a la
responsabilidad, problema distinto a la capacidad.
12. Capacidadprogresiva. Principio general.
De acuerdo al articulo 26, el menor que cuenta con la edad y el grado
de madurez suficiente puede ejercer por si los actos que le soh permitidos por
el ordenamiento jurídico. Sienta asi, el principio de capacidad progresiva sobre
los ejes de la edad y la madurez.
114
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
Supone una mayor capacidad de obrar según el menor evoluciona fisica
y psíquicamente, adquiriendo madurez. Este principio no era extraño al Código
de'Yélez, donde lo empleaba basado exclusivamente en la edad a fin de brindar
seguridad a las relaciones jurídicas. El nuevo Código agrega el eje de la
madurez, variando la posibilidad de realizar actos juridicos según la edad, la
edad y la madurez o solo la madurez del menor.
(-) Actos que puede realizar el menor considerando solo la edad: el
adol~scenteno necesita autorización de sus padres para estar en juicio cuando
sea acusado criminalmente, ni para reconocer hijos (art. 680). (-) Considerando
la edad y la madurez: puede pedir que se agregue el. apellido de su padre o
madre (art. 64); si carece de apellido, puede pedir la inscripción del que está
usando (art. 66); el adoptado adolescente puede iniciar una acción autónoma
1,
para conocer sus orígenes (art. 596); puede ser parte en el proceso judicial de 11
su declaración de adaptabilidad (art. 608 inc. a). (-) Considerando solo
madurez: puede pedir la rendición de cuenta a los progenitores, presumiéndose
i
su madurez (art. 697).
En el marco de este principio de capacidad progresiva, el artículo 26,
tercer párrafo, se complementa con el derecho de todo menor a: a) ser oido en
los procesos judiciales que le conciernan; y b) participar en las decisiones sobre
su persona. Este derecho, que emerge de la Convención de los Derecbos del
Niño (art. 12), no solo implica escuchar la opinión del menor, sino considerarla
.';.
y evaluarla en la decisión, debiendo el juez justificar la decisión que adopta.
13. El menor y el derecho a la salud y la integridad física.
Haciendo aplicación del principio de capacidad progresiva, el nuevo
i,,'
Código ,Civil y Comercial ha introducido una importante innovación en
materia de capacidad del menor cuando se trata de tomar decisiones
vinculadas a su salud y a la integridad fisica. El estudio de este tema requiere
"
recordar que de acuerdo al articulo 56, están prohibidos los actos de
disposición sobre el propio cuerpo cuando ocasionen una disminución
permanente de su integridad o resulten contrarios a la. ley, la moral y las
buenas costumbres, salvo que sean para el mejoramiento de su salud, y
excepcIOnalmente de otra persona; y que, de acuerdo al artículo 59, se
requiere de! consentimiento libre e informado para los actos médicos y de
mveshgaclon en salud.
J.
,
115
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ Ruíz
Para determinar la capacidad de los menores en relaci6n a las
decisiones de naturaleza médica, que hagan al cuidado de su cuerpo y la salud,
el artículo 26 distingue tres etapas:
a) Los menores de 13 años: todas las decisíones en materia de salud las
adoptan sus representantes legales; si los niños cuentan con madurez suficiente,
su opini6n debe ser consultada y tenida en cuenta, aunque se adopte una
decisí6n distinta. .
b) Menores adolescentes entre 13 y 16 años: Debe distinguirse:
- Tratamientos no invasivos y que no comprometan su estado de salud o
provocan riesgo grave en su vida o integridad fisica: se presume su aptitud para
dccídir por sí.
Tratamientos invasivos que comprometan la salud o esté en riesgo la
integridad o la vida: se requiere el consentimiento del adolescente con la
asistencia de sus progenitores. En caso de desacuerdo, decide el juez teniendo
en cuenta el interés superior del menor y la opini6n médica.
Aquí el problema radica en distinguír cuando un tratamiento es
invasívo y cuando no lo es, a fin de contar solo con el consentimiento del menor,
o la necesidad de requerir la asistencia de los padres, tutores, o quienes ejerzan
la autoridad parental. . madurez necesana, actuando siempre con asistencia letrada (art. 661, inc. b). Si
c) Menores adolesce"tes mayores de 16 años: son considerados corno
adultos para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo.
14. Actos que pueden realizar según las edades y grado de madurez
14.1. . En materia de familia.
Aptitud nupcial: Conforme el artículo 403, inciso f) del nuevo C6digo
Civil y Comercial, es impedimento para contraer matrimonio el tener menos de
18 años de edad, tanto para el var6n corno para la mujer. Por lo tanto, en
principío, los menores de edad no pueden casarse. Excepcionalmente podrán
hacerlo, entre sí o con .otra persona mayor, si cuenta con 16 años y con la
autorizaci6n de sus representantes legales, o en su defecto del juez; si tiene
menos de 16 años, solo podrá hacerlo previa dispensa judicial (art. 404). Para
la dispensa judicial, el juez debe tener en cuenta la edad y el grado de madurez
del menor"para comprender las consecuencias juridicas del acto matrimonial,
debiendo evaluar también, la opini6n de los representantes legales; para ello,
debe entrevistarse personalmente tanto con los futuros contrayentes corno con
116
I
CURSO DE DERECHO CML-PARTE GENERAL.
•
los representantes legales. El matrimonio emancipa al menor materia que
veremos luego8s. '
. Respecto al apellido,. si el menor cuenta con la edad y grado de madurez
sufiCiente, puede pedir la adlcl6n del apellido del otro progenitor (art. 64). No
determllla la norma qUien y de qué manera, evaluará la madurez del menor para
este acto. ,
En materia de adopcí6n, a partir de los 10 años debe requerirse su
confomudad expresa para ser adoptado, pudiendo en todo momento conocer
sus origenes accediendo al expediente judicial o administrativo si cuenta con
la madurez suficiente (art. 596). '
A partir de los 13 años puede reconocer hijos (art. 680). En 16 que
respecta a la responsabilidad parental de ese hijo, el adolescente progenitor
(esté o no emancipado), puede ejercerla por sí mismo en todo lo que hace al
cuidado, educaci6n y salud, necesitando el asentimiento de sus progenitores
solo cuando se traten de actos trascendentales del niño, como la entrega en
adopci6n, intervenciones quirúrgicas que ponen en peligro la vida o que puedan
lesionar gravemente sus derechos (art. 644).
Puede p~r sí mismo, d~mandaralimentos a su progenitor, si cuenta con
no convive con ellos y se encuentra en un lugar alejado, puede contraer deudas
para su subsistencia con autorizaci6n judicial (o diplomática si está fuera del
país), y si ya es adolescente,. solo requiere asentimiento del adulto responsable.
La obligacl6n de los progemtores de prestar alimentos se extiende hasta los 21
años, salvo que el obligado acredite que el hijo mayor de edad cuenta con
r:.curs~ssufici~ntes para proveérselos por sí mismo (art. 658); y hasta los 25
anos SI la contmuacl6n de los estudios le impide al hijo proveerse de medios
necesarios para sostenerse independientemente (art. 663).
14.2. En la esfera laboral
. . En esta materia, los artículos 681 a 683 deben complementarse con las
dispOSIcIOnesde las leyes laborales: A partír de los 14 años y con autorizaci6n
8.5. En.~1C~digo Civil derogado. si el matrimonio se dejaba sin efecto. por nulidad o
divorCIOvIn~ular. el menor de edad no podía contraer nuevas nupcias hasta adquirir la
pl~na.capacldad (art. 133). Ello, a [In de evitar ensayos matrimonialcsdurante la
Dllnondad. El nuevo Código suprimió ese impedimento.
117
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ ,. CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
'1

de sus padres, pueden trabajar en empresas familiares (art. 189 bis, L.C.T.)". administraci6n y disposici6n de los bienes que adquiera con el producto de su
A los 16 años, sin necesidad de autorizaci6n, pueden afiliarse a sindicatos (art. profesi6n (art. 30).
13, ley 23.551); y con autorizaci6n de sus padres: pueden celebrar contrato de
14.4. Actuación en la esfera judicial. Capacidad Procesal
trabajo. La autorizaci6n de los padres se presume, si no hay oposici6n de ellos
(art. 683, C6d. Civ. y Com.), o vive independientemente (art. 32, L.C.T.). Tiene Siguiendo la Convenci6n de los Derechos del Niño, el articulo 26 del
la facultad de administraci6n de los bienes que adquiera con el producto de su C6digo Civil y Comercial impone la obligaci6n de escuchar al menor en todo
trabajo, los que conforman un patrimonio especial (art. 686). proceso que. le concierna, así como participar en las decisiones sobre su
persona, tanto en sede administrativa como judicial. Son aplicaciones
14.3. Actos de contenido patrimonial especiales de este principio, la obligaci6n del juez de escuchar al menor previo
Los menores también gozan de un margen de capacidad para el a dIscernIr la tutela (art. 113); en las adopciones, donde además debe requerir
ejercicio de derechos de naturaleza patrimonial. Así, sin límites de edad, su consentimiento si cumpli6 10 años (art. 595); en materia de responsabilidad
pueden: a) realizar pequeños contratos de la vida civil, corno compras de cosas parental (art. 639).
en quiscos, despensas, entradas para el cine, boletos de transpbrte urbano, etc. La representación en juicio, sea como actor o como demandado la
En estos casos, la autorizaci6n de los padres se presumen (art. 684); b) si vive
ejercen sus representantes legales. No obstante, el adolescente ti~ne
fuera del pais o alejado de sus progenitores, puede ser autorizado por el juez a
ap.tonomíapara intervenir en el proceso judicial con asistencia letrada propia,
contraer deudas para suministros de urgente necesidad (art. 667); c) a partir de
ya sea en forma conjunta con sus progenitores o de manera autónoma, sin
los 10 años pueden adquirir por si mismo la posesi6n de las cosas (art. 1922),
por lo que también pueden usucapir (Rivera); d) a partir de los 13 años pueden
ser representantes en términos generales (art. 364) y mandatarios en el contrato
de mandato (art. 1323)87 Si tiene 16 años y ejerce algún empleo, profesi6n o
necesidad de requerir autorización de sus representantes legales, ni tampoco
autorizaci6n judicial (art. 677). En estos casos,
intervención los progenitores deben invocar y demostrar que no cuenta con
madurez suficiente.
para oponerse a esa I
industria, se encuentra autorizado para todos los actos concernientes a su
actividad, respondiendo por las obligaciones que generan esos actos solo con el . El menor sin límites de edad, también puede demandar a sus padres por
patrimonio que gener6 esa actividad (art. 683); tienen además, la ahmentos (art. 661), y en general, reclamar a sus progenitores por sus propios
intereses (art. 679), si cuenta con madurez suficiente, actuando con asistencia
86 El arto 189 de la Ley de Contrato de Trabajo permitía a los menores, sin límite de letrada".
edad, trabajar en empresas familiares. Esta norma fue modificada por la ley 26.390, que El adolescente no precisa autorización para defenderse en juicio penal,
prohibió en forma genérica el empleo de los menores de 16 años. Además, incorporó
cuando. sea acusado criminalmente (art. 680); en cambio, para querellar sigue
el arto 189 bis, mediante el cual permite el empleo de menores de edad en las empresas
SIendo lllcapaz, salvo caso del articulo 30.
familiares, siempre que los mismos sean mayores de 14 años, su jornada laboral no
exceda las 3 horas diarias, y las 15 horas semanales, no se trate de tareas penosas, ., En el campo laboral, se requiere tener 16 años para estar enjuicio, como
peligrosas y/o insalubres, y obtengan autorización de la autoridad administrativa laboral actor o demandado, sin necesidad de autorización pero con intervención del
de cada jurisdicción. Ministerio Público (arts. 33, L.C.T y 129, C6d. Proc. Lab. Salta).
87 Aun cuando el arto 1323 autoriza a la persona incapaz a ser mandatario, en el caso de
los menores cabe exigirles que tengan 13 años, pues el arto 364 (que es una norma
.,
:~

general de la representación voluntaria), impone que el representante tenga

discernimiento y éste se adquiere recién a esa edad (art. 261. Rivera). Para su
protección, pueden oponer la nulidad del contrato para eximirse de sus
responsabilidades por inejecución o rendición de cuenta, resultando obligados a
restituir solo lo que se ha convertido en su provecho. En cambio, el mandante que ss En el Có.digo Civil derogado, se requería tener la edad de 14 años para poder
confirió el mandato al incapaz queda obligado por la ejecución del mandato, tanto frente de~andar ahmentos a sus padres, yel menor debía actuar asistido por cualquiera de sus
al incapaz, como frente a los terceros con quienes hubiese contratado el menor. panentes, tutor especial o Ministerio de Menores .(art. 272).

118 119
 BENJAMíN PÉREZ - BENJAMíN PÉREZ Ruíz
15. Menores con título profesional
. S~gún el artículo 30, los menores que obtuvieron título habilitante para
el ejercIcIO de una profesión pueden ejercerla por cuenta propia sin necesidad
de previa autorización. Se plantea el interrogante de si esta capacidad
profesional con título habilitante requiere algún limite de edad. Para Rivera,
Muñiz, Cobas, los menores que pueden ejercer la profesión sin necesidad de
autorización son los que han cumplido 16 años, basados en el artículo 2 de la 0
ley 26.390 que prohíbe en todas sus formas el trabajo de los menores de 16
años, y en el artículo 681 que prohíbe a los menores de 16 años ejercer oficio
profesión o industria sin autorización de sus progenitores. En contra, Tobías:
Alterini, Fernández afirman que la capacidad se obtiene desde que se logra el
título, aunque sea antes de los 16 años, porque sería contradictorio darle el título
y prohibirle trabajar, y porque la ratio iuris de la disposición que prohíbe el
trabaj o de los menores de 16 años es posibilitarle el acceso a la educación básica
para su inserción económica en el medio social, objetivo que se encuentra
cumplido con el otorgamiento del título.
En cambio, si el menor que cuenta con un título habilitante desea
trabajar como subordinado, necesita autorización de su representante para
ejercer como subordinado el ejercicio profesional vinculado al título (Borda),
porque así lo exigen las normas laborales. Cabe señalar que la autorización de
los padres se presume, si no hay oposición de ellos (art. 683, Cód. Civ. y Com.),
o vive independientemente (art. 32, L.C.T.).
. Otra cuestión que plantea la norma es saber qué se entiende por "titulo
habilitante para el ejercicio de una profesión". No se necesita que se trate
específicamente de un título que corresponda a una profesión liberal, aunque
éstos están incluidos. Más bien se refiere a cualquier título expedido por
autoridad educativa autorizada, que habilite para el ejercicio de una actividad
especializada (maestro, perito mercantil, maestro de obras, etc.), pero como
bien lo advierte MOlsset de Espanés -en posición seguida por la cátedra- debe
tratarse de "profesiones reglamentadas por el Estado".
Los menores con título profesional tienen la libre administración y
disposición de lo obtenido con el fruto de su trabajo (tanto el dinero, como los
bienes adquiridos con él), y pueden estar en juicio civil o criminal en relación
con tales bienes. Se trata de un patrimonio "especial", diferenciado de los otros
bienes adquiridos por otros títulos (donación, herencia, legado, juego, que
continúan bajo la administración del padre o tutor). Es por ello conveniente que
120 "o
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CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
en la adquisición de inmuebles. por estos menoreS, s; consigne en la escritura el
ongen del dinero, SI es provemente de su trabajo profesional.
16. Sa#ción de los actos obrados con incapacidad
. Como vimos, todos los menores están sujetos a un mismo régimen de
iDcapacldad (mcapaces como regla general, y capacidad sólo como excepción
cuando alguna norma expres~ los autorice a realizar afgún acto). Asimismo,
están SUjetos a un rmsmo régunen de sanción: tanto los actos obrados por los
me?ores de 13 años como los adolescentes al margen de la ley, son nulos de
nuhdad relaltva, porque la nulidad se establece en el solo interés del incapaz,
qUien puede confirmarlo al alcanzar su capacidad".
17. Responsabilidad por los actos i/fcitos '
De. acuerdo con lo dispuesto por los artículos 261, 1754, 1755 Y 1756,
en el estudio de la responsabilidad de los menores por hechos ilicitos, debemos
dlsltngmr dos casos:
1) Si el daño es causado por un menor de diez años éste no es
responsable del hecho ilicito, porque se considera cometido sin di;cemimiento
sin voluntad, aunque puede originar la indemnización de equidad prevista e~
los artículos 1750,. Y 1742. Si habitan con. los padres, éstos últimos son
responsab.les sohdanamente, en forma directa y personal, de los daños causados
por sus hijOSmenores de diez años.
2) Si el daño fue causado por el hijo menor, pero mayor de diez años,
.. : son r~sl?onsablescon s~s.b~enestanto el menor como sus padres, es decir, que
las Vlcltmas del hecho Ihclto. pueden demandar indistinta o conjuntamente al
hIJO.ya los padres, responsablhdad que se extiende a los tutores y guardadores
• segun el artículo 1756. . '
El fundamento de la responsabilidad de los padres, tutores y
guardadores ,:S la presunción de culpa "in vigilando" de los progenitores, que
los ob.hga a mdemniZar a terceros de los daños causados por los menores
someti~osa patr.Ia potestad, tutela o guarda. ~ero la presunción es solo "iuris
tantum , es deCir que los padres pueden eximÍrse de la responsabilidad, si
.=
;' La ley 17.711 eliminó el ine. 10 del arto515 del Código Civil derogado, según el cual
obhgaclOnes contraídas por los menores adultos eran obligaciones "naturales". Era
error. pu~s no e~annaturales. sino nulas. y la prueba de ello es que si el menor las
pagaba, ?OdIa rep~tIrlas.en contradicción con lo dispuesto en el arto 516. el que por otra
parte eXIge capaCIdad legal en el pago. que no la tenían los menores.
121
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o
BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
'1' _
prueban que, pese a la vigilancia activa sobre sus hijos, les ha sido imposible
impedir el daño o hecho ilícito (art. 1756).
18. Cesación de la incapacidad de los menores
La incapacidad de los menores cesa por la mayoría de edad (18 años).
También cesa la incapacidad por la emancipación por matrimonio, casos que
estudiaremos por separado.
19. Mayoría de edad
Se obtiene el dia en que se cumplíesen los 18 años. En este caso, no es
que cese la incapacidad de los menores sino que, por definición, han dej ado de
ser menores. Se derogan las normas generales sobre computación de plazos,
pues de acuerdo con éstas dejaría de ser menor recién a las veinticuatro horas
del día del cumpleaños, y en cambío ya es mayor a partir de las cero horas del
mismo dia del cumpleaños.
La ley 17.711 disminuyó la edad de los 22 años que indicaba el
Código de V élez, a los 21 años, y lo hizo para uniformarse con la mayor parte
de la legislación comparada de entonces. La ley 26.579 anticipó la mayoría
de edad a los 18 años, manteniendo esa edad el nuevo Código Civil y
Comercial. Hoy se ha generalizado la mayoría de edad en los 18 años
(Inglaterra, Alemania, Italia, Francia, Noruega, Suecia, Dinamarca, Finlandia,
México, Guatemala; Costa Rica, Rusia e Israel). En algunos países, se
establece la mayoría en 18 años para la mujer y 21 años para el hombre
(EE.UU., Colombia) o 18 y 19 (Canadá). La Convención de los Derechos del
Niño (incorporada a la Constitución Nacional por la reforma del año 1994),
al definir como niño a toda persona menor de 18 años (art. 1), indirectamente
fija en esa edad el límite divisorío entre los mayores y los menores. Por tales
motivos, la ley 26.579, anticipó la mayoría de edad a los 18 años, norma que
fue publicada en el Boletín Oficial el 22 de diciembre de 2009, entrando en
vigencia ell' de enero de 2010.
La mayoría de edad habilita para el ejercicio de todos los actos de la
vida civil, sin formalidad alguna y si no le entregan sus bienes, basta para
obtenerlos, que se presenten al juez solicitándolos y acreditando su edad, sin
forma de juicio.
Cabe recordar que no obstante que la plena capacidad de obrar se
adquiere el dia que se cumplen 18 años, el artículo 658 del Código mantiene
subsistente la obligación alimentaria de los padres hasta los 21 años, salvo que
el propio hijo o sus padres, acrediten que cuenta con recursos suficientes para
122
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
proveérselos por sí mismos. La obligación comprende la alimentación, la
educación, el esparcimiento, la vestimenta, la habitación, la asistencia y gastos
por enfermedad'o Esta obligación subsiste hasta los 25 años si el hijo la
continua sus estudios o preparación profesional de un arte u oficio, y ello le
impide proveerse de medios necesarios para sostenerse independientemente
(art. 663). Si bien esta obligación deriva de la patría potestad, no modifica el
carácter de plenamente capaces, razón por la cual; la administración y
disposición de los fondos recibidos le corresponderá al hijo y no a los padres.
20. Emancipación. Concepto. Clases
En general, es la institución por la cual los menores de edad quedan
liberados de la incapacidad que pesaba sobre ellos, con anticipación a la
mayoría de edad. Es una declaración anticipada de capacidad restringida.
Antecedentes: El Código de Vélez solo admitía al matrimonio como
causa de emancipación. La ley 17.711 incorporó. la emancipación por
habilitación de edad o dativa; los dos casos de emancipación, no obstante su
causa diferente, se les aplicaba similar régimen jurídic091. La reforma
introducida por la ley 26.579, al modificar la mayoría de edad a los 18 años,
suprimió la emancipación dativa, manteniendo únicamente la emancipación por
matrimonio o legal, institución que subsiste en el nuevo Código Civil y
Comercial.
21. Emancipación por matrimonio
El casamiento antes de los 18 años, los emancipa (art. 27, Cód. Civ.
Com.). Su fundamento radica en la necesidad de que los esposos puedan
desenvolverse sin trabas en el desarrollo de la familia, teniendo en cuenta que
el matrimonio extingue automáticamente la patria potestad o la tutela. Es
90 Para reclamar el cobro de los alimentos, el hijo no necesita acreditar la carencia de
recursos, bastando para ello, su edad y el parentesco, encontrándose en cabeza de los
padres alimentantes la prueba en contrario.
9! La emancipación dativa o por habilitación de edad, requería que el menor tenga 18
años y su consentimiento expreso o tácito. Además, si el menor estaba bajo patria
potestad, requería el consentimiento de ambos padres otorgada en instrumento público,
y si entre ellos disentían, del juez; si el menor estaba bajo tutela, la autorización debía
darla el juez, a pedido del tutor o del menor. La emancipación dativa era voluntaria y
revocable por decisión judicial, en caso de que se acredite inexperiencia del menor en
el pleno ejercicio de la capacidad.
123
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ Rutz
"legal", es decir, que opera de pleno derecho (ex lege), sin necesidad de
declaración especial. . nulidad del matrimonio hace cesar la emancipación desde que la sentencia
La autorización de los representantes legales para casarse
(consentimiento expreso de ambos padres, o de aquel que ejerza la patria
potestad o tutor cuando el menor ha cumplido 16 años; o en su defecto, del juez
cuando falta la autorización O no ha cumplido esa edad), exigida por el artículo
404 del Código Civil y Comercial, no es un requisito para emanciparse, ni
conlleva consecuencias en la administración y disposición de los bienes". Pero
cabe advertir que casarse sin autorización es una hipótesis dificil de darse en la
realidad, pues requiere burlar al oficial del Registro Civil que exige la
autorización, por ejemplo: adulterando documentos.
La emancipación por matrimonio tiene carácter irrevocable, es decir,
que es definitiva, se mantiene aunque el matrimonio se disuelva durante la
minoria de edad (por divorcio o fallecimiento), tengan o no hijos (art. 27, tercer
párrafo).
Pregunta: ¿Puede volver a casarse el menor emancipado divorciado o viudo?
Respuesta: Si, en el nuevo Código Civil y Comercial el viudo mientras sea
menor de edad puede volver a casarse (a diferencia de lo que disponia el artículo
133 del Código derogado). Rivera. estima que podria casarse pero con la
confonnidad paterna, aplicando el artículo 404. Se trata de un problema del
derecho de familia, ajeno a los efectos de la emancipaCión en sí93.
El carácter irrevocable de la emancipación subsiste aún en el caso
de anulacíón del matrimonio respecto del cónyuge de buena fe (art. 27,
tercer párrafo), por aplicación del régimen del "matrimonio putatívo" (del
latín putare: creer) que es el matrimonio inválido contraido de buena fe
92El Código Civil derogado preveía como sanción por casarse sin autorizaci6n, la no
administración y disposición de los bienes recibidos o que recibieren a título gratuito
hasta que cumpla los 18 años, continuando respecto de ellos el régimen legal vigente
de los menores -patria potestad (art. 131, Cód. Civ., ley 26.579). Vale decir que,
respecto de los bienes recibidos a título gratuito, continuaba la administración
padres o tutores, con derecho al usufructo o a la décima respectivamente.
93 El nuevo Código deja sin efecto la restricción contenida en el último párrafo del arto
133 del Código derogado (texto según ley 23.515) que dispOIúaque, disuelto el
matrimonio, u ... la nueva aptitud nupcial se adquirirá una vez alcanzada la mayoría de
edad", con 10 que trataba de evitar que un menor se case, se divorcie y vuelva a casarse
antes de la mayana de edad. o sea. impedirle ensayos matrimoniales.
124
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
por uno o ambos contrayentes. Para el cónyuge de mala fe, en cambio, la
pasa a .autoridad de. cosa juzgada. La revocación de la emancipación
,. acarrea graves inconvenientes, y no seria justo que los sufra el cónYuge de
',. buena fe.
'"
Pregunta: ¿Cuándo se considera que un cónyuge es de buena fe?
Respuesta: La buena fe es la ignorancia, por error de hecho excusable,
,. del impedimento que viciaba la validez del matrimonio.
En el caso de nulidad de matrimonio la inaplicabilidad de la
emancipación al cónyuge de mala fe (retornando el menor a su condición de
incapaz) sólo juega a partir del dia en que la sentencia de nulidad pase en
autoridad de cosa juzgada, para proteger a los terceros que hubieren
contratado con un menor casado, y en consecuencia, son válídos todos los
actos del menor realizados desde el casamiento hasta la sentencia de nulidad
del matrimonio; es decir, que la nulidad obra ex nune y no ex tune, a la
inversa de 10 que ocurre en el régimen general de las nulidades previsto en
el artículo 390.
En el caso del matrimonio inexistente, no hay emancipación, sean o no
de buena fe los cónyuges, porque al considerarse que no existe matrimonio, no
't,
produce ningún efecto civil (art. 406, Cód. Civ. Com.).
Pregunta: ¿Nos puede dar un ejemplo de matrimonio 'inexistente?
Respuesta: Un matrimonio inexistente seria aquél al que le falta una
condición de existencia, sin la cual no puede concebirse juridica ni
materialmente. Tradicionalmente, se consideró que no hay matrimonio cuando
no hay consentimiento, diferenciando entre la falta de consentimiento y el
", .
consentimiento viciado. Un ejemplo sería el matrimonio celebrado con
.;
documentación falsa, haciéndose pasar por otro usurpando su personalidad,
donde resulta indudable que la persona usurpada, no dio su consentimiento.
!""'. "
22. Capacidad del menor emancipado
de los
En el derecho comparado existen dos sistemas: a) el germano, que
otorga los efectos de una declaración anticipada de mayoridad, o sea, la
capacidad plena, y b) el francés, que otorga capacidad, pero restringida, sistema
que también es el argentino. .
Como principio general o condicióri básica, los menores emancipados
son capaces para todos los actos de la vida civil, salvo las prohibiciones de
125
.\
.•
 BENJAMíN PÉREZ - BENJAMíN PÉREZ RUÍZ
ciertos actos patrimoniales mencionados en los artículos 28 y 29 del C6digo
Civil y Comercial. En materia extrapatrimonial, extingue la patria potestad (o
responsabilidad parental), excepto lo dispuesto en el artículo 644 (art. 699, inc.
d, C6d. Civ. Com.), la tutela (art. 135, inc. a), etcétera. Gozan de plena
capacidad laboral (art. 35, L.C.T.), aunque no tengan los 18 años.
23. En materia extrapatrimonial
De acuerdo al artículo 699, la emancipaci6n extingue la
responsabilidad parental, excepto en 10dispuesto por el artículo 644, norma que
se refiere al progenítor adolescente. En estos casos, el menor emancipado ejerce
la patria potestad o responsabilidad parental sobre sus propios hijos, con las
siguientes limitaciones, en las que sus propios progenitores pueden oponerse o
deben integrar el acto con su asentimiento (régimen de la ásistencia),
manteniéndose subsistente la responsabilidad parental sobre el menor
emancipado: a) Si pretende realizar actos que resultan peJjudiciales para el
niño, quienes ejercen la responsabilidad parental sobre los emancipados pueden
oponerse; b) también pueden intervenir cuando el progenitor omite realizar las
acciones necesarias para preservar su adecuado desarrollo; e) para los actos
trascendentes para la vida del niño, como sería una intervenci6n quirúrgica que
ponga en peligro su vida, se requiere no solo el consentimiento progenitor
adolescente sino también el asentimiento de sus padres (régimen de la
asistencia).
24. En materia patrimonial,
Las excepciones a la capacidad básica del menor emancipado, en
materia patrimonial son las prohibiciones de los artículos 28 y 29 que
estudiamos a continuaci6n.
Según el último párrafo del artículo 27 del C6digo, si algo fuese debido
al menor con cláusula de no poder percibirlo hasta la mayoría de edad, la
emancipaci6n no altera la obligaci6n ni el tiempo de su exigibilidad, es decir,
hasta el cumplimiento de los 18 años.
24.1. Prohibiciones absolutas
Se llaman absolutas, porque los actos que menciona no pueden
realizarse ni con autorizaci6njudicial y según. el artículo 28 son:
a) Aprobar cuentas de sus tutores y darles finiquito. El finiquito implica
haberse satisfecho el saldo resultante arrojado por la rendici6n de cuentas, y
126
CURSO DE DERECHO CNIL - PARTE GENERAL
s6lo el juez de la tutela puede efectuar la comprobaci6n' del pago. Lo que se
prohíbe es la aprobaci6n por acto privado.
b) Hacer donaciones de bienes que hubiesen recibido a título gratuito
(es decir, por herencia, legado o donaci6n). En cambio, puede disponer
libremente de los frutos percibidos del bien recibido a título gratuito".
e) No pueden afianzar obligaciones ser fiadores. Ello, a fin de evitar
que el menor comprometa su patrimonio garantizando el cumplimiento de
obligaciones de terceros, puesto que solo implican obligaciones para el fiador
sin beneficios para el emancipado. Comprende no solo la fianza, sino tambié~
la prohibici6n de constituir garantías reales por obligaciones de terceros
(Rivera, Agliano, Tobias. En contra: Resk). Es la más importante de las
prohibiciones. •
24.2. Prohibici6n relativa
Se llama relativa porque la prohibici6n que menciona el artículo 29
puede evitarse con la autorización judicial, aplicándose el sistema de asistencia.
No basta el acuerdo del otro c6nyuge mayor de edad, corno lo permitia el
Código de V élez. La prohibici6n consiste en disponer de los bienes adquiridos
por título gratuito, antes o después de la emancipaci6n. Se diferencia de la
prohibici6n absoluta del inciso b) del artículo 28 en que allí se prohíbe en forma
absoluta la "donaci6n" de bienes recibidos a título gratuito; en cambio la
prohibición relativa es la "disposición" de los mismos bienes. La autorización
judicial no será dada sino en caso de absoluta necesidad o ventaja evidente.
. En síntesis y teniendo en cuenta entonces que el menor emancipado es
báSIcamente capaz y puede realizar todos los actos que no le sean prohibidos,
podemos remarcar que pueden administrar todos sus bienes, aun los adquiridos
a título gratuito.
En cuanto a los actos de disposici6n, pueden disponer de todos los
bienes adquiridos a título oneroso. S6lo si son adquiridos a título gratuito, para
disponer de ellos debe mediar autorizaci6n judicial; debiéndose recordar que
no pueden donar lo recibido a título gratuito, ni aun con autorizaci6n.
Los menores emancipados, de acuerdo con lo expuesto, no pueden
aceptar IDrepudiar borencias sin autorízaci6n del juez, porque ello implica un
•• En el C6digo d~rogado, se exceptuaba de la prohibici6n, los obsequios o presentes
de uso y las donaCIOnes prenupciales del esposo (arts. 450, mc. 5° y J.222).
127
 i.
BENJAMíN PÉREZ - BENJAMíN PÉREZ RUíz CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL

acto de disposición de bienes a recibir a título gratnito. Por la misma razón, )Actividad N° 7
tampoco pueden intervenir en la partición de las herencias, la que deberá ser
judicial (Rivera, Tobias). ¿Cuál es la función del Asesor de Incapaces, cuando actúan enjuicio?
Los actos otorgados en violación de los artículos 28 y 29 del Código
Civil y Comercial, se encuentran viciados de nulidad relativa. .,.;.'Actividad N° 8
\-T.:~
Los fiutos de los bienes adquiridos a título gratuito, pueden disponerse Responder el siguiente cuestionario:
libremente, ya que lo que la ley ha querido custodiar es el capital recibido en
forma gratnita. Respecto a los bienes adquiridos con el producto de la venta o 1) Enumerar los "incapaces de ejercicio" y dar ejemplos de incapacidades
permuta con autorización judicial de un bien recibido a título gratnito, de derecho.
entendemos que opera una subrogación real. Por lo tanto, para poder disponer
de él es necesaria nuevamente la autorización judicial. 2) Dar ejemplos del sistema de "representación" y del de "asistencia".
Los acreedores pueden ejecutar todos los bienes del menor
emancipado, salvo los que hubiese recibido a título gratuito, porque éstos
forman un patrimonio separado o especial, no susceptible de ser embargados o 3) ¿Qué factores toma en cuenta el nuevo Código para que los menores
ejecutados, so pena de frustrarse los fines de la iey, que es poner estos bienes a adqUIeran capacidad de ejercicio? .
resguardo de la inexperiencia del menor emancipado. Los que contratan con el .
emancipado sólo deben contar con la garantia de los bienes que él puede 4) ¿Qué capacidad tienen los menores en las decisiones de naturaleza
disponer, por lo que para comprometer los bienes recibidos a título gratnito, la médica, que hagan al cuidado de su cuerpo y la salud?
deuda debe haber sido contraída con autorización judicial (Arauz Castex,
Borda, Rivera, Portas. En contra: Méndez Costas, Clariá, Llambias, para
quienes son ejecutables todos los bienes del emancipado, incluso los recibidos 5) Citar los actos que pueden realizar los menores según la edad y grado
a titulo gratuito). de madurez.

6) ¿Qué establece el nuevo Código respecto a los "progenitores

adolescentes"?

7) ¿Cuál es la sanción de los actos obrados con incapacidad?

8) Declarada la nulidad del matrimonio, ¿en qué caso la emancipación es

irrevocable? t

128 129
 CURSO DE DERECHO
CIVIL PARTE GENERAL
3º Edición

Capitulo 5

Benjamín Pérez - Benjamín Pérez Ruíz

Virtudes

Argentina

2017

Este material se
utliza con fines
exclusivamente
didácticos.
 CAJ'ITULOV

PERSONAS INCAJ'ACES y CON CAJ'ACIDAD RESTRINGIDA

1. Antecedentes
En el régimen del Código Civil redactado por V élez Sarsfield, la
capacidad de los mayores de edad sólo podia ser restringida en el caso de los
dementes (insanos mentales) o sordomudos que no saben darse a entender por
escrito. En estos casos, la incapacidad de hecho era absoluta, y si no se trataba
de estos casos, los mayores de edad tenían capacidad plena. Era un esq\jema
demasiado rígido, que dívidia a las personas en dos categorías tajantes (capaces
e incapaces) y no se adecuaba a la realídad humana, pues en la patologia
psíquica existe una gama muy grande de trastornos mentales que comprenden
el vasto mundo de la semialienación, o que aun conservando intacta o saludable
-~- su mente, padecen de inferioridades físicas (parálisis, ceguera, sordera, mudez,
senilídad, etc.) o de trastornos de la voluntad o conducta (ebrios
consuetudinarios, toxicómanos, pródigos).
La ley 17.711, buscando una solucÍón para estas personas, modificó el
sistema incorporando a los inhabilitados en el artículo 152 bis. Se trataba de
limitar la capacidad a través de la asistencia de un curador para los actos de
disposición entre vivos y los de administración que fije el juez en su sentencia,
y comprendía tres supuestos: a) los ebríos habituales y toxicómanos; b) los
disminuidos en sus facultades (fisicas o mentales), que no llegaban al estado de
demencia; y c) los pródigos. Se transforma así, el sistema bínario de V élez
.T
". (capacidad/incapacidad) en un sistema tripartito: Capaces - inhabilítados
(capacidad Iímitada) - incapaces (arts. 54 y 55). En todos estos casos de
inhabilitación, las personas están en situación de inferioridad ante sus
semejantes, para realizar actos jurídicos o contratar con ellos, lo que justifica
que se los proteja legalmente. Se requería "habitualídad" (son adictos) porque
la ley no mira a la mera perturbacÍ6n accídental de las facultades o conducta,
que no justifican un régimen de protección estable. Son casos en que el vicio
no priva al sujeto de discernimiento, pero lo inferioriza, exponiéndolo a otorgar
actos peIjudiciales a su persona o patrimonío" Y esa inferioridad la suple a
través de un curador que actúa bajo el régimen de la asistencia" La ley 17.711
":~-' no los coloca en la misma situación de los incapaces, porque no se justifica una
~. interdicción total, que sena excesiva e injusta; pero sí los inhabilita, es decir,
;J- que pueden administrar sus bienes (salvo lírnitacÍones especiales), pero no
:~~;<,""
".~
~";J~

•.'
'--¡¿-

-fs ". 131

. _:~-
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
disponer de ellos, sin la conformidad del curador que se les nombre, bajo el
régimen de asistencia.
A partir de la incorporación a nuestro derecho de la Convención sobre
los Derechos de las Personas con Discapacidad y la sanción de la Ley de Salud
Mental 26.657 que agrega el articulo 152 ter al Código Civil, las decláraciones
judiciales de inhabilitación o incapacidad debían especificar las funciones y
actos que se limitaban, procurando que la afectación de la autonomía de la
persona sea la menor posible.
El nuevo Código Civil y Comercial recoge esta evolución y establece
un sistema aún más graduable y flexible, ampliando el margen de la decisión
judicial para restringir la capacidad, siempre resguardando la mayor autonomía
posible de la persona, y establece cuatro categorías: Capaces - Personas con
capacidad restringida - Inhabilitados - Incapaces.
2. Conceptos: Capacidad restringida e incapacidad
Según el articulo 32 el juez puede restringir la capacidad a las personas
mayores de l3 años que por causa de una adicción o enfermedad mental
permanente o prolongada de suficiente gravedad, se encuentran expuestas a
realizar actos peIjudiciales a su persona o a sus bienes. Recoge la ley un factor
biológico (adicción ó alteración mental permanente y de gravedad) y un factor
jurídico (el daño a su persona o a sus bienes). La referencia al "daño a su
persona" comprende también el modo en el que éste actúa en sus relaciones
extrapatrimoniales con su familia (dirección de su hogar, educación de sus
hijos) y con terceros (mantenimiento de relaciones razonables); el "daño a sus
bienes" es una referencia a sus relaciones patrimoniales. De acuerdo al grado
de padecimiento, puede declararlo con capacidad restringida o persona con
incapacidad, pero para este último supuesto, tiene que encontrarse
absolutamente imposibilitado eje interactuar con su entorno y expresar su
voluntad por cualquier modo, resultando ineficaces los sistemas de apoyos".
9S Durante la vigencia dei C6digo de Vélez, existían en doctrina tres criterios para
declarar la incapacidad por falta de salud mental: a) criterio médico (Molinas y Rojas):
se declara la incapacidad si existe alguna dolencia mental típica, sin considerar la
incidencia en la vida de relación. Éste era el criterio del Código de Vélez para declarar
la incapacidad por "demencia". pero cabe sefialar que pueden existir enfermos mentales
que sean más capaces que el propio juez para administrar su persona y sus bienes; b)
criterio puramente jurídico o económico social: en el que la incapacidad se declara a
los ineptos en administrar sus bienes, aunque no tengan enfermedad mental sino otras
132
CURSO DE DERECHO CNIL - PARTE GENERAL
f~
.,. ',,' ",
El fundamento de la restricción a la capacidad ~s proteger al sujeto
que está enfermo, por falta de salud mental o por adicción, en grado tal, que
se encuentre expuesto realIzar actos dañosos a su persona o bienes. En estos
caso~, la ,;egl~ general es la declaración de "persona con capacidad
restrmglda , bnndándole los apoyos necesarios. Por excepción, cuando esa
afect~ción lo sea en tal grado que resulte inepto para gobernar su persona o
sus bIenes sm que ello pueda ser suplido por los sistemas de apoyos, entonces
'.:
podrá declararse la incapacidad.
1
., Pregunta: ¿Podría restringirse la capacidad a las personas ancianas?
Respuesta: El debilitamíento de la memoria por el estado de vejez, por
sí sola no es indicio de incapacidad (al contrario de lo que ocurría en la an}igua
Grecia y Roma). Es que envejecemos desde que nacemos, y por ello debemos
distinguir: a) .la vejez normal o fisiológica o senectual: que es la leve
declinación de las facultades mentales propias del proceso involuntario que se
experimenta en la vejez; b) la vejez patológica, no psicótica, cuyos sintomas
consisten en la irritabilidad, la somnolencia, la indiferencia por la actividad
intelectual, las fallas acentuadas en la memoria, que podrían motivar una
restricción de la capacidad sólo si lo afectan en su vida de relación, y respecto
de aquellos actos que requieran asistencia o medidas de apoyos; y e) la
demencia senil psicótica, arteroesclerótica, que podría motivar tanto la
declaración de capacidad restringida o de incapacidad, según el grado de la
afectaCIón. ReItero que, ante la duda, debe resolverse a favor de la capacidad
)., "
(art. 31).
3. Requisitos
Los requisitos de forma para declarar la restricción de la capacidad son:
,', ,
., limitaciones psíquicas o fisicas: 105 sordos, ciegos, seniles, analfabetos. estarían
rJ ,'" ,
comprendidos. gr~duándoseles la interdicci6n (Spota). Este criterio es peligroso, pues
se puede llegar a mcapacitar a una persona sana. Fue útil antes de la ley 17,711, para
com?rend.e: los estados intermedios. a quienes luego se los incluyó en el régimen de
l~s l~abl~r~d?s.que no son incapaces sino de capacidad restringida; c) criterio
.:. ~. blO16g1cO-JundlCO o mixto: se deben reunir dos requisitos: 1) factor psiquiátrico
(~n.fe.rmedadmental con carácterhabitual) y 2) factorjurídico, o sea la incapacidadpara
dirigIrsu persona o sus bienes. Éste es el criterio adoptadopor la ley 17.711.-
133
• BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
a) Instancia de parte legítima (art. 33): no procede de oficio por el juez,
ni pueden pedirla los socios, acreedores, amigos. La e~ume~ación
del, artículo
33 es taxativa (sin orden de prelación), no siendo obhgatono denunclar, pero
cualquier extraño puede presentarse al Ministerio Público para que éste requiera
la declaración.
Conforme el articulo 33 del Código Civil y Comercial, se encuentran
legitimados para pedir la declaración de restricción de capacidad: a) el propio
interesado; b) el cónyuge, en tanto no se encuentre separado de hecho; y el
conviviente mientras la convivencia no haya cesado. El fundamento de esta
lirilitación consiste en evitar las venganzas y persecuciones que suelen desatarse
cuando los cónyuges o convivientes se separan; e) los parientes consanguíneos
hasta el cuarto grado, y hasta el segundo grado si es por afinidad; d) el
Ministerio Público".
Si bien la doctrina pacíficamente sostiene que la enumeraClOndel
artículo 33 es taxativa, ello no deberia interpretarse en forma tan rigurosa, y
reconocerse legitimidad para iniciar la acción al tutor del pupilo, aunque no sea
pariente, ya que su deber de velar por el pupilo lo obliga a interponer la
denuncia (Borda y Rivera). En cambio, no se reconoce legltlmldad al curador
del inhabilitado, salvo que sea pariente, debiendo en ese caso recurnr al
Ministerio Público (Rivera). Sin peIjuicio de ello, cabe señalar que cualquier
tercero no legitimado puede presentarse ante el Ministerio Público para que éste
solicite la declaración de restricción de capacidad.
b) Examen de facultativos: si el juez prescinde de la pericia o
evaluación interdisciplinaria, el fallo es nulo (art. 31). El examen
interdiscip1inario no debe ser solo médico, debiendo integrarse la junta con
profesíonales de otras disciplinas como la psicología, psiquiatria, trabajo social,
enfermería, etcétera. Debe contener todas las precisiones mencionadas en el
artículo 639 del Código de Procedimiento Civil y Comercial de Salta
(diagnóstico, pronóstico, fecha aproximada de la enfermedad, necesldad. ~e
internar, régímen de asistencia), pero además debe bnnd~r al Juez una v~slOn
integral de la persona y sus circunstancias, expomendo como mClde el defiClt
96 En el Código de Vélez, también podían pedir la dec1a~aciónde incap~cidad por
"demencia": a) el respectivo cónsul, si el demente era extranjero; y?) cualqUIer p:rs.ona
del pueblo, cuando el demente era furioso o incomode a. sus v~cmos. ~~ este ultlmo
caso, de la acción popular por demente furioso, el den~clante solo se hrmtaba a hacer
pública la existencia del insano y los peligros que ocasl0na~a, pero no :ra parte en el
proceso, debiendo el Ministerio de Menores ha~er1a suya (Clfuentes y Rivera).
134
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
síquico o la adicción en su vida de relación, en su entorno social 'familiar
económico y cultural. ' ,
En cuanto al valor del dictamen, la cátedra concuerda con Llambías en
que, si lo dictaminan sano, es obligatorio para el juez, quien no puede en este
caso cuestionar el elemento biológico del dictamen que ampara su capacidad;
en cambio, si dicen que es enfermo o adicto, puede el juez no estar de acuerdo
y no declarar la restricción a la capacidad si lo encuentra apto para dirigir su
persona o administrar sus bienes (elemento jurídico). Para otra parte de la
doctrina el dictamen pericial en su integridad, no es vinculante (obligatorio)
para el juez, quien puede apreciar libremente todas las pruebas (Salvat, Arauz
Castex, Borda, Cifuentes). Es importante que el examen interdisciplinario
indíque la fecha aproximada de la enfermedad, porque puede alegarse la
nulidad de los actos posteriores a ella y anteriores a la se'Qtencia de restricción
o interdicción.
c) Intervención del interesado: La persona a quien se le va a restringir
la capacidad tiene derecho a participar en el proceso judicial con asistencia
letrada (art. 36), Y el juez debe entrevistarlo personahnente antes de dictar la
sentencia (art. 35).
d) Necesidad de sentencia judicial: para declarar la restricción a la
capacidad (art. 31 y sgtes); y
e) Intervención del Ministerio Público, según lo exige el articulo 35. El
nuevo Código Civíl y Comercial ya no exige la designación de un curador ad
litem (previsto en el arto 147 del Código derogado y aún vigente en los Códigos
Procesales de la Nación -arto 626- Yde la Provincia -arto 634), reemplazando
esa figura por la asistencia letrada que designe el propio denunciado o el Estado
si carece de medios, comparece sin asistencia letrada o se niega a comparecer97.
97 El curador provisional ° ad litem era parte esencial, siendo nulo el juicio sin su
intervención (art. 147, C.C.). Se lo designaba por sorteo para que 10 defienda en el
pleito, y ejercía su función en forma autónoma, pues actuaba con su propio criterio que
podía ser contradictorio con el del propio insano, de quien no era representante ni en
éste ni en otros procesos, en los que seguía actuando hasta que se le designe un curador
a los bienes, y por ello, el curador no podía ser propuesto por las partes (Tobías, Rivera).
En el nuevo Código, en cambio, el letrado que designa el denunciado o en su defecto
el Estado, ejerce sus funciones como un verdadero abogado defensor, con los criterios
y la responsabilidad que ello implica.
135
 BENJAÑÚNPÉREZ-BENJAÑÚNPÉREZRuíz
Los requisitos de fondo que deben probarse para declarar la insania Son:
a) Adicción o alteración mental permanente o prolongada:
La causal de "adicción" importó incorporar y ampliar el inciso 10
del artIculo 152 bis del Código Civil de Vélez que contemplaba -como
inhabilitados- a los ebrios consuetudinarIos y toxicómanos. El término
"adicción" resulta demasiado amplio, pues no solo se refiere a las drogas
y al alcohol, sIno también al juego (ludopatIa), al sexo, a la comida, a
intemet, a las compras compulsivas y en general, a "toda situación en la
que el hábito domina a la voluntad. Por ello, Tobías .sostiene que debe
adoptarse una interpretación más restrictiva, acorde a la filosofia del
régimen de capacidad, comprendiendo a quienes hacen uso de sustancias
calificables como drogas (incluido el alcohol), estupefacientes,
psicotrópicos y demás sustancias susceptibles de producir dependencia
fisica y psIquica9'.
Lo que el equipo interdisciplinario y el juez deben apreciar para
restringirle la capacidad, es si la adicción es habItual, si tiene la suficiente
gravedad como para colocar a las personas en peligro de otorgar actos jurídicos
que le sean peIjudicIales. En estos casos, está afectada la voluntad, pues aun
lúcido, es víctima de la debilidad, de su vicio. Pero si la adicción llega a
derrumbar o anular las facultades mentales, al punto de que no puedan dirigir
su persona o administrar sus bienes ni con los sistemas de apoyo, lo que
corresponde es declararlo incapaz.
Si la ebriedad o ingesta de tóxicos es accidental, no debe restringirse la
capacidad, pero podria anularse el acto peIjudicial que haya realizado por
aplicación del artículo 261, es decir obrado sin discernimiento. En tal caso, para
98 El alcoholismo o ebriedad habitual .implica un derrumbamiento épico de la
personalidad. ocasionando torpezas. intelectuales, in~umplimientos'de ~os de~eres
laborales y familiares. Los estupefaclentes son sustancias que generan tOXlcomamas o
compulsión a seguir consumiéndola. y cuya suspensión compulsiva provoca en el
enfermo el "síndrome de la abstine;ncia", provocándoles sensaciones de muerte,
angustias incontrolables, espasmos, taquicardias. etc. Tanto el alcoholismo como la
toxicomanía exponen al enfermo a realizar actos jurídicos peIjudiciales, afectando no
tanto la razón como la voluntad; pero si a más de la voluntad les afecta principalmente
la razón, con alucinaciones y paranoia podria declararse la incapacidad de la persona,
en los términos del artículo 32 infine ..
136
CURSO DE DERECHO CIVJL - PARTE GENERAL
•
eximirlo de responsabilidad por los hechos ilícitos que co~etiera en ese estado
se exige que la causa de embriaguez o consumo de drogas sea involuntaria.
La restante causal es "alteración mental permanente o prolongada",
expresión que está empleada en forma amplia, porque no interesa la tipIcidad
médica sino su virtualidad para provocar la ineptitud a que nos referimos en el
requisito siguiente, a lo que agregan Orgaz, Cifuentes y Rivera que debe ser
habitual, un estado ordinario del paciente, no comprendiendo los ataques
periódicos de alteración mental, debiendo además, revestir cierta gravedad e
importancia.
No se debe confundir el estado "habitual" o "permanente" de la
enfermedad con sus síntomas que pueden ser recurrentes, con períodos c;n los
que la enfermedad no se manifiesta (llamados en el derecho "intervalos
lúcidos"), pero que no Implican curación definitiva.
Si la alteración mental es pasajera o la persona sólo sufre un momento
de desequilibrio nervioso o mental no debe ser restringido en su capacidad, por
falta de habitualidad o permanencia de la enfermedad.
b) Oue el ejercicio de la plena capacidad pueda resultar un daño a su
persona o a sus bienes: es decir, que la sola existencia de la adicción o de una
alteración mental no basta, pues podria mantener un aceptable control de su
.persona y manejo de sus intereses.
Lo fundamental para restrÚlgir la capacidad no es la adicción ni la
tipicidad de la enfermedad mental que padece, sino la incidencia en su vida de
relación de manera tal que le afecte gravemente la administración de sus bienes
o la conducción de su persona, muy particularmente en lo que atañe a la vida
de familia (aptitud para dirigir y educar a sus hijos, gobernar su hogar, etc.),
aspecto sobre el que debe expedirse el equipo interdisciplinario.
c) Tener 13 años de edad: Así lo exige el artí.culo 32, porque no existe
razón práctica para restringir la capacidad a quien ya es incapaz -duplicándola-
y a quien la ley ya reputa como involuntarios todos sus actos lícitos, por falta
de discernimiento (art, 261). Por regla general ejercen sus derechos por medio
de sus representantes necesarios que lo protegen. Pero el menor de 13 años
casado con "dispensa judicIal de edad" sI podria ser restringido en su capacIdad,
porque ya no seria un incapaz, sino capaz por haberse emancipado con el
matrimonio.
137
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BENJAMÍN PÉREZ- BENJAMÍNPÉREZ Ruíz
d) Que no haya sido rechazado antes un pedido de interdicción; porque
ya habria cosa juzgada de la sentencia que rechaza, salvo que se funde en
hechos sobrevinientes.
4. Juicio de restricción de capacidad o de declaración de incapacidad.
.,
Procedimiento
Existen normas procesales en el propio Código Civil y Comercial, que
ya hemos citado (quiénes pueden pedir la declaración; necesidad de examen de
facultativos; designación de curadores; sentencia judicial). A su vez, el Código
de Procesal Civil y Comercial de Salta legisla sobre el procedimiento del juicio
de insania en sus articulos 632 a 644.
Pregunta; En Salta, ¿se aplican las normas procesales del Código Civil
y Comercial o las de nuestro Código de Procedimientos?
Respuesta: Ambas. Las leyes procesales locales no pueden contrariar
al Código Civil y Comercial, al cual complementan. En este caso, como en otras
leyes nacionales de fondo (ej.; Ley de Quiebras), a veces Se legisla
nacionalmente sobre procedimientos (que en principio corresponde a las
provincias) para asegurar la normativa de fondo, lo que fue declarado
constitucional por la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Existe una intima
vinculación entre la forma de probar y de llevar ~l juicio de restricción de
capacidad y de declaración de incapacidad, en la forma estructurada por el
Código Civil y Comercial.
En nuestra jurisdicción (distrito Salta-Centro), el juicio se inicia ante el
juez de Persona y Familia competente, que de acuerdo ararticuló 36 del C::6digo
•l..
Civil y Comercial, es el del domicilio o el del lugar de su internación,
justificando la legitimación para denunciar (art. 33, Cód. Civ. Com.) y
acompañando dos certificados médicos que acrediten la adicción o la
enfermedad mental o, en su defecto, solicitando la internación por dos dias del
presunto insano a efectos de ser revisado por dos médicos forenses (art. 632 Y
633 del C.P.C.C.). Antes de dar curso al proceso, el juez puede citar a los
médicos para que aclaren los certificados (Bueres). Inmediatamente se da vista
al Defensor de Incapaces, y traslado. al presunto adicto o enfermo quien es parte
en el proceso y puede presentar pruebas (art. 36 CCC); debe presentarse con
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;
i enfermedad o la adicción en la vida de relación, ya que la enfermedad o adicción por sí
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138
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CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
I
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asistencia letrada y si no lo hace o no comparece el Estado le designa uno para 1
que lo defienda y ejerza sus derechos". i
Durante el proceso, el juez debe ordenar las medidas necesarias para
garantizar los derechos y bienes de la persona, pudiendo determinar qué actos I
requieren asistencia o apoyos, y cuáles la representación de un curador, para
conservar o administrar los bienes que puedan estar en peligro y para
I
representar al supuesto insano en otros juicios que no sean el de restricción de
!
la capacidad, sin perjuicio de decretar la inhibición general de bienes y las
I
medidas asegurativas que sean necesarias. También puede designar redes de
apoyo (art. 34, CCC). Además, debe entrevistarse personalmente con el
interesado antes de dictar resolución alguna, debiendo estar presentes en esa
audiencia, el Defensor de Incapaces y un letrado que preste asistencia (att. 34,
CCC). Esta inmediatez del juez con el supuesto afectado es obligatoria,
confiriendo al magistrado un rol activo que le permita conocer a la persona y
su entorno, y puede extenderse durante todo el proceso.
Il.
Son partes en el juicio; 1) el presunto insano, quien puede contestar la
denuncia, ofrecer prueba, resultando nulo el proceso que omita cumplir los
actos procesales esenciales a su derecho de defensa; 2) el denunciante; y 3) el
Ministerio pupilar. En cambio, el curador de bienes o apoyos que se le designe
provisoriamente no es parte ya que su actividad se reduce a la protección de la
persona y administración de los bienes del presunto insano durante el trámite I
del juicio. Quienes son "partes" en el juicio pueden recusar al juez, ofrecer
pruebas, deducir excepciones (incompetencia), se les da traslado del informe
1
interdisciplinario por 5 dias, pueden apelar, etc. (arts. 640 y 641 del Cód. Proc.
Civ. y Como de Salta y 632 Y 633 de la Nación).
El juicio se abre a prueba por un plazo no mayor de treinta dias, se
sortean tres médicos psiquiatras o legistas para que integren una Junta
interdisciplinaria junto a otros especialistas (psicólogos, asistentes sociales,
etc.), quienes dictaminarán sobre la enfermedad o adicción y su afectación en
su vida de relación!OOUna vez producido el informe de la junta, se da traslado
99 Ya no se designa curador provisional o ad litem, previsto en el arto 147 del Código
Civily 634, ine. 1°del C.P.C. y C. de Salta. .
100En la etapa de prueba, a más del informe de la Junta interdisciplinaria, resulta
conveniente ofrecer abundante prueba testimonial sobre las manifestaciones de la
O",'
sola no resulta suficiente para la interdicción. Además, podrán abonar la prueba médica
respecto a la época de su manifestación y su carácter público y notorio, 10 que
"
139
 BENJAMíN PÉREZ - BENJAMíN PÉREZ Rulz
a las partes en el proceso y se dicta sentencia, la que s.e inscribe en el Registro
Civil, en el libro correspondiente dejándose constancIa al margen del acta de
nacimiento. .
5. Contenido de la sentencia y su revisi6n
La sentencia que se dicte debe expedirse sobre la extensión de la
restricción de la capacidad, determinando los actos que no puede realizar
por si solo, procurando que la afectación a la autonomía personal sea la
menor posible. A su vez, debe designar los sistemas de apoyos y curadores
según la gravedad del caso, señalando las condicio,:,es de v~lidez de los
actos restringidos. Por excepción, si de los informes mterdlsclpbnanos, de
..
~ la prueba restante que se produzca en el juicio y de la entrevista personal
que debe mantener el juez, surgiera que la persona se 'encuentra
absolutamente imposibilitada de interactuar con su entorno y expresar su
voluntad resultando ineficaces los sistemas de apoyos, el juez podrá declarar
la incapacidad, designando un curador, supuesto éste en el que la persona
será por regla general incapaz y se regirá principalmente por el s1stema de
la representación.
Tanto la declaración de restricción de capacidad como la de
incapacidad impiden desempeñarse como tutor o curador (arts. 11 0, inc. j Y
138) y son causas de terminación de la lutela de qUIen la ejerce (art. 135, IDC.
b).
Revisión de la sentencia: de acuerdo al artículo 40, el interesado puede
pedir la revisión de la sentencia en cualquier momento, Si ello no ocU;n:e,el juez
está obligado a revisarla en un plazo no mayor de tres años. Esta revrslón eX1ge
nuevos exámenes interdisciplinarios y una audiencia personal del juez con el
afectado. El Ministerio Público tiene el deber de fiscalizar el cumplimiento
efectivo de la revisión, debiendo instar el procedimiento en caso de omisión del
interesado o del juez!O!. El nuevo examen peri~ial interdisciplinario debe ser
notificado a todos los legitimados por el artícuJo 33 para que, de acuerdo a sus
indudablemente ayudará a la posterior impugnación de los actos celebrados por el
insano previo a SU interdicción.
101 La necesaria revisión en el plazo de tres años no significa que tras el cumplimiento
de ese plazo cesen de pleno derecho los efectos de la restricción o de la interdicción, ni
que deba promoverse un nuevo proceso para declarar nuevamente la restricción a la
capacidad.
140
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
•
resuJtados, promuevan el proceso de rehabilitación o' transformación de la
sentencia (Tobías)!02.
6. Internaci6n
Junto con la declaración de incapacidad o de restricción a la capacidad,
.podrá ordenarse la internación del. enfermo en instituciones médicas o
asistenciales (art. 42). Pero es una medida excepcional, muy cuestionada, y sólo
puede tomarse en casos de peligro, si se teme que el insano se dañe a si mismo
o a otros. Puede dictarse antes de la sentencia, si existe peligro notorio, e incluso
la pueden ordenar cualquier autoridad pública (autoridades policiales,
funcionarios públicos de la salud), pero previo dictamen de un equipo
interdisciplinario y dando inmediatamente cuenta al juez. La sentenc;ia que
aprueba u ordena la internación debe especificar su fmalidad, duración y
periodicidad, pues se trata de un recurso terapéutico de carácter restrictivo, por
el tiempo más breve posible y debe ser supervisada periódicamente.
En la provincia de Salta, el artículo 644 del Código de Procedimiento
Civil y Comercial, dispone la fiscalización por el juez del régimen de
internación, con visitas periódicas del Defensor de Menores e Incapaces y del
curador, asi como del director del establecimiento, dando informes detallados
aljuez103•
Pregunta: ¿Puede declararse incapaz o con capacidad restringida a una
persona y no internarla?
Respuesta: Sí. Debe obrarse con cuidado para disponer una internación
porque se trata de una medida de carácter restrictivo que debe basarse en una
evaluación de un equipo interdisciplinario que señale los motivos que la
justifican y la ausencia de una alternativa eficaz menos restrictiva de la libertad
(art. 41). Muchas veces, los propios parientes insisten en que es "peligroso"
para desligarse de la atención del adicto o de quien padece una alteración mental
permanente. Se debe evitar el "hospitalismo" o innecesaria internación, que
puede atentar contra su inserción en la sociedad. Un enfermo psiquiátrico puede
102 Es que. lo que se revisa periódicamente no es la sentencia en sí, sino la situación del
declarado incapaz o con capacidad restringida.
103La ley 26.657 (Ley de Salud Mental) establece que los equipos de salud deben
informar al juez con una periodicidad no mayor a 30 días, a fin de reevaluar la
subsistencia de las razones que motivaron la internación. Transcurridos 90 días y luego
del tercer informe, la evaluación debe ser realizada un nuevo equipo independiente del
servicio asistencial anterior, a fin de obtener una nueva evaluación.
141
 BENJAMÍNPÉREZ - BENJAMÍNPÉREZ RUÍZ
ser atendido en consultorios' externos y convivir con la propia familia, Incluso,
últimamente" se está abriendo paso una nueva politica de salud mental que
dispone el cierre de los manicomios, por su ineficacia terapéutica y porque
contribuye a la pérdida c:!e la identidad del paciente. En esa tónica, el artículo
27 de la ley 26.657 prohíbe la creación de nuevos manicomios,
neuropsiquiátricos o instituciones de internación monovalentes, públicos o
privados, debiendo los ya existentes, adaptarse a los objetivos y principios de
la ley.
Pregunta: Si se interna ilegítimamente a una persona en un manicomio,
¿qué se puede hacer?
Respuesta: Se puede recurrir a la Justicia pidiendo su libertad,
mediante un recurso de habeas corpus (la vía más rápida), sin perjuicio de que
se pueda accionar-por daños y perjuicios materiales y morales.
7. Actos anteriores y posteriores a la declaración de restricción a la
capacidad o de incapacidad
A) Al referirnos a los "actos anteriores a la inscripción de la sentencia"
aludimos a los actos' de quien, con posterioridad a la celebración del acto es
declarado incapaz o con capacidad restringida, y el juzgamiento de esos actos
acontece luego de la sentencia o interdicción, supuesto 'al cual se refiere el
articulo 45.
Estos actos "anteriores" a la interdicción posteriormente declarada, son
en principio válidos, pero pueden ser invalidados si causan un peIjuicio al
a
incapaz o la' pérsona con capacidad restringida, y además, se cumple con
alguno de los siguientes requisitos:
a) Que la enfermedad mental haya sido ostensible en la época de
celebración del acto. La enfermedad mental "ostensible" es suficíente para
acreditar la ausencia de discernimiento en oportunidad de realizar el acto, si ha
habido una sentencia posterior que restringe la capacidad. En estos casos, el
representante del incapaz (o el curador asistente con el asistido en su caso) que
quiera deducir la nulidad, sólo debe probar que la enfermedad mental existía en
forma ostensible, manifiesta, patente en la "época" en que se celebró el acto.
Pero si la alteración mental no era ostensible a la época del acto o la sentencia
de restricción de la capacidad se fundó en la causal de "adicqión". el acto sólo
podrá ser anulado acreditando alguno de los restantes requisitos exigidos por el
artículo 45 (que se trataba de un acto a título gratuito o que el contratante era
142
CURSO DE DERECHO cIVJL - PARTE GENERAL
de mala :e), o en su defect~, acreditando que la persona se encontraba privada
de la razon al "momento" de realizarlo (art. 26 1, inc. a).
b) Que guien contrató con él era de mala fe, es decir, que sabía al tiempo
de contratar, que la adicción o la alteración mental le impedía conocer o advertir
las consecuenCIas del acto.
c) Que el acto era a título gratuito. La gratuidad del acto es suficiente
para que prospere la acción de nulidad, con independencia de la buena o mala
fe del contratante y de la causal de la restricción.
. Para el caso de que se trate de juzgar en vida de éste, actos otorgados
por el msano no declarado tal, com.o se trata de quien no ha sido restringido en
su capacIdad por sentencIa, se aplican las normas del acto involuntario por 'falta
de dlscernmuento (art. 261, ínc. a), lo que exige una prueba más rigurosa, es
deCIr, que la enfermedad o la falta de razón existía al "momento" mismo de la
celebración del acto (no simplemente a la época).
Los actos en estos casos, se encuentranviciados de nulidad y esa
nulidad es relativa. .. '
Pregunta: ¿Qué diferencia existe entre el "momento" y la "época" del
acto?
Respuesta: La "época" implica un tiempo más amplío que el preciso
lJ'momento" en que se realizó el acto, facilitando la prueba. Pero como lo afirma.
Borda, la diferencia es demasiado sutil, y lo que interesa es que el juez se
convenza de que el acto se realizó en estado de enfermedad mental. . ;
. . B) Los actos posteriores a la inscripción de la sentencia de restricción
,
de la capacidad.o de declaración de incapacidad son en principio nulos (art. 44),
, de nulIdad relatIva. Para la declaración de nulidad del acto no tiene importancia
SIel padecumento mental era ostensible o no, ni tampoco la buena o mala fe
del. cocontratante, ni_si el acto era oneroso o gratuito, pues la inscripción
regIstral de la sentencIa obra como requisito de publicidad que excluye la buena
fe. En todos los .casos la sanción es la nulidad, y esa nulidad es relativa (art.
386), porque se Impone en beneficio de la persona incapaz que realizó el acto
(por lo que .~l acto podría ser confIrmado, como veremos en el Capítulo XV).
Pero la aCClOnde nulIdad, no será procedente si el íncapaz o la persona con
capaCIdad resmngIda obro con dolo, esto es ocultando su incapacidad (art
38~. ' .
143
 ..~.~
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BENJAMíN PÉREZ - BENJAMíN PÉREZ Rulz

8. Fallecimiento del insano

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CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL

9. Cesaci6n de la incapacidad
El artículo 46 se refiere al adicto y al enfermo mental de hecho, o aún
no declarados incapaz o con capacidad restringida. Corno regla general,
1":-'
~~;,~~'
-

:',;,,:,_.
<~__
después de muerto no pueden ser impugnados sus actos entre vivos, invocando ,,¡~~
estas causales (serian pruebas equívocas, sin examen de facultativo, a más de ~7;i"':-
ser injurioso abrir debate sobre la cordura de un muerto). Además, se debe
evitar que por apetencias puramente hereditarias se discuta la validez de los
t~¥,::.
'j;JW' ,
actos celebrados por un Jallecido, siendo que los propios herederos debieron ¡'eJ.'iit,:
iniciar el juicio de restricci6n de la capacidad y no lo hicieron. '.l~[,,':'
Pero la nulidad luego de su muerte, puede prosperar corno excepci6n, 'hf,"'.
si el ~urador prueba, a más de los requisitos exigidos para impugnar los actos ,,,,,y:.
anteriores, los signientes: a) que la enfermedad mental resulta del mismo acto :.:1,.~.~.¡g.;.',::.:",.",
(contiene cláusulas absurdas, redacci6n incoherente, ventajas injustificadas), o '.~,
%-A,.
bien, b) que el acto impugnado se ha realizado después de iniciado el juicio para
declarar la incapacidad o la capacidad restrictiva; c) que el acto sea a título ,~t'.
gratuito (quien regala no necesariamente está sufriendo una alteraci6n mental,
pues puede tratarse de un acto de generosidad, de allí que se requiera probar la
ausencia de discernimiento a la fecha de su celebraci6n); o d) si se demnestra
o
~.i.:,_~:,',
De ~cuerdo ca,: el artículo 47, la cesaci6n requiere petici6n al juez
Mini(pueden
pep<ii;blal.el
prolPlOmcapaz o con capacidad restringida, el curador, el
. steno u ICOy os enumerados en el artículo 33), interviene el mismo
Juez. que decret6 la mcapacidad o la restricci6n •.y la sentencia se inscribe en el
Registro ClVll~para ser oponible a terceros de buena fe. Requiere nuevo examen
de un eqUipo mterdisclplmano y según lo que éstos dictaminen, el juez puede
ordenar. su. rehabllitacl6n (para lo que no es necesario el completo
restablecl1Jllento, ~mo que lo ~ea en gr~do tal que pueda dirigir su persona y
adrnim~trar sus ble~es sm danos), o disponer la liberacl6n solo de algunas
resln.cclOnes; también es. posible modificar la declaraci6n de incapacidad
conV1rl1éndol~ en un ré~en de restricci6n. El artículo 643 del Código
Procesal C,v,l y Co.merClal d~ Salta norma sobre el procedimiento de
rehabilltaCl6n, requmendo el examen de tres médicos especialistas quc
dlctarnmen antes de dictar sentencIa, los que deberán integrar la J'unta

.ir ~~r'
f'~ .?.:..~.~t:!l.

't-t:t'tr.'.-..
,'" ~;':;:":'
interdisciplinaria.
10. Cosa juzgada
Lo resuelto en jurisdicci6n civil o penal sobre la declaraci6n de
la mala fe del tercero que contrat6 con el fallecido. Pero parte de la doctrina
critica esta soluci6n, porque la mala fe o conocimiento de la enfermedad, es una ,iJ. ;~;,: restricción de capacidad o incapacidad, por adicción o por su situación mental
etapa necesariamente posterior a la prueba de la misma enfermedad. El artículo <.', )-'l','" no hacen cos~ juzgada en una jurisdicción, respecto de la otra. Así la sentenci~
46 no rige para los actos de última voluntad (testamento), en que s610basta con "~ \~.,!,'~~.~:,:,:.-:_:':",'C, iV11 de resn:~c16nJ interdicción o rehabilitación, no trae consecuencias sobre
probar que el testador no se hallaba en el uso de su razón, para anularlo (art. ',;); ,. ;z; la r~sponsablhdad penal, que es distinta a la capacidad; a su vez, siempre será
24673616), pero la prueba debe ser concluyentel"'. :: <t:[j;j,:- pOSible,después de considerada la situaci6n mental en el ámbito penal revisarla
~ ~~.~.~ en el civ~l~para. ~eclar~ la .r~stric~ión)interdicción, rehabilitación o su
Ji r~'f, respon~ablhdad CiVil.Al Juez Civil le mteresa el estado habitual de adicci6n o
.;-1~t,,,,:, ~lteraCl6n mental, para restnngl~ su capacidad o directamente declararlo
:,;~ " ,mcap",:. Al Juez penal le mteresa ~' .al momento de cometer el delito tenía o no
".,~~;:. discernl1Jllento,.para su resp?nsablhdad penal. Como vernos, los conceptos en
'~t~~.i, sede CiVily crnrunal son dlstmtos. Ejemplos: un enfermo mental interdicto
$;, declarado absolutamente mcapaz puede tener responsabilidad penal si cometi6
104 Es decir que los testamentos sí se pueden impugnar aun cuando no se den los •.r,. el hecho en intervalo lúcido o cuando ya estaba curado; a la inversa, el enfermo
supuestos de excepción (L.L. 116.30; 118-353). Es que para los actos de última mental. de facto no es responsable penalmente si cometi6 el hecho sin
voluntad (como los testamentos y las donaciones de órganos) rigen el artículo 2467 en discenunuento.
virtud del cual. el que pide la nulidad es quien debe probar que el testador no estaba en
completo uso de razÓn al tiempo de testar. pero la prueba debe ser concluyente. En
'cambio, si el testador fue declarado incapaz por una enfermedad mental permanente al
tiempo de testar, quien sostenga su validez deberá probar que el testadoI se encontraba
en un estado lúcido.

144 145
/
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
11. Sordomudos y otras discapacidades jisicas. Critica a' su situación
actual
Tratamiento del sordomudo en el Código Civil de V élez: El articulo 54
del Código Civil derogado incluía como sujetos incapaces, a los sordomudos
que no saben darse a entender por escrito, regulando su incapacidad en los
artículos 153 a 158. De acuerdo a estas normas, el sordomudo analfabeto que
no sabía leer ni escribir, que no podía transmitir sus ideas por escrito o captarlas
leyendo, podía ser declarado incapaz de hecho absolutol". La incapacídad del
sordomudo en el supuesto que no sepa darse a entender por escrito había sido
criticada por un importante sector de la doctrina, pues se estaban ignorando la
existencia de modernas técnicas de readaptación y reeducación, desde el
antiguo sistema francés del uso de la mimica, el alfabeto manual o
dactilológico, el sistema alemán de lectura labial donde se enseña a hablar,
hasta los recientes medios electrónicos especializados. En todos ellos se
aprovecha el hecho de que los sordomudos frecuentemente están dotados de
una inteligencia natural muy viva, donde -como señala Buteler- juega una ley
natural de compensación: la falta de uno de los sentidos agudiza de tal manera
los demás, que en medida apreciable se puede superar el impedimento. Por ello,
se proponía distinguir entre sordomudos "educados" y -"no educados" a los
efectos de graduar la interdicción, recordando que el sordomudo goza de
discernimiento, pues si la sordomudez era una consecuencia de una enfermedad
mental, debía declarárselos
, incapaz por "demencia".
Con la ley 17.711 los disminuidos en sus facultades (fisicas o
intelectuales), podian ser declarados inhabilitados en los términos del artículo
152 bis del Código derogado, siendo su condición juridica la de personas
capaces, pero con restricciones a la capacidad, en tanto se encontraban
sometidos a un régimen de asistencia para realizar actos de disposición, y los
\,
••
105Era un incapaz de hecho absoluto, con idéntico "status jurídico" que los dementes
(insanos mentales), pero con diferencias sustanciales, pues: a) los sordomudos no están
privados de,discernimiento, y por 10tanto, son responsables por sus hechos ilícitos, en
cambio los dementes son irresponsables; b) podían adquirirpor sí mismos la posesión
de las cosas, desde los 10 años, manifestando su voluntad por medio de signos
(Cifu~ntes), en cambio los dementes, no (art. 2392); e) los sordomudos interdictos
podían casarse, si podían expresar su voluntad inequívoca "de alguna manera" (por
signos, lenguaje Morse, etc.), aunque no sea por escrito (art. 166, inc. 9°, ley
23.515/87), los dementes no; y d) no podían ser "internados" privándoseles de su
libertad (Rivera).
"
146
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
de administración que la sentencia determine. Siguiendo a Rivera y Llambías,
desde esta Cátedra, proponiamos la inclusión de los sordomudos en esta
congició,n, excluyéndolos como personas incapaces de hecho absolutos.
El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación cambió el sistema, no
.,
"
incluyendo a la disminución en las facultades corporales o fisicas ni como un
supuesto de mcapacidad ni de capacidad restringida (que solo contempla los
supuestos de adicción y de alteración mental permanente), ni como un supuesto
de inhabilitación, con lo cual los sordomudos que no saben darse a entender por
escrito, de ser absolutamente incapaces para conducirse jurídicamente, pasaron
a ser absolu~amente capaces. Des.de este punto de vista, estimamos que
quedaron pehgrosamente desprotegldos, no solo los sordomudos analfabetos,
'1 sino todas aquéllas personas que, por una disminución en sus facultades
corporales o' fisicas, se ven en graves dificultades para expresar su voluntad,
recordando a tales efectos, que la restricción a la capacidad es un sistema de
protección de la persona donde se busca proporcionarle los sistemas de apoyos ,
necesarios para permitirle conducirse adecuadamente en el mundo juridico. Por ,¡
ello, consideramos que hubiese sido más adecuado ampliar los supuestos de
capacidad restringida incluyendo a los "discapacitados" en general, según el
concepto dado en el articulo 48 ("persona que padece una alteración funcional
permanente o prolongada, fisica o mental, que en relación a su edad y medio
social ~plica desventajas considerables para su integración familiar, social,
oo.
educaCIOnal o laboral"), cuando el pleno ejercicio de su capacidad pueda
• resultar un daño a su persona o a sus bienes, brindándoles los sistemas de
, , apoyos adecuados a su disminución y a su patología particular, protegiéndolos
así, en su cuidado personal, en la administración de sus bienes y en la
celebración de actos jurídicos en general que 10 requieran. .
',:'12.Penados
No está prevista en el Código Civil, sino en el Código Penal, en su
artículo 12, que expresa: "La reclusión y la prisión por más de tres años ...
importan además la privación, mientras dure la pena, de la patria potestad, de
la administración de los bienes y del derecho de disponer de ellos por actos
entre VIVOS.El penado quedará sujeto a la curatela establecida ... para los
: incapaces". Advierten Borda, Busso y Cifuentes que aunque la ley dice "por
"
}~..más" de tres años, basta con que la condena lo sea por tres. La restricción a la
,g....capadda,d rige desd~ que es condenado (si sólo está procesado, no hay
:,;;,.restnc~lOna la capaCIdad). Aunque la norma penal habla de la "privación" de
'~'¡a patna potestad, el articulo 702 del nuevo Código Civil y Comerdal aclara
"que sólo se trata de "suspensión" del ejerdcio de la responsabilidad parental.
147
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
La condiciÓn jurídica del penado es la de ser una persona capaz, por
regla general, y sólo incapaz para aquello que le prolu'be expresamente la ley .
. Se trata de una "capacidad restringida", similar a lo que ocurre con el menor'
emancipado, pero las restricciones a la capacidad son muy amplias (al punto' de
que algunos autores los encuadran erróneamente, corno incapaces); pero allí
donde la ley.calla, es capaz. .
Las restricciones en la materia que nos interesa son tres:
a) suspensi"ón de la patria potestad: continúa ejerciéndola el otro
progenitor, en forma exclusiva, y a falta de éste, se nombra tutor al mismo
curador que se le nombre (art. 140);
b) privación de la administración de los bienes: la debe realizar el
curador que se le nombre, si hay necesidad de ello; y
e) privación de realizar actos de disposición: sólo por actos entre vivos
(puede testar). También está impedido el curador, salvo que cuente con
autorización judicial.
Fuera de las tres restricciones mencionadas, puede realizar por sí todos
los actos que no están enumerados en el artículo 12 (testar, casarse, reconocer
hij o~,estar enjuicio designando su abogado, salvo en las .acciones relativas a
ia patria potestad o patrimoniales, absolver posiciones, audiencias
conciliación enjuicias de divorcio, etc.). El curador tiene las mismas facultades
que los curadores de los incapaces, según el sistetna de representación, lo que
es unánimemente criticado, ya que debió ser de asistencia, pues el penado
mantiene su discernimiento.
Los actos que. realizan por si los penados en violación de las
prohibiciones legales, se encuentran viciados de nulidad relativa. Las
restricciones a la capacidad de ejercicio cesan cuando recobra su libertadpor
causa legal (cumplimiento de la pena, indulto, arunistia, prescripción de la pena,
libertad condicional), pero la fuga no influye.
Existen otras incapacidades, pero de derecho: pierden derechos a
jubilación o pensión que pasan a su esposa e hijos; pierden el empleo o cargo
público, aunque provenga de elección popular; el derecho electoral; no pueden
obtener en lo sucesivo empleos públicos, etcétera.
148
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
Pregunta: ¿Asi que un penado no puede disponer libremente de sus
bienes desde la cárcel?
Respuesta: No, salvo conformidad del curador y del juez. En general,
me parece irrazonable la restricción a la capacidad de ejercicio del penado, pues
se trata de una persona que goza de pleno discernimiento, y porque los
impedimentos materiales de quien está preso, se podrian solucionar por la via
del mandato. Además, ¿por qué no se protege a los condenados a penas menores
de tres años? La respuesta a esta pregunta demuestra que es una sanción de
carácter penal (punitiva, como 10 sostiene Soler) y no civil (en protección de
los penados). Estas restricciones a la capacidad del penado fueron eliminadas
en el derecho español, alemán, etcétera, y en nuestro pais el Proyecto de Código
Penal de 1960 de Soler, que no llegó a sancionarse, las suprirnia.
13. Religiosos y quebrados O fallidos.
El Código Civil de Vélez enumeraba en el artículo 1160, las personas
que se encuentran imposibilitadas de contratar, entre los cuales, mencionaba a
los religiosos profesos (salvo en representación y a nombre de sus conventos o
de comprar muebles de contado) y a los comerciantes fallidos sobre bienes que
correspondan a la masa del concurso, salvo que exista concordato. El nuevo
Código Civil y Comercial no reprodujo una norma similar.
de
Los religiosos profesos que se encontraban imposibilitados de contratar
eran únicamente aquellos que habían ingresado a una orden, entregando en
donación todos sus bienes, y haciendo votos "solenmes" de obediencia,
castidad y pobreza, por lo que~no comprendía a quienes hubieren emitido votos
"simples" (promesas), como los curas párrocos, obispos, cardenales y los
ministros de las religiones no católicas (Borda). Cabe señalar que sólo las
"órdenes" religiosas tienen votos solenmes; las "congregaciones" sólo pueden
tomar votos simples.
En realidad, se trataba de .una incap{cidad anacrónica, resabio de la
muerte civil, que parte de la doctrina la considera inconstitucional (Bibiloni,
Spota, Rivera), por lo que fue eliminada en el nuevo Código Civil y Comercial.
Por 10 tanto, son válidos todos los contratos que realicen los religiosos, aun
cuando hayan efectuado votos solemnes. .
., Respecto a los que fueron declarados en quiebra, la prohibición de
:'ccontratar sobre bienes que correspondan a la masa del concurso (salvo que
, I
149
 BENJAMíN PÉREZ - BENJAMíN PÉREZ RUÍZ
exista concordato) 10', no constituía una incapacidad de hecho ni de derecho;
sino de un mero efecto del desapoderamiento de los bienes que sufre el fallido.
El nuevo C6digo no incluye esa prohibici6n, pues no se trata de UI) caso de
nulidad, sino de inoponibilidad a la masa del acto que realice el quebrado. Los
contratos del fallido son válidos, aunque inoponibles a los acreedores que
forman la masa, a tal punto que el remanente que quede en la quiebra, responde
por los actos del fallido!O'.
14. La mujer
En el derecho privado, la mujer soltera mayor de edad y las viudas
fueron consideradas hasta el ,siglo pasado, como Hincapaces", sometidas a la
autoridad de su padre o pariente más cercano. El fundamento de esta
incapacidad consistía en que se la consideraba naturalmente inferior intelectual.
y de voluntad frágil (imbecilitas sexus). Con la sanCl6n delos códIgos del sIglo
pasado y en nuestro país con el de V élez, fueron consideradas plenamente
capaces, terminando con esta, discriminaci6n absurda.
En cuanto a la mujer casada, el proceso de equiparaci6n al marido
sufri6 en nuestra legislación una evoluci6n en distintas etapas:
a) Código Civil: la mujer casada era básicamente inéapaz (incapaz de
hecho relativo, arto 55 inc. 2° y 57 inc. 4°), por lo que estaba baJo la
representaci6n necesaria del marido, y s6lo podía administrar los bienes que se
hubiera reservado en la convenci6n matrimonial.
b) Ley 11.357/26: Esta ley le reconoce una casi plena capacidad civil,
en los hecbos (aunque no derog6 el arto 55, inc. 2°), pasa a ser prácticamente
capaz, pero no podia disponer a título gratuito de sus. bienes propios, y
fundamentalmente (a diferencia de la mujer soltera, vmda o dIvorcIada)
106 La norma derogada no incluía a quienes se caían en concurso pr~,,:entiv? pues en
estos casos no hay desapoderamiento y el deudor conserva la admimstraclón de los
bienes bajo vigilancia del síndico. . " . '.
107Declarada la quiebra, el fallido queda desapoderado de sus bIenes, .pero ,no pIerde el
dominio sobre éstos que continúan formando parte de su patrimonIo h~ta su
liquidación. Quienes son declarados en quieb~~tampoc~ pueden ser. test~go en
instrumento público, y es justa causa de excluslOn de SOCiOde una SOCIedad, leyes
especiales le vedan ser abogádo, martillero, escribano, corredor de bolsa. etcétera.
150
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
establecía que el marido tenia un mandato tácito de administraci6n respecto de
los bienes de la mujer'o,.
e) Ley 17.711/68: Al reformar el artícuJo 1° de.la ley 11.357 y derogar
el inciso 2° del artículo 55 del Código Civil, establece la igualdad jurídica totaJ
de la mujer, cualquiera que sea su estado (casada o soltera), tiene plena
capacidad civil. Establece una administraci6n bicéfala de los bienes de la
sociedad conyugal; cada c6nyuge tiene la libre administraci6n y disposici6n de
sus bienes propios y de los gananciales adquiridos con su trabajo, y el marido
no puede administrar los bienes de su mujer sin mandato conferido por ella, sea
expreso o tácito. La única excepci6n, es que la ley reconoce al marido el
derecho de administraci6n de los bienes gananciales cuyo origen no pueda
establecerse, es decir, que no pueda saberse cuál de los dos c6nyuges lo gan6,
soluci6n que ha sido considerada como discriminatoria en contra de la mujer
(Rivera). Ese mandato tácito de administraci6n a favor del marido de los bienes
de la mujer, que no estaba sometido a la obligaci6n de rendir cuenta de las
rentas o frutos percibidos, era revocable mediante la inscripci6n en el Registro
de Comercio, porque la representaci6n, que en el Código Civil era legal y
necesaria. pasó a ser voluntaria.
La mayor parte de las diferencias que quedaban luego de la ley 17.711
(ejercicio de la patria potestad, elecci6n del nombre de pila de los hijos y
elección del hogar conyugal, que correspondían al esposo), fueron eliminados
por la ley 23.264/85, que establece la patria potestad compartida y la elecci6n
del nombre de pila por ambos c6nyuges, y por la ley 23.515/87, que en su
artículo 200 señala que los esposos fijarán de común acuerdo el lugar de
residencia de la familia.
Sin embargo, al momento de entrada en vigencia del nuevo C6digo
Civil y Comercial aún perduraban: a) la preferencia de la madre para obtener la
tenencia de hijos menores de 5 años (art. 206, Cód. Civ.), pero en este caso no
se trataba de inferioridad en la situaci6n juridica del esposo, sino eh la
necesidad de preferir a la madre por la naturaleza del derecho que debe ejercerse
y la edad del menor; b) el derecho sucesorio de la nuera viuda sin hijos (art.
3576 bis) que no la tenia el yerno en iguales condiciones; c) la suspensi6n de la
-
108 Ese mandato tácito de administración a favor del marido de los bienes de la mujer,
que no estaba sometido a la obligación de rendir cuenta de las rentas o frutos percibidos,
era revocable mediante la inscripción en el Registro de Comercio, porque la
.representación, que en el Código Civil era legal y necesaria, pasó a ser voluntaria.
151
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RlJÍZ
prescripción de las acciones de la mujer contra el marido, durante el matrimonio
(art. 3970) que no la tenía el marido.
El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación establece la igualdad
juridica total de la mujer.
15.1nhabilitados
En el régimen del Código Civil anterior a la ley 17.711, la capacidad
de los mayores de edad sólo podía ser restringida en el caso de los dementes o
sordomudos que no saben darse a entender por escrito. En estos casos, la
incapacidad de hecho era absoluta, y si no se trataba de estos casos, los mayores
de edad tenian capacidad plena. Era un esquema demasiado rigido, que dividia
a las personas en dos categorias tajantes (capaces e incapaces) y no se,adecuaba
a la realidad humana, pues en la patologia psíquica existe una gama muy grande
de trastornos mentales que comprenden el vasto mundo de la semialienación, o
que aun conservando intacta o saludable su mente, padecen de inferioridades
fisicas (parálisis, ceguera, sordera, mudez, senilidad, etc.) o de trastornos de la
voluntad o conducta (ebrios consuetudinarios, toxicómanos, pródigos). La ley
17.711 modifica este cuadro e incorpora a nuestro derecho la institución de la
inhabilitación, que comprendia tres hipótesis: los ebrios consúetudinarios y
toxicómanos, los disminuidos en sus facultades y los pródigos. No los colocaba
en la misma situación de los incapaces, porque no se justifica una interdicción
total, que seria excesiva e injusta; pero si los inhabilitaba, en una suerte de
'categoría intermedia entre la plena capacidad y la absoluta incapacidad, de
modo que los inhabilitados eran personas capaces por regla general, que pueden
administrar sus bienes (salvo limitaciones especiales), pero no podian disponer
de ellos sin la conformidad del curador que se les nombre, bajo el régimen de
asistencia.
El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación basado en la
Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y la Ley de
Salud Mental, modifica nuevamente este cuadro creando la categoría de
personas con capacidad restringida, que asimila en su régimen a los
inhabilitados del Código derogado, y en la que incluye a quienes padecen
adicciones (antes individualizados como toxicómanos y ebrios
consuetudinarios) y a los disminuidos en sus facultades, quedando limitada la
categoría de los inhabilitados exclusivamente a los pródigos.
152
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
16. El pródigo. Concepto.
.Los pródigos, también llamados "disipadores" o "manirrotos'" son
personas que, por un desarreglo habitual de conducta, realizan gastos'
irracionales, dilapidando una parte importante de su patrimonio, con peligro de
'dejar en el desamparo a su familia!o•. Su situación se encuentra reglada en los
~~oo48a~. .
En el derecho comparado existen dos sistemas: a) se los inhabilita en
su protección o en el de su familia (Brasil, Alemania, Italia), y b) se lo inhabilita
en protección exclusiva de la familia (perú, España, Argentina).
Del concepto mencionado, y de la finalidad de proteger sólo a la
familia, surgen los requisitos para declarar la inhabilitación, que s<in los
siguientes: a) gastos irrazonables, como conducta habituaL Ejemplo: hipotecar
la casa para jugar; pero no sería irrazonable si hipoteca para pagar
enfermedades; no son gastos irrazonables los "malos negocios", ni los hechos
de despilfarro aislados, si no resultan de un desarreglo de conducta o despilfarro
'habitual; b) dilapidar una parte importante del patrimonio: no hay que confundir
el comportamiento dilapidatorio, con la mala gestión patrimonial (Bueres); y
depende de.1a fortuna de la persona. Ejemplo: un millonario puede ser un
mecenas, coleccionista de objetos valiosos, etcétera, porque le queda un
patrimonio suficiente para amparar a su familia; un pobre, no; c) que el pródigo
tenga c6nyuge o conviviente o hijos menores o con discapacidad: porque el
interés protegido es la familia, y si no la tiene, a la ley no le interesa su
., prodigalidad. Los discapacitados a quienes sc protege son aquellos que padecen'
.:,. deficiencias físicas o mentales y que dependen económicamente del pródigo 110.
'..
~.
~~:;~.'
..~? "109 Al tratar a los incapaces, Vélez se apartó de la tradici6n romana y de la legislación
" •. "!.::< .... comparada entonces vigente; así en su nota al arto 54 nos dice: "es muy dificil distinguir
:?~.~~-:>: al pródigo del que no lo es y sólo reali7.a malos negocios, a más de que se avanzarla
~:~:~' ..:sobre la libertad de las personas para disponer de sus patrimonios". Esta idea de Vélcz
•. _ ¡): ::~:,:. :es?~nde a su concepción individuali~ del Derecho, inaceptable para la conciencia
~~~:~.: Jun~lca actual, donde ya no es pOSIble abusar de la propiedad. La "ratio /egis"
~. ''i';,subyacente de la reforma de la ley 17.711 -y que mantiene el nuevo Código Civil y
. ',.-.Comercial- para incluir a los pródigos como inhabilitados, es la "funci6n familiar" que
::'.debecumplir el patrimonio, y cuya integridad busca resguardar. '
.:-110 La "familia" protegida en el nuevo Código resulta diferente a la que contemplabael
::arto 152 bis del Código derogado, que incluida al cónyuge, ascendientes y
'T~descendlentes, sin limitaciones de grado ni de edad. Los ascendientes ya no se
::'~ncuentranprotegidos, pero si tienen legitimación para iniciar el proceso, por lo que los
~ .
153
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMíN PÉREZ Ruíz
17. Condición jurídica
Los inhabilitados son personas capaces por regla general, y es por ello
que no están incluidos entre los incapaces mencionados en el artículo 24. Sólo
pesan sobre ellos las restricciones a la capacidad establecidas expresamente en
la ley, requiriendo la asistencia de un apoyo para el otorgamiento de actos de
disposición entre vivos y los demás actos que el juez fije en la sentencia (art.
49). Llambías critica que no se haya sentado la regla general de la capacidad en
forma expresa en la ley, pero era superabundante, como bien lo afirma Borda,
porque la capacidad de las personas mayores no se consigna epla ley, bastando
establecer cuáles son los actos que no pueden otorgar sin asistencia del curador.
Las restricciones a la capacidad de ejercicio de los inhabilitados, son
las siguientes; . pueden ser administradas sin peligro por el inhabilitado, y otras más complejas
1) No pueden disponer de sus bienes por actos entre vivos, sin la
conformidad del curadorll '. Pueden disponer por testamento, porque no son
personas privadas de razón, sino simplemente expuestas a ser perjudicadas en
sus relaciones con terceros.
Entre los actos de disposición que no pueden realizar los inhabilitados
sin la asistencia de su curador, están los mencíonados en los articulas 121 y 375
(comprar o vender inmuebles, donar, arrendar o dar en locación por más de 3
años, prestar o tomar prestado dinero, etc.), así como realizar la partición
privada de la sociedad conyugafo de las sucesiones, ni pedir su propio concurso
o quiebra (Rivera, Borda).
2) No pueden aceptar ni repudiar herencias o donaciones. salvo
conformidad del curador pues estos actos requieren capacidad para la libre
administración de sus bienes, y el inhabilitado no la tiene libre, sino restringida.
Si bien en principio recibir bienes por herencia, legado o donación importa un
beneficio patrimonial, puede suceder que esos actos impongan cargas tan
ahuelos de los menores desprotegidos por actos dilapidatorios de los padres, pueden
iniciar el juicio en beneficio de aquéllos (Rivera).
111 Los actos de disposición son aquellos que alteran sustancialmente la composición
del patrimonio, por ej., la venta de un inmueble; mientras que los actos de
administración son los que tienen por objeto hacer producir a los bienes los beneficios
que nonnalmente pueden obtenerse de ellos, sin alteración de su naturaleza y destino,
p.ej., cobrar la renta producida por un bien (Rivera).
154
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
onerosas que el resultado de la aceptación sea contrario al interés del
inhabilitado.
3)' Pueden otorgar actos de administración, salvo los que limite la
sentencia de inhabilitación, teniendo en cuenta las circunstancias del caso.
Ejemplo; si se trata de administraciones complejas (fábricas, casa de comercio,
etc.) puede ser prudente someter la administración de los negocios, a la asistencia
del curador. La limitación en la administración de los bienes de los pródigos sólo
procede en casos excepcionales, dado que el patrimonio familiar, en principio, no
se ve afectado con estos actos, pero puede tener importancia si da cuenta de una
tendencia a la dilapidación (Rivera). Llambías critica esta restricción por ser
demasiado flexible, al dejar las limitaciones al arbitrio judicial; pero Borda aclara
que en la realidad de la vida existen situaciones distintas, unas simples -que
que requerirán asistencia. El Código ha seguido el sistema peruano, de fijar los
limites de la curatela según el grado de incapacidad.
4) El juez puede limitar otros actos al pródigo en su sentencia, contando
ahora, con el nuevo Código, con facultades más amplias. Así podria, por
ejemplo, impedirle concurrir a determinados lugares, como asistir a casinos u
otros lugares que fomenten su adicción a gastos desproporcionados.
Fuera de las citadas restricciones no existen otras, y en consecuencia
pueden realizar actos extrapatrimoniales sin ninguoa limitación (casarse,
divorciarse, reconocer hijos), estar en pleito civil o criminal, pero si el juicio se
refiere a sus bíenes, debe actuar asistido (no patrocinado) por su curador, para
evitar actos indirectos de disposición (renuncia de defensas, perención de
instancias, transacciones, etc.). Tampoco conlleva la suspensión en el ejercicio
de la' patria potestadll2, aunque sostiene Rivera que podria dar lugar a la
suspensión en los términos del articulo 702 inc. c) cuando la prodigalidad
exprese un problema de salud mental.
En general, los actos realizados sin la asistencia o conformidad del
curador cuando fuere necesaria por la ley, son nulos de nulidad relativa, y la
acción de nulidad puede ser iniciada por el curador. En cuanto a su
responsabilidad por los hechos ilicitos es plena, ya que tienen discernimiento
(Cifuentes) .
112 Cabe recordar qúe la ley 23.264 establecía esta restricción para los inhabilitados
excepto los pródigos. '
155
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RlJÍZ
18. Actos anteriores y posteriores a la inhabilitación
A diferencia de lo que ocurre en el caso de los incapaces y de las
personas Con capacidad restringida, los inhabilitados no cuentan con la acción
de nulidad prevista en el artículo 45 del Código Civil y Comercial para anular
los actos anteriores. La sentencia de inhabilitación es constitutiva de estado,
sólo produce efectos desde el momento en que ha quedado fIrme. No existen
los inhabilitados deJacto o de hechol13. . .
Los actos posteriores al dictado de la sentencia, realizados por el
inhabilitado sin el asentimiento del curador son inválidos y la nulidad es
• relativa, pues la sánción fue impuesta en su protección. La nulidad puede
bacerse valer contra los contratantes de buena fe y a título oneroso aun cuando
. la causa de la inhabilitación no sea notoria a la época del acto, pues la
inscripción registral de la sentencia obra como requisito de publicidad que
excluye la buena fe. Sin embargo, la acción de nulidad no será procedcnte si el
inhabilitado obró con dolo, esto es, ocultando su incapacidad (art. 388).
19. Medidas de apoyo. El curador
El artículo 49 expresa que "La declaración de inhabilitación importará
la designación de un apoyo ", que consistirá principalmente en un curador que
lo asistirá en los actos que determine la sentencia, pero también puede recurrirse
a la colaboración de instituciones especializadas, como las asociaciones que
reúnen ajugadores anónimos. El cargo de curador debe designarse en la misma
sentencia que declara la inhabilitación, pudiendo el interesado proponer una
persona de su confIanza (art. 43) Y en su defecto, se designa a alguna de las
señaladas para la curatela en el artículo 139. Compart1ffios la opmlón de Borda
en cuanto a la conveniencia de designar a un tercero a fin de eVItar las tenslOnes
familiares.
A diferencia de lo que ocurre en materia de incapaces, el curador no
representa al inhabilitado (no' actúa en su nombre) sino que su función es de
asistencia (completa con su conformidad la voluntad del aSlsl1do; es el
inhabilitado el que celebra el acto y fIrma, con la fIrma de conformidad también
113 Los actos anteriores a la inhabilitación sí podrían ser impugnados de nulidad, si a
:, más de la prodigalidad, se advirtiese una enfermedad mental probándose la falta de
discernimiento en el "momento" del acto, o aplicando la institución de la lesión (estado
de "debilidad psiquica"), pero éstas son situaciones diferentes.
156
CURSO DEpERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
del curador)1l4. Si el curador niega su consentimiento, advierte Llambías que
no se ha previsto en la ley ningún recurso. No obstante, entendemos con Borda
y Buteler, que al inhabilitado debe .reconocérsele el derecho a solicitar
autorización judicial, demostrando que la oposición del curador es infundada,
'y ello porque el ejercicio de la curatela está sometido al control judicial. De la
misma manera, en el caso inverso, si el inhabilitado se niega a realizar actos
que le son de toda necesidad (ej.: promover o defenderse enjuicio) procede que
el curador pida la autorización al juez, previa audiencia del inhabilitado
(Cifuentes), lo que se realiza por la via procesal de los incidentes, con
intervención del asesor de menores e incapaces (arts. 637 quinquies, Cód. Proc.
Nac. y 647, Cód. Proc. Salta). .
El curador es de los bienes, no de la persona, porque no es un incapaz,
aunque Cifuentes es partídario de dar amplia intervención al curador, incluso
para evitar daños a su persona (ej.: tratamientos médicos, asistencia, etc.).
20. Procedimiento
Se aplican, en lo pertinente, las normas de procedimiento para la
declaración o rehabilitación de las personas con capacidad restringida y con
incapacidad de los artículos 33 a 36 y 39 del Código Civil y Comercial, según
expresamente lo establecen los artículos 637 bis del Código Procesal de la
Nación y 646 del Código Procesal de Salta (con referencia anacrónica a la
declaración de demencia). Se sigue el procedimiento del juicio sumario (art.
637 ter, Cód. Proc. Nac.) y en Salta por la via ordinaria o sumaria, según lo
determine el juez, teniendo en cuenta la circunstancia del caso y la prueba a
producir (art. 647, Cód. Proc. Salta). Pero existen algunas partícularidades en
el procedimiento: .
a) La acción sólo corresponde a los parientes designados por la ley, que
en este caso son el cónyuge, el conviviente, los ascendientes y los
descendientes. Adviértase que no todos ellos forman parte del núcleo familiar
114 El asentimiento del curador a la realización de un acto por el inhabilitado puede ser
por autorización (con anterioridad a la manifestación del inhabilitado. en cuyo caso
debe ser especial, individualizando el acto para el que se otorga) y por aprobación.
convalidacióno ratificación (con posterioridad a la manifestacióndel inhabilitado).El
cura40r puede promover acción de nulidad del acto celebrado sin su asistencia.
contestar demanda, recurrir. puede sugerir modificaciones al acto proyectado. Debe
informarperiÓdicamentealjuez de toda su actividady de la situacióndel inhabilitado.
157
 BENJAMíN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREz RUÍZ CURSO DE DERECHO CNIL - PARTE GENERAL

protegido. Si bien no nombra al Ministerio Público, debe reconocérsele de edad,. que son los que tienen el interés de la acción de inhabilitación por
legitimación cuando exista inacción de los legitimados y se encuentren prodIgalIdad. Si la rehabilitación no es total, el juez puede ampliar o reducir la
afectados intereses de los hijos menores o discapacitados. Tampoco menciona nómina ejeactos que requieren apoyos o asistencia. .
al propio pródigo, sin embargo, también cabe reconocerle acción si a'dvierte la
peligrosidad de su conducta, a fin de proteger a su núcleo familiar de sus actos
perjudiciales (Rivera; en contra Tobías). •
b) El examen interdisciplínario está previsto como requisito previo al
cese de la inhabilitación, por lo que también debe exigirselo en el proceso de
declaración. Si bien aquí no se trata de saber si está sano o enfermo, sino de una
apreciación objetiva sobre la dilapidación de su patrimonio, la prodigalidad
entraña muchas veces una debilidad mental, con lo que podria encuadrar en
otros supuestos del articulo 32, con efectos más amplios.
e) Algunos autores exigen que junto con la denuncia se acredite su
seriedad, con documentación adecuada (estados patrimouíales, pericias
contables, contratos, etc.).
d) Si se inicia unjuicio de inhabilitación y durante su trámite se advierte
que la dilapidación reconoce como causa una alteración mental permanente, no
cabe terminar el proceso con una sentencia de restricción a la capacidad o de
declaración de incapacidad en los términos del articulo 32, porque ello
implicaria una declaración de oficio, lo que resulta inadmisible, y se afectaria
el derecho de defensa del afectado. En estos' casos debe iniciarse un nuevo
proceso.
e) Debe inscribirse la sentencia de inhabilitación en el Registro de
Estado Civil para ser opuesta a terceros (arts. 633, Cód. Proc. Nac. y 648, Cód.
Proc. Salta).
f) Para hacer cesar la inhabilitación, cabe preguntarse: ¿cómo se puede
probar que ya no es pródigo? No siendo una enfermedad, no es posible
rehabilitarlos solo con exámenes médicos. Por ello, el articulo 50 exige un
examen interdisciplinario, en el que resultará de importancia la opinión de los
expertos en psicologia (Lagomarsino, Rivera) y de los asistentes sociales que
demuestren que el pródigo ha transformado el entorno social que lo inducía a
la prodigalidad (ej.: soltero de vida dispendiosa, que se casa con intención de
sentar cabeza). También cesa, si todos los parientes con derecho a accionar lo
piden. Ellos tienen la acción con exclusividad, y debe reconocérseles el derecho
a renunciar a la protección legal, instituida 'en el solo interés de ellos, de la
familia. Por ello mismo, también cesa si hubieren fallecido el cónyuge,
conviviente, el hijo discapacitado, o si los hijos menores alcanzaron la mayoría

158 159
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUíz
.-
Actividad N" 9 CAPíTULO VI
¿A quiénes se llama "personas con capacidad restringida" y cuáles son
los requisitos para declarar su restricción a la capacidad? . DERECHOS DE LA PERSONALIDAD

Actividad N" 10 1. Concepto

Responda al siguiente cuestionario
1) ¿Quiénes pueden solicitar la declaración de incapacidad y de capacidad
restringida?
2) ¿Cuándo se puede intcrnar a una persona sin su consentimiento y cuáles
son las reglas que deben cumplirse?
3) Fallecida la persona sin salud mental habitual y sin ser declarada
persona con capacidad restringida o incapaz, ¿qué se debe probar para
impugnar sus actos en vida?
4) ¿En qué situaciónjuridica se encuentran los sordomudos que no saben
darse a entender por escrito?
5) Si el curador niega su confonnidad para realizar actos que la requieren,
¿qué puede hacer el inhabilitado?
Se denominan asi a los derechos propios del hombre por su condición
de tal, de los cuales no puede ser privado, sin desmedro o aniquilamiento de
su personalidad. Son los iura in persona ipsa (derechos sobre la propia
persona). Ejemplo: el derecho a la vida, a la libertad, a la integridad moral (al
honor, intimidad, imagen, etc.), a la integridad corporal (disposiciór¡ del
propio cuerpo, partes renovables, trasplantes de órganos, etc.), a la igualdad,
etcétera. La naturaleza juridica de estos derechos es la de ser verdaderos
derechos subjetivos. Hoy se tiende a legislarlos en un régimen integral, para
incorporarlo al Código Civil (ej.: CM. Civ. del Perú de 1984; Anteproyecto
de Cifuentes-Rivera; Proyecto de Ref: al Cód. Civ. del Poder Ejecutivo/93;
Proyecto de Cód. Civ. y Como Unificado de 1998; el actual Código Civil y
Comercial de la Nación).
La revaloración de estos derechos personalisimos que se observa en la
actualidad, responde -como lo señala Rivera- a la repotenciación del
"personalismo ético" de Kant, que reconoce a todo hombre, por el solo hecho
de ser tal, su personalidad, un valor ético en si mismo, una dignidad, un derecho
a ser respetado como persona en su vida, integridad corporal y moral, su
intimidad, e.tcétera, y fundamentalmente tiene sus raíces en el cristianismo, en
cuanto sostiene que el hombre fue hecho a imagen y semejanza de Dios, y qué
todos son iguales ante Él.
Se ha señalado por la doctrina moderna, que la característica del
Código Civil francés y la de los países que lo tuvieron como fuente como el
nuestro a través del Código Civil de V élez, era que dedicaba primordial
atención a los intereses patrimoniales. El derecho de propiedad constituía el
instituto fundamental de esas codificaciones, deteniéndose en reglamentar el
contrato, la responsabilidad civil, el derecho a las sucesiones, etcétera,
mientras que eran anémicas en regulaciones sobre los derechos carentes de
contenido patrimonial, como son los derechos de la personalidad o
personalísimos, lo que revela una concepción patrimonialística del derecho
privado.

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 CURSO DE DERECHO
CIVIL PARTE GENERAL
3º Edición

Capitulo 6

Benjamín Pérez - Benjamín Pérez Ruíz

Virtudes

Argentina

2017

Este material se
utliza con fines
exclusivamente
didácticos.
 BENJAMíN PÉREZ - BENJAM1N PÉREZ RlJÍZ
•
Actividad JVO 9 CAPíTULO VI
¿A quiénes se llama "personas con capacidad restringida" y cuáles son
los requisitos para declarar su restricción a la capacIdad? DERECHOS DE LA PERSONALIDAD

Actividad JVO 10 1. Concepto

Responda al siguiente cuestionario Se denominan así a los derechos propios del hombre por su condición
de tal, de los cuales no puede ser privado, sin desmedro o aniquilamiento de
1) ¿Quiénes pueden solicitar la declaración de incapacidad y de capacidad
su personalidad. Son los iura in persona ipsa (derechos sobre la propia
restringida? .
persona). Ejemplo: el derecho a la vida, a la libertad, a la integridad moral (al
honor, intimidad, imagen, etc.), a la integridad cOlJloral (disposiciól} del
2) .Cuándo se puede internar a una persona sin su consentimiento y cuáles
¿ . ? propio cuelJlo, partes renovables, trasplantes de órganos, etc.), a la igualdad,
son las reglas que deben cumplIrse.
etcétera. La naturaleza juridica de estos derechos es la de ser verdaderos
derechos subjetivos. Hoy se tiende a legislarlos en un régimen integral, para
incolJlorarlo al Código Civil (ej.: Cód. Civ. del Perú de 1984; Anteproyecto
3) Fallecida la persona sin salud mental habitual y sin ser declarada
de Cifuentes-Rivera; Proyecto de Ref: al Cód. Civ. del Poder Ejecutivo/93;
persona con capacidad restringida o incapaz, ¿qué se debe probar para
Proyecto de Cód. Civ. y Como Unificado de 1998; el actual Código Civil y
impugnar sus actos en vida?
Comercial de la Nación).
4) ¿En qué situaciónjuridica se encuentran los sordomudos que no saben La revaloración de estos derechos personalísimos que se observa en la
darse a entender por escrito? actualidad, responde -como lo señala Rivera- a la repotenciación del
"personalismo ético" de Kant, que reconoce a todo hombre, por el solo hecho
de ser tal, su personalidad, un valor ético en si mismo, una dignidad, un derecho
5) Si el curador niega su conformidad para realizar actos que la requieren, a ser respetado como persona en su vida, integridad COlJloraly moral, su
¿qué puede hacer el inhabilitado? intimidad, e~céteraJ y fundamentalmente tiene sus raíces en el cristianismo, en
cuanto sostiene que el hombre fue hecho a imagen y semejanza de Dios, y qué
todos son iguales ante ÉL
Se ha señalado por la doctrina moderna, que la característica del
Código Civil francés y la de los países que lo tuvieron domo fuente como el
nuestro a través del Código Civil de Vélez, era que dedicaba primordial
atención a los intereses patrimoniales. El derecho de propiedad constituía el
instituto fundamental de esas codificaciones, deteniéndose en reglamentar el
contrato, la responsabilidad civil, el derecho a las sucesiones, etcétera,
mientras que eran anémicas en regulaciones sobre los derechos carentcs de
contenido patrimonial, como son los derechos de la personalidad o
personalisimos, lo que revela una concepción patrimonialistica del derecho
privado. .

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• BENJAMíN PÉREZ - BENJAMíN PÉREZ Ruíz
Las sociedades actuales, con los avances cientificos, obligan a
profundizar en la búsqueda de nuevas formas de protección de la persona
humana, tanto en su aspecto fisico como espiritual. Este nuevo enfoque
repercute en el Derecho, manifestándose en algunos temas, representativos de
la mencionada transformación: una consideración más integral de la persona
humana, que tienda a definir la noción de "persona" con una concepción más
amplia que la clásica, originando el estudio sistematizado de los derechos de la
personalidad, de modo que no se conciba a la persona como un ente titular de
derechos subjetivos exclusivamente patrimoniales.
Esto lo consigue el nuevo Código Civil y Comercial a través de un
régimen integral y sistemático, donde los derechos de la personalidad
constituyen el reflejo de los derechos humanos en el ámbito privado y se
pretende concretar la denominada constitucionalización del derecho privado.
Por ello, los articulas 1 y 2 apuntan a la Constitución y los tratados de derechos
humanos como fuente del Derecho y como criterio de interpretación, como
fuent" integradora del ordenamiento y como límite axiológico para la
interpretación y aplicación de la ley (Rivera).
El articulo 51, con el titulo "Inviolabilidad de la persona humana ",
dispone "La persona humana es inviolable y en cualquier circunstancia tiene
derecho al reconocimiento y respeto de su dignidad". Esta norma impone la
idea central de que la persona tiene un valor en sí misma y como tal cabe
reconocerle una diguidad. De allí se sigue que todo ser humano tiene el derecho
a ser respetado como persona, a su integridad fisica (vida, cuerpo, salud), y a
su propia diguidad (honor, intimidad, imagen, identidad). El respeto mutuo de
estos derechos constituye la base de toda convivencia en una comunidad
jurídica y de toda relación jurídica en particular.
2. Caracteres
Los caracteres de los derechos de la personalidad son: a) innatos (se
adquieren con el nacimiento, o más propiamente desde la concepción u origen
de la persona); b) vitalicios (duran toda la vida del titular); e) están fuera del
comercio (son inalienables, inembargables, imprescriptibles, inexpropiables),
aunque la indisponibilidad es relativa, porque la persona puede consentir el
ejercicio contrario a sus derechos personalísimos por parte de terceros; d)
absolutos (se ejercen erga omnes, o sea contra cualqniera que los vulnere), pero
no son de ejercicio absoluto, pues puede incurrirse al ejercerlos, en abuso del
derecho; e) de jerarquía constitucional, porque están amparados expresamente
por la Constitución Nacional (ref. en 1994), en sus articulas 16, 19 Y
162
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
especialmente en su articulo 75, incisos 22 y 23, al otorgar jerarquía
constitucional (superior a las leyes) a los tratados internacionales sobre
derechos humanos que enumera, entre los que se destaca la Convención
Americana de Derechos Humanos (más conocida como Pacto de San José de
Costa Rica), la Convención de los Derechos delNiño, etcétera.
, Pregunta: ¿Los "derechos de la personalidad" y los "derechos
• .•..
:; humanos", son los mismos?
~
Respuesta: Sí. Sustancialmente son los mismos, existe una vinculación
de fondo entre ellos, pues ambos se relacionan con la condición humana, su
~ dignidad. Pero cuando hablamos en esta matería de los derechos de la
, personalidad, lo hacemos con un enfoque privatístico, civil, ¡londe
~
, generalmente las normas que los protegen están contenidas en el Código Civil
'. y leyes complementarias, aun cuando tengan raíz constitucional. En cambio,
'f1 cuando hablamos de los "derechos humanos", lo hacemos con un enfoque de
'. <t derecho público, aunque la afectación o agresión puede venir tanto del Estado
•
;1.
como de los particulares, en cualquiera de los dos tipos de derechos.
J
~ La nueva Constitución de Salta de 1986 (ref. 1998) se refiere a los
~. dos derechos, reglamentándolos en forma única. El Pacto de San José de
~
!'. Costa Rica (Convención Americana de Derechos Humanos), aprobado en
~ nuestro país por ley 23.054/84, consagró los derechos de la personalidad o
.'.',
derechos humanos, y nuestra Corte de Justicia resolvió su aplicación en el
•.,, derecho interno .
1
, Pregunta: ¿Cómo se protegen en la Justicia los derechos de la
.1• personalidad?
Respuesta: Actualmente el articulo 43 de la Constitución Nacional (ref.
1994) establece la via rápida de la "acción de amparo" para proteger las
garantías constitucionales (de las que surgen los derechos de la personalidad).
Si el derecho ya se afectó, generalmente se pide indemnización por daños y
peIjuicios (espe~lmente el daño moral) y que se publiquen las retractaciones
del ofensor. Si la lesión es continuada, puede pedirse el cese o suspensión del
ataque. Sí sólo existen amenazas, con peligro real de concretarse, se puede
accionar para lograr que el potencial agresor se abstenga de concretar la
amenaza.
Estudiaremos a continuación la forma en que el Derecho Civil protege
algunos de los derechos de la personalidad: derecho a la vida, a la libertad, a la
integridad moral o espiritual, a la integridad corporal o fisica, a la igualdad,
163
 BENJAMíN PÉREZ - BENJAMíN PÉREZ RDÍZ
•••
CURSO DE DERECHO' CIVIL - PARTE GENERAL

etcétera, haciendo la salvedad de que éstos no son los únicos,. y que hoy se que no es exigible el cumplimiento del contrato que tiene por objeto la
tiende a legislar también sobre otros derechos de la personahdad en forma realización de actos peligrosos para la vida o integridad de una persona
integral. Es conveniente que la lista de derechos personaUsimos quede abierta excepto que correspondan a su actividad habitual y s e adopten las medidas
siempre, que no tenga numerus clausus, para incorporar otros derechos de la de prevención y seguridad adecuadas (art. 54).
personalidad que puedan ser objeto de agresión. En este sentido, la Constitución
de Salta (ref. 1998), luego de enunciar algunos de estos derechos, dispone 3.1. Eutanasia y muerte digna
acertadamente en su artículo 16: "Tales enunciaciones no son negatorias de La eutanasia es provocar deliberadamente la muerte de una persona que
otros derechos y garantías no enumerados, pero que nacen de la libertad, padece una enfermedad incurable y dolorosa, a fm de evitarle los sufrimientos
igualdad y digoidad de la persona humana y tales derechos tienen plena de una larga y penosa agonia.
operatividad, sin que su ejercicio pueda ser menoscabado por ausencia o
Pregunta: ¿Está pennitida la eutanasia?
insuficiencia de reglamentación".
Respuesta: No, porque cae dentro de la figura penal del homi¡;idio.
3. Derecho a la vidall5
Pero debemos distinguir: a) la "eutanasia" (activa o pasiva) en cuanto
Este derecho "de vivir" está protegido desde el momento mismo de la implica provocar la muerte (por acción u omisión) para evitarle al paciente
concepción, se produzca ésta in corpore o in vitro (art. 4°, P.S.J. Costa Rica, una dolorosa agonia, lo que de todos modos configuraria un homicidio, y b)
arto 12, ley 23.849 que ratifica la Conv. Der. Niño; arto lO, Cons!. de Salta) la llamada "muerte digna", a la que tíene derecho toda persona, pudiendo
normas que reconocen la personalidad desde la Concepción, sin distingos. negarse en situaciones límites a recibir tratamientos médicos extraordinarios
La vida tiene una jerarquía suprema, porque sirve de asiento para que prolonguen artificialmente su vida (ej.: ordenando que desconecten los
aparatos reanimadores), porque como luego veremos, toda intervención
cualquier otro derecho personalísimo. Pero como lo señala Bustamante Alsina,
si bien desde el punto de vista del pensamiento "lógico", la vida es de categoria sobre el cuerpo de una persona está sujeta a su consentimiento. Como lo
señala Rivera, en este caso no se trataría de provocar la "muerte dulce"
existencial, a la cual se subordinan las demás categorías, pues si se suprime la
vida, dejan de existir los demás derechos de la personalidad, desde el punto de . mediante, por ej emplo, una inyección de morfina (eutanasia), sino
simplemente dejar que la naturaleza siga su curso, sin interferir en ella con
vista "axiológico" todos los derechos de la personalidad son de igualjerarquia,
procedimientos extraordinarios o ensañamiento terapéutico, que pueden ser
por ser parte inescindible de su ser ético-fisico.
considerados por el paciente como vejatorios para su dignidad personal. En
Pregunta: ¿Puede ejercerse abusivamente el derecho a la vida? sentido coincidente, Borda expresa que debe respetarse el derecho del
Respuesta: Cifuentes sostiene que incluso el derecho a la vida paciente a dejarse morir con dignidad, no pudiendo obligarse a nadie, en
contra de su voluntad consciente, a someterse a un tratamiento o
podría ser ejercido abusivamente, cuando se lo hace contra sí ~~m?,con intervención quirúrgica que implique disminución de su calidad de vida o
peligro de muerte. Ejemplo: huelgas p~olo~gadas d~ hambre~ eqUlhbnstas y
que violente sus convicciones religiosas.
domadores de circo, someterse a expenenclas clentlficas pelIgrosas, duelos,
etcétera. En estos casos, se puede recurrir por amparo a la Justicia para Tanto la muerte digna como la eutanasia se encuentran reguladas en el
impedirlos por la fuerza, cuando exista verdadero peligro p~ra la vida: ya Código Civil y Comercial. Sobre la muerte digna, el artículo 59 inciso g)
sea por la inexperiencia de la persona o porque no eXIstan medIdas establece el derecho de la persona a rechazar procedimientos quirúrgicos o
suficientes de seguridad. El Código Civil y Comercial establece al respecto, tratamientos, cuando sean extraordinarios o desproporcionados en relación a
las posibilidades de mejoria, O produzcan un sufrimiento desmesurado o la
prolongación de una enfermedad irreversible. El artículo 60 a su vez, referido
lIS En el Capítulo de Notas de Doctrina, el Prof. Benjamín Pérez Ruiz redactó el artículo
a las medidas médicas anticipadas, establece que las directivas que impliquen
«¿Existe el derecho a morir?: Derechos personalísimos - Derech~a la vida - Protección prácticas eutanásicas se tendrán por no escritas.
_ Eutanasia y muerte digna", cuya lectura resulta complementarIa.

164 165
 BENJAMíN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
La ley 26.742/12 reglamentó el derecho a una muerte digna mediante
las modificaciones que introdujo a la ley 26.529 (sobre los derechos del
paciente en su relación con los profesionales e instituciones de salud). Esta ley
reconoce el derecho a rechazar procedimientos quirúrgicos, de reanimación
artificial y/o al retiro de medidas de soporte vital cuando sean extraordinarias o
desproporcionadas en relación a las perspectivas de mejora, o produzcan un
sufrimiento desmesurado, pudiendo rechazarse también procedimientos de
hidratación y alimentación cuando los mismos solo produzcan la prolongación
en el tiempo de un estadio terminal irreversible. La norma exige que el paciente
padezca una enfermedad irreversible o incurable y que se encuentre en estadio
termina!. En el caso de que el paciente se encuentre imposibilitado de brindar
el consentimiento, este derecho puede ser ejercido por el cónyuge, conviviente,
ascendientes, descendientes, parientes consanguíneos hasta el cuarto gtado y
afines hasta el segundo grado y los representantes legales. La decisión, que es
revocable en cualquier momento, exige que el profesional médico interviniente
le brinde en forma previa, información precisa, clara y adecuada sobre la
enfermedad y el tratamiento que se rechaza. El cuerpo médico debe aceptar la
decisión, salvo que impliquen prácticas eutanásicas. La Corte Suprema, en
sentencia del año 2015, avaló la supresión de hidratación y alimentación por
sonda a un paciente en estado vegetativo, considerando estos procedimientos
como tratamientos médicos que pueden ser suspendidos bajo la normativa
116
vigente, sin que sea necesaria autorizaciónjudicial •
3.2. El aborto
Según ya vimos en el Capítulo n, la vida comienza desde el momento de la
concepción, se produzca ésta in corpore O in vitrio, por lo tanto, cabe defender
el derecho a la vida desde el momento mismo en que comienza la personalidad,
atento a la definíción dada de los derechos personalísimos. Por 10 tanto, el
aborto constituye un verdadero atentado contra el derecho personalísimo de la
vida del nasciturus, y resulta reprochable tanto desde el punto de vista moral,
como desde el punto de vista jurídico. Las corrientes abortistas y los países que
lo admiten aducen como justificación, el derecho de la madre a disponer
libremente de su propio cuerpo; pero no advierten que no se trata del derecho a
116 CSJN, 71712015,"D., M. A.", LL 2015-D-llO, Fallos 338:556. La ley hahía sido
cuestionada desde un importante sector de la sociedad, en cuanto permite el rechazo de
procedimientos de hidratación y alimentación, por entender que ellos no son
tratamientos médicos e implican prácticas eutanásicas, pues se estaría provocando la
muerte por inanición y/o deshidratación.
166
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
la libertad de disponer del cuerpo de la madre, sino de la vida del hijo, que se
interrumpe voluntariamente.
En nue~tra legislación por imperio del artículo 19 del Código Civil y
ComerCIal y artlculos 10 y 4 o del Pacto de San José de Costa Rica, de jerarquía
consntuclOnal, se protege el derecho a la vida desde su concepción, sin importar
el lugar en el que se produzca. El Código Penal, condena.al aborto en el artículo
85 estableciendo penas de uno a quince años de reclusión o prisión, según si se
obrase con o sin el consentimiento de la mujer, y según si el hecho fuere o no
seguido de muerte de la mujer. No obstante, el artículo 86 del Código Penal
es~ablece.situa~ionesparticul~es en los que el flborto no es penado: a) cuando
eXIstepehgro cIerto para la VIda o salud de la madre y ese peligro no puede ser
eVItado por otros medios (aborto terapéutico), que requiere consentimierlto de
la madre (inc. 1); y b) cuando proviene de una violación o atentado al pudor
sohre una mujer idiota o demente (inc. 2). Estimo que ambos casos resultan
cuestionables desde el punto de vista constitucional, por violar el derecho a la
vida del nasciturus.
La Corte Suprema, en el caso HF .A.L. si Medida autosatisfactiva"
(2012), se expidió por la constitucionalidad del artículo 86 del Código
Penal, deslncnrmnando el aborto en estos supuestos, y extendiéndolo al caso
en el que el embarazo provenga de una violación, aunque la muj er no sea
una enferma mental, e impuso a los Estados provinciales que a través de sus
instituciones sanitarias acudan en auxilio material y positivo a la víctima,
solución que ha sido criticada por importante doctrina (Basset, Vítolo, Gelli,
Iribarne, etc.).
3.3. El suícidio
Es la acción y el efecto de quitarse voluntariamente la vida (Rivera).
Desde la óptica de los derechos personalísimos, es inexacto entender que frente
al derecbo a la vida exista un derecho a morir, o sea la facultad de matarse, pues
n.o hay.una especie de propiedad sobre la vida de la cual pueda disponerse,
slendo esta un blen supenor, y es deber del Estado protegerla e impedir toda
accl'ón en su contra 117 . Es que el derecho a la vida no es absoluto del que pueda
1I7 Sos~~ne Juan ~ablo TI, en su Encíclica Evangelium Vitae que "La defensa y la
promoclOn de la VIda no son monopolio de nadie, sino deber y responsabilidad de
todos".
167
 BENJAMIN PÉREZ - BENJAMíN P~REZ RUÍZ
disponer la propia persona, es también un deber del ser humano, tanto desde el
punto de vista moral y filosófico como juridico.
Nuestra ley penal no sanciona el acto de matarse voluntariamente, pues
al haberse consumado, el cumplimiento de la pena resulta imposible. Tampoco
sanciona la tentativa, pues en este caso, se confunde el sujeto activo autor del
delito, con el sujeto pasivo victima del delito. Y si bien ello podria llevarnos a
considerar que el suicidio no es un delito, la ilicitud. de la conducta surge clara
de la pena aplicable al tercero que instiga o ayuda al suicidio de otro, prevista
en el articulo 83 del Código Penal.
4. Derecho a la libertad
La libertad individual es un derecho natural del hombre, que posee por
el solo hecho de ser persona. El articulo 19 de la Constitución Nacional
garantiza el derecho a la libertad de las personas, disponiendo que ningún
habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado
de lo que ella no prohIbe. Este derecho personalísimo comprende las libertades
privadas, que, en el marco de la constitucionalización del derecho privado, el
Código Civil y Comercial consagra a través de diversas soluciones como: la
necesidad del consentimiento libre e informado de la persona para que pueda
ser sometido a un tratamiento médico y el derecho a rechazar tratamientos
médicos extraordinarios (art. 59); una mayor libertad en la elección del nombre
y apellido (arts. 63, 64, 67); la libertad de elegir un régimen alternativo de
bienes en el matrimonio (art. 446); la posibilidad" de divorciarse sin expresión
de causa (437).
En el ámbito contractual, prohíbe la imposición de condiciones que
afecten de modo grave la libertad de desplazamiento, libertad de conciencia y
la libertad de elección del estado civil (art. 344). Así, se encuentran prohibidas
las cláusulas que impongan: a) en lo relativo a la libertad de desplazamiento:
habitar siempre un lugar determinado, o sujetar la elección de domicilio a la
voluntad de un tercero; b) en cuanto a la libertad de conciencia: mudar o no
mudar de religión; c) en cuanto a la libertad del estado civil: casarse con
determinada persona, o con aprobación de un tercero, o en cierto lugar o en
cierto tiempo, o no casarse; vivir célibe perpetua o temporalmente, o no casarse
con persona determinada o separarse o divorciarse vincularmente. El ~rticulo
436 estableció la nulidad de la renuncia de cualquiera de los cónyuges a la
facultad de pedir el divorcio y también de pactos que restrinjan las causas
legales del divorcio. Advierte Borda que la ley no prohíbe la condición de
"contraer matrimonio" sIempre que no sea con persona determinada.
J
168
,
;'
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
Todas estas prohibiciones deben interpretarse con criterio finalistico
según su .téle~is o bienes protegidos, que ya referimos. Ejemplo: En las leye~
de cololllzaclón puede exigirse residencia temporánea en el predio que se
otorga, para arraigar a las familias campesinas, rmalidad socialmente útil que
es propIa de la colonización, y que por ende no viola el derecho a la libertad:
10 de habitar "siempre" no debe interpretarse "ensu sentido literal bastand¿
que exista una grave restricción' al derecho de fijar libremente el' domicilio
(Borda). En cuanto a la libertad de conciencia, dada su finalidad, se ha
interpretado que comprende el derecho a mudar o no de ideologIa politica o
de nacionalidad (Cazeaux).
El Pacto de San José de Costa Rica protege la libertad personal en sus
artIculos 6° y 7°, Y en cuanto a la libertad de conciencia dispone en su articulo
12 10 siguiente: "Toda 'persona tiene derecho a la libertad de conciencia y de
religión. Este derecho implica la libertad de conservar su religión o sus
creencias, o de cambiarlas, asI como la libertad de profesar y divulgar su
religión o sus creencias, individual o colectivamente, tanto en público como en
privado". A su vez, la Constitución de Salta, en lo pertinente, dispone: "Es
inviolable en el territorio de la Provincia el derecho de todos para ejercer libre
y públicamente su culto, según los dictados de su conciencia y sin otras
restricciones que las que prescriben la moral y el orden público. Nadie puede
ser obligado a declarar la religión que profesa" (art. 11).
5. Derecho a no ser discriminado
En vinculación también con los derechos de la personalidad, y más
especJficamente con el derecho a la igualdad, se encuentra el derecho a no ser
discriminado. Quien discrimina afecta el derecho a la igualdad en la medida en
que "diferencia, posterga, pospone o califica, sobre la base de argumentos éticos,
religiosos, falsos nacionalismos o conductas sexuales (Mosset lturraspe). Los
derechos de la personalidad o personalisimos son reconocidos juridicamente a
la persona por su condición de tal, por su simple naturaleza humana, por la
neceSIdad ética de respetar su dignidad, sin subordinarla a condicionamientos
o diferencias por razón de su nacimiento, raza) sexo, opinión o ucualquier otra
condición o circunstancia personal o social", como lo expresa el artículo 13 de
la Constitución de Salta, afirmando as! los derechos a la igualdad y a la libertad.
La Constitución Nacional en su artículo 37 dispone: "La igualdad real
de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y
partidarios se garantizará por acciones positivas en la regulación de los
169
 BENJAMíN PÉREZ - BENJAMíN PÉREZ Ruíz
partidos políticos yen el régimen electoral": yen su articulo 43 prevé la acción
de amparo "contra cualquier forma de discriminación",
A su vez, la ley 23.592/88 sanciona a quienes arbitrariamente impidan
o restrinjan de algún modo el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de sus
derechos y garantfas constitucionales, mediante actos discriminatorios
motivados en diferencias de raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión
poHtica o gremial, sexo. posición económica, con~ici6nsocial o c~act~r~s
fisicos. El afectado, puede pedir, desde el punto de V1stade la reparaclOn cIV11:
a) se deje sin efecto el acto discriminatorio y b) se repare el daño moral y
matcrial. Por su parte la ley 24.782/97 dispone la obligatonedad de exhibrr
carteles en el ingreso a locales bailables o de recreación, conteniendo el texto
del articulo 16 de la Constitución Nacional y el de la ley 23.592.
Lo expuesto, es sin peIjuicio de que desde el punto de vista del derecho
penal se sanciona a los que inciten a la persecución o promocion~n la
discriminación con prisión de un mes a tres años, y es molivo de agravanuento
de las escalas penales, de todo delito que sea cometido por odio fundado en la
discriminación.
6. Integridad corporal o física
Es el derecho de disposición sobre su propio cuerpo humano y viviente,
y está protegido en el Derecho Civil y Comercial al requerir que la persona
preste su conformidad o "consentimiento informado" (por esento SI son
mutilantes) para ser sometida a intervenciones quirúrgicas, .Y si no está en
condiciones de ser consultado, se debe obtener la conformidad de sus parientes,
regla que también rige para todos los actos que comprendan intervención en el
cuerpo de la persona, como los tratamientos clínicos, transfusiones de sangre,
operaciones, eicétera, por ser inaceptable la violen~ia ~obre ~l cuerpo (art. 59).
Sólo en caso de inconsciencia del paciente y que nmgun panente estuV1eracon
él y la gravedad del caso no admitiera .dilación, podrá actuar el médico por sí.
6.1. El consentimiento informado
El consentimiento informado es la declaración de voluntad expresada
por el paciente, o Ilí'r sus repre~entantes legales en su cas?, emitida luego de
recibir informaciólP' clara, precisa y adecuada del profeslOnal mtervmlente,
respecto a su salud, los procedimientos propuestos, los beneficios y.los riesgos,
molestias y efectos previsibles, los procedumentos altemalivos y las
consecuencias previsibles de la no realización (art. 59).
170
CURSO DE DERECHO CNIL - PARTE GENERAL
Como consecuencia de este derecho a la integridad fisica el
consentimiento puede ser revocado; además, el paciente puede rech~zar
tratamientos que considere extraordinarios o desproporcionados entre el
beneficio que recibirá y el sufrimiento que padecerá o que solo tengan como
efecto la prolongación del tiempo de una enfermedad. terminal irreversible
(derecho a una muerte digua), debiendo los médicos respetar esa decisiónll'.
ll8 Derecho a la vida - Integridad Física - Muerte Digna: Sus límites. Muchas veces la
negativa a la intervención sobre el propio cuerpo se ínter relaciona con los conceptos .
ya ve~dos respecto al derecho a la vida. a una muerte digna y al derecho a la dignidad,
entendido como eJ respeto de las convicciones religiosas más Íntimas de la persona.
resultando una tarea arduamente dificultosa para la justicia determinar los lírnÍtes de
estos derechos cuando se contraponen.
Así. cuando una persona mayor se negó a someterse a una operación quinírgica
mediante la cual debía amputársele una pierna infectada con gangrena, la justicia avaló
esta decisión (no obstante que de acuerdo al dictamen médico esta operación era el
único medio que la ciencia médica tenía a su alcance para salvarle la vida),
considerando razonable la decisión del paciente en tanto la alternativamédica resultaba
costosa y vejatoria, o por lo menos cruenta y dolorosa. que únicamente prolongaría su
existencia de manera precaria y penosa. Aquí los sufrimientos y las 'molestias de la
persona serían mayores que los beneficios, respetando la justicia su decisión de morir
en paz y con dignidad (E.D. 144-122 YL.L. 1991-B-363 Ysgts.).
Distinta es la solución cuando el tratamiento quirúrgico no es tan agresivo y
vejatorio. como en el caso de las transfusiones de sangre y el paciente se niega a
someterse alegando que sus convicciones religiosas se 10 impiden. Así los Testigos de
Jehová sistemáticamente se han negado a las transfusiones de sangre, aun cuando se
ponga en peligro la propia vida, por entender que este tratamiento transgrede la
prohibici(m de la Biblia de usar sangre humana como alimento. En estos casos la
jurisprudencia ha resuelto que la vida no es un bien supremo y que por encima del
derecho a la vida está la dignidad. entre cuyos derechos tiene un primer rango las
íntimas convicciones religiosas, las que deben ser respetadas aun cuando puedan
conducir a la muerte de la persona, siempre que la decisión no afecte el orden público
o ~ terceros y aun cuando constituya una actitud suicida (L.L. 1987-A-84, fallo que se
relt~raen L.L. 1993-0-126 con fundamento en el señorlo sobre el cuerpo hwnano y en
la lIbertad de conciencia y respeto a las creencias religiosas). En contra de estos
argum~ntos.Guastavino considera que si es segura la terapia, si no ocasiona mayores
~olestIas o dolores y fundamentalmente, si resulta imprescindible para prolongar la
V1day co~servar la salud, como es la transfusión de sangre, cabe su imposición a la
~ersona aun contra su voluntad, por cuanto negarse a este tipo de tratamiento seguro,
mdol.or?y necesario confi&ID:aun suicidio indirecto (L.L. 1976-A-l). Compartimos
est~ultima solución: entre dos males inminentes, debe optarse por el mal menor (art.
34 IDC. 3° del Código Penal) y no tratándose de un tratamiento vejatorio, agresivo ni
171
 . BENJAMíN PÉREZ - BENJAMíN PÉREZ Ruíz
Pero sería abusivo invocar este derecho para impedir vacunaciones
obligatorias; internaciones forzosas por cólera, lepra o enfermedades venéreas
en épocas de contagio; el reconocimiento médico en juicio de restricción de la
capacidad, etcétera, casos en que las leyes especificas imponen con carácter
obligatorio la intervención sobre el cuerpo, porque está en Juego el mterés
general de la sociedad.
7. Partes renovables
En principio, son nulos los actos jurídicos que tengan por objeto el
cuerpo humano o partes no' separadas del mismo, porque el cuerpo no es cosa
en sentido jurídico, a más de que afectaria los usos y buenas costumbres. Luego
de separadas del cuerpo por voluntad de su titular, si pueden ser objeto de actos
jurídicos, porque ya pasan a ser "cosas" que están dentro del comerCIO. A la
inversa,. los elementos ortopédicos, una vez unidos o implantados al cuerpo
humano, supliendo funciones para vivir, dejan de ser cosas que están en el
comercio y pasan a ser bienes personalísirnos (inejecutables, inembargables,
etc.).
En el caso especial de las partes "renovables" del cuerpo humano, o sea
aquellas que pueden reconstituirse naturalmente (pelo, leche, sangre, piel, uñas,
etc.) aún no separadas del cuerpo, si bien no. se podría ejecutar dir~cta o
forzosamente un contrato que las tuviera por objeto, porque eS.illconceblble la
violencia sobre el cuerpo para mutilarlo, lo que repugna la esfera personalísima,
en cambio, respecto de la ejecución indirecta (indemnización por
incumplimiento), existe divergencia doctr4Iaria: mientras parte de l~ doctrma
estima que tampoco puede ejecutarse indirectamente el acto que tiene a las
partes renovables por materia del contrato (Orgaz, Spota, etc),. se abre paso la
tesis que sostiene que siempre que no se lo prohíba, es VálIdo (aunque no
costoso, debe respetarse la vida, ya que éste no es un derecho absoluto del que pueda
disponer la propia persona, sino que también es un deber del ser humano. tanto desde
el punto de vista filosófico, como moral.
En cambio cuando la negativa a la transfusión de sangre afecta a derechos de
terceros, ya n~ resulta razonable. Asi lo ha resuelto la jurisprudencia en el caso de que
la paciente se encontraba embarazada y en el c~~en qu~~o~ padres no. aceptaban la
transfusi6n al hijo menor de edad por sus conVICCIones rehgtosas. El pnm~rcaso. en
tanto además de la vida de la madre, se encontraba en juego la vida de recién nacido
(L.L. 1976~A-l) Y en el segundo por cuando al traWse de.un menor de escasa edad
carecía de discernimiento para adoptar \Uta conVIccl6n religiosa y SI se respetaba la
'objeci6n de conciencia de los padresJ se ponía en peligro un bien ajeno a ellos, como
es la vida del hijo (E.D. 114-113).
172
CURSO DE DERECHO CJVlL - PARTE GENERAL
susceptible de ejecución directa) transmitir una parte renovable del cuerpo (ej.:
nodriza que vende su leche para amamantar o contrato de "nodrizaje"; venta de
cabello .para pelucas, etc.) y si el deudor no cumple, procede la ejecución
indirecta por medio de la indemnización correspondiente (Brnera, Brower de
Konig; Messineo), que según Cifuentes y Rivera debiera limitarse al da:Bo
negativo (gastos efectuados, etc.).
Los contratos que tengan por objeto la transmisión de sangre humana
se encuentran regulados por la ley 22.990, que establece entre otras pautas, que
las extracciones sólo pueden ser realizadas por intermedio de los bancos de
sangre legalmente autorizados, prohibiendo toda contraprestación por la dación
(arts. 15 y 43), salvo casos de emergencia grave y que se trate de grupos
sanguineos escasos, supuestos en los cuales se podrá fijar una retribución (art.
50), no correspondiendo su pago al receptor (art. 52).
8. El cadáver
Para encuadrar jurídicamente el cuerpo muerto de una persona, se ha
señalado que, en principio, se trata de un bien material (con valor moral más'
que patrimonial), con características especiales, por estar tutelado por la
religión, la moral, los usos y costumbres y en algunos aspectos, por el mismo
derecho positivo (facultad de disponer de sus propios órganos para trasplantes;'
ordenanzas municipales sobre inhumaciones, etc.). Teniendo en cuenta estas
circunstancias, la naturaleza jurídica del cadáver es la de "cosa que por regla
general está fuera del comercio", argumento que emerge del artículo 17. Por
excepción J puede estar en el comerciO como es el caso del "cadáver ignoto"
J
(se desconoce la persona a que correspondia), en que se independiza de la
personalidad del muerto, pudiendo ser comercializado el esqueleto con fmes de
o
estudio investigación (Cifuentes, Rivera).
Las principales cuestiones que se. han planteado en la Justicia se
relacionan con la disposición, exequias (honras fiínebres) e inhumación
(entierro) del cadáver, y han dado lugar a las siguientes soluciones, hoy
receptadas en el artículo 61:
1) La persona plenamente capaz, en ejercIcIO de un derecho de la
personalidad, puede disponer en vida sóbre el futuro destino de su propio
cadáver o parte de él, de sus exequias, inhumación e incluso su cremación,
erección de sepulcros, dación de órganos para trasplante, etcétera.
2) Si el causante no dejó instrucciones, las disposiciones sobre el
cadáver las adopta el cónyuge supérstite, al conviviente, y en su defecto, los
173
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ Ruíz
demás herederos según el orden sucesorio, pero respetando siempre los
principios religiosos del difunto.
3) Se deben respetar las normas de orden público vigentes, o sea las
restricciones y limitaciones administrativas inherentes a la policía mortuoria
(higiene, seguridad y moralidad pública)"'.
9. Trasplante de órganos
Este punto está relacionado no sólo con el derecho a la integridad
corporal, sino también con otros derechos de la personalidad (a la vida, a la
libertad). Es una problemática interdisciplinaria, porque tiene connotaciones
biológicas o médicas, éticas, jurídicas y religiosas.
La ley 24.193/93 (Ley de Trasplantes de Órganos y Materiales
Anatómicos) -modificada por la ley 26.066/05- reglamenta desde el punto de
vista jurídico y médico tanto los "homotrasplantes" o trasplantes de órganos y
tejidos humanos, como los "xenotrasplantes" (o Uheterotrasplantes"), como
seria el trasplante de órganos provenientes de animales para favorecer a
humanos""' Las partes renovables y separables del cuerpo humano están
exceptuadas de la ley (art. 1°).
Para el estudio del régimen legal, daremos sólo pautas generales,
distinguiendo los trasplantes entre personas vivas, de cadáver a persona viva, y
las notas comunes aplicables a ambos tipos de trasplantes ..
a) Como notas comunes, citaremos las siguientes:
119 Es ilícito mutilar un cadáver y practicar su autopsia, sin orden judicial previa, salvo
disposición legal en contrario, o por voluntad del difunto a los fines científicos o de
trasplantes de órganos. Además, es nulo el acto jurídico que tenga por objeto la
disposición a título oneroso del cadáver, aun cuando haya sido dispuesta en vida por el
propio difunto,po~cuanto su objeto sería inmoral (art. 279).
120 La ley 26.066 amplióel campo de reglamentaci6nde la ley 24.193,incluyendoa los
"xenotrasplantes" u Uheterotrasplantes". es decir, a los trasplantes de células, tejidos u
órganos de una especie a otra. Al respecto, en Inglaterra se realizan experimentos con
cerdos, inyectándoles genes humanos a óvulos porcinos recién fertilizados y a partir de
la tercera generación se obtienen órganos (corazón, riñón, hígado, pulmones)
apropiados para trasplantes a humanos, porque tienen una cubierta con proteína que no
es atacada por el sistema de defensa humana, que no tolera un tejido ajeno.
174
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
1) La ley tiene vigencia en todo el país, bajo competencia de la Autoridad
Sanitaria Nacional, la que organiza delegaciones en las províncias a través del
INCUCAI (lnstituto Nacional Central Único Coordinador de Ablaciones e
hnplantes), ente estatal de derecho público (arts. 1° Y 43°);
2) Se prohibe toda contraprestación u otro beneficio por la dación de órganos
en vida o para después de la muerte y la intermediación con fines de lucro, es
decir, la comercialización de órganos humanos y de tejidos, 10 que origina un
delito sancionado con distintas penas de prisión e inhabilitación, según sea el
caso, tanto al que paga como al que vende o hace de intermediario (art. 27, inc.
f)121;
3) Se prohíbe la publicidad de los hechos, sin previa autorización,de la
autoridad competente (art. 27, inc. h);
4) Sólo son pennitidos los trasplantes cuando no haya alternativa terapéutica
(art.2°);
5) El dador no tiene gastos y puede arrepentirse o revocar su confonnidad hasta
el momento mismo del trasplante, sín que ello le pueda originar obligaciones
de ninguna clase, lo que constituye un claro ejemplo de la protección del
derecho a la integridad corporal (arts. 15 Y 19);
6) Existe el deber médico de informar al dador y al receptor sobre los riesgos y
perspectivas del trasplante; e incluso, de no existir oposición de éstos, esa
iriformación también debe ser brindada a sus grupos familiares (art. 13).
b) Para los trasplantes entre personas vivas, podemos citar la.;
siguientes normas;
1) Solo pueden ser dadores las personas capaces mayores de 18 años de edad122;
121 Bueres opina que el "negocio medica]" que vincula al receptor con el facultativo o
la clínica especializada constituirla un "opus científico", una actividad retribuible en la
que se podría pactar honorarios, porque no tiende a la comercialización de órganos. Por
su parte, Carranza y parte de la doctrina europea son partidarios de un sistema de
estímulo, sobre todo después de la muerte, a fin de incrementar el número de dadores.
~22N~estros tribunales han rechazado la autorización para trasplantar un riñón de un
~ncapaz.por demente (enfermo mental) a su hermano, porque su voluntad (viciada por
mcapacldad) no puede ser suplida por su representante ni por el juez. por ser un acto
personalísimo(E.D. del 05/07/89). .
175
 BENJAÑÚNPÉREZ-BENJAÑÚNPÉREZRillz
2) El acto de disposici6n o consentimiento del dador (que debe constar en
acta) no puede ser suplido por el juez (art. 15). En cuanto al receptor, si es
incapaz, el consentimiento lo dan sus representantes legales;
3) La extracci6n de 6rganos, previo dictamen médico especial, se permite
únicamente cuando se es\ime que razonablemente no causará un grave
perjuicio a la salud del dador, y existan perspectivas de éxito en la salud del
receptor; .
4) Debe haber una vinculaci6n familiar, y así el receptor debe serparie~te
consanguíneo o por adopci6n hasta el4 o grado, c6nyuge o conVIVIentede tlpo
, conyugal por tres años (2 años si hay hijos). Para la implantaci6n de médula
6sea (de escasa peligrosidad), no existen las limitaciones de parentesco, s~lvo
que los dadores sean menores de 18 años de edad. Hoy eXJsten técrncas
modernas y drogas que excluyen la peligrosidad del trasplante con no
parientes, pero se mantiene la prohibici6n para evitar el comercio de 6rganos,
lo que a criterio 'de la cátedra es criticable, porque restringe mucho los
trasplantes 123.
c) Cuando proviene el 6rgano de personas fallecidas, existen las
siguientes pautas:
1) Puede disponer para después de su muerte, toda persona capaz mayor de 18
años;
2) El fallecimiento de la persona se determina por la constataci6n acumulativa
de signos de muerte (ausencia de respuesta cerebral, de respIracl6n espontánea,
pupilas fijas, etc.) que deberán persistir hasta seis horas después de su
verificación conjunta;
123 Poco a poco la jurispr:udencia nacional ha admitido la donac~6n de 6rg.anos entre
personas vivas, más allá del parentesco establecido en la ley, SIempre eXistan l.azos
afectivos, DO exista un interés patrimonial y medien razonables controles de segundad,
riesgo, salubridad y compatibilidad, pues'la ratio /egis de la exigencia de una relación
parental entre dador y receptor es evi~r la comercialización y op~zar las pe~pe.ctiv~
de éxito en la operación, no encontrandose afectados el orden, ro la moral publIca, nI
los derechos ajenos (ver Cámara 1- de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San
Isidro, sala JI, 21/02/2006, "Snidero de Pietrobon, Teresa B". en LLBA 2006, 299;
Cámara de Apelaciones en 10Civil y Comercial de Salla, sala JI, 21/06/2004, "Yáilez,
José A. y otro", en LLNOA 2005 -febrero-, 345; Juzgado Nacional de 1"Instancia en
lo Civil Nro. 83, 11/01/2001,"S., F. M.", en LL 2002-B, 123).
176
.CURSODE DERECHO CNIL - PARTE GENERAL
3) En a~sencia de voluntad expresa del causante, están legitimados para la
disposlcl6n de los 6rganos, los parientes que se encuentren en el lugar del
dece~o, :según un orden establecido. En ausencia de familiares presentes, y
prevIO mtento para localizarlos, en la muerte violenta se debe solicitar
autorizaci6n al juez, quien deberá resolver dentro. de las seis horas del deceso'.,
4) Como norma novedosa, y siguíendo la experiencia de muchos países
europeos, la nueva ley establece que a partir del 10-1-1996 se presumirá que
toda persona mayor de 18 años que no hubiera manifestado su voluntad en
forma negativa, ha conferido tácitamente autorizaci6n para la ablaci6n de sus '
6rganos para después de su muerte; pero los famili¡rres enumerados en la ley
pueden oponerse a esta autorización presunta, aunque no a la autorización
expresa que pudiera dar en vida el dador"'. /
10. Integridad moral o espirituaL Derecho al honor
El honor, en sus dos aspectos, subjetivo (propia estima o sentimiento
que cada persona tiene de su propia dignidad y la de su familia) y objetivo
(reputaci6n, aureola, fama o buen nombre que una persona obtiene de los
demás), es un derecho de la personalidad que tiene su protecci6n legal, como
todos los derechos personalisimos.
El amparo alcanza no s610 al honor, sino también al secreto del
deshonor, debiéndose respetar los defectos y flaquezas de hi persona, contra las
innecesarias revelaciones de las miserias, aunque no sean falsas.
Sin perjuicio de la legislación penal que sanciona los delitos de
calumnias (falsa imputaci6n de un delito que dé'lugar a la acci6n pública) e
injurias (insultos, difamaci6n), el Derecho Civil contempla especificamente en
los artículos 52 Y 1771 del C6digo Civil y Comercial, la reparaci6n de los daños
materiales y morales ocasionados por las calunmias e injurias. La acci6n civil
procede, según lo sostienen Cifuentes y Rivera, aunque no se haya querellado
penalmente o hubiera retractaci6n en éste, y haya obrado con dolo o culpa, sin
posibilidad de probar la verdad de los hechos atribUidos (exceptio veritatis).
124 El articulo 62 de la ley 24.193 habia supeditado la entrada en vigencia del
"consentimiento presunto" a una consulta de por Jo menos el 70% de los ciudadanos de
más de 18 años sobre su voluntad positiva o negativa a donar. la que se realizaba en
" oportunidadde otorgarse el documentode identidad.Las dificultadespara alcanzarese
,,'. pon:entajellevaron al legislador a reformar la norma, y mediantela ley 26.066 dej6 sin
~... efecto la consulta.
177
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
La lesión al honor puede afectar también otros derechos de la
personalidad con los cuales está vinculado, como el derecho a la intimidad, la
acción de defensa del buen nombre, o implicar un.ejercicio abusivo de algún
derecho, por 10 que el afectado podrá, en su caso, requerir las medidas
preventivas y sanciones que lo protegen.
El Pacto de San José de Costa Rica, que, como dijimos, forma parte
del derecho positivo argentino conjerarquia constitucional (art. 75, inc. 22)
dispone en su articulo 5°: "Toda persona tiene derecho a que se respete su
integridad fisica, psiquica y moral"; y en su articulo 11 expresa: "Toda
persona tiene el derecho' del respeto de su homa y al reconoclIruento de su
dignidad" .
11. Derecho a la intimidad 125
Este tema está íntimamente vinculado con el derecho a la integridad
moral y al honor, al punto que algunos autores los identifican en su íntegridad.
Tiene raiz o fundamento constitucional (arts. 18y 19, ConsleNac.; arto11, Pacto
S.J. de Costa Rica; arto22, Consle Salta).
El derecho a la intimidad es el que tiene toda persona humana a que
sea respetada su vida privada y familiar. Tutela el modo particular que tiene
cada uno de asumir. sus actitudes religiosas, políticas, éticas_ y hasta.
eBtéticas, impidiendo la intrusión del Estado u otros particulares: siempre
que su conducta no ofenda el orden público y la moral m perjudIque a
terceros. Como decía Cooley es "el derecho a ser dejado a solas". Son actos.
privados, entre otros: su fe religiosa; su modo de. vivir, s~ ~exualida~,pe~o
sin exhibicionismo impúdico; el secreto bancano, pero SJ" es funclO~ano
puede ser investigado el origen y manejo de sus bienes; s';lsfichas médIcas;
sus distintivos partidarios; su dornlClho, regIstros pnvados,
correspondencia, etcétera.
Este derecho está legislado en el Código Civil, en el articulo 1770 que
dispone:
"El que arbitrariamente se entromete en la vida ajena y publica
retratos, difunde correspondencia, mortifica a otros en sus costumbres o
sentimientos, o perturba de cualquier modo su intimidad, debe ser obligado a
125 En el Capitulo de Notas de Doctrina, el Prof. Benjamín Pérez redactó el artículo:
"Acosamiento al deudor moroso", vinculado con este tema, cuya lectura resulta
complementaria.
.178
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
cesar en tales actividades, si antes no cesaron, y a pagar una indemnización
que debe fijar el juez, de acuerdo con las circunstancias. Además, a pedido del
agraviado, puede ordenarse la publicación de la sentencia en un diario o
periódico del lugar, si esta medida es procedente para una adecuada
reparación" .
Como vemos, la norma exige dos requisitos: (
1) Entrometimiento (chilenismo que significa "meterse donde nadie lo
llama") que mortifique o perturbe la íntimidad. Como lo señala Borda, no
importa el medio usado (puede ser un comentario verbal o escrito hecho ante
un reducido circulo de personas). Pero la zona de la "intimidad" es
auto configurada por la propia persona con sus propios actos, manteniendg una
mayor o menor reserva, según su idiosincrasia, pudiendo aplicarse en este caso
la "teoría de los actos propios" como limitativa en el ejercicio del derecho
subjetivo ala intimidad. Como dice Rivera, "no pueden quejarse aquellos que
con su propia conducta han contribuido a crear una suerte de curiosidad
general".
2) Arbitrariedad de la perturbaci,ón, pues este derecho está limitado
por los intereses públicos, y asi no sería arbitraria, por ejemplo: a) la
reproducción de fotos de criminales; b) la investigación de hombres
públicos, por tratarse de sucesos de repercusión social donde juega
también la libertad de informar, aunque en principio, los funcionarios
también tienen derecho a proteger su vida privada; c) cuando lo piden las
propias personas o prestan su consentimiento a la intromisión, quizás con
afán exhibicionista; d) el control de la intimidad dé los incapaces por sus
padres o curadores; e) en los juicios de divorcio invocar y probar el
adulterio del cónyuge.
No es un requisito que el entrometido actúe con dolo o culpa, porque
se trata de una responsabilidad objetiva, con índenmízación de equidad, donde
el daño moral está presumido legalmente. Tampoco rige la exceptio veritatis,
de manera que aunque sean verdaderos o reales los hechos develados, se afecta
la intimidad.
Como ejemplos de afectación del derecho a la intimidad, podemos
citar los siguientes, algunos de ellos resueltos como tales por los tribunales:
fisgoneo de lugares privados; vigilancia electrónica (teléfonos "pínchados",
grabadores en recintos privados); aplicación de sueros de la verdad
(intromisión de sustancias químicas en 10 más recóndito de la psiquis);
divulgar el carácter adoptivo de una persona, sin conformidad de los
179
 BENJAMíN PÉREZ - BENJAMíN PÉREZ RlJÍZ CURSO DE DERECHO CIVil.. - PARTE GENERAL

adoptantes; divulgar que una persona no paga sus deudas; biografias
entrometidas; publicar cartas privadas (el derecho a publicarlas pertenece al
autor, arto 32, ley 11.723); bromas mortificantes (publicación periodística
de la muerte y misa de un no fallecido); allanamiento sin orden judicial,
etcétera. Los mensajes de texto que se emiten y reciben a través de un
teléfono celular, mails, messenger, etcétera, también se encuentran
comprendidos dentro de la esfera de la intimidad de una persona. Su
intercepción constituye una violación de las comunicaciones, conforme la
Ley Nacional de Telecomunicaciones 19.798 y un delito en los términos del
artículo 153 del Código Penal, pues los mensajes de textos enviados y
recibidos desde un teléfono celular constituyen correspondencia de
telecomunicaciones inviolable a la luz de los textos legales citados.
Pregunta: Esta protección ¿también abarca ••los mensajes de textos
enviados o recibidos por uno de los cónyuges?
Respuesta: Si, el derecho constitucional a la intimidad corresponde
a toda persona, sin distinguir entre solteros y casados, pues la condición de
cónyuge no lo priva de aquel derecho. Y si bien es cierto que a partir de la
celebración del matrimonio los esposos resignan ciertos comportamientos
que los solteros podrían libremente realizar, no es menos cierto que esa
situación no puede llegar hasta el extremo de anular un ámbiio de intimidad
que, por esencia, le corresponde a toda persona por su condición de tal, sin
peIjuicio de que haya variado su estado civil. Sin embargo, esta cuestión no
resulta pacifica en la doctrina y en la jurisprudencia, pues en materia de
divorcio, y como prueba de infidelidades, se ha reconocido a los cónyuges
un derecho a interceptar la correspondencia del otro, basado en que en el
matrimonio no puede haber secretos de esta naturaleza, resultando esta
difusión .de la imagen puede ser expreso o tácito, como sería el caso de la
situación, en principio, similar a los mensajes de textos y mails. De mi parte,
piño, protegido por el artículo 16 de la Convención de los Derechos del Niño!",
que comprende el correo personal "contenidoen su computadora. La solución
no es sencilla, pues la manera de conciliar los dos derecho constitucionales
dependerá de las circunstancias fácticas del caso, la edad del menor, el motivo
de 1••.intervención, etcétera. En ese marco, estimo que el derecho -y deber- de
los padres debe prevalecer cuando el niño se halle expuesto a situaciones de
peligro o desamparo moral, caso contrario, la injerencia podria resultar
arbitraria e ilegítima.
12. Derecho a la imagen
Es el derecho que tiene toda persona a disponer de su propia imagen, y
en consecuencia, a oponerse a que ella sea reproducida por cualquier medig, sin
su consentimiento expreso.
El articulo 53 dispone que para captar o reproducir la imagen o la
voz de una persona, de cualquier modo que se haga, es necesario su
consentimiento. La protección comprepde los retratos fotográficos, los
hechos a lápiz, pintados, caricaturas, esculturas, imagen reproducida en
cine, televisión, e incluso se protege la voz o palabra hablada, como parte
integrante de la personalidad espiritual del ser humano (Cifuentes, Rivera).
La expresión "de cualquier modo" resulta lo suficientemente amplia
para comprender la exhibición o publicación con cualquier fmalidad, no sólo
como propaganda para la venta de cosas, sino también la mera exhibición al
público en vidrieras o en locales de negocios, aun sin leyendas o sin el nombre
del retratado.
El "consentimiento" que exige la ley para disculpar la captación y
j

modelo profesional que posa por dinero ante un artista, lo que supone la
estimo que, para valerse de esa prueba, el cónyuge debe haber entrado en
autorización para la exhibición del retrato. Pero cuando se ha dado el
posesión de ella por medios licitos.
consentimiento para un fm determinado, no corresponde su aprovechamiento
Pregunta: Y los menores bajo patria potestad, ¿también se encuentran para un fin distinto, lo que puede dar lugar al reclamo de las indemnizaciones
protegidos? .pertinentes por violación al derecho a la imagen (asi por ejemplo el caso --<oitado
Respuesta: En el caso planteado se encuentran enfrentados dos
'::',.' 126 El arto 16 de la Convención sobre los Dere~hosdel Niño. establece: "l. Ningún nifio
derechos constitucionales: el derecho de los padres, en ejercicio de la patria
_:~.~ será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia. su
potestad, de cuidar y contralor a sus hijos, con el derecho a la privacidad del
."" domicilio. o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y a su reputación. 2.
t di:'- El. nifio tien: derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o ataques". En el
.~,:...mlsmo sentido. la ley 26.061 en el arto 19 señala que los menores •.... tienen derecho a
:":"la vida privada e intimidad de y en la vida familiar".

180 181
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
por Borda- del actor de cine que autorizó la reproducción de imágenes de su
pelicula para su publicidad en una revista de cine, y ésta a su vez, la remitió a
una empresa fabricante de leche para la comercialización de sus productos). Si
la persona falleció, deben prestar el consentimiento sus herederos o el
designado por el causante en una disposición de última voluntad127•
La sola prueba de la publicación del retrato sin su consentimiento, o el
de sus representantes si es incapaz128, o el de sus herederos si falleció, deviene
arbitraria, porque la previsión legal 10impide y lo sanciona. N o es necesaria la
prueba de un daño cierto, pues la mera reproducción de la imagen es de por sí
configurativa de un daño moral indemnizable, siendo ilícita' aunque no lesione
su decoro (Borda).
Por excepción, está permitida la publicación de las imágenes: a) de
personas que participan en actos públicos (no basta que se encuentre en lugares
públicos); b) cuando el retrato se relaciona con fmes cientificos, didácticos,
culturales, aunque en los casos científico-médicos deben publicarse con las
precauciones indispensables para evitar la identificación del retratado; y e)
cuando se trate del ejercicio regnlar del derecho a informar sobre
acontecimientos de interés general, lo que comprende a las personas públicas
en el desarrollo de su actividad cotidiana (politicos, funcionarios, deportistas,
profesionales, artistas), y la imagen de delincuentes perseguidos por la Justicia.
Pasados los veinte años de la muerte de la persona retratada, la
reproducción es libre y el consentimiento no es necesariol29. Nos referimos a la
: imagen, no al honor del fallecido, porque si al publicar la imagen se hiere
. .también a éste, los parientes puedim accionar en defensa del honor familiar
afectado.
Puede ocurrir la doble Otriple afectación simultánea de estos derechos
personalisimos que afectan la integridad espiritual de la persona.
Pregunta: ¿y cómo diferenciamos si se afecta el derecho al hOl}or,a la
imagen O a la intimidad?
127 La norma no incluye al conviviente.
128 Si se trata de un menor de edad, también es necesario el consentimiento del menor
que cuenta con el grado 4e madurez suficiente (art. 22, ley 26.061 y arto 26,
Cód.Civ.Com.).
129 También es libre la publicación si no existen herederos ID persona designada por
testamento.
182
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
Respuesta: Por sus diferencias conceptuales, que ya vimos. Daré un
ejemplo de afectación simultánea de esos tres derechos: imagen de una persona
tomada sin su consentimiento en el ámbito familiar o de reserva personal
(intimidad) que revela poses ridiculas o rasgos ofensivos (honor) con el fm de
darla a publicidad en alguna revista o aprovecharla comercialmente (imagen) ..
Pregunta: ¿Podria ser embargado y ejecutado por los acreedores el
cuadro con un retrato?
Respuesta: En principio estimo que no, por respeto al derecho
personalísimo a la imagen del retratado, pues más allá del hecho que podria
emanar de un artista cotizado lo que le daría un evidente valor económico, si
no cuenta con la autorización del retratado no podrá exhibirlo ni públiga ni
privadamente. En cambio, si el retratado ha dado su autorización para la venta
o ha fallecido y no cuenta con los herederos m~ncionadosen el artículo 53, sí
podria ser objeto de embargo y ejecución, pues la autorización para la venta
supone la autorización tácita para su exhibición.
13. El derecho a la identidad
El derecho a la identidad es un corolario del derecho a la dignidad.
Contiene un aspecto estático vinculado al conocimiento de los orígenes de la
persona, y una faz dinámica, vinculada a sus convicciones, creencias, acciones
e ideas que configuran s",personalidad. Puede defmirse como el derecho de
cada persona de conocer sus orígenes, su filiación, su propia identidad biológica
(aspecto estático), y a que no le sean desfigurados o deformados sus modos
culturales y sociales, que configuran su personalidad, como las ideas políticas,
religiosas y la identidad sexual (aspecto dinámico).
Todo sujeto tiene derecho a la tutelajuridica de su propia identidad, y
esa protección cuando se refiere a datos personales recogidos en banco de datos,
puede obtenerse por medio del habeas data previsto en el artículo 43, inciso 3"
de la Constitución Nacional, que veremos más adelante ..
El derecho a la identidad está consagrado constitucionalmente a
través en la Convención de los Derechos del Niño, que reconoce el derecho
. a conocer a sus padres y a preservar su identidad (arts. 7 y 8) Y la
Convención Americana de Derechos Humanos (art. 11, incs. 1 y 3, Y arto
14). En el campo civil, existen diversas normas protectoras de este derecho,
como las leyes 26.061 de Protección Integral de los Niños, Niñas y
... Adolescentes (art. 11) y 26.743 de Identidad de Género (art. 1). En el nuevo
, Código Civil y Comercial se pueden citar a modo de ejemplo, el artículo 52
183
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍNPÉREZ Rulz
que indica los medios por los que se puede afectarse la dignidad de las
personas; el artículo 69. que autoriza a solicitar el cambio de nombre por
razones de identidad de género; el artículo 564 referido a las personas
nacidas a través de técnicas de 'reproducción asistida, confiriéndoles la
posibilidad de conocer los datos médicos del donante cuando sea relevante
para su salud, y la identidad del donante cuando existan razones fundadas;
el articulo 596 que confiere al adoptado con edad y madurez suficiente el
derecho a conocer sus origenes y acceder al expediente judicial y
administrativo; los articulas 627 a 629 que le otorgan -en la adopción
simple-, el derecho a mantener el apellido de origen o conservar el del
adoptante si ésta es revocada, y entablar acciones de filiación contra sus
progenitores biológicos.
14. Hábeas data
La Reforma de la Constitución de 1994, sin darle explícitamente tal
denominación, instrumentó formalmente el habeas data, como un subtipo de
amparo judicial. Etimológicamente, el término hábeas data, en analogía con el
tradicional habeas corpus (tengas, traigas, conserves el cuerpo) significa
Utengas, traigas, conserves los datos", o información personal contenida en los
registrosl'". Surgió como consecuencia del "poder informático", cuyo uso
abusivo puede afectar o poner en serio riesgo los derechos personalísimos a la
integridad moral o espiritual, especialmente el derecho a la intimidad, pues los
registros concentran, manejan e informan datos sensibles de la persona relativos
a sus creencias religiosas, afiliación política, militancia gremial, antecedentes
de salud, laborales o académicos a los que se puede acceder y divulgar
fácilmente (vía telefónica, intemet, etc.) dando lugar a posibles persecuciones,
discriminaciones, chantajes, frustraciones en la adquisición de empleos,
mortificaciones espirituales, etcétera.
El articulo 43, párrafo 3° de la Constitución Nacional, que tiene
operatividad propia, dispone: "Toda persona podrá interponer esta acción
para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que
consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a
proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la
1'0 La expresión "habeas data'.' (conjunción del latín ~'habeas"y del plural inglés
"data") es de origen brasileño y fue empleado por primera vez en la Constitución de
Brasil de 1988 (Conf. Ekmekdjian, M.A., "Tratado de Derecho Constitucional de la
reforma de 1994",págs. 445/448).
184
CURSO.DE DERECHO CIVIL -PARTE GENERAL
supresión, rectificación, confidencialidad o actualizaciÓn de aquéllos. No
podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodistica"I'I. Esta
norma constitucional fue reglamentada por la ley 25326 "Ley de protección de
datos personales" (B.O. del 02/11/2000).
El análisis de esta norma permitió a la doctrina arribar a las siguientes
conclusiones: .
1) Se aplíca el trámite del amparo como via procesal, la que rige-tanto
en lo referente a la competencia, como a los reqnisitos de procedencia de todo
amparo, que según el artículo 43, párrafo 1°, tiene carácter subsidiario, porque
sólo .procede "siempre que no exista otro medio judicial' más idóneo" y que la
violación del derecho se haya realizado "con arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta": es decir, sin necesidad de una investigación profunda132•
Respecto al daño, no es necesario acreditar un peIjuicio especifico para
la rectificación, modificación o supresión de la información, pues el eventual
daño se presume iure et de iure, de la acción ilegitima de parte del banco de
datos133•
2) La "legitimación activa" (quiénes pueden deducir el amparo)
corresponde sólo al afectado (persona fisica o juridica), por lo que no se puede
por esta vía tomar conocimiento de datos de terceros. A su vez, la "legitimación
pasiva" corresponde al funcionario a cargo del registro público, o al
1'1 En el ámbito,local, la reforma de 1998 a la Constituci6nde la Provineia de Salta
incorporó el hábeas data en el artículo 89, siguiendo los lineamientos y con un texto de
similar tenor al de la Constitución Nacional.
132 Ello, en virtud de que el habeas data es un subtipo de amparo, con caracteristicas
propias que le dan su especificidad y lo diferencian. Sin embargo, existe una comente
jurisprudencial que se orienta a no exigir la arbitrariedad o ilegalidad manifiesta,
bastando la mera falsedad del contenido de los datos o la discriminación que de ellos
resulte. En este sentido se pronunció la Dra. Argibay, en su voto emitido en: "Martfnez,
Mati1deSusana e/ Organizaci6n Veraz S.A.", CSJN, Fallos, 328:797, del 05/04/05
, (lA, 2005-m, 31); ídem, CNFed.Cont.Adm,Sala N, "Gazilia el BCRA y otros", en
.... ED, 167-169;ser Mendoza, "Costa Esquivel, Osear el Co.De.Me",L.L., 1999-B,588;
/-- Tericelli, Maximiliano, "El sistema de control constitucional argentino", LexisNexis-
'. Depalma,Bs.As., 2002, p. 280.
, ,: 133 Cenf. Corte de Justicia de Salta, in re: "Pedrana de Pagani, Martba E. el Esa SRL;
":" 'Organizaci6nVeraz", en L.L.Noa, 2000-770; y en "Roeco, Juan C. el Banco Mayo
'. Coop.Ltdo.", en L.L., 1999-E, 904 yL.L.Noa, 2000-234.
185
 BENJAMÍN )'ÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
representante legal de la empresa privada que esté destinada a proveer
informes 134.
3) La información o los datos pueden estar contenidos' en archivos,
registros o ficheros, manuales, mecánicos, electrónicos, computarizados o no,
pero no procede si los archivos son históricos, científicos, excluyéndose
también las fuentes de información periodística135.
4) Los datos personales son los concretos o reales, no los meros juicios
de valor o comentarios fundados en aquéllos.
5) En cuanto al objeto del hábeas data, la norma constitucional permite
obtener una doble pretensión: a) el acceso y b) el control de los datos.
En cuanto a la primera fase (acceso), comprende el "conocimiento" y
la "fmalidad" para la que fueron requeridos. Responde a las preguntas: "¿qué
se registró?"; "¿para qué?" y "¿para quién?" (Sagüés). La persona puede quedar
satisfecha con esta primera etapa, porque "nada impide que el actor se contente
solamente con conocer el dato" (Baigorria). Pero si desea pasar a la segunda
etapa (control) debe acreditar en su caso, la "falsedad o discriminación" de los
datos.
Tanto el texto de la Constitución Nacional como la Provincial
contemplan el hábeas data para los supuestos de "falsedad o
discriminación" de la información, en custodia de los valores de "verdad e
igualdad" y no para otras hip6tesis clásicas de esta figura, como la
protección del honor o la privacidad. Sin embargo, no corresponde efectuar
una interpretación restrictiva de la norma, pues aún cuando se trate de un
dato veraz o no discriminatorio, puede entrarse a la etapa de control para
asegurar su "confidencialidad" como lo prevé la propia norm~, o con fines
134 Algunos autores advierten que no debe descartarse el "hábeas data colectivo" en
las hipótesis de discriminación, en cuyo caso estarían legitimados todos los
mencionados en el párrafo 2° del artículo 43, o sea, el afeeiado, el defensor del pueblo
y las organizaciones registradas que propendan a esos fines. La cátedra participa del
criterio amplio, que reconozca la legitimación activa -en caso de discriminación- a toda
persona física o jurídica o representante popular que tenga un interés legítimó en
deducirlo.
135 La prohibición de afectación de las "fuentes de información periodísticas", no
implica que no pueda articularse un hábeas data contra un medio de prensa, porque los
bancos de datos periodísticos no son una excepción y porque esta acción se dinge a
operar concretamente sobre los datos que"contiene el registro y no a investigar la fuente
de donde procede la información.
186
CURSO DE DERECHO CIVIL -PARTE GENERAL
cancelatorios o de supreslOn de los datos sensibles. En este sentido nos
parece más acertado el artículo 16 de la Constitución de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires en cuanto autoriza el control "cuando esa
información lesione o restrinja algún derecho", disposición más general
que puede abarcar todas las hipótesis de afectación.
Ya en la segunda etapa (control), el actor tiene la. siguientes opciones
para exigir: a) "supresión" de datos, ya porque sean falsos o porque, sin s~
tales, pertenezcan a la esfera de la intimidad (ideas políticas, religiosas, raciales,
comportamiento sexual, enfermedades), los que generalmente son
discriminatorios; b) "rectificación", para sanear o rectificar datos falsos o
erróneos;c) "confidencialidad", caso en el cual el datopuede ser veraz, pero se
persigue asegurar su reserva, para ser utilizado sólo por las partes que tengan
un interés legitimo en ello o para cumplimentar fmes legales. Ejemplo: reservar
la divulgación de su historia clínica; d) "actualización": cuyo objetivo es
precisamente actualizar los datos. Ejemplo: aparece como deudor y ya canceló
la cuenta; encausado ya sobreseido o absuelto; estado civil ya modificado;
inclusión de datos esenciales que fueran omitidos en ellegaj o del funcionario
o docente, etcétera. Puede deducirse ÚIl hábeas data "mixto" que comprenda
varios de estos objetivos.
Existen limites al habeas data, que aunque no están mencionados en
la norma (sólo se alude al secreto de las fuentes periodisticas), rigen por su
misma naturaleza y fmalidad, co?no son las razones de se guridad nacional,
secreto de Estado o judicial, o .cuando su ejercicio abusivo afecta el interés
público.
Todo lo expuesto es sin perjuicio de la responsabilidad civil que pueda
originar la manipulación de datos no consentida por el interesado, para lo que
deben reunirse los requisitos propios de los hechos ilícitos, y que en este caso
se tratará normalmente del factor de atribución subjetivo (dolo o culpa) del que
manipula los datos y de la refleja de su empleador, y los daños serán
fJrincipalmentemor.les.
'::.15.Derecho de rectificación o respuesta
El derecho de rectificación o respuesta, también llamado de réplica, es
el derecho que tiene toda persona que ha sido afectada en su integridad moral
.. o espiritual por la publicación en un medio de difusión de una noticia inexacta
.,.o agraviante, a que se efectúe en forma gratuita e inmediata, por el mismo
i:medio y en condiciones más o menos análogas, la publicación de su respuesta
187
 BENJAMITNPÉREZ-BENJAMITNPÉREZRu1z
(versión propia de los hechos), y en caso de negativa, para acudir con dicho
objetivo a la instancia judicial, en trámite sumarísimo.
Ya dijimos que el artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional
(Ref. de 1994) otorgó jerarquía constitucional, entre otros tratados
internacionales, a la Convención Americana sobre Derechos Humanos (pacto
de S. 1."de Costa Rica) cuyo artículo 14, apartado 1°, dispone: "Toda persona
afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su peIjuicio a
través de medios de difusión legalmente reglamentados y que se' dirijan al
público en general, tiene derecho a efectuar por el mismo órgano de difusión su
rectificación o respuesta en las condiciones que establezca la ley".
Actualmente la Corte Suprema de Justicia de la Nación decidió que el
citado articulo 14 del Pacto de San José de Costa Rica tiene operatividad propia,
aunque el Congreso no haya dictado la respectiva ley reglamentaria, lo cual
significa que está plenamente vigente, y que los jueces tienen la obligación de
aplicarlo en los casos concretos. En la provincia de Salta, el derecho de
rectificación o respuesta está previsto en el artículo 23 de su Constitución.
Analizando las caracteristicas de este derecho, podemos puntualizar lo
siguiente: . Pregunta: ¿Cuál de ellas ticne prioridad: la libertad de prensa o el
1) En la instancia judicial (previo silencio o denegatoria al pedido de
publicar la respuesta por el órgano de difusión) se aplica un trámite sumarísimo,
que generahnente será el del amparo.
2) La "legitimación activa" corresponde a toda persona afectada, sea
fisica o juridica. No es necesarío que se invoque un derecho subjetivo
específico, ya que la Corte admitió también una especie de interés difuso o
colectivo en defensa, por ejemplo, del sentiruíento religioso ofendido. El
articulo 23 de la Constitución de Salta, excluye dé este derecho a los
funcionarios "por informaciones referidas a su desempefio o fimción".
3) La "legitimación pasiva" atañe al órgano de difusión (diarios,
revistas, semanarios, radio, televisión, etc.) que, según lo acota Rivera, "debe
tener cierta periodicidad que admita la difusión de la respuesta en condiciones
análogas a la manera en que fue publicada la noticia agraviante". Al respecto,
el articulo 14, apartado 3° del Pacto de San José de Costa Rica dispone: "Para
la efectiva protección de la homa y la reputación, toda publicación o empresa
periodistica, cinematográfica, de radio o televisión, tendrá una persona
responsable que no esté protegida por inmunidades ni disponga de fuero
.'.
especial" .
188
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
•
4) La información debe ser falsa, inexacta o desnatúralizada, porque si
es verdadera no origina derecho a réplica. Debe referirse a "informaciones"
(hechos acontecidos) no ajuicios de valor o "apreciaciones" (criticas, opiniones
literarías, deportivas, artísticas, politicas, etc.), aunque la Corte Suprema
nacional, en fallo dividido, admitió también la aplicación de la réplica cuando'
se ofenden las "convicciones más profundas" de una persona (en el caso, la fe
católica, por expresiones tOlpes de un escritor, que llegaron al uível.del insulto
soez) agraviando su integridad espm.tuaI.
5) No requiere culpa o dolo del órgano de difusión, porque el agravio
consiste en la sola difusión de la noticia objetivamente falsa y agraviante, sin
peIjuicio de las acciones indemnizatorias que en su caso correspondan, si se
reúnen los requisitos de los hechos ilicitos.
Expresa Rivera que el derecho de réplica aparece como un medio de
tutela anticipada, pues en gran medida su efectividad puede disuadir a la prensa
escandalosa de publicar agravios infundados. Como vemos, este derecho está
vinculado por una parte, con la privacidad de la persona y por la otra, con la
libertad de prensa, garantías que a veces colisionan.
derecho a'la intimidad o a la réplica?
Respuesta: Tanto los derechos que comprenden la integridad espiritual
de la persona, como la libertad de prensa, tienen igual rango constitucional, la
misma jerarquía, y deben ser armonizados en su intefP,retación. En un caso
particular donde se enfrentaron estas derechos, la Corte Suprema de Justicia de
la Nación sostuvo que todos los derechos deben ser ejercidos razonablemente,
y que la libertad de prensa no es una garantía de ejercicio absolutoll6.
136 CSJN, in re: "Ponzetti de Balbln, lndalia el Editorial Atlántida S.A.", Fallos,
306:1892.
189
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ

Actividad N° 11 CAPÍTULovn
¿Qué finalidad persigue lo que doc1I1nariamente se ha encuadrado
FIN DE LA EXISTENCIA DE LA PERSONA HUMANA
como un virtual "habeas dala público ", a diferencia del "habeas dala
privado"?

;, l. La muerte bioló~ica y la muerte civil

Actividad N° 12 El articulo 93 sienta como principio general, que la existencia de la
persona humana termina con su muerte.
Responder al siguiente cuestionario:
1) La enumeración de los derechos de la personalidad, ¿tienen carácter En el Código Civil de Vélez, la extinción de la persona estaba regulada
de manera similar, en el artículo 103 en el que se hacía referencia a la muerte
taxativo o em,lmerativo?
"natural", califica,tivo hoy suprimido por innecesario~ y que hacía referencia'por
2) Explique las diferencias entre la "eutanasia" y la ¡'muerte digna" y su
oposición al instituto de la "muerte civil", que por entonces aún se encontraba
vigente en algunas législaciones.
tratamiento juridico.
Este instituto de la "muerte civil" era una ficción jurídica por la que se
3) ¿En qué diferencias suele basarse el trato discriminatorio y qué asimilaba una persona viva a una muerta, en cuanto a la privación total de sus
medidas reparatorias puede pedir el afectado? derechos civiles y politicos, conservando sólo los derechos indispensables para
su subsistencia. La persona fisicamente estaba viva, pero el Derecho la
4) ¿Cuál es la naturaleza juridioa del cadáver y quiénes están autorizados consideraba muerta.
a disponer sobre su destino?
Las legislaciones antiguas y la misma legislación española vigente al
sancionarse el Código Civil, admitian la muerte civil. Los delincuentes
5) Dé ejemplos de afectación al derecho de la intimidad y al de la imagen.
condenados a deportación o a cadena perpetua, y los sacerdotes que ingresaban
a una orden religiosa con votos perpetuos (de obediencia, pobreza y castidad)
eran considerados como civilmente muertos, y en consecuencia, se les abría su
sucesión, pasando los bienes a sus herederos; se consideraba disuelto el vínculo
matrimonial; perdían los derechos civiles en general, los vínculos familiares
(los hijos se consideraban huérfanos), a más de los derechos politicos, titulas
de nobleza, etcétera. En el caso de los sacerdotes, podían "resucitar" civilmente
y ser titulares nuevamente de sus derechos, mediante la renuncia a los votos o
accediendo a diguidades eclesiásticas (obispado, etc.) u obteniendo "licencias",
lo que complicaba seriamente las relaciones jurídicas.
V élez suprimió esta institución, que afectaba la diguidad de la persona
además resultaba incompatible con los articulas 14 y 16 de la

190 191
 CURSO DE DERECHO
CIVIL PARTE GENERAL
3º Edición

Capitulo 7

Benjamín Pérez - Benjamín Pérez Ruíz

Virtudes

Argentina

2017

Este material se
utliza con fines
exclusivamente
didácticos.
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ

Actividad N° 11
¿Qué fInalidad persigue lo que doctrinariamente se ha encuadrado
como un virtual "habeas data público ", a diferencia del "habeas data
privado"?
Actividad N° 12
Responder al siguiente cuestionario:
1) La enumeración de los derechos de la personalidad, ¿tienen carácter
taxativo o em,l~erativo?
2) Explique las diferencias entre la "eutanasia" y la "muerte digna" y su
tratamiento juridico.
3) ¿En qué diferencias suele basarse el trato discriminatorio y qué
medidas reparatorias puede pedir el afectado?
4) ¿Cuál es la naturalezajuridioa del cadáver y quiénes están autorizados
a disponer sobre su destino?
5) Dé ejemplos de afectación al derecho de la intimidad y al de la imagen.
CAPÍTULOvn
FlN DE LA EXISTENCIA DE LA PERSONA HUMANA
1. La muerte biolá¡:ica y la muerte civil
El artículo 93 sienta como principio general, que la existencia de la
persona humana termina con su muerte.
En el Código Civil de Vélez, la extinción de la persona estaba regulada
de manera similar, en el artículo 103 en el que se hacía referencia a la muerte
¡'natural", calificativo hoy suprimido por innecesario, y que hacía referencia'por
oposición al instituto de la "muerte civil", que por entonces aún se encontraba
vigente en algunas legislaciones.
Este instituto de la "muerte civil" era lUla ficción jurídica por la que se
asimilaba una persona viva a una muerta, en cuanto a la privación total de sus
derechos civiles y políticos, conservando sólo los derechos indispensables para
Su subsistencia. La persona fisicamente estaba viva, pero el Derecho la
consideraba muerta.
Las legislaciones antiguas y la misma legislación española vigente al
sancionarse el Código Civil, admitían la muerte civil. Los delincuentes
condenados a deportación o a cadena perpetua, y los sacerdotes que ingresaban
a una orden religiosa con votos perpetuos (de obediencia, pobreza y castidad)
eran considerados como civilmente muertos, y en consecuencia, se les abría su
sucesión, pasando los bienes a sus herederos; se consideraba disuelto el vínculo
matrimonial; perdian los derechos civiles en general, los vínculos familiares
(los hijos se consideraban huérfanos), a más de los derechos políticos, títulos
de nobleza, etcétera. En el caso de los sacerdotes, podían uresucitar" civilmente
y ser titulares nuevamente de sus derechos, mediante la renuncia a los votos o
accediendo a dignidades eclesiásticas (obispado, etc.) u obteniendo "licencías",
lo que complicaba seriamente las relaciones jurídicas.
V élez suprimió esta institución, que afectaba la dignidad de la persona
además resultaba incompatible con los artículos 14 y 16 de la

190 191
 BENJAMíN PÉREZ - BENJAMíNPÉREZ RUíz
Constitución Nacional al disponer que la muerte civil no tendrá lugar en ningún
caso, ni por pena, ni po~ profesión en las comunidades religiosas (ex arto 103)137.
2. Comprobación del hecho de la muerte
Según el artículo 94, la comprobación del fall~cimiento de una
persona debe realizarse de acuerdo a los estándares medl~os aceptados,
teniendo en cuenta la legislación especial en el caso de ablaclOn de órganos.
Con ello, el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación recepta y se
retroalimenta de los avances científicos sobre el momento en que se produce
el hecho, y evita los debates filosóficos y jurídicos sobre el concepto de
muerte.
De acuerdo al articulo 23 de la ley 24.193/93 (ley de traspl<mtes de
órganos) se considerará que una persona ha fallecido cuando se .constate en.
r a acumulativa una serie de signos vinculados al funclOnanuento de los
~
órganos "ó
vitales (ausencia de respuesta cerebral, de reSpIraCI n espon ~ ea,
pupilas fijas, etc.), que deben persistir hasta seIS horas después de su
'ficación conjunta. Estos signos acumulativos resultan concordantes con los
~:~blecidos en el "Protocolo nacional para certificar el diagnóstico de ,:"uerte
bajo criterios neurológicos (muerte encefálica)", aprobado por ResolUCIónN°
275/2010 del Ministerio de Salud de la NaCIón.
3. Inscripción: plazo
Constatado el fallecimiento, la inscripción en el Registro Civil debe
realizarse dentro de los dos días hábiles, ante el oficial que corresponda al lugar
en que ocurrió la defuncíón (art. 60, ley 26.413), plazo que, de acuerdo a la
cátedra, debe computarse desde la comprobación del hecho mediante la
expedición del certificado de fallecimiento por el médICO, y no desde. de la
mue rte . Transcurrido ese plazo, el Registro CIVIlpodrá admitIr
.. la mscnpclón
. públicos (Rivera).
hasta un plazo máximo de sesenta días -después del fallecuruento, siempre que
existieren motivos fundados (por ej., que la muerte ocurnó en un lugar apartado,
de dificil acceso) pero una vez vencido ese plazo, la mscnpclón solo puede,
~erordenada judici~rnente,previo '~uiciode inscripción de fallecimiento'\ que
trataremos luego.
137S omienda la lectura de la sabrosa nota al arto 103 de nuestro viejo Código Civil,
e rec "'1 1
donde Vélez explica las complicaciones que traia la muerte CIV1 y as razones por as
1 e registro, de asiento o nulidad de la partida de fallecimiento), y probarse el
cuales suprimióesta institución.
192
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
Cabe recordar que sin la inscripción no hay inhumación del cadáver, la
" que no po'drá hacerse antes de las doce horas siguientes al fallecimiento (salvo
, al temor de peste, etc.) ni demorarse más de treinta y seis horas. La inhumación
'requiere autorización del funcionario del Registro' Civil (licencia de
';"~,. :' inhumación), la que a su vez se otorga luego de inscripto el fallecimiento (art.
.,.: 68, ley 26.413). .
Deben denunciar el fallecimiento al Registro Civil los panentes, o en
".su defecto, toda persona que hubiere visto el cadáver o en cuyo domicilio
. hubiere ocurrido la defunción, pero si ésta ocurriese en algún establecimiento
"público o privado, son las autoridades del mismo las que están obligadas a
,'efectuar la denuncia (art, 61, ley 26.413).
, ,
Si del certificado médico u otras circunstancias surgiere la posibilidad
de la comisión de un delito, el Registro Civil no expedirá la licencia de
"inhumación, debiendo dar conocimiento inmediato a las autoridades policiales
" o al juez a fm de que se adopten las medidas pertinentes; a su vez, cuando el
, fallecimiento sea consecuencia de una enfermedad de interés sanitario, sí debe
.,extender la licencia de inhumación, pero debe dar conocimiento inmediato a las
autoridades competentes (arts. 71 y 72, ley 26.413).
4. Prueba
Según el articulo 96 del Código Civil y Comercial, la muerte, como el
nacimiento, se prueba con las respectivas partidas del Registro Civil.
Los fallecimientos ocurridos antes de la creación del Registro Civil en
'la respectiva jUrisdicción, se prueban con las partidas parroquiales (resultan
'aplicables los arts. 80 y 104 del Código Civil de Vélez). Estas partidas
parroquiales emitidas antes de la creación de los registros, son instrumentos
5. Prueba supletoria. Juicio de inscripción defallecimiento
J' Si falta la partida, lo que de acuerdo con el articulo 98 del Código Civil
''1Comercial, ocurre cuando no hay registro público (por su destrucción), falta
~lasiento (omisión de inscripción), o es nulo el asiento (por vicios graves), debe
recurrirse a la prueba supletoria del fallecimiento. Es decir que deberá iniciarse
" '~uicio de inscripción de fallecimiento", habilitando la instancia con el
c~rtificado negativo, que puede originarse en las hipótesis ya señaladas (falta
~ceso
~ por todos los medios idóneos, incluso por testigos. aunque debe ,ser
193
 ~ .~

BENJAMÍNPÉREZ - BENJAMÍNPÉREZ RUÍZ

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.~ ~7-.. CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
:~,.;.. .~?J-'\i.
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contundente, de tal modo que permita al juez arribar a una certera convicción
de que el hecho ha ocurrido.
'¡¡:Ñ
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'hit.
'l.i~f.
realizar un juicio por presunción de fallecimiento, ui aplicar los efectos propios
de ésta, pues se trata de muerte comprobada, no presunta.
6. Desaparición del cadáver ~ 'l~}~~'\~.'
~r. .",• Moisset de Espanés sostiene que esta norma sólo debe aplicarse cuando
. "!I!' . ~ exista certeza absoluta de la muerte, para la cual se debe distinguir: a) la simple
La prueba supletoria en el caso de ia muerte, plantea ~ int~rrogante desaparición de la persona (sin certeza de la muerte), que debe declararse por
fundamental: .es necesario que se haya visto el cadáver? Para mscnbrr en el el juicio de presunción de fallecimiento, y b) la desaparición o inidentificación
Registro Civil¿el fallecimiento, es necesario el certifi~ado médi~o, y, a falta de del cadáver (con certeza de la muerte) 'que es la hipótesis del articuJo 98,
médico por certificado expedido por el agente samtano habilItado al efecto segunda parte, la que se aplica cuando existe una certeza tal .que se tome
(art. 62: ley 26.413)"8. En ambos casos, una persona constata con el cadáver a imposible la supervivencia en el caso. Ejemplo: caída a un abismo insondable,
la vista, que la persona ha fallecido. cadáveres carbonizados e inidentificables; mineros sepultados por
En un principio, esta norma se interpret6 rigidamente, y si no se había derrumbamiento de minas. Critica la ligereza con que la jurisprudencia aplic6
visto el cadáver era necesario esperar los largos plazos para pedIr la .ausencla el articulo 98 a hip6tesis que son de presunci6n de fallecimiento. Ejemplo: el
con presunci6n de fallecimiento. La jurisprudencia come~6 a reaCCIOnar,a caso del avi6n de nuestra Fuerza Aérea que cay6 en Centroamérica, donde
partir del hundimiento de la nave "Rastreador Fourmer , o,:urndo en el luego de cuatro años se orden6 directamente la inscripci6n del fallecimiento de
Estrecho de Magallanes, en las heladas aguas de los canales fuegumos. En dIcha las personas no encontradas, cuando en realidad se trataba de un caso tipico de
oportunidad, un tribunal reput6 fallecido y no p:esuntamente falleCIdo a un presunci6n de fallecimiento (caso extraordinario específico).
oficial que se había hundido con la nave en lOV1emoen una zona donde la Pregunta: ~ué opini6n le merece el criterio de Moisset de Espanés?
sumersi6n importa la muerte cierta por la baja temperatura del agua'.". Éste fue Respuesta: Acertado, pues parece claro que su criterio restrictivo es el
el antecedente directo, fallado en 1952, para la reforma legIslanva lOtroduc;da de la propia ley aunque, como lo afirma Rivera, no cabe exagerar el criterio
por la ley 14.394/54, que agreg6 la. segunda part~ del articulo 108 del. C6dlgo limitativo porque podria llegarse a la inaplicabilidad práctica del articulo 98 .
. Civil de Vélez, posibilitando que el juez ordene la mscnpcl6n del fallecmue~to, En mi criterio, basta con que el juez se convenza, con certeza moral, de la
sin recurrir al juicio de presunci6n de fallecimiento, cuando no hubIese cadáver efectividad de la muerte. Si existe la más minima posibilidad de vida, debe
o el mismo fuese inidentificable, siempre que exista cert~za de la muerte. Esta acudirse a la presunci6n de fallecimiento. Serian casos de aplicaci6n del
norma fue recogida en el nuevo C6digo Civil y Come~~.~alde la Nacl6n en el articulo 98, por ejemplo, los astronautas del "Clallenger" que explotó en el
articulo 98, segunda parte, que dice: "Si el cadáver de una persona no es /."1" '4t1h: espacio en 1986, o el de los calcinados en la astronave incendiada sin despegar,
hallado o no puede ser identificado, el juez puede tener por comproba~a la '.:'. ¡;~if"" a la vista .de todos, hipótesis en las que existe certeza de muerte. En cambio,
muerte y disponer la pertinente inscripción en el registro, S! la desaparzcl~? se .'-.l'Jil ~.~. como lo afirma Cifuentes, no son casos del articulo 98: a) la desaparici6n del
produjo en circunstancias tales que la muerte debe ser temda como cierta. ".~ ~¡t¡;¡¡i( cadáver de una persona que viajaba en un barco hundido en el océano (salvo
Esíahip6tesis es de excepci6n, y la jurisprudencia tuvo oportunidad de ~" ~Wi;; que el lugar estuviere infestado de tiburones); o b) si viajaba en un avi6n que
aplicarla en el caso de un hombre que se h~bía caidoal. rio, y que al momento .'" . ~;;"" cayó en zo~a despoblada (salvo que se encuentren los cadáveres carbonizados);
de la decisi6nj'udicial, tendría 147 años. SI las hip6.tes.,s.caen. en la norma, se ,e ..
~~t ,..
éstas son hlp6tesls que corresponden al típico caso "extraordinario específico"
inscribe directamente ~I fallecimiento por orden judlcla, 1 SlO neceSId ad de •• . :;.s.:.,.. ..••..del articulo 86, inciso b)14o. .

13& Durante la vigencia del decreto-ley 8204/69, si no había médico, también podía
~L',/'.40 Tampoco encuadran en el artículo 98 los desaparecidos durante el Gobierno del
::~~'.Proceso Militar. porque no existe certeza de muerte, tratándose de un caso
inscribirse mediante el certificado policial o civil suscriptapor dos testigos uqu,ehayan !? 'extraordinariogenérico de presunción de fallecimiento (desaparición en circunstancias
vistó el cadáver" (art. 55, ine. 2'). ,..f.:depeligro para la vida).
139 Fallo de la Cámara l' de La Plata, en J.A., 1952.ll455. ": .

194 195
 i.~'
BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ Ruíz

En todos los casos en que el juez tenga el convencimiento de la "certeza

moral de muerte" n¿ debe limitarse a declararla, sino que además, debe precisar
el momento en q~e ocurrió el suceso, atendiendo a las circunstancias del caso
..~IJ c.oo.:::~::H~,::~:':=~=",
"~~'._. '
.,,~'
común", pues al decir la ley "o en cualquier otra circunstancia" permite aplicar
la teoria .aun cuando se trate de muertes en accidentes o hechos distintos; lo
~r::.,importante es que no se sepa quién muri6 primero, Finalmente, cabe acotar que
(Tobías y Rivera).
7. Teoría de los conmorientes
c~i;';':tal como lo señala López Olaciregui, la teoría se aplica no s6lo a las muertes
',i,~,'~:<,,;.:,'~;,,:?, reales, sino también a las p~suntas. Los desaparecido's en un accidente de
Si mueren dos o más personas, de las cuales una sea heredera de la -i;~~~}>¡-~
~ aviación, en grado sucesible, sin saberse quién murió pnmero, son "muertos
otra, es importante saber quién murió prin;,ero, y por lo tanto, si, hubo
transmisión de derechos entre ellas, porque. el heredero que sobreVIve un
solo instante al causante, transmite la herencia a sus propios herede:o~'.',
:,;.¡~:;~~~;:::::~:ri~:t;:~~ con relación a los derechos
principio que surge implícito del artículo 2279 i~ciso a) del C6digo CJVJly )~ ~J,¡b:: Cuando muete una persona, es necesario conocer cuál es el destino de
Comercial. Ejemplo: si muere un matnmomo sm hIJOSen un aCCIdente, el t :J/~i'. las relaciones jurídicas, de los derechos y obligaciones de que era titular el
cónyuge que murió último, recibirá los bienes del otro, y a su vez l~s ': ",~{¡,,' causante o fallecido, Debemos distinguir dos situaciones:
. '~t~":.-
transmitirá a sus parientes; ¿y si no se sabe cuál de los cónyuges mun6
.:I'! :;-~;'J'.~: 1) Derechos extrapatrimoniales: derechos de familia, de la personalidad
primero? ,'. :1f:,', (honor, integridad fisica, libertad, vida, etc.), derecho moral de autor, acciones
. Como vemos, la aplicación de esta teoría requiere una situaci6n de ,¡~' i1..¡~L' penales, atributos de la personalidad (nombre, capacidad, estado, domicilio).
hecho en la que se dan dos requisitos: a) muerte de dos o más personas en grado ;: 'ijf¡¡"~'" Estos derechos y atributos, no susceptibles de apreciaci6n econ6mica, se
sucesible (que puedan heredarse) y b) incertidumbre sobre qUIén munó ¡.ti ~,~~~~' .. extmguen con la muerte. Como excepción se pueden promover o continuar
primero, pues si se acredita quién murió primero, se opera la transnuslón de los
derechos en forma normal.
'i~
.
"~,r"':'~'~','.',:"I.<,:.. t,',;,:""',',~,.".,'.'.:.¡,.;~'.::'
.
acciones de estado correspondientes a su autor (no pueden continuar la de
divorcio); la acción por calumnias e injurias la pueden iniciar o continuar los
Para solucionar esta situación, en el C6digo francés se establece el
,'-¡' herederos, quienes obran por derecho propio, pues la lesión moral se extiende
,:;; ~'~':;" a los parientes.
..
'~ sistema de la "premoriencia", en el que según la edad y el sexo, ,~~presumía .:~ '~~-;":. . .
quíén pudo resistir más a la muerte para mom después. Vélez deJO de lado la 9tj@, .' 2) Derechos oatnmomales: son los susceptibles de apreciación
artificiosa teoría francesa y adoptó el criterio de la '~conmoriencia" de ;.~!:; económica, y éstos nn, c:e extin,guen, sino que se transmiten a sus sucesores,
Freitas \41 o sea que se pres~e que fallecieron todos al mismo tiempo, sin que ¡i~¡:./dando lugar a la suceSión mortIs causa en la que quedan comprendidos todos
exista tra~smisi6n de derechos, principio que fue recogido en el artículo 95 del ;:~';.: los derechos patnmomales del causante. Por excepción, y a pesar de ser
nuevo Código Civil y Comercial. En el caso d.el m~trimonio sin, hijos que ~.i~patrimoniales, n? se. transmiten los «derechos inherentes a la persona", que son
citamos cada familia hereda a su integrante, preVla diVlsl6n de los bIenes de la • "",' aquellos que están ligados a la persona por su naturaleza (locaciones de obra o
sociedad conyugal (los bienes gananciales por mitades, y los propios de cada de servicios) o por disposici6n de la ley (usufructo, uso y habitaci6n, mandato,
cónyuge a los colaterales de cada uno). En realidad, c?mo lo afuma~ Spota y derecho de socio, jubilación, pacto de preferencia en la compraventa, etc.), o
Rivera no se trata propiamente de una presunCl6n (Iuns tantum) smo de la por lo acordado entre las partes (renta vitalicia).
,. aplica~ión de la regla general sobre la prueba, que dispone que quien pretenda
3) Derechos intelectuales, o "derechos de propiedad intelectual" o
. una transmisión de derechos, tiene que acreditar la muerte previa del
'. "derechos de autor": son los derechos a explotar económicamente una creación
transmitente (Llambías) y si no lo hace, no hay transmisi6n, :~ intelectual por parte de su autor. Son patrimoniales y por ende transmisibles,
,.
~:;caducando recién a los cincuenta años de la muerte del autor. En cambio, el
> '?er~cho moral de autor (que tiende a proteger la paternidad de la obra,
'¡' . :iJmPldiendo su deformaci6n, y comprendiendo el derecho a perfeccionarla o
•' -1

, '1 141 ArtIculo 109 del C6digo Civil de Vélez.

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I BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RlJÍZ
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l.
¡ destruirla) es un derecho extrapatrimonial,
intransmisible,
personalísimo, y por ende
9. Ausencia simple o declarada. Concepto
Nos referimos a la ausencia de la persona que ha desaparecido de su
domicilio, dejando bienes en estado de abandono, que requieren ser protegidos,
No se sabe de su existencia, no dejó noticias de su paradero, abandonó su
familia y sus bienes, sin dejar poderes para que los administren. No hay razón
todavía para presumir su muerte (ya se~ por el poco tiemp() de su desaparición
o porque ésta ocurrió en circunstancias normales).
Esta ausencia debe ser declarada judicialmente, circunstancia que llevó
a Arauz Castex a darle el nombre de "ausencia declarada", lo _que concuerda
con el articulo 21 de la ley 14.394 que los denominaba "ausentes declarados".
Por su parte, Moisset de Espanés la llama "ausencia con bienes en e~tado de
abandono", por ser esta última circunstancia lo fundamental, ya que SI no hay
bienes abandonados, no hay declaración judicial. La generalidad de los autores
(Borda, Buteler, Cifuentes, Rivera, etc.) .la llama "simple ausencia",
denominaciones distintas que la cátedra advierte, para evitar confusiones a los
que estudian por distintas obras.
La ausencia simple o declarada está íegislada en los articulas 79 a 84
del Código Civil y Comercial de la Nación. Esta especie de ausencia no estaba
prevista en el CÓdigo Civil de V élez en cuanto a la reglamentación sobre este
periodo, vacío que fue llenado por la ley 14.394/54 (arts. 15 a 21) hasta la
entrada en vigencia del Código Civil y Comercial; el nuevo Código simplificó
el régimen anterior, manteniendo los rasgos esenciales, y precisó las funciones
del curador de bienes. Esta figura es importante, porque desde el momento en
que una persona ha desaparecido del centro de sus actividades, existe ya interés
en adoptar medidas para 'proteger sus bienes. Como no existe todavía razón
suficiente (de tiempo o de peligro) para presumir su fallecimiento, las medidas
sólo tienen por objeto proteger los intereses del ausente, e indirectamente los
intereses sociales.
10. Requisitos
De acuerdo con el articulo 79, la declaración judicial de ausencia
simple está subordinada a que se acrediten tres requisitos:
1) Desaparición de la persona: es decir, ausencia de su domicilio o
residencia, sin tenerse noticias de ella. No se requiere legalmente un tiempo
q¡
198
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
mínimo de ausencia, pero debe transcurrir un lapso discreto para que pueda
hablarse de desaparición.
2) Existencia de bienes en estado de abandono: generalmente todos los
bienes requieren consenración o son susceptibles de administración, y si están
abandonados, deberá nombrárseles un curador a los bienes. La existencia de
bienes se prueba con instrumentos pú11!icos (inmuebles} o inventario notarial
(muebles) o título del automotor, etcétera.
Como ejemplos de bienes que no requieren administración, podemos
citar: a) la casa-hogar, que administre la esposa, no el desaparecido; b)
jubílaciones que se depositan directamente en cuenta bancaria; etcétera. Si los
menciona~os fueren los únicos bienes del ausente, no habrá necesidad del juicio
de ausenCIa. , - .
3) Falta de apoderado o de poderes suficientes: porque si dejó
mandatano con poderes suficientes para administrarlos, los bienes no están
abandonados y no es necesario designar curador. El requisito también se
cumple, aun cuando dejara apoderado con poderes suficientes, "si no
desempeñare convenientemente el mandato. En este caso, como lo advierte
Borda, el apoderado es parte en el juicio (debe ser oído).
11. Procedimiento
El juez competente es el del domicilio o última residencia del ausente
ysi no s.ele conoce domicilio, el del lugar de los bienes abandonados (art. 81):
SI lo~b,~e~e~
se encontrasen en diversas jurisdicciones, es competente el juez
que hubiese prevenido (el primero que actuó) porque el proceso debe ser único
en el paísl''. Si el último domicilio es en Salta (distrito centro), la demanda se
presenta ante el juez de Persona y Familia, y en las jurisdicciones donde éste
. no exista, ante el juez civil. .
. La ausencia no puede ser declarada de oficio por el juez, sino a
mstancia de parte interesada, pudiendo ser solicitada por el Ministerio Público
y por "toda persona que tenga interés legítimo respecto de los bienes del
ausente" (art. 80). En líneas generales, tienen interés legitimo en peticionar la
declaración de ausencia: los presuntos herederos del ausente; los acreedores y
; SOCIOS q~edemuestren interés en la conservación .de los bienes. Al respecto,
. afIrma Clfuentes que los acreedores que tienen expedito el cobro de sus créditos
..;~nque~aresidencia la tenga fuera del país, es competente la justicia argentina, si
~qU1tIene bIenes.
199
r
¡ BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ Ruíz
\,
.,l por ser de plazo' vencido, no están legitimados para pedir !a. ~eclaración. de
ausencia, por falta de interés, ya que pueden cobrar la deuda lIDclando el JUICIO
pertinente, en donde se declara rebelde al deudor o se le nombra el Defensor de
Ausentes143.
El trámite está previsto en los artículos 82 y 83. Es un juicio
contencioso abreviado (palacio) y conviene ofrecer toda la prueba con la .
demanda, aunque no es obligación. El proceso se inicia con la denuncia
realizada por parte interesada, que deberá acreditar su interés, acompañando
partidas probatorias del parentesco (si es pariente), docume'?tos del créd,to aún
no vencidos (si es acreedor), contrato de sociedad (si es socio) y la existencia
de bienes abandonados. Se corre vista al Ministerio Fiscal (MoreHo sostIene
.que también debe notificarse por cédula la demanda en el último d.omici~io
conocido del ausente). Luego se cita al ausente por edIctos durante cmco dias
en dos diarios (Boletín Oficial y uno comercial). Si no comparece, se le designa
de oficio representante .a un defensor oficial o en su defecto, al defensor de
ausentes, que es el curador ad litem, que también contesta dem~ndas, antes de
designar curador definitivo. Corrido traslado a éste por seIS dias, se. abre un
breve período de prueba que lo fija el Juez, no mayor de tremta dias, para
acreditar los requisitos estudiados (ausencIa y bIenes abandonados). De entrada
se puede designar un administrador provisional o adoptar otras medidas, si la.
urgencia del caso lo requiere. Después de producIdas las pruebas y oido el
defensor y el fiscal, el juez declara la ausencIa SImple (SI se han cumphdo los
requisitos) y designa el curador a los bienes.
El Código Procesal de Salta contiene una sola norma (art. 649) .que
remite en lo aplicable al juicio de demencia, lo que según el procesahsta
Palacio, debe entenderse referido sólo al traslado al Miuisterio Público y al
plazo de prueba; en términos generales, no desvirtúa el trámite ya señalado en
la ley de fondo.
143En cuanto a la legitimación activa del Ministerio Público. compartimos la opinión
de Borda Rivera y Morello en cuanto a que s6lo podría accionar en representación de
un incap~ o con capacidad restringi~. que tenga un interés legítimo 50bz: los bienes.
por ejemplo: los hijos menores del rncapaz, pero no por derecho propIO ya que el.
ausente no es un incapaz. .
200
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
12. Curador
Para la designación del curador, el juez debe estar a lo previsto para el
discemiiniento de la curatela (art. 83), es decir, al articulo 139 que establece
que, en el supuesto que no haya sido designado una persona capaz mediante
una directiva anticipada (o por los padres tratándose de hijos incapaces o con
capacidad restringida), eljuez puede nombrar al cónyuge.no separado de hecho,
al conviviente, a los hijos, a los padres o a los hermanos, según quien tenga
mayor aptitud, teuiendo en cuenta la idoneidad moral y económica, y a este
respecto, las personas excluidas para ser tutores y curadores están mencionadas
en el artículo 110 del Código Civil y Comercial (quienes no tiene domicilio en
la república; los quebrados no rehabilitados; los privados o suspendidos en el
ejercicio de la responsabilidad parental; quienes no tienen oficio, profeSíón o
modo de vivir conocido; los condenados por delitos dolosos a penas privativas
de la libertad; quienes tienen pleitos con el protegido; los inhabilitados,
incapaces o con capacidad restringida, etc.)
Las facultades del curador se rigen por lo dispuesto en el 83 del Código
Civil y Comercial, y sólo están facultados para realizar actos de conservación
y de administraciÓn ordinaria de los bienes, debiendo requerir autorización
judicial para lo que exceda; así, pueden cobrar créditos, pagar deudas, pero no
pueden cambiar el destino y explotación de los bienes del ausente. También les
compete el ejercicio de acciones y defensa enjuicio del ausente. Es únicamente
un curador de bienes, aunque Spota estima que las facultades son más amplias
y que debe cumplir sus fi.mciones como un "curador a la persona" (búsqueda
del desaparecido, tutela sobre hijos menores del ausente, etc.). Pero esta opinión
&' es aislada, y va más allá del propósito de la ley y del objeto de la institución.
,.:'. Además, la patria potestad o tutela sobre hijos menores del desaparecido, ya
, -'..,',.está asignada a determinadas personas por el código, con independencia de las
1': funciones de curador. Si se plantean.accionesjudiciales no patrimoniales contra
1~:el ausente, lo defiende el Defensor de Ausentes (Borda) .
. '. La curatela cesa en los casos previstos en el artículo 84 (presentación
f',del ausente, muerte del mismo o declaración judicial de muerte presunta),.
2:: Uambias estima que otro caso de cesación de la curatel. sería si se tienen
{\ noticias de la existencia del ausente; para Rivera y Fassi no es otro caso, pues
.:~~
..Ja ley exige "presentación" del ausente, y hasta que no se presente, los bienes
Xsiguen abandonados, que es lo que justifica la curatela, con independencia de
";\:quese sepa la existencia de¡ ausente. Advierte la cátedra que otro caso no
::;contemplado en la ley de cesación de la curatela, sería la extinción del
':'.patrimoniodel ausente, pues es la existencia de éste, uno de los requisitos de la
201
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
institución. Finalm:ente, el curador debe rendir cuenta de su labor, y tiene
derecho a percibir honorarios.
13. Capacidad del ausente declarado
El anterior articulo 54, inciso 5° del Código Civil de Vélez, reputaba a
los ausentes declarados como incapaces absolutos, y en el anterior articulo 57,
inciso 3°, les proveía de representante (curador a la persona). Era un er:or,
corregido por la ley 17.711 que los derogó y con razón, pues allí donde se
encuentre el ausente, puede obrar por sí mismo, y sus actos son perfectamente
válidos. No pesa sobre él ninguna restricción a su capacidad. Si desea vender
sus bienes en el lugar donde reside, lo puede hacer. La institución de la ausenc,a
está destinada a suplir la imposibilidad de obrar que tiene el ausente, ~n el lugar
donde se instituye la representación, no en el ignorado lugar donde res,da. Claro
, que los actos realizados por el curador dentro de la esfera de su competenc,a,
• no sólo benefician sino también obligan al ausente que reaparezca, como ocurre
con cualquier repre~e~tado.
La declaración de ausencia no genera la suspensIOn de la
responsabilidad parental, que solo se produce con la det;laración de
fallecimiento presunto!44.
14. Presunción- de fallecimiento. Concepto
En el falleciITÚentopresunto. nos encontramos con la desaparición de
una persona del lugar de su dOITÚcilioo residencia en la República, ,:n
.-.: !
circlUlstancias de tiempo o de peligro tales que hacen pres~r ~~muerte, sm
~ :
importar si ha dejado o no apoderado o bienes en estado de abandono. Este es
. el concepto general de fallecimiento presunto, deb,endo acotarse que no
requiere para su configuración de la declaración de ausenCIa, ya estudiada en el
punto anterior, como etapa previa.
Debe diferenciarse la presunción de fallecimiento de la hipótesis del
artículo 98 segunda parte del Código Civil y Comercial de la Nación,. ~ue ya
vimos, porque esta últiroa es de desaparición o falta de ,dentlficacIOn del
cadáver , con efectos de muerte comprobada, no de muerte presunta.
144 El nuevo Código civii y Comercial modifica el efecto suspensivo ipso iure del
:¡ l
ejercicio de la patria potestad'que10s amculos 309 y 310 del Código Civil (según ley
:.¡ .' 23.264/85) otorgaban a la declaración de ausencia.
202
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación' sigue en lineas
generales el régiroen de la ausencia con presunción de fallecimiento contenido
en la legislación anterior (arts. 22 a 31, ley 14.394), simplificáodolo y
sistematizando sus normas, modificando únicamente, de manera sustancial, los
efectos sobre el matrimonio, que como se verá, hoyes causa de disolución y no
de disolubilidad (art. 435).
Del concepto legal, contenido en el articulo 85, ya no se hace referencia
a la exigencia de que el desaparecido haya tenido su domicilio o residencia "en
la República". Ello se debe a una simple depuración en la redacción, por
considerárselo sobreabundante, porque si la tuviera en el exterior, nuestros
jueces no serian competentes para declarar la presunción de su fallecimiento.
En cambio, la "ausencia declarada" puede dictarse aunque el ausente se
dOITÚcilieen el exterior, si tiene bienes aquí (art. 81, Rivera). Otra diferencia
con la simple ausencia, es que la muerte pr~sunta puede declararse "haya o no
dejado apoderado" o bienes en estado de abandono, porque los efectos de esta
institución no se restringen sólo a los bienes (como ocurre en la ausencia
declarada), sino que sus efectos también pueden ser extr~atrimoniales (origina
aptitud nupcial).
En el régimen de V élez, la institución se llamaba "ausencia con
presunción de fallecimiento", porque adoptaba un sistema mixto, que
combinaba la declaración de "muerte presunta" del derecho germano y la
"ausencia con entrega de bienes en etapas" del derecho francés. La ley 14.394
adopta el régimen reglado en el Proyecto de 1954 (de Llambias) acercáodose al
germano, aunque no puro, porque subsiste la entrega de bienes gradual. El
nuevo Código Civil y Comercial de la Nación sigue este ITÚsmosistema, de
declarar. la muerte presunta y entregar los bienes en forma gradual,
denominando a la figura, con mayor precisión, "Presunción de fallecimiento",
porque es una inconsecuencia terminológica llamar a alguien simultáneamente
Uausente" y "muerto presunto"., No se trata de un supuesto de ausencia, sino
una declaración de muerte presunta, con los efectos generales propios de la
muerte. Sin embargo, debe advertirse que el articulo 435, referido a las causas
de disolución del matrimonio, sigue mencionando a la "ausencia con
presunción de fallecimiento".
Los casos de fallecimiento presunto son tres:
1) Caso ordinario: (art. 85) se da cuando la desaparición dura tres
computados desde la última noticia (cualquier hecho positivo que
203
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RlJÍZ
CURSO DE DERECHO CNIL - PARTE GENERAL
I
l.

1'1
. I indique su presencia, que vivía). La sospecha de muerte se induce del solo
16. Día presuntivo de fallecimiento. Importancia'"
, transcurso del plazo.
¡;
"
Fijar el día presuntivo de la muerte tiene gran importancia, que se
¡1 2) Caso extraordinario genérico (art. 86, inc. a): se da cuando el ausente refleja en los siguientes aspectos:
,. ,
, I, hubiese desaparecido encontrándose en un lugar con peligro de muertc
(incendios, terremotos, secuestros, etc.) y no se tuviera noticia por el término a) En el dia presuntivo de fallecimiento se abre la sucesión del presunio
~ 1
de dos años, contados desde que ocurrió el suceso. Como vemos, al plazo de la muerto Gurídicamente, no materiahnente). La transmisión mortis causa se
" desaparición, se le suma como requisito el haber estado en un lugar' donde se opera retroactivamente a este día, a todos los herederos que lo hayan
. , desarrolló un hecho con riesgo de muerte, cuando desapareció . sobrevivido unos instantes en ese dia (arts. 2277 y 2279). En consecuencia, es
! •
la fecha que permite determinar cuáles son sus herederos o las personas que
\. 'I 3) Caso extraordinario específico: cuando desapareció encontrándose
tienen derecho a los bienes. Ejemplo: si el declarado presuntamente fallecido
11 en un buque o aeronave naufragada o perdida, sin tenerse noticias de la
tuviese como único heredero forzoso a su cónyuge, si éste fallece a su vez antes
, existencía de la persona por un plazo de seis meses, desde que ocurrió el suceso
del día presuntivo, heredan los parientes colaterales del presunto fallecido; si
.¡
,
I (art. 86, inc. b). fallece después, heredan los parientes del cónyuge;
Pregunta: ¿No era éste el caso de muerte comprobada, del articulo 987
b) Se refleja en todas las relaciones jurídicas que dependiesen de la
Respuesta: No. Como ya lo aclaré anteriormente, sería muerte. fecha de la muerte del desaparecido (ej.: determina la fecha desde la cual deben
comprobada del articulo 98, sólo si el naufragio o caída del avión ocurre en pagarse las pensiones, seguros de vida, cesan las rentas vitalicias, etc.); y
aguas o lugares de imposible supervivencia, ya sea por. tratm:se de ~as aguas
c) Desde el día presuntivo de fallecimiento se computa el período de
heladas fueguinas (antecedente del arto 98) o por la eXistenCIa de tiburones,
prenotación (observar que no se computa desde la "declaración" del
etcétera, situaciones en las que existe certeza moral de la muerte.
fallecimiento presunto, sino desde el "día presuntivo" que se fije en la
Los casos de secuestros prolongados ocurridos durante la represión declaración).
antisubersiva son otro ejemplo del caso extraordinario gcnérico, por realizarse
Determinada entonces la importancia capital del día presuntivo de
en circunstancias o peligro de muerte (aunque, como veremos más adelante, en
fallecimiento, para fijarlo el juez debe distinguir entre los tres casos ya
estos casos la sentencia puede ser sustituida por otra en los términos de la ley
analizados. Así, si se tratase del caso ordinario, lo fija en el último dia del
24.321, declarándolo ausente por desaparición forzada, con el beneficio
primer año y medio; en el caso extraordinario genérico, el día del suceso o. en
económico que ésta contiene).
su defecto, el día del término medio de la época en que ocurrió; y en el caso
: I,
La exigencia del cumplimiento de los respectivos plazos (tres años, dos extraordinario específico, se lo fija en el último día que se tuvo noticias del
años o seis meses), lo es a la fecha de iniciación del juicio. Las reglas expuestas buque o avión.
para el cómputo de los plazos de los casos ex;raordinarios genéri~o y .específi~o .
Si es posible se fija la hora, y si no, se tiene por sucedido a la expiración
corresponden a las estableCidas por el artiCulo 90 para la fijaClOn del día
del día presuntivo (a las 24 horas), lo que tiene su importancia si se da la
presuntivo de fallecimiento, las que resultan plenamente aphcables para contar
el plazo legal de ausencia.
el
coincidencia de que el mismo día sea de la muerte de alguno de los herederos
del desaparecido (en este caso, sería el presunto fallecido.el que sobrevivió al
heredero, y lo sucede transmitiendo a su vez a sus herederos).

i, 14j En el Capítulo No/as de Doctrina, el Proí Benjamín Pérez, redactó el artículo

¡- "Presl;IDci6n de fallecimiento: Cuestionamiento del caso", cuya lectura resulta
obligatoria.
"1
i
"1
.,
204
205
 t
i
,
i,
BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RlJÍZ CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL

¡" I'
~'

.,
,, Como se puede observar, al fijar la propia ley el día presuntivo de En ca,:"bio~ si se trata de un separado personalmente (sin ruptura de vinculo),
fallecimiento, se lo quiso independizar del tiempo que hayan dejado pasar los sí esta legItImado, aun sin vocación sucesoria, porque no tiene habilidad
¡I! parientes para iniciar el juicio, pues esta última circunstancia permitiría a éstos nupcial, la que obtendría con la declaración de fallecimiento presunto del
1I determinar casi a voluntad quiénes serian los sucesores. cónyuge.
It ,
"
1, 15. Procedimiento Una vez presentada la demanda y acreditados los tres requisitos
,.'1r; señalados anteriormente para que se le dé curso, el juez debe dar
¡; Al iniciar el juicio (contencioso abreviado), para que se le dé curso,
I~I intervención al defensor de ausentes, y si hubiere bienes designar un
: junto con la demanda debe acreditarse lo siguiente: .
It1i curador~ si no hay mandatario con poderes suficientes o no desempeña
ij a) Justificar la competencia del juez, acreditando que el doruicilio del correctamente el mandato. En el mismo auto de aperhIra se lo tiene como
,
l~ ausente caía dentro de sujurisdicción146; defensor al defensor oficial, y se cita por edictos al desaparecido, una vez
i~ por mes durante seis meses, en el Boletín Oficial y otro periódico comercial,
b) Acreditar prima facie la verosimilitud de la desaparición; y
i: citación que debe hacerse bajo apercibimiento de declararse el fallecimiento
c) Acreditar la titularidad de la acción, es decir que se trata de uno de presunto, si no se presenta al juicio.
!- los peticionantes autorizados por la ley. A este respecto, el artículo 87 señala •
La ley no trae un período de prueba, aunque éste puede ser :fIjado
:~ que pueden peticionar judicialmente la declaración de presunción de
prudencialmente por el juez. Se debe probar:
fallecimiento, "Cualquiera que tenga algún derecho subordinado a la muerte de
la persona", o sea, que pueden pedirla: el cónyuge aun sin vocación hereditaria a) Las diligencias practicadas para averiguar la existencia del ausente,
(por el derecho que le asiste de contraer nuevas nupcias); el conviviente; los requeridas en el articulo 87 (se acredíta mediante oficios a la policía que realiza
herederos; el fiscal de Estado (por la posibilidad de una sucesión vacante); el una averiguación con los vecinos del ausente; exhorto al Registro Electoral,
socio (si el fallecimiento extingue la sociedad); el nudo propietario si el Registro Nacional de Enrolados o juzgado federal; testigos, etc.). No se trata de
desaparecido era titular del derecho de usufiucto o habitación; el beneficiario probar un hecho negativo (que no existe o su muerte presunta), sino la
de un seguro de vida, etcétera. En cambio, no pueden pedírla los acreedores del desaparición o realización de averiguaciones en los lugares en que se supone
ausente, porque su muerte en nada influye para el cobro de su crédito (demanda tendría que estar.No es necesario que el juez se convenza de la muerte a través
al ausente y se lo cita por edictos y luego litiga con el defensor de Ausentes)!"; de la prueba, sino que basta la prueba de los requisitos señalados, sin que
los herederos en grado no sucesible (colaterales más allá del cuarto grado), los corresponda averiguar lits razones de la desaparición.
amigos, ni el cón~u1extranjero. . .b) Los plazos legales, su transcurso sin noticias. En este sentido se debe
Pregunta: ¿Los dívorciados pueden iniciar el juicio? acreditar la fecha desde la cual data la última noticia, para que luego se pueda
fijar el dia presuntivo.
Respuesta: Si se trata de divorciado vinculannente, sin vocación
sucesoria, no puede iniciarlo, porque tiene habilidad nupcial, y no se percibe e) Si se invoca un caso extraordinario, debe acreditarse el suceso de
1,1-_ cuál seria el derecho subordinado a, la muerte del cónyuge que podría ejercer. peligro, y que desapareció estando en éL Producidas las pruebas, que deben
'" ser ordenadas con citación del defensor bajo pena de nulidad, debe ser oído
;i;,_ éste.
'i 146Si el desaparecido tenía su domicil1o conocido en el exterior, el juez nacional resulta
r' ti incompetente y las averiguaciones sobre su existencia deben ser hechos en el país de Finalmente se dicta sentencia que debe: 1) declarar el fallecimiento del
ausente y 2) fijar el día presuntivo de su muerte. La sentencia se inscribe en el
f:, il que se trate.
. 147 En la declaración de "ausencia simple" sí pueden pedirla lós acreedores de plazo no Registro Civil, y es ~evisable, ya que cualquier interesado puede impugnarla,
;"1 vencidó, porque una cosa es "cuidar" los bienes y otra "cobrar" los créditos. Pero sí _''.probandola eXIstenCIadel ausente, o la existencia hasta una fecha posterior al
podrían accionar por presunción de fallecimiento los acreedores de los herederos, en :. declarado como día presuntivo; incluso si se prueba la muerte efectiva, la
ejercicio de la acción subrogatoria.

206 207

;¡,;:"f
. I
 BENJAMíN PÉREZ - BENJAMíN PÉREZ RUÍZ
declaración de muerte presunta queda sin efecto .. Cualquier int.eresado puede
impugnar la sentencia incluido el propio reaparecIdo (por la posIbIlIdad de que
los sucesores pued,d, ser poseedores de mala fe, 10 que incide en las
restituciones), y basta la simple prueba en contrario.
En Salta (a diferencia de la ley procesal naci~nal, que acertada~,:nte
no contiene norma similar), el artículo 814 del Codigo Procesal ClVll y
Comercial expresa que la tramitación de la declaración del fallecimiento
presunto y de la sucesión del así declarado, se ajustará en todo 10 aplIcable al
procedimiento previsto para el juicio sucesorio. Como lo afrrma Pala~lO, se
trata de un error, pues el juicio para declarar la muerte presunta no es uruversal
(no ejerce fuero de atracción), ni atribuye vinculo su<;esonD. E~te jUlC;D
termina, como ya 10 señalamos uf supra, con la declaraclOll y fijaClOll <lel día
presuntivo. Luego, es necesario abrir el juicio sucesorio (~b. int~stat~.o
testamentario.) para declarar quiéI!es serán los herederos, preVIa justIficaclOn
del vínculo. y ordenar la inscripción de los bienes a sus nombres. CDmDvemos
(y no. obstante la pDsición contraria pero aIslada de Fassl) s~ trata de dD~JUICIOS
independientes, CDnDbjetivos diferentes: a) el de pres,:",clOn de fallecumento,
que se declare tal y se fije el día presuntivo.; y b) el JUICIO.sucesono, que se
declaren lDSherederos y se les transmita materialmente la herenCIa.
17. Efectos de la declaración de fallecimiento presunto
EfectDs generales: Las cDnsecuencias civiles de la declaración del
fallecimiento. presunto., SDnlas mismas que derivan de la .muerte efectIva de las
personas, que ya vimos anteriormente. Pero la equlpara~lOn no es absolu~a,pues
se diferencia en dos aspectDs: a) en el régimen de los bIenes,. ~ b) en la eventual
reaparición del ausente, temas que anali~aremo~ a contmuaCl?ll, CO.llJuntamente
con los efectos en relación al matrimonIO, debIdo a las modificaCIOnes que en
esta materia introdujo el nuevo Código.
18. En el matrimonio
Hasta la entrada en vigencia del nuevo. Código Civil y CDmercial, la
d laración de muerte presunta no era-caus~de disolución, como en la muerte
e;:ctiva, sino de disDlubilidad (art. 213, inc. 1°, Cód. Ci~., ley 23.515), p."es el
matrimDnio anteriDr no se disDlvía por la declaraclOn de p.resunclOn ~e
fallecimiento., salvo. que el presunto viudo. se casase de nuevo, y solo.SIlo.haCIa,
se disolvía el anterior (art. 213, inc. 2°, Cód. Civ. y arto 31, ley 14.394, modlf.
208
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
por ley 23.515). Si el cónyuge del presunto. fallecido se casaba de nuevDl4', la
reaparición del ausente no causaba la nulidad del nuevo. matrimonio. (art. 31,
ley 14.394, mDdif. por ley 23.515). En el conflicto de ambos matrimDnios, la
ley argentina Dptaba pDr el mantenimiento. de la. segunda unión.
HDY,el nuevo Código. Civil y CDmercial de la Nación iguala IDSefectos
. con la muerte real, por 10 que la declaración de muerte presunta es causal de
disolución del matrimDnio (art. 435) y de cese de la unión cDnvivencial (art.
523).
Entre lDS sistemas legislativos de derecho. cDmparado y nuestros
antecedentes, podemos citar cuatro sDluciDnes: 1) para el Código. Civil de
Vélez, la declaración de presunción de fallecimiento no Dtorgaba aptitud
nupcial, y por ende, el viudo presunto no podía casarse de nuevo. Esto era
una incDngruencia, pues ID seguia cDnsiderando vivo para el matrimonio. y
muerto. para lDSbienes, a más de condenar al celibato al cónyuge supérstite;
2) en IDs sistemas del Derecho. Canónico. y.del proyecto de 1954 de
Llambías, la declaración de fallecimiento presunto habilitaba para casarse
al viudo presunto, pero si reaparecía el ausente, era nulo el segundo
matrimonio.; 3) En la ley 14.394 (arts. 31 y 213,Cód. Civ., ley 23.515) y en
el Anteproyecto BibilDni, se habilitaba a casarse y si reaparecía el ausente,
se mantenía la validez del segundo matrimDnio, solución que la cátedra
estimaba "másracional y justa, pues el segundo matrimonio ya consagrado
en lDS hechDs y en el Derecho, no pDdía existir con una "espada de
Damocles" pendiente sobre su cDntinuación. Además, CDmo lo afirma
Rivera, quien abandonó su familia durante años sin dar noticias de su
existencia, no puede pretender recuperar a su cónyuge como si nada hubiera
pasado.; 4) El sistema actual del nuevo. Código Civil y CDmercial de la
Nación, que iguala los efectDs CDnla muerte real y CDmoconsecuencia de .
ello., disuelve el primer matrimDniD desde la fecha presuntiva de
fallecimiento..
Con respecto. a la sociedad conYUgal (régimen de bienes del
matrimDnio), que el nuevo. Código denDmina Régimen de Comunidad de
Bienes, también hubo cambios sustanciales, como consecuencia de la
asimilación de los efectos CDnla muerte real. En la normativa anterior, la
declaración judicial de presunción de fallecimiento. no disDlvía ipso iure la
148 Para lo cual debía acompañar al Registro Civil copia legalizada de la sentencia que
había declarado el fallecimientopresunto (art. 187).
209
 BENJAMíN PÉREZ - BENJAMíN PÉREZ RUÍZ
sociedad conyugal. Sólo cuando transcurría y finalizaba el periodo de
prenotación, se disolvía de pleno derecho al entrar al periodo definitivo (art. 31,
ley 14.394). Pero durante el periodo de prenotación, el cónyuge podía optar
entre: 1) oponerse a la separación de bienes y asumir la administración de los
bienes gananciales; 2) casarse, en cuyo caso se extinguía la sociedad conyugal
y 3) pedir la separación de bienes (art. 1307, Cód. Civ.).
_La no disolución de la sociedad conyugal conllevaba como
consecuencia, que los bienes que se incorporaban al patrimonio del
desaparecido luego del dia presuntivo de fallecimiento, eran bienes gananciales
de la sociedad conyugal y los herederos sólo recibían la mitad de su valor, una
vez disuelta. Solo si se trataba de bienes que provenian de donación o herencia
(bienes propios) eran de los herederos!".
El nuevo Código modifica esta situación, y establece que la sentencia
firme de declaración de muerte presunta disuelve el vinculo matrimonial (art.
435, inc. b) y a la vez, produce de pleno derecho la extinción de la comunidad,
con efecto retroactivo al dia presuntivo (arts. 475 inc. a y 476)!5o.
19. En los bienes
Artículo 91 (primera parte): Como efecto general, se transfieren los
bienes del ausente desde el día presuntivo de fallecimiento y sin solución de
continuidad, a los herederos, como ocurre en las. sucesiones mortis causa. En
i,}
1 consecuencia, y como aplicación particular, tienen derecho a los. bienes los
1:
sucesores, legatarios, etcétera, concehidos al momento del día presuntivo de
fallecimiento. Este es el principio juridico, abstracto, porque la sucesión, al
igual que en la mortis causa, es de ture. Pero en la práctica, la transferencia de
los bienes a los sucesores se hace a través del respectivo juicio sucesorio e
inscripción de las correspondientes hijuelas.
149 Arauz Castex calificaba de "curiosa anomalía" esta situación, pero la considera
plausible. Por su parte, Borda señalaba que hrliquidación de la sociedad conyugal debía
retrotraerse al día presuntivo de fallecimiento, puesto que en él se abre la sucesión del
ausente.
150 Producida la disolpc:ifm, el cónyuge supérstite recibirá la mitad de los bienes de la
" masa común, mientrás que serán los herederos quienes reciban su parte sobre la otra
mitad de los bienes gananciales, es decir, sobre los que le hubiesen correspondido al
causante (art. 498). Sobre esta última mitad, el cónyuge supérstite náda heredará si
concurre con descendientes (art. 2433) pero si concurre con asceridientes recibirá la
mitad de la herencia participando de ese modo de los gananciales del, otro cónyuge (art.
2434).
210
CURSO DE DERECHO CNIL - PARTE GENERAL
Como particularidad, la entrega de los bienes muebles a los sucesores
debe hacerse previa formación de inventario, que debe confeccionarse por
escribano público, como garantía para el desaparecido, formalidades que no
pueden dispensarse, aun cuando hubiere acuerdo de todos los herederos
mayores de edad.
En el régimen del Código Civil de Vélez, durante el periodo
provisional, 10s sucesores recibían los bienes a título de meros administradores
de ellos, y la titularidad del dominio seguía en cabeza del presunto fallecido.
En cambio, la ley 14.394 y ahora el nuevo Código Civil y Comercial, otorgan
a los herederos al -día presuntivo, carácter de veruaderos titulares de los
derechos recibidos, inscribiéndose el dominio en el respectivo registro a
nombre de los herederos o legatarios (art. 91). Verdaderos sucesores, son
titulares del dominio, posesión, usufructo, crédito hipotecario, etcétera, con el
mismo título que tenía el ausente. Pero la naturaleza del dominio de los bienes
en ambos periodos, es el de ser imperfecto (revocable en los términos de lo~
arts. 1964 y sigs.), porque está sujeto a la condición resolutoria de que
reaparezca el ausente, en cuyo caso se extingue retroactivamente el derecho en
el período de prenotación, y sin retroactividad en el definitivo.
20. Período de prenotación
Artículo 91 (Primer párrafo, segunda parte): Llamado también "periodo
de indisponibilidad de bienes" por Llambías, o de "dominio limitado" por
López Olaciregui.
Llámase "prenotación" a un periodo de indisponibilidad relativa de los
bienes recibidos, que se inscribe (junto con las hijuelas) mediante una anotación
que se hace en los registros de Inmuebles, Automotores, etcétera, en virtud de
la cual el heredero no puede disponer ni gravar los bienes del presunto fallecido,
sip, autorización judicial (autorización que sólo se otorga en casos
excepcionales. Ejemplo: bienes perecederos o que pierdan aceleradamente el
valor). Es una anotación que se inscribe junto con la nueva- titularidad del -
dominio, y a la vez, un período, porque dicha anotación dura cinco años o hasta
que el presunto fallecido tuviere 80 años, y luego comienza el periodo
defmitivo. Se hace la inscripción del dominio con la prevención de que proviene
de una sucesión abierta por causa de fallecimiento presunto, para advertir a los
terceros sobre la posibilidad de resolverse la titularidad del dominio en caso de
reaparición del ausente. La cátedra remarca también la convenienci~de que en
-la inscripción se deje anotada la fecha del día presuntivo y la de nacimiento del
211
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ Ruíz
•
ausente, a los efectos de que los terceros conozcan cuándo opera la caducidad
de la prenotación.
La protección rige respecto de todos los bienes recibidos (inmuebles,
Imuébles registrables y no registrables). Con respecto a los bienes muebles no
registrables, al no constar anotación ninguna, se corre el peligro, según Borda,
de que el heredero los transfiera o grave sin autorización judicial, porque no
hay acción reipersecutoria contra terceros adquirentes a titulo oneroso y de
buena fe. En este caso, si bien el heredero será el responsable de los daños que
ocasione, si fuere insolvente, se advierte el desacierto de la ley al suprimir la
fianza que antes exigia el Código a los herederos. Por su parte, Llambías,
Rivera, Orgaz, Cifuentes, estiman que a pesar del silencio de la ley, el juez
; puede exigir de oficio la fianza, como garantía de conservación de los, bi~nes
i prenotación, si estuviere inscripta; 2) en cuanto a la naturaleza del dominio de
1
muebles no registrables, la que debe ser otorgada al reahzar el mventano y
previo a la entrega de los bienes.
En este periodo, los bienes constituyen un "patrimonio especial" bajo
! administración, y es por ello que los acreedores de los herederos (a pesar de que
'l' los bienes ya están a nombre de estos) no pueden ejecutar dichos bienes por sus
,1
créditos, mientras subsista la prenotación (Belluscio).
I Si durante este período se vende o grava algún bien sin autorización
judicial, el acto es nulo de nulidad relativa (el acto puede ser confirmado por el
reaparecido, porque la nulidad está instituida en su interés), aunque la nuhdad
que se declare es inoponible a terceros adquirentes a título oneroso y de buena
fe (art. 392).
El período de prenotaci6n tennina: a) cuando pasan cinco años desde
el dia presuntivo de fallecimiento (no desde la fecha de la sentencia) u ochenta
años desde el nacimiento de la persona desaparecida (tendría 80 años de edad),
según la que acontezca primero; b) cuando reaparece el ausente o se tienen
noticias ciertas de su fallecimiento.
Cabe señalar que el período de prenotación no es forzoso, pues si hasta
el momento mismo de inscribir las hijuelas ya hubieran transcurrido los cinco
años del día fijado como presuntivo, o si el desaparecido ya hubiera sido
octogenario, se omite el período de prenotación, y se entra directamente en el
definitivo, haciéndose la mscripción de los bienes en los registros, sin
prenotación o indisponibilidad alguna.
! acervo, debiendo reiterarse que el cónyuge podfa oponerse a la división judicial de los
i,
r
i 212
I
:1.
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
•
21. Período definitivo
Artículo 92. También llamado de "dominio consolidado" por Llambias
o de "doininio pleno" por López O1aciregui, Belluscio y Rivera, tratándose de
un derecho real que puede ser ejercido con la plenitud de sus facultades. Como
ya lo dijimos, este período comienza cuando transcurren cinco años desde el
dia presuntivo de fallecimiento, o cuando el desaparecido llegare a cumplir 80
años de edad, según lo que ocurra antes.
Este período tiene los siguienteS efectos: 1) el heredero puede disponcr
libremente de los bienes, con plenitud de facultades. Este efecto opera
automáticamente o de pleno derecho (en contra: Borda), aunque resulta
prudente -según la cátedra- pedir al juez e inscribir la cancelación de la
los bienes, en el período definitivo deja de ser "dominio prenotado" y pasa a
ser "dominio pleno o consolidado". Pero debe recordarse que siempre es
revocable (imperfecto), porque está sujeto a la posible reaparición del
ausenteiS!.
22. Reaparición del ausente
Si el desaparecido reaparece, se hace presente o se tienen noticias
ciertas de su existencia, tiene consecuencias respecto de sus bienes, que deben
estudiarse según las etapas en que reaparezca.
1) Si reaparece en el período de prenotación: deja sin efecto la
transmisión de bienes al heredero, y éste debe restituir al reaparecido:
a) Los bienes y productos, con rendición de cuentas. Si los herederos
han vendido bienes sin autorización judicial, el tercero adquirente de buena fe
(no conocía o no fue inscripta la prenotación) no es alcanzable por
reivindicación (art. 392). En este caso, el heredero responsable de la venta
151 En el régimen anterior, el comienzo del periodo definitivo también producia la
extinción de la sociedad conyugal, lo que ocurria de pleno derecho, sin necesidad de
acciónjudicial alguna (art. 30, in fine, ley 14.394).Recordemosque hasta el periodo
defInitivo, los bienes gananciales (a diferencia de los propios, que entraban en el acervo
sucesorio y se transmitían a los herederos) habían quedado al margen de la transmisi6n
hereditaria, eran de la sociedad conyugal y.segufan su suerte; si ésta DO se cxtinguia
(por casamientoposterior o pedido de separaciónde bienes, arto1307)no integrabanel
bienes, en el periodo de prenotación.
213
 !I BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍL; CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL

(hecho ilícito) debe pagar al reaparecido el valor de la cosa faltante o que comparte la cátedra, pues en este periodo se asimilan en su condición
transmitida y los daños y peIjuicios. juridica el capital, productos y frutos, y se devuelve todo lo existente.
b) Los frutos industriales y civil devengados, pero no los frutos Respecto de otros derechos extrapatrimoniales (atributos de la
naturales devengados, ni los frutos percibidos y menos los consumidos, siempre personalidad, derechos de familia, etc.) que se extinguen con el fallecimiento
que sea de buena fe. Si es de mala fe (conocia la existencia o paradero del presunto (al igual que en la muerte comprobada), si el ausente reaparece en
ausente) debe restituir incluso los frutos percibidos y el valor de los ya cualquier período, se restablecen en su persona, excepto la tutela y curatela
consumidos, a más de los daños y peIjuicios; y hasta los que por su culpa se porque se presume que en su ausencia fue nombrado otro tutor O curador. Puede
<lejaron de percibir (art. 1935), pero se les resta los gastos de cultivo y proseguir su juicio de divorcio (si no estuviere perimido); debe ser reinscripto
extracción. en el padrón electoral, etcétera (Arauz Castex).
e) En cuanto a los gastos, es al heredero a quien deben pagársele los 23. Petición de herencia
gastos necesarios y útiles que haya hecho en los bienes (art. 1938); mientras
Se presenta el problema cuando reclaman los bienes ya entregádos a
que los gastos de mera conservación, no se le abonan por el reaparecido, porque
detemúTIados herederos, otros herederos preteridos, con derechos preferentes o
;':1 se compensan con los frutos percibidos. En suma, respecto de los frutos y
concurrentes a los de lo~ ya reconocidos.
gastos, rige el régimen general según sea poseedor de buena o de mala fe, que
estudiaremos en la materia derechos reales. Si estos herederos se presentan durante el periodo de prenotación, se
'-\ '
2) Si reaparece en el periodo defInitivo (art. 92): se le restituyen: les restituyen los bienes, productos y frutos de la misma forma que cuando
'-,.'l
reaparece el desaparecido, ya estudiada en el punto anterior. Se le deben
a) Los bienes y productos que existan y en el estado en que se hallasen restituir totalmente los bienes, si se trata de un heredero con derechos
(nos referimos tanto al estado físico, como juridico, es decir, que debe recibirlo excluyentes respecto de los anteriores, o podría compartir los bienes con éstos,
con los gravámenes que tuvieren, etc.); si ya los enajenó o donó, el heredero .si solo tiene derechos concurrentes.
nada restituye. También deben restituírsele al reaparecido los bienes adquiridos
con el valor de los que se transfirieron (subrogación real: el nuevo bien ocupa
Si se presentasen en el periodo defmitivo, también deben recibir los
bi.enes en las mismas condiciones que se le restituyen al reaparecido, cuando se
el lugar del bien desplazado) y el precio que se adeudase todavía de los que se
. presenta en el periodo defInitivo.
"hubiesen enajenado152.
b) También se le restituyen los frutos devengados y percibidos (pero no La acción de petición de herencia de los herederos preferentes o
concurrentes (se trate de sucesión ab intestato o testamentaria) es
los consumidos) o su valor. Borda y Arauz Castex estíman que esto es un error,
por inequitativo, porque se ordena restituir más frutos, cuando más tarde,
ímprescriptible, sin peIjuicio de la prescripción adquisitiva que puede operar
con relación a cosas singulares (art. 2311).
reaparece el ausente y se viola la regla general que dispone que el poseedor de
buena fe hace suyos los frutos percibidos, por lo que debiera entenderse la 24. Ausencia por dOaparición forzada:
expresión "no consumidos" como "no percibidos" en el articulo 92. En sambio
para Rivera también la regla. es injustificada, pero corr~spoIfde atenerse a ella. .... La ley 24.321, modifIcada por la ley 24.411, y reglamentada por el
Por su parte Llambias estima que la solución legal (art. 92) es correcta, porque £0,; decreto. 403/95,y las leyes 24.449 y 24.556, crearon la fIgura de la "ausencia
en este período se restituye "sólo" 10 existente, pero "todo" lo existente, criterio !£{.'pordesaparición forzada", que comprende a toda persona que hasta el 10 de
:'!; diciembre de 1983 hubiese sido privada de su libertad seguida de su
.~(~desaparición,con denuncia ya presentada ante las autoridades judiciales, o la
152 Este es otro caso de subrogación real: precio por bien. La prueba de la subrogación "',exComisión Nacional sobre la Desaparición de Persona, o la Subsecretaria de
real se encuentra a cargo del reaparecido o del heredero con mej or derecho que la invoca perechos Humanos, o la ex Dírección Nacional de Derechos Humanos. Esta
a su favor. figura produce efectos civiles análogos a la presunción de fallecimiento,

214 215
 .' . u
.; BENJAMlN PÉREZ - BENJAMlN PÉREZ R1JÍZ CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL

concediendo además un beneficio' extraordinario previsto en la ley 24.411,

equivalente a 100 veces el sueldo nivel "A" del Escalafón General. Además, si
la persona ya fue declarada presunta fallecida puede convertir ese
pronunciamiento, cumpliendo con los extremos requeridos por la figura.
!~.1:' En cuanto al. trámite del proceso para su declaración, la propia ley'
Actividad N° 13
. .' ¿Puede cuestionarse judicialmente el "caso" invocado por los actores o
i';
nacional trae normativas específicas: el juicio debe iniciarse el juez en lo civil
;: del douúcilio del solicitante o en su defecto el de la residencia del desaparecido, .
el considerado por el juez en su sentencia? .
i,
,. debiendo justificar el actor la legitimaci6n para actuar y la denuncia presentada
ante alguno de los organismos citados. Se encuentran legitimados para iniciar
la acción, todos aquellos que tuviesen un interés legitimo subordinado al
falleciuúento de la persona, interés que se presume cuando acciona el cónyuge, Actividad N° 14
ascendientes, descendientes y parientes hasta el cuarto grado. El prpceso se .Responder al siguiente cuestionario:
lrauúta en forma sumaria, debiendo citarse al desaparecido por edictos que se
deben publicar por tres dias en el Boletín Oficial y en un diario de cireulación 1) ¿Cómo se prueba en la justicia el fallecimiento de las personas?
de la respectiva localidad. Transcurridos 60 dias desde la última publicación y
previa vista al defensor de ausentes se dicta sentencia declarando la ausencia 2) En el caso de desaparición del cadáverpor un accidente de aviación,
por desap'arición forzada y fijando la fecha presuntiva de fallecimiento, del ¿cuándo se puede acudir directamente al juicio de inscrip9ión de
declarado ausente por desaparición forzada. Al respecto, el juez la deternúnará fallecimiento, sin necesidad del juicio de presunción de falleciuúento?
el dia de la presentación de la denuncia originaria ante el organismo oficial
competente, o en su caso, la de la última noticia fehaciente sobre el 3) En los juicios de presunción de falleciuúento, ¿qué se debe probar en
desaparecido. lajusticia: la muerte presunta o la desaparición de su douúcilio?, y ¿qué
medIOSde prueba se utilizan?
Como vemos, tanto el procedinúento como la modalidad de fijación de
la fecha presuntiva de fallecimiento difieren con la presunción de fallecimiento.
En cuanto a los efectos civiles de esta fig¡¡¡a, ya dijimos que son análogos a los 4) En la presunción de fallecimiento, ¿cuándo se disuelve la "sociedad
.prescripios en la presunción de fallecimiento. . conyugal"?

5) ¿Prescribe la acción del reaparecido para obtener la devolución de"los

bienes?

216 217
 CURSO DE DERECHO
CIVIL PARTE GENERAL
3º Edición

Capitulo 8

Benjamín Pérez - Benjamín Pérez Ruíz

Virtudes

Argentina

2017

Este material se
utliza con fines
exclusivamente
didácticos.
 CAPÍTULO VIII

PERSONAS JURÍDICAS

1. Naturaleza jurídica

\
El artículo 141 del Código Civil y Comercial establece: "Son personas
jurídicas todos los entes a los cuales el ordenamiento jurídico les confiera la
• aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones para el cumplimiento
de su objeto y los fines de su creación".
~,
Determinar la naturaleza juridica de las personas juridicas originó uno
de los debates más luminosos del Derecho, y la cátedra aconseja leer las
distintas teorías en los Tratados de Llambías, Borda, Rivera, etcétera,
limitándose en este Curso a señalar, sintéticamente, los fundamentos más
esenciales de las dos teorías más importantes, teniendo en cuenta que, como lo
señala Borda, los juristas estáo hoy más preocupados en las soluciones prácticas
que en las construcciones teóricas sobre la naturaleza jurídica de los entes
ideales.
1) Teoría de la ficción: Corresponde a Savigny, y parte de una premisa
básica: el derecho subjetivo es un poder de obrar atribuido a una voluntad libre,
y por tanto, no puede haber más sujeto real que el ente humano individual, por
tratarse del único ser libre dotado de voluntad. En consecuencia, al observar la
realidad que nos muestra que hay grupos organizados que poseen y administran
bienes e intereses, hubo necesidad ineludible de acudir a la ficción, creando
artificialmente un sujeto, porque no puede haber derechos sin sujeto. Era una
creación artificial del. legislador (tratarlos como si fueran personas), para dotar
a esos grupos humanos de capacidad patrimonial.
La ficción consiste en considerar que estos grupos organizados poseen
voluntad, en admitir que esos entes piensan y quieren, aunque en verdad sean
incapaces de hacerlo, a fin de poder considerarlos personas y ser fuentes de
derechos subjetivos.
2) Teoría de la realidad: Entre los sostenedores de la teoria de la
realidad, hoy triunfante, existen teorías bastante adecuadas para explicar que la
autorización estatal no es creativa de la personalidad, sino declarativa de la
misma (teoría del órgano; de la institución, etc.).

219
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RlJÍZ
Entre ellas, quizás la más importante sea la "teoría de la institución" de
Hauriou, quien expresa que la realidad social muestra la existencia de
instituciones sociales, cuyo elemento más importante es la "idea de la obra a
realizar", con órganos que le sirven y con la fuerza vital que le da un conjunto
de hombres que participan en la acción. Responde a necesidades vitales del
hombre, pues el derecho de asociación es un dcrecho natural, una realidad
social innegable, por lo que no son una creación legal del legislador, sino que
éste .reconoce una. realidad, que en las asociaciones se funda en el derecho
¡
natural de asociarse, y en las fundaciones en un fin socialmente útil, por lo que
le reconoce capacidad de derecho a estos grupos humanos personificados.
L ~i:"": constitucIOnal de asociarse para fines bCltos (art. 14 CN). De allí que no podría
i 3) Teoría normativista o juridica: Basado en las posiciones de Kelsen,
los normativistas ven en los entes colectivos "un concepto técnico jurí~co",illl
centro de imputación de derechos y deberes. Se trata solo de un recurso técnico,
con el cual el ordenamiento juridico inviste a ciertos grupos de personas o
establecimientos que desean participar del tráfico jurídico. De allí que en
:: algunos casos detemUna la responsabilidad del ente y en otras la comparte con
sus integrantes. Asi concebida, la persona juridica no se vincula con un derecho
de la persona humana (como en la teoría de la realidad), sino que el
ordenamiento jurídico le confiere la personalidad cuando advierte que el ente
reviste cierta utilidad social, criterio variable según la época y las
circunstancias.
La teoría de la ficción fue adoptada por Vélez, apartándose de Freitas
(que era partidario de la teoría de la realidad), y su consecuencia natural y
negativa fue que condujo a sostener la irresponsabilidad ..de las personas
jurídicas por los hechos ilícitos de sus representantes, adjudicándosela sólo a
estos últimos, ya que las personas jurídicas carecian de voluntad. Pero la ley
17.711 puso punto final a la posibilidad de que se intente invocar la teoría de la
ficción en el régimen positivo argentino, pues en virtud de normas expresas, se
acepta la responsabilidad civil de las personas jurídicas por los hechos ilícitos
de sus representantes o dependientes (art. 43).
En el nuevo Código Civil y Comercial, la personalidad está definida
como un recurso técnico del legislador para reconocer la actuación de los
grupos humanos dentro de la sociedad. Partiendo de esa realida?, I~;
reconoce
la personalídad en función del objeto y el fin de cada mstituclOn . Algunos
.'
1S3 En los Fundamentos del Proyec~o base del nuevo Código Civil y Comercial se señala
;. que: lila personalidad es conferida p~r.el. legislador ~omo l.Ul r~curs.otécnico s~~
. variables circunstancias de converuencIa o necesidad que InspIran la pohhca
I
I
I 220
I
.1
CURSO DE DERECHO CIVJL - PARTE GENERAL
autores ven en ello una adopción de la teoría normativa, pues ya no se trataria
:.:-;,... de un atributo ,que el legislador reconoce como necesario en ciertos grupos
'<'1".,' j. humanos (teona de la realidad), sino que especialmente confiere cuando
':~ '~\K: advierte su utilidad social, lo que varia según las épocas y circunstancias
,'.': .•'1f~'.',-
(Alonso, Giatti). Sin embargo, no debe olvidarse que la persona jurídica no
.;). I "l'f~: puede prescindir de los seres humanos que la constituyen, celebran los actos
.:~~ ~':', jurídicos y se benefician de sus resultados. Como advierte Tobías, estos entes
"?¡: l~_~~:',
".l.
t' contienen un sustrato real que requiere su. r~conocimiento y tratamiento en la
ley, que solo encuentran su razÓn de. eXIstir en forma independiente (en la
. ....~.,. J~r¡é.:.
medida necesana para ~l cumpbn:lento de sus fines), en e.l derecho
:iftt-,'
.~.~
.ft desconocerse su existencia en forma arbitraria.
2, Clasificación
"
"<;¡';', Según el artículo 145, las personas jurídicas se clasifican en públicas y
. privadas"'. El criterio más preciso de la distinción, es el origen de la entidad
(Borda), pues las públicas son creadas por un acto estatal, generalmente por una
ley especial (excepto la Iglesia) y las privadas nacen de la voluntad de sus
miembros o fundador. Para Dromi, las públicas se caracterizan porque se rigen
por el derecho públíco y tienen poderes o prerrogativas públicas; mientras que
~i;; las privadas se rigen por el derecho privado y no tienen tales prerrogativas.
~.:{if.j;..;.~:..... De acuerdo con lo que disponen los artículos 146 yl48 del Código Civil
~i:', y Comercial, la enumeración legal es la siguiente:
~:;-.''-~i,~. '
.l~:;:~legislativa". Sin embargo, como advierte Tobías, estos grupos contienen un sustrato
~ ':'real que requiere su reconocimiento y tratamiento en la ley. Estos grupos tienen razones
.. para existir en fanna independiente en la medida necesaria para el cumplimiento de sus
.-fines, por lo que no pueden ser desconocidos, encontrando sus raíces en el derecho
.-,."constitucional de asociars~para fines lícitos (art. 14 eN) .
.::::._'I~El nuevo Código Civil y Comercial denomina directamente "personas jurídicas" a
t~-:~_:~odos los sujetos de derecho institucionales, superando los inconVenientes planteados
c.~,
..: Con la confusa terminología de los artículos 33 Y 46 del Código derogado, que
::);-.. diferenciaba entre personas jwidicas (de carácter público o privado que dependen del
.,;.:~_reconocimiento estatal) y personas de existencia ideal propiamente dichas o en sentido
;~> estri~toJ que eran las simples asociaciones y otras entidades 'con capacidad. que no
~:\ :r~qU!eran autorización para funcionar (Llambías, Rivera). En la legislación actual, las
,;~~sunples asociaciones formales están incluidas entre las personas jurldicas privadas (art.
:~ 148),
221
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
A) Personas públicas (art. 146):
1°) El "Estado nacional. las provincias. Ciudad Autónoma de Buenos
Aires y los municipios".
2°) Las "entidades autárguicas": que son organismo~des~entrali~ados
,
, encargados de ciertos servicios públicos, se les dota de patnmOTIlO proplO, se.
gobiernan por sí mismos y gozan de personeria de derecho público, puesto que
son órganos del Estado. Ejemplo: Banco de la Nación; FabncaclOnes Mlhtares;
UNSA, etcétera.
Pregunta: ¿Cuál es la diferencia entre autonomía y autarquía?
Respuesta: Autonomía es la capacidad para dictarse sus propias
normas o autorregularse y autarquía es la capacidad para autoadrninlstrarse.
3°) Las "demás organizaciones constituidas ~n la República a las que
el ordenamiento iuridico atribuya ese carácter": comp~ende a .las empresas y
sociedades del Esta~o. Son de derecho público porque llenen ongen en una ley,
y responden fundamentalmente a intereses de orden público. También incl~ye
otras personas jurídicas de carácter público (no estatal) porque desempenan
funciones directa o indirectamente vinculadas con los fines del Estado, como
serian: el Colegio de Abogados, la Caja de Seguridad Social para Abogados;
otras entidades de obras sociales, etcétera, que se crean por ley y tIenen
autonomía funcional y autarquía financiera. Lloveras de Resk incluye entre las
personas públicas no estatales a las universidades privadas, que SI,bIen deben
conseguir personería jurídica (como asociación o como fundaclOn) se ngen
específicamente por la ley 17.604. . .
,
, , Pregunta: ¿La Capital Federal es una persona de derecho público?
1: Respuesta: No. La Capital Federal integra el Estado nacional como
su capital administrativa: pero no tiene personería propia. No ~e derna.nda a
la Capital Federal sino al Gobierno de la ~ació~. En cambl,o,.l" ~lUdad
Autónoma de Buenos Aires, sí tiene personenaJundlca de caracter publIco,
con un status especial, con independencia de su actualcondición de Capital
Federal.
40) Los Estados extranjeros: Comprende a los Estados y ~ sus
divisiones internas y las, organizaciones que el .derecho l~te~~clOnal publico
les reconoce personalidad jurídica. No neceSItan autonzaclOn .de ~uestras
autoridades tienen capacidad para ser titulares de derechos y obhgaclOnes en
nuestro paí~, entendiéndose que 10 es para actos ius gestionis (no ius imperii).
222
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
Así, los Estados, provincias, mumclplOs y entes autárquicos extranjeros.
Ejemplo: Brasii; ONU; OEA; FMI; BID. En estos casos, bastan las relaciones
diplomá,ticas que mantienen los países.
5°) La "Iglesia Católica": sólo la católica es de derecho público; su
reconocimiento tiene jerarquía constitucional (arts. 2, 89 y 93). Las otras
iglesias pueden llegar a constituir personas privadas (art. 148, e) o simples
asociaciones (art. 148, c). Tienen personería propia: a) la Iglesia Católica como
institución universal; b) la Iglesia Católica como organización nacional; c) las
diócesis (obispados) y d) las parroquias. Se ha resuelto que los fondos de una
parroquia no responden por las deudas de otra parro quía, porque tienen
patrimonio diferenciado, aunque' las represente el mismo obispo. Las órdenes,
congregaciones y asociaciones católicas no son personas de carácter público,
pero pueden obtener la personeria privada.
B) Personas privadas (art. 148):
El Código Civil y Comercial amplia la enumeración de las personas
jurídicas privadas del artículo 33 del Código derogado. A continuación,
darémos una breve reseña de cada una, para luego profundizar el estudio de las
asociaciones, fundaciones y simples asociaciones.
1°) Las sociedades: Hasta la entrada en vigencia del Código Civil y
Comercial, se reconocía la existencia de las sociedades civiles y comerciales.
Con el nuevo"Código, desaparecen las sociedades civiles, quedando únicamente
las sociedades comerciales, que se rigen por la ley 19.550, y serán objeto de
estudio en la materia derecho comercial. Esta ley dice: "Habrá sociedades si
una o más personas en forma organizada conforme a uno de los tipos previstos
en la ley,' se obligan a realizar aportes para aplicarlos a la producción o
intercambio de bienes o servicios, participando de los beneficios y
participando de las pérdidas". Se diferencian de las "asociaciones" en que éstas
no tienen fmes de lucro a distribuirse entre sus socios, pues si los tienen, se.las'
llama "sociedades". Se les reconoce el carácta- de personas jurídicas, aunque
no requieren autorización estatal, porque 10 que caracteriza a las personas
jurídicas es su capacidad para adquírir derechos, y las sociedades tienen
patrimonio propio y forman una entidad distinta de los miembros que la
componen. Sólo resta señalar que las únicas sociedades comerciales que no son
personas jurídicas, son las sociedades accidentales o en participación (art. 361,
ley 19.550).
2°) Las asociaciones civiles: son entidades sin fines de lucro, que
surgen de la unión de un grupo de miembros que 10 componen, cuyo objeto no
223
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUíz
debe ser contrario al interés general o bien común, y necesitan autorización
estatal para funcionar. Están reguladas en los artículos 168 a 186 y serán objeto
de un estudio amplio más adelante.
3°) Las simples asociaciones: se encuentran regulados en los artículos
187 a 192 y serán también serán tratadas más adelante.
4°) Las fundaciones: Están reguladas en los articulos 187 a 192 y en la
ley 19.836.
5°) Las iglesias. confesiones, comunidades o entidades ~eligiosas: las
iglesias y comunidades religiosas de distinto cre~o .al culto catóhco apostóhco
romano. Para ser reconocidas como personas Jundlcas. neceSitan preVlamente
su inscripción en el Registro Nacional de Cultos, dependiente del Ministerio de
Relaciones Exteriores y Culto.
6°) Las mutual es: son asociaciones sin fines de lucro~ inspiradas en
principios de solidaridad, cuyo objeto es la ayuda mutua, matenal y espmtual.
Se rigen por la ley 20.321 y se encuentran bajo supervisión del Instituto
Nacional de Acción Mutual (lNAM).
7°) Las cooperativas: son entidades fundadas en el esfuerzo propio y la
ayuda mutua para organizar y prestar servicios. Se rigen por I~ ley 23.331 y se
encuentran bajo supervisión del Instituto NacIOnal de ACCIón Cooperatlva
(lNAC). . ,
8°) Los consorcios de propiedad horizontal: El nuevo Código Civil y
Comercial tenninó con la discusión doctrinaria respecto a SI el consorcIO de
propiedad horizontal es o no persona jurídica. Su domicilio es en el inmueble y
sus órganos son la asamblea, el consejo de propletanos y el admmlstrador (art.
2044).
. El artículo 148..no pretende agotar el listado de p'ersonas jurídicas
rivadas y contiene una cláusula residual incluyendo a "toda otra contempladlr-
~or este Código y'por la ley". Si la persona jurídica es un recurso técnico,
'. variable según las circunstancias, debe dejarse abierta la poslblhdad de que el
legislador pueda crear figuras' acordes a las necesidades, que amplien el
catálogo.
En cambio, es predominante hoy la jurísprudencia que niega personería
. , 'urídica a la "sucesi6n hereditaria", porque se recibe la herencia el mismo día
.: Jdel fallecimiento, sin solución de continuidad. Respecto de la "sociedad
conyugal" mientras parte de la doctrina le reconoce personería jurídica
;.
224
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
(Llambias, Lafaille, FaSsi, Legón) otros se la niegan, especiahnente Borda, para
quien la sociedad conyugal es un condominio indivisible y asociativo, no es
persona jurídica porque no tiene personería para estar en juicio, no es actora ni
demandada, lo que concuerda con la realidad tribunalicia.
Pregunta: Las sociedades de economia mixta, ¿son p~rsonas jurídicas
!:",,:, públicas Oprivadas?
.~~ ~ ..;;.:),~.:. . lResPSuesta: ~dsdituaci6n de las sociedades de economía mixta es muy
< • ~ partlcu aro on SOCICa es que se forman con capitales del Estado y de
'~l:;
:':j¡
.' };~l
'~
b:;~~:=s, ~:~e:en::n~: a~i~~:~:~::~:ad:~~~O¡~~i~~tad~s :~~:d~~~:
industriales, comerciales o servicios públicos. Serán personas jurídicas públicas
,'''; ~'c:, o privadas, según cual sea la finalidad preponderante de su constitución
.lr ~~:
~I~;:
~.;:
(Marienhoff), pero esta opinión no es pacifica en la doctrina (en contra,
Cassagne), debiendo tenerse presente que el artículo 149 establece que: "La
partícipación del Estado en personas jurídicas privadas no modifica el carácter
~ \'!i\';:~, de éstas. Sin embargo, la ley o los estatutos pueden prever derechos y
obligaciones diferenciados, considerando el interés público comprometido en
dicha partícipación".
3. Asociaciones: la entidad y sus miembros
En este pUnto nos referimos a las asociaciones .0 corporaciones sin fines
:;:,'-~
de lucro, es decir, que no se reparten las ganancias entre los socios y requieren
i,,' autorización estatal para funcionar, obteniendo asi su "personería jurídica". Se
,ik:encuentran reguladas en los articulos 168 a, 186. El tema se refiere
¡t;<,: exclusivamente a la vida interna, las relaciones entre la asociación y sus
:~'.asociados. Dada la restricción temporal propia de las clases, y la amplitud del
,~,tema, la cátedra remite para su estudio o profundización a los libros especifico s
:.'. que se han escrito al respecto, limitándose a exponer algunos puntos de
'.' importancia que considera imprescindible conocer:
La representación de la entidad ante terceros, compete al organismo
i",ejecutivo (comisión directiva, etc.), cuyas decisiones están sujetas a control
Vjudicial, pero para que sus actos se imputen a lá persona jurídica, deben actuar
~:' encuadrados en los estatutos, y en subsidio, en las reglas del mandato. Es en
,';;:principio gratuita, pero el estatuto. o una decisión de asamblea puede indicar
;. que sea pagada, lo que no es nada inmoral, pues puede consultar el interés de
¿¡la entidad.
.';0,.
225
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ Ruíz
La asamblea es la máxima autoridad, nombra y remueve a la Comisión
Directiva, a la que le imparte directivas, aprueba o desaprueba su gestión,
etcétera. Es un órgano soberano en sus decisiones y ejerce todas las funCIOnes
que el estatuto no hubiere puesto a cargo de los restantes órga~os. Su
funcionamiento se rige por lo previsto al r~specto para las ~~cledades an?n;:nas.
Pueden ser "ordinarias" (se reúnen penódICamente) o . extraordmanas (se
convocan cuando existe una situación urgente a resolver, como sería la
remoción de miembros de la Comisión Directiva, modificación de los estatutos,
etc.). Deben expresar los puntos a tratar, siendo nula toda decisión so~re una
cuestión no incluida en el orden del día. El CódIgo condIciona la partiCIpaCIón
en las asambleas al pago de las cuotas y contribuciones correspondientes al mes
anterior (art. 178).
Los órganos de contralor pueden ser unipersonales (síndico) o
pluripersonales (comisión revisora de cu~ntas), sIendo. desIgnados por la
asamblea y pudiendo recaer en personas ajenas a la entidad. Sus funcIO~es
consisten en vigilar el cumplimiento de los estatutos u otras normas que. nJan
la asociación, así como el control de la gest1ón contable, econólIllca y
financiera.
La reforma de los estatutos debe seguir los pasos que éstos dispongan.
Si nada dicen las modificaciones deben hacerse por mayoría absoluta de los
miembros de la persona jurídica, salvo si se trata de modificar su objeto lo que
requiere unanimidad. Los estatutos no tienen naturaleza "contraCh1a~u,si~o
"legal", ya que dependen de la aprobación estatal para su entrada en VIgencIa.
Son "la ley" que regula imperativamente, en forma general y a la que se
someten los miembros de la asociaciónl5S.
La intervención judicial a estas entidades, pedida por cualquier
asociado, es procedente, siempre que se trate de abusos o irregularidades graves
y no se pueda diferir la revisión de la gestión a la próxima Asamblea. Se decre:"
como medida cautelar, y en último extremo, y dura hasta tanto se pueda reunIr
la próxima asamblea de asociados. El interv~ntor es un delegado del Juez, que
representa y protege los intereses de la enndad, y perCIbe honoranos por su
trabajo a cargo de la misma.
¡SS Para su reforma es necesario convocar a una asamblea" especial al efecto, y dada la
naturaleza legal de los estatutos, las reformas que .sean aproba~as por la. a~amb.lea.
necesitan para su entrada en vigencia de la .aprobacl.6n del orgamsmo admiD.1stratlva
(en Salta, de la InspecciónGeneral de PersonasJurídicas).
•
226
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
Los derechos de los asociados: Son reglados por los estatutos (que
pueden establecer clases y categorías de asociados) y luego por el objeto de la
asociación. Los derechos de los asociados son intransmisibles, salvo
disposición en contrario en los estatutos. Son derechos "irrestrictos" o sea, que
no pueden ser desconocidos ni por los estatutos, aunque sí reglamentados, los
siguientes: integrar y votar en las asambleas; impugnar decisiones que
considere inválidas (aunque la reglamentación puede establecer formas y
plazos de caducidad de las impugnaciones); acceder a los cargos de mando;
gozar de igualdad de trato entre socios de igual categoría; usar de las
instalaciones; revisar la contabilidad y obtener copias (derecho que puede
sustituirse, según Rivera, por el de pedir información a la sindicatura o
comisión revisora de cuentas) renunciar o derecho de receso (que también
puede ser reglamentado a la condición de tener pagadas las cuotas societarias).
Las contrataciones que hubieren celebrado los socios con la entidad se rigen
por el derecho común, porque son independientes. de su calidad de socios y hay
'.
independencia de personalidad. Si los estatutos prohiben contratar entre la
entidad y los socios, las operaciones son válidas, sin peIjuicio de las sanciones
societarias que pudieren corresponder.
El poder disciplinario de las asociaciones, aunque no esté regulado en
los estatutos, existe, porque es implícito, hace a la esencia de ellas (ej.: disponer
prevenciones, suspensiones, expulsiones) pero las que importen detrimento
patrimonial (multas, etc.) deben ser expresamente autorizadas en los estatutos,
pues de otro modo, como la advierten L1ambías y Borda, se afectaria la garantia
constitucional de la propiedad individual.
Para ser legitimas, las sanciones deben estar incluí das entre las
facultades del organismo que la aplica; en caso contrario, sólo la asamblea tiene
potestad sancionatoria. El poder disciplinario está sujeto a control judicial, ya
sea por disponerse sanciones violando los estatutos, o que evidencien notoria
arbitrariedad. Asi, la sanción a un socio debe reunir dos requisitos: a) oír al
asociado, para que pueda ejercer su legítima defensa, dándole oportunidad de
prueba (control de legalidad)l", y b) no debe ser notoriamente injusta (en este
caso no se revisa la oportunidad o justicia intrinseca, sino su arbitrariedad
mauifiesta). En consecuencia, las sanciones pueden impugnarse judicialmente,
si son nulas por indefensión o notoríamente injustas, pero previo agotar la via
U6 El derecho de defensa comprende: 1) qut: se le notifique el hecho que se le imputa
I con ]a debida antelación; 2) sea escuchado en su defensa; 3) se le permita producir
pruebas; y 4) se le notifique la sanción para que pueda recurrir.
227
 BENJAMíN PÉREZ - BENJAMíN PÉREZ RUÍ2
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL

corporativa interna que prevean los estatutos. Si así fuere, el)uez or~e~a. la
De acuerdo al artículo 148 son personas jurídicas, terminando con la
revocación o nulidad de la medida y el resarcumento de los danos y pel]WClOS
discusión sobre su naturaleza juridica, aunque para ello deben acreditar su
que se probaren.
constitución y designación de autoridades por instrumento público .0 privado
Pregunta: ¿Qué significa que no se pueda revisar judicialmente la con firmas certificadas por escribano público y agregar a su nombre la
justicia "intrinseca" de la sanción? denominación "simple' asociación" o "asociaci6!l simple"1S9. Están reguladas
en los artículos 187 a 192, las que se complementan con las normas de las
Respuesta: Es que en principio, el juez no debe interferir en el criterio
asociaciones civiles en todo lo relativo a su acto de constitución, gobierno,
que tenga la persona juridica para apreciar la magnitud o gravedad de la
I administración, socios y funcionaTIÚento. Si tienen menos de veinte asociados
inconducta de sus TIÚembros,porque de la contrario, podria afectarse el orden
puede prescindir del órgano de fiscalización, caso en el que el control de la
interno de la asociación. Sólo en el caso de manifiesta irrazonabilidad podria
entidad queda en manos de todos sus TIÚembros,aún el excluido de la gestión
revisarse la sanción. Ejemplo: si no existiera prueba del hecho que se le imputa (art. 190).
I al asociado (López Olaciregui) o no tuviera ninguna razón que sustente la
sanción, o ésta fuere abusiva por su gravedad en relacIón a la poca ImportancIa Con el nuevo Código Civil, los fundadores y los asociado~ no
del hecho cometido (Cifuentes) o resultare discriminatoria, por haberse responden en forma directa rri subsidiaria por el pago de las deudas de la
• aplicado criterio distinto frente a hechos semejantes de otro asociado (Rivera), entidad; su responsabilidad se limita al cumplimiento de los aportes
• I
etcétera157. comprometidos al constituirlas y al pago de las cuotas sociales. Pero los
administradores y todo miembro que administre de hecho mantiene su
No debe confundirse la "expulsión" con la "exclusión". La primera es
responsabilidad subsidiaria frente a los acreedores por las decisiones adoptadas
• una sanción por conductas antiestatutarias, TIÚentras que la segunda opera
durante su gestión, si los bienes de la entidad resultasen insuficientes para el
cuando el asociado deja de tener las condiciones esenciales requeridas por el
I estatuto para segUIr. SIen
,
. do SOCIO
. 158 . pago de las deudas (art. 191).
2) Simples asociaciones do. hecho o informales: son las simples
=¡¡ 4. Simples asociaciones
","',
asociaciones que no cumplen los requisitos formales indicados en el artículo
:
•!! Nos referimos a las simples asociaciones sin personeria juridica, que
no la han requerido (ej.: peñas literarias, clubes deportivos pequeños,
187. El Código Civil y Comercial no las regula, y tienen las siguientes
características:

I cooperadoras eScolares, ateneos, etc.) o que,. si l~ han .requ.erido, ~o la

obtuvieron. Sólo cuando adquieren importanCIa o el patrunomo comun es
a) No Son sujetos de derechos, pero si pueden alegar la existencia de la
simple asociación entre los socios. Ejemplo: reclamar devolución de aportes,

I
valioso surge la necesidad de requerir pe:soneria, para indep~ndizar la liquidación de bienes, etcétera; o demandar los socios a terceros que contrataron
responsabilidad. Se asemejan en su orden mterno a las aSOCIaCIOnes~on con ella, o los terceros a los socios o a la sociedad probando su existencia; pero
personeria (relaciones de la entidad con sus SOCIOS,estatutos, etc.) y tambIén carecen de capacidad procesal por lo que las cuestiones deben ventilarse
tienen un fin altruista, que las diferenCIan de las SOCIedades,que tienen fin directamente entre los asociados y los terceros.
lucrativo.
b) Se rigen por los principios de las sociedades irregulares o de hecho
(arts. 21 a 24, ley 19.550). Los TIÚembrosfundadores y los admirristradores son
157 En el Capitulo de No/as de Doctrina, el Prof. Benjanún Pérez redactó el artículo: responsables solidariamente por las deudas de la asociación, sin perjuicio de la
"Expulsión de \D1 asociarlo", donde se desarrolla el tema y cuya lectura resulta . responsabilidad de los demás socios, que responden ilimitadamente con sus
obligatoria. . .. . . . patrimorrios, aunque sin solidaridad, salvo disposición estipulación expresa en
1" El Código Civil y Comercial regula el poder dlsclplmano d~ las personas Jurldicas
en el arto 180, donde utiliza incorrectamente el térmmo exclUSIón para refeqrse a las '.. 159No requieren autorización para funcioDl:lf ni inscripción en ningún registro, solo
causales de exp~1~i6n. . deben cumplir con los reqUisitos formales mencionados.

228
229
• BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
contrario (Borda, Duprat, Marcos. En contra, Cifuentes estima que tanto los
fundadores como los miembros son responsables solidariamente en forma
personal).
Simples asociaciones formales:
Constitución: son las que se constituyen por escritura pública o por
instrumento privado de autenticidad certificada por escribano público.
Deben agregar a su nombre la denominación "simple asociación" o
"asociación simple".
Son personas jurídicas: actúan en juicio como actoras o demandadas y
tienen la misma capacidad de derecho que las detnás personas juridicas.
Responsnbilidad: Responde en forma directa la asociación. Los
administradores mantienen su responsabilidad subsidiaria. Los restantes
miembros y fundadores no responden ni directa ni subsidiariamente por el
Simples
asociaciones pago de las deudas de la entidad.
Simples asociaciones informales:
Constitución: No cumplen con los requisitos exigidos para las simples
asociaciones formales.
No son suletos de derechos: carecen de capacidad procesal y las cuestiones
deben ventilarse directamente entre los asociados y los terceros.
Responsabilidad: los miembros fundadores y administradores son
responsables solidariamente, sin peIjuicio de la responsabili~ad
l."
mancomunada de los socios.
5. Fundaciones: caracteres diferenciales
1,0'-
Las ftmdaciones o "establecimientos públicos" se encuentran
reglamentadas en los articulas 193 a 224 del Código y por la ley 19.836/72, que
no ha sido derogada. Son personas jurídicas que se constituyen por instrumento
público (o por testamento), con un objeto de bien común, sin propósito de lucro,
mediante el aporte patrimonial de una o más personas, destinado a hacer
posibles sus fines (art. 193).
Se onginan en el "acto fundacional" que es un acto juridico
unilateral emanado de la voluntad del fundador (persona natural o jurídica),
que dete~na los fines de la institución, asigna el patrimonio (acto de
dotación) por donación o legado, y el dispositivo de gobierno (ej.: destinar
dinero para la creación de una universidad o un hospital). Los estatutos
230
"
, :1 ,.,' .
:: •.
.,r';'"
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
.•
encierran el acto fundacional. Ese acto fundacional, debe firmarlo el
, i '.••
fundador o su apoderado con poder especial, si es un acto entre vivos; en
l.. }'
". cambio,. si es un acto de última voluntad debe firmarlo la persona que
designe el juez de la sucesión. .
La personalidad jurídica de la fundación depende del reconocimiento
estatal u otorgamiento de la personeria mediante el respectivo decreto. Hasta
r• ese momento, el fundador puede revocar o desistir del acto fundacional. Si se
hizo por acto entre vivos, no se puede revocar por los herederos si ya el causante
habia solicitado en vida autorización estata!; y si se hizo por testamento, con
mayor razón seria irrevocable (art. 197), dejando a salvo siempre la porción
legitima de sus herederos forzosos (Rivera).
Los órganos de gobierno son dos: el Consejo de Administración y el
Comité Ejecutivo; pero nada obsta que a la par de éstos exista un órgano de
contralor o sindicatura, a los efectos de fiscalizar las cuentas de la entidad y el
correcto cumplimiento de su objeto. El Consejo de Administración es el órgano
máximo y en principio único de la entidad, integrado por lo menos por tres
personas, sin derecho a remuneración, en el que el fundador por acto entre vivo
habitualmente se reserva uno de los cargos. El estatuto puede prever la
existencia de un "Comité Ejecutivo", formado por miembros del Consejo de
Administración o por terceros, y que actúa como mandatario del Consejo
cumpliendo funciones gerenciales a los efectos de una mayor eficiencia en la
ejecución de su objeto. Estos cargos pueden ser remunerados y con dedicación
, exclusiva a favor de la fundación.
"f
Los caracteres diferenciales entre las asociaciones y las fundaciones
son los siguientes: 1) las asociaciones nacen del acuerdo de una pluralidad de
~~
miembros, de un acto plurilateral. En cambio, las fundaciones nacen de la
voluntad de una persona, o acto unilateral. Pueden ser varias personas, pero no
crea asociación de intereses entre ellas, como en las asociaciones; 2) las
asociaciones "son autónomas"; tienen "miembros" que gobiernan la entidad, la
transforman, la disuelven, porque son "órganos soberanos". En cambio, las
fundaciones no tienen miembros, sino administradores u "órganos sirvientes".
Los administradores no pueden apartarse de la voluntad del fundador expresada
en los estatutos, e incluso el fundador, luego de otorgada la personeria iuridica,
es un extraño a la fundación, no ti<!lleninguna injerencia en ella, slr!vo las
facultades reservadas en los estatutos; puede ser obligado por la institución a la
entrega del patrimonio prometido (art. 198), pues se independiza
completamente la fundación del fundador, aunque éste tiene la posibilidad de
eJercer un cargo en el Consejo de Administración; 3) en las asociaciones el
231
 BENJAMíN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ Ruíz
patrimonio tiene un fin propio de los asociados, los intereses culturales,
deportivos, etcétera, de sus:miembros. En cambio, las fundaciones tienen un fin
ajeno (del fundador y de los destinatarios), que son ajenos a la entidad. Si los
beneficiarios están determinados o individualizados (ej.: Fundación Nobel, en
la que se determinan por la Academia de Suecia) pueden exigir judicialmente,
en ejercicio de un derecho subjetivo, el cumplimiento del benefiyio. Si son
indeterminados (ej.: "a los pobres") la sola comprobación de su pobreza no
autoriza a exigir el beneficio, pero señala Rivera que si bien no tendria un
derecho subjetivo, si tiene "interés legítimo" para denunciar ante la autoridad
de contralor el incumplimiento de las finalidades de la fundación.
Si la fundación realizó actos jurídicos antes de otorgársele la
personeria, éstos quedan ratificados como actos de la fundación, por el
efecto retroactivo de la autorización administrativa, sin pCIjuicio de la
responsabilidad de los fundadores y administradores (solidaria e ilimitada)
y del derecho de éstos a repetir de la fundación por lo que pagaron y la
beneficiaron 160.
La fiscalización administrativa a las fundaciones (ejercida en Salta
por la Inspección General de Personas Jurídicas), es una facultad indudable
del poder administrador, que se justifica en el caso de las fundaciones con
mayor razón que en las asociaciones, porque no tienen la natural fiscalización
de sus miembros. El Código otorga a la autoridad administrativa amplias
facultades de fiscalización (arts. 221, 222 Y 223), puede convocar al Consejo
de Administración cuando existieren irregularidades graves y pedir al juez la
remoción de administradores, la nulidad de actos, etcétera (art. 222); también
puede fijarle a la entidad un nuevo objeto o fin fundacional cuando el
establecido por el fundador no es factible de realizarse, puede fusionar o
coordinar dos o más fundaciones para lograr ese objeto o para un mejor
desenvolvimiento y. mejor beneficio público (art. 223); acorde con estas
facultades, puede modificar los estatutos para adecuarlos a sus nuevos fmes.
16QEsta solución es criticada por Borda, ya que una vez reconocida la personeríajurídica
las obligaciones contraídas a nombre de la entidad debieran ser responsabilidad de la
fundación y no de los administradores y fundadores. El arto 200 del Código solo
menciona el carácter l<solidario" de los fundadores y administradores, en lugar de
"solidario e ilimitado" señalado en el arto8 de la ley 19.136, lo que ha generado dudas
acerca de si debeD' responder con todo su patrimonio o solo con los bienes
comprometidospara dar vida a la fundación (Mazzinghi).
232
CURSO DE DERECHO CIVJL - PARTE GENERAL
A s~ ~ez, los administradores sirvientes podrán apelar contra la decisión
admiDlstratlva a la Justicia (art. 224).
6. Personas jurídicas extranjeras
. Debemos distinguir dos casos, para conocer los requisitos que deben
cumphr las personas juridicas extranjeras, a los efectos de que se las reconozca
para actuar como tales en nuestro país: 1) personas de derecho público: Como
los Estados y sus divisiones internas, y organizaciones de derecho internacional
p~blico. Ya dijim?s que de acuerdo al artículo 146 inciso b) son personas
pubhcas, no necesllando de autorización de nuestras autoridades para adquirir
derechos. y contraer obligaciones en nuestro país, bastando las relaciones
diplomáticas que mantienen los países; 2) personas de derecho privado: si
desempeñan actividad "permanente" o habitual en el país, no requieren la
autonzaclón estatal de nuestras autoridades (sino la del pais donde se
cons~tuyeron), pero deben acreditar los mismos requisitos de inscripción,
pubhcaC1ón, etcétera, que las nacionales. Si su actividad es sólo "accidental"
para realizar actos aislados pueden actuar sin restricciones. '
Debemos advertir que el tema de las sociedades comerciales
extranjeras, está tratado por la Ley de Sociedades 19.550, siendo un punto que
actualmente se estudia en derecho comercial. Sólo señalamos que en la nueva
Ley de Sociedades Comerciales, se admitió la moderna doctrina del simple
re!Qstro (ante el RegIstro Público de Comercio) y no la de la autorización
estatal para funcionar, doctrina que se aplica tanto para las sociedades
comerciales nacionales como extranjeras.
7. Independencia. Capacidad. Responsabilidad
Siguiendo la metodología de Llambías, en estos temas nos referimos a
problemas ~omunes a toda clase de personas juridicas, sean públicas o privadas.
Pero advertimos que en algunos aspectos (como el de la responsabilidad de los
nnembros por las deudas de la entidad), no se aplican a las sociedades
comerciales, que tienen su régimen propio según su especie.
8. Independencia de personalidad
. Según 10 dispuesto en el articulo 143 del Código Civil y Comercial, la
relaCIón entre las asociaciones y sus miembros, son de independencia. Tienen
distinta personalidad: la entidad como persona, es independiente de las
personas de sus miembros, y así tienen:
233
• BENJAMíN PÉREZ - BENJAMíN PÉREZ RUÍZ
1) Distinto patrimonio: por ejemplo, las instalaciones de un club son de
la entidad misma y no de sus socios, que sóio pueden usarlas de acuerdo con
las reglamentaciones internas.
2) Distinta responsabilidad: las deudas de la entidad o pérsona jurídica
se pagan con su propio patrimonio; corresponde demandar a la entidad que sea
la deudora, aunque la notificación de la demanda deba hacerse en la persona
que la representa. No se puede embargar los bienes del presidente o gerente de
la entidad, por deudas de la asociación.
3) Distinto nombre: es un atributo de su personalidad, un derecho-deber
a llevarlo. Su elección es libre debiendo adicionarse la forma jurídica adoptada,
por lo que puede ser un nombre de fantasía, una expresión en lengua extranjera,
e incluso el nombre de una persona humana (para lo que se requiere su
confonnidad, que se presume si es miembro)l6l. El artículo 151 establece
algunas limitaciones a la libre elección, exigiendo que tenga "veracidad,
novedad y aptitud distintiva", a fin de evitar sinonimias, confusiones a los
consumidores y daños a los competidores. Tampoco puede contener ténninos .
contrarios a la ley, al orden público o las costumbres, o inducir a errores sobre
la clase u objeto de la persona jurídica, por lo que no puede usar la palabra
~'nacíonal" o llprovincial", o nombre que lleve a confusión con instituciones
públicas, etcétera. Pueden invocar las acciones que protegen el nombre de las
personas humanas. El nombre comercial se rige por normas específicas del
derecho comercial (ley de marcas 22.362).
4) Distinto domicilio: el domicilio general es otro atributo, y en el caso
de ías personas jurídicas es el lugar indicado en los estatutos o en la autorización'
que se les dio (art. 152), y si no se consignó en ellos, la sede de su dirección o
administración (como establecía el arto 90, inc. 3 del Código Civil derogado).
0
Si la persona jurídica tiene muchos establecimientos o sucursales, éstos podrán
ser domicilios especiales para la ejecución de las obligaciones allí contraídas.
5) Fungibilidad de los miembros, es decir, que la independencia de
personalidad surge nitida, pues es derecho implícito de las asociaciones admitir
nuevos miembros en lugar de los que hubieran fallecido, o dejado de serlo.
161 Los herederos pueden oponerse a que la personajuridica continúe usando el nombre
de la persona humana, para lo que deben acreditar la existencia de perjuicios materi~es
o morales (art. 151).
234
CURSO DE DERECHO cIVIL - PARTE GENERAL
9. Teoría de la penétración
La independencia de personalidad y, por ende, de responsabilidad entre
la asociaCión y sus miembros, no debe ser considerado como un principio
absoluto. Modernamente se abre paso la "teoría de la penetración" mediante la
cual y para impedir el ejercicio abusivo de la personalidad y de los derechos
(amparándose en la independencia de, personalidad), es' posible descorrer el
velo de la entidad o persona jurídica y "penetrar" en su interior, en su real
esencia, para establecer la verdadera identidad entre ella y las personas fisicas
que la componen, o entre ella y otras personas juridicas, ante la posibilidad de
desnudar o descubrir una simulación relativa, fraude a la ley, daños a terceros,
etcétera, con todas sus consecuencias. AsÍ, si existe abuso, 19S jueces pueden
prescindir de su estructura formal y tomar en consideración los individuoS"que
la componen o el patrimonio real, ya para extenderles la responsabilidad o
entregar la legítima en especie en las sociedades de familia constituidas por
acciones que se transfieren "mano en mano", etcétera.
La jurísprudencia tuvo oportunidad de descubrir en un caso de mucha
resonancia, que una subsidiaria (Swift S.A.) que se había presentado en
convocatoria de acreedores (hoy denominado "concurso preventivo"), a pesar
de su aparente independencia de personalidad, tema una fuerte dependencia
económica con la casa matriz (Deltec Intemational) con domicilio en el
extranjero, que tema el 990/0 de las acciones de aquélla, a la que prácticamente
vació, obligándola a vender a precios menores sus productos a otras sociedades
integrantes del grupo Deltec. El juez, en fallo confirmado, decretó la quiebra de
Swift y la hizo extensiva al grupo Deltec. El mismo caso puede darse cuando
en una ejecución, el tercerista y el ejecutado son sociedades formalmente
distintas,.pero que la integran los mismos socios; o una sociedad anónima cuya
totalidad de bienes pertenece a una sociedad conyugal, etcétera.
En cuanto al fundamento jurídico para penetrar en la persona juridica,
mientras algunos autores estiman que se trata de hipótesis que no se relacionan
con la personalidad de los entes, sino directamente con actos ilícitos por
simulación o fraude, la cátedra comparte el criterio de que en el caso, el
fundamento radica en el ejercicio abusivo de los derechos, según lo dispuesto
en el articuló 10, ya estudiado. En el fondo, se está abusando conscientemente
de la distinta responsabilidad que implica la independencia de personalidad,
aunque para ello se utilicen fraudes o maniobras ilícitas.
El articulo 144 del Código Civil y Comercial, receptando los
antecedentes jurisprudenciales y lo dispuesto en materia de sociedades
235
 BENJAM!N PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RlJÍZ
comerciales (art. 54, ley 19.550), prevé que la actividad de mala fe y abusiva
que encubra la consecución de fines ajenos a la persona juridica, se imputa
directamente a los socios, asociados, miembros o controlantes, quienes
responden solidaria e ilimitadamente por los peIjuicios causados; en materia de
quiebras, cuando se trata de sociedades controladas, con dirección unificada, y
algunas de las cuales realicen actos que desvíen el interés social en favor de las
otras o exista entre ellas confusión patrimonial, se puede extender la quiebra de
una sociedad a otros sujetos (art. 161, ley 24.522/95).
10. Capacidad
Nos referimos a la capacidad de derecho de las personas juridicas, no a
la capacidad de hecho, pues la persona juridica, por su naturaleza, desde su
constitución posee órganos de ejecución o representantes, y por ello; la
capacidad de ejercicio es un concepto sólo predicable respecto de las personas
humana.
En forma similar a las personas humanas (art. 22), gozan como regla
general de capacidad de derecho (art. 141). Pueden ser titulares de todos los
derechos (patrimoniales y extrapatrimoniales) y realizar todos los actos para el
cumplimiento de su objeto y los fines de su creación (principio de especialidad).
La regla general es la capacidad, más allá de que existan restricciones que
províenen de la ley, de la naturaleza de las cosas y especialmente del principio
de especialidad'62. lncluso señala Rivera que actualmente existen activídades
que sólo las pueden ejercer las personas juridicas, no las personas humanas o
fisicas. Ejemplo: activídades bancarias, financieras y seguros.
Limitaciones a la capacidad
1) Por la ley: por ejemplo, el dereeho real de habitación solo puede
constituirse a favor de personas humanas (art. 2158); la afectación del
162 En otros países existe limitaciones a los Estados extranjeros o a las sociedades
anónimas para adquirir inmuebles (para evitar el acaparamiento de tierras, etc.) y así lo
proyectaron Salvat y Lafaille, limitaci6n que no prosperó. Vélez se enroló en lo que es
hoy la corriente moderna, que concede amplia capacidad a las personas jurídicas (art.
41), criterio que mantiene el nuevo Código Civil y Comercial (art. 141), pudiendo ser
poseedoras de cosas, la prescripción opera en su favor o en su contra, pueden ser
legatarios, tienen los derechos y acciones del nombre, gozan de los derechos
constitucionales de la libertad de prensa, libertad de asociación, libertad de enseñanza,
etcétera.
236
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
•
régimen de vívienda solo se establece a favor de las personas humanas (art
-"-'. 246) .
2) Por la naturaleza de las cosas: las personas juridicas no pueden
poseer derechos de. orden familiar (matrimonio, parentesco) atributos del
. ~stado, m~egndad fisl~a, etcétera. Pero pueden ser "tutores" ciertos organismos
Ideales pubhcos o pnvados 63. También tienen derecho al honor en su faz
objetiva, traducida en el derecho al buen nombre, pudiendo accionar civílmente
por daño moral por lesión a su buen nombre (Cifuentes, Rivera, Borda),
solUCIón que no es pacifica en la jurisprudencia.
. 3) Principio de la especialidad: (art. 141). Es decir, que sólo pueden
reahzar aquellos actos vinculados con el objeto o los fines de su institución.
Ejemplo: una entidad cultural o educacional, no puede dedicarse al comercio,
compraventa de lllIDuebles, etcétera. Pero la interpretación de este principio
debe hacerse con carácter amplio, flexible, pues aunque no esté en los estatutos,
pueden re.ahzar los actos que estén directa o indirectamente vínculados por
Impli.can.~la en s~ objeto. Ejemplo: préstamos al personal para vivíenda propia;
adqmslclOn de lllIDuebles para ampliar la asoeiación; centros culturales
deportivos, servícios médicos, restaurantes, para empleados de una sociedad
anómma. De manera que, como lo dispone para las sociedades comerciales el
articulo 58 de la ley 19.550, debe tratarse de activídades notoriamente extrañas
al objeto o fin social, para que queden excluidas de su capacidad y de su
responsabilidad contractual'''.
11. Responsabilidad CiviL
La responsabilidad civil de las personas juridicas está tratada en el
articulo 1763 (que reproduce casi textualmente el arto 43 del Código Civil
der.ogado), sentando como regla que: "La persona jurídica responde por los
danos causados por quienes las din.gen o administran en ejercicio u ocasión
de sus funciones". También responden por los peIjuicios ocasionados por los
dependientes, en ejercicio u ocasión de las funciones encomendadas (art. 1753).
. En casos excepCIOna
16' . J es, cuando se trate de menores abandonados, hasta tanto sean
remtegrados a su grupo familiar; o menores que hayan sido confiados espontáneamente
pO,rlos padrcS tutores. o guardadores a un establecimiento de beneficencia público o
I
privado; o por la adopCión de alguna medida excepcional,.sustitutiva del grupo familiar.
164 Si existen dudas debe estarse a la validez y no a la nulidad del acto (principio de
l
conservación).
237
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
Así, el nuevo Código unifica la responsabilidad civil contractual y
extracontractuaI. Cualquiera sea la fuente, el deber de reparar nace cuando ese
daño provenga del ejercicio u ocasión de las funciones del administrador o de
sus dependientes, se trate del incumplimiento de una obligación (fuente
contractual), o de la violación del deber genérico de no dañar (fuente
extracontractual). A continuación veremos algunas particularidades de la
responsabilidad contractual y extracontractual que aún subsisten, y cuándo la
actividad de quienes las dirijan o administren o sus dependientes, se realiza "en
ejercicio o con ocasión de sus funciones".
11.1. Responsabilidad contractual
La responsabilidad (aptitud de alguien para ser pasible de una sanción)
contractual es la que proviene del incumplimiento de un contrato celebrado por
la persona juridica, y en este sentido, es idéntica a la responsabilidad de las
personas fisicas, es decir, que en caso de incumplimiento pueden ser
demandadas por a~~ionesciviles Y-hacerse ejecución de sus bienes.
La primera problemática de la responsabilidad contractual de los entes
ideales, derIva de la faIta o del exceso de representación. No todos los órganos
tienen la facultad de representarla, así 1~ asamblea, salv<?..excepciones, solo
delibera pero no representa a la persona juridica, existiendo para ello
organismos ejecutivos. El artículo 158 del Código exige que el estaluto
contenga normas sobre el gobierno, administración y representación. -..
Para que las personas jurídicas sean responsables contractualmente de
los actos de sus administradores, éstos deben haber actuado en "los límites de
su ministerio", o sea, dentro de las facultades que les otorgan los estatutos,
poderes, asambleas, etcétera, y en su defecto, por las reglas del mandato. Es
decir que si nada dicen los estatutos ni hay poderes especiales, los
administradores o representantes de la persona juridica sólo están facultados
para realizar actos de administración.
238
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
A.) Procedencia:
La responsabilidad "contractual" proviene del incumplimiento
de un contrato celebrado por la persona juridica.
B) Alcance:
Las personas juridicas son responsables contractualmente de
Responsabilidad
los-actos de sus representantes, mientras éstos actúen dentro de
contractual
las facultades que les otorgan los estatutos, poderes, asamblea,
(Personas Jurídicas).
etc.; en su defecto, por las reglas del "mandato" (solo actos de
administración).
C) Actos en exceso de atribuciones:
Las personas jurídicas no son responsables, salvo en la medida
de su enriquecimiento. Los administradores serán IQs
responsables por los daños y perjuicios que ocasionen a
terceros. ~
El acto realizado en exceso de atribuciones es un acto nulo de
nulidad relativa.
Si actúan fuera de los límites del mandato, es decir, con exceso de
atribuciones, las personas jurídicas no son responsables, y sólo están obligadas
a responder en la medida de su enriquecimiento (restituir o indemnizar en la
medida del beneficio recibido, mediante la acción in renverso). Los
administradores serán los responsables por sus actos fuera del mandato respecto
de los terceros contratantes de buena fe, mediante la acción de daños y
perjuicios que éstos pueden ejercer. Pero'los administradores no pueden ser
obligados a cumplir el acto contratado sino el resarcimiento de los daños y
perjuicios. Incluso, la responsabilidad del representante cesa si el tercero es de
mala fe (conocía la insuficiencia o carencia de poderes), salvo que el
representante se hubiera comprometido a obtener la ratificación de la persona
jurídica y no la hubiera conseguido (art. 376).
Para LIarnbías, el acto realizado en exceso de atribuciones es un acto
inexistente; para Spota, Lavalle Coba, Rivera y el propio Código Civil y
Comercial, es un caso de nulidad relativa, confirmable por ratificación (art.
369) que sólo puede invocar la persona juridica, posición aceptada por la
cátedra, que sigue un criterio restrictivo sobre los casos de inexistencia, a más
de que en este caso particular, previéndose la ratificación en el propio Código,
no podria ser acto inexistente, porque no se puede ratificar 10 que no existe
(Spota).
Rivera advierte que en materia de sociedades comerciales, no se aplican
las normas del mandato del Código Civil, sino que la extensión de los poderes
239
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
del representante se juzga de acuerdo al "objeto social" (art ..58, ~.S.) e incluso
esta misma norma protege al tercero de buena fe que recIbe lItulos valores
(pagarés, etc.) firmados por algún representante de la sociedad en infracción a
la representación plural establecida estatutariamente.
11.2. Responsabilidad extracontractual
La responsabilidad civil extracontractual o aquiliana o sea, la derivada
de los hechos ilícitos (delitos y cuasidelitos) en que hubieren incurrido los
dirigentes o dependientes que actúan por la persona juridica, no se puede
explicar por los principios de la representación, pues los representantes tendrian
• que obrar dentro de los límites de su mandato, y como no se puede otorgar
mandato lícito para producir hechos ilícitos, las personas juridicas quedarian
siempre exentas de responsabilidad, porque sus representantes síempre obratían
fuera de los límites de su mandato lícito. Tampoco puede hablarse de "culpa"
de la persona juridica por ser ente ideal, y por lo tanto no se admite la prueba
de su falta de culpa (en la elección o vigilancia de sus miembros). En realidad,
se trata de una responsabilidad objetiva, y como tal, inexcusable; el fundamento
objetivo radica en la "teoría del riesgo": la personajuridica debe cargar con los
riesgos que su organización y funcionamiento implican, tiene una obligación
legal y tácita de garantía al respecto.
Luego de la reforma de la ley 17.711 al artículo 43 del Código Civil
derogado, cuyo texto sigue el artículo 1763 del actual Código Civil y
Comercial, las personas juridicas son responsables civilmente por los daños
causados por quienes las dirijan o administren o sus dependientes, "en ejercicio
o con ocasión de sus funciones". Llambías critica la expresión "con ocasión"J
y señala que la norma debió limitarse.a "en ejercicio". Borda afirma que la
máxima legal debe entenderse en el senlIdo de que lIene que haber una
"razonable relación" entre las funciones y el daño. Pero cabe preguntarnos,
. cuándo existe o en qué consiste esa Ilrazonable relación"? Con tan imprecisa
~órmula, todo quedaria en manos del subjetivismo del juez. .
La expresión Clcon ocasión" tiene un significado preciso en la teoría de
la causalidad, que no corresponde al que pretende dársel~ en la ley. ~o~o lo
advierte Alterini, "ocasión" se refiere a las CIrcunstanCIas que se lmutan a
favorecer la operatividad de la causa eficiente, es decir, que el hecho habría
ocurrido ígualmente si no hubiera ocurrido la ocasión, pues la función sólo sirve
para facilitarlo. Cuando la función. sólo fue "una_ocasión" del hecho dañoso, no
hay relación adecuada de causaltdad, y el dano sólo es mera consecuencta
remota de la función, debiendo advertirse, que el artículo 1726 excluye la
240
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
responsabilidad por las consecuencias remotas. Es por ello que no existe
responsabilidad si la función del administrador solo ha facilitado el hecho
ilícito, pero no fue indispensable para su comisión. Se responde, o existe
responsabilidad, si el hecho se produce con motivo de .sus funciones, pero no
cuando sólo aprovecha de la oportunidad que la función le brinda.
A) Procedencia:
La responsabilidad "extracontractual" o "aquiliana" deriva de
los hechos ilícitos civiles (delitos y cuasidelitos) en que
hubiesen incunido los dirigentes o dependientes que actúan
por la persona juridica.
B) Alcance:
Responsabilidad Las personas jurldicas son responsables por los daños que
extracontractual causen quienes las dirijan, administren o sus dependientes,
(personas jurídicas) cuando éstos los cometan "en ejercicio o con ocasión de sus
funciones", entendiéndose por tal, cuando el hecho ilicito no
hubiera podido realizarse de no mediar la función
e~comendada(la función es causa adecuada del daño).
La responsabilidad de las personas jurídicas comprende no
sólo cuando el dirigente o dependiente produce un hecho ilícito
en ejercicio "regular"de sus funciones, sino también cuando
Johace en ejercicio "irregular"(abusivo, contrariandoórdenes,
etc.).
A críterio de la cátedra, es más precisa y acertada la posición doctrinaria
(Trigo Represas, López del Carril, AJterini, Rivera) que entiende que habrá
responsapilidad "cuando el hecho ilícito no hubiera podido realizarse de no
mediar la función encomendada", explicación que se relaciona con la noción
de causalidad adecuada. En realídad, la "función" debe ser causa adecuada del
daño o hecho ilícito (causa o con causa con consecuencias mediatas, no
casuales).
El articulo 1763 atribuye responsabilidad a la personajuridica, no sólo
cuando el representante produce un hecho ilícito en ejercício "regular" de sus
funciones, sino también cuando lo hace en ejercicio irregular pero "aparente"
de sus funcíones. Es decir que la persona jurídica responde por los actos
realizados por sus administradores incluso en la esfera aparente de su
incumbencia, aunque los haya hecho en abuso de sus funciones, contrariando
órdenes recibidas o ejerciendo defectuosamente sus funciones, porque aun en
estos casos, este ejercicio abusivo pero aparente, fue causa adecuada del daño.
241
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
La persona juridica responde conjunta e indirectamente
(responsabilidad refleja) por los hechos ilícitos de sus dependientes o por las
cosas de que se sirve o tiene a su cuidado, con los alcances dispuestos en el
articulo 1753 y 1757 a 1759 del Código Civil.
Decimos que la responsabilidad es "conjunta" porque no excluye la
responsabilidad directa del agente del daño, sea dirigente o dependiente. Como
lo señala Rivera, la responsabilidad indirecta de la persona jurídica tiene como
presupuesto la responsabilidad directa de quien ejecutó el acto ilicito
• 13. Personas jurídicas privadas. Personería: requisitos
(administradores o dependientes, y respecto de éstos, deben darse todos los
requisitos de los actos ilícitos.
11.3. Responsabilidad de los administradores
Sin peIjuicio de la responsabilidad civil (contractual o extracontractual)
del ente ideal, quienes la administran también deben responder frente a la
persona juridica, sus miembros y terceros, por los peIjuicios causados en el
ejercicio de las funciones propias del órgano que integran (art. 160). Esa
responsabilidad del administrador es ilimitada y solidaria, y requiere para que
nazca, que haya actuado con culpa y que el daño haya sido provocado "en
ejercicio ti ocasión de sus funciones". Cesa respecto de la asociación y sus
miembros, por la aprobación de su gestión, por su renuncia al cargo, o por
transacción sobre aspectos derivados de responsabilidad, resuelta por asamblea
ordinaria (art. 177).
12. Responsabilidad penal
A diferencia de la responsabilidad civil de las pérsónas juridicas, que
es indirecta (por el hecho ajeno), la responsabilidad penal es directa (por el
hecho propio). Si bien existen divergencias en cuanto a la responsabilidad penal
de los entes ideales, porque carecen de voluntad humana, y por ende, por hecho
propio no podrian cometer delitos, en la realidad contemporánea esta
conclusión se presenta en ciertos casos como injusta. Así, si una sociedad
anónima desea obtener la concesión de un servicio público o una obr,¡¡, y
corrompe a los funcionarios encargados de otorgarla, una vez descubierto el
delito, no basta condenar a los administradores o empleados corruptores. Es
necesario castigar a la misma entidad, que es la que recibió las ganancias del
delito, a cuyo efecto se la trata como verdadero delincuente, quitándole la
concesión, O la personería, o imponiéndole multas. Va de suyo que la pena
privativa de libertad no puede aplicarse a los entes ideales, por ser propia de las
personas físicas.
242
CURSO DE DERECHO CIV1L - PARTE GENERAL
En nuestro Derecho, el principio general es que las personas jurídicas
carecen de responsabilidad penal. Sólo por excepción, algunas leyes imponen
sanciones a la misma persona juridica: leyes del agio, de defensa agrícola
(imponen multas, clausuras del local), ley de represión de monopolios (impone
multas y retiro de personería juridica). El Estado como ente ideal de carácter
público, está fuera de esta clase de responsabilidad, pues el Estado no puede
cometer delitos contra el propio Estado. .
Según el articulo 142, la existencia de las personas juridicas privadas
comienza desde su constitución, no requiriendo autorización estatal para
funcionar, salvo disposición legal en contrario. El principio entonces, es ,d de
la libre constitución, sin necesidad de intervención estatal alguna, salvo
disposición expresa en contrario.
Según la Ley General de Sociedades (19.550), las sociedades
comerciales se consideran regularmente constituidas con su inscripción en el
Registro Público de Comercio (art. 7). Pero esa inscrípción en ei registro no es
lUla autorización estatal, sino una verificación del cumplimiento de los
requisitos de forma y de fondo pues la sociedad nace con el acto constitutivo y
aprobación del estatuto, gozando de personalidad juridica desde ese momento,
como una sociedad irregular o de hecho (Roitrnan, Nissen).
Las entidades que necesitan autorización estatal para funcionarson las
asociaciones y las fundaciones, pues en éstas no basta con solo registrarlas, sino
que el Estado debe verificar y controlar el objeto y los fines de la entidad. Para
que éstas puedan adquirir la personería jurídica, se requiere:
1) Acto constitutivo (acta de fundación, de elección de autoridades,
estatutos, todo contenido en instrumento público): estos elementos, con la
nómina de los socios, cuyas firmas deben estar certificadas por escribano
público, se presenta a la Inspección de Personas Juridicas de la Provincia (o la
Inspección General de Justicia en la Nación), iniciándose asi el trámite para la
obtención de la personeria.
2) Objeto de bien común: esta finalidad debe ser interpretada con
sentido amplio, comprendiendo a las que tengan por fin beneficiar
exclusivamente a sus propios asociados (club deportivo) pero que
indirectamente son de interés general o común. Según Páez y Rivera, basta con
que el fin sea licito para considerarlo de bien común. Para la generalidad de la
doctrina (Borda, Llambias, Cifuentes, LavaBe Coba, etc.) no basta con que el
243

BENJAMlN PÉREZ - BENJAMlN PÉREZ RlJÍZ
objeto sea lícito (no lesivo del orden jurídico y de la moral), sino que debe ser
socialmente útil, aunque interpretando ampliamente el concepto de "utilidad
social", comprendiendo casos de entidades que beneficien sólo intereses
particulares o egoistas en lo inmediato, siempre que mediata o indirectamente
se produzca un beneficio social o general. Ejemplo: un club social con admisión
restringida no deja de tener finalidad de bien común, pues procura el descanso
y esparcimiento de sus asociados, siendo socialmente útil, sin violar ley
ninguna. En cambio, no lo sería una asociación para practicar brujerías,
etcétera.
El articulo 168 precisa que el "interés general" debe interpretarse
dentro del respeto a las diversas identidades, creencias y tradiciones, sean
culturales; religiosas, artisticas, literarias, sociales, políticas o étnicas que no
vulneren los valores constitucionales. Con ello, consagró normativamente, la
jurísprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación del caso "Alitt",
entendiendo la "finalidad de bien común", como "compatible con los valores y
principios constitucionales, reconociendo la pluralidad de ideas y
convicciones", siendo éstos sus límitesl65,
3) Patrimonio propio: no se exige posesión actual de bienes; es
suficiente la capacidad potencial del cumplimiento de los objetivos, la previsión
del modo por el cual pueden tenerlo. Ejemplo: prever la cuota social. No debe
subsistir exclusivamente del Estado, porque entonces sería un desprendimiento
estatal y no una persona jurídica prívada, aunque ello no impida recibir
subvenciones del Estado.
165 CSJN. causa: "Asociación Lucha por la Identidad Travesti - Transexual", Fallos,
329:5266,donde, citando a Bidart Campos,señaló que: "cuando la Constitución alude
a asociarse confines útiles, esa utilidad significa que /ajinalidad social sea lícita, no
perjudicial, o dañina", agregando entre otras consideraciones, que el bien común es un
concepto atinente a las condiciones de la vida social que permita el mayor grado de
desarrollo personal y de los valores democráticos, 10 que también se obtiene cuando se
otorgan instrumentos para que una minoría no sufra efectos discriminatorios y pueda
lograr una adecuada integración social. Con ello, amplía el concepto de bien común
que había sentado en el voto de la mayoría en la causa: "Comunidad Homosexual
Argentina" (Fallos. 314:1531). donde había denegado el reconocimiento a una
asociación de homosexuales, por entender que. aunque no erajIícita, no cumplía con el
requisito de la finalidad de Ubico común", sin peIjuicio de que pudiera actuar como
"simple asociación".
244
u
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
4) Reconocimiento estatal: es el decreto gubernamental que reconoce
la personería. Normalmente se trata de un decreto especial que se dicta para
cada uno, en el que también se aprueban sus estatutos. La autorización implica
una verificación y aprobación por el Estado de los fines de la entidad. Ese
acto administrativo también debe aprobar los estatutos. La autorización
estatal es de competencia local (de las provincias o en su caso de la Nación)
.
f,
"
'.
como poder de policía sobre las personas jurídicas, facultad no delegada a la
.~.' Nación.
14. Comienzo de la existencia
La autorízación o reconocimiento estatal marca el comienzo de las
personas jurídicas de derecho prívado (asociaciones y fundaciones), pero
concedida la autorización, la existencia de la persona jurídica se reconoce con
efecto retroactivo al momento del acto constitutivo o fundacional16'.
En consecuencia, todos los actos que puedan realizar los socios
fundadores en el tiempo transcurrido entre el acto constitutivo y el
recopocimiento de la personería jurídica. si se obtiene ésta. se suponen hechos
por la persona jurídica, porque la personalidad acordada a una asociación no es
de carncter constitutivo sino declarativo, pennitiendo atribuir al ente moral los
actos jurídicos del periodo precedente, y desobligando a los miembros y
representantes de la entidad (solucíón también consagrada para las sociedades
anónimas, según el arto 183, ley 19.550). Asi, será deudora o acreedora o
responsable de los créditos que resulten por alquilar locales, tomar empleados,
serán válidas las donaciones y legados que se le hubieren hecho en dicho plazo
166 El nuevo Código Civil y Comercial no contiene una norma similar al arto 47 del
Código Civil derogado, que expresamente establecia el carácter retroactivo de la
autorización estatal. lo que reavivó algunas discusiones al respecto. Cabe recordar que.
para los partidarios de la teOIía de la ficción, la autorización es constitutiva, pues a
través de la ley el Estado crea una persona jurídica ficticia. En cambio. los partidarios
de la teoría de la realidad sostienen que es un acto declarativo y no constitutivos. pues
lo que lo único que el Estado hace es reconocer una realidad existente, previa
verificación de los fines de la entidad y sus estatutos, existiendo la persona juridica
desde su acto fundacional. Los que se enrolan en las teorías normativas se dividen entre
quienes afirmas que la autorización estatal es constitutiva y para quienes es declarativa.
Nos adherimos a la teoría de la realidad y pensamos que la autorización es declarativa,
pues el Estado no puede negar arbitrariamente el otorgamiento de la personería de la
entidad que cumpla con los requisitos legales, resultando en tal caso, recurrible esa
decisión ante sede judicial.
245
• BENJAMíN PÉREZ - BENJAMíN PÉREZ RUíz
intermedio a nombre de la entidad, etcétera. En el caso de las fundaciones, las
obligaciones contraídas hasta obtener la autorización, son de responsabilidad
solidaria e ilimitada de los fundadores y administradores, sin peljuicio del
derecho de éstos a repetir contra la fundación, si hubiere lugar (art. 200),
solución legal criticada por Borda con razón, pues una vez reconocida la
personería, las obligaciones contraídas a su nombre deberían pesar
exclusivamente sobre la entidad y no sobre los fundadores y administradores
de la fundación.
Pero si se le niega la personería, en el caso de las fundaciones ya vimos
que los actos preparatorios obligan sólo a los socios fundadores y
administradores actuantes, en forma solidaria e ilimitada (art. 200), Y las
donaciones y legados hechos a la entidad que no obtiene la personería quedan
sin efecto, solución razonable pues no hay sujeto de derecho que pueda
recibirlas (art. 1025). En el caso de las asocíaciones, el artículo 169 establece
que hasta la inscrípción se aplican las normas de la simple asociación. Por lo
tanto, si no obtuVieron la personería, la solución puede ser distinta, como
advierten Spota y L1ambías, ya que, si siguen subsistiendo, pueden ser
consideradas para el pasado y para el futuro como "simples asociaciones",
dentro del régimen de los artículos 187 a 192, si cumplieron los requisitos
formales (opinión no pacífica).
Para las otras personas jurídicas privadas que no requieren autorización
para funcionar, gozan de personería desde que están constitnidas regularmente,
y las comerciales desde su inscripción en el Registro Público de Comercio (art.
72, ley 19.550).
15. Extinción
El articulo 163 menciona las causas por las que puede disolverse una
persona jurídica, enumeración que no es taxativa, y que, en el caso de las
asociaciones, se complementa con el artículo 183, Y en el de las sociedades con
la Ley General de Sociedades (19.550).
Las personas juríPicas que no necesitan autorización para funcionar,
finalizan su existencia por la sola voluntad de sus miembros formalmente
expresada, fundada en alguna de esas causales mencionadas en el artículo 163,
sin que el Estado pueda imponerles la subsistencia. Las asociaciones y
firndaciones, en cambio, así como su nacimiento requiere tul decreto o ley, la
extinción también requiere un decreto o ley que retire la personeria; la que debe
fundarse en alguna causa legitima.
246
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
Entre las causas posibles de disolución, el artículo 163 menciona: a) la
extinción por deliberación de sus miembros; decisión que, en el"caso de las
personas juridicas que requieren autorización estatal, necesita ser aprobada por
autorídad competente (esta última controla si se hizo respetando los estatutos);
b) por cumplimiento de una condición resolutoria impuesta en el acto de
constitución; e) el cumplimiento total de su objeto; o la imposibilidad de
cumplir el objeto o la finalidad de la persona; d) vencimIento del plazo; e) la
declaración de quiebra; f) fusión o escisión; g) reducción del número de
miembros a uno cuando la ley prevé pluralidad, si no se reestablece en número
minimo en el plazo de tres meses; h) denegatoria o revocación de la
autorización estatal para funcionar; i) bienes insuficientes; j) cualquier otra
causal prevista en el estatuto o en la ley. Según el artículo 183, las asociacipnes
también pueden disolverse si se reduce la cantidad de asociados a un número
inferior al total de miembros titulares y suplentes de la comisión directiva y
órgano de fiscalización, si no se reestablece ese mínimo en el plazo de seis
meses.
16. Destino del patrimonio
El retiro de la personería jurídica produce la disolución de la entidad.
Para parte de la doctrina (Busso, Borda, Lavalle Cabo, Belluscio, Rivera)
durante la liquidación de las asociaciones y fundaciones subsiste la
personalidad por aplicación analógica de la liquidación de sociedades (art. 101,
ley 19.550); para otros (Llambías, Orgaz) no subsiste por el efecto extintivo de
la disolución, tratándose, más bien, de la realización de una masa de bienes sin
dueño. La cátedra se inclina por la primera posición, reconociendo la existencia
de la persona con capacidad limitada a los actos de liquidación del patrimonio,
lo que resuelve .el problema del sujeto procesal (quien sería actor o demandado)
en caso de juicio, debiendo recordarse que la persona jurídica en liquidación
puede solicitar la formación de su concurso preventivo y puede ser declarada
en quiebra.
En cuanto al destino de su patrimonio, deben seguirse las siguientes
etapas:
1) Liquidación del patrimonio: los mismos directivos deben liquidar los
bienes, o sea, reducirlos a dinero. Se identifica el nombre de la persona
agregándole: "En liquidación".
2) Pago de deudas: las que estuvieren pendientes "deplazo, o sea aún no
vencidas, se tornan exigibles; se deben escriturar los imnuebles que se hubieren
vendido, si hubo boletos de compraventa.
247
 BENJAMíN PÉREZ - BENJAMíN PÉREZ RDÍZ CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
•
3) El saldo: en las. asociaciones, se destina según lo previsto en los . a) En c~so de ilegitimidad: se refiere al caso de facultades regladas, por
estatutos, no pudiendo incluirse cláusulas que dispongan la distribución entre '. ejemplo: la deCISIóngubernamental niega la personería por considerar que no
los asociados (art 185)167.Si los estatutos nada hubieran previsto, los bienes se cumple alguno de los requisitos reglados en el artículo 168 para concederla;
deben ser destinados a otra asociación civil domiciliada en el país con objeto los socios fundadores al interponer el recurso deben demostrar ante el juez, que
igualo similar a la entidad liquidada (art. 185). sí se cumplió con dicho requisito. .
En el caso de las fundaciones, el articulo 217 del Código (art. 30, ley b) En caso de arbitrariedad: en principio, la autoridad administrativa
19.836) dispone que en caso de disolución, el remanente de los bienes deberá goza de discrecionalidad para considerar si una futura asociaciÓn contraría o no
destinarse a una entidad de carácter público o a una persona jurídica de carácter el interés .público, para otorgar o no la personería, o si su funcionamiento está
privado de bien común, sin fines de lucro y domiciliada en la República, salvo desquiciado, para intervenirla. Pero la "discrecionalidad" no debe ser
,
cuando se trate de fundaciones extranjeras; todo bajo la previa aprobación de la ',,' confundida con "arbitrariedad" (manifiesta irrazonabilidad, capricho). O sea,
autoridad administrativa. que si la autoridad gubernamental deniega o retira la personería en forma
caprichosa, con consideraciones irrazonables, o si interviene sin razones
17. Recursos judiciales IIÚnimamente valederas, procedería el recurso judicial por arbitrariedad, ya que
A tenor de lo dispuesto en los artículos 164 y 224, las decisiones de la el Poder Ejecutivo se habría desviado, incurriendo en abuso de poder. En
autoridad administrativa vinculadas al otorgamiento y retiro de la personería cambio, será improcedente el control de oportunidad (revisión del criterio que
juridica resultan recurribles en sede judicial ..Los recursos judiciales proceden fundamenta la resolución). El juez puede, en ambos casos suspender
en los siguientes casos: provisoriamente la decisión administrativa de retirar la personería o intervenir
la entidad (art. 164 in fine), mediante una medida de no innovar, hasta que se
1) cuando la decisiÓn gubernamental niega la personería jurídica; resuelva el recurso.
2) cuando retira la personería que había otorgado; En Salta, contra las decisiones de la Inspección General de Personas
3) cuando interviene a la persona jurídica. En el caso de las Jurídicas, que es. el organismo provincial de control de las personas jurídicas,
fundaciones, la solución es distinta, pues la intervención a pedido de la •.... !"'
~- - se puede recurrir dentro de los quince dias, teniendo el interesado opción para
autoridad administrativa, debe ser judicial (art. 222 CCC y 34, ley 19.836). recurrir por la via administrativa o judicial (por ante la Cámara Civil), y si se
elige la judicial, queda excluida la via administrativa (art. 5°, ley 4583/73, regL
Las .ciiadaS decisiones administrativas son impugnables ante lajusticia, por dec. 3964/74 y arl. 6°, inc. aj, ley 5595/80).
por vía sumaria (por el trámite más breve que rija en lajurísdicción), mediante
recurso que se interpone en dos hipótesis: En la Nación, del recurso judicial entiende la Cámara Civil, corriéndose
traslado por cinco días a la Inspección de Justicia, organismo administrativo en
el cual se debe presentar el recurso fundado.
167 Se pone fm así, a la polémica planteada con el Código Civil derogado, respecto a la
posibilidad de distribuir el reinante entre los miembro.s hasta la concurrencia de sus
respectivos aportes. Según algunos autores (Borda, Crfuentes) esa cláusula no seda
legítima en las asociaciones, porque en estas últimas existiría una cláusula tácita de
"acrecimiento" en favor de la entidad; Llambías, por su parte, estimaba que aunque no
haya cláusulas estatutarias, debía devolverse a los miembros existentes en el momento
de la disoluci6n, lo que ellos hubiesen aportado; y Rivera sostenia que la cláusula tácita
de acrecimiento s610 regía para las asociaciones upuramente altruistas" y no cuando la
fInalidad u objeto de la asociaci6n (aunque no lucrativa) era en beneficio de sus propios
miembros, caso en el que podían repartirse el saldo, si así estaba establecido en sus
propios estatutos; compartiamos este último criterio.

248 249
• BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ

Actividad N° 15 CAPITULO IX
¿Cuándo resulta procedente la vía del amparo judicial para recurrir
contra las sanciones que se apliquen a los asociados?
EL PATRIMONIO

Actividad N° 16 1. Concepto

Responder al siguiente cuestionario:
1) ¿Cuál es ,,1 criterio de distinción entre ías personas jurídicas púbíicas y
las prívadas?
2) ¿Cuáles son los caracteres diferenciales entre las asociaciones y las
fundaciones?
•
3) . ¿Cuáles son los requisitos para obtener la personería jurídica?
4) ¿En qué casos es inoponible la personalidad jurídica y qué
consecuencias produce?
5) ¿Cuándo comienza la existencia de las personas jurídicas privadas?
En el concepto clásico que aceptamos, patrimonio como unidad o
universalidad, es el conjunto de derechos y obligaciones de una persona,
susceptible de apreciación pecuniaria (es decir, en dinero). Comprende no
solamente l.os bienes ya adquiridos, sino también los bienes a adquirir, en
potencia (Aiauz Castex), porque como lo señala Cifuentes, la potencialidad
patrimonial (capacidad) es también patrimonio, en el sentido de fuerza jurídica
para adquirir bienes, proyectándose el patrimonio general en el presente y en
las potencialidades del futuro. Quedan fuera de él los derechos de la
personalidad, aunque a veces tengan repercusión económica, porque el derecho
a la integridad fisica que origina una indemnización de daños por lesiones, no
es valorable en dinero, no tiene por objeto satisfacer necesidades económicas,
como tampoco ía tienen el honor, vida, libertad. También quedan fuera el
derecho 'de los padres sobre los hijos, entre cónyuges (en general, los derechos
de familia), de trabajar, de transitar y la obligación de votar. .

6) ¿Qué motivos pueden hacer procedente la intervención judicial a las 2. Teorías

personas jurídicas? . Existen dos teorías para definir la naturaleza del patrimonio:
1) La teoría clásica (defendida por Llambías, Arauz Castex, Cifuentes),
para la que el patrimonio es un atributo de la personalidad, y por ende, toda
persona tiene necesariamente un patrimonio, aunque actualmente no posea
ningún bien, o las deudas sean superiores al activo, porque las obligaciones
también integran el patrimonio. Es una unidad abstracta a la que se le da
tratamiento jurídico como unidad ideal (un~ersalidad de derecho), distinta de
sus componentes. Pueden transmitirse bienes, pero no el patrimonio, salvo el
caso de muerte de la persona en que el patrimonio se traslada al heredero,
porque éste continúa su personalidad. Es una universalidad jurídica de bienes
(universitas iuris), porque la determina la propia ley (arts. 15,2278 Y 2280) ..
2) La teoría alemana (defendida por Fornieles y Borda) sostiene que es
falso considerar al patrimonio como una universalidad de derecho. Si no hay
activo, si no hay derechos, no hay patrimonio, posición que encontraba su
respaldo en el artículo 2312 del Código de Vélez, que defInía al patrimonio

250 251
•
 CURSO DE DERECHO
CIVIL PARTE GENERAL
3º Edición

Capitulo 9

Benjamín Pérez - Benjamín Pérez Ruíz

Virtudes

Argentina

2017

Este material se
utliza con fines
exclusivamente
didácticos.
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ

Actividad IV" 15 CAPITULO IX

¿Cuándo resulta procedente la vía del amparo judicial para recunir
contra las sanciones que se apliquen a los asociados? EL PATRIMONIO

Actividad N° 16 1. Concepto
Responder al siguiente cuestionario: En el concepto clásico que aceptamos, patrimonio como unidad o
universalidad, es el conjunto de derechos y obligaciones de una persona,
1) ¿Cuál es ,1 criterio de distinción entre las personas juridicas públicas y susceptible de apreciación pecuniaria (es decir, en dinero). Comprende no
las privadas? solamente los bienes ya adquiridos, sino también los bienes a adqnirír, en
potencia (AIauz Castex), porque como lo señala Cifuentes, la potencialidad
2) ¿Cuáles son los caracteres diferenciales entre las asociaciones .y las patrimonial (capacidad) es también patrimonio, en el sentido de fuerza juridica
fundaciones? para adquirir bienes, proyectándose el patrimonio general en el presente y en
las potencialidades del futuro. Quedan fuera de él los derechos de la
3) ¿Cuáles son los requisitos para obtener la personeria juridica? personalidad, aunque a veces tengan repercusión económica, porque el derecho
a la integridad fisica que origina una indemnización de daños por lesiones, no
4) ¿En qué casos es inoponíble la personalidad juridica y qué es valorable en dinero, no tiene por objeto satisfacer necesidades económicas,
consecuencias produce? como tampoco la tienen el honor, vida, libertad. También quedan fuera el
derecho de los padres sobre los hijos, entre cónyuges (en general, los derechos
5) ¿Cuándo comienza la existencia de las personas jurídicas privadas? de familia), de trabajar, de transitar y la obligación de votar.

6) ¿Qué motivos pueden hacer procedente la intervención judicial a las 2. Teorías

personas jurídicas?
.. Existen dos teorias para definir la naturaleza del patrimonio:
1) La teoria clásica (defendida por L1ambías, Arauz Castex, Cifuentes),
para la que el patrimonio es un atributo de la personalidad, y por ende, toda
persona tiene necesariamente W1 patrimonio, aunque actualmente no posea
ningún bien, o las deudas sean superiores al activo, porque las obligaciones
también integran el patrimonio. Es una unidad abstracta a la que se le da
tratamiento jurídico como unidad ideal (~ersalidad de derecho), distinta de
sus componentes. Pueden transmitirse bienes, pero no el patrimonio, si,¡vo el
caso de muerte de la persona en que el patrimonio se traslada al heredero,
porque éste continúa su personalidad. Es una universalidad. juridica de bienes
(universilasiuris), porque la determina la propia ley (arts. 15,2278 Y 2280).
2) La teoría alemana (defendida por Fornieles y Borda) sostiene que es
falso considerar al patrimonio como una universalidad de derecho. Si no hay
activo, si no hay derechos, no hay patrimonio, posición que encontraba su
respaldo en el artículo 2312 del Código de Vélez, que definía al patrimonio

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 BENJAMíN PÉREZ - BENJAMíN PÉREZ Rutz CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL

como "el conjunto de bienes de una persona" (el nuevo Código no defme al (art. 1884); gozan del ius persequendi, Osea, de la facultad de hacerlo valer
patrimonio). En consecuencia no es un atributo de la personalidad, porque no contra cualquiera que se halle en posesión de la cosa; del ius preferendi o
es necesario (hay personas que ni siquiera son dueñas de la ropa que llevan ..,'
.•.. sea de. preferencias que descartan a los derechos creditorios; tienen
puesta, como los menores internados, reclusos, sacerdotes, etc.). Tampoco es 'J--.
formalidades Orégimen legal de transmisión; la adquisición de un derecho
inalienable porque se puede transferir totalmente (ej.: sacerdote que profesa y real requiere de título y modo suficientes (art. 1892) 168; se pueden adquiJ,ir
dona todos sus bienes a la orden religiosa). No es único, pueden existir varios por usucapión o prescripción adquísitiva (posesión más tiempo); no les rige
en una misma persona. la prescripción liberatoria, es decir, que no se extinguen por el no uso del
La construcción clásica puede ser atacada, pero es muy útil para derecho (salvo el usufructo, uso y habitación y servidumbres, que se pierden
explicar en forma satisfactoria la transmisión universal del patrimonio del por el no uso por 10 años), aunque los derechos reales de garantía se
difunto, que comprende los bienes y las cargas u obligaciones. En cuanto a extinguen cuando prescribe la obligación personal de la que son accesorios.
que tenga un solo patrimonio, así como pueden coexistir un domicilio Son derechos reales los enumerados en el articulo 1887 (dominio,
general que es el atributo de la persona y varios especiales, asi también es condominio, propiedad horizontal, los conjuntos inmobiliarios, el tiempo
compatible la coexistencia de un patrimonio general como atributo, con compartido, superficie, usufructo, uso, habitación, servidumbre, hipoteca,
varios patrimonios especiales de origen legal (herencia aceptada con anticresis y prenda).
beneficio de inventario; el patrimonio del presunto muerto durante el 2) Los derechos personales, o derechos a la cosa (ius ad rem) es la
periodo de prenotación, etc.), es decir, patrimonios especiales o conjunto de facultad que se tiene de exigir de otra persona el cumplimiento de una
bienes afectados a un fin determinado o a un régimen legal especial. Con obligación. También son llamados derechos creditorios u obligaciones.
este alcance, y no obstante reconocer que la teoría alemana es más realista, Tienen tres elementos (sujeto activo o acreedor; sujeto pasivo o deudor y la
la cátedra docente se inclina por aceptar la teoria clásica, dado su mayor prestación que puede consistir en una obligación de dar, hacer Ono hacer);
poder dO,centepara explicar principios juridicos básicos, siendo por otra son relativos (se ejercen contra personas determinadas y tienen efectos sólo
parte la que siguió Vélez (nota al arto2312) y la que sigue el actual Código entre las partes, no pueden perjudicar a terceros); son ilimitados (las partes
Civil y Comercial de la Nación. pueden crearlos a voluntad); no gozan del ius persequendi ni preferendi, se
Aceptada la teoria clásica, los caracteres del patrimonio, como los de transmiten sin requisitos formales; les rige la prescripción liberatoria y no
todo atributo de la persona, son: a) necesario, (toda persona posee un la adquisitiva.
patrimonio aunque actualmente no posea ningún bien); b) vitalicio; e) absoluto; 3) Los derechos intelectuales son los derechos a explotar
d) inalienable (como unidad ideal está fuera del comercio, aunque puedan económicamente una creación intelectual por parte de su autor. En el artículo
transmitirse los bienes), ye) único (nadie puede tener más de un patrimonio 17 de la Constitución Nacional y en la ley 11.723 se usa la expresión "propiedad
general, aunque coexista con patrimonios especiales). intelectual". Ejemplo: derechos de autor, artísticos, científicos, musicales,
3. Derechos patrimoniales marcas industriales y comerciales, patentes de invención, diseños comerciales,
dibujos publicitarios, etcétera, y actualmente se extiende el concepto de
Son aquellos que sirven para la satisfacción de necesidades económicas propiedad intelectual al software o programas de computación y obras de base
del titular y que son apreciables en dinero. Se dividen en: 1) derechos reales; 2) de datos (dec. 165/94).
derechos personales y 3) derechos intelectuales.
Se diferencian de los derechos personales, en que los intelectuales son
1) Los derechos reales, según la doctrina clásica, son un poder o absolutos; y se diferencian de los derechos reales en que tienen objeto
facultad que se tiene directamente sobre la cosa (ius in rem, arto 1882). Lo inmaterial (no reposan sobre una cosa); son temporarios (caducan a los setenta
caracteristico reside en la relación inmediata del titular y la cosa. Tienen
sólo dos elementos (titular y cosa); son absolutos (se ejercen erga omnes, o
168 La tradición posesoria es modo suficiente para transmitir o constituir derechos reales
sea contra todos); sólo pueden ser creados por la ley y su número es limitado que se ejercen por la posesión.

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253
I BENJAMIN PÉREZ - BENJAMIN PÉREZ RUÍZ
I años computados desde ello de enero del año siguiente al de la muerte del
autor, arto 5°, ley 11.723, modif por ley 24.870); no se adqweren por
prescripci6n, y si quedan sin titular, no pasan. al dominio privad.o del ~stado
como los derechos reales (art. 236, incs. a y d), smo al dommlO pubhco,
pudiendó ser aprovechados por cualquiera.
Es necesario distinguir el "derecho de autor" como derecho intelectual
(de carácter patrimonial) cuyo ejemplo típico de su violaci6n son las edici~nes
clandestinas sin alterar el texto, del "derecho moral de autor": pues éste no tiene
i
carácter patrimonial, sino q~e es un derecho personalísimo que tie~de a
proteger la paternidad e integridad de la obra, impidiendo su deformacI6n, y
comprendiendo el derecho a perfeccIOnarla o destruIrla. El derecho moral es
.>
íntransmisible e imprescriptible. El Estado puede exproplar la facultad de
aprovechar econ6micamente o difundir una obra: pero e~ derecho moral ~o,
I pues aun expropiada, no puede ser desfigurada. Ejemplo típICOdela vlOlacl6n
del derecho moral de autor, es el plagio (dar por propJa una obra ajena).
4. El patrimonio como garantía de los acreedores
Este principio significa que todos los bienes de una persona (muebles
o inmuebles, presentes o futuros) están afectados o responden al c~plllmento
de sus obligaciones, es decir, que los acreedores tienen derecho a ejecutar los
bienes del deudor y cobrarse de ellos. El deudor mantiene la plena hbertad para
disponer de ellos, en tanto no se los ejecute o embargue, pero engendran a favor
de los acreedores un derecho de contralor de la conducta del deudor en el
manejo de sus bienes, que se efectiviza con las acciones .de simulación, fra~de)
oblicua y directa. Este principio está expreso en los C6digos francés, espanol e
iÍaliano' y ahora también en el derecho argentino, que lo consagra de fiJanera
explicit~ en los articulos 242 y 743, comprendiendo los bienes presentes y
futurOS169.Comúnmente se ~xpresa diciendo que el patrimonio del deudor es la
prenda común de sus acreedores, pero adviertan que el concepto de "prenda"
no está usado en el sentido del derecho real de "prenda" como blCn particnlar.
.:J,f~<.
169En el C6digo Civil de Vélez, se arribaba al mismoprincipio d.elpatrimonio como
garantía común de los acreedores, mediante una. construccI6n J:mdlca~a través de lo
que disponían el arto 961 (acción revoca~ona). arto 505, me. 3 (derecho de
indemnizaci6n), la divisi6n a prorrata de los bIenes en el concurso, etcétera.
254
CURSO DE DERECHO CIVIL-PARTE GENERAL
5. Acciones patrimoniales
Del principio anterior surge el derecho de los acreedores a defender
esa gafantia, o esa integridad patrimonial del deudor, para lo cual se le
otorgan acciones patrimonialcs, también llamadas "integrativas" (Rivera) y
que son:
1) Acci6n de fraude o de declaraci6n de inimonibilidad (art. 338),
llamada también acci6n revocatoria en el C6digo de Vélez. Se refiere al caso
en que una persona enajena bienes para sustraerlos a la ejecuci6n de sus
acreedores, originando o agravando su insolvencia. Esto es fraude, y tal acto es
inoponible a los acreedores anteriores. Requiere que el deudor se halle en estado
de insolvencia al deducirse la demanda, que el crédito sea de fecha antj'rior al
acto, y si es oneroso, la complicidad del tercero, esto es, que haya conocido O
debido conocer que el acto provocaba o agravaba la insolvencia. Aprovecha
s6lo a los acreedores demandantes, quienes pueden hacer ejecuci6n del bien
para cobrarse sus créditos. Es una acci6n de inoponibilidad.
2) Acci6n de simulaci6n (art. 333). La simulación es una declaraci6n
de voluntad no real, concertada de común acuerdo entre las partes, con la
finalidad de provocar un engaño a terceros (en este caso, a los acreedores).
Si se demuestra la simulaci6n, se vuelven las cosas a su estado real, o sea al
estado anterior al acto simulado, beneficiando a todos los acreedores. Para
Llambías es una acci6n de declaración de inexistencia; para Cifuentes,
Borda y Arauz Castex es una acci6n de nulidad, posici6n esta última que
sigue la cátedra.
3) Acci6n subrogatoria u oblicua (art. 739). Es la acci6n tendiente a
sustituir al deudor inactivo en la ejecuci6n de sus derechos, para que se
incorporen los bienes a su patrimonio y poder después cobrarse. Se supone que
:~.-~ .. el deudor, por negligencia, no ejerce sus derechos, porque el crédito, al final,
será en beneficio de sus acreedores y no de él. Responde al principio de que "el
1?'!.1
~~J.~ deudor de mi deudor, es mi deudor". Por ejemplo, el deudor que es titular de
"~~~
un boleto de compraventa (adquirente), pero no ejerce la acción de
~, f' escrituraci6n; en este caso, puede ser subrogado.
;ti:"l
!i-;•. ::, 4) Acci6n Directa (art. 736). Es la acci6n que tienen ciertos acreedores,
para percibir lo que un tercero le debe a su deudor, hasta el importe de su propio
: ./I' crédito. Es de carácter excepcional y solo procede en los ca~os expresamente
',:' 'previstos en la 1ey. Esta acción beneficia únicamente al acreedor que la ejerce,
'1-
permitiéndole incautarse de la prestaci6n sin que pase previamente por el
.,i~patrimonio del deudor, lo que la diferencia de la acci6n subrogatoria u oblicua,
~.¡.,
~:~I
255
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ Ruíz CURSO DE DERECHO CNIL - PARTE GENERAL
.-
donde los bienes gestionados deben ingresar al patrimonio del deudor, existen ciertos acreedores que en virtud de una disposición legal, tienen
1~ .
beneficiando a todos los acreedores. Pueden ejercer la acción directa, ,<; preferenCIa para el cobro antes que otro acreedor, de állí que podamos distinguir
reciprocamente, el locador y el sublocatario (art. 1216);. el mandante y cl ,~ distintas clases de acreedores'7'. Podemos distinguir los siguientes:
sustituto del mandatario (art. 1327); el trabajador accIdentado contra la
aseguradora del empleadorI7 •.
' :••1 ~. 1) Acreedores privilegiados: son aquellos a quienes la ley les otorga el
,~ privilegio de ser pagados con preferencia a otros (art. 2573). El privilegio lo
6. Acciones preventivas J. ' otorga sólo la ley, en atención a la calidad del crédito. Pueden ser privilegios
Son medidas cautelares que se piden al juez antes o al iniciar o durante
,;1" generales: sobre todos los bienes muebles o inmuebles. Ejemplo: los gastos de
oS Justicia; los impuestos; también pueden ser generales sobre todos los muebles.
los juicios y que tienden a asegurar el cumplimiento de una sentencia futura,
evitando que los deudores vendan sus bienes antes de la ejecucIón JudIcIal,
i ,....,
,~!
Ejemplo: gastos funerarios, última enfermedad por seis meses, sueldo de
empleados por seis meses; o privilegios especiales. que recaen sobre cosas
manteniendo asi la garantía común de los acreedores. Podemos menClOnar: a)
'i" " determinadas, sean muebles o inmuebles. Ejemplo: constructores y albañiles

".
el embargo preventivo de los bienes de sus deudores, donde pnma lacle el ."::, : •.• ' sobre el inmueble; crédito del mecánico de autos sobre éstos, etcétera. Se
acreedor debe probar su derecho; si es de inmueble~ se lo a~ota en el RegIstro ~., ,.1:,": cJ.ereenpor la tercería de melor derecho.
de Inmuebles, o si es de automotores en el respectivo RegIstro. En vIrtud del ~'I '

embargo el deudor queda impedido de enajenar el bIen em?argado, lDcurnendo ',~ ,. Todos estos privilegios son desplazados por el reconocido a favor de
los gastos de justicia (Rivera)'''.

i
en caso contrario en responsabilidad penal; b) la inhiblclOn general de bIenes
es otra medida preventiva que se otorga cuando se iguoran los bienes del " :;;" 2) Acreedores con garantía real: nacen de la voluntad de las partes, y
deudor, impidiendo a éste enajenarlos o gravarlos, y se mscnbe en los regIstros son los acreedores que tienen a su favor un derecho real de garantía sobre la
f~,.
.•
\.:
respectivos; c) la "anotación de litis" que tiende a que se conozca por terceros ;;.;¡¡, cosa dada en garantía (acreedor hipotecario, arto 2205; prendario, arto 2219;
la existencia de un proceso judicial; d) la mtervenClón JUdICIalen los negOCIOS • ';V, anticresista, arto 2212). Si la cosa gravada no alcanza para pagar, el saldo es
o en sus cajas. :~i~t,", crédito común. En el derecho con:ercial, los acreedores con gar~.tia real
Las acciones preventivas están legisladas en las ley,:s procesales. de la '",íii" pueden darse en la prenda con regIStro, los warrants, debentures, hipotecas
Nación o de las provincias, en sus requisitos de proce~encla,proc~dimie~to) •.~,~:: .. navales y aeronáuticas, todos regidos por leyes especiales'''.
, etcétera. La inscripción de las medidas ca!'telares se extingue a los CIDCOanos, .
-"*-'Ji
}~ ' 3) Acreedores quirografarios o comunes: son los que carecen de toda
salvo que se peticione su reinscripción an~es del venclDuento del plazo. A su ~;: preferencia (art. 2581). Después de pagar los créditos privilegiados o con
vez si se hubiesen efectivizado antes de llllClar el proceso, caducan
int:rpone la demanda dentro de los treinta dias siguientes al de su traba (art.
SI no se
i~~:
. garantía, real, se les paga a los COffiWles a prorrata) es decir) en proporción al
,~.", monto de sus créditos (en las ejecuciones colectivas o quiebras) y según el
207, Cód. Proc. Civ. y Como de Salta). ~.~;~ orden de prelación de los embargos (en las ejecuciones individuales). ,
7. Clases de acreedores
Por regla general, los acreedores concurren a c?b~ sus acreencias en
un pie de igualdad (pars conditio creditorum), lo q~e sIgnIfica que en caso de
insuficiencia de patrimonio para responder a las oblIgaCIOnesque lo gravan: su ~~
. "',,:71 Estas preferencias o privilegios generales o especiales que la ley confiere, son de
producido debe repartirse en proporción al monto de cada uno. Ahora bIen, . -~)nterpretaci6n restrictiva ..
. ••..;,..1:-.17: Los créditos privilegiados, salvo disposición expresa en contrario, aseguran s610 el
'licapitaladeudadoy no los intereses de la deuda (art. 2577).
170 Tanto la acción oblicua como la acción directa se estudian en profundidad en
Obligaciones, no en la parte General, porque no son vicios propios de los actos
" 17~ ~n el caso de concursos o quiebras. generalmente se separan del concurso y
__
a!isfacen sus créditos directamente de los bienes objeto de la garantía real, a través de
jurídicos. jecuciones individuales.

"

256 257
 BENJAM!N PÉREZ - BENJAM!N PÉREZ Ruiz
8. Bie~es excluidos de la garantía comúnlU
En la Roma primitiva; el acreedor podía apoderarse de la persona del
deudor (manus injectio), guardarlo prisionero sesenta días y luego vendedo
como esclavo e incluso matarlo. Hoy, en la legrslaClón moderna, no ha?, pnsIón .
por deudas comunes, e incluso si bien los bienes del deudo~ constituyen la
garantía común de los acreedores pudiendo éstos ejecu~los, eXIstenbl~nes que
están excluidos de li' garantía común, pero esta excluslón debe ser dIspuesta
expresamente en la ley de fondo.
Pregunta: ¿Qué significa "ley de fondo"?
Respuesta: Se las mencíona como leyes "de fondo" porque integran los
códigos de fondo: Código Civil, P~nal, Comercial, etcétera, que son naclOnales,
y por oposición a las leyes "de forma" o procesales, que son provmclales. La
inembargabilidad de algrmos bienes debe estar dIspuesta en 1M leyes n~clOnales
de fondo, porque afectan el principio del patnmomo como g~rantia de los
acreedores, que surge del Código Civil. En Salta, hace algrmosanos, se declaró
la inconstitucionalidad de una ley provincial que declaraba membargable la
única casa familiar, precisamente porque la m~te~aera de fondo, cuya
legislación correspondía a la Nación y no a I~ Provmcla, a más de ~ue aquélla
ya había legislado sobre el bien de fanuha, eX1grendorequlSltos de mscnpcIón,
etcétera, no respetados enJa ley' provincial.
Las exclusiones a la embargabilidad que podemos citar en forma :.~.'.'~.,.r:t: .
general, son las siguientes:
1) En materia de remuneraciones en la actividad privada, el régimen
común de inembargabilidad para los contratos de trabajO en general (exclmdos
los empleados públicos) está normado en los artículos 120, 147 y 149 de la Ley
1 del C.,trato de Trabajo, los que fueron reglamentados por decreto 484/87.
Segtin este régimen, se declaran inembargables (salvo por cuotas de alrmentos)
) los sueldos hasta el monto del salario minimo vital. En lo que excede y hasta el .','
doble de dicho salario, es embargable hasta el 10%; Ysi el sueldo es mayor del ,t'
duplo del salario minimo vital, se puede embargar hasta un 20%. Iguales 'j. <
'proporciones rigen para embargar las indemnizaciones emergentes de la ~':.
174 En el Capítulo de Notas de Doctrina, el Praf. Benjamín Pérez redact6.el artículo: ,;.~~~
c'Embargo de rerIlUneraciones" .donde se analiza in ex~enso.el tema. y se proponen.~:;;
pautas para una nueva legislación. Su lectura resulta obhgatona.
, 259
258
"
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
extínción del contrato de trabajo, sobre el total de ellas, no sobre lo que exceda.
La indenmización por accidente de trabajo es inembargable (art. 13; ley 9688).
2) Los sueldos de los empleados públicos (nacionales, provinciales,
municipales y de entes autárquicos) están reglamentados en su
inembargabilidad por la ley 14.443/58 y el decreto-ley 6774/43, ratificado por
ley 13.894.
Las deudas que no tengan origen en préstamos de dinero o compra de
mercaderías, se ejecutan y embargan de acuerdo con el 'régimen de la ley
14.443/58 procediendo el embargo sobre el 20% de los sueldos (los porcentajes
menores han quedado desactualizados). En oambio, si la deuda proviene de
, ::~~>¡ préstamo de dinero, parte de la doctrina (M, Blake, Morello) y d,e la
.,'.,;:* ,:':",,~: jurisprudencia estiman que son inembargables los sueldos en forma total,
" ".,. mientras que otra parte de la doctrina sostiene la procedencia del embargo. en
';",~.~.',,' ..:,,',,;.r:.;",;.fi~.' •• 1.'••~.,.:.,,'.. un d10%.Las d~udas q~e. t~enend.ori~en en sUffillli'str0ódle
' merC3 de ría 56
s, lO
,~" pue en persegurrse por JUICIOor mano, y e l em argo b s Oproce der á espu
d és
de la sentencia y hasta un 10% del sueldo. Las indemni~ciones por extinción
::)~1:,' del contrato de empleo público son totalmente embargables, salvo las de
•. accidentes de trabajo. El aguinaldo o sueldo anual complementario de los
" :';~;':. empleados públicos es totalmente inembargable (art, 5, ley 12.915). En la
¡,;.:~,.:~;:::f::d:~:~a:i:::~O'y
;.",:.',,',~.;.'.:.,t,t.:\ ... SiU:::iO::~a:::bl:e:b:g~~~:S~rc~:I:odep:
:_' . ',".. satisfacer las cuotas de alimentos y litisexpensas.
o:'~!?~'~.'
".}:;~;., 4) Conforme el artículo 744 del CCC, se encuentran excluidos de la
f.~_-;.'..~.'~.;, ..:,,' garantía común: a) las ropas y muebles de uso indispensable del deudor, de su
".e", cónyuge o conviviente, y de sus hijos; b) los instrumentos necesarios para el
~(., ejercicio personal de la profesión, alII.eu oficio del deudor; c) los sepulcros
~::J.jr¡~ .., afectados a su destino, excepto que se reclame su precio de venta, construcción
t~'ft~:'
o reparación; d) los bienes afectados a cualquier religión reconocida por el
"i ...Estado; e) los derechos de usufructo, uso y habitación, así como las
~r. servidmnbres prediales, que sólo pueden ejecutarse en los términos de los
;;;.,articulas 2144, 2157 Y2178; f) las indenmizaciones que corresponden al deudor
.,'i por daño moral y por daño material derivado de lesiones a su integridad
:,':psicofisica; g) la indenmización por alimentos que corresponde al cónyuge, al
[conviviente y a los hijos con derecho alimentario, en caso de homicidio; h) los
':c demás bienes declarados inembargables o excluidos por otras leyes.
"t'"
 BENJAMíN PÉREZ - BENJAMíN PÉREZ R1JÍZ
{¡,o:.
~. ';~;Y;
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CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL

••
;.:~(:
4) El inmueble destinado a vivienda, inscripto bajo el régimen de los ~~~~~r].:,
máquina de coser, el lavarropas, el. calefón, el estabilizador de tensi6n
articulos 244 a 256, no puede ser embargado por créditos posteriores a la eléctrica, el piano con el que se dan lecciones, los taxis (por estar afectados
inscripci6n en el registro de la propiedad inmueble 175. Baj o este régimen
.:'~
!i; al servicio público de transporte), resultando controvertido para la.
puede afectarse solo un inmueble, por su totalidad o hasta una parte de su
valor. Son beneficiarios de la afectaci6n el propietario constituyente, su
cónyuge, su conviviente, sus ascendientes y descendientes, requiriéndose
que al menos uno de ellos habite el inmueble, y a falta de estos, también
.'
'<
~; i~::;
tt"ff' jurisprudencia el televisor. Los sepulcros por su naturaleza, son en principio
inembargables, salvo por el precio de venta o construcci6n o suministro de
materiales.

;;¡¿;;E~~:~;f
pueden ser beneficiarios los parientes colaterales hasta el tercer grado que
.convivan con el propietario.
4) Existen otras normas especiales que determinan que no son
ejecutables la vivienda del trabajador por cobro de costas (LCT); útiles de
labranza del agricultor (ley 11.170); los créditos por alimentos (art ..539); en ..
.'.::.:",::.C
.. " ..~..;•.,:,~
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..l:fI,~.;.::.,....r.:I.'•.•. :.:"'. ::r~£~~~
objetos inmateriales susceptibles de valor econ6niico o sea, los der~chos
patrimoniales.
general, .las cosas que están fuera del comercio (art. 234); las parcelas
exclusivas destinadas a sepultura son inembargables, excepto por los
créditos provenientes del saldo de precio de compra y de construcci6n de
'..tlr. :~:.
Las cosas son los objetos materiales susceptibles de tener un valor (art.
.16). "Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a
sepulcros, y/o las expensas, tasas, impues~os y contrib~ciones .f- --~;~.: las fuerzas naturales susceptibles de apropiación", no importa que fisicamente
correspondientes a aquéllas (art. 2110); el beneficlO de competencIa (arts. .•.' se trate de objetos no materiales (no ocupan lugar en el espacio), porque la
892 y 893)176;los bienes del dominio público del Estado, y también los del identificaci6n es jurídica, se les aplica igual régimen jurídico, de manera que si
dominio privado y los bienes de particulares si están afectados a servicios se produjese un hecho ilícito provocado por la energia eléctrica, e6lica, etcétera,
públicos (art. 243). Tampoco es procedente el embargo" de créditos se aplicaria el articulo 1757 y 1758 referidos a la responsabilidad derivada de
indefinidos, no concretos, no claros. la intervenci6n de las cosas. Está excluida la energía humana, que no es cosa,
El carácter de "bien indispensable" está determinado por su destino, ',.porque se confunde con la persona, así como tampoco 10 es el cuerpo
!, conforme con el nivel medio de vida alcanzado por la comunidad,
",_;..hurnanol77.
f.; excluyendo 10 que es mero lujo 9. recreo. Pueden no ser imprescindibles, 10: Clasificaci6n.
f pero si atañen a exigencias comunitarias para desenvolverse en la VIda
LI moderna, que proporcionen un mínimo de bienestar. congruente con 10,1. Muebles e inmuebles
I, razonables expectativas generales, son inembargables. Conforme a este t..:~ La distinci6n radica en la posibilidad de moverse por sí mismo
! criterio, se ha resuelto que son inembargables la heladera, la radio, la \, (semovientes) o de ser trasladados, que tienen los muebles. Mientras que-1os
i 'i:;inmuebles son los que están fijos en un lugar, sin posibilidad de ser
; 115 Antes de la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación,
" ...trasladados.
¡. .'1
la vivienda en el que se asentaba el núcleo faoúliar podía ser protegida de la ejecución ,~:;:.: 1) Los inmuebles pueden ser: por su naturaleza, por accesi6n, por
de los acreedores inscribiéndola-bajo el régimen de "bien de familia" de la ley 14.394. ;,c.:destinoy por carácter representativo.
l, Los artículos 244 a 256 sustituy~ron ese régimen, adaptándolo a la nueva legislación,
,,
ampliando los supuestos de inoponibilidad que habían sido díseñados por la
,i
\
jurisprudencia. .
176 El beneficio de competencia es aquel beneficio que el acreedor está obligado a
~':mEl signo común de las "cosas" y de los "bienes" es su patrimonialidad(susceptibles
.de valor económico, que enriquece el patrimonio) y su diferencia su materialidad o
.conceder a sus descendientes, ascendientes, c6nyuges, hermanos, donante, consocios,
',~terialidad (según ocupen o no UD lugar en el espacio). Aunque esta diferencia no
etc. para queno paguen sus deudasmás allá de los que buenamentepuedan, dejándoles
,~~aplicable a la acepción genérica de bienes. \
lo ~dispensablepara una modesta subsistencia, según su clase y circunstancias.

260 261
 "
BENJAMíN PÉREZ - BENJAMíN PÉREZ RDÍZ
a) Por su naturaleza (art. 225). Es una inmovilidad natural (ej.: suelo,
nos, canteras, minas, arena, yacimientos incorporados orgánicamente,
vegetales, árboles). Pero debe tratarse de incorporación permanente, no los
almácigos ni las macetas. Deben estar bajo el suelo sin el hecho del hombre,
como las minas, napas petrolíferas, pero no los cimientos de un edificio
(inmuebles por accesión) ni los tesoros enterrados (muebles). Si los inmuebles
por naturaleza se separan, pasan a ser muebles.
b) Por accesión (art. 226). Son los muebles adheridos fisicamente al
suelo con carácter perdurable. Ejemplo: edificios (y dentro de ellos sus puertas,
ventanas, vidrios, artefactos sanitarios o de calefacción, equipos de
acondicionamiento de aire, etc.), molinos, pozos de petróleo, galerías de minas.
La adhesión debe ser con carácter perdurable178, no en sentido de inmutable,
sino de permanencia o inmovilidad. Las adhesiones transitorias no son
inmuebles. Ejemplo: pabellones de exposiciones, tiendas de circos, galpones
para materiales de obra, kioscos desmontables. El artículo sienta la regla
general de que los muebles adherí dos por accesión forman un todo con el
inmueble, y no pueden ser objeto de un derecho separado sin la voluntad del
propietario.
Según el artículo 226 infine, no son inmuebles por accesión las cosas
afectadas a la explotación del jnmueble o la actividad del propietario. Con ello
excluye lo que en el Código de Vélez se entendia como inmuebles por accesión
moral, que etan los muebles afectados al servicio y explotación de un fundo
formando una unidad económica, donde la adhesión no era fisica sino
económica, por ejemplo: arados y útiles de labranza de un fundo, animales de
cultivo, alambiques y toneles de uÍ1viñedo; motobomba en una chacra, peces
de un estanque, etcétera. También excluye los muebles adheridos en miras a la
actividad o profesión del propietario (ej.: si se vende un inmueble con
instalaciones del propietario dentista, laboratorios, taller de carpintero, etcétera,
i I
i consta la adquisición la adquisición del derecho real excluida la hipoteca y la anticresis.
'" El arto2315 del Código Civil de Vélez exigía que la adhesión tenga "carácter de
perpetuidad".
1,
262
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
el inmueble no comprende a tales instalaciones, salvo que se venda el
consultorio del dentista, laboratorios, etc.) 119 ISO.
2) Los muebles se caracterizan por la propiedad de ser trasladados de
un lugar a otro, y se clasifican:
a) Por su naturaleza (art. 227). Son las cosas que pueden desplazarse
por sí misma o por una fuerza externa. .
b) Una subespecie de los muebles son los que se mueven por si mismos
o semovientes (ganado), que están legislados actualmente en la ley 22.939/83,
reglamentando el sistema de marcas y señales registrables, que hacen presumir
su propiedad (se presume, salvo prueba en contrario, que el ganado pertenece a
quien tiene registrada la marca o señal aplicada al animal). Las marcas (a fuego
o en frío) se usan para el ganado mayor (bovinos y yeguarizos) y las señales
(incisiones en las orejas) para el ganado menor (ovinos). En dicha ley también
se legisla el modo de transmisión (necesariamente por certificados reglados) y
de circulación (guias de carácter rural local).
e) Otra subespecie de los muebles son los automotores, reglados en el
decreto-ley 6582/58, ratificado por la ley 14.467 (actualmente modif. por ley
22.977/83), que crea el Registro de la Propiedad de Automotores. La
inscripción de buena fe confiere la propiedad del vehículo, pudiéndose repeler
las acciones reivindicatorias, salvo que el rodado hubiese sido hurtado o
robado. O sea, que rige el sistema de "registro constitutivo", donde la
transmisión del dominio se produce por la inscripción en el Registro.
lmportancia de la distinción: tienen distinto régimen jurídico. En los
inmuebles la transmisión es por escritura pública, rige la usucapión
(adquisición por prescripción mediante plazos prolongados), se aplica la
179 Resulta saludable que el nuevo Código haya suprimido la clasificación de inmuebles
por accesión moral (ex arto2316), y evitar así la confusión de conceptos que violentan
la naturaleza de las cosas. Pero si las cosas afectadas a la explotación del inmueble o a
la actividad profesional del propietario se encuentran adheridos fisicamente al suelo, de
manera permanente, son cosas inmuebles por accesión.
IRO El nuevo Código Civil y Comercial también suprimió la categoría de "inmuebles
por su carácter representativo" (ex arto2317), que eran los instrumentos públicos donde
Esta categoría era criticada por la doctrina pues los papeles en sí no tienen valor y son
~aturalmente transportables. El título no es un inmueble; las normas relativas a los
mmuebles se aplican al objeto. no al título.
263
 BENJAMÍN PiREZ - BENJAMÍN PÉREZ RlJÍZ
hipoteca y anticresis sólo sobre inmuebles; rige el principio nemo plus iuris del
articulo 399.
En cambio para los muebles, la transmisión es por .simple tradición
(salvo regímenes especiales); la prescripción es instantánea con la posesión; los
bienes robados o perdidos se prescriben por posesión de buena fe por dos años;
en los muebles registrables no existe buena sin inscripción, computándose el
plazo de la posesión útil a partir de la registración del justo titulo. No rige el
articulo 399, porque no se peIjudica el adquirente por las fallas del título del
autor. . fungible Rero no consumible.
10.2. Divisibles e indivisibles
De acuerdo con el articulo 228, las cosas son divisibles, si al partirlas
se obtienen partes homogéneas y análogas al todo (dinero, tierra, etc.). Es un
criterio preferentemente económico, vale decir que si al dividirla pierden valor
o reunidas no son equivalentes al todo, son indivisibles (ej.: piedras preciosas,
minifundios, etc.). También si su fraccionamiento convierte en antieconómico
su uso y aprovechamiento.
Importancia de la distinción: no pueden dividirse las cosas cuando ello
convierte en antieconómico su uso. En materia de inmuebles, las autoridades
locales pueden reglamentar la superficie rninima de las unidades económicas.
Cuando se disuelve un condominio o se efectúa una partición hereditaria, la
partición en especie sólo procede respecto de cosas divisibles.
10.3. Principales y accesorias
Según los articulos 229 y 230, las cosas principales existen para si y
por sí mismas; las accesorias existen por o~ cosa de la ~ua1dependen. P~ro
nos encontramos en presencia de dos cosas urudas con el mIsmo fin, en relaCión
de subordinación una de la otra. Ejemplo: en un cuadro, la tela es lo principal,
el marco lo accesorio; en un anillo la piedra es lo principal, el engarce lo
accesorio. Lo principal se determina: 1°) por la finalidad de la unión, y en su
defecto; 2°) por su valor económico, o su volumen.
Importancia de la distinción. Las cosas accesorias siguen la suerte de la
principal, se les aplica su mismo régimen jurídico. El dueño de la principal es
dueño de las accesorias (art. 1945). Ejemplo: el comprador de un automÓVIl
(cosa principal) puede requerir la documentación de éste (cosa accesoria).
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I 264
l,' :I
I
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
10.4. Consumibles y no consumibles
De acuerdo con el artículo 231 las cosas conswnibles son aquéllas cuya
existencia tennina con el primer uso, es decir, no pueden ser usadas sin que
sean conswnidas (alimentos, bebidas) o que salen del patrimonio con el primer
uso (dinero). Como vemos, los bienes conswnibles se caracterizan porque su
primer uso produce su extinción natural (consumibilidad.natural) o la extinción
de nuestro derecho de propiedad sobre ellas (consumibilidad civil). Otro
ejemplo sería el papel de escribir, los libros para el librero. Un auto estándar es
Importancia de la distinción. El usufructo, como contrato, sólo puede
recaer en cosas no conswnibles. Si recae ,sobre cosas consumibles como el
dinero, grano, etcétera, es un ucuasi usufructo" o usufructo imperfecto. El
..
.~
~-,. mutuo (préstamo de consumo) debe versar sólo sobre cosas conswnibles. A la
inversa, el comodato ("préstamo de uso") y la locación.
10.5. Fungibles y no fungibles
Según el articulo 232; la nota característica consiste en que un
individuo de la especie puede ser reemplazado por otro de la misma especie,
calidad y cantidad. Ejemplo: vino, trigo, tela, de la misma calidad. Se negocian
por peso, cantidad o medida. También son fungibles los libros nuevos de igual
edición, pero no si estuviere dedicado especialmente por el autor, o fuere un
recuerdo especial. No son fungibles: un inmueble, un caballo de carrera aunque
tuviere idéntico pedigree.
Importancia de la distinción: en las obligaciones de dar una cosa no
fungible, el deudor no se libera sino entregando la misma cosa, y si ésta perece
sin culpa del deudor, éste queda exonerado de la obligaciónl". En cambio, la
pérdida de la cosa fungible adeudada no afecta la deuda, porque se da otra de
la misma especie y calidad. Además existen contratos cuyo objeto debe ser sólo
una cosa no fungible (locación) y otros sólo una cosa fungible (mutuo o
préstamo de consumo).
10.6. Frutos y prodnctos
De acuerdo al articulo 233, son frutos las cosas que producen o
-provienen periódicamente de otra cosa existente, sin alterar su sustancia. Los
:::::~ 181 Si la cosa no fungible perece por culpa del deudor, éste debe pagar la ind~zaci6n
".f~,.-. de daños y perjuicios .
265

BENJAMíN PÉREZ - BENJAMíN PÉREZ Ruíz
productos, en cambio, también provienen de una cosa, pero una vez extraidos
no se renuevan, no hay reproducción, quedando entonces disminuida en su
sustancia, pudiendo incluso agotarse. Como lo afinna Llambías, los frutos son
cosas nuevas, en cambio los productos son la misma cosa (se identifican con la
cosa de la cual provienen).
Los frutos pueden ser: 1) naturales, o sea, producciones espontáneas de
la naturaleza, sin la mano del hombre (cría de animales, pr9ducción de leche,
etc.); 2) industriales, que son los que la cosa produce mediante la intervención
de la mano del hombre (flores de un vivero; verduras, cereaies) y 3) civiles que
son las rentas provenientes del uso de las cosas concedidas a otro (alquileres,
intereses de mutuos, precio de usufructo); el C"digo extiende el régiinen
jurídico de los frutos civiles, a los salarios y honorarios derivados del trabajo
material o intelectual del hombre, asimilándolos, li pesar de que estos últimos
no los produce otra cosa ni se relacionan con ella.
Importancia de la distinción. El poseedor de buena fe hace suyos los
frutos percibidos y los naturales devengados y no percibidos (art. 1935), pero
debe devolver los productos. En la sociedad conyugal los frutos de los bienes
propios son gananciales (art. 465, mc. c); en cambio los productos no,.
conservan su calidad de propios (art. 464, inc. e). En las obligaciones de dar
cosas ciertas, todos los frutos percibidos antes de la entrega de la cosa,
pertenecen al deudor, y los pendientes al dia de la tradición o entrega, al
acreedor (art. 754).
10.7. Dentro y fuera del comercio
Establece el artículo 234 que están fuera del comercio los bienes cuya
transmisión (donación, venta o trueque) está expresamente prohibida por ley o
por acto jurídico en tanto el código permita esa prohibición. A contrario sensu,
la normativa sienta el principio general de la libre enajenación, todos los bienes
son transmisibles salvo que se encuentre prohibido por la ley (bienes del
dominio público del Estado, indenmizaeiones por accidentes del trabajo, la
vivienda registrada bajo el régimen del arto 244, etc.) o por actos jurídicos
(prohibición para vender a persona determinada o por un plazo no mayor de 10
años) 182.
IB2 La nueva normativa deja de lado la clasificación del Código de Vélez de cosas fuera
del comerci~ absolutamente inenajenables (ex arto 2337) Y relativamente inenajenables
(art. 23~8),que eran aquéllos que requerían de una autorización previa.
266
.•
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
11. Las cosas con relación a las personas
En esta parte del capitulo, nos referimos al distinto régimen de las cosas
según el carácter que invisten sus propietarios. Es un tema que corresponde al
derecho administrativo, al municipal, al canónico, relacionados con el derecho
constitucional. Por lo tanto, haremos sólo una exposición somera.
12. Bienes del Es/ado
a) Bienes públicos
." Son aquellos muebles o inmuebles de propiedad del Estado (nacional,
'" provincial o municipal), que están destinados a satisfacer una finalidad de
.~" utilí?ad pública y librados al uso general. Primero los enumeraremos, y,luego
analIzaremos sus caracteres para distinguirlos de los privados.
La enumeración está conteuida en el articulo 235: el inciso a) se refiere
.,
"' a los mares territoriales, y fue modificado por la ley 17.094/67 que extendió el
carácter de bien público a doscientas millas marinas desde la 'más baja marea
(son más o menos 370 kilómetros, porque la milla tiene 1832 metros); el inciso
1 Ql menciona a las aguas interiores, babias, golfos ensenadas, ancladeros y
playas maritimas; el inciso c) tiende a permitir el uso público de las aguas,
siempre que satisfaga un interés general, particularmente las aguas
":¡j" subterráneas. Comprende los ríos, arroyos, glaciares, los lagos navegables
aprovechables para el transporte de cargas o pasajeros, y sus lechos. Lo
importante es si tienen aptitud de satisfacer un interés general. Sólo las aguas
que surgen en los terrenos de particulares y no forman un cauce natural
pertenecen exclusivamente a su dueño (art. 239); el inciso d) se refiere a las
islas, c~ando no pertenezcan a los particulares; el inciso e) incluye el espacio
,O",
aéreo que cubre el territorio del Estado; el inciso D se refiere a las calles,
:t,": etcétera, y obras públicas construidas para utilidad o comodidad común
;
siempre que sean de uso general y directo (Bielsa, Rivera, Borda); los inciso~
g) y h) se refieren a los documentos oficiales y a las minas y yacimientos
paleontológicos (seres orgánicos fósiles) y arqueológicos (artes y monumentos
de la antigüedad).
Lo que caracteriza al dominio público y lo distingue de los bienes del
dominio privado del Estado es que los públicos están afectados al uso de la
comunidad, existe la posibilidad del goce general y directo de los bienes por
todos ciudadanos (ej.: museos, bibliotecas, balnearios, campos deportivos,
todos los cuales se incluyen en el inc. f). El dominio público tiene como
c,aracteres, el de se~inalienable, inembargable, inejecutable, imprescriptible, de
267
 BENJANúNp~REZ-BENJANúNpÉREZRuiz
•
uso gratuito (aunque puede establecerse un canon para su uso: peajes,
estacionamiento, entradas a museos, etc.). El Estado puede conceder su uso
exclusivo bajo ciertas condiciones, siempre que no afecten el goce popular.
Ejemplo: permisos para instalar puestos en las calles. También puede
des afectarlos, generalmente por ley, aunque igualmente puede producirse la
desafectación "de hecho" si ya no sirve para el uso público. Ejemplo: caminos
abandonados. Una vez desafectlldos pasan al dominio privado.
b) Bienes del dominio privado
Son aquellos que el Estado posee como persona juridica, y sobre los
cuales ejerce un derecho de propiedad similar al de los particulares, regido por
el Código Civil'83.
Están enumerados en el artículo 23 6. El inciso al se refiere a todas las
tierras que carecen de dueño, sobre las cuales tienen un derecho originario la
Nación o las provincias, según donde estén ubicadas (como antes 10 tenían el
Papa y los reyes españoles). El Estado no está obligado ajustificar su dominio,
son los particulares que lo invocan, los que deben probarlo; el inciso b1 se
refiere a las minas de oro, plata, cobre, no obstante el dominio de los
particulares sobre la superficie de la tierra. De acuerdo al artículo 124 de la
Constitución Nacional corresponde a las provincias el dominio originario de los
recursos naturales existentes en su territorio; el inciso c) se refiere a los lagos
no navegables que carecen de dueñolS4; el inciso d) se refiere a los bienes
muebles sin dueño conocido (mostrencos), que no sean abandonadas, excepto
los tesoros que tienen su regulación especial (arts. 1951 a 1954)'85; el inciso el
se refiere a los bienes adquiridos por el Estado, salvo que se afecten al dominio
público.
183 Las tierras de los infieles pertenecían al Papa. Alejandro VI concedió a España y
Portugal las tierras descubiertas en América (Tratado de Tordesillas). La Corona de
España, a su vez, las concedía a los descubridores en grandes extensiones, pero no
todas, el resto seguían perteneciendo a la Corona. Con la independencia, esas tierras
pasaron al dominio privado del Estado.
184 Así, se pone fin al debate existente en la doctrina sobre el carácter público o privado
de los lagos no navegables que carecen de dueño. La norma no otorga pautas para
determinar la navegabilidad.
185 Si nunca tuvieron dueño, son res nul/ius. Estarían excluidas las cosas muebles
registrables (automotores, aeronaves, buques) pues su dueño surge del registro.
26S
CURSO DE DERECHO CNIL - PARTE GENERAL
•
Los bienes del dominio privado tienen como caracteres el de ser un
derecho de propiedad sometido al Código. Civil y Comercial, pero su
enajenación está sujeta al cumplimiento de requisitos administrativos, y si están
afectados a un servicio público (ferrocarriles, etc.) no son embargables, no
integran la garantía común de los acreedores, porque no es admisible la
paralización de un servicio público por un crédito particular. Los que no están
afectados a un servicio público, pueden embargarse, usucapirse, etcétera, por
los particulares.
13. Bienes de la Iglesia Católica
Dado el carácter de persona de derecho público que preferencialmente
le reconoce a la Iglesia Católica el artículo 146 del Código Civil y Coml'rcial,
cuando nos referimos a ella lo hacemos comprendiendo no sólo a la Iglesia
Católica Uuiversal, sino también a sus subdivisiones o pluralidad de personas
jurídicas diferenciables en el seno de la propia Iglesia, como ser: Iglesia
Católica nacional, diócesis, capítulos, seminarios, iglesias, parroquias, etcétera,
que tengan su personalidad juridica conforme a las leyes nacionales o
eclesiásticas. Ejemplo: la Conferencia Episcopal Argentina tiene su propia
personalidad, reconocida por la Iglesia. En consecuencia, los créditos y deudas
de cada parroquia o de cada diócesis son independientes de cada una de ellas,
y la Iglesia Universal o las otras parroquias, no responden por ellas.
Si bien el nuevo Código no contiene una norma similar al artículo 2345
del Código Civil derogado, la solución es la llÚsma, pues aquella era una norma
de rellÚsión a las disposiciones de la propia Iglesia Católica y las leyes del
patronato. Interpretando el derecho nacional, el Tratado con la Santa Sede de
1966 y el Código Canónico, la Corte Suprema de Justicia de la Nación resolvió
en la causa "Lastra, Juan el Obispado de Venado Tuerto" (22/1 0/1991), que los
bienes públicos de la Iglesia Católica son relativamente inenajenables,
inembargables e imprescriptibles, yen consecuencia su disponibilidad sólo
puede decretarse de conformidad con el derecho canónico, no siendo factible
de ej ecución coactiva sin la "execración" o autorización eclesiástica previa. La
protección de los bienes eclesiásticos alcanza a todos los bienes de propiedad
de la Iglesia afectados de manera directa o indirecta, mediata o inmediata, a los
fines propios de la Iglesia. Ejemplo: sede de los obispados, seminarios, capillas,
oratorios, lugares píos y religiosos, conventos, hospitales, bienes. temporales
que la Iglesia posee (muebles o inmuebles) destinados a los servicios generales
que ella presta.
269
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ Ruíz CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL

Pregunta: ¿Qué significa execración? con lo dispuesto por el artículo 17 inciso 17 de la Constitución Nacional. El
anteproyecto del nuevo <!:ódigo regulaba la propiedad indígena como un
Respuesta: Es quitar carácter sagrado a un bien por decisión de la ! derecho real, lo que fue resistido por las comunidades indigenas, pues ese
Iglesia, en cuyo caso pasa a ser factible de ejecución coactiva. i
í derecho que emerge de la Constitución, no debe ser tratado como un derecho
14. Iglesias no católicas patrimonial privado, equivalente al derecho individual privado. Los bienes
inmuebles que sean reconocidos en propiedad comunitaria, revisten el carácter
De acuerdo al artículo 148, inciso e) son personas jurídicas de derecho
de inembargables e imprescriptibles.
privado, si se encuentran reconocidas por el Estado. Sus bienes se pueden
enajenar o embargar como los de cualquier personajuridica, y de acuerdo con I
sus estatutos, salvo que se encuentran afectados al culto (art. 744, inc. d). ii
,,
15. Bienes particulares
Artículos 238 y 239: son todos los que no pertenecen al Estado
nacional, provincias~ municipios o la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Ejemplo: las fuentes y caminos hechos en sus predios por los particulares; las
vertientes que nacen y mueren dentro de la heredad y que no forman un cauce
natural. En cuanto a los lagos no navegables que están circundados por varios
propietarios ribereños, a éstos les pertenece sólo el uso y goce, pero la nuda
propiedad es del Estado.
16. Cosas susceptibles de apropiación privada
Artículo 1947: su estudio corresponde a derechos reales. No obstante,
y como noción general, la norma citada se refiere a la apropiación, como medio
de adquisición del dominio, que consiste en la aprehensión de las cosas muebles
sin dueño o abandonadas, hecha por persona capaz, con ánimo de apropiárselas.
Son: las cosas abandonadas, pero si es de valor se presume perdida no
abandonada; los animales que son objeto de la caza y de la pesca, pero no los
animales domésticos aunque escapen, ni los domesticados mientras el dueño no
desista de perseguirlos; los enjambres de abejas si el propietario no lo reclama
en seguida, ya que el dueño debe perseguirlas, o se incorporan a otro enjambre;
las piedras, las conchas que el mar arroja, las plantas y yerbas de las costas de
mares y ríos, y especialmente los tesoros abandonados que 'se encuentran 't"
sepultados o escondidos, los que están reglamentados en los artículos 1951 y
siguientes del Código Civil y Comercial.
17. Bienes de las comunidades indígenas
El artículo 18 dispone que las comunidades indígenas tienen derecho a
la posesión y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan
y aquellas otras aptas y suficientes para el desarrollo humano, de confonnidad

270 271
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RlJÍZ

Actividad N° 17 CAPÍTULO X
¿Cuál es la critica esencia! que a criterio de la cátedra merecen los
regímenes sobre embargo de remnneraciones? HECHOS JURÍDICOS

Actividad N° 18 1. Concepto

Responder el siguiente cuestionario:
P Enumerar y determinar la finalidad de las acciones o medidas
preventivas.
2) ¿Cuáles son los acreedores quirografarios y como se satisfacen sus
créditos?
3) ¿Qué inmuebles pueden afectarse a! régimen de vivienda y a quienes
beneficia'?
4) ¿Qué importancia tiene la distinción entre bienes muebles e inmuebles?
5) ¿Qué es lo que caracteriza al dominio público y cuáles son sus
caracteres?
A través del estudio de los conceptos y la clasificación (que la cátedra
aconseja realizar en cuadro sinóptico), tendremos un panorama de la
sistematización de los hechos y actos jurídicos como causa de la relación
juridica, cuyo análisis comprende la teoria general de los hechos y actos
juridicos, tema que abarca el presente y los siguientes capítulos, hasta el~final.
Hecho juridico es todo acontecimíento que produce efectos juridicos,
ya sea la adquisición, modificación o extinción de relaciones O situaciones
juridicas (art. 257). El nuevo Código amplía la fórmula del artículo 896
derogado, que solo hacía referencia a los "derechos y obligaciones",
comprendiendo tambíén a las potestades y deberes que no tienen carácter
obligacionaP".
Este acontecimiento debe ser "conforme el ordenamiento jurídico", lo
que significa que cuando el sistema juridico toma en consideración un hecho y
186 El arto896 del Cód. Civ. derogado definía a los hechos jurídicos como «todos los

6) Enumerar cosas susceptibles de apropiación privada.
acontecimientos susceptibles de producir alguna adquisición, modificación,
transferencia o extinción de los derechos u obligaciones".
El nuevo Código termina con las discusiones doctrinarias que había originado el
térnrino. "susceptibles", para referirse al acontecimiento previsto legahnente en
abstracto y de manera general que, cuando coincida con el acontecimiento natural y
concreto, desplegará sus efectos jurídicos (Cifuentes, Rivera, Orgaz, Bueres). En
contra, Henoch Aguiar, Arauz Castex, Llambías sostenían que bastaba que exista la
posibilidad de que un acontecimiento produzca un cierto efecto jurídico para que el
ordenamiento legal pueda considerarlo como hecho jurídico sometido a su imperio,
caracterizando al hecho jurídico por poseer la virtualidad de una consecuencia de
derecho, aunque aún esa consecuencia no haya ocurrido, o pueda resultar frustrada.
Pero si ello fuera así, no habrían simples hechos o hechos no jurídicos, porque todo
acontecimiento de la naturaleza o del hombre tiene la virtualidad de producir efectos
jurídicos, así,- el simple vuelo de un pájaro podría romper un cristal de un auto
asegurado, o la lluvia podría ser objeto de un plazo o de una condición, con lo cual
pasarían a ser hechos jurídicos, por su virtualidad de producirconsecuencia de derecho,
aunque aún no se haya producido el supuesto jurídico.

272 273
 CURSO DE DERECHO
CIVIL PARTE GENERAL
3º Edición

Capitulo 10

Benjamín Pérez - Benjamín Pérez Ruíz

Virtudes

Argentina

2017

Este material se
utliza con fines
exclusivamente
didácticos.
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ Ruíz
')
•
Actividad N" 17 CAPÍTULO X
¿Cuál es la crítica esencial que a criterio d'" la cátedra merecen los
regímenes sobre embargo de remuneraciones? mCROS JURíDICOS

Actividad N° 18 1. Concepto
Responder el siguiente cuestionario: A través del estudio de los conceptos y la clasificación (que la cátedra
aconseja realizar en cuadro sinóptico), tendremos un panorama de la
P Enumerar y determinar la fmalidad de las accIOnes o medidas sistematización de los hechos y actos jurídicos como causa de la relación
preventivas. juridica, cuyo análisis comprende la teoría general de los hechos y actos
jurídicos, tema que abarca el. presente y los siguientes capítulos, hasta el ,fmal.
2) ¿Cuáles son los acreedores quirografarios. y como se satisfacen sus
créditos? Hecho jurídico es todo acontecimiento que produce efectos jurídicos,
ya sea la adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones
jurídicas (art. 257). El nuevo Código amplía la fórmula del artículo 896
3) ¿Qué inmuebles pueden afectarse al régimen de vivienda y a quienes derogado, que solo hacía referencia a los "derechos y obligaciones",
beneficia'? comprendiendo también a las potestades y deberes que no tienen carácter
obligacionall86•
4) ¿Qué importancia tiene la distinción entre bienes muebles e inmuebles? Este acontecimiento debe ser Hconforme el ordenamiento jurídico", lo
que significa que cuando el sistema jurídico toma en consideración un hecho y
5) ¿Qué es lo que caracteriza al dominio público y cuáles son sus
caracteres?
186El arto 896 del Cód. Civ. derogado defiIÚa a los hechos jurídicos como "todos los
6) Enumerar cosas susceptibles de apropiación privada. acontecimientos susceptibles de producir alguna adquisición, modificación,
transferencia o extinción de los derechos u obligaciones".
El nuevo Código tennina con las discusiones doctrinarias que había originado el
ténnino. "susceptibles", para referirse al acontecimiento previsto legalmente en
abstracto y de manera general que, cuando coincida con el acontecimiento natural y
concreto, desplegará sus efectos jurídicos (Cifuentes, Rivera, Orgaz, Bueres). En
contra, Henoch Aguiar, Arauz Castex, Llambías sostenían que bastaba que exista la
posibilidad de que un acontecimiento produzca un cierto efecto jurídico para que el
ordenamiento legal pueda considerarlo como hecho jurídico sometido a su imperio.
caracterizando al hecho jurídico por poseer la virtualidad de. una consecuencia de
derecho, aunque aún esa consecuencia no haya ocurrido, o pueda resultar frustrada.
Pero si ello fuera así, no habrían simples hechos o hechos no jurídicos, porque todo
acontecimiento de la naturaleza o del hombre tiene la virtualidad de producir efectos
jurídicos, así, el simple vuelo de un pájaro podría romper un cristal de un auto
asegurado, o la lluvia podría ser objeto de un plazo o de una condición, con lo cual
pasarían a ser hechos jurídicos, por su virtualidad de producirconsecuencia de derecho,
aunque aún no se haya producido el supuesto jurídico.

272 273
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ Ruíz
le adjudica una consecuencia jurídica, estamos en presencia de un hecho
jurídico.
2. Clasificación
Los hechos juridicos se clasifican en: a) hechos naturales, que son
aquellos hechos jurídicos realizados sin la intervención del hombre. Ejemplo:
nacimiento (consolida a la persona como titular de derechos); fallecimiento por
causas naturales (se abre la sucesión); transcurso del tiempo (puede originar la
prescripción), etcétera, y b) hechos humanos, que son los infinitos hechos
jurídicos realizados por el hombre (actos).
Parte de la doctrina (Brebbia, Bueres, Rivera) considera como hechos
naturales (que no originan responsabilidad, porque no habría "autoría'~) los
actos reflejos, los producidos en estado de inconsciencia total o sean
consecuencia de una fuerza irresistible, porque la acción no sería acto humano,
al no trasuntarse como una emanación de la persona187•
Los hechos humanos se clasifican a su vez en voluntarios. que son los
realizados cumpliendo las condiciones internas (discernimiento, intención y
libertad) y la condición externa de la manifestación de la voluntad, según el
artículo 260, e involuntarios, que son los hechos humanos a los que les falta o
están viciados de alguno de los elementos de la voluntad cita<l,¡fo(art. 261).
Por otra parte, también los actos (sean voluntarios o involuntarios) se
clasifican en actos lícitos, o sea, "no .prohibidos por la ley e ilícitos, que son los
actos contrarios a la ley que producen un daño imputable al autor, por un factor
de atribución de responsabilidad "subjetivo" (dolo o culpa) u "objetivo"
(riesgo, garantía o equidad).
Adherimos así a la doctrina moderna (Bueres, Mosset lturraspe, Rivera)
que sostien~ que también los actos inv.luntarios pueden ser ilícitos en sentido
objetivo (contrarios al ordenamiento jurídico) generando responsabilidad por
enriquecimiento del autor o por equidad (arts. 1750 y 1742).
Los actos lícitos se clasifican a su vez, en "simples actos . lícitos"
(Orgaz, Cifuentes, Rivera), también llamados "actos lícitos propiamente
dichos" (Llambías), que son los actos lícitos realizados con [mes prácticos,
187 En el nacimiento, en la muerte, en el embarazo, si bien el hombre participa, lo hace
sólo como un ente sometido a las leyes físicas o biológicas (actúa como un mero animal)
por lo que también serían hechos nah1rales que no originan responsabilidad, porque no
habría autoría (Brebbia, Bueres, Rivera).
274
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
culturales, deportívos, sin la intención inmediata de producir efectos juridícos,
donde la ley por sí sola le otorga tal efecto, ex lege (art. 258). Ejemplo: caza o
pesca (origina derecho de dominio por apropiación); gestión de negocios; quien
escribe un libro o pinta un cuadro, sin otro fin que una recreación cultural,
adquiere sin embargo derecho de autor, por la ley; y actos jurídicos que son los
actos lícitos realizados con la intención (ex voluntate) de producir efectos
juridicos, o sea, la adquisición, modificación o extinción de un derecho, de una
relación o un situación juridíca (art. 259). Ejemplo: contratos, matrimonio,
testamento, transacción, renlUlcia de derechos, etcétera.
Pregunta: ¿Qué importancia tiene esta distinción?
Respuesta: Tiene una gran tt!scendencia, porque sólo a los. actos
juridicos se les aplican los principios sobre los elementos del acto, capácidad
de ejercicio, objeto, modalidades, forma y prueba, vicios, nulidad y
confirmación, que estudiaremos en los siguientes capítulos. Estos principios no
se aplican a los "simples actos lícitos" o "lícitos propiamente dichos", y esto es
así, porque en el acto jurídico lo relevante es la voluntad (que debe ser sana,
completa, libre); en cambio en los simples actos lícitos, la voluntad de los
sujetos es irrelevante, por ser la ley la que produce los efectos.
Pregunta: ¿y cómo se distingue en la práctica, si se trata de un simple
acto lícito o de un acto jurídico?
Respuesta: Si la ley prescinde de la intención del sujeto, y cualquiera
que sea ésta, programa sus efectos, es acto lícito propiamente dicho. En éstos
se persigue un fin práctico y la ley enlaza un efecto jurídico. Ejemplo: pintar un
cuadro (la ley le otorga el derecho de autor). En cambio si la ley tutela o se
atiene a la intención del sujeto, como manifestación de la autonomía de su
voluntad, se trata de un acto jurídico. Ejemplo: cuando la ley reglamenta los.
contratos, los testamentos, etcétera.
Siguiendo con la clasificación de los hechos jurídicos, los actos ilícitos
se clasifican a su vez en: delitos, que son los hechos ilícitos realizados con
intención de dañar, con dolo; y cuasidelitos, que son los realizados con culpa,
,~ . o imprudencia inexcusable (art. 1724).
De la clasificación general mencionada surge la diferencia entre hecho
y acto jurídico, consistente en que el hecho jurídico es el género y el acto
juridico la especie. No todo hecho juridico es acto jurídico; pero sí todo acto
juridico es hecho juridico. Ej emplo: edificar en suelo ajeno, es un hecho
. ;.
jurídico, pero no un acto jurídico, porque si sabe que es suelo ajeno es un hecho
,:¡
.',!
275
.. '.,
 BENJAMíN PÉREZ - BENJAMíN PÉREZ RUÍZ 5 CURSO DE DERECHO CNlL - PARTE GENERAL

ilicito (y los actos juridicos son lícitos); y si no se sabe, no hay intención para 3. Actos voluntarios. Condiciones internas
crear efectos juridicos, que es lo que caracteriza a los actos juridicos.
En este punto nos estamos refiriendo a los requisitos o elementos que
Es necesario advertir que en la doctrina juridica europea (Alemania, debe reUnir la voluntad para que se la considere sana, sin vicios, que sea fiel
Italia, España), a diferencia de la doctrina francesa que adoptó nuestro Código, ••. 1 expresión de su querer.
se denominan "actos jurídicos" a nuestros actos lícitos propiamente dichos del
'.
,.
artículo 258, y "negocio jurídico" a nuestro "acto jurídico". La denominación Según lo dispuesto en el artículo 260,' los requisitos internos son: el
"negocio juridico" también es utilizada por parte' de nuestra doctrina (Cifuentes, discernimiento, la intención y la libertad. Si falta alguno 'de estos elementos que
Compagnucci de Caso, Rivera, etc.), pero nosotros preferimos seguir utilizando hacen a la existencia de la voluntad, se torna ineficaz el acto humano, no
,
la denominación del Código, que es también la del Código Civil derogado y la produciendo por si obligación algnna, tratándose ya de actos involuntarios.
de los proyectos de reforma.
J 1) El discernimiento es el conocimiento en potencia, la inteligencia o
aptitud de razonar y comprender, la facultad de conocer en general (Freitas),
una luz constante, que Savigny identificaba con la razón. El discernimiento
II permite a la persona distinguir lo verdadero de lo falso, lo justo de lo injusto,
I en otras palabras, saber lo que se hace. Pero se trata de un conocimiento general,
Actos Jurídicos • I potencial, no referido a un acto específico.
(con intención I
Hechos Naturales de producir efectos I Las causas obstativas del discernimiento son:
(sin intervención
del hombre)
jurídicos)
(art.259) .i a) la edad o inmadurez mental, que según el articulo 261, incisos b) y
Lidtos i c), exige 10 años para tener discernimiento en los actos ilícitos, y 13 años para
Actos Licitos !
I tener discernimiento en los actos lícitos. Estas edades constituyen una
Actos Voluntarios propiamente dichos I
(con discernimiento, (o "simple acto lícito")
intención, libertad y (art.258) i presunción iure el de iure, es decir, que no admite prueba en contrario. La razón
manifestación
de voluntad)
.1 . de la diferencia en las edades es porque en .los actos ilicitos, donde se debe
distinguir 10 bueno de 10 malo, el discernimiento o conciencia de ello es más
(art.260) Delitos temprana, por tratarse de hechos anormales, que hieren la atención. En cambio,
Hechos
Jurfdicos (con dolo)
(art.I724) en los actos lícitos debe distinguirse lo conveniente de lo inconveniente, lo que
(a.rt.257)
Ilicitas
reqniere pleno discernimiento. El menor que no ha cumplido 13 años, es
Hechos Humanos Cuasidelito
(o actos, realizados irresponsable de las consecuencias que puedan acarrear sus actos lícitos. En
(con culpa, negligencia,
por el hombre) imprudencia inexcusable) cuanto a los ilícitos, si el menor ya tiene 10 años puede ser imputable
(art. 1724) civilmente, tiene responsabilidad por el resarcimiento con sus propios bienes,
aun cuando sean ininTputables penalmente (hasta los 16 años). El sistema
adoptado por nuestro Código para determinar el discernimiento es elllanTado
Actos InVOluntariOS{ L' °t "sistema rígido", por edades determinadas concretamente, siguiendo a Freitas,
(falta alguno de le! os
los elementos Alemania y Brasil. No juega aquí el estándar de "grado de madurez suficiente".
de la voluntad)
(arts.260/261)
T''''
lel f),o¡
En cambio, el sistema "flexible" adoptado por Francia, Italia y Suiza, exige lll1
examen judicial de cada caso concreto para determinar si el sujeto tenía o no
discernimiento al celebrar el acto, sistema que quizás sea más justo, pero es más

276 277
 l "
BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RlJÍZ
inseguro que el nuestrol". Cabe advertir que para realizar un acto lícito válído,
no basta con tener 13 años (discernimiento) sino que se requiere también la
"capacidad" para realizarlo, 10 que estudiaremos más adelante.
b) La segunda causa obstativa del discernimiento es la privación de la
razón' al momento de realizar el acto, comprendiendo tanto a quienes se
encuentran en ese estado en forma permanente, como a quienes
accidentalmente se ven privados de la razón.
En el Código de Vélez se relacionaba la enfermedad mental con la falta
de discernimiento y por ello reputaba realizados sin discernimiento a los actos
de los dementes (asl llamaba a los insanos mentales) que no fueran producidos
en intervalos lúcidos (art. 921) .. En el nuevo Código la existencIa de una
enfermedad mental no excluye necesariamente el discernimiento, por ello no
menciona a los enfermos mentales ni efectúa referencia a los intervalos lúcidos,
exigiendo que la privación de la razón, cualquiera sea su causa, tenga incidencia
en el momento de realizar el acto189. Quien invoca la privación de la razón, debe
probarla.
La norma también hace referencia a estados transitorios o accidentales
de inconsciencia o perturbación mental, tales como los que provienen de la
embriaguez, hipnosis sonambulismo, intoxicación, etcétera, 'es decir, los que
accidentalmente se ven privados de la razón por cualquier accidente que afecte
el entendimiento.
188 El nuevo Código Civil y Comercial mantiene el sistema rigido que imperaba en el
Código Civil derogado, aunque reduce la edad de )os menores, de 14 a 13 años, para
determinar la falta de discernimiento para los actos lícitos. Los Proyectos de 1993 y
1998, en cambio, mantenían la edad (menos de 14 años), pero adoptaban un sistema
flexible.
189 Cabe recordar que en el nuevo Código, cuando se declara a una persona incapaz de
ejercicio en los términos del arto 24, inc. 30 (por ej.: a un insano mental que no puede
interaccionar con su entorno y expresar su voluntad), es el curador el que actúa en su
nombre, a través del sistema de la representación. En cambio, si se trata de sujetos con
capacidad restringida (el mismo sujeto que padece una alteración mental, pero que
puede interactuar), el juez en su sentencia debe disponer cuáles son los actos que la
persona no puede otorgar por sí y requieren de la designación de apoyos o de un
curador.
278
;l~,'"
__"";¡'L,~-'
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
Esta causa obstativa del discernimiento se aplica tanto a los actos lícitos
como a los ilícitos, pero respecto de estos últimos existe Wla diferencia, ya que
también se exige que la privación accidental de la razón sea involuntaria, Por
lo tanto, si trata de actos lícitos involuntarios por embriaguez (contrato o
matrimonio realizado por un ebrio) basta que se pruebe la embriaguez para que
se lo califique de involuntario; mientras que si fuese un acto ilicito, se presume
voluntario a menos que el ebrio pruebe también que su embriaguez fue
involuntaria, o sea, que cayó en tal estado sin culpa inexcusable. Ejemplo:
cualidad desconocida del licor. En este sentido, habrá culpa inexcusable
precedente: si bebió en exceso irreflexivamente (sin reflexionar sobre la
posibilidad de embriagarse) o el caso de ebrios en locales bailables que luego
conducen automóvllesl'o Este caso de embriaguez debe extenderse a to,dos los
casos de inconsciencia accidental en los actos ilícitos, por drogas de cualquier
especie por lo que la inconsciencia transitoria deberá a su vez ser involuntaria
(ingiere drogas por error excusable o por prescripción médica, o introducidas
en su bebida por terceros).
Es necesario distinguir con precisión el discernimiento, que hace a una
condición concreta del sujeto, de la capacidad que es una determinación o
categoria legal abstracta. La falta de discernimiento es la carencia de una aptitud
natural (uso de razón). La falta de capacidad es la carencia de una aptitud legal.
Se puede tener discernimiento sin capacidad (ej.: el menor de edad, mayor de
13 años) y capacIdad sin discernimiento (ej.: Insano mental de Jacto o no
declarado, que no puede interactuar con su entorno; capaz ebrio o inconsciente,
sonámbulo). La falta de discernimiento incide en la validez del acto (nulidad
relativa) y en la responsabilidad (es irresponsable por los actos ilícitos). La falta
de capacIdad incide sólo en la validez del acto (nulidad relativa), no en la
responsabilidad. El acto de un capaz es anulable si no tuvo discernimiento. El
acto de un incapaz es nulo, aunque tenga discernimiento.
Los incapaces están enumerados en el artículo 24: personas por nacer, menores
de edad que no cuentan con la edad y grado de madurez suficiente, y las
personas declaradas incapaces por sentencia judicial, que por adicciones o
alteraciones mentales permanentes o prolongadas, se encuentran
ímposibilítadas de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad (art. 32).
190 El arto 1070 del Código de Vélez establecía que: ''No se reputa involuntario el acto ilícito
practicado por dementes en lúcido intervalo, aunque ellos hubiesen sido declarados tales en
juicio; ni los practicados en estado de embriaguez, si no se probare que ésta fue involuntaria".
279
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
Los actos hechos sin discernimiento están enumerados en el articulo
261: actos ilicitos o licitas practicados por menores de 10 o 13 años
respectivamente; los actos de los que, por cualquier accidente, están sin uso de
razón (permanente o accidentalmente) al momento del acto. . consecuencias)
2) La intención es el mismo discernimiento, pero aplicado
específicamente a un acto. El acto es intencionado si existe concordancia entre
10 entendido y lo actuado, cuando se realizó el acto tal como se pensó (Brebbia,
Cifuentes, Rivera). El discernimiento es una facultad genérica (su ausencia hace
imposible imputar al agente cualquier acto). En cambio, la intención es
especifica de cada acto determinado, y su ausencia toma inimputable sólo el
acto realizado sin intención, mientras que le son imputables otros actos que
puede realizar con intención. La intención supone el discernimiento, porque la
exclusión del discernimiento también excluye la intención. Pero a la inversa no:
la exclusión de la intención no supone la exclusión del discernimiento. Ejemplo
de acto realizado con discernimiento pero sin ~tención: acto viciado por error
o dolo. La intención es susceptible de calificación moral, el discernimiento, no.
Cuando un acto ha sido realizado con discernimiento, se presume que
también fue obrado con intención: y es por ello que quien invoque algún vicio
d~ ésta (error odolo) debe probarlo.
Las causas obstativas de la intención son dos: el error y el dolo. El error
es la discordancia entre el propósito y el resultado, no imputable a persona
alguna. Debe ser de hecho, esencial, y reconocible (este último requisito solo
exigible cuando el acto es bilateral o unilateral recepticio), para tomar el acto
involuntario ....
El dolo es un error provocado a designio, instigado por alguien,
mediante una maniobra engañosa. Debe ser grave, determinante de la voluntad
(o principal), ocasionar un daño importante y no debe ser reciproco.
3) La libertad es el poder de decidir por sí mismo sus propios actos.
Presupone el discernimiento y la intención. Existe espontaneidad de
determinación, sin coacción exterior ilegitima que nos obligue a obrar en cierto
sentido. Si existe coacción, las consecuencias del acto no serán imputadas al
autor material, sino al autor moral (el que ejerció la presión).
280
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
•
La causa obstativa de la libertad es la violencia, fuerza o
.,, intimidación'''. Puede haber presión moral (amenazas, temor) que vicien la
,
libertad, y sin embargo existir la intención (conocimiento del acto y sus
inclinándose por realizar el acto por ser el mal menor).
Si la coacción exterior es ejercida en forma legítima) no es causa
obstativa de la libertad; así, los padres, tutores o guardadores pueden impedir
que sus hijos se dañen a sí mismos, pero esa coacción debe ejercerse sin
. , violentar el artículo 647, que prohíbe el castigo corporal en cualquiera de sus
I formas, los malos tratos y cualquier hecho que lesione o menoscabe fisica o
psíquicamente a los niños o adolescentes. .
En cuanto a la prueba, la ley presume que los actos han sido re~lizado
con libertad, y quien sostenga lo contrario debe probar la causa olistativa
invocada.
4. Condición externa
Artículo 262: Es la declaración de la voluntad, o hecho exterior por el
cual la voluntad se manifiesta. En tanto la voluntad no se manifieste por hechos
exteriores o signos sensibles, mientras permanezca en el dominio de la
conciencia (in mente retenta), no interesa al Derecho, no es acto voluntario.
Tampoco lo es cuando la declaración no es seria) o sea realizada con animus
iocandi o en escena teatral. En consecuencia, la condición externa, como cuarto
requisito de la voluntad, es toda conducta que permite inferir la existencia de la
voluntad) es decir, que no se limita a la palabra oral o escrita, sino que
comprende, como lo afIrma Borda, a toda conducta o proceder que de acuerdo
a las circunstancias permita inferir la existencia de una voluntad.
5. Formas de manifestación de la voluntad
Están señaladas en los artículos 262 a 264, y podemos distinguir las
siguientes:
a) Expresa (art. 262). Es la que se manifiesta verbalmente o por escrito
o por signos inequívocos con el objeto de dar a conocer su voluntad (levantar
la mano en una votación), O por la ejecución de un hecho material (accionar una.
máquina expendedora). "
191 El arto 922 del Código Civil derogado lo incluía como factor excluyente de la
intención, pero se tratabade un error,porque es excluyente de la libertad.
281
 BENJAMíN PÉREZ - BENJAMíN PÉREZ RUÍZ
b) Tácita (art. 264). Es la que se infiere de hechos o conjunto de
circunstancias que rodean a un comportamiento.
Borda señala que la norma (refIriéndose al arto 918 del Código de
Vélez, similar al actual arto264) está mal lograda, pues si de los actos realizados
se puede conocer con certidumbre la voluntad, son signos inequívocos, y en
consecuencia hay declaración expresa, no tácita. Para este autor, la única tácita
es la que se infIere del silencio, en los casos de excepción del artículo 263. En
cambio Cifuentes estima que la norma está bien, y precisa la distinción: los'
signos inequívocos son 10 que se emplean a conciencia, con el propósito de
hacer conocer a otro la propia voluntad (ej.: levantar la mano en un remate o la
votación de una asamblea; pagar callado un boleto en el transporte; etc.). En
tanto la manifestación tácita implica que la intención no ha sido dar a conocer
a otro la voluntad, sino que ésta surge indirecta o implícitamente por un juicio
de valor, de comportamientos de hecho o de actuaciones de voluntad (Rivera)
realizados con otra fInalidad, pero de los cuales se puede inferir una
manifestación tácita de voluntad. Ejemplo: aceptación de una oferta mediante
el consumo de la mercadería enviada; continuación de un proceso o juicio
iniciado en su nombre sin su autorización; el heredero que vende un bien de la
heren'!.ia,tácitamente acepta la misma.
c) Presumida por la ley. Es la ley la que da por declarada una
manifestación de voluntad, aunque la parte no haya tenido esa intención.
Llambías "dice que" es una sub especie de la manifestaCión tácita. Pero en realidad
no hay ninguna manifestación de la parte (por eso Savigny la llama
"manifestación de voluntad fIcticia"); su voluntad podría ser lo mismo una que
otra; es la ley la que atribuye la voluntad en un sentido determinado, es una
creación de la ley fundada en motivos de interés social. Ejemplo: un pagaré en
poder del deudor, presume entrega voluntaria y remisión de la deuda (art. 950);
la continuación en el uso de la cosa locada no implica la renovación del contrato
o tácita reconducción, pero sí presume la continuación de la locación en sus
mismos términos (art. 1218); la prohibición de ceder el arrendamiento implica
la de subariendar, y recíprocamente (art. 1213). La presunción legal puede ser
iuris el de iure (no admite prueba en contrario), o sólo iuris lantum (rige la
presunción en tanto no se pruebe lo contrario, es decir, que admite prueba en
contrario).
282
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
6. El silencio
Según el artículo 263 del Código Civil y Comercial, y en principio, el
silencio 'no es manifestación de voluntad, por lo qu:e la solución legal es
contraria al adagio: "Quien calla, otorga". No hay asentimiento o negativa del
\
sujeto' silente a un interrogatorio precedente, o' como claramente lo expresa
I Arauz Castex, el silencio "no quiere decir ni sí ni no"; El.que calla, ni otorga ni
l'
,
niega, pero como lo afirma Rivera, el silencio es no sólo no hablar o callar, sino
también no actuar ante una interrogación o acto. Ejemplo: si quien recibe una
oferta, envia en silencio el dinero del precio o del flete, existe manifestación
I expresa de voluntad (signos inequívocos)l92.
Por excepción, el silencio sí será manifestación de voluntad en los
siguientes casos: .'
a) Cuando haya obligación de expedirse por la ley (citación judicial a
reconocer fIrma, mandato tácito del arto 367, etc.).
b) Cuando haya relación entre la conducta o declaraciones precedentes
y el silencio actual. Esta excepción requiere conducta concreta anterior que
comprometa el silencio posterior. Es lo que se denomina silencio
"circunstanciado" o "calificado" o "comprometedor". Ejemplo: remisión
periódica de mercaderías y suba de precios comunicada: si el adquirente recibe
y guarda silencio, acepta el nuevo precio. Señala Rivera que esta excepción
tiene aplicación corriente en los contratos de duración (distribución, agencia,
concesión, suministro) donde el silencio de una de las partes ante las
modificaciones de plazo, precio, incorporación de nuevos productos a la
distribución, etcétera, implica aceptación tácita.
c) Cuando las partes convengan expresamente que el silencio sea
tomado como declaración de voluntad. Por ejemplo, cláusulas de prórroga
automática de la locación por otro período, si no se manifiesta la voluntad en
contrario con anterioridad al primer vencimiento
El primer caso de excepción es, en realidal'l, declaración de voluntad
"presumida por la ley"; la segunda, .,manifestación "tácita" y la tercera,
declaración "expresa" de la voluntad.
192 Para que opere el silencio, no solo debe abstenerse de pronunciar o es~ribirpalabras,
sino también de realizar signos inequívocos que permitan inferir su volW1tad (Borda).
283
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
Fuera de las excepciones señaladas, rige la regla general de que el
silencio no es manifestación de voluntad, no hay asentimiento o negativa. De
manera que resuIta contraria a esta norma la peligrosa práctica que se observa
en la actualidad, de considerar concretado un contrato de seguro o de venta de
productos, con el simple expediente de enviar folletos a los domicilios
particulares, en los que se les señala que si no contestan, su silenció será tomado
como manifestación de voluntad positiva o asentimiento.
Pregunta: ¿No les ocurrió algo parecido a los empleados públicos
provinciales de Salta, con la inhwnación en un cementerio privado?
Respuesta: Sí, precisamente a ese mal ejemplo lo cito en la nota de
doctrina "El silencio y la vinculación forzada", que íntegra mis Notas de
Doctrina. Derecho civil. Parte General, donde analizo con más detenimiento
el caso. Últimamente, con la sanción de la Ley de Defensa del Consumidor
(24.240/93), se dio correcta soluci6n a este problema en su artículo 35193
7. Teorías sobre el predominio de los elementos
Para que un acto pueda ser considerado como voluntario, debe relUlir
las condiciones intemas (discernimiento, intención y libertad) y la condición
externa (declaración de la voluntad). Pero cuando hay divergencias entre la
voluntad interna (lo que se tuvo intención de hacer) y la voluntad declarada o
externa (lo que se declara que se hace), cabe preguntarse qué elemento
prevalece, si el interno o el externo. Para este problema, se han formulado
algunas teorías:
a) Teoría clásica de la voluntad real: es la teoria"francesa, incorporada
al Código francés, cuyo exponente mayor es Savigny. Por esta teoria prevalece
la voluntad interna o real, la intención efectiva del agente, sobre la declaración
de éste, que es un simple medio de prueba. Lo contrario, expresan, vulneraría
193 La Ley de Defensa del Consumidor 24.240 rige desde el 15/10/93, y en su artículo
35 establece: "Prohibición. Queda prohibida la realización de propuestas al
consumidor, por cualquier tipo de medio, sobre una cosa o servicio que no haya sido
requerido previamente y que genere un cargo automático en cualquier sistema de
débito, que obligue al consumidor a manifestarse por la negativa para que dicho cargo
no se efeetiviee. Si con la oferta se envió una cosa, el receptor no está obligado a
conservarla ni a restituirla al remitente, aunque la restitución pueda ser realizada libre
de gastos". En esta acertada próhibición se receptan las inquietudes y sugerencias
realizadas oportunamente en las Notas de Doctrina.
284
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
•
el principio de autonomía de la voluntad. Esta teoria protege al autor de la
declaración, pero sacrifica al destinatario.
.b) Teoría de la voluntad declarada: es la teoría alemana, receptada en
el Código Civil alemán. Señalan que para el Derecho, lo que vale es la voluntad
tal como fue declarada, y no la voluntad interna. Se produce una objetivación
del acto voluntario que adquiere vida independiente, ajena al real querer de su
autor. De lo contrario, habría gran inseguridad en las relaciones privadas. Esta
, teoría es aceptada por Borda.
II 8. Sistema del Código
Nuestro Código Civil y Comercial de la Nación, igual que el Código
Civil de Vélez ya derogado, adopta en principio la teoría clásica, que hace
predominar la voluntad real sobre la declarada, seg'ún surge claro de la
aceptación de la teoría general de los vicios de la voluntad. Asi, si el acto
voluntario está viciado de error, dolo o violéncia, no es posible atenerse a la
declaración de esa voluntad, sino indagar la voluntad real.
Pero no adopta la teoría clásica o psicológica en su puridad total,
sino que establece numerosas excepciones que mantienen la validez de la
voluntad declarada, no" obstante faltar algún elemento esencial de la
voluntad. Podemos citar como excepciones, las siguientes: a) falta de
discernimiento (casarse con dispensa judicial de la edad, siendo menor de
13 años; pequeños contratos de la vida cotidiana); b) falta de intención (error
no reconocible, error no esencial, error de derecho, dolo recíproco,
declaraciones bajo reserva mental); c) falta de libertad (temor reverencial).
Todas estas excepciones del Código mantienen la eficacia o validez de las
manifestaciones de .voluntad, no obstante la discordancia entre eIlas y la
intención intima del suj eto que las realiza, con lo que se procura la seguridad
jurídica, que es la finalidad de la teoría alemana. Son excepciones muy
importantes a la teoria clásica, que es la regla general, con lo que el Código
sienta un justo equilibrio, adoptando soluciones prácticas que lo identifican
con las I1amadas "teorías intermedias" (Rivera).
En nuestra doctrina y jurisprudencia, si se trata dé actos gratuitos o de
última voluntad (donaciones, testamentos) o no recepticias (en las que falta un
destinatario determinado; ej:: ofertas al público), se hace prevalecer el querer
interno, porque persiguen hacer conocer la voluntad del declarante, el interés
de éste. En cambio en los actos juridicos entre vivos y en los recepticios (ofertas
a personas determinadas) que persiguen obligar al declarante y a los terceros
285
-. BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
'1I
.1
(interés de ambos), cada uno debe ser responsable de su propia declaración de
voluntad, por lo que predornina la voluntad declarada.
9. Imputabilidad. Actos voluntarios
Tratándose de actos "voluntarios", para el estudio de su imputabilidad
partimos de la hipótesis de que una persona sea no sólo autora <¡material" de 1111
hecho, sino también su autora "moral", es decir, que 10 hizo vohm!ariamente
(con discernimiento, intención y libertad).
Determinada la autoría material y moral, la "imputabilidad objetiva"
(imputat¡o facti) tiene por objeto establecer el "nexo causal" entre un hecho y
una consecuencia, o sea, cuándo un resultado o daño (,malquiera es la
consecuencia objetiva de la acción ti omisión anterior de una persona,
refIriéndonos al aspecto material u objetivo. Responde a la pregunta: ¿el hecho
precedente ha producido tal resultado? La prueba del nexo causal está siempre
a cargo de la victima: en esto no juegan las presunciones de los articulas 1757,
1758 Yconcordantes (Cifuentes).
. Una vez establecida positivamente la imputación objetiva o relación de
causalidad, se determina la "imputación subjetiva" (imputatio iuris), que hace
a la culpabilidad o responsabilidad por el hecho o daño. Responde a la pregunta:
¿eres culpable del hecho? Debemos advertir que la culpabilidad surge
normalmente por haber incurrido el autor en dolo o culpa, salvo casos en que
puede aplicarse la teoría del riesgo o responsabilidad objetiva (arts. 1722 y
1723), con independencia de que la conducta del autor sea subjetivamente
culposa o no194.
194 El orden debe ser: a) relación de causalidad (física), b) autoría (voluntario), y c)
imputabilidad (culpa o dolo, o por algún factor objetivo impuesto por ley). Primero
debe establecerse el nexo causal o relación de causalidad (imputatio Jacti). analizando
la vinculación fisica entre la conducta del sujeto y el resultado material, entre el hecho
y la consecuencia; luego se determina la autoría, es decir si esa conducta resulta
imputable al sujeto por tratarse de un acto voluntario realizado con discernimiento,
intención y libertad; y por último, adjudicadas las consecuencias a la conducta del autor,
debe establecerse la responsabilidad legal (imputatio iuris), analizando si la conducta
resulta reprochable psíquicamente al autor por culpa o,dolo (o porque así la ley lo
detenruna en base a la equidad ° a una responsabilidad objetiva, arts. 1750, 1723, 157,
1758). Únicamente si los tres elementos confluyen en la producción del daño, nacerá la
':;1
obligación de resarcir en la medida o extensión que el resultado puede ser atribuido a
la conducta del sujeto, salvo en los c~sos en que la ley determina la responsabilidad
legal en base a principios objetivos o de equidad. con independencia de los conceptos
:~,
.
ú~.
286
~i~,
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
10. Regla general
Dejando de lado distintas teorías que se han demostrado como injustas
o inequ:itativas (doctrinas de la "equivalencia de condiciones", 'lcausa
próxima", "causa efIciente", etc.), nuestro Código -al igual que el Código Civil
derogado- ha esnucturado un sistema cuya regla general es el principio de
"causalidad adecuada", expresamente mencionado en el artículo 1726 según el
cual las consecuencias se consideran "causadas" por el agente, cuando según el
curso natural y ordinario de las cosas, eran previsibles 195. Esta previsibilidad o
juicio ole probabilidad se juzga en abstracto, es decir, con respecto a lo que es
previsible a la generalidad de las personas, y a lo que es previsible normal y
ordinariamente, aunque en la realidad no las haya previsto el agente. Y en este
sentido, hay una graduación: a mayor imprevisión o negligencia, mayor
responsabilidad (art. 1725, primera parte). .
Orgaz e~Jica con claridad este principio. Señala que ningún suceso es
la obra o resultado de una sola condición o antecedente, sino que se origina por
un conjunto de ellas. Ejemplo: la muerte del peatón, puede deberse no sólo a
ser atropellado por lli1 automotor, sino también a la deficiente atención médica
dureza del suelo en que cayó, edad o fortaleza de la víctima, etcétera. Toda~
estas condiciones juntas, tomadas colectivamente, forman el concepto de
"causa", y cada uno de estos factores, por separado. se llama "condición". Pero
como el automovilista nunca habrá puesto el total de las condiciones (a lo sumo
habrá puesto una o varias), se originó la teoría de la "causa adecuada", que
responde a esta pregunta: ¿la acción u omisión del presunto responsable, era
por sí misma previsiblemente capaz de ocasionar el daño, de acuerdo con la
experiencia de la vida o curso natural de las cosas? Si la respuesta es afirmativa,
la acción u omisión era "adecuada" para producir el daño, y entonces el agente
es objetivamente imputable. Si se contesta que no, falta conexión causal
adecuada, y el daño se considera casual o fortuito, es decir, inimputable al
sujeto. Además, es necesario que el proceso causal haya sucedido normalmente,
sin la intervención de factores extra.runarios que interrumpan el nexo causal
(caso fortuito, culpa de la victima o hecho de tercero), porque la interrupción
del nexo causal excluye la responsabilidad del agente (Rivera).
de culpa o dolo, donde sólo se deberá probar la relación de causalidad, con
prescindencia del juicio de valor respecto a la autoría y la culpabilidad.
195 Vélez Sársfield había adoptado en forma implícita el sistema basado en la teoría de
la causalidad adecuada; luego, la ley 17.71110 introdujo en forma expresa en el arto 906
de ese código.
287
 BENJAMíN PÉREZ - BENJAMíN PÉREZ Ruíz
11. Consecuencias inmediatas
.'
Según el artículo 1727 del C6digo Civil, son las que acostumbran
suceder según el curso natural y ordinario de las cosas, o sea, las que derivan
directa o necesariamente de un hecho. Ejemplo: la enfermedad o la muerte son
consecuencias inmediatas del hecho de haberle dado veneno a una persona, o
de haberle disparado un tiro; el derrumbamiento, la de haber construido malla
casa; la muerte de un animal, la de haberlo vendido enfermo, es decir que el
daño del comprador por la muerte es una consecuencia inmediata de habérsele
vendido el animal enfermo.
Las consecuencias inmediatas son imputables jurídicamente al autor
del hecho, sea que haya habido dolo o culpa (art. 1726). Aunque el agente
pruebe que él no tenía intenci6n de causar esa consecuencia, o que no la habla
previsto, siendo una consecuencia que ocurr~en el curso natural y ordinario de
las cosas, para la ley no pudo dejar de preverlas, hubo negligencia, subsistiendo
la responsabilidad. La vlctima s6lo debe probar que el agente produjo el hecho,
y éste debe pagar, en el último ejemplo que dimos, los animales vendidos
enfermos que se hubiesen muerto.
12. Consecuencias mediatas
Como expresa el articulo 1727 en su segunda parte, son las que resultan
de la conexi6n de un hecho con un acontecimiento distinto. El efecto debe ser
consecuencia de la conexi6n de ambos hechos distintos. No son una
consecuencia directa o necesaria del primer hecho, sino que derivan de la
vinculación con otro hecho diferente, son consecuencias contingentes (pueden
o no suceder). Ejemplo: venta de animales enfermos, que a su vez contagian a
otros animales del comprador. La muerte de estos últimos es una consecuencia ,,
mediata de la venta. Las consecuencias mediatas son imputables jurídicamente
al autor del hecho, si eran previsibles, o sea, no sólo cuando las hubiera previsto
,.
.:l
(dolo), sino también cuando haya podido preverlas empleando la debida '.
atención y conocimiento de la cosa (culpa). Si no previó ní pudo prever, .':
estamos en el caso fortuito o casual, y no hay imputación jurídica de las .,
consecuencias. Ejemplo: en el.caso de los animales, el agente debe pagar los
animales contagiados muertos, ya que era previsible el contagio.
.'.l
13. Consecuencias casuales .i
De acuerdo con el articulo 1727 infine, son las mismas consecuencias ,.~¡-
mediatas (conexión de hechos distintos) pero que no pueden preverse ("caso '1 ,
'.~1:
M.
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288
:. '~',,,:•J/
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
•
.1 fortuito" o fuerza mayor), O sea hechos que no han podido preverse o que,
previstos, no han podido evitarse (art. 1730) .
'Tlenen una diferencia subjetiva con las mediatas, que consisten en la
imposibilidad de prever las consecuencias en que se halla el sujeto, aun
empleando las diligencias que el caso requeria. Ambas son consecuencias
indirectas. Ejemplo: a causa de la enfermedad o muerte de todo su ganado, no
pudo levantar la cosecha, o no pudo pagar a sus acreedores y éstos lo ejecutan
¡. y rematan a vil precio sus bienes.
Las consecuencias casuales no son imputables, en principio, al autor
del hecho, excepto disposición legal en contrario, lo que ocurre cuando el caso
fortuito sobreviene por la culpa del agente (art. 1733, inc. d), por ejemplo en el
caso del deudor que, en vez de guardar en el establo al animal que debía entregar
al acreedor, 10 deja a la intemperie, como consecuencia de lo cual muere al ser
alcanzado por un rayo en medio de una fuerte tormenta (Picasso, Sáenz, en
estos casos no se exime de responsabilidad porque no se cumple el requisito de
la ajenidad propio del caso fortuito); si está obligado a restituir como
consecuencia de un hecho ilícito (art. 1733, inc. 1), así el delincuente de hurto
debe responder por las pérdidas o deterioros sufiidos por caso fortuito o fuerza
mayor por la cosa robada; el poseedor de mala fe, ep.relación a la cosa poselda
(art. 1936); también debe responder cuando el agente obró en vista a que
ocurriese la consecuencia, buscando ese resultado, con dolo específico, si éste
.. se prueba, porque si bien objetivamente es imprevisible y por ello casual, es
subjetivamente previsible, y entonces se trata de una consecuencia mediata;
ejemplo: un oficial manda a un conscripto a lo peor de la batalla, previendo que
pueda morir y casarse con su viuda (Cifuentes).
14. Consecuencias remotas
Según Llambías, son las que guardan con el hecho una vinculación
lejana, máximamente imprevisible por la prolongación del nexo causal. Según
Borda, no son otras que las casuales o imprevisibles. Para Cifuentes se trata de
una "cuarta categoría", donde no s610 existe imprevisibilidad, sino ruptura total
del nexo de causalidad, no exístiendo, ningún tipo de vinculacIón con el hecho
ilícito. Ejemplo: a un auto embestido por otro, se le desprende por este hecho
una batería, con cuyo ácido se lesiona a un transeúnte: media causa remota o
extraña que impide la causalidad. En ningún caso son imputables y por ello el
nuevo Código Cívil y Comercial elimina su referencia.
*
289
•••• 1
.
'-f-,¡".
• BENJAMíN PÉREZ - BENJAMíN PÉREZ Ruíz
15. Actos involuntarios
En este punto, tratamos sobre la responsabilidad de los sujetos que han
producido actos jurídicamente involuntarios (sin discernimiento o sin intención
o sin libertad), es decir, que son autores "materiales" de los hechos, pero no son
autores "morales", por faltar la voluntad sana o madura. Ejemplo: daños
ocasionados por personas privada.s de la razón por padecer de una adicción o
una alteración mental permanente (sean o no declarad9s incapaces o con
capacidad restringida); por menores de 13 años (actos licitas) o de 10 años
(actos ilicitos); por privados accidentalmente de razón, por victimas de error o
de dolo o de violencia.
16. Regla general
Los hechos involuntarios no producen por si obligación alguna, y sus
autores no responden por los daños que causaren, salvo las excepciones legales,
o sea que el autor de un hecho invoiuntario es en principio un inimputable,
carece de responsabilidad1".
17. Excepciones
Pero existen las siguientes excepciones a la regla citada:
a) La responsabilidad que emerge del principio de enriquecimiento sin
causa, prevista en el artículo 1794, que expresa que toda persona. que se
enriquezca a costa de otro sin una causa lícita, está obligada a resarClT, en la
medida de su beneficio, el detrimento patrimonial del empobrecido. Por esta
regla general de derecho, si como consecuencia del hecho involuntario, el autor
se hubiera enriquecido, deberá indemnizar a la victima en la medida de su
enriquecimiento (principio del emiquecimiento sin causa), dando lugar a la
acción in rem verso. Esta acción se aplica a la responsabilidad contractual
extracontractual, y quien la deduce debe probar el provecho del inimputable.
Ejemplo: un insano mental rompe una vidriera y saca objetos: debe devolverlos.
Como vemos, al tener el limite del enriquecimiento, su aplicación práctica es
muy restringida.
196 Cifuentes sostiene que cuando faltan los tres elementos: discernimiento, intención y
voluntad (por ej.: vis absoluta a un insano impúber), más que involuntarios serian actos
mecánicos, que no tendrían ningún efecto (art. 900) Y tampoco se les aplicarla la
indemnización de equidad, implicando la irresponsabilidad total.
290
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
b) La responsabilidad que se atribuye en forma exclusiva a quienes
tienen a su cargo personas que obran sin discernimiento. En este caso, se trata
de la culpa in vigilando de los padres, tutores, guardadores, curadores (arts.
1754 a 1756 y 1767, Cód. Civ. y Com.). También esta excepción es poco eficaz,
pues no hay responsabilidad si los padres o guardadores o delegados en el
ejercicio de la responsabilidad parental prueban que les ha sido imposible evitar
el daño. .
Aunque ya no se trate de actos involuntarios, y por lo tanto ajenos al
punto, es útil señalar que en el caso de los menores, una vez que cumplen los
10 años de edad, son responsables con sus propios bienes por los hechos ilícitos
que cometieren, y sus padres y guardadores también lo siguen siendo, aunque
en forma refleja, por lo que pueden repetir de los bienes del menór las
indenmizaciones que paguen por la responsabilidad indirecta. En consecuencia,
las victimas del hecho ilícito pueden demandar indistinta o conjuntamente al
hijo y a los padres, guardadores, directores de colegio, etcétera~(Cifuentes).
e) La inderunización de equidad, prevista en el artícuio 1750, que
faculta a los jueces a ordenar un resarcimiento a favor de la víctima, fundado
en razones de equidad, teniendo en cuenta la fortuna del autor del hecho
involuntario y la situación de la víctimal97. Ejemplo: si una persona insana
mental, privada de la razón pero que es solvente mata a una persona de humilde
condición, no obst.ante tratarse de un hecho involuntario, el juez puede fijar una
inderunización equitativa, cuyo monto queda librado al criterio judicial, aunque
debe señalarse que no se trata de un mero "socorro" sino que tiene esencia
reparadora, por la que siempre que sea posible, se debe mantener el equilibrio
vulnerado por el hecho involuntario.
La ley parte de la hipótesis de que si el insano o autor del hecho
y involuntario es rico y la víctima pobre: debe responder; a la inversa, si el autor
del hecho involuntario es pobre y la víctima rica: no debe responder. Entre estos
dos extremos se mueve el juez con flexibilidad para fijar la inderunización
teniendo en cuenta ambos patrimonios.
Esta inderunización de equidad puede aplicarse en ausencia de las otras
dos excepciones ya estudiadas, o complementarlas, porque es independiente de
ellas (Cifuentes, Brebbia), aunque el juez deberá ponderar la medida de la
191 La indemnización por equidad, fue incorporada por la ley 17.711 en el arto 907.
segunda parte, del Código derogado.
291
 BENJANdNpÉREZ-BENJANdNpÉREZRUÍZ
reparación obtenida por cada una, para completarlas o denegarlas si ya se
obtuvo reparación integral (Rivera).
d) La responsabilidad derivada de la intervención de las cosas y
actividades riesgosas del artículo 1757 (teoría del riesgo), según la cual en
el caso de daños causados con una cosa riesgosa de propiedad del
inimputable, como consecuencia del riesgo o vicio propio de la cosa, o por
daños derivados de actividades ríes gasas, la responsabilidad del dueño o
guardián es plena, aunque sea uninimputable, salvo culpa de la victima o
de un tercero. Ejemplo: insano mental dueño de una empresa de ómnibus,
responde por los daños causados por uno de sus vehiculos a un peatón. La
misma solución resulta aplicable si el daño es causado por-animales (art.
1759).
En los casos de daños producidos con cosas no riesgosas, de las que
es dueño o guardián un inimputable, éste no es responsable, por falta de
culpa, porque la cosa es solo un instrumento de su acción. En este caso,
puede funcionar la indemnización de equidad mencionada en la excepción
c).
e) La responsabilidad del principal por los daños de sus
dependientes (art. 1753), en la que cabe distinguir dos situaciones: 1) si el
inimputable es el principal, y el dependiente produjo un daño con voluntad
sana, responde el principal (responsabilidad refleja), plenamente, corno en
el caso de los daños producidos por el riesgo de la cosa perteneciente o bajo
guarda del inimputable; 2) si el inimputable es el dependiente (ej.: empleado
que produce un daño en un ataque de epilepsia), no responde el principal,
porque la responsabilidad de éste supone la del subordinado, que es
inimputable19'; salvo que la inimputabilidad sea consecuencia de la falta de
discernimiento del dependiente, en cuyo caso, y por excepción, en vez de
responder en forma refleja, el principal responderá en forma directa frente
a la victima (art. 1753, segundo párrafo).
198En estos casos, s610 podría regir la indemnización de equidad, a cargo del
subordinado. Sáenz y Picasso sostienen que de ser procedente la indemnización por
equidad, subsistiría la responsabilidad del principal hasta el monto condenado, por ser
concurrente con la del dependiente (art. 1753 infine).
292
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
•
18. Hechos ilícitos
En materia civil, hechos ilícitos son los hechos (voluntarios o
involuntarios) reprobados por el ordenamiento jurídico, que causan un daño,
imputable al agente en razón de un factor de atribución de responsabilidad (art.
1721).
La doctrina clásica señalaba que los hechos ilídtos eran una especie de
los hechos "voluntarios", por lo que debían ser actuados con discernimiento,
intención y libertad ("autoria moral" del hecho). Pero la "voluntariedad" corno
requisito del hecho ilícito es cuestionado acertadamente por la doctrina
moderna (Bueres, Mosset lturraspe, Rivera) señalando que también los actos
involuntarios pueden ser ilícitos, generando responsabilidad por un factor de
atribución objetivo, por razones de equidad (art. 1750) Y en la medida del
enriquecimiento del autor (art. 1794).
19. Elementos
Del concepto señalado precedentemente, surgen tres elementos o
requisitos para que se configure el hecho ilicito:
a) Antijuridicidad: Un hecho es antijurídico cuando es contrario al
ordenamiento jurídico -no solo a las leyes-, comprendiendo los principios
generales del Derecho, entre los cuales se encuentra el deber de no dañar a otro,
por lo que todo hecho o acto que provoca un daño sin causa justificada es
antijuriclico, sin necesidad de que exista una expresa prohibici6n199•
De acuerdo al artículo 1718, el daño está justificado cuando se lo
provoca: a) en ejercicio regular de un derecho; b) en legitima defensa, por un
medio racionalmente proporcionado; y e) por estado 'de necesidad, para evitar
un mal actual e inminente.
b) El daño: o sea, un perjuicio cierto, que afecte derechos o intereses
legítimos, susceptible de apreciaci6n pecuniaria. Se computa el daño futuro,
porque ha de ocurrir necesariamente, pero no el daño eventual (incierto), porque
puede ocurrir o no. También comprende el daño moral (art. 1741).
199 Según los arts. 1066 Y 1067 del Código Civil derogado, el hecho ilícito debía ser
reprobadopor las leyes -en sentido material- y provocar un daño en virtud de un factor
de atribución. La nueva norma es más amplia, incluyendo todo el ordenamiento
jurídico, con sus principios generales, y si provoca un daño no justificado, el hecho es
ilícito por violación del principio neminem laedere.
293
• BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
Como lo afirma Cifuentes, sin daño no hay ilícito civil, pues el Derecho
Civil tiene por fmalidad resarcir, no punir. Ejemplo: si se conduce a contramano
sin dañar a nadie, se comete un hecho prohibido por la ley, pero no un hecho
ilícito civil, porque no hay daño.
e) Factor de atribución: que puede ser: a) subjetivo (dolo o culpa del
agente) a los efectos de la imputabilidad subjetiva, partiendo de la idea de
reproche moral que se dirige al autor de una conducta ilícita; y b) objetivo,
señalando Rivera, que el derecho moderno pone el acento en la victima del daño
recurriendo a factores "objetivos" de responsabilidad (el riesgo, la garantía, la
equidad) y no tanto al reproche moral del agente, prescindiendo en muchos
casos de su culpa o dolo.
Estos tres elementos deben darse conjuntamente. Basta con que alguno
de ellos fa!te, para que no se.configure el hecho ilícito.
Cifuentes y Rivera agregan otro elemento: relación o "nexo de
causalídad" que debe existir entre el hecho y el daño, que ya hemos estudiado
al tratar la imputabilidad material.de todo hecho (sea lícito o ilícito).
20. Clasificación
Los hechos ilícitos con factor de atribución subjetivo se clasifican en:
a) delitos, que son los realizados con dolo, es decir cuando el daño es producido
de manera intencional, con intención, con conciencia de peljudicar o con
manifiesta indiferencia por los intereses ajenos (art. 1724)200. Ejemplo:
defraudación, robo, homicidio; y b) cuasidelitos, o sea .realizados con culpa,
con imprudencia, negligencia, imprevisión, omisión de las diligencias que
exigiere la naturaleza del acto. Ejemplo: accidentes de tránsito por exceso de
velocidad, en los que no evitó el daño pudiendo hacerlo (no hay conciencia de
perjudicar, pero si conciencia de realizar el acto de manejar a velocidad).
200En el nuevo Código no solo hay dolo cuando se actúa con intención de dañar, sino
también cuando se representa ese resultado, e igualmente actúa con total indiferencia
por los daños que provoca a terceros. Es suficiente que ese resultado se haya previsto y
buscado en base al conocimiento de todas las circunstancias que rodearon al acto, sin
requerirse el ánimo de perjudicar (picasso). Prevalece el conocimiento de las
circunstancias del hecho y la previsión de su resultado por sobre la intención de dañar.
Así, el ladrón roba un auto no porque quiere dañar a la víctima sino para enriquecerse.
294
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
21. Efectos. Diferencias
El régiruen de las consecuencias o efectos (reparación de los perjuicios)
de los delitos y cuasidelitos es el mismo (art. 1738), salvo en las siguientes
diferencias:
a) En los cuasidelitos los jueces pueden disminuir equitativamente el
monto de la indemnización, teniendo en cuenta la situación patrimonial del
deudor; en cambio, en los delitos no puede disminuirse la indemnización (art.
1742).
b) El coautor de un cuasidelito que hubiera indemnizado a la víctima,
tiene la acción de reintegro o repetición contra los coautores para reclamarles
la parte que les correspondiera. En cambio, el coautor de un delito no tiene
acción de reintegro o recursoria (art. 838), porque nadie puede alegar su propia
I torpeza.
I,
!
e) En materia contractual, el dolo agrava la responsabilidad del deudor,
respondiéndose por las consecuencias que no sólo las partes previeron al
-1 contratar sino también por las existentes al momento del incumplimiento (art.
i 1728) .
.'\
Otras diferencias entre los delitos y cuasidelitos, que traía el Código
I Civil de V élez y que suscitaban alguna discusiones, fueron suprimidas por la
ley 17.711, y esas soluciones fueron mantenidas en el nuevo Código Civil y
i Comercial. Así, el daño moral no se otorgaba en el caso de los cuasidelitos, sino
sólo en los delitos civiles, cuando también eran delitos penales. Con la reforma
al artículo 1078 de ese Código, y ahora en el artículo 1741 .del nuevo Código,
el daño moral procede en ambos casos. Otra diferencia radicaba en que la
responsabilídad de los coautores era solidaria sólo en el caso de los delitos.
Ahora la solidaridad existe también en ambos casos, incluyendo a los
cuasidelitos201.
.v 201 Otra diferencia de menor importancia entre delito y cuasidelito, es que en los
cuasidelitos sólo son imputables y deben indemnizarse las consecuencias inmediatas y
mediatas, en cambio en los delitos podrá responderse también por las consecuencias
casuales (objetivamente imprevisibles), si fueron tenidas en mira al ejecutar el hecho;
.relativizamos esta diferencia por cuanto esas consecuencias causales (objetivamente
imprevisibles), pasarían a la categoría de mediatas por el dolo específico requerido en
la norma, que las transforma en subjetivamente previsibles; ello además de las
dificultades probatorias.
295
 BENJAMíN PÉREZ - BENJAMíN PÉREZ RUÍZ • CURSO DE DERECHO CNIL - PARTE GENERAL
•
22. Ilícito civil y penal. Diferenciación
Nosotros hemos analizado hasta aquí el ilícito civil, pero no el penal
que es aj eno a esta materia. Pero para evitar confusiones, debemos distinguirlos
al solo efecto metodológico, no de ilícitud pura, que existe en ambos. Las
Actividad N° 19
diferencias son las siguientes: ¿Cuál es la solución legal que se dio a la cuestión planteada por la
a) El ilícito civil es una contravención genérica a la ley en sentido cátedra en la nota de doctrina "El silencio y la vinculación forzada" y cuál es el
cuerpo legal que la contempla?
material, una contravención al ordenamiento jurídico, bastando que se den sus
requisitos; no hay catálogo o enumeración taxativa de ilícitos. En cambio el
ilícito penal es especifico, se trata sólo de los delítos previstos taxativamente en
el Código Penal y leyes formales complementarias.
Actividad N° 20.
b) E! ilícito civil requiere el daño (porque tiene por finalidad resarcir). 1) Distinguir conceptualmente y en sus efectos, entre el "discemimientQ" y la
"capacidad".
E! ilícito penal no requiere daño (porque tiene por finalidad punir). Ejemplos
de ilícito penal sin daño: tentativa de delito, delito frustrado, abuso de armas,
etcétera. 2) Distinguir la manifestación de la voluntad "expresa" de la "tácita" dando
ejemplos.
e) En el ilícito civil hay delitos y cuasidelitos. En el ilicito penal solo
hay delitos, que pueden ser dolosos o culposos. 3) ¿En qué tipos de actos jurídicos prevalece la voluntad interna y en cuáles
d) En el ilícito civil puede haber responsabilidad indirecta o refleja (del la voluntad declarada?
principal o del propietario de la cosa). En el ilícito penal no hay responsabilidad
refleja, porque requiere identidad de sujetos, es el mismo el autor del hecho y 4) ¿Cuáles son los elementos del hecho ilícito civil?
el responsable del mismo.
5) Dé ejemplos de "delitos" y "cuasidelitos" y señalar las diferencias en sus
e) En el ilícito civil se es iroputable oresponsab1e desde los 10 años efectos.
(art. 261). En el ilícito penal el menor es punible desde los 16 años (aunque se
le dicte la pena recién a los 18), y en los delitos de acción privada o con pena
menor de dos años, recién es punible a los 18 años (ley 22.278/80, modopor ley
23.803/83). y asi, si un adolescente de 15 años comete un hecho ilicito que a la
vez es penal y civil, no se le aplica la pena del delito (porque al ser menor de
16 años, es un inímputab1e), pero si es responsable con sus bienes por el
resarcimiento de los daños y perjuicios que son consecuencia del ilícito civil
(porque es mayor de 10 años), sin perjuicio de la responsabilidad refleja de sus
padres o guardadores, ya estudiada.

296 297
 CURSO DE DERECHO
CIVIL PARTE GENERAL
3º Edición

Capitulo 11

Benjamín Pérez - Benjamín Pérez Ruíz

Virtudes

Argentina

2017

Este material se
utliza con fines
exclusivamente
didácticos.
•
CAPÍTULO XI

ACTOS JURÍDICOS

l. Definición
Conforme al artículo 259, los actos jurídicos son actos voluntarios
lícitos que tienen por fin inmediato la producción de efectosjurídicos. Ejemplo:
contratos, matrimonio, reconocimiento de hijos, testar, hipotecar, etcétera.
Los actos jurídicos tienen una enorme importancia en el Derecho, pues
la mayor parte de los actos del hombre persigue efectos jurídicos. Rige un
amplío sector del Derecho entregado a los particulares, en donde gobierna el
principio de la autonomía de la voluntad, la que tiene raíz constitucional, pues
según el artículo 19 de la Constitución Nacional, nadie será obligado a hacer lo
.que no manda la ley, ni prívado de hacer lo que ella no prohibe. En última
instancia, la autonomía de la voluntad se basa en la libertad como derecho
natural, porque el hombre nace líbre, y el derecho no puede desconocer la
libertad, sin repudiar al mismo tiempo, la naturaleza humana.

2. Caracteres
Derivan de su definición y son: a) hecho jurídico humano; b)
voluntarío; e) lícito, y d) tienen un fin inmediato: producir efectos jurídicos, ya
sea la adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones
jurídicas. Este último es su rasgo típico, exclusivo del acto jurídico.
3. Clasificaciones. Importancia
El nuevo Código Civil y Comercial, a diferencia del Código derogado,
no clasifica al acto jurídico, pero hace continuas referencias a diferentes
clasificaciones elaboradas por la doctrina, que por su importancia en el
Derecho, analizaremos.a continuación:
1) Onerosos y gratuitos. En los onerosos, las obligaciones son
recíprocas, hay prestac~ón y contraprestación (compraventa, locación). En los
gratuitos, la obligación está a cargo sólo de una de las partes, sin
contraprestación (legados, institución de herederos, donaciones). La moderna
doctrina menciona también a los actos "neutros", que pueden ser onerosos o
gratuitos, según se estipule (ej.: mutuo, depósito, mandato, fianza).

299

/
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
La importancia de esta clasiñcación consiste en que en los actos
gratuitos la capacidad para realizarlos está más restringida (los emancipados no
pueden donar bienes recibidos a título gratuito; el mandatario necesita poderes
especiales); en la acción revocatoria, los acreedores no necesitan acreditar la
mala fe del donatario o adquirente a título gratuito; no existe la garantía de
evicción en favor del adquirente a título gratuito (o sea, la indemnización que
paga el transmitente en caso de que el derecho que se transmite no sea legitimo);
no existe la protección de la nulidad para el tercero adquirente a título gratuito,
aunque sea de buena fe (art. 392); no se deben los vicios redhibitorios o defectos
ocultos (art.l033).
2) Principales y accesorios. Los actos accesorios son aquellos cuya
existencia depende de la existencia de otro acto al cual acceden. Ejempío: la
hipoteca, prenda, fianzas, etcétera, que dependen de otro acto principal, que es
el crédito.o mutuo.
Su importancia consiste en que 10 accesorio sigue la suerte de 10
principaL Si el acto principal (préstamo) es nulo, también 10es la hipoteca; pero
a la .inversa no: la hipoteca puede ser nula por defecto de forma, sin ser nulo el
mutuo o préstamo de cOnsumo.
3) De administración y de disposición. Es muy dificil delimitar in
abstracto o a priori estos conceptos, cuya precisión es importante, por su uso
frecuente. En términos generales, son actos de administración los que tienden a
la conservación y a la normal explotación de un patrimonio, propio de su
destino económico. Ejemplo: reparación de edificios, percepción de alquileres
o intereses, cOlitinuacióndel giro comercial, reposición de mercaderias, pago
de deudas, y cobro de créditos. En cambio, son actos de disposición los que
implican una modificación sustancial en la ~omposici?n del patrimonio, un
egreso anormal de bienes, o que lo comprometen para su futuro. Ejemplo:
ventas que no hacen al giro normal del negocio, donaciones, renuncias a la
prescripción liberatoria, hipotecas, prendas, transacciones o compromisos,
etcétera.
La diferenciación no depende de la naturaleza del acto. Ejemplo: en una
. agencia de automotores, la venta de los vehiculos es un acto eleadministración;
en cambio, la venta de un automóvil porun particular es un acto de disposición.
La locación casi siempre es un acto de administración,porque se transfiere sólo
el uso de la cosa. Pero cuando es por tiempo prolongado (más de 3 años, según
arts. 121 inc. d Y 375 inc. k) es un acto de disposición, porque es anormal o
riesgosa, y por ello requieren autorización judicial o poder especial,
300
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
•
respectivamente. La enajenación de frutos (crlas de los ganados) es un acto de
administración, pese a que, como en toda venta, hay desplazamiento de bienes.
Pero los actos a título gratuito son, por regla general, de disposición, salvo en
la administración de asociaciones benéficas.
Un criterio práctico (no conceptual) para distinguirlos ha sido expuesto
por el profesor cordobés P. León, quien en forma acertada advierte. que son
actos de disposición, todos los que requieren "poder especial" en la
representación convencional (art. 375) o "autorización judicial" en' la
representación legal (arts. 121, 1549).
La importancia: es bastante trascendente. Así, los representantes
legales deben solicitar autorización judicial, y los represeIjtantes
convencionales necesitan "poder especial", para los actos de disposición y no
para los de administración (el "poder general" sólo autoriza para actos de
administración, no de disposición, arto375); los inhabilitados y las personas con
capacidad restringida no pueden disponer de sus bienes por actos entre vivos,
pero sí administrarlos salvo que la sentencia limite también la administración;
los actos de disposición importan confirmación tácita en los actos sujetos a la
".,?' acción de nulidad, no así los de administración; los menores emancipados
pueden administrar libremente sus bienes, pero no disponerlos sin autorización,
cuando se trata de bienes recibidos a título gratuito; los curadores de los bienes
del ausente (en la ausencia simple) y los herederos del presunto fallecido, en el
perlado de prenotación, no pueden disponer de los bienes del ausente o presunto
fallecido, y en cambio, sí pueden administrarlos; etcétera.
4) Patrimoniales y extrapatrimimiales, según tengan o no por fin
inmediato producir efecto en el patrimonio. Los contratos son actos
patrimóniales. Son ejemplos de actos extrapatrirnoniales: la celebración de
matrimonio, el reconocimiento de filiación, la dación de órganos. La
importancia radica en que a los primeros (patrimoniales) se les aplican los
institutos de la prescripción, lesión, imprevisión, etcétera, y a los
extrapatrimoniales no.
5) Causados y abstractos. Los primeros tienen un motivo o caus,,"fin,
que puede ser invocada y objeto de prueba. Los segundos circulan con
independencia de su causa, la que no puede invocarse o probarse contra
terceros. Ejemplo: pagarés, cheques, letras de cambio.
El Código Civil derogado, por su parte, traía tres clasificaciones del
acto jurídico, de menor importanciá, que subsisten y que señalaremos en forma
general:
301
• BENJAMíN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RlJÍZ
6) Actos jurídicos positivos y negativos (ex arto 945), según se realice
algo o se trate de una omisión o abstención, para que un derecho comience o
acabe. Ejemplo de positivos: compraventa (en que se entrega la cosa); pago (se
entrega dinero), etcétera. Ejemplo de negativos: obligación de no hacer, como
sería un pacto para que no se eleve una construcción más allá de cierta altura.
Esta clasificación no tiene importancia jurídica.
7) Actos jurídicos unilaterales y bilaterales (ex arto 946), según el
número de voluntades que forman el acto jurídico, aunque se ha señalado por
la doctrina que debe hablarse más propiamente de "partes" (sujetos que obran
con un interés distinto) que de "personas". AsÍ, la renuncia de varios
condóminos a su derecho de propiedad es un acto unilateral, porque a pesar de
intervenir varias voluntades, todos obran con un mismo interés.
clasificación no debe confundirse con la de los "contratos" unilaterales y
bilaterales. Los contratos son siempre actos bilaterales, pero en cuanto a sus
efectos o partes obligadas, puede ser un contrato unilateral (queda obligada una
sola de las partes, como en la donación, mutuo, etc.), o bilateral (en que ambas
partes están obligadas, como en la compraventa, locación, etc.).
La importancia de la clasificación de los actos unilaterales y bilaterales
consiste en que la nulidad parcial (de cláusulas viciadas) funciona generalmente
respecto de los actos unilaterales (ej.: testamento, en el que la nulidad de la
institución de herederos o de un legado, no afecta el resto del testamento). Esto
es sólo en principio; pues la nulidad parcial puede funcionar aun en los actos
bilaterales (cláusula de irresponsabilidad en el contrato de seguros, etc.),
aunque esto es excepcional.
8) Actos entre vivos y de última voluntad (ex arto 947). Se diferencian
en que los efectos de los primeros comienzan desde su celebración; en cambio
las disposiciones de última voluntad no tienen efectos sino a partir de la muerte.
El contrato de seguro de vida es un acto entre vivos, pues ya existe obligación
de pagar la prima en vida, desde su celebración, aun cuando otras obligaciones
puedan exigirse después de la muerte.
. Cabe resaltar que ambos tipos de actos "existen" desde el momento de
su celebración (momento en que se debe cumplir con los requisitos de forma,
capacidad, etc.), difrriéndose los efectos a partir de la muerte en los actos de
última voluntad202. La diferencia consiste, en realidad, en que los actos "entre
202Los arts. 951 y 952 del Código Civil derogado hacían referencia a la "existencia"
del acto y no a la producción de los efectos, lo que fue objeto de críticas por la doctrina
302
.~
CURSO DE DERECHO CIVJL - PARTE GENERAL
'1
'1
;1
.:1 vivos" crean o extinguen relaciones entre sus otorgantes, mientras que los de
"última voluntad" crean o extinguen relaciones entre los sucesores del
.1 otorgante y terceros.
\ I
Importancia. Los inhabilitados y los penados no pueden disponer de sus
bienes por actos entre vivos, sin la conformidad del curador (inhabilitados) o
I del juez (penados), pero si disponen por testamento (acto de última voluntad).
I Lo mismo sucede con los actos de los sujetos con capacidad restringida sin la
! intervención de la persona de apoyo. Por otra parte, en la interpretación de los
actos jurídicos, se da preferencia a la voluntad declarada en los actos entre
vivos, y a la voluntad real, en los actos de última voluntad.
Esta
4. Elementos
Los elementos esenciales de todo acto jurídico en general, son cuatro:
a) sujeto (autor del acto); b) objeto (hecho o cosa sobre la que recae); e) causa
final, y d) forma (exteriorízación de la voluntad). Si falta alguno de estos
elementos no será acto jurídico, acarreando su invalidez o nulidad, y en algunos
casos graves, la inexistencia del acto, según lo veremos en el último capítulo.
Advertimos que la doctrina no es uniforme en cuanto a la determinación
de los elementos esenciales del acto, pues para algunos son los cuatro señalados
en el texto (Cifuentes); para otros son tres, excluyendo la causa-fm (Uaroblas,
Arauz Castex, etc.); para otros serían sólo la causa y la forma (López de Zavalía,
Piantoni) y, finalmente, para Bueres y Rivera serían la voluntad, el objeto y la
causa final.
5. La causa final
Para la doctrina predominante (que recoge el nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación) también es un elemento o requisito del acto jurídico la
"causa-fin" °
final, tomada en su tesis dualista (objetiva y subjetiva). La causa-
fm es un elemento independiente, un requisito esencial autónomo del acto
jurídico, expresamente contemplado en los articulo s 281 a 283. Siguiendo la
tesis dualista, la "causa" comprende: a) el fin tipificante, la razón económica
jurídica que corresponde al tipo de acto querido por las partes (causa-fin
. objetiva), y b) el móvil determinante de la voluntad que han tenido en mira las
(Guastavino, Belluscio, Compagnucci de Caso, Rivera), pues ambos tipos de actos
existen desde su celebración. Por ejemplo: los testamentos (actos de última voluntad)
pueden ser revocados en vida, por lo que cabe preguntarse: ¿podría revocarse 10 que no
existe?
303
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
" ,.
partes, siempre que sea esencial e integre expresa o implícitamente el acto, o
sea conocido por la otra parte, es decir, el motivo determinante que se
exterioriza (causa-fm subjetiva)20'.
Daremos un ejemplo para distinguir el objeto y las dos causa-fin
(objetiva y subjetiva): en la compraventa de una casa, el "objeto" es la casa y
el precio; la causa-fin objetiva seria hacerse propietario o transferir (razón
económica juridica que corresponde a la compraventa como tipo de acto),
responde a la pregunta: "¿por qué se quiere?"; a su vez, la causa-fm subjetiva
serian los motivos determinantes exteriorizados (expresa o tácitamente) en el
acto (comprar la casa para vivir o para alquilar, etc.), responde a la pregunta:
"¿para qué se quiere?",
En cambio, para los Hanticausalistas" (Llambías, Arauz Castex, Barcia
López, Spota, Galli, Risolía, etc.), el "objeto" no sólo es la materia del acto o
prestación, sino ésta misma apreciada en función del fin al cual ella sirve, es
también ese mismo fin o interés (Spota lo llama "objeto-fm"), el que debe ser
lícito, moral, sincero. Vale decir, que la causa no sería un elemento
independiente, sino que quedaria englobada en el estudio del objeto (causa
ilícita o inmoral del viejo arto 953, actual arto279) o de la intención (falta y falsa
causa, que se traducen en la inexistencia de la intención o voluntad o en el
error)'04.
203 La causa-fin subjetiva está integrada por todo lo que ha sido determinante de la
voluntad del sujeto, siempre que esa finalidad esté incorporada expresa o
implícitamente al acto mismo, caso contrario, resulta indiferente para el derecho. Por
ello, los motivos subjetivos e internos del acto deben exteriorizarse para ser causa-fin
subjetiva y trascenderjurídicamente. Lo que no ha sido expresado por las partes en el
acto, o no está implícito en la declaración de voluntad o en la naturaleza del acto no
puede considerarse la causa final determinante. Por lo tanto, un motivo íntimo y
subjetivo puede ser elevado a la categoría de causa si expresamente se le da tal jerarquía
en el acto o' si la otra parte sabía que el acto no tenía otro fundamento que él; así por
ejemplo, la compra de un revolver sólo implica la adquisición de un arma, siendo lícita
la causa de este acto, aunque su móvil sea matar a su vecino; pero si el vendedor conOela
la finalidad para la cual se compraba el arma, el contrato resulta inmoral.
204 Para esta posición, la noción de causa se confunde o se resume con la de objeto (la
causa ilícita no es otra cosa que el objeto ilícito). Pero el objeto (la prestación debida)
es algo exterior a la personalidad de las partes, mientras que la causa forma parte de la
voluntad del sujeto. de su fenómeno de volución. Ejemplo: en el legado de cosa cierta,
..
el objeto es la cosa legada y la causa es la voluntad de beneficiar a determinadapersona
por ser amigo íntimo, etcétera.
.~~i'
304 '~~
):;
,.;12'.
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
•
La doctrina de la causa es hoy la triunfante doctrinariamente y la que
admite también el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación; la
jurisprudencia aplicó en algunos casos la doctrina causalista; en otros, la del
objeto-fin, o el error, la simulación o el articulo 953 (del Código de Vélez-hoy
279 y 1004) referente al objeto ilicito e inmoral, y en muchos otros casos los
tribunales invocaron tanto la teoria de la cama-fin como el articulo 953, en
forma conjunta, sin interesarse si 10 inmoral es la causa o el objeto del acto,
bastando con la comprobación de que tiene un contenido imnoral para
declararlo nulo20'.
6. Requisitos de validez
Se estudian con relación a cada elemento, y así:
a) Sujeto.
Como expresa Cifuentes, no se concibe un acto sin los sujetos (persona
humana o juridica) a los cuales se les pueda atribuir las consecuencias jurídicas.
La actuación voluntaria del sujeto debe estar calificada por la capacidad, es
decir que el requisito consiste en que el acto juridico para ser válido, debe ser
otorgado por persona capaz de cambiar su estado de derecho. No obstante que
el discernimiento para los actos licitas se adquiere a los 13 años, entre esta edad
y la de 18 años -que adquieren la mayoria de edad-, la ley les otorga capacidad
en forma gradual. según sea la mayor o menor madurez que se requiere en cada
acto. Ejemplo: si obtienen un titulo profesional, adquieren capacidad laboral
para el ejercicio de su profesión (art. 30).
Por otra parte, como todos los elementos del acto, el sujeto debe ser
determinado o determinable, para ser válido, bastando que se den suficientes
elementos de individualización del sujeto. aunque no se lo nombre
especificamente.
205 Como se puede observar, para la jurisprudencia basta la comprobación de que un
acto tiene contenido inmoral para anularlo, sin interesarse si lo inmoral es la causa o el
objeto del acto; aplica así un criterio práctico, huyendo de las teorizaciones e invocando
según el caso, los artículos 279 y 1004 (objeto inmoral-ex arto953), el error, la causa,
el enriquecimiento sin causa, etcétera. No obstante, la conceptualización de la causa
resulta útil para repetir el pago de lo indebido por error de derecho o para dejar sin
efecto liberalidades que desprovistas del fm perseguido por el donante o testador,
resultan inexplicables.
305
• BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ Ruíz
'.1"-
b) Objeto:
Disiente la doctrina nacional sobre qué es el objeto de los actos
jurídicos: si es la prestación adeudada, o sea sólo son los bienes (cosas y
derechos) y los hechos (Cifuentes, Bueres, Rivera, etc.), o si es la prestación y
su finalidad u "objeto-fin" (Spota). Si bien los articulas 953,1167 a 1169 del
Código Civil derogado daban lugar a opiniones contradictorias, el actual
Código Civil y Comercial de la Nación ha puesto luz al respecto en el articulo
267, que se integra con el artículo 1004, donde regula al objeto refiriéndose a
los "hechos" y a los "bienes", lo que nos indica que ha adoptado la tesis
restringida'06.
El objeto es un requisito que está establecido en forma negativa, es
decir, que la ley señala cuáles son las cosas y los hechos que no pueden ser
objeto de los actos jurídicos. El principio general es la libertad de los
particulares para detenninar el objeto del acto, porque nadie puede ser obligado
a hacer lo que no manda la ley o no hacer lo que la ley no prohíbe (art. 19,
Const. Nac.). Las excepciones están establecidas en el articulo 279, que es una
norma de capital importancia en el Derecho, y debe integrarse en su estudio,
con los artículos 1003 a 1010, referidos a los contratos. Así, el objeto de los
actos jurídicos debe ser:
1) Posible: la imposibilidad debe ser "absoluta" (para todos, no para un
deudor detenninado). Ejemplo: inexistencia de la cosa que se obliga a dar; pero,
si se compromete a hacer un cuadro quien' no tiene condiciones para hacerlo
(imposibilidad relativa que afecta sólo al sujeto del acto), es válida la
obligación, debe abonar indemnización si no lo hace'07. Además, la
imposibilidad se debe valorar de manera objetiva, al momento de ser ejecutado
206 Estos artículos reemplazan al viejo arto953 del Código Civil derogado, que tuviera
una gran relevancia durante su vigencia. para poder resolver adecuadamente numerosas
cuestiones, habiendo sido considerado "una verdadera clave de todo el ordenamiento
jurídico" y una regla básica de todo el sistema, que permitió la penetraci6n del orden
moral en todo el Derecho.
207 La imposibilidad puede ser "material" o "fisica" (venta de un caballo muerto sin
saberlo, obligarse a tocar el cielo con las manos, venta del aire de la estratósfera), o
"jurídica" (objeto que está prohibido por la ley, cesión de derechos inherentes a la patria
potestad), en cuyo caso, al oponerse a una disposición legal, entraríamos al campo de
lo ilícito (acto contra legem), identificándose con el siguiente requisito de la "licitud".
306
CURSO DE DERECHO CNIL - PARTE GENERAL
el acto, no al de celebración (Cifuentes; en contra Rivera), aunque pueden
coincidir ambos tiempos208.
2) El objeto debe ser determinado o determinable por las partes o por
terceros, al momento o después de celebrar el acto (Rivera) requisito que si bien
1 no está mencionado en el artículo 279, sí lo está en los artículos 1001, 1005 Y
1006, aplicables por analogía a todos los actos. Debe detenninarse en su especie
y cantidad (no se puede vender "un inmueble").
I
• 3) Debe ser lícito (todo lo que no está prohibido por la ley -en sentido
material). Ejemplo de objeto ilícito: pacto sobre herencias futuras, articulo
1010; la cesión de alimentos futuros; los contratos de ventas de influencia. Cabe
I observar que la ilicitud no solo puede resultar de un texto expreso en una norma
particular, sino también de los principios generales del derecho.'
4) Debe tratarse de cosas que por un motivo especial no se hubiesen
prohibido (drogas, armas de guerra, etcétera, aunque bastaba la referencia
anterior, que habla del objeto prohibido por la ley)'09;
5) El objeto del negocio no' debe ser lesivo a derechos ajenos (en tal
caso el objeto seIÍi!'ilicitos quedando subsumida en la exigencia anterior)'!O
6) Tampoco debe ser lesivo a la dignidad humana, pues ésta actúa como
límite a la autonomía de las partes, con 10 "que se busca poner un freno a la
creciente mercantilización de la persona. Cuando el obj eto del acto afecta un
derecho personalísirno de alguna de las partes, se afecta también la dignidad, la
que debe ser considerada en forma objetiva, no subjetiva, a fm de evitar
manipulaciones211, resultando lUla valiosa limitación para frenar los abusos de
la ciencia.
208 Si la imposibilidad no es originaria, sino sobreviniente, ya no se trata de un objeto
imposible. Lo mismo sucede con la dificultad de la prestación o cuando esa dificultad
se torna excesivamente onerosa, supuestos en los que resulta aplicable otro supuesto
(art. 1091).
209 El arto 279 menciona a los "hechos ... prohibidos por la ley" y al "bien que por un
motivo especial se haya prohibido que lo sea". En ambos casos, el objeto es ilícito.
210 Suele citarse como ejemplo el acto realizado en fraude a los acreedores (art. 338),
pero éste es un caso de acto inoponible, válido entre las partes e incluso respecto de los
acreedores cuyos créditos sean de fecha posterior, o anterior que no accionaron. No se
trata entonces, de un acto con objeto prohibido.
211 Caso "Manuel Wackenheim el Francia", resuelto por el Coínité de Derechos
Humanos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Comunicación N°
;.¡"
,
307
""~"' "
 BENJAMíN PÉREZ - BENJAMíN PÉREZ RUíz
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..
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
•
7) He dejado para el final, por su importancia, el requisito de que el Pregunta:, ¿Qué es la "venta de humo"?
objeto debe s.er conforme a la moral y buenas costumbres (conceptos sinónimos
para el Cód. Civ. y Com.), ni al orden público. Ahora bien, ¿qué es la moral? Respuesta: Es el pago de la influencia política. En mis Notas de
Se trata de un concepto impreciso y fluido. Según un criterio sociológico (civil, '- Doctrin'a. Derecho Civil. Parte General, cito los origenes históricos y los
alcances de esta figura, en la nota "Tráfico de clientela".
no religioso), es la monil media de un pueblo o más precisamente el criterio
medio de los hombres de bien, en un momento dado. Pero la moral no debe ser Pregunta: ¿No se afecta la libertad religiosa al elegir el criterio de la
lo que el promedio de la gente hace (con un criterio puramente cuantitativo), moral cristiana? .
sino lo que .debiera hacer, y no debe inferirse sólo de la práctica social, pues
ésta puede extraviarse o tolerar repetidos hechos inmorales originando Respuesta: No, porque la moral cristiana tiene raíz constitucional. El
corrupción generalizada. Un segundo criterio para determinar qué es la moral, articulo 2° de la Constitución Nacional impone al gobierno federal el
es el de la moral cristiana (cumplir con las reglas éticas dadas por la Iglesia). sostenimiento del culto católico apostólico romano y como bien lo señala el
~:.
Pero en la práctica, como lo señala Borda, ambos criterios se aproximan, tanto constitucionalista Bidart Campos, "sostener" significa no sólo apoyo
la moral media como la cristiana, sobre todo en pueblos de civilización económico, sino fundamentalmente a sus principios o doctrina espiritual212•
occidental, que tienen la influencia bimilenaria de la moral cristiana. Hoy Pregunta: El cuerpo humano o sus partes, ¿pueden ser objeto de actos
predomina este criterio ecléctico (Borda, Belluscio, Colombo, Carneiro), en juridicos? .
virtud del cual se reconoce la existencia de principios superiores cristianos, "
aunque la moral tiene también su fuente en Mbitos y creencias mutables, según Respuesta: Los articulas 17
y 56 lo 'admiten, en tanto no afecten la
el medio y el tiempo o realidad histórica. El juez debe inferir lo que es moral o dignidad de la persona. Las partes renovables del cuerpo humano (pelo, leche,
inmoral en cada caso concreto, observando la vida social de nuestros tiempos, etc.) también pueden ser objeto de actosjuridicos, una vez separados de él. Pero
las caracteristicas particulares de cada pueblo; porque la moral, tanto la el cuerpo humano en sí, no (nadie podria ''vender'' su cuerpo), l?ero si podrla
sociológica como la cristiana, evolucionan en el curso de los siglos. Al criterio ',,:"
realizar actos de disposición autorizados por la ley de trasplantes, sin'
contraprestación.
moral cristiano (lo que enseña la Iglesia) se le reprocha un cierto'inmovilismo,
pero salvo ciertos principios inmutables, la doctrina moral cristiana también
evoluciona según los tiempos, aunque más lentamente. Así, antes era inmoral
el préstamo a interés, que hoyes una herramienta esencial del desarrollo "
económico; también era inmoral el seguro de vida, el corretaje matrimonial, la
"claque" y hasta el boxeo. En síntesis, se debe juzgar lo inmoral con criterio de
~I
.:-,

hombre prudente, sin hacer caso a los hábitos corruptos, ní a la moralina de una
minoria de pacatos. Ejemplo de objeto inmoral: contratos de trabajo vinculados
"
'"';'
con prostíbulos, contrato de "venta de humo", donación que constituye el
pretium stupri, honorarios pactados excesivos, etcétera, aun cuando muchos de
estos ejemplos son propiamente de causa-fin inmoral.
212 El nuevo arto 279, a diferencia del arto 953 de Vélez, no menciona como objeto de
los actos juridicos a las cosas que estén en el comercio. o sea, cosas que pueden ser
enajenables (art. 2336 del Cód. derogado), lo que era un error del viejo Código y por
ello fue suprimido. No est~ en el comercio los bienes públicos del Estado, el ubien de
854/1999, del 26/07/2002), en el que, basados en la dignidad humana como un valor familia", las indemnizaciones por accidentes laborales, etcétera. El hecho de que esas
se avala la prohibición dispuesta por el Ministerio del Interior
objetivo e indisponible, cosas no estén en el comercio y resulten inalienables o intransferibles, no implica
de Francia a los espectáculos circenses llamados "lanzamiento de enanos", que se prohibición de todo acto jurídico, ya que pueden ser objeto de locación. comodato,
realizaban empleando un cañón neumático. concesión. pennisos. etcétera. . .

308
309
• BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
.,
c) Causa.
Habieudo admitido la causa final (en su sentido objetivo y subjetivo)
como un elemento o requisito de los actos jurídicos, es necesario para la validez
de éstos que tengan una causa y que ésta sea digna de la tutela jurídica. En este
sentido, la falta de causa, o si ésta es falsa, ilícita o inmoral conduce a la
anulación del acto (arts. 281/283) y si la causa se frustra, se resuelve el acto.
La causa se presume aunque no esté expresada en el acto, y quien
alegue que éste no tiene causa, carga con la prueba de la inexistencia. A su vez,
el acto que exprese una causa falsa o no real, es válido si se funda en otra causa
verdadera (art. 282).
A continuación citaremos casos actuales resueltos por los tribunales y
extractados por Rivera: falta de causa: pago de deuda que estaba extinguida;
asegurar un riesgo inexistente; falsa causa (art. 282): acto simulado; error sobre
la causa principal del acto; causa ilícita o inmoral (art. 1014): móvil ilícito
conocido por ambas partes: acuerdos de subfacturación; contrato de ahorro y
préstamo (círculo, 60 x 1.000) que encubre un juego de azar; contrato de
retribución porcentual a un contador sobre el monto de impuestos ahorrados a
una empresa; causa frustrada (art. 1090): venta de taxímetro sin licencia o de
un negocio sin habilitación municipal.
d) Forma.
Ya nos hemos referido a este elemento en el capítulo anterior, y lo
estudiaremos en las formas especiales, en el siguiente.
7. Interpretación de los actos jurídicos
En la interpretación de los actos jurídicos, se aplican, entre otras, las
siguientes reglas:
1) Los actos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de acuerdo con
la llamada "regla de oro" de la interpretación, o sea de "buena fe", de acuerdo
con lo que verosímihnente las partes entendieron o debieron entender, obrando
con cuidado y previsión (art. 961), y según las circunstancias del caso.
2) Las cláusulas manuscritas prevalecen sobre las impresas.
3) Debe atenderse siempre a la que resulta del texto íntegro y no de
palabras aisladas, si éstas no condicen con el contexto general.
310
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
4) En los casos de interpretación de actos de última voluntad
(testamentos) debemos atenernos a desentrañar sobre todo la voluntad del
testador, no apartarse del texto literal del testamento, y en caso de duda acerca
de su validez o nulidad, debe darse por válido, cumpliendo la real voluntad
testamentaria.
5) En los contratos de adhesión (pólizas de seguros, billetes de viaje,
ahorro y préstamo, etc.) las excepciones de responsabilidad deben interpretarse
en favor del asegurado o parte más débil.
La doctrina (Cifuentes, Rivera) ha destacado las diferencias que existen
entre interpretar una ley o norma juridica e interpretar actos jurídicos (contratos,
etc.):
a) En la interpretación de la ley, los hechos anteriores a ella o
intención del legislador (motivos que la inspiraron) carecen de relevancia.
En cambio, la intención de las partes que llevaron a la celebración del acto
juridico, los hechos anteriores y sobre todo los posteriores (que se realizan
durante su ejecución) dan un marco. explicatorio de lo que las partes
quisieron al otorgar el acto.
j "
b) Las palabras empleadas en las normas legales deben ser
interpretadas en su sentido técnico-jurídico, pues se presume que el
legislador está preparado especialmente para sancionarla. Por el contrario,
las palabras empleadas por las partes en un acto jurídic", deben ser
entendidas en el sentido que les da el uso general, pues desconocen los
tecnicismos de la ciencia jurídica.
e) La interpretación integradora o por analogia de las leyes civiles es
de uso' frecuente, mientras que en los actos jurídicos, frente a una laguna o
vacio, habrá que pensar que las partes no quisieron obligarse.
8. Efecto relativo dé los actos jurídicos. Principio general
De lo expuesto en los artículos 1021 a 1024, surge que los actos
jurídicos no obligan sino a las partes y sus sucesores universales, no
produciendo efectos respecto de los terceros ajenos al acto (res inter alias
acta). Éste es el principio que se denomina "efecto relativo de los actos
jurídicos", por oposición a los hechos oponibles erga omnes (contra todos),
como serían por ejemplo los derechos reales o los constitutivos de estado de
las personas.
311
 BENJAMíN PÉREZ - BENJAMíN PÉREZ RUlz
Pregunta: ¿Cómo se traduce res inter alios acta?
Respuesta: En realidad, el aforismo completo es res inter alios acta
aliis neque nocere neque prodesse potest que significa "lo actuado entre unos,
a los otros ni les peIjudica ni les aprovecha"; pero para alivio de ustedes, no
necesitan estudiar todo el principio en latin, basta con que sepan el comienzo,
que es como se acostumbra citarlo en los libros yescritosjudiciales2l3•
9. Limitaciones
Para estudiar las numerosas excepciones al principio general señalado
anteriormente, en relación a las partes y terceros, es necesario aclarar
previamente el concepto de "sucesores" y luego el de "parte" y "terceros".
- Sucesor (art. 400), es la persona a la cual se transmiten los derechos
de otras personas, de tal manera que en adelante pueda ejercerlos en su propio
nombre. Se dividen en usucesores universales", o sea aquellos a quienes pasa .,
~;
todo o una parte alicuota del patrimonio de otra persona, con vocación al todo "
(ej.: únicamente los herederos); y "sucesores singulares", que son aquellos a
quienes pasa uno o más objetos particulares de otra persona, los que pueden ser
sucesores singulares mortis causa (legatarios) o "entre vivos" (adquirente en
una compraventa).
- Parte de un acto jurídico, es la persona que por medio del acto a cuya
formación concurre, ejerce una prerrogativa juridica propia; son las personas
cuyos derechos se adquieren, modifican, o extinguen con el acto, es decir, los
titulares del derecho sustancial que se ventila en el acto. Ejemplo: en una
compraventa, son partes el comprador y el vendedor; no son partes del acto el
escribano y los testigos, porque no intervienen en el acto compraventa con
•1
prerrogativas propias, sino en su instrumentación. son simples interviD.ientes.
Tampoco es parte el "representante", porque si bien interviene en el acto como
otorgante, ejerce una prerrogativa jurídica ajena (la de su representado). Ejemplo:
si un tutor da en locación una casa de su pupilo, partes son el pupilo (locador) y
el inquilino (locatario); si un propietario firma un contrato de venta con el
J!
presidente y el secretario de una persona jurídica o asociación, las partes son el
213 Si bien el principio general está establecido en las normas referidas a los contratos.
se aplica a todos los actos jurídicos (Llambías). Se dice "ese pacto es res in ter alias
i a.:ta" (cosa actuada entre otros). o sea inóponible a nosotros. Cabe advertir que este
.! principio general no implica negar situaciones objetivas que los terceros deben respetar;
,
!
ejemplo: la venta de A a B debe ser respetada por C, que pretende embargar -como
ii acreedor de A- la cosa vendida. ..
1,.
¡
I 312
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
•
propietario y la persona jurídica. En cambio, también se consideran como si
fueran partes, los sucesores universales o herederos, porque reciben el activo y
pasivo transmisible del causante, que ha sido parte.
- Tercero es toda persona que no es parte en el acto (definición por
exclusión). Ejemplo: sucesores particulares, representantes, simples
intervinientes, acreedores, etcétera. Dentro de los terceros, están los terceros
propiamente dichos o penitus extranei, que son los que no tienen relación
alguna con el acto, carecen de todo interés directo O indirecto en él.
Partes y sus sucesores universales
Otorgantes
{ Simples intervinientes (representantes, escribanos, testigos)
Terceros interesados: sucesores particulares; acreedores de las partes del
acto; titulares de derechos reales sobre las cosas objeto del acto.
Terceros
Penitus extranei. O terceros no interesados, totalmente ajenos al acto.
Aclarados estos conceptos elementales, analizaremos las
limitaciones o excepciones al principio general (res inter alias acta),
respecto de los sucesores universales (que son partes) y de los sucesores
singulares (terceros) .
1) Respecto de los su'cesores universales, los efectos de los actos
jurídicos se extienden activa y pasivamente a ellos (art. 1024), excepto: a) .
los derechos y obligaciones inherentes a la persona, derechos de familia, de
la personalidad, etcétera; y b) los convenidos por las partes como
intransmisibles. Ejemplo: renta vitalicia. Como vemos, se trata de los
mismos efectos que produce la muerte, ya estudiados en el último punto del
Capitulo VII.
2) Respecto de los sucesores singulares o terceros, ya dijimos que
como principio general, no les afectan ni les benefician los efectos de los
actos realizados por su antecesor, excepto: a) les "afectan", los derechos
reales que gravan la cosa que adquirieron (hipotecas, prenda, anticresis,
servidumbre, usufructo, uso y habitación) y las obligaciones in rem scriptae
313
• BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMíN PÉREZ RUÍZ
(inscriptas en la cosa). Ejemplo: impuestos y contribuciones inmobiliarias,
pacto de retroventa, locaciones no vencidas, obligaciones de medianería,
etcétera, pero el deudor puede liberarse de la obligación abandonando la
cosa para que los acreedores se cobren, porque no está obligado con su
persona o bienes, sino sólo con la cosa transmitida (art. 1937); b) les
"benefician" los derechos propter rem (junto a la cosa), que son derechos
que se consideran accesorios de la cosa, establecídús en beneficio de ella,
que por su accesoriedad le aprovechan. Ejemplo: el comprador de una casa
alquilada es titular de los derechos del locador; los derechos de medianería,
etcétera, que pasan al sucesor aun cuando no estén comprendidos en el titulo
transmitido; e) les "afectan o benefician") los actos jurídicos de sus
antecesores que sirven de antecedentes al derecho, cuyo titulo se les ha
transmitido cum omni sua causa (con todas las ventajas y desventajas del
título)214.
10. Sucesores. Extensión de la transmisión
En principio, la situación de los sucesores, sean universales o
partículares, es la misma de su autor. El principio general está establecido en el
artículo 399, que señala que nadie puede transmitir a otro un derecho mejor o
más extenso que el que gozaba (nemo plus iuris). Se aplica esta regla con rigor
a los sucesores universales, pero para los sucesores singulares, tiene
excepciones que son las siguientes:
1) No se aplica a los terceros adquirentes a título oneroso y de buena fe
de derechos: a) sobre un inmueble o mueble registrable (art. 392); b) o sobre
bienes objeto de actos viciados de fraude o simulación (arts. 340 y 337); e)
sobre derechos adquiridos a un heredero "aparente" (declarado o instituido
como tal, pero que luego se presentan herederos más próximos o concurrentes),
segón artículo 2315; tampoco se aplica al poseedor de cosas muebles (arts.
1895).
2) El presunto fallecido que reaparece en el período definitivo, obtiene
el reintegro de sus bíenes, pero no de los enajenados (art. 92).
214 En el fondo, es una aplicación del principio "nemo pius iuris" (nadie puede
transmitir un derecho mejor que el que tiene) que veremos a continuación. El sucesor
singular recibe las obligaciones y derechos que pesan sobre la cosa transmitida, con la
que deben tener una vinculación Íntima. Es que el derecho de su anterior propietario
estaba ya limitado por la hipoteca, la prenda, la servidumbre, la locación, etcétera.
314
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
3) Las hipotecas no registradas no afectan a terceros (art. 1893).
Ejemplo: el acreedor hipotecario puede accionar contra el deudor, pero no
contra.el tercero adquirente, quien tiene así un mejor derecho que el del deudor
transrnitente.
,
Como vemos, en todos los casos de las tres excepciones mencionadas,
la situación de los sucesores .singulares, no es la misma que la de su autor, sino
I,
I
mejor.
11. La representación
En el Derecho Romano no se la conocia: nadie podia adquirir derechos
por interpósita persona, se necesitaban dos actos independientes; luego se
produjo una evolución hasta llegar a la institución de la representación, tal como
se la conoce actualmente.
En el viejo Código Civil, se aplicaban las reglas del mandato a las
representaciones (art. 1870). El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación,
en cambio, innova al respecto organizando una parte general de la
representación, abordándola dentro de los hechos y actos jurídicos (arts. 358 a
381) y de un modo diferenciado al contrato de mandato, lo que resulta correcto,
pues conceptuahnente, no se confunden la representación con el mandato. Así
puede haber: 1) mandato sin representación (mandato oculto), en el que se obra
a nombre propio en el acto (como si fuera para él), pero por cuenta de otro
(interés ajeno) ocultando la calidad de mandatario; y 2) representación sin
mandato (ej.: representación legal o judicial). Tampoco debe confundirse la
representación con el "nuncio" o emisario o mensajero, que es un simple
portavoz o vehículo de la voluntad de otro, que no celebra el acto, y por lo tanto,
no necesita tener capacidad de obrar.
Representante es la persona que actúa en nombre de otra, en virtud
de una autorización legal o convencional, ejerciendo prerrogativas jurídicas
de la otra persona. Las declaraciones de voluntad no se le atribuyen al
representante, sino al representado. Ejemplo: la compraventa por
representantes, en la que no son éstos los que compran o venden, sino sus
representados. Los representantes pueden ser "signatarios" u otorgantes del
acto (lo firman o suscriben) pero no son partes, porque no les alcanzan sus
efectos.
La representación, de acuerdo al origen o fuente de la autorización, se
clasifica en: a) legal o necesaria (representantes de la persona por nacer, los
menores, de la persona declarada incapaz por sentencia, los penados: padres,
315
 BENJAMíNpÉREZ-BENJAMITNPÉREZRUlz
tutores, curadores, órganos designados en los estatutos de las personas
juridicas, sindicos); b) convencional o voluntaria, en la que son designados por
el representado (mandatarios, apoderados en gestión de negocios o en juicios);
y c) orgánica. cuando resulta del estatuto de una personajuridica, y surge de los
instrumentos que les dieron origen (arts. 150 Y 158)
La representación convencional o por poder también sc clasifica, según
el artículo 375 en: a) general (autorizado para todo género de actos, menos los
que requieren autorización especial) y b) especial (autorizado para uno o más
actos determinados). Hay casos donde no basta el poder general, sino que
legalmente se necesita el especial, y están mencionados en el articulo 375
(transferir derechos reales, constituirlo en fiador, transigir, reconocer hijos,
donar, arrendar por más de 3 años).
Los requisitos de la representación son: a) que el representante tenga -
discemimiento (art. 364). Por lo tanto, no pueden ser representantes las
personas por nacer, los menores de 13 años y aquellos que fueron declarados
incapaces conforme el artículo 24 inc. c); tampoco las personas con capacidad
restringida si en la sentencia se excluyó la aptitud para representm215• A su vez,
la representación está limitada por la capacidad del representado, porque no
puede hacer más allá de lo que éste es capaz de hacer; b) que obre dentro de los
límites del poder (si falta poder o se excede, puede ser ratificada la
representación por el representado); e) que obre en nombre del representado (si
obra en nombre propio y por cuenta de otro, ocultándolo, hay mandato oculto,
no representación; ejemplo: contrato prestanombre, de comisión).
Cumplidos estos requisitos, el acto juridico realizado por
representante se atribuyc al representado (art. 366).
12. Actos susceptibles de representación
La regla gelleral es que todos los actos juridicos pueden ejercerse por
representación, excepto en los casos en que la ley exige que sean otorgados por
el titular del derecho, como sucede en los actos personalísimos (donación de
21SEn el mandato puede otorgarse poder a un incapaz (art. 132~).ya que los efectos no
se aplican a él, sino al poderdante que lo eligió (así, un padre que está en el extranjero
podría otorgar un poder para vender un bien determinado a su hijo menor que sigue en el
país), pero ese representante incapaz debe tener al menos discernimiento (coaf.
inteIJlretaciónarmónicade Josarts. 364 y 1323). En la representaciónlegal,para sertutor
o curador se exige además de discernimiento, que sea mayor de edad, salvo que sea entre
hermanos menores de edad o existan causas que lo justifiquen (art. 108 inc. f).
316
CURSODE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
•
órganos). Otras excepciones: a) testamento; b) contraer matrimonio: en este
caso no procede la representación legal ni la convencional2l'; c) ejercer la patria
potestad, tutela, curatela, aunque sí para celebrar actos aislados, ejemplo: poder
especial para inscribir un hijo en el colegio, o para- otorgar el asentimiento
conyugal en los actos de disposición; d) reconocer hijos: es de aclarar que, en
este caso, no procede la representación legal, pero sí la convencional, por poder
especial (art. 375, inc. c). .
13. Modalidad de los actos jurídicos
Las "modalidades" de los actos juridicos son elementos accidentales
que alteran los efectos normales de dichos actos. Son: la condición, cl plazo y
el cargo. ,
El Código Civil de Vélez, siguiendo al francés y apartándose de Freitas,
las legislaba al tratar de las obligaciones, no obstante tratarse de modalidades
de los actos juridicos en general, al punto de que dieron origen en la doctrina
moderna a otra clasificación de los actos juridicos, en "simples" y "modales".
Es por ello que el nuevo Código traslada su tratamiento y la integra al estudio
de los hechos y los actos jurídicos.
El acto jurídico es simple y puro cuando no se halla sometido a
condición, plazo o cargo y es modal, cuando está sometido_a alguna de estas
modalidades217 •
14. Condíción
,
el De lo dispuesto en el articulo 343, surge que la condición es la cláusula
por la cual se subordina la adquisición o la extinción de un derecho o relación
o situación jurídica, a un acontecimiento futuro e incierto. Por extensión, a ese
acontecimiento o hecho también se le llama condición.
Los caracteres de la condición, son: a) incierto: es el carácter esencial,
y ha sido denominado como "contingente" (Buteler) o "fortuito" (León). Debe
tratarse de un hecho que puede o no ocurrir (un accidente, un granizo). Si
216 A partir de la entrada en vigencia de la ley 23.515/87 (Ley de MatrimonioCivil que
derogo la ley 2393), no procede la representación legal ni convencional para celebrar
matrimonio, solución mantenida en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación,
pues el consentimiento debe ser manifestado en forma "personal" ante la autoridad
competente (art. 406) . .
217 Cabe señalar que 10 modal no es el acto jurídico en si mismo, sino el derecho que de
él emaca (Arauz Castex).
• 317
• BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ Ruíz
~.,-

CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL

fatalmente ocurrirá, pero no se sabe en qué momento (ej.: la muerte) se trata de
plazo incierto y no de condición. A diferencia del plazo incierto, la
incertidumbre propia de la condición se refiere a la realización misma del
hecho, no al tiempo desconocido en que ha de ocurrir, sea mayor o menor
(Arauz Castex); b) futuro: está vinculado con la incertidumbre (desde el punto
de vista objetivo), pues si se tratara de un hecho pasado o presente, no habría
incertidumbre. Ejemplo: si pactamos "Te compro la casa, siempre que tenga
aire acondicionado", si tiene tales instalaciones, la obligación es pura y simple;
y si no las tiene, no hay acuerdo de voluntades hasta que no averigüen. El nuevo
Código, introduce como novedad, la llamada "condición impropia"
(incertidumbre subjetiva) al extender la aplicación -en cuanto sean
compatibles- de las reglas de la condición a la cláusula por la cual las partes
sujetan la adquisición o extinción de un derecho a hechos presentes o pasados
ignorados (art. 343, 2° párr.). Aquí, las partes desconocen si el hecho ocurrió o
no y la estipulación concierne estrictamente a la prueba futura del
acontecimiento; e) lícito; d) no deben ser puramente potestativas de parte del
deudor"'.
Clasificaciones. Las condiclbnes se clasifican en:
a) Suspensivas y resolutorias. J!rla clasificación más importante por
sus ef<!ctos.Es súspensiva cuando lo que se halla subordinado a ella es el
nacimiento de un derecho o relación o situación jurídica. Ejemplo: el derecho
al premio del seguro, nacerá si ocurre el siniestro asegurado. "Te regalo mi
biblíoteca si te recibes de abogado". Es resolutoria cuando lo que se halla
subordinado a ella es la extinción de un derecho ya adquirido. Ejemplo: "Te
vendo mi casa en Córdoba, con la condición de que la venta quedará sin efecto
si me trasladan en el trabajo a dicha ciudad", o sea, que la subsistencia del
derecho ya nacido queda supeditado al evento o condición resolutoria. La
diferencia consiste entonces, en que en la condición suspensiva, el acto no
produce efectos sino a partir del hecho; en cambio, en la condición resolutoria
el acto produce efectos desde el momento mismo de su celebración, y cesan a
partir del evento.
b) Potestativas, casuales y mixtas. Son poteStativas cuando su
cumplimiento depende de la voíuntad del obligado. Ejemplo: "Te daré $ 1.000
si quiero hacerlo". La obligación es nula porque en puridad, no hay obligación
218 Los cheques, pagarés y letras de cambio no pueden estarsujetos a condición ni cargo
(art. 1, incs. 2' y4', decreto-ley 5965/63).
J',
(art. 344). Pero éstas son puramente potestativas, porque si dependiese "de un
hecho que puede o no ejecutar la persona", sería válida. Ejemplo: "Te venderé
mi casa si viajo el año próximo o si me caso el año próximo", a éstas se las
reputa mixtas. Sise supedita a la voluntad o arbitrio del acreedor, es válida.
Ejemplo: una obligación a pagar "si el acreedor lo exige".
Son "casuales" cuando el evento es ajeno a la.voluntad de las partes.
1 Ejemplo: resultado de una rifa, granizo, rayo.
1
\ Son "mixtas" cuando dependen en parte de la voluntad de las partes y
en parte de factores extraños. Ejemplo: "Te regalaré el escritorio si te recibes
de abogado". Aquí, el título depende del interesado y de otros factores, como
ser: la posibilidad de seguir estudiando. Son válidas.
e) Permitidas y prohibidas. Son permitidas todas las no prohibidas, y
las prohibidas están mencionadas en el artículo 344: acto sujeto a un hecho
imposible, contrario a la moraí y a las buenas costumbres, prohibido por el
ordenamiento jurídico, que dependen exclusivamente de la voluntad del
obligado, o que afecten de modo grave la libertad de las personas'l'.
Efectos. Los efectos de la condición operan de pleno derecho, por el
solo hecho de que suceda el acontecimiento previsto, sin necesidad de
declaración judicial. El efecto principal es que el cumplimiento de la condición
opera para el futuro (ex nunc), sea suspensiva o resolutoria, excepto pacto en
i contrario'20, con lo que el nuevo Código se aparta del principio consagrado en
I el articulo 543 del Código Civil derogado, que le otorgaba efectos ex tune
(retroactivos a la fecha de celebración del acto).
Pendiente de cumplimiento, por no haberse verificado el hecho futuro
e incierto: a) si la condición es suspensiva, el acto es válido pero no produce
todavía los efectos jurídicos propios; no obstante, el titular puede ejercer actos
conservatorios, transmitir el derecho eventual, y si hubiera sido puesto en
posesión de la cosa, se queda con los frutos percibidos; b) si la condición
resolutoria, el acto produce sus efectos como si fuese PUTO, porque la condición
219 Las cuatro primeras, provocan la nulidad del acto, mientras que cuando la condición
afecta en forma grave la libertad de las personas, se la tiene por no escrita.
; 220 Advierte Tobías que si el contrato fuese de adhesión o de consumo no podría
pactarse un efecto diferente, pues ello implicaría una desnaturalización de las
obligaciones y por lo tanto, una cláusula abusiva. contraria al arto37 de la ley 24.240,
de defensa del consumidor.
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 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
no afecta la validez ni la eficacia del acto; la incertidumbre recae sobre su
subsistencia y por ello, se queda con los frutos percibidos.
Cuando la condición se cumple, obliga a las partes a entregarse o
restituirse las prestaciones convenidas. Si las partes hubiesen pactado que sea
retroactiva, los efectos se proyectan al día del otorgamiento del acto, con las
siguientes excepciones: a) deben respetarse los actos de administración
otorgados, previo al cumplimiento de la condición; b) los frutos percibidos le
pertenecen a quien poseia el bien; y c) los terceros de buena fe están protegidos
de la retroactividad.
15. Plazo
Es la cláusula en virtud de la cual, se difieren o se limitan en el tiempo
los efectos de un acto juridíco. Pese a que el acontecimiento elegido no sea
forzoso, es plazo si surge de la intención de las partes crear una obligación no
supedítada en su nacimiento o extinción (plazo indeterminado, arto 620) 221.
La noción de plazo se centraliza en los efectos del acto, que se
postergan o limitan, y en ocasiones ello sólo ocurre con algunos de los efectos.
Si bien el arto350 alude a la "extinción de un acto", ello debe entenderse al caso
en el que se extinguen todos los efectos, supuesto en el cual, con la extinción
de los efectos, también se extingue el acto que fue su causa (Tobias).
Los caracteres del plazo son: a) el hecho es necesario, ha. de ocurrir
fatalmente. Es lo que la diferencia de la condíción, donde el hecho puede o no
ocunir, es eventual. De la condición depende la existencia o resolución del acto
juridíco; del plazo depende sólo su exigíbilidad; b) el hecho es futuro, carácter
común al plazo y a la condición; e) se presume establecido a favor del obligado,
salvo que, por la naturaleza del acto ti otras circunstancias, resulte que ha sido
previsto a favor del acreedor O de ambas partes (art. 351)222.
El plazo se clasifica en:
221La modalidad más frecuente es el plazo, que se da en todos los contratos de "trato
sucesivo" (de cumplimiento prolongado en el tiempo), por ejemplo, la locación, el
comodato, el depósito, etc., porque en algún momento deben concluir.
222 En el Código Civil derogado el plazo se suponía establecido en favor de ambas
partes, salvo pacto en contrario (art. 570), carácter que fue objeto de crítica por la
doctrina. Como aplicación de ese principio, el acreedor podía negarse a recibir el pago
anticipado.
320
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
•
a) Suspensivo y extintivo. Es suspensivo cuando dí.fiereo suspende los
efectos del acto hasta el cumplimiento del plazo. Ejemplo: pagaré a noventa
días. Es extintivo, cuando se limitan hasta cierto tiempo los efectos del acto, y
al cumplirse el plazo, se extinguen. Ejemplo: la muerte extingue la renta
vitalicia. Es "extintivo" y no "resolutorio" como lo califica el Código, porque
no opera retroactivamente, sino a partir de la fecha en qu~se cumple el plazo.
b) Cierto e incierto. Es cierto cuando la fecha está determinada con
precisión. Ejemplo: e13l-XII-2017; a los treinta dias; el próximo plenilunio. Es
. , incierto cuando el plazo si bien se cumple fatalmente por estar fijado en relación
a un hecho necesario, no se sabe cuándo. Ejemplo: a la muerte de XX; la
próxima lluvia; a la vista. Es preciso aclarar -como lo expresa Borda- que en la
condición la incertidumbre se refiere a que no se sabe si el acontecimiento
ocurrirá o no; en cambio, en el plazo lo incierto es solamente la fecha, pero el
acontecimiento oCurr1..ráfatalmente.
Cabe preguntamos si la fecha depende de las siguientes cláusulas: a
mejor fortuna; lo más pronto posible; cuando cancele una hipoteca, cuando
consiga un crédito bancario; en todos estos casos ¿es condición o plazo incierto
o indeterminado? (subespecie donde el acontecimiento que establece el plazo
es impreciso). Es plazo indeterminado, porque la intención de las partes ha sido
acordar facilidades, pero no afectan la existencia de la obligación. En estos
casos, eljuez debe fijar el término en que el deudor debe cumplir su obligación
(art. 871)"'. En el plazo incierto propiamente dícho, el acontecimiento que
marca el plazo está fijado con precisión (una muerte, la lluvia, etc.); en cambio,
en el plazo indeterminado (como subespecie del plazo incierto) el
acontecimiento que establece el plazo es impreciso (mejoramiento de la
fortuna) ..
Bueno es insistir sobre las distintas acepciones del término "incierto"
según se refiera a la condición y al plazo; en la primera la incertidumbre versa
sobre la realización misma del hecho (que tal vez no ocurrirá); en cambio en el
plazo incierto el hecho fatalmente ocurrirá, versando la incertidumbre sobre la
fecha en que ocurrirá; por último, en el plazo indeterminado, a más de la
incertidumbre sobre la fecha, el mismo acontecimiento que lo establece resulta
impreciso e incierto y por ello debe ser fijado judicialmente.
223Pero, "la muerte de una persona antes del año", sí sería una "condición" y no un
"plazo", porque es incierta en cuanto a la realización del hecho en sí, dentro del tiempo
pactado.
321
• BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
e) Expreso y tácito. Es tácito cuando, sin fijarlo en forma expresa, surge
" de la naturaleza del acto. Ejemplo: recibir intereses adelantados significa
otorgar plazo tácito hasta el vencimiento del periodo cubierto por los intereses.
En el caso del plazo tácito (a diferencia del plazo indeterminado) no es
necesario que el juez fije el plazo, sino que se determina directamente en la
sentencia si estaba vencido o no.
Efectos. El plazo opera sus efectos ex nunc, es decir, a partir de su
vencimiento, sj> retroactividad, no borra 10 pasado.
Antes del vencimiento del plazo la obligación no es exigible, pero se le
reconocen derechos conservatorios, y es transmisible. Si paga antes, no puede
repetir (art. 352). Después del vencimiento del plazo, la obligación es exigible
o se extingue.
De acuerdo al articulo 353, el plazo caduca con: a) la declaración de
quiebra (en el Código Civil derogado bastaba la "insolvencia" declarada
judicialmente, por 10 que la presentación en concurso preventivo
suficiente para declarar caduco el plazo )22'; y b) con la disminución por acto
propio de las seguridades dadas, o la no constitución de las garantias
prometidaS. Ejemplo: Si se sacan a remate por acreedores hipotecarios o
prendarios respecto de otro crédito también hipotecario o prendario sobre el
mismo bien. También pueden pactarse situaciones que provoquen la caducidad
de los plazos. Ejemplo: que un número determinado de cuotas impagas acarrea
la caducidad de las obligaciones pendientes.
16. Cargo
Es una obligación accesoria y excepcional que, según parte de la
doctrina (Borda, Buteler), se impone sólo al que recibe una liberalidad.
Ejemplo: legado con cargo de decir misas en memoria del alma del causante, o
de mantener a parientes del testado!. Si fuere en un contrato oneroso, según esta
posición, ya no sería cargo, sino la contraprestación. En distinta posición,
LJambias y Salvat estiman que el cargo como obligación accesoria y
excepcional, se impone al adquirente de un derecho, sin carácter
contraprestación, solución que adopta el nuevo Código Civil y Comercial de la
Nación.
224 Si bien la disminución de la solvencia no hace caducar el plazo, si puede originar el
derecho a embargo preventivo.
322
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
"
Los caracteres del cargo son: es una obligación (no un suceso extraño),
accesoria (recibe la liberalidad o el derecho con el cargo); excepcional (por su
naturaleza no es accesorio, sino por la voluntad del testador o donante).
Efectos. Como principio general, y a diferencia de la condición, el
incumplimiento del cargo no produce la extinción del derecho principal, sino
que faculta al acreedor a exigir judicialmente el cumplimiento del cargo, en el
plazo que fija el juez, si no hay plazo de cumplimiento. Esta regla tiene las
siguientes excepciones: a) el donante puede pedir la revocación de la donación
por inejecución de los cargos (art. 1570); b) los legados también pueden ser
revocados, si los cargos fueron la causa final o determinante del legado (art.
2520, inc. b), con lo que el legado pasa a ser lo accesorio y el cargo 10
principal'''; c) si los cargos importan obligaciones inherentes a la persoría del
beneficiario, a la muerte de éste sin cumplirlos, revoca el derecho (art. 356); d)
si los cargos son ilícitos o imnorales, (yen general, cuando la estipulación no
puede serlo como condición), anulan el acto de liberalidad (art. 357).
ya era
Como vemos, estas excepciones 'dejan al principio general con muy
escaso campo de acción.
A la inversa, la extinción del derecho principal extingue el cargo, dado
el carácter accesorio de éste.
Un mismo acto puede imponerse como condición o como cargo. Si hay
dudas sobre si es cargo o condición, debe entenderse que es cargo (art. 354),
por ser la situación más favorable al titular. Ejemplo: un legado con la
condición o el cargo de que el beneficiario haga una donación a ALP1: si es
condición, su incumplimiento extingue el legado; si es cargo, no extingue el
legado. A su vez, la condición no puede ser exigida judicialmente; en cambio,
el cargo sí, y si se negare a cumplir la sentencia, se pueden aplicar astreintes
para obligarlo a cumplir, e indemnizaciones al interesado.
de
225Es decir que el legado sólo se otorgó en vista al cumplimiento del cargo; es una
hipótesis excepcional, porque por regla general los legados tienen como causa final el
beneficiar al legatario, y el cargo sólo es una obligación accesoria.
323
 BENJAMíN PÉREZ - BENJAMíN PÉREZ RUíz
•
CAPíTULOxn
Actividad N° 21 •
FORMA DE LOS ACTOS JURíDICOS. REGLA GENERAL
Explicar el criterio que elige la Cátedra para detenninar si un acto es
inmoral.
El cuarto y último elemento esencial de los actos jurídicos es la forma
~. esencial (como la denomina Llambías), o sea, la manera como se exterioriza o
Actividad NO 22
:i manifiesta la voluntad del sujeto en el acto. Toda exteriorización de la voluntad
Responder al siguiente cuestionario: i
tiene una forma o modo de manifestarse (escritos, palabras, teléfono, telégrafo,
i radio, signos, comportamientos, ocupación de cosas, abandono, entrega de
1) ¿Cuál es la diferencia entre actos juridicos "entre vivos" y de "última i
bienes, etc.). Ya dijimos que es un elemento esencial, porque sin exteriorización
voluntad" y la importancia de la distinción? • de la voluntad del sujeto, no hay acto voluntario (art. 260) sino propósito
".¿ mental, que queda in mente retenta, sin llegar a constituir un acto jurídico. Este
2) Citar ejemplos de falta de causa, falsa causa y causa ilícita o inmoral.
", concepto difiere de la forma legal que es sólo una de las especies del género
.t forma esencial226.
.-~
3) ¿Cómo puede defmirse el concepto de "parte" y de "tercero"? ,o

En nuestro Derecho imperá, como regla general, el principio de la

4) Precisarla distinción de la condición suspensiva y resolutoria, y sus efectos. libertad de las formas en los actos jurídicos (art. 284), es decir, que cuando la
ley no exige forma determinada para algún acto, los interesados pueden usar la
5) ¿Qué diferencia existe entre la condición y el plazo? forma que deseen227•

226 Por "forma legal" se entiende al conjunto de las prescripciones de la ley, respecto
de las solemnidades que deben observarse al tiempo de formación del acto jurídico;
tales como la escritura del acto, la presencia de testigos, que el acto sea hecho por
escribanppúblico, etc. (eonf. arto973 del Código de Vélez).
227 En la antigüedad, la existencia y validez de los actos se encontraba íntimamente
vinculada con las formas, imperando un formalismo severo; así, en Roma, la menor
desviación en las formas producía la nulidad del acto. Con ello, los romanos se
proponían impresionar el recuerdo de los testigos. Con la difusi6n de la escritura la
finalidad perseguida a través del formalismo severo se fue atenuando, lo que, sumado
a los principios de la buena fe en la palabra empeñada, impuesto desde el Cristianismo,
llevó a que en las legislaciones actuales impere el principio de la.lib~rtadde las formas,
receptado en los códigos civiles. En la actualidad se advierte un renacimiento del
formalismo, pero con una finalidad distinta, ya no como condici6n de existencia o
validez del acto, sino de su prueba y de su publicidad, p~a protecci6n de los terceros,
por ejemplo, a través de las inscripciones en los registros inmobiliarios, de automotores,
de comercio, o para facilitar la percepci6n de impuestos, o para aumentar la circulación
de títulos, brindándole seguridad, eteétem. Como contrapartida,la mayor exigenciade
formas hace más onerosos a los actos jurídicos.

324 325
 CURSO DE DERECHO
CIVIL PARTE GENERAL
3º Edición

Capitulo 12

Benjamín Pérez - Benjamín Pérez Ruíz

Virtudes

Argentina

2017

Este material se
utliza con fines
exclusivamente
didácticos.
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ Ruíz
Actividad N° 21
Explicar el criterio que elige la Cátedra para determinar si un acto es
inmoral.
Actividad NO 22
Responder al siguiente cuestionario:
1) ¿Cuál es la diferencia entre actos juridicos "entre vivos" y de "última
voluntad" y la importancia de la distinción?
2) Citar ejemplos de falta de causa, falsa causa y causa ilícita o inmoral.
3) ¿Cómo puede definirse el concepto de "parte" y de "tercero"?
4) Precisar la distinción de la condición suspensiva y resolutoria, y sus efectos.
5) ¿Qué diferencia existe entre la condición y el plazo?
, receptado en los códigos civiles. En la actualidad se advierte un renacimiento del
324
•
CAJ>ITULO XII
•
FORMA DE LOS ACTOS JURÍDICOS. REGLA GENERAL
El cuarto y último elemento esencial de los actos juridicos es la forma
esencial (como la denomina Llambías), o sea, la manera como se exterioriza o
manifiesta la voluntad del sujeto en el acto. Toda exteriorización de la voluntad
tiene una forma o modo de manifestarse (escritos, palabras, teléfono, telégrafo,
radio, signos, comportamientos, ocupación de cosas, abandono, entrega de
bienes, etc.). Ya dijimos que es un elemento esencial, porque sin exteriorización
de la .voluntad del sujeto, no hay acto voluntario (art. 260) sino propósito
mental, que queda in mente retenta, sin llegar a constituir un acto juridico. Este
concepto difiere de la forma legal que es sólo una de las especies del género
forma esencial226.
En nuestro Derecho impera, como regla general, el principio de la
libertad de las formas en los actos juridicos (art. 284), es decir, que cuando la
ley no exige forma determinada para algún acto, los interesados pueden usar la
forma que deseen227•
226 Por "forma legal" se entiende al conjunto de las prescripciones de la ley, respecto
de las solemnidades que deben observarse al tiempo de formación del acto juridico;
tales como la escritura del acto, la presencia de testigos, que el acto sea hecho por
escribano público, etc. (conf. arto 973 del Código de Vélez).
227 En la ántigiiedad, la existencia y validez de los actos se encontraba íntimamente
vinculada con las formas. imperando un formalismo severo; así, en Roma. la menor
desviación en las formas producía la nulidad del acto. Con ello, los romanos se
proponían impresionar el recuerdo de los testigos. Con la difusión de la escritura la
finalidad perseguida a través del formalismo severo se fue atenuando, ]0 que, sumado
a los principios de la buena fe en la palabra empeñada. impuesto desde el Cristianismo,
llevó a que en las legislaciones actuales impere el principio de la'lib.ertad de las formas,
formalismo. pero con una finalidad distinta, ya no como condición de existencia o
validez del acto, sino de su prueba y de su publicidad, P¥a protección de los terceros,
por ejemplo, a través de las inscripciones en los registros inmobiliarios, de automotores,
de comercio. o para facilitar la percepción de impuestos. o para aumentar la circulación
de títulos, brindándole seguridad. etcétera. Como contrapartida, la mayor exigencia de
formas hace más onerosos a los actos jurídicos.
325
 BENJANITNPÉREZ-BENJANITNPÉREZRm2
1. Clasificaciones
Doctrinariamente, los actos juridicos por su forma han sido clasificados
de manera distinta, según los autores, distinguiéndose las llamadas clasificación
"clásica" y "moderna".
A) Clasificación clásica (Salvat, Borda, Llambias, Arauz Castex). Su
autor es Savigny y comienza por distinguir los actos en formales y no formales.
Son formales aquellos cuya validez depende de que se hayan cumplido las
formas exigidas por la ley o por la voluntad de las partes, que pactan una
determinada forma que tiene los mismos efectos que las impuestas por la !ey.
En este sentido, las partes pueden introducir o reforzar requisitos de forma, pero
no dejar sin efecto formas impuestas por la ley (Cifuentes, Rivera). Los actos
no formales son aquellos para los que la ley no señala forma alguna, siendo las
partes libres de elegir la que estimen conveniente. Ejemplo de actos no
formales: el pago de las obligaciones, la renuncia, la compraventa de muebles
.no registrables, el juego, apuesta, etcétera. Esta denominación de formales y no
formales ha sido criticada con razón (López Olaciregui, Mosset lturraspe), pues
parecería admitir actos sin forma, que no existen, porque la forma esencial es
uno de los elementos o requisitos del acto. Es por ello que se ha denominado
con más propiedad, a los actos formales como actos "con forma impuesta", y a
los no formales como actos "con forma libre" (Cifuentes, Belli).
Los actos formales a su vez, se dividen en solemnes y no solemnes. Los
actos formales "solemnes" son aquellos en que la omisión de la forma legal no
sólo produce la nulidad del acto, sino que los priva de todo efecto. Ejemplo:
matrimonio, testamento (art. 2477), donación de inmuebles (art. 1552),
discernimiento de la tutela o curatela (por eljuez, arts. 107 y 112), etcétera. Los
actos formales "no solemnes" son aquellos en los que, al no respetarse la
formalidad establecida en la ley, son válidos como tales (art. 285, Cifuentes),
pero sólo podrán obtener sus efectos queridos por medio de la formalidad
impuesta por la ley, mediante la conversión (casos del arto 1017). Ejemplo: la
compraventa de inmueble, que debe hacerse por escritura pública. Si se hace
por boleto de compraventa, es válido como tal, es decir, vale pero para producir
otro efecto: obligar a la otra parte a formalizar en escritura pública el convenio
(art. 1018), operándose así la "conversión" del acto juridico, de una obligación
de dar en una de hacer, lo que es imposible en los actos formales solemnes.
Otros ejemplos: los cuatro incisos del articulo 1017, y cuando debiendo hacerse
por instrumento público o privado, se otorga verbalmente (art. 969).
326
CURSO DE DERECHO CIVIL- PARTE GENERAL
. .~abe señalar que si una de las partes no cumple voluntariamente con la
obhgaclOn de escriturar, puede ser demandado judicialmente, y si tampoco
c~ple la sentencia, el juez puede escriturar en su nombre, según se acepta ya
pacIficamente por la jurisprudencia.
Existe discrepancia en la jurisprudencia sobre si son o no solemnes
algunos actos jurídicos, como la transacción sobre derechos litigiosos (art.
1643)228,cesión de derechos (art.16l8)229, renta vitalicia (art. 1601)230,etcétera.
Al respecto la ley generalmente no los distingue, pero por regla general los
actos jurídicos formales deben reputarse no solenmes, salvo que expresamente
esté consagrada la formalidad solemne. .
Pregunta: ¿Qué es la "conversión"?
Respuesta:-La conversión del acto juridico es el fenómeno mediante el
cu~l,un. a~toinválido .en su especie o tipo, resulta válido como acto de especie
o tlpo dIstmto. Es deCIr que en lugar de acarrear la nulidad por no cumplir con
!~
forma (~o solemne) requerida para su validez, el ordenamiento juridico lo
conVIerte en otro acto diferente, con formas menores. Ya les di el ejemplo
del boleto de compraventa.
, B) Clasificación moderna (Guastavino, Mosset lturraspe, López de
Zavaha, CI~entes, etc.). En esta clasificación el acto "formal" es aquel donde
la fom:a es l~pues,t~,aunque nC1'losea bajo pena de nulidad, como 10 requiere
la claslficaclOn claslca. De acuerdo con la clasificación moderna los actos
formales se clasifican tripartitamente en: 1) solemnes absolutos (co':'-esponden
a los formales solemnes de la. clasificación clásica); 2) solemnes relativos
(coIT~spondena los no solemnes de la anterior clasificación), en los que sin
sanClOn.de nuhdad, se da la conversión, y 3) no solemnes, en los que la forma
sólo está impuesta ad proba/ionem (para la prueba); en éstos, si no se respeta
la forma requenda no son nulos, pero pueden tornarse ineficaces, porque no
puede~ ser probados enjuicio en caso de ser negados, sino exhibiendo la forma
requend~, aunque en cie:t0s casos se admiten otros medios de prueba (art.
1020) e mcluso, según CIfuentes, se podria exigir la formalidad impuesta. En
es~osca~02~'1
la !orma no ~ace a la esencia del acto, sino a la prueba de su
eXIstenCia . Ejemplo: artIculo 1579 (fianza, debe hacerse por escrito); los
228 lA., 39-142; 1967-II-288.
229 lA., 1-216; LL, 137-467.
230 J.A., 52-211.
231 Si no se respeta la forma impuesta ad probationern eljuez debe tener por no probada'
su celebración, pero no anularlo. '
327
 BENJAMíN PÉREZ - BENJAMíN PÉREZ Rufz
contratos que son "de uso instrumentar" no pueden probarse solamente por
testigos (art. 1019)"'. . efectos, porque. no necesitaban ser instrumentados en escritura pública. Otro
2. La forma yla prueba
Conviene distinguir ambos conceptos, porque es muy común que el
mismo elemento constituya a.la vez la forma y la prueba de un acto. Ejemplo:
escrituras públicas, cheques, ctcétera.
La prueba es el conjunto de medios mediante los cuales se demuestra
la existencia de un hecho (instrumentos, confesión, reconocimiento de fmnas,
pericias, informes, testificales, etc.).
La forma es un elemento del acto juridico, contemporánea al acto. La
prueba no es un elemento del acto jurídico, y puede ser posterior al acto (si es
contemporánea al acto, como en el caso de los instrumentos, se llama prueba
"preconstituida"). La prueba puede referirse a cualquier hecho, no sólo a los
actos juridicos. Ejemplo: probar un accidente de tránsito para accionar por los
daños. La forma exterioriza la voluntad del sujeto y la prueba demuestra su
existencia en caso de ser negada o desconocida.
3. Autonomía del instrumento
Debemos distinguir el acto jurídico, del instrumento que lo documenta,
pues tienen sus propios requisitos de validez, que son distintos. El 'lacto" debe
contener la declaración de voluntad no viciada (sin error, dolo, violencia,
simulación, lesión). El "instrumento" debe ser firmado (en los instrumentos
privados); el oficial público debe ser capaz y competente (en los instrumentos
públicos).
El instrumento puede ser válido (cumplió los requlSltos formales
citados), pero ser anulable el acto (voluntad viciada). En este caso el
instrumento válido mantiene su fuerza probatoria para las circunstancias o
hechos expuestos en él (entregas efectuadas, reconocimiento de pagos, fecha,
etc.). A la inversa, puede ser nulo el instrumento y ser válido y exigible el
acuerdo, si se lo prueba por otros medios. Es el ejemplo de los actos no formales
de la clasificación clásica, y de los no solemnes (ad probationem) de la
. clasificación moderna. Así, un contrato de trabajo o de locación celebrado por
escritura pública, pero asentado en hojas del protocolo que no corresponden a
232En la clasificación clásica, los actos no solemnes o ad probationem se ubican fuera
de los actos formales ya que su regulación es atinente a la "prueba" de la existencia del
acto y no a la Hforroa" de exteriorización de la voluntad del sujeto en el acto.
328
CURSO DE DERECHO Crvn.. - PARTE GENERAL
su fecha, es nula la escritura, pero el contrato es válido y produce todos sus
ejemplo: un reCIbo de pago sin firmar es nulo (como instrumento privado), pero
probando el pago por otros medios (cheques, testigos, confesional) el pago es
válIdo y extingue la obligación. .
Todo esto nos demuestra que el instrumento tiene un valor autónomo
respecto del acto que documenta. Ello sin peIjuicio de que en los actos formales
o con formalidad impuesta por la ley, opere la llamada "nulidad refleja", en la
~- que, SI la valIdez del acto depende de la forma instrumental, la nulidad del
instrumento acarrea o refleja la nulidad del acto)"'.
4. Documentos e Instrumentos
No cabe identificar los conceptos de "documento" e
uinstrumento"; el primero es el género en tanto que el instrumento es la
especie; así todo instI1unento es un documento, pero no' todo documento
es un instrumento. Por instrumento entendemos a toda declaración escrita
de la voluntad, en cambio por documento, a más de los instrumentos,
pueden ser también las exteriorizaciones no instrumentales que prueben
CIertos hechos, como las fotografías, los planos, recortes de diarios
dibujos, microfilmes, programas de computación (software), grabacione~
en cassettes, discos, pendrive, etcétera. En la esfera de los documentos
públicos que no son instrumentos cabe mencionar las meras actuaciones
administrativas (Fiorini, Cassagne), documentos históricos archivados,
actas de sesiones de las Cámaras del Congreso, etcétera.
Para Fioríni, los documentos oficiales públicos (leyes, decretos,
ordenanzas. acordadas, reglamentos, convenios internacionales) tienen
validez política superior a los instrumentos públicos. Para la doctrina y
jurisprudencia mayoritaria se identifican en su valor jurídico.
. El Código Civil y Comercial clasifica los instrumentos en públicos
y particulares. Éstos, a su vez, se clasifican en particulares no firmados e
instrumentos privados. Además, actualiza el concepto de "expresión
escrita", incluyendo toda clase de soporte, aunque su lectura exija medios
técnicos, incorporando así, los avances tecnológicos.
2]]En el acto formal y solemne el otorgamiento del instrumento (requerido como forma)
es elemento de la existencia del acto; en el no solemne su otorgamiento funciona
exclusivamente como medio de prueba.
329
i
BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RlJÍZ
5. Instrumentos públicos
Según la defInición clásica, son los documentos escritos otorgados por
un ofIcial público, con las formalidades que la ley establece.
El elemento dominante es el ofIcial público, que con su autoridad, da
fe de la seriedad del acto, y es por eUo que la ley les reconoce "autenticidad"
(prueba per se la verdad de su contenido, sin necesidad de comprobaciones
posteriores a su otorgamiento o de reconocimiento de firma, exigida en los
privados). Advertimos sin embargo, que el ofIcial público no es un requisito
para todos los instrumentos públicos, pues hay algunos casos legales en que no
interviene'34. Por eUo, la doctrina moderna (Borda, Cifuentes, Rivera) afIrma
que en verdad lo que confIere a un instrumento la calidad de "público" es su
"autenticidad" reconocida por la ley, más que la intervención del ofIcial
público.
6. Enumeración legal
Artículo 28'9: El inciso lOse refIere a las escrituras públicas otorgadas
por los escribanos en sus libros de protocolo, y sus copias y testimonios, tema
que será analizado más adelante en profundidad. Inciso 2°: es el más genérico,
y comprende innumerables casos. Cuando se refiere a los escribanos,
diferencia del anterior inciso, se vincula con los instrumentos notariales "fuera
de protocolo" (certificación de frrmas e impresiones digitales, inventarios, actas
de constatación, testamentos cerrados, etc.). Al referirse a los firncionarios
públicos en general, comprende los de los tres poderes: Ejecutivo, Legislativo
y Judicial (decretos, resoluciones, sentencias, providencias simples de los
secretarios y sus certificaciones sobre autenticidad de las fotocopias, oficios y
cédulas diligenciadas, boletas de. depósitos judiciales, etc.). También están
incluidos en este inciso, los instrumentos extendidos por los jueces de paz,
cónsules argentinos en el extranjero, embajadores. Inciso 3°: Son aquellos
titillos emitidos por los Estados, de acuerdo a su norma de creación. Su objetivo
es dar autenticidad a las obligaciones que el Estado emite o acepta, para afIanzar
el crédito público, evitando la necesidad de justifIcar la fIrma del funcionario
público que los emite. Ejemplo: los billetes de papel moneda, los títulos de
234 Ejemplo: Los billetes, libretas y cédulas emitidas por los bancos autorizados para
ello, aplicable a las libretas de ahorro de los bancos; los billetes sólo los emite el Banco
Central.
330
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
crédito emitidos por el Estado (que importan reconocimientos de deuda), los
títulos de la deuda pública, como los bonos, los Cedines, etcétera'35.
La enumeración legal no es taxativa, sino' meramente ejemplificativa,
pudiendo admitirse otros casos si encuadran en la defInición general (Llambías,
Borda, Cifuentes, Rivera). En cambio Salvat estima que es taxativa. El
diferendo no tiene importancia, pues el inciso 2° se asimila a la definición
general, y, por lo tanto, comprende todas las hipótesis que cumplan con los
requisitos del concepto clásico de instrumento público, y a los que la ley les
otorgue autenticidad por sí mismos.
Para la jurisprudencia son instrumentos públicos: las patentes de autos,
los telegramas colacionados, las cartas documentos, las cédulas de identidad,
los certifIcados de transferencia de automotores, las actas policiales, el' cargo
electrónico o mecánico que consigna la fecha de presentación del escrito
judicial. En cambio, no son instrumentos públicos: los certifIcados de buena
conducta que emite la policía, las versiones taquigráficas de los testigos en
juicios orales, las copias simples no autorizadas.
Las "actuaciones admini'strativas" no son instnnnentos públicos sino
documentos administrativos que se presumen auténticos, pero que admiten
a cualquier prueba en contrario (Rivera), motivo por el cual no requieren querella
de falsedad. Respecto a los escritos agregados a un expediente judicial, Salvat,
Spota y parte de la doctrina considera que una vez asentado el cargo, son
instrumentos públicos, porque, sostiene Spota, todo el expediente judicial es un
instrumento o documento público. En cambio López Olaciregui, Arauz Castex
y Rivera, en posición que sigue la cátedra, estiman que no lo son, salvo el
"cargo" porque no existe garantía sobre la autenticidad de la firma, no hay
actividad fedante (ningún funcionario ni el Secretario del Juzgado da fe de ello),
y, por la tanto, puede acreditarse que la firma no pertenece a quien aparece
como fIrmando el escrito.7. Requisitos de validez'36
Son tres: que el ofIcial o funcionario público sea capaz, que sea
competente, y que se guarden las formalidades legales.
235Comprende los supuestos previstos en los incs. 5°, 7° Y 9° del arto 979 del Código
derogado.
236En el Capítulo de Notas de Doctrina, el Prof. Benjamín Pérez redactó el artículo:
"Investidura plausible" vinculado al tema, cuya lectura resulta complementaria.
331
 BENJAMíN PÉREZ - BENJAMíN PÉREZ RUÍ2
1) La capacidad alude a que debe ser nombrado por autoridad pública
competente y puesto en posesi6n del carg0237• Si no hubo designaci6n, y actúa
de hecho, sus actos son inválidos; y aunque fuese bien designado, hasta que no
sea puesto en posesi6n del cargo, no puede otorgar actos válidos.
No interesa si reunia las condiciones legales de idoneidad (art.292).
Aunque estuviera mal nombrado (investidura irregular), es oficial público,
porque de acuerdo a la norma citada tendrla investidura suficiente, o "plausible"
según la denomina Spota. Como vemos, este concepto de la capacidad del
oficial público difiere del de la capacidad como atributo de la personalidad del
articulo 22. As!, puede el oficial público ser un menor (nombrado mal, por error
o abuso de poder) y sin embargo, otorgar actos válidos. Lo que interesa es la
"investidura plausible", o sea, que a los ojos de todos era un funcionario con
condiciones legales, por haber sido designado por autoridad competente y
puesto en posesión de su cargo.
Cesa la capacidad, por la notificaci6n personal o por la publicación en
el Boletín Oficial de la cesantia, reemplazo o suspensión (art. 292, párr. 1°),
siendo en consecuencia válidos los actos que otorgue antes de que se le
notifique el cese, e inválidos los posteriores a la notificaci6n. En el caso de
renuncias, desde que han sido aceptadas, pues antes no pueden abandonar sus
funciones.
Aunque estuviera designado por autoridad competente y puesto en sus
funciones (investidura plausible), el artículo 291 establece su incompatibilidad
(incapacidad de derecho) para intervenir en los actos en los que él, o su
c6nyuge, o su conviviente, o sus parientes dentro del cuarto grado o segundo
por afinidad, fuesen interesados directos, por lo que los actos que autoricen en
estas condiciones serán nulos, por incapacidad. Ejemplo: el escribano, como
funcionario público, n~ puede certificar la firma de su cuñatlo o de su cónyuge.
Pero si los parientes actúan como simples mandatarios, sin tener interés
personal en el acto, como lo afirma Borda, no hay incompatibilidad.
Pregunta: ¿Quiénes son los parientes consanguineos hasta el cuarto
grado, y quiénes los afmes hasta segundo grado?
Respuesta: En el parentesco por consanguinidad, el cuarto grado en la
línea directa (ascendiente-descendiente) alcanza hasta el tataranieto (y
recíprocamente) y en la línea indirecta o colateral, hasta los primos hermanos y
sobrinos nietos (y recíprocamente). En el parentesco por afinidad, que es el que
237 En este caso, "capacidad" equivale a "investidura'!.
332
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
existe entre la persona casada y los parientes de su cónyuge (art. 536), el
segundo grado en linea directa alcanza a los abuelos y nietos y en la línea lateral
a los hermanos del c6nyuge. .
2) La competencia del funcionario público debe ser ratione materiae
(competente por raz6n de la materia, de sus funciones) y ratione loci, también
llamada territorial (art. 290, inc. a), o sea que debe ser' competente o tener
jurisdicción en el1ugar donde actúa, salvo que se trate de un crror común, como
es el caso de los lugares fronterizos aún no muy definidos"'.
Como bien lo aclara Rivera, los límites de la jurisdicci6n sólo rigen
respecto del oficial público, no de las partes del acto, las que pueden realizarlo
en cualquier lugar, sin estar por el lugar de su domicilio ni por la ubicaci(m del
bien al que se refiera el acto. Así, si la escritura de una compraventa la realiza
un escribano con jurisdicción en Salta, no importa si el bien está situado en
Tucumán ni que el vendedor se domicilie en Jujuy y el comprador en
Catamarca. El artículo 293 (que reproduce el agregado de la ley 24.441 al arto
980 del C6digo derogado), establece lo siguiente: "Los instrumentos públicos
extendidos de acuerdo con lo que establece este Código gozan de entera fe y
producen idénticos efectos en todo el territorio de la República, cualquiera sea
la jurisdicción donde se hayan otorgado ". Con esto se asegura la libre
circulación de los instrumentos públicos, .los que deben ser inscriptos en los
respectivos registros sin necesidad de cumplir con recaudos provinciales (como
el de que la inscripción debía ser hecha por escribano con jurisdicción en la
provincia del Registro).
3) Las formalidades legales están establecidas por la ley para cada acto.
Existen formalidades generales, aplicables a todos los instrumentos públicos,
como ser:
a) La firma de todos Jos interesados que figuran en el instrumento como
comparecientes, pues de otro modo no vale para ninguno (art. 290, inc. b); si
no sabe firmar, otra persona firma en su nombre ("firma a ruego") por
aplicación anal6gica del articulo 305 inciso 1).
238Las provincias de Salta y Jujuy aún mantienen indefinidos cuatro zonas limítrofes;
lo mismo ocurre entre Salta y eatamarca en la ZODade la Puna, situación que dio lugar
a diversos conflictos jurisdiccionales ante la Corte Suprema.
Fuera de SU jurisdicción, el funcionario se convierte en un particular.
333
• BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RmZ CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL

b) La fuma del oficial público (art. 290, inc. b). Si carecen de ella, son Cabe señalar que el instrumento público nulo convertido en privado no
nulos (Cifuentes, Rivera, etc.) o "inexistentes" (Llambias). se beneficia con la autenticidad de las firmas ni con la fecha cierta, que deben
ser obtenidas a sus efectos, como en todo instrwnento privado nuevo.
e) Las enmiendas, entrelineados, tachaduras o borraduras en partes
esenciales deben ser salvadas antes de las firmas de las partes y del oficial
9. Fuerza probatoria de su contenido
público (art. 294). Si se trata de escrituras públicas, deben ser salvadas de puño
y letra por el Escribano (art. 305, e). Como principio general, los instrumentos públicos (a diferencia de los
privados) gozan de "presunción de autenticidad", prueban por sí mismos entre
d) Los testigos, pueden ser "instrumentales" (cuando su presencia es
las partes y contra terceros, bastando su sola exhibición, sin peIjuicio de que
requerida para la validez del acto); "de conocimiento" (son los que justifican la
esta autenticidad pueda ser controvertida en juicio. En cuanto a su contenido,
identidad de las partes cuando el oficial público no las conoce) y "honorarios"
no todas las cláusulas gozan de la misma fe. Deben distinguirse tres
(en honor de las partes, cuya presencia no es necesaria. Ej.: testigos honorarios
enunciaciones:
o suplementarios en los casamientos). Para la validez del acto, sólo son
importantes o esenciales los testigos instrumentales; no los de conocimiento ni 1) Hechos cumplidos por el oficial público o pasados ante su presencia.
los honorarios. Además, los testigos no deben ser inhábiles (art. 295). El error Se refiere a lo que el oficial público ha hecho, visto u oído (y otras percepciones
común sobre la idoneidad, salva la nulidad. sensoriales: tacto, gusto, olfato, que pueden ser objeto del acto fedante), por
suceder en su presencia y en el ejercicio de sus funciones239• Ejemplo: la fecha;
e) Boffi Boggero, Rivera y Cifuentes, sostienen que también son
que se constituyó en el domicilio; que ha entregado una notificación; lo que
requisitos la fecha y el lugar, Unportante para determinar la capacidad de las
dijeron o entregaron; autenticidad de la fuma; formalidades observadas;
partes y el oficial público, testigos, etcétera, y la competencia territorial.
etcétera. La fe se refiere a la existencia material de los hechos, no a su
Pregunta: ¿La nulidad por enmiendas no salvadas, anula la enmienda sinceridad. Pero no debe tratarse de aseveraciones del oficial público al margen
o todo el acto? de su cometido o competencia240. Ejemplo: están al margen de su competencia,
la salud mental de las partes (ej.: que estaba "en su sano juicio" o "con pleno
Respuesta: Al recaer en parte esencial, la nulidad es de todo el acto, no
conocimiento de las cosas") u otras actividades que impliquen unjuicio de valor
sólo de la tachadura o emnienda (art. 294) ..
o consideraciones.
En principio, son cláusulas esenciales de un instrumento público
Estos hechos hacen plena fe, hasta que el instrumento sea argüido de
aquellas cuya falsedad pudieran dar lugar a una modificación en los derechos
falso, por querella o redargución de falsedad en sede criminal o civil (art. 296,
de las partes. Así, son partes esenciales: la fecha del instrumento, los nombres,
inc. a). La falsedad puede ser "material" (fisica: borrones, entrelíneas,
las cantidades, las condiciones, etcétera. A contrario sensu, no serán partes
falsificación de firmas, adulteración, supresión) o "ideológica" (el oficial
esenciales, en principio, aquellas cuya falsedad no puedan alterar en lo
público hace afirmaciones no veraces sobre 10 que dice haber visto u oído o
fundamental el derecho de las partes, como el domicilio de las partes.
presenciado). La falsedad civil en un juicio en trámite, se redarguye por
incidente, en el que interviene como parte el oficial público, el que deberá
8. Efectos de su inobservancia
promoverse dentro de los diez días de efectuada la impugnación, y se resuelve
La inobservancia de los requisitos de validez de los instrumentos junto con la sentencia (art. 395, CPCC Salta); también puede hacerse por acción
públicos, tienen como efecto su nulidad. Pero el instrumento inválido, vale principal independiente, en otro juicio. Si hay evidencia de la falsedad, el juez
como instrumento privado, si está fnmado por las partes. Este fenómeno se
.,.,
llama "conversión" de instrumento público inválido en privado (art. 294, 2.
párr.). Nos estamos refiriendo a un instrumento público inválido, pero siempre
que emane de oficial público, annque sea incompetente. Además, la conversión 239 Los ojos del oficial público son los ojos del Estado (pelosi).
no se aplica en los casos de solemnidad absoluta. 240 En estos casos, basta la prueba en contrario (Rivera).

334 335
 BENJAMíN PÉREZ - BENJAMíN PÉREZ RlJÍZ
puede ordenar como medida cautelar, la suspensión provisional de la plena fe
y sus efectos probatorios (pelosi, Ghersi, Rivera)'''.
2) Manifestaciones de las partes. Se refiere a la sinceridad de las
cláusulas o verdad del contenido de las declaraciones o manifestaciones de las
partes en el acto, que el oficial público recibe y transcribe, sin obligación de
comprobar su veracidad. Ejemplo: puede constar en el instrumento público que
vende, y en realidad se trata de una donación disimulada; que pago y luego me
devuelven la plata.
Estas manifestaciones de las partes contenidas en las cláusulas de un
instrumento público pueden ser "dispositivas" (hacen al objeto principal del
acto) y "enunciativas" (expresiones cuya supresión deja intacto el objeto O
I
l.:..
acuerdo) ..Veremos su distinta fuerza probatoria:
A) Cláusulas dispositivas (art. 296, inc. b). Hacen plena fe (Rivera
aclara que debe entenderse en el sentido de prueba "completa" no
I
"indiscutible") respecto de las partes y de terceros, pero hasta la simple prueba
en contrario. No es necesaria la querella de falsedad (a través de una acción o
un incidente especial), como en el caso anterior, porque no está comprometido
el oficial público, sino las partes, bastando que en el juicio en que se invoca el
instrumento público, se aporten pruebas de la falta de veracidad de las
declaraciones de las partes. El instrumento público es regular, correcto en
cuanto a lo que las partes dijeron (que lo dijeron) pero puede ser falso en cuanto
a su sinceridad, de la que no podria dar fe el oficial público.
E) Cláusulas enunciativas. Se dividen en "directas" (tienen relación
directa con el objeto del acto). Ejemplo: que pagó la primera cuota, o intereses
1 o que se hizo la tradición antes del acto, etcétera; e "indirectas" (son unilaterales
y tienen una relación lejana con el objeto del acto). Ejemplo: origen del dinero
con que se paga.
Las cláusulas enunciativas directas, que no podrian suprimirse sin
alterar el significado del acto, tienen el mismo valor probatorio que laScláusulas
dispositivas (art. 296 inc. b). En cambio, las cláusulas enunciativas indirectas
(cuya supresión total deja intacto el acto) no hacen plena fe; sólo constituyen
f -,
241 La redarguci6n de falsedad no puede intentarse en el juicio ejecutivo, salvo que sea
muy probable o clara (Borda).
-1 336
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
principio de prueba por escrito oponible a la parte que las ha expresado, no a la
otra ni a terceros242.
10. EsCrituras públicas
Son una clase especial de instrumentos públicos que se caracterizan por
ser otorgados por los escribanos o sus sustitutos legales, en sus libros de
protocolo. .
Los sustitutos legales son los jueces de paz cuando no haya escribanos
en el lugar y los ministros diplomáticos y cónsules acreditados en el extranjero.
Pregunta: ¿Las "actas" notariales son también escrituras públicas?
Respuesta: La doctrina las distingue señalando que las escrituras
públicas instrumentan "actos jurídicos", mientras que las actas notariales
constatan simples hechos o hechos juridicos, pudiendo o no ser incorporadas al
protocolo. Pero participo del criterio que sostiene que la eficacia probatoria es
la misma que la de los instrumentos públicos, pues son una clase de éstos (art.
289, inc. b), aunque esta'opinión no es pacífica, y se ha sostenido que pueden
ser desvirtuadas por simple prueba en contrario, sin necesidad de acudir a la
querella por falsedad (Rivera).
11. Requisitos
Deben concurrir todos los requisitos que ya estudiamos para los
instrumentos públicos, o sea: capacidad, competencia y formalidades legales.
La capacidad y competencia de los escribanos públicos en nuestra Provincia
está regida por la ley 6486/87 (Código del Notariado).
242 Los hechos cumplidos por el oficial público o pasados ante su presencia y las
,: ?
., manifestaciones de las partes que conceptualizamos como cláusulas dispositivas y
0(: enunciativas directas (1 y 2 A Y B directas), son enunciaciones que hacen plena fe no
s610 entre las partes. sino también respecto de terceros. Esta plena fe contra terceros se
refierc a ]a prueba de los hechos documentados, pero no a los efectos de] acto respecto
de terceros, que no puede afectarlos porque son "res inter alios acta". Ejemplo: si el
vendedor manifiesta que existe en provecho de la cosa una sexvidumbre de paso o de
vista, sobre el patio vecino, esta cláusula enunciativa directa no sirve al comprador de
]a cosa como título para reclamar la servidumbre; otro ejemplo: si el vendedor
manifiesta que las paredes son privativas y no medianeras, ello no constituye título de
dominio.
337
• "
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BENJAMíN PÉREZ - BENJAMíN PÉREZ RUÍZ
En cuanto a la capacidad, los escribanos públicos son nombrados por
el Poder Ejecutivo, como titulares de un Registro Notarial, otorgándoseles el
número respectivo, tomando posesión y jurando ante el presidente del Colegio
de Escribanos.
La competencia "territorial", en virtud de lo dispuesto por el decreto
nacional 2293/92, se extiende a todo el territorio de la República Argentina,
con una única inscripción en el colegio o registro que corresponda al de su
domicilio real, o sea, que son competentes para realizar escrituras públicas en
toda la Nación, cualquiera fuere el distrito, pueblo o ciudad donde se domicilien
y estén matriculados. Además, las leyes locales no pueden imponer cargas
tributarias ni tasas diferenciales fundadas en el domicilio de las partes, el lugar
del cumplimiento de las obligaciones O en el funcionario interviniente, regla
que si bien no fue mantenida en forma expresa en el nuevo Código, continúa
vigente a través del articulo 293, que consagra en modo genérico, la libre
circulación de los instrumentos243. En cuanto a la competencia "material",
pueden dar fe y autenticar toda clase de hechos y actos juridicos, asesorar como
profesionales del Derecho, certificar la autenticidad de la firma, la existencia
de las personas, proceder a efectuar intimaciones, notificaciones, etcétera.
Las formalidades exigidas para las escrituras públicas, entre otras, son:
deben ser hechas en el protocolo, guardar un orden cronológico inexcusable; no
es necesario que sean de puño y letra del escribano244. Deben ser redactadas en
idioma nacional, y si no hablan nuestro idioma las partes, debe redactarse una
minuta en idioma extranjero y la traducción al castellano por traductor público,
protocolizándose ambas (art. 302). Las cantidades deben expresarse en letras y
243 El artículo 997 del Código Civil, modificado por la ley 24.441, señalaba que:
"Cuando un acto fuere otorgado en un territorio para producir efectos en otro, las leyes
locales no podrán imponer cargas tributarias ni tasas retributivas que establezcan
diferencias de tratamiento, fundadas en el domicilio de las partes, en el lugar del
cumplimiento de las obligaciones o en el funcionario intervinient'e". - públíco (arts. 290, 292 Y 293); b) en cuanto a las formalidades, se invierte la
244 Pueden ser manuscritas, mecanografiadas o por cualquier mecanismo electrónico de
procesamiento de texto que sea seguro y confiable (conf. arto 301). A los efectos de
garantizar esa seguridad y confiabilidad, las leyes notariales locales agregan requisitos
vinculados a tipos de impresoras, lapiceras a utilizar, etc; así por ejemplo, se aceptan
impresoras a lineas de punto o a chorro de tinta, mas no impresoras laser que a futuro,
pueden comprometer la perdurabilidad y legibilidad del documento notariales
(Sauceda).
338
CURSO DE DERECHO CNIL - PARTE GENERAL
l! no en números (art. 303)245. Los entrerrenglones y borraduras deben ser
salvados de puño y letra por el escribano (art. 305, inc. c). Desde la entrada en
vigencia de la ley 15.875/61 se suprimió la exigencia de dos testigos
mstrurnentales en toda escritura, que conterna el articulo 1001 del Código
1 derogado; ahora, sólo cuando lo requiera el escribano O las partes lo juzguen
conveniente, salvo cuando están exigidos legalmente, como es el caso del
t".tamento por acto público (art. 2479). '
1 Antes, el articulo 1003 del Código de Vélez exigía la transcripción
en la eSCrItura pública de los "documentos habilitantes" y procuraciones,
que son los que justifican la personería de los representantes, cuando las
f partes actúan mediante representante legal o convencional (ej.: el poder;
¡ contratos de sociedad; resolución que discierne la tutela o curatela/etc.).
Con la reforma del artículo 1003 por la ley 15.875/61, se reemplazó la
I "transcripción" por la "agregación" al protocolo, manifestándose
escritura sólo que se le han presentado los documentos, no siendo necesario
en la
que conste que los poderes son suficientes, solución que mantiene el artículo
i 307 del Código actual. No obstante, es conveniente, aunque no obligatorio,
que se haga una relación o síntesis que los individualice. Si hay que
devolverlos, por~ue sirven para más de un asunto (poderes generales,
contratos de SOCIedad, etc.), se agrega copia autenticada por el mismo
escribano, y se devuelven. Si el representante ya hubiere actuado antes en
la misma escribanía, y sus poderes ya estuvieren allí protocolizados, sólo se
da fe de ello y se indica el folio y año. N O requieren presentación de
documentos habilitantes, los padres para obrar por sus hij os menores, ni los
funcionarios públicos, para los que basta el decreto de designación ya
publicado. La falta de agregación de los documentos habilitantes al
protocolo, no anula la escritura pública, sino que sólo es pasible de una
sanción al escribano que incurrió en la omisión.
12. Causas de nulidad
Las escrituras públicas pueden ser nulas, por las siguientes causas: a)
falta de capacidad o de competencia material o territorial del funcionario
regla que reputan nulo todo acto prohibido por la ley, o que no hayan llenado
las formas prescriptas. En el caso especial de las escrituras públicas, las fallas
de forma no producen la nulidad de la escritura, a menos que así se haya
245 Solo pueden usarse números para cantidades o datos que no correspondan a
elementos esenciales del acto.
•
• 339

BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
dispuesto en forma directa en la ley (art. 309), sin. perjuicio de las sanciones
que puedan caber a los escribanos. La ley ha dispuesto expresamente las
siguientes causas de nulidad en cuanto a las formas:
1) Causas del articulo 309: falta de fecha, lugar, nombre de los
otorgantcs, fuma del escribano24., firma de las partes o "a ruego", si no saben
o no pueden firmar, firma de los testigos instrumentales. No es nula la fecha
incompleta, si está bien protocolizada y puede aclararse. La impresión digital
no reemplaza a la firma.
2) Causas del artículo 300: no hayan sido hech~ en el protocolo, O
respetado'el orden cronológico, salvo que se trate de un srmple error, pero no
existan dudas de la fecha en que se otorgó.
3) Causas del artículo 294: las enmiendas o borraduras en partes
esenciales, que no hayan sido salvadas de puño y letra por el escribano al final,
torna anulables las escrituras.
Cuando sólo se trata del nombre de las partes u otras circunstancias
equivocadamente asentadas en la escritura, se puede ?torgar una escritur~
rcetificatoria si ambas partes están de acuerdo, y SI no lo están debera
rectificarse por vía de información judicial (Borda). En este caso, la
escritura rectificatoria debe concordar con la matriz, por lo que debe
dejarse las debidas constancias en ésta: En cuanto a las ,firmas, no es
necesario que sean firmadas todas las fOJas, ya que el Escnbano da fe de
la "unidad del acto".
No son causas de nulidad la falta de las siguientes formalidades: 1)
la omisión de dar "fe de conocimiento", es decir, dar fe de que conoce a las
partes (o dos testigos que justifiquen la identidad de los comparecientes); 2)
la omisión de leer la escritura a las partes antes de su firma; 3) la omISIón
de consignar las cantidades en letras; 4) la falta 'de agregación de los
documentos habilitantes; 5) otorgar la escritura en papel sin timbrar
(Llambias, en contra Rivera). ' un documento, otorgándose el acta respectiva (acta de protocolización). Existen
24. El nuevoCódigodespejalas dudasde iotClpretaci6ndel arto1004derogado,respecto
a si la falta de firma del escribano era una causal de nulidad (Rivera) o de inexistencia
de la escritura(Llambías).
340
..
" •••
CURSO DE DERECHO CNlL - PARTE GENERAL
13. Copias
. , Otorgada una escritura pública, el escribano debe dar copia o primer
.~.
:. testlmomo a las partes que lo pidieren (a los otorgantes y a sus sucesores
uOlversales). Al expedir la copia el escribano debe poner nota de la persona a
quien se otorga, fecha, registro, que se trata de primer testimonio, y firmarla.
Pueden ser formularios impresos o copia fotográfica, pero en estos casos, el
"concuerda" debe ser de su puño y letra,
El problema que planteamos, en este titulo, es el de las segundas (las
ulteriores también se denominan "segundas") copias que se requieran por las
partes, si es que se ha perdido o destruido la primera. También se otorgan por
el escribano, pero si la escritura contuviese obligaciones de dar o.. hacer
incumplidas, deberá requerirse el instrumento público que acredite la extinción
de la obligación o la confonuidad del acreedor; caso contrario la segunda copia,
debe ser otorgada previa autorización judicial (art. 308), en un procedimiento
donde el juez cita a una audiencia a las partes para que comparen la exactitud
de la copia respecto del original, y si hay oposición, se sigue por juicio
sumarísimo. Este procedimiento sumarísimo y verbal, está reglado en el
artículo 815 del Código Procesal de Salta (art. 778, CPCCN). Lajurisprudencia
decidió que la autorización judicial sólo es necesaría en el caso de que las
obligaciones de dar o hacer estipuladas en la escritura, se hallen pendientcs de
cumplimiento, a cuyo efecto puede probarse por informes que, en su caso, ya
están extinguidas. Las copias así expedidas tienen el mismo valor que la matriz,
pero si hay diferencias, se está a ésta (art. 299).
La misma solución rige para el caso de pérdida o destrucción total o . -
parcial del protocolo, en los que no es posible obtener segundas copias (arts.
779, Cód. Proc. Cap. y 816, Cód. Proc. de Salta).
14. Protocolización
La protocolización consiste en incorporar al protocolo de un escribano
dos clases:
a) Protocolización voluntaría: la incorporación se hace a simple pedido
de partes o de terceros. Ejemplo: para dar fecha cierta a un instrumento privado,
caso en que se requieren los dos testigos; por razones de seguridad, para evitar
que se pierdan incluso instrumentos públicos; como ser certificados de
nacimiento o matrimonio extranjeros. En esta clase de protocolización, si se
tratare de instrumentos privados, obtienen fecha cierta, pero no autenticidad,
341
• BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
por lo que no se transforman en instrumentos públicos. Borda prefiere
denominarla "agregación al protocolo". reservando la calificación
--~-
"protocolización" a la judicial, por estimar que la orden judicial es requisito
indispensable para que exista protocolización, cuyo efecto principal es
transformar el instrumento privado en público (solución del arto984 del Código
derogado). : Colegio de Escribanos con apelación al Tribunal; y las que se estimen
b) Protocolización judicial o por exigencia de la ley de instrumentos
privados, que se realiza por una orden judicial, que se expide después de un
procedimiento judicial en el cual se cita a las otras partes a reconocer la firma
del documento privado, y si éstas no concurren o niegan la autenticidad, puede
ésta ser acreditada en el mismo proceso mediante las pericias o comprobaciones
respectivas. En este caso, el documento privado debidamente reconocido o
declarado tal y ordenada su protocolización en la escribanía que elige el
peticionante, adquiere el efecto de instrumento público (fecha cierta y
autenticidad) desde el dia en que el juez ordenó la Protocolización. Otros casos
en que se exige esta protocolización judicial es con los títulos extranjeros que
transfieren derechos sobre inmuebles situados en nuestro país.
15. Organización del notariado en Salta
El Código del Notariado de Salta actual, fue sancionado por ley
6486/87'47. (En la Nación rige la ley 12.990). La reglamentación de las
funciones de los escribanos públicos es de resorte provincial, porque son
funcionarios públicos (así los califican las propias leyes) e incluso pueden
requerir el auxilio de la fuerza pública para el ejercicio de sus funciones. Otros
autores estiman que no son funcionarios públicos sino concesionarios de un
servicio público (Orelle, Cifuentes) o profesionales del Derecho que ejercen
una función pública (Alterini, Bueres).
En Salta, el decreto 2582/00 reglamenta el procedimiento para acceder
a la titularidad de un registro notarial. Para ser designados como escribanos
públicos "de registro" deben ser' argentinos, nativos o naturalizados, tener
residencia en la provincia no menor a cuatro años, mayores de edad, con título
habilitante y carecer de antecedentes penales o disciplinarios. Los registros se
adjudican por el Poder Ejecutivo, y los nuevos se crean por ley provincial, uno
por cada 10.000 habitantes en cada departamento, habiéndose dividido la
provincia en diez departamentos territoriales. Los nuevos registros se adjudican
previa aprobación de una evaluación de idoneidad (escrita y oral) ante unjurado
247 Con las modificaciones introducidaspor las leyes 6730, 6979 Y7346.
342
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
calificador o por el sistema de la adscripción (adjunción) por diez años, a opción
del asp,rante. El gobierno y la disciplina están a cargo del Tribunal de
Superintendencia (formado por el presidente de la Corte de Justicia y dos
vocales de Corte) y por el Colegio de Escribanos. Las sanciones que consistan
en suspenSIOnes menores de un mes o multa las puede disponer directamente "el
su~enores a dIcho plazo sólo las sanciona en instanCia original y única el
Tnbunal de Superintendencia, previo sumario y dictamen del Colegio. Los
escnb~os adjuntos o adscriptos, cuyo número ya no es limitado (ley 6730/93)
se deSIgnanpor el Poder Ejecutivo. Actúan en el mismo protocolo del titular
pero pueden realizar los mismos actos del titular y son responsables de los acto~
que formalicen'48.Existe un Inspector del Notariado, como funcionario j\ldicial
nombrado por la Corte a propuesta del Colegio de Escribanos. Realiza
vigilancia directa en los registros, aconseja, informa, hace sumarios, etcétera.
16. Instrumentos privados
Son documentos fIrmados por las partes, sin i,¡¡.tervenciónde ofIcial
público alguno. El género son los "instrumentos particulares" que pueden ser
fIrmados. (instrumentos privados) o no firmados (art. 287). Entre los
instrumentos particulares el articulo 287 incorpora a los documentos
electrónicos, recogiendo así, el avance de las nuevas tecnologías.
A continuación nos referimos a los instrumentos privados, y al final de
este capítulo haremos una breve referencia a los instnnnentos particulares no
firmados y a los documentos electrónicos en especial.
17. Formalidades
Los instrumentos privados se rigen por el principio de la libertad de las
forma~ ~~. 284). Pueden ser firmados en día feriado (las escrituras públicas
tamblen ); sm conSIgnar el lugar, fecha ni el nombre de los firmantes; las
248Por último. los escribanos "autorizantes"(o escribanos sin registro) pueden realizar
todos los ~ctos que no requieranprotocolización (pues no tienen libro de protocolo, ni
~onads:nptos); pueden realizar certificaciones de firmas (o de impresión digital),
Inventanos. antecedentes de títulos, certificaciones varias, etcétera (Dcto. Ley
12.454/1957).
249 El arto 1001 del Código Civil derogado aclaraba que las escrituras podían ser
fi~adas cualquier día, aunque fuese feriado. El nuevo Código Civil y Comercial no
dIce nad.aal r~specto,p~ro ello no impide que se realicen en día feriado, por tratarsede
una partlculandad propIa de los actos notariales (Drelle).
343
 BENJAM1NPÉREZ - BENJAM1NPÉREZ RlJÍZ
cantidades pueden ser en letras o números; las enmiendas y agregados en partes
no esenciales no salvados no afectan su validez; no hay necesidad de transcnbrr
documentos habilitantes; pueden ser escritos a tinta o lápiz, impresos o
mecanografiados; en idioma nacional o extranjero, etcétera. Por excepcIón, el
testamento ológrafo debe ser escrito, fechado y fumado por la mano del testador
(art.2477).
Respecto a las raspaduras, enmiendas o entrelineados que recaen sobre
partes esenciales (lugar, fecha, objeto .del acto, etc.) deben ser salvadas con la
firma de las partes, pero si ello no ocurre, no provoca la mvahdez del
instrumento sino que deberá ser el juez quien detennine en cada caso, en qué
medida excluye o reduce la fuerza probatoria (art. 316), a cuyo efecto tendrá en
cuenta numerosos factores como la incidencia de la ennuenda no salvada, la
conducta posterior de las partes, la buena o mala fe de l?s intervinientes,
etcétera (Alterini). En los contratos efectuados en formulanos Impresos, las
cláusulas manuscritas deben prevalecer sobre las rmpresas.
El instrumento puede constar en cualquier soporte, siempr.e que su
contenido sea representado con texto inteligible, aunque su lectura eXIJa~e~lOs
técnicos (art. 286), con lo cual se adopta un criterio muy amplio q~e pos¡b¡Jlta
el empleo no solo del papel, sino también de los soportes que pudiesen surgu
del desarrollo de la tecnología, abarcando los documentos electrómcos quc
luego veremos2SO.
Esta libertad en las formas tiene una única limitación: a) la firma2S1•
2~OEn el caso de los instrumentos públicos, la norma Te~ulta Jo ~ficiente~entc amplia
para posibilitar la futura incorporación del instrume~t~Informátlco. notanal. cuando se
alcancen pautas esenciales de certeza y confiablhdad necesan05 para los actos
notariales (art. 301). ..
251El Código Civil derogado incluía una segunda formalidad:.el doble. ejemplar.
Aunque esta exigencia lo era para ciertos actos y no era un reqUIsIto esenCIal. para la
validez del instrumento, sino para su prueba, ya que se trat~b~de una .fo~ahdad ad
probationem que podía probarse por otros medios; y de muy hm1tada ~phcaclónporque
era exigible en los actos no contractuales (un recibo de pago), DI en los contratos
:ilaterales (donación, fianza), ni en contratos bilaterale~ en los ~ue una de las partes
ya cumplió sus obligaciones, ni en los contr~t?s comerciales. E lDC~USO, en los casos
. .b] s el único ej. emplar vale como prinCiPiO de prueba por escnto, porque emana
eXIg1e, ... b l.ti.
del adversario. El nuevo Código suprime est~ eXlgen~la;sm em .argo, en a p~c ca
l' . negocial es aconsejable que cada parte reqwera su ejemplar, e lDcluso, se eXIge. la
entrega de un ej emplar del contrato al consumidor y al cliente en los contratos bancanos
(Rivera).
344
~
"¡"
CURSODE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
•
1i
18. Firma
.'\
,..
"(1 Es el uruco requISIto de forma esencial y común a todos los
•• instrunientos privados. La firma es el modo habitual de signar las
¡¡ manifestaciones de voluntad de una persona y cumple dos funciones: demostrar
,l la voluntad e imputar la autoría. Tiene que ser ológrafa, es decir, toda escrita de
;c su puño y letra o más propiamente "autógrafa" (por sí mismo) porque puede ser
• efectuada con la boca o pie. Están excluidos los sellos sin firma. Debe ir al pie
del documento y sólo por excepción al margen (si el acto debe seguir en otra
'.
hoja). No son válidas las adiciones posteriores o debajo de la firma, si no son
,
:. nuevamente frrmadas.
;. .El artículo 288 expresa que la firma puede consistir ~n el nombre del
~1~ fumante o un signo. Pero para que esos signos o iniciales de los nombres sean
.¡ válidos deben ser la forma habitual de frrmar, de expresar su voluntad, siendo
libre la composición del trazo de la firma o del signo. Por el contrario, no tienen
el valor de la frrma los signos o iniciales que generalmente se usan para dejar
i: constancia de que se ha revisado un escrito. Una simple "cruz" no es firma,
porque implica que no sabe firmar; con ello se protege a los analfabetos, que
podrían poner un signo sin conocer su contenido, o a los instruidos, que con el
" signo indican sólo que han revisado o inicialado un escrito"'.
Pregunta: ¿La fuma debe contener el nombre propio y el apellido o
alguno de ellos, o al menos sus iniciales?
Respuesta: No es necesario. Si bien la fuma debe ser una manifestación
de individualidad, ésta puede trasuntarse con los trazos habituales del frrmante,
que puede aludir no a su nombre, sino a su sobrenombre, seudónimo, etcétera
(Rivera)'" .
~2 Resulta interesante la lectura de la nota al arto 3639 injine, del Código de Vél~z,
donde cita el caso del Monseñor de Massillon, Obispo de Clermont, cuya fInna
consistía en una cruz, seguida de sus iniciales y su dignidad.
253 Cabe señalar que si la persona reconoce como suya una firma que no es la habitual,
o si se le prueba que él la fIrmó, DO obstante tratarse de una fuma simulada, es válido
para obligarlo, por aplicación de los principios de la seguridad jurídica y de la buena
fe, y para evitar fomentar argucias deshonestas.
345
• BENJAMíN PÉREZ - BENJAMíN PÉREZ Ruíz
-{
Si se trata de un instrumento electrónico, el requisi\o de la firma se
satisface a través de la firma digital (que no es lo mismo que la firma con
impresión digiial), que asegure la autoria y la integridad del instrumento" t~ma
que trataremos más adelante, en forma conjunta con el documento electromco.
18,1. La firma a ruego y la firma con impresión digital
Si alguna de las partes no sabe o no puede firmar, el articulo 313
permite que se recurra a la impresión digital o a la firma a ruego, medIante dos
testigos que también deben suscribir el instrumento.
Respecto a los documentos firmados a ruego, antes de la entrada en
vigencia del nuevo Código, eran válidos en materia c~mercial (art. 20.8, inc. 3°,
Cód. Com.), pero en materia civil se planteaba un dl1ema porque nuentras en
los instrumentos públicos la firma a ruego era (y es) válida porque hay un ofiClal
piíblico que da fe, en los instrumentos privados no: Las pOSICIOneseran las
siguientes: A) para algunos autores como Salvat y Cduentes, los mstrumentos
privados firmados a ruego (porque no sabe o no puede firmar) no eran váhdos,
porque el artículo 10.12 del Código Civil (derogado) exigia firma "de las
partes", B) Para otros autores como Llambias, Llerena, Arauz Castex y Rivera,
era válido, porque el que actúa a ruego lo hace como mandatano del mteresado,
..
y en consecuencia, todo dependerá de que se pruebe el mandato (que es un
contrato no formal) para que pueda atribuirse el conterudo de,lmstrumento: C)
Para Borda, en posición que seguimos desde esta cátedra, vaba como pnnclplO
de prueba por escrito, es decir, que corroborada con otras pruebas, puede .llevar
al ánimo del juez que el acto fue realmente querido por el rogante. Esta ull1ma
es una posición flexible, que permite considerar costumbres entre gente de
campo o poco ilustrada.
El nuevo Código Civil y Comercial supera esta polémica y consagra la
validez de la firma a ruego mediante la presencia de dos "testigos que deben
suscribir el instrumento, adoptando' la segunda posición, más allá de que
utilizara el vocablo "testigos" en lugar de "mandatarios". Ello no obstante,
siguiendo a Alterini y' Orelle, nos parece prudente que en ,:,stos casos se
complemente la firma de los dos testigos con la íropreslón dlgllal del que no
sabe o no puede firmar, pero la norma no lo exige pues claramente separa ambos
supuestos.
En el Código Procesal de Salta rige el articulo 119 para los escritos O
diligencias judiciales (exige certificación del secretario sobre la autonzaclón
'dada en su presencia al firmante a ruego) y el articulo 540.para los mstrumentos
346
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
privados firmados a ruego (queda preparada la via ejecutiva, si citado el
obligado, reconoce la deuda).
En cuanto a los documentos signados con impresión digital, la doctrina
y la jurisprudencia tampoco ha sido uniforme. Asi, para Salvat, Orgaz y
Zannoni no son instrumentos privados, porque si bien acreditan identidad con
mayor certeza que la firma (no hay dos impresiones digitales iguales) mal
podría aceptarsc como una manifestación de voluntad, si por defmición el que
la estampa es un analfabeto, que no ha podido enterarse del documento, a más
de que puede obtenerse mientras el sujeto estaba durmiendo, inconsciente o ,
incluso muerto, y en consecuencia, no tiene valor alguno. Para Borda,
Llambias, Spota, etcétera, en posición seguida por la cátedra, la impresión
digital sirve como principio de prueba por escrito; lo importante cs que el'juez
se persuada de la veracidad del hecho documentado, a través de las
circunstancias del caso, debiendo siempre quedar acreditada la autenticidad de
la impresión digital. Se trataría de los "instrumentos particulares no firmados"
a que alude el actual artículo 287, valiendo como principio de prueba
instrumental en los términos del articulo 10.20..
Esta última solución es la que adopta el nuevo Código, y emerge de la
interpretación conjunta de los artículos 313 y 314, pues mientras el primero
admite que cuando una parte no sepa o no pueda firmar deje constancia con la
íropresión digital, el articulo 314 señala que el documento signado con
impresión digital vale como principio de prueba por escrito y puede ser
impugnado en su contenido,
En el análisis de su valor probatorio, estimamos que cuando la
persona es analfabeta y utiliza la impresión digital, el juez debe ser más
riguroso' con el análisis de la prueba, dado que no solo se debe probar la
identidad, sino también, que se le ha leido fielmente el texto y que lo ha
comprendido dada su situación de vulnerabilidad, y en caso de duda, debe
inclinarse por la ineficacia del documento. La situación cambia si la estampa
una persona instruida que accidentalmente no puede firmar o escribir, en
cuyo caso la impresión digital voluntaria puede cumplir con la doble
finalidad de la firma.
".-¡..;.
,:~ .. Como excepción, es nulo el testamento ológrafo signado con íropresión
~:
'~~,',: digital o con firma a ruego, porque se trata de un acto solemne que requiere
~~'
estar firmado por la mano del testador (art. 2477). En los instrumentos públicos
no se usa la íropresión digital, porque se recurre a la firma a ruego, plenamente
válida en este caso, La Ley de Contrato de Trabajo admite la impresión digital
347

BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMíN PÉREZ RutZ
en las relaciones laborales, si el trabajador no sabe o no ha podido fIrmar,
aunque condicionada a que los restantes medios dc prueba acrediten la efectiva
realización del acto (art. 59).
19. Fecha cierta
La fecha cierta es aquella que permite deducir sin lugar a dudas, que
el instrun¡ento pri vado no pudo fIrmarse después del caso o hecho por el que
adquiere fecha cierta, sino que ya estaba fIrmado al momento de ocurrir el
".í'
caso. Su raZÓn de ser, es el de evitar fraudes, fraguando documentos
antidatados en peIjuicio de terceros. La fecha cierta con relación a terceros,
es un elemento extrínseco al documento, no es la fecha que contiene éste.
sino la que considera la ley como tal, por haberse producido algún hecho del
que resulta como consecuencia ineludible que. el documenta ya 'estaba ,
o',
fIrmado o no pudo ser fIrmado después (art. 317). En cambio, entre las ~
..
partes (y sus sucesores universales) la fecha cierta es la que consigna 'el '~
propio documento, una vez reconocido (porque en ese reconocimiento entra
la fecha consignada en él).
Pregunta: ¿Cómo se puede peIjudicar a terceros?
Respuesta: Se puede fraguar un documento que transfIere un bien,
poni~ndole fecha anterior al embargo efectuado por un tercero. Para evitar este
fraude ese instrumento ¡irivado debe adquirir fecba cierta (que no es la del
instrumento) para ser opuesto válidamente al tercero.
El articulo 317 establece una regla general sin una enumeración de "
casos de adquisición de fecha cierta, como lo hacia el articulo 1035 del Código
Civil derogado (que no era taxativa). No obstante, por su actualidad y evidente
,
""
importancia práctica; estudiaremos a continuación los supuestos mencionados
en la norma derogada:
. -'
,'.~
a) La de su agregación en juicio o repartición pública, o de la copia . "
",'(
testimoniada, no sólo de su "exhibición" (como sefialaba la norma derogada),
sino que debe quedar archivada, porque lo importante es que se le pone cargo;
la fecha cierta será la consignada en el cargo.
b) El reconocimiento ante un escribano y dos testigos, lo que puede
constar en el propio instrumento, sin necesidad de escritura pública o acta,
como lo exige Borda. En este caso la fecha cierta es la de la certifIcación
notarial.
.l).'f$t
348 ~t'~~:~
':
'~~i/;'
!'fI";"
CURSO bE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
c) La de su transcripción (integramente) en cualqtrler registro público.
La fecha CIertaes la de su registro.
d) La del fallecimiento del fumante o testigo. La fecha cierta es la del
primer fallecimiento'''.
Si una determinada situación cae en varios casos, la fecha cierta será la
más antIgua. Cabe aclarar que no son éstos los únicos casos de adquisición de
fecha CIerta, debiendo admitirse otros supuestos que encuadren en la regla
general del artículo 317, cuando haya absoluta certeza moral de que la fIrma no
pudo .serestampada con posterioridad al hecho o caso, debiendo el juez apreciar
con ngurosldad la prueba (que puede producirse por cualquier medio), por la
lffiportancla que reVIste para terceros. Ejemplo: a) que por un accidente se le
hayan amputado ambas manos a algún fIrmante; b) el sello fechador del pago
"
del Impuesto de sellos. En Salta, la jurisprudencia admite que, la simple
certillcaClón de fumas reahzada por escribano, también otorga fecha cierta al
" mstrumento, y lo IDIsmoocurre en jurisdicción nacional"'.
20. Fuerza probatoria. Comparación con los instrumentos públicos
Las diferencias de la fuerza probatoria que tienen los instrumentos
públicos, en relación con la que tienen los instrumentos privados, son las
SIgUientes:
1) Los instrumentos públicos gozan de "presunción de autenticidad"
(prueban por sí la verdad de su contenido respecto de las partes y de terceros),
y en conse7uenCla, no re~weren más que ser exhibidos en juicio, para que se
tenga por CIerto su contemdo. .
En cambio, los instrumentos privados carecen de autenticidad por si,
porque ?O se sabe SI la fIrma emana de las partes. Por ello, necesitan ser
reconocIdos por la parte a la que se atribuyen, o ser declarada judicialmente su
autentICIdad; El reconocimiento puede ser expreso o tácito (también llamado
, . ficto); este último se produce si se guarda silencio sobre la fIrma que se le
0
2S4 El inc. 4 ~ambién incluía la muerte del redactor del instnunento, pero ese hecho
puede prodUCIrse antes de fIrmarse el documento, por lo que .en este caso. la solución
legal no era correcta.
~j En m~teria de concursos y quiebras se ha resuelto que la masa de acreedores debe
ser consIderada un tercero respecto de los documentos fInnados por el fallido o
conew:sado, y por tales motivos no pueden oponérseles los documentos fIrmados por
éste ~entras no adquieran fecha cierta .
349
• BENJAMíN PÉREZ - BENJAMíN PÉREZ RtJÍZ
atribuye al presentar un instrumento privado a juicio"'. Si no hay
reconocimiento (expreso o tácito), se realiza la comprobación judicial de la
finna, generalmente por prueba pericial o cotejo. Los herederos pueden
limitarse a declarar que no saben si la firma pertenecia al causante, sin que ello
implique que se la debe tener por reconocida (art. 314), pero están obligados a
comparecer a la citación para reconocimiento de la fIrma, y si no 10 bacen, se
la tienen por reconocida (Borda)2S'. Una vez reconocido o tenido por tal, no
puede ser impugnado por quienes lo hayan reconocido (excepto por vicios en
el acto de reconocimiento) e importa el reconocimiento del cuerpo del
instrumento privado, otorgándole un mayor valor probátorio entre las partes y
sus sucesores universales. .
2) Los instrumentos públicos tienen "fecha cierta" por si, que es la que
figura en el instrumento, siendo su fuerza probatoria la misma en relación a las
partes, y a terceros.
En cambio, los instrumentos privados, no tienen fecha cierta, sino que
deben obtenerla, con otros hechos: a) entre las partes, con el reconocimiento de
las firmas, pues se tiene por reconocido todo el documento entre cuyo contenido
está la fecha (art. 314) adquiriendo valor similar que el instrumento público
entre las partes y sus sucesores'" y b) pero para oponer a terceros, la fecha
cierta no es la que figura en el documento, sino que se debe obtener o adquirir
del modo que señala el artículo 317, ya estudiado. Vale decir, que el
instrumento privado, para tener fuerza probatoria respecto de terceros,. requiere
adquirir fecha cierta, y si no la obtiene, es inoponible el instrumento a terceros.
Pero como lo advierte Rivera, negar la fecha cierta es una facultad que tiene el
256 Es ésta una de las excepciones legales al valor del silencio como manifestación de
la voluntad (art. 263).
257 El sucesor universal puede ser citado a reconocer la fIrma del causante y puede
declarar que no sabe si es o no la firma, con 10 que deberá recurrirse a la prueba pericial
caligráfica mediante el cotejo con documentos que sean indubitados. En cambio, si a
quien se le atribuye la firma declara que no sabe o ignora si es o no su ftrma, debe
tenérsela por reconocida, no correspondiendo recurrir a la prueba pericial si no se niega
expresamente la autoría.
'ss El arto 1026 del Código Civil derogado señalaba que el instrumento privado
reconocido ..... tiene el mismo valor que el instrumento público entre los que lo han
suscripto y sus sucesores". La fuerza probatoria del reconocimiento es indivisible, tanto
respecto al firmante como al que 10 que lo exhibe o presenta, constituyendo una
verdadera confesión de todo el contenido del documento, no limitándose su eftcacia a
sólo algunas de las declaraciones contenidas en el-instrumento.
350
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
tercero y no una obligación, por lo que éste puede invocar el instrumento en su
beneficio, si del mismo emana algún derecho a su favor.
21. Firma en blanco
En principio, y desde el punto de vista del instrumento privado, la firma
dada en blanco es perfectamente licita (art. '315), como también lo es el
documento que se dejó parcialmente en blanco, dejando claros. Ejemplo:
pagarés o cheques sin indicar el beneficiario o la fecha. Estamos en presencia
de un mandato tácito ilimitado, de un poder amplisimo que habilita al
mandatario para llenar el blanco con cualquier acto, lo que indudablemente es
peligroso, pero licito. El blanco dejado entre el texto y la fIrma no se equipara
a la firma en blanco del artículo 315. Si muere el mandante o el mandatario no
podrá después ser llenado, porque con la muerte se extingue el mandato (art.
1329).
Ante la posibilidad de que sea llenado fraudulentamente o fuera de lo
tácitamente acordado, el articulo 315 la ley reconoce al finnante la facultad de
impuguar el contenido del documento o la forma como ha sido llenado
impugnación que debe ser estudiada en relación a tres hipótesis: '
1) Frente a su mandatario, que llenó el texto o los claros, y hace valer
el documento: el mandante o firmante puede demandar al mandatario tácito,
por deslealtad. El finnante debe demostrar que el instrumento ha sido firmado
en blanco y que fue llenado en contra de sus instrucciones o de lo acordado, por
toda clase de pruebas, salvo la de testigos si no existe principio de prueba por
escrito2S9.
. Cabe señalar que en materia laboral, el trabajador puede probar por
cualqmer medIO de prueba, mcluso testigos, que ha otorgado la firma en blanco
en los recibos de sueldos, lo que es inválido e ilícito en derecho laboral (arts.
14 y 60, LCn, pudiendo hacerse en forma de prueba "compuesta" es decir
por indicios más testigos, etcétera. ' ,
2) Frente a terceros de buena fe (son de buena fe cuando no conocen
los límites del mandato), que hubieran contratado con el mandatario: la
sentencia de nulidad que se hubiere ~clarado en juicio entre las partes, es
259 La ~oluci?n.de ~xcluir la prueba testimonial se justifica, pues de lo contrario
resultana fáCIl Invalidar obligaciones verdaderas. La posibilidad de valerse de este
n;edio prob~t?riocuando existiese principio de prueba por escrito o confesión había
SIdoya adnut1da por la doctrina y la jurisprudencia durante la vigencia del arto 1017 del
Código Civil anterior.
351
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ Ruíz
inoponible a terceros de buena fe que contrataron con el mandatario. En este
caso, frente al tercero hay que atenerse al documento tal como fue llenado,
aunque sea nulo. Ejemplo: si A otorga a B una firma en blanco para que le
venda un campo en 10.000 pesos y el mandatario lo llena para venderlo en
8.000, A no tiene ninguna acción contra el tercero comprador de buena fe; pero
si puede impugnar el contenido contra B que es su mandatario, y si prueba que
lo ha llenado en contra de sus instrucciones, puede demandarlo para que le
indemnice los daños y peIjuicios'60.
La buena fe del tercero se presume (art. 1919) debiendo probar la mala
fe quien la invoque.
3) Sustracci6n del documento al firmante o al mandatario (por hurto,
robo, fraude) y llenado por un tercero en contra de la voluntad de éstos. El
contenido del documento en este caso especial, puede impugnarse incluso
contra terceros (salvo que sean de buena fe y a título oneroso), por cualquier
medio de prueba, incluso testigos, porque se trata de hechos delictuosos, en los
que no existe mandato tácito respecto del delincuente. Debe probarse: a) que el
documento fue firmado en blanco; b) la sustracción, y e) que ha sido llenado
contra la voluntad del guardador. Esos mismos principios se aplican al caso del
extravío del documento, cuando es dolosamente utilizado o llenado por la
persona que lo encuentra; es un caso no previsto en el Código, pero se le aplican
los mismos principios, por analogía, ya que como lo expresa Rivera, quien halla
una cosa ajena de algún valor se presume perdida y no abandonada, por lo que
debe entregarla al dueño o a la policía o al juez, porque si no lo hace comete
hurto (art. 1955 y eones.).
22. Correspondencia o cartas misivas
Nos referimos a las comunicaciones escritas dirigídas a la otra parte o
a terceros, por una de las partes del acto que es motivo del juicio, y también las
emanadas de un tercero a cualquiera de las partes. Ejemplo: cartas familiares o
comerciales telegramas, postales, un mensaje de correo electrónico o un
J
mensaje de texto enviado por teléfono celular. No están incluidas las cartas
abiertas de divulgación pública, ni las conversaciones telefónicas. Pueden ser
instrumentos privados (si están firmados), pero para el concepto de
260En estos casos, se hace primar la apariencia en beneficio de la seguridad juridica. El
caso más :frecuente es el del pagaré o cheque endosado por el tenedor originario a favor
de otra persona (Borda). '
352
CURSO DE DERECHO Crvrr.. - PARTE GENERAL
•
correspondencia o carta misiva, lá firma no es indispensable, lo importante es
acreditar la autenticidad de la carta.
En el Código Civil y Comercial (al igual que en el Código derogado)
s6lo se hace referencia a las cartas misivas desde el punto de vista de su'
admisibilidad en juicio, a lo que se refiere el artículo 318. El tema está
.-\' íntimamente vinculado con la garantía constitucional de la inviolabilidad de la
} correspondencia epistolar (art. 18, Consto Nac.), y la publicacíón de las cartas,
,:-, puede también constituir violación de la intimidad y del derecho a la vida
privada de las personas (art. 1770, Cód. Civ. y Com.).
Para la admisibilidad en juicio la carta no debe haber sido sustraída o
interceptada ilegítimamente y abierta no están dale dirigida, porque se comete
delito penal (art. 53, Cód. Pen.). Pero se ha reconocido como excepción el
•
derecho a interceptar la correspondencia entre cónyuges, el del padre, tutor,
etcétera, de la de sus hijos, pupilos. Si no fue sustraída, el principio genérico es
., el de su admisibilidad como medio de prueba, si no es confidencial (cuando
'. ' según la naturaleza de su contenido, deben quedar en el secreto de los
corresponsales). Si es o no confidencial, lo decide el juez, y en caso de duda, se
la tiene como. confidencial. Cifuentes señala que es sumamente dudosa la
posibilidad de que una carta no sea confidencial, pues aunque no contenga
intimidades, se presume por su condición, que están reservadas sólo al
conocimiento del remitente y destioatario.
Debemos distinguir tres hipótesis:
'f
. .: 1) Carta presentada al juicio por el destinatario contra el que la escribió.
Son perfectamente admisibles, sean o no confidenciales, pues entre
corresponsales no hay secretos; tiene valor probatorio de gran importancia.
Cifuentes afmna que por excepción, no cabe admitirla para su reconocimiento,
;:} .. si contiene algún secreto profesional (ej.: cartas a médicos o abogados).
":."~> 2) Cartas dirigidas a terceros y presentadas por una de las partes al
. ~,,' juicio. Si son confidenciales no son admisibles enjuicio, y no puede ser citado
F~' •• :•••••
. ~:¡~_. o", '.
su firmante o redactor para que las reconozca en juicio. Si es o no confidencial,
lo decide el juez, y en caso de duda, se la tiene como confidencial. Cifuentes
señala que es sumamente dudosa la posibilidad de que una carta no sea
confidencial, pues aunque no contenga intimidades, se presume por su
condición, que están reservadas sólo al conocimiento del remitente y
destioatario. '
353
• BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
Pero aun cuando fuere confidencial la carta dirigida a tercero, puede
ser presentada a juicio en el caso en que el destinatario era representante de
la parte que lo hace valer (abogados, escribanos, corredores), porque en este
caso no se trataría de terceros; durante la vigencia del código civil anterior,
se las admitía en los juicio de divorcio con independencia de su carácter
confidencial, para probar la infidelidad con cartas dirigidas a terceros por el
otro cónyuge.
3) Cartas emanadas de terceros. Ya sean dirigidas a la contraparte o a
otro tercero, si son confidenciales, no pueden presentarse a juicio sin
consentimiento del remitente y del destinatario; su importancia es similar a una
testifical (Borda).
23. Instrumentos particulares no firmados
Estos documentos o instrumentos particulares no firmados (impresos,
planos, fotografias, recortes de diario, etc.) están mencionados en el nuevo
Código en los articulas 287 y 319, Y resultan útiles como medio de prueba en
materia contractual (art. 1019 Y 1020); generalmente se les da valor de principio
de prueba por escrito. Ejemplo: tickets como constancias de pago, entradas a
espectáculos, etcétera.
Pero el soporte o elemento material del instrumento particular puede
~erdistinto al papel e incluso no ser "escritos" en el sentido tradicional de este
término (taIjetas plásticas de crédito, cajeros automáticos, CD, diskettes de
computación, pendrive, etc.) 10 que ocurre con frecuencia en el moderno tráfico
juridico.
Al respecto, se sostiene (Leiva Fernández, Rivera) que si los
instrumentos particulares no fIrmados pueden suplir las dos funciones que
cumple la firma (autoria y manifestación de voluntad de 1\s partes) se torna
prescindible la firma, por lo que tendrian similar valor convictivo a los
instrumentos privados (que son fIrmados).
En ellos, la imputación de "autoría" se realiza muchas veces por medios
electrónicos, que incluso brindan mayor seguridad que la fIrma. Ejemplo: actos
juridicos mediante cajeros automáticos en bancos en donde al titular de la
taIjeta se lo reconoce por la lectura de la banda magnética en combinación con
la clave numérica personal (el otro autor del acto es el Banco o titular del
sistema informativo).
A su vez, la "manifestación de voluntad" de las partes (la otra función
de la firma) surge con claridad de actos inequívocos, como serian, en el caso
354
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
citado, el acceder por parte del cliente a la Caja y utilizar su taIjeta magnética
para retirar dinero que debita automáticamente en su cuenta bancaria; y la
voluntad .del Banco, con la mera instalación del sistema cuyos servicios brinda
a sus clientes.
Pregunta: ¿Cuál es su criterio al respecto?
Respuesta: Es una posición muy novedosa, apllcable en situaciones
normales. Pero cabe advertir que las máquinas de télex, tarjetas de crédito,
etcétera, pueden ser utilizadas por alguien no autorizado (lo que no ocurre con
la firma), por lo que en cada caso particular habrá que considerar si es
procedente la similitud en el valor probatorio de estos instrumentos no firmados
'{-
con los firmados.
Por ello, el articulo 319 -que se refiere a todo instrumento particular,
firmado o no-, deja librado al juez la apreciación de su valor probatorio y, a tal
fin, determina una serie de pautas a ponderar, no excluyentes, como la
congruencia entre lo sucedido y lo narrado, la precisión y claridad técnica del
texto, los usos y prácticas del tráfico, las relaciones precedentes y la
confiabilidad de los soportes utilizados y de los procedimientos técnicos que se
apliquen.-
24. Documentos electrónicos, firma digital y firma electrónica
Los avances de la tecnología y el mundo informático incorporaron una
nueva clase documentos, los documentos electrónicos, cuyo valor probatorio
varia según cuenten con fmna digital o con fmna electrónica o con ninguna de
ellas. Esta cuestión se encuentra regulada en las leyes 25.506 (ley de fIrma
digital) y 26.388, Y sus decretos reglamentarios.
El articulo 6 de la ley 25.506 define a los documentos electrónicos
como "las representaciones digitales de actos o hechos, con independencia del
soporte utilizado para su almacenamiento o archivo". Dicho en otras palabras,
son todos los registros realizados por medios digitales que se almacenan en
memorias o soportes similares, por ejemplo, un documento de Word, de PDF,
los correos electrónicos o e-mail, etcétera. De acuerdo a la ley, los documentos
digitales satisfacen los requerimientos de escritura y su valor probatorio
dependerá si cuentan o no con métodos de protección de -datos adicionales,
como la firma digital y la firma electrónica. En estos casos, el juez aplicará las
_reglas de la sana crítica, y valorará diversas cuestiones relativas a la generación
del mensaje, su transmisión y recepción para arribar con todo ello, a una
convicción adecuada acerca de su autenticidad y genuinidad.
355
 •BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
•
La fIrma digital es un medio tecnológico que permite garantizar la
Si el documento digital no cuenta ni con fIrma digital ni con fIrma
identidad del autor y la malterabilidad del documento electrónico, otorgando electróuica, su valor probatorio será similar a la de los documentos particulares
además, certeza en cuanto a la fecha y la hora en que fue fIrmado. Consiste en no fIrmados, como principio de prueba por escrito.
un procedimiento matemático que requiere información exclusiva del fIrmante
y que se encuentra bajo su exclusivo control; la fmna digital debe poder ser
verifIcada por terceras partes de modo tal que la verifIcación simultánea permita
identifIcar al fmnante y detectar cualquier alteración del documento digital,
posterior a la fmna. Estos procedimientos de fmna y verifIcación son
determinados por la autoridad de aplicación de acuerdo a estándares
tecnológicos vigentes"l. La efIcacia probatoria del documento digital con fmna
t t
digital es similar a los documentos privados con fIrmas reconocidas, pues los
articulas 7 y 8 de la ley 25.506 le otorgan plena fe a la autoria y a la mtegridad
J
del documento, hasta que se demuestre lo contrario262.
La fIrma electróuica, por su parte, está definida en la ley de manera
residual, como .un conjunto de datos electrónicos mtegrados, ligados o
asociados de manera lógica a otros datos, utilizados por el signatario como su
medio de identifIcación, que carece de algunos de los requisitos legales para ser
considerada fmna digital. Dicho de manera más simple, es todo registro con
clave que no cumpla con las condiciones exigidas para la fmna digital. La fmna
electrónica no cuenta con las presunciones de autoría e integridad de la fIrma
digital, y en caso de ser desconocida, quien pretenda mvocarla deberá probar
su autenticidad (art. 5), mediante las pericias informáticas pertinentes, por lo
que la efIcacia probatoria de ese documento digital es menor a aquel que cuenta
con fIrma digital, careciendo de autenticidad por sí, necesitando ser reconocida
por la parte a la que se le atribuye o declarada judicialmente.

261 Sin embargo, los avances de la tecnología y/o su acceso no penniten aún la plena
vinculación de la persona viva con la finna digital, habiéndose propuesto, sin resultados
hasta ahora, de métodos complementarios de asignación, a través de la retina del ojo,
la saliva, la sangre (Orelle, Alterini).
262 El arto 4' de la ley 25.506 excluye la utilización de la fuma digital a: a) ¡as
disposiciones por causa de muerte; b) los actos personalisimos en general; y e) los actos .
que deben instrumentarse bajo exigencias o formalidades incompatibles con la
utilización de la firma digital, ya sea por disposiciones legales o acuerdos de partes.

356

.'
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
"
Actividad N° 23 CAPíTULOXm
Explicar la teoría de la "investidura plausible" consagrada en el
articulo 982 del Código Civil. VICIOS DE LOS ACTOS VOLUNTARIOS

Actividad N° 24
Responda al siguiente cuestionario:
1) ¿Cuál es la regla general que rige en materia de formas de los actos
jurídicos?
2) ¿Cuáles son las fallas de forma que producen la nulidad de las
escrituras p~blicas, y cuál es la regla que rige al respecto?
3) ¿Es válido un instrumento privado fIrmado con lápiz, en día feriado y
en idioma extranjero?
4) ¿Qué valor tiene la fIrma a ruego en los instrumentos públicos y en los
.instrumentos privados?
5) ¿Cuáles son las funciones que cumple la fIrma en los instrumentos
privados, y qué podrían ser suplidos con igual valor convictivos en los
instrumentos privados no firmados?
6) ¿En qué consiste la fecha cierta?; ¿para qué se exige?; ¿cómo se
adquiere?
7) ¿Qué valor probatorio tiene los documentos electrónicos?
.•....•
v.:> v Leíos de los actos voluntarios afectan algún elemento de la
voluntad, y son: error, dolo, y violencia. Los dos primeros afectan la intención
(porque el acto es obrado por equivocación o engañado por otro) y la última,
afecta la libertad.
La falta de discernimiento (que es el otro elemento de la voluntad) no
se considera debida. a vicio alguno: o no lo tiene o lo ha perdido, es decir, que
son estados obstativos del discernimiento. La falta del discernimiento es un
estado en que se encuentra la persona, no un vicio de la voluntad263.
Estos vicios pueden afectar a todo acto voluntario, sea ilícito (delitos y
cuasidelitos) o lícito (licitas propiamente dichos y actosjuridicos). .
Antes se los llamaba vicios del consentimiento, porque afectaban la .
concurrencia de voluntades en el contrato (ej.: Cód. Civ. francés). Pero era
erróneo, porque puede afectar a una sola voluntad y no sólo en los contratos,
sino en todo acto voluntario (ej.: otorgamiento de un testamento,
reconocimiento de una filiación, etc.). Vélez no incurrió en este error.
2. Prueba
De acuerdo con las reglas de la carga de la prueba, la parte que invoca el
vicio deberá probar su existencia y que reúne todas las condiciones legales. Así
como la: existencia de un acto debe ser probado por el que lo invoca o quiere
prevalerse de él, así también quien invoca un vicio que pretenda invalidarlo, debe
probarlo. En principio, la ley parte del caso normal de una voluntad sana, el vicio
no se presume, salvo los casos excepcionales de vicios presumidos parla ley.
La prueba puede producirse ad libitum, es decir, libremente, a voluntad,
por todos los medios de prueba, incluso las presunciones, porque se trata de
simples hechos.

263 La falta de discernimiento no se produce como consecuencia de un vicio, sino por una
circunstancia inherente al sujeto (falta de madurez, falta de salud mental).

358 359
 CURSO DE DERECHO
CIVIL PARTE GENERAL
3º Edición

Capitulo 13

Benjamín Pérez - Benjamín Pérez Ruíz

Virtudes

Argentina

2017

Este material se
utliza con fines
exclusivamente
didácticos.
 BENJAMíN PÉREZ - BENJAMíN PÉREZ RUÍZ
"
Actividad N° 23 CAPÍTULO Xli
Explicar la teoría de la "investidura plausible" consagrada en el
artículo 982 del Código Civil. VICIOS DE LOS ACTOS VOLUNTARIOS

Actividad N° 24 .•
_N~
_ v leíos de los actos voluntarios afectan ~lgún elemento de la
Responda al siguiente' cuestionario: voluntad, y son: error, dolo, y violencia. Los dos primeros afectan la intención
(porque el acto es obrado por equivocación o engañado por otro) y la última,
1) ¿Cuál es la regla general que rige en materia de formas de los actos
afecta la libertad.
jurídicos?
La falta de discernirniento (que es el otro elemento de la voluntad) no
2) ¿Cuáles son las falIas de forma que producen la nulidad de las se considera debida a vicio alguno: o no lo tiene o 10 ha perdido, es decir, que
escrituras p~blicas, y cuál es la regla que rige al respecto? son estados obstativos del discernirniento. La falta del discernimiento es un
estado en que se encuentra la persona, no un vicio de la voluntad263.
3) ¿Es válido un instrumento privado fIrmado con lápiz, en dia feriado y
Estos vicios pueden afectar a todo acto voluntario, sea ilícito (delitos y
en idioma extranjero?
cuasidelitos) o lícito (lícitos propiamente dichos y actos jurídicos).

4) ¿Qué valor tiene la fIrma a ruego en los instrumentos públicos y en los Antes se los lIamaba vicios del consentimiento, porque afectaban la
. instrumentos privados? concurrencia de voluntades en el contrato (ej.: Cód. Civ. francés). Pero era
erróneo, porque puede afectar a una sola voluntad y no sólo en los contratos,
5) ¿Cuáles son las funciones que cumple la fIrma en los instrumentos sino en todo acto voluntario (ej.: otorgamiento de un testamento,
privados, y qué podrían ser suplidos con igual valor convictivos en los reconocimiento de una filiación, etc.). Vélez no incurrió en este error.
instrumentos privados no firmados?
2. Prueba
6) ¿En qué consiste la fecha cierta?; ¿para qué se exige?; ¿cómo se De acuerdo con las reglas de la carga de la prueba, la parte que invoca el
adquiere? vicio deberá probar su existencia y que reúne todas las condiciones legales. Así
como la existencia de un acto debe ser probado por el que lo invoca o quiere
7) ¿Qué valor probatorio tiene los documentos electrónicos? prevalerse de él, así también quien invoca un vicio que pretenda invalidarlo, debe
probarlo. En principio, la ley parte del caso normal de una voluntad sana, el vicio
no se presume, salvo los casos excepcionales de vicios presumidos parla ley.
La prueba puede producirse ad libitum, es decir, libremente, a voluntad,
por todos los medios de prueba, incluso las presunciones, porque se trata de
simples hechos.

263 La falta de discernimiento no se produce como consecuencia de un vicio, sino por una
circunstancia inherente al sujeto (falta de madurez, falta de salud mental).

358 359
 BENJAMITNPÉREZ-BENJAMITNPÉREZRillz CURSO DE DERECHO CIVIL-PARTE GENERAL

3. Prescripción voluntad. No obstante la brillantez de su exposición, esta teona no fue seguida

Artículos 2562 inc. al y 2563 inc. al: Es decir, que la prescripción es de ni por la doctrina ni por la jurisprudencia nacional.
dos años desde que cesó la violencia o desde que el error o dolo fueron conocido 5..Error. Requisitos
o pudieron ser conocidos. Parte de la doctrina y la jurisprudencia (Garibotto,
Salas en Código CivilAnotado) estiman que la prueba de que el error o el dolo El error (falso conocimiento de algo) y la ignorancia (desconocimiento
fue conocido con posterioridad a la celebración del acto, corresponde a quien o falta de conocinúento de algo), son tratados unitariamente, y producen
invoca ese conocimiento posterior, y si no se acredita la fecha de ese idénticas consecuencias juridicas. El error no sólo es causa de nulidad de los
I conocimiento, la prescripción se computa desde la celebración del acto. Por su
parte, otros autores sostienen que es el demandado por nulidad que invoca la
actos, sino también causa de inculpabilidad en el campo de la responsabilidad
civil y penal"'.

I
prescripción quien debe probar esos extremos (Argañaraz, Galli, Rivera)'64.
4. Crítica a la teoría de los vicios de la voluntad
Borda, coniruente con la teoría alemana que da primacia a la voluntad
declarada o externa por sobre la interna, es contrario a la teoría de los vicios de
la voluntad. Sostiene que el verdadero fundamento de la anulación de los actos
Para que el error pueda ser vicio de los actos voluntarios, y en
consecuencia, causa de anulación de los actos jurídicos, debe reunir tres
requisitos, o sea: ser de hecho, esencial y reconocible por el destinatari6, este
último requisito, cuando se trate de un acto bilateral o unilateral recepticio'67.
De hecho (arts. 265 Y 8)

A
celebrados con dolo o violencia, es el hecho ilícito. La nulidad por error, por su
parte, no tendría fundamento o justificación. Señala que el error en la naturaleza
o el objeto sería un acto inexistente por error obstáculo'" y el error sobre las
cualidades sustanciales (las tenidas en miras al contratar) sena anulable por. •
falta de causa. En los casos corrientes, si la cosa adquirida no tiene las
cualidades sustanciales tenidas en mira al contratar, o hay dolo del vendedor Esencial Reconocible
que sabía la falta de esas cualidades y debe anularse por esa razón, o falta alguna (arts. 267) por el destinatario (art. 266)
condición exigida en el contrato si no lo sabia, siendo ésta última la razón de la
nulidad; y si el adquirente no exteriorizó las cualidades sustanciales tenidas en 5.1. Error de hecho
mira al contratar, entonces se trataría de un error "in mente retenta" que es
El error de hecho recae sobre algún elemento o dato de hecho, sobre el
inexcusable, que no da lugar a la anulación del acto. En los casos de error en la
estado de las cosas, que no se distinguen bien por fallas de los sentidos (haber
persona, solo existirian dos posibilidades, o se exteriorizó con quién se quena
visto u oído mal) o del intelecto (haber entendido mal). En cambio, el "error de
contratar y en tal caso existiría dolo de la contraparte y no error; o no se
derecho" recae sobre el régimen legal aplicable, su interpretación o sus efectos
exteriorizó nada, y en tal caso solo existiría error "in mente retenta", que no
provoca la anulación del acto. . juridicos. Ejemplo de error de hecho: salgo de nú casa con la intención de tomar
nú automóvil estacionado en la calle; pero de hecho, tomo un auto ajeno, igual
La teoría de Borda lleva a una confusión entre lo que es el error, el dolo,
la simulación y los defectos de la causa, no siempre motivada por vicios de la 266 El error en materia de actos jurídicos es causal de anulación; en materia de actos ilicitos es
causal de exención de responsabilidad. Así, quien recibe un billete falso de un banco, sin saber
264 La prescripción bienal fijada por el artículo 2562 rige en general para la acci6n de que lo es, y 10 hace circular. Sin embargo, debe tenerse p~sente que de acuerdo al arto 1717 la
nulidad relativa y de revisión de actos juridicos. Los vicios en los actos voluntarios son acción es antijurídica cuando se causa un daño DO justificado, y de acuerdo al arto 1718 las causas
supuestos de nulidad relativa, pues la ley impone esta sanción en resguardo inmediato de justificación son el ejercicio regular de un derecho, la legítima defensa y el estado de
de un interés particular. necesidad; por 10 que el error no 10 justifica y generaría el deber de reparar (art. 1716).
267 El nuevo Código Ci,:,il y Comercial ya no exige que el crror sea "excusable''',es decir, que
265 El error obstáculo u obstativo, en la teoría francesa, es aquél que impide la formación
haya habido motivo o razón para errar, o lo que es 10 mismo, que no provenga de una negligencia
de la voluntad. culpable de quien invoca el vicio.

360 361
• BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
al mío. El acto ilícito que he realizado (apoderarme de una Cosa ajena) está
viciado de error de hecho, porque mi voluntad y más precisamente mi intención
no era ésa. Ejemplo de error de derecho: adopto un niño, creyendo que ello no.
me impide testar libremente mis bienes. Posteriormente me entero de que el
adoptado es heredero forzoso, y que por ello, sólo puedo disponer por
testamento de un tercio de mí patrimonio.
5.2. Error esencial
En nuestro régimen legal no existe un concepto o definición del error
esencial sino ejemplos de carácter taxativo, mencionados en el artículo 267,
fuera de los cuales no cabe reconocer otros.
De los ejemplos contenidos en las disposiciones del Código podemos
caracterizar al error esencial como aquel que: a) ha sido causa o motivo
determinante del acto tenido en mira al celebrarlo; y b) recae sobre algún
elemento sustancial del acto, mencionado en el artículo 267. Sólo si reúne
ambos requisitos, el error será esencial.
Los casos son los siguientes: '
a) Error sobre la naturaleza juridica del acto (inc. a). La "naturaleza" es
lo que define a un acto como perteneciente a tal categoria o tipo. Ejemplo: el
testador quiere legar y por error lo instituye heredero; le presto un libro
(comodato) y usted cree por error que se lo regalé (donación). Si se equivocaron
en la denominación del acto, pero se celebró el acto que se quiso realizar, no
hay nulidad.
b) Error sobre el objeto del acto (inc. b). Como vemos el error puede
ser sobre diversa cosa, especie, hecho o cantidad. Es un yerro en expresar la
cantidad, extensión o peso: se dice 100 cuando se quiso decir 1026'. El error en
la cantidad no debe confundirse con el error de cálculo, que es aquél en el que
las bases se encuentran fijadas en el acto, pero se realiza mal el cálculo final;
ese error de cálculo no anula el acto y solo da lugar a la rectificación, salvo que
haya sido determinante del consentimiento (art. 268). Otro error en el objeto:
error en la ubicación de un terreno vendido, con lo que se vendió otro terreno.
No comprende el error en la designación de la cosa, si ésta era el objeto vendido.
Tomando como base la nota de Vélez al arto927 de su código, algunos autores
2611
consideran que si el errorversa sobre una cantidad que se creía 'mayora la convenida
(10 toneladas en lugar de 1 tonelada), habría contrato sobre la cantidad menor
(Machado). No es ése nuestro sistema, que sanciona con la nulidad a todo el contr,ato.
362
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
No se aplica el artículo 267 inc. b, en las ventas de inmuebles, en las que para
el error sobre su superficie o precio, rigen los artículos 1135 y 1136.
e) Error sobre la cualidad sustancial del bien que haya sido
determinante de la voluntadjuridica (inc. c). En este caso no existe error sobre
el objeto, pero éste, que es el que se tenia presente, no reúne alguna cualidad
esencial que se creía que tenía. Ejemplo: se compra un tractor que es de menor
potencia que la que se creía o se había tenido en mira.
Esa cualidad sustancial debe haber sido determinante para la
celebración del acto (que el agente, de haberla conocido, no habría
celebrado el acto), lo que debe apreciarse según la apreciación común y de
10 que se infiera objetivamente de la manera en que se celebró el,acto.
Ejemplo, se compra un candelabro que se creía de oro, y era de bronce; pero
si se lo compró por ser una antigüedad centenaria, es irrelevante que sea de
oro o de bronce269.
d) Error sobre los motivos personales relevantes (inc. d) que hayan sido
incorporados al acto, que figuren expresa o tácitamente en la intención común
de las partes (atiende al elemento moral o motivo interno). Es decir, es el
concepto de la causa final, entendida sólo en su sentido subjetivo. Así, el nuevo
Código Civil y Comercial pone fIn al debate entre causalistas y
anticausalistas270.
El error sobre la causa se diferencia del que se padece sobre la
sustancia o cualidad de la cosa, en que éste mira el elemento material, la
cosa misma, y las propiedades que la distinguen er.. su naturaleza -
cualidades de la cosa ~ mientras que el error sobre la causa principal, es el
elemento moral, el moti va interno que nos ha inclinado a ej ecutar el acto.
i
i 269 Primero, habráque analizar si el errorversa sobre una cualidad de la cosa; luego hay
que considerar la importancia de esa cualidad, es decir, si era sustancial o accidental; y
i\1 - determinado lo primero, si ella fue el móvil determinante de la voluntad (Tobías),
. 270 Para los "anticausalistas"(para quienes la causa no es tul elemento esencial del acto),
no son dos casos distintos de error, el que recae sobre la causa principal y el que recae
sobre la cualidad de la cosa, sino uno solo (ambos, previstos en el arto926 de Vélez):
era cualidad esencial, la que ha sido causa principal o móvil determinante tenido en
mira; la "o" que figuraba en la norma, sería sólo explicatoria para esta posición. Como
. -~
ejemplo de que la jurisprudencia fundamentó tanto en el error in sustancia como en el
error sobre la causa, del artículo 926, podemos citar la venta de un lote, que estaba
afectado a expropiación, sin conocimiento de las partes, que resultaba inútil para
cualquier destino privado, en virtud de este erroren la causa final.
363
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RDÍZ
Un ejemplo nos servirá para diferenciar ambos conceptos: Se adquiere un
televisor para desarmarlo y utilizar alguno de sus elementos como
repuestos, por la dificultad que representa conseguirlos; si el televisor no
• contiene esos elementos, no podrá alegarse un error in substantia, ya que
la cualidad esencial de un televisor es reproducir imágenes y sonidos
transmitidos, lo que en el caso cumple acabadamente, pero sí podrá
alegarse error en la causa 'fin, síempre y cuando hayan sí do expresadas al
vendedor y aceptadas por éste, dado que los motivos determinantes deben
ser comunes
,
a ambas partes.
e) Error sobre la persona de la contraparte (ínc. e). Comprende el error
sobre la identidad (no sobre el nombre) y el error sobre las cualídades
personales. La persona debe ser deterrnÍnante para la celebración del acto.
Señalan Llambías y Salvat que, si bien el que píde la nulídad sólo debe probar
el error en la persona, la contraparte que se opone a la nulidad puede probar a
su vez, que la persona era indiferente' al acto, no era razón decisiva para
realizarlo (ej.: compras al contado), en cuyo caso el vicío no se configura. En
cambio, no seria índiferente la persona en los actos a titulo gratuito y en los
intuitu personae.
Por ejemplo si se contrata la construccíón de una obra con una persona
a quien se cree profesional (ingeníero) y no lo es (C.S.J.N., Fallos, 115-259).
Normalmente no es esencial el error sobre la persona, pues generalmente
contrata en vista a un resultado y no de una persona(E.D., 1-864).
Quien pretenda la nulidad ínvocando error en las cualídades del sujeto,
tendrá a su cargo probar que las cualidades que él creía cn el otro sujeto no sólo
no las tenía, sino que eran detenninantes.
Fuera de estos casos de error sobre la naturaleza (in negotio), sobre el
objeto (in corpore), sobre la cualídad sustancial (in sustantia), sobre la causa
final en sentido subjetivo, y sobre la persona (in personam), no exísten _
reiteramos- otros casos de error esencial.
5.3. Error reconocíble
Cuando se trata de un acto bilateral o unilateral recepticío, el error, para
ser vicio de la voluntad, a más de ser de hecho y esencial, debe ser reconocible
por el destinatario (art. 265), lo que ocurre cuando el receptor de la dec1aracíón
lo pudo conocer, según la naturaleza del acto, las círcunstancías de persona,
tiempo y lugar (art. 266).
364
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
•
El nuevo Código Cívil y Comercial ya no exige que el error sea
excusable, es decir, que haya habido razón para errar, que no provenga de una
neglígencia culpable de quíen lo invoca por no haber obrado con la debida
dilígencia para ínformarse o verificar la realídad de los actos. El nuevo Código
traslada ese requísito de la excusabilídad del que yerra hacia la reconocíbilidad
por parte del destinatario. .
Se sigue exígiendo una debida dilígencia, pero ya no del que yerra, síno
del destinatario. Responde a la pregunta: ¿era posible que el destinatario
advierta el error? Si ello era posible, el principio de buena fe (del que emerge
el deber de información), ímpone al receptor de la declaración que se lo haga
saber al emisor. Solo se exige que el receptor esté objetivamente en condiciones
de advertír el error, según la naturaleza del acto y las circunstancias de tiempo
y lugar, aunque de hecho, no se haya dado cuenta.
Tanto la prueba del error esencial, como la reconocibilidad recaen en •
el ímpugnante del acto. Pero este último requisito puede presumirselo o
inducírselo . de las circunstancias, porque la mayor o menor diligencia y
evidencia del error se deduce de la acción y su entomo.-
6. Error accidental
., Todo error, fuera de los enunciados por la ley como errores
se
esenciales (arts. 267), es error "accidental", que no puede invalidar el acto
por no llegar a constituir un vicio de la voluntad. Ejemplo: el error en las
cualidades accidentales, entendiéndose por tales aquellas partes o
propiedades de la cosa que, aunque falten, no impiden que la cosa sea lo que
., es o representa, no altera su naturaleza ni la saca de la especie a que
pertenece, ni impioe que cumpla con la función a que está destinada. Cabe
señalar que el error en las cualidades accidentales no invalída el acto,
aunque haya sido el motivo determinante para celebrarlo, solución distinta
a la del dolo, que si es causa determinante (dolo principal) anula el acto (art.
272), aunque sólo incida o recaiga sobre cualidades accidentales de la cosa.
Otro caso de error accidental es el que recae sobre el valor de la cosa o'
precio (Rivera).
El error es accidental cuando falta alguno de los dos elementos que
hemos requerido para que sea esencial, es decir: a) cuando recae .sobre un
elemento accesorio del acto; o b) cuando no obstante recaer sobre un
elemento esencial, éste no ha sido determinante para su celebración.
Debemos advertir que cuando el error recae sobre los motivos individuales
tenidos en cuenta para celebrar el acto, es accidental, lo que no debe
365
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
confundirse con el error esencial que recae sobre la causa: sólo cuando los
motivos determinantes del acto dejan de ser individuales y pasan a ser
comunes a ambas partes esa finalidad pasa a ser un elemento esencial del
acto y deja de ser un elemento accidental.
6.1. Error de cálculo y error de pluma
Los llamados "errores de expresión o lenguaje" (lapsus linguae) y de
"pluma" (lapsus calami) al pronunciar o escribir una palabra o cantidad y los
errores de cálculo aritmético (art. 268), tampoco dan lugar a la anulación, ,sino
a la rectificación, y deben interpretarse aplicando la buena fe, excluyendo lo
irrazonable o extravagante. Por ello, son considerados errores accidentales.
7. Error de derecho
Artículo 8: El error de derecho (sobre el régimen legal), no es un vicio
de los actos jurídicos, y nadie puede ampararse en él, porque es inexcusable. El
fundamento verdadero de la inexcusabilidad, no está en el conocimiento
presumido de la ley o que deban reputarse conocidas una vez publicadas, sino
en la obligatoriedad de la ley (entendida ésta en el sentido amplio de ley
material), con entera independencia de que el Derecho se conozca o no. Como
lo expresa Rivera, ningún sistema jurídico resistiría si las personas pretendiesen
exculparse o anular sus actos invocando que desconocían las leyes o que se
equivocaron sobre su interpretación.
El artículo 8 hace mención a la posibilidad excepcional de invocar el
error de derecho como excusa para su cumplimiento, cuando la excepción está
autorizada en el ordenamiento jurídico, dáhdole algunos efectos, pero éstos son
distintos del de ser vicio de la voluntad o causa de nulidad, por lo que no inciden
en la regla general de que el error de derecho no es un vicio o causa de
nulidad27J •
271 El error de derecho no sirve de causa para invalidar actos jurídicos. La excusabilidad
en el conocimiento de la norma que por excepción puede autorizar el ordenamiento
jurídico funciona en otros supuestos -no en el de la invalidez-, donde el sistema busca
tutelar ciertas situaciones otorgándole ciertos efectos: Así, admite la buena fe de quien
se cree heredero por error de derecho (art. 2313), pero ese error de derecho no funciona
como causa de nulidad, sino de validez de los actos celebrados (art. 2315). En las
transacciones que tengan por objeto un título total o parcialmente inexistente o ineficaz
que las partes creyeron válido por error de derecho, se posibilita su declaración de
nulidad (art. 1647); pero tampoco es una excepción, pues la causa de la invalidez no es
el error de derecho sino la ineficacia del título, o sea que con o sin error de derecho se
366
'mi"if
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
Doctrinariamente, de lege ferenda, hay un movimiento orientado a la
recepción en el Código del error de derecho corno vicio de la voluntad,
especialmente cuando se trate de leyes supletorias y reúna los otros dos
requisitos (esencial y reconocible), y sólo en el campo de los actos jurídicos, no
de los hechos ilicitos (Moisset de Espanés, Carranza, Anteproyecto Bibiloni,
Proyecto de 1936). Pero de lege lata, el error de derecho no es un vicio de la
voluntad, aunque podría invocarse la falta o la falsa causa (Rivera).
Pregunta: ¿Y el error sobre las leyes extranjeras?
.i Respuesta: En ese caso, la solución es distinta, pues el error sobre el
I derecho extranjero es un error "de hecho", no "de derecho". Es por ello que
I
.,
Vélez, en la nota al artículo 13 del Código Civil expresaba: "La ley extranjera
es un hecho que debe probarse. La ley nacional es un derecho que simplemente
se alega sin depender de la prueba".
I: 8. Subsistencia del acto
Artículo 269: Basado en los principios de buena fe y de conservación,
el nuevo Código permite la subsistencia del acto si la contraparte del que
cometió el error, ofrecer ejecutarlo de la manera en que aquella lo entendió. Al
ofrecer cumplirlo con las modalidades y el contenido que el perjudicado
entendió que el acto tenia al tiempo de celebrarlo, desaparece el error y con
ello, la causa de la anulación,
9. Dolo. Diversas acepciones
En Derecho, la palabra dolo se usa con tres significados diferentes:
1) En materia de actos ilicitos: es la "intención de cometer un daño"
(animus nocendi), elemento característico del delito civil, que lo distingue del
cuasidelito (donde hay culpa y no intención o dolo).
2) En materia de cumplimiento de las obligaciones: es la "deliberada
inejecución por parte del deudor"; no cumple intencionadamente, aooque se
encuentre en condición de cumplir.
admite la nulidad de la transacción. Finalmente, si por error de derecho se realiza un
pago indebido, los artículos 1796 1797 consagran el derecho a repetir (reclamar la
devolución); pero en este caso el error de derecho tampoco funciona como causa de
~:~¡ nulidad, sino como fundamento para una acción de repetición o una demanda por
enriquecimiento sin causa.
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J.f.¡..'
BENJAMíN PÉREZ - BENJAMíN PÉREZ RUÍl CURSO DE DERECHO CNIL - PARTE GENERAL

3) En materia de vicios de la voluntad: está definido en el artículo
271, y en general, es cualquier forma de engaño que se utiliza Con el
propósito de que una persona celebre un acto juridico272• Es la acepción o
significación que nos interesa en el estudio de este capítulo. Puede consistir ~'.",:
en un acto positivo u omísívo (omísión engañosa), es decir, que el dolo '.
puede cometerse por acció,n u omisión o reticencia dolosa. Ejemplo: venta
de un motor, ocultando vícios que lo hacen impropio de su destino, donde .
.. ~
Esta diferencia, explica que la ley trate más favorablemente a la victima
del dolo que a la del error. Ejemplo: sí el dolo versa sobre un elemento accesorio
de la cosa, pero fue el motivo determinante para celcbrar el acto (dolo
principal), anula el acto, lo que no ocurre tratándose del error sobre alguna
, '1
calidad accidental, aunque haya sido el motivo determinante del acto, Además,
.,.""
..';: mientras el error esencial y reconocible conduce a la nulidad del acto, el dolo
. que cumple todos los requisitos no sólo conduce a la nulidad, sino también a la

"
no se le suministran a la otra parte las aclaraciones según lo imponía la ~ .' . reparación de los daños y peIjuicios.
buena fe, no se lo desengaña. En el Derecho Romano se cita como especies ~I':~
del dolo por acción, a la falla/io (lenguaje embustero) y a la machinatio :1 11. Dolo esenciaL Requisitos
(intriga urdida). En cambío, en el dolo por omisión (ealliditas) no existen
maniobras para engañar, sino ocultamiento o silencio, aprovechando el !
engaño en que ha caído la otra parte. 1.1 ~
Artículo 272: Para ser vicio de la voluntad y dar origen a la nulidad del
acto, el dolo debe reunir conjuntamente estos cuatro requisitos:
No debemos confundir este "dolo personal" que es causa de nulidad,
con el dolo real o dolo ex re ipsa (donde la contraparte es inducida a error
por la misma cosa, por su apariencia, y no por la intención o culpa de la otra
parte), que no es causa de nulidad, no es vicio de la voluntad. Tampoco es Grave Determinante de la voluntad
causa de nulidad el dolo bueno, según una antigua clasificación romana hoy (principal)
caída cn desuso (dolo bueno y dolo malo). Comprende las exageracíones en
la publicidad, pequeños engaños y omisiones propias del comercio tolerados
por la opinión pública, así como los engaños piadosos. En realidad setrata
de dolo no grave, y por ello no es causa de nulidad. No recíproco Daño importante
10. Relación entre el dolo y el error
Sc ha dicho con acierto, que el dolo es un "error provocado" o 1) Debe ser grave, es decir, el ardid debe ser apto para engañar a una
"inducido". Es un parentesco evídente, pero la diferencia surge nítida: en el persona medianamente precavida, o sea que la víctima no haya podido evitar
error, la víctima se engaña a sí misma, el que yerra se equivoca por sí solo ser ind¡¡cida al error. No obstante lo sostenido por Llambías y Rivera (basados
(autoerror, error espontáneo); en cambio, en el dolo es engañado por una ~: en lo dispuesto en el arto 909 del Código de Vélez"'), la doctrina mayoritaria
voluntad ajena. El dolo excluye el error, y no podrían ser invocados (Salvat, Borda, Garibotto, Cifuentes, Brebbia, etc.) estima que la gravedad debe
simultáneamente para la misma situación. juzgarse en relación a la condición cultural de la víctima, porque deben
examinarse los factores concretos del caso, exigiendo un núnirno de
precaución. Así, un ardid que podria no engañar a una persona sagaz y culta tal

272 Ei común denominador de las tres clases de dolo, es que el sujeto responsable tiene '" El arto909 del Código derogadosienta la regla de que, para los hechos voluntarios,
conciencia de la antijuridicidad de su acción (Belluscio, Borda, Brebbia). las leyes no toman en cuenta la condición especial, o facultad intelectual de una persona
determinada.
¡ •

1;
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i; :
368
369
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BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ Ruíz
vez sea suficiente para inducir a un analfabeto o una persona de pocas luces a
27'.
celebrar el negocio
2) Debe ser un dolo determinante de la voluntad o principal, causa
determinante del acto (causam dans) es decir, que la víctima no hubiera
realizado el acto de no mediar el dolo; es el que ha movido a la victima a realizar
el acto; este requisito no lo cumple el dolo "incidente".
3) Debe ocasionar un daño importante (material o moral), porque un
perjuicio de escasa consideración no justifica la nulidad del acto: de minumus
non curat praetor. No confundir con el primer requisito, que hace a la gravedad
del engaño, y éste a la importancia del daño o efectos del engaño. No necesita
intención de perjudicar, pero sí perjuicio275.
4) El dolo debe ser no recíproco, es decir, que no debe haber dolo
entrecruzado por ambas partes. La ley se desinteresa de estas personas, para
que sufran el peIjuicio de sus propias inconductas.
Pregunta: ¿Cómo se puede alegar el dolo reciproco?
Respuesta: Si la demandada por dolo reconviene por dolo de la
contraria, si se prueba que ambas conductas fueron dolosas se rechaza la
demanda y la reconvención. Si en cambio, la demandada por dolo se defiende
o excepciona /ion el dolo recíproco (sin reconvenir) probado éste, se rechaza la
demanda.
No se debe confundir el "dolo recíproco" (donde ambas partes se
engañan entre si) con el."dolo común" (donde ambas partes se ponen de acuerdo
para engañar a un tercero, como es el caso de la simulación).
274 Los vulgares "cuentos del tío" o "del paquete" deben analizarse según las
condiciones intelectuales de la víctima; la p~blicidad comercial que exagera las virtudes
y calla los defectos de la mercadería (dolo bueno), no es grave, es conocida y tolerada
en general, en tanto no incurra en publicidad engañosa; es que, como señala Rivera, no
es cuestión de creer cuanto se oye, y menos en la propaganda de un producto.
275 Si el daño no es importante, prima la seguridad jurídica sobre la nulidad.
370
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
12. Efectos
Si el dolo reúne todos los requisitos legales mencionados
anteriormente, da origen a dos acciones o sanciones: a)]a de nulidad (de nulidad
relativa27') y b) la de daños y perjuicios.
Ambas acciones tienen fundamento distinto (vicio de la voluntad la de
nulidad, y hecho ilícito la de daños y peIjuicios). Pueden tener sujeto pasivo
diferente (ej.: dolo de un tercero). Pueden ser ejercidas ambas o sólo una de
ellas, a opción de la víctima. Ejemplo: puede la victima dejar subsistente la
validez del acto (nulidad relativa, renunciable por la víctima), y en cambio
reclamar sólo los daños y peIjuicios, porque si puede demandarlos en el dolo
incidente (no principal), afartiori (con mayor razón) puede hacerlo si hay dolo
principal.
13. Dolo incidental
Artículo 273: Es el engaño que no es causa eficiente o determinante del
acto. Sin el engaño, las condiciones del acto habrían sido diversas o menos
gravosas para la víctima, pero ésta igualmente hubiera celebrado el acto.
Para configurarse el dolo incidente o incidental, no son necesarios los
.; requisitos de que sea dolo grave (porque se juzga el acto ilícito y no el vicio de
la voluntad), ni que produzca un daño importante, ni como es obvie, que sea
; ~ principal (pues por definición, no lo es). En cambio, sí es necesario que no sea
recíproco, pues de serlo, no producirá ningún efecto.
El dolo incidental no es causa de nulidad del acto (porque le falta el
requisito de ser "principal" o "determinante de la voluntad") pero la víctima
puede promover la acción de daños y perjuicios, porque esta acción es efecto
de los hechos ilícitos, que en el caso del dolo incidental se configura aunque no
reúna los otros requisitos del dolo como vicio de la voluntad, es decír, aunque
sea burdo el engaño (no grave) o de escasa cuantía el peIjuicío (no hay daño
importante). Pero cuando hay dolo recíproco, no posee ninguna de las partes
ninguna acción (ni la de nulidad ni la de daños y peIjuicios) porque por razones
morales, la Justicia no se presta a dirimir el conflicto entre tramposos (habría
que entrar a discutir el grado de la malicia de las partes).
276 Esto significa que la nulidad solo puede dictarse a petición de la víctima, quien por
10 tanto puede renunciar a ella y atenerse al acto, si así le conviene (nulidad relativa).
371
.
BENJAM1NPÉREZ - BENJAM1NPÉREZ RUíz
14. Dolo de un tercero
Artículo 274: El nuevo Código mantiene la solución del vIeJo
artículo 935 de Vélez (quien siguió a Freítas y se apartó de los códigos de
la época), y no hace diferencia sobre si el dolo proviene de la otra parte o
de un tercero (dolo indirecto). Siempre que reúna los requisitos legales, da
lugar a la anulación del acto, aunque la otra parte (beneficiario) sea inocente.
En cuanto a la acción de daños y perjuicios, el único responsable es el
tercero, salvo que la otra parte sea cómplice del dolo (que conozca el dolo
del tercero), en cuyo caso, ambos son solidariamente responsables277• A su
vez, la parte inocente peIjudicada con la nulidad, puede accionar por daños
y perjuicios contra el te~cero.
15. Violencia. Clases
Comprende dos casos: la violencia fisica o fuerza" y la violencia
moral o intimidación. La violencia fisica implica el empleo de una fuerza
fisica irresistible sobre el sujeto, que queda reducido a ser instrumento
pasivo de la voluntad ajena, y también es llamada vis absoluta, y violencia
moral es la intimidación o amenaza injusta de sufrir un mal inminente, que
se ejerce sobre el árnIDo, no sobre el cuerpo, llamada vis compulsiva278.
También constituye violencia la coerción o intimidación por malos
tratamientos (Rivera).
Para Llambías, siguiendo la doctrina francesa, la violencia fisica es
un caso de acto inexistente, por falta de sujeto (ej.: el que pone la mano
encima de la víctima para que firme, mate. etcétera, es el que frrma o mata.
no la víctima). En cambio, para "ladoctrina predominante (Cifuentes, Borda,
Arauz Castex, Salvat, Rivera, etc.) es un caso de acto viciado de nulidad
relativa, contemplado expresamente en el artículo 276 dentro del campo de
la nulidad, y por ende, al ser la nulidad relativa, puede ser confirmado el
acto por la víctima.
Los casos de violencia fisica son raros, aWl cuando, como lo a:finnan
Brebbia y Cifuentes, tienen aplicación en la esfera de los actos negativos (ej.: se
maniata o encierra a una persona para que no concurra a firmar una escritura o
¡"
271 La complicidadde la contraparte y el tercero es de dificilprueba (Borda).
278 La distinción carece de relevancia jurídica y es artificiosa, pues en el fondo, siempre
existe la amenaza grave, sea física o moral, el peligro (Borda).
I,
, 372
~ !~~
"~
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. CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
pagar una deuda. En cambio, si se lo encierra y lo amenaza de que no se lo liberará
si no celebra un acto jurídico, es un caso de intimidación o violencia moral).
16. ViOlencia moral. Requisitos
Artículo 276: De esta norma se deduce que la coerción debe reunir
conjuntamente los siguientes requisitos: .
Amenaza injusta
,
i
Temor fundado de sufrir Determinante
•
F
un mal grave e inminente
.. ~:
1) Una amenaza injusta: Las amenazas deben provenir de otra persona,
porque el temor espontáneo que se origina en las fuerzas de la naturaleza o en
el terror ambiental, no es un vicio. Tampoco la amenaza de ejercer un derecho,
vicia el acto, porque no es injusta; pero si ejerzo abusivamente mi derecho, sí
anula. Ejemplo: la víctima de un delito puede amenazar al autor para que le
pague los daños y peIjuicios bajo amenaza de iniciar querella criminal, pero si
se vale de esa situación y le exige una suma mucho mayor que los peIjuicios
reales, la extorsiona. abusa y es nulo.
No interesa la falta de discernimiento o el error del intimidante"'.
"2)"Temor fundado de sufrir un mal inminente y grave. El melus o
miedo, es un elemento psicológico que mutila la voluntad, impidiendo la
libertad en la emisión del acto. El mal debe ser inminente, es decir, más o menos
próximo, que impida recurrir a la protección de la autoridad pública o que ésta
no pueda ser eficaz, eligiéndose el mal menor por parte del sujeto que sufre el
temor. Cabe advertir que, como lo afirma Orgaz, la "proximidad" debe
interpretarse en el sentido de que basta con que el mal sea de realización
probable, que produzcan un temor tal, que el sujeto prefiere no acudir a la
policía (ejemplo: amenazas de mafias), de modo que sólo queda excluido el
peligro lejano, remoto o meramente eventual (Rivera). A su vez, la "gravedad"
279Es que las amenazas, aunque provengan de personas sin discernimiento (insanos,
ebrios. etc.) siguen siendo injustas y provocan la nulidad del acto.
373
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
de la violencia, debe juzgarse teniendo en cuenta las condiciones personales de
la víctima y las demás circunstancias del caso, pues 10 que es suficientemente
grave para un enfermo, puede no serlo para una persona sana, por lo que tanto
la "inminencia" carpo la "gravedad" del mal son bastante relativas en su
apreciación.
El mal inminente puede referirse no sólo a la integridad corporal o a la
dignidad de una persona, sino también a su patrimonio o a un tercero. Ejemplo:
amenazas de incendio.
El articulo 937 del Código derogado, exigia que las amenazas se
refieran "a la parte, su cónyuge, ascendientes o descendientes, legítimos
extramatrimoniales", lo que fue criticado por la doctrina (Borda, Garibotro),
pues si las amenazas se dirigen contra un hermano, amigo, incluso un tercero
extraño, también hay coerción y el acto debe ser anulado si los jueces se
convencen de que se celebró para evitar un mal a un tercero. Para Llambías, en
los casos de los familiares enumerados por la ley, bastaria con probar la
amenaza (presumiendo que produjo un temor fundado); mientras que en los
otros casos, se debería probar no sólo las amenazas sino también que éstas
produjeron un temor fundado en el agente, que han incidido sobre su espíritu.
El nuevo Código Civil y Comercial dejó de lado esta distinción.
3) Aunque la ley no lo diga, la violencia -como el dolo-- debe ser causa
determinante del otorgamiento del acto, de manera que si el acto se hubiera
producido igual (con o sin amenazas) no se configura la violencia como vicio
de la voluntad (Cifuentes, Rivera).
17. Efectos
Tiene los mismos efectos que el dolo. El acto practicado con
violencia, sea vis absoluta o compulsiva, está viciado de nulidad relativa,
porque están en juego intereses particulares, lo cual permite la confirmación
del acto, una vez cesada la violencia. Se pueden ejercer dos acciones: la de
nulidad y la de daños y perjuicios (esta última si hay daño, aunque no se
reúnan los requisitos de la violencia); la violencia de por si, implica un
ataque a un derecho de la personalidad (libertad) lo que deriva en un daño
moral. Ambas acciones pueden deducirse conjuntamente o solo una de ellas.
La víctima, al igual que en el dolo puede mantener la validez del acto, y
demandar sólo por daños y perjuicios.
374
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
18. Violencia incidental
La violencia incidental, es la que no fue causa determinante del acto, es
decir, que no cumple con el tercer requisito del vicio. como causa de nulidad.
No está prevista en el Código, pero tiene efectos similares al dolo incidental, o
sea que no es causa de nulídad, pero es admisible la acción de daños y
perjuicios, porque reúne los requisitos del acto ilícito. en general: prohibido,
produce un daño y existe factor de atribución de responsabilidad (subjetivo u
objetivo).
19. Violencia ejercida por terceros
o También anula el acto como en el caso del dolo de terceros (art. 277).
Las acciones de daños y perjuicios se ejercitan en forma similar a la hipótesis
del dolo de terceros, o sea, que el único responsable es el tercero, salvo que la
otra parte sea cómplice de la violencia (que conozca la violencia del tercero),
en cuyo caso, ambos son solidariamente responsables (art. 278). A su vez, la
parte inocente perjudicada con la nulidad, puede accionar por daños y perjuicios
contra el tercero.
20. Temor reverencial
Como concepto general, afirma Salvat que el temor reverencial es el
que se tiene a ciertas personas a quienes, por una vinculación especial, se debe
respeto o sumisión juridica. Son supuestos de temor reverencial~ el de los
descendientes para con los ascendientes, el de la mujer para con el marido, el
de los subordinados para con el superior, el del alu~os para con el maestro, el
del soldado para con el militar de mayor rango, el del empleado para con el
patrón,. etcétera280.
El temor reverencial por sí solo no es causa suficiente de anulación del
acto (no obstante que también existió falta de libertad), porque no hay
amenazas, sino impresión subjetiva de la víctima (Barbero), que realiza el acto
por temor a desagradar.
Pero si al temor reverencial se le une una ligera pero suficiente presión
o intimidación (aunque esta última por sí sola no sea grave para anular el acto),
la suma de ambos elementos pue9.e llevar a la anulación del acto, porque en este
280 El arto 940 del Código de V élez expresamente señalaba que el temor reverenciar no
es causa de nulidad. El nuevo Código nada dice al respecto, aunque la solución sigue
siendo la misma.
375
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ Ruíz CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL

caso el temor reverencial incide para apreciar los hechos de la intimidación,
tomándola más grave, abusiva e injusta.
21. Estado de necesidad
Es la llamada "violencia objetiva'~ 9 coaCClOn resultante de
acontecimientos exteriores, necesidades apremiantes o situaciones de peligro
en que se requiere auxilio y cuya satisfacción es impostergable. Como lo
expresa López Olaciregui, bajo esta coacción, y atento al instinto de
conservación, la persona realiza un acto no deseado (mal menor), por ser el
único Inedio de evitar un mal mayor, de gravedad. En materia de actos ilicitos
(civiles y penales) el estado de necesidad actúa como eximente de
responsabilidad, pero la cuestión a considerar aquí, es si también constituye un
vicio de la voluntad.
Una parte importante de la doctrina (Cifuentes, Acuña Anzorena,
Llambias, Arauz Castex) admite aun luego de la ley 17.711, al estado de
necesidad como un vicio autónomo de la voluntad, en cuanto afecta la libertad
en general, requiriendo siempre que se haya producido un daño importante. De
esta manera, se trataría de una tercera clase de violencia, que se sumaria a la
fuerza y a la intimidación, funcionando en forma autónoma, aunque no se
dieran los requisitos de la lesión del artículo 954 del Código Civil, reformado
por ley 17.711, hoy artículo 332.
Por el contrario, Borda, Rivera y otros autores estiman que nuestro
I de "terror ambiental" aprovechando de él, facilita a la víctima la prueba de la
Código Civil no legisla al estado de necesidad como causa por sí sola de
nulidad, como -vicio de la voluntad, sino como un requisito más del vicio de
lesión, para el que se requieren además, otros dos elementos para anular el acto:
desproporción evidente en las prestaciones y explotación del estado de
I
J ..
22. Terror ambientaZ281
Nos estamos refiriendo en este tema, a los actos realizados en llil
ambiente de riesgo o peligro generalizado que viven las personas por guerras,
revoluciones, gobiernos dictatoriales o manifIesta y públicamente arbitrarios.
A diferencia de la violencia moral, en este caso no hay "amenazas" de
otras personas para que realice el acto, sino condiciones externas de peligro,
clfcunstancIas Impersonales que operan exteriormente en forma objetiva, en
forma similar al estado de necesidad. Pero a diferencia de éste, que es propio
de cada persona (mi o tu estado de necesidad) el terror ambiental es un peligro
general. (no individual), genérico (no especifico). Se trata de un peligro difuso,
que esta en el ambiente. .'
El terror ambiental por si solo, no es causa de nulidad de los actos
realizados bajo su influencia, no es causa autónoma de invalidez que esté
reconocida en el Código Civil y Comercial. Pero -sostiene la cátedra- que de
la misma forma que en el temor reverencial, si a más del terror ambiental
existiera especificamente una intimidación al sujeto pasivo (p. ej.: por un
•
gobiemo dictatorial, o grupo de violencia) el terror ambiental puede ser un
el,emento que incida en la configuración de la vis compulsiva, acentuando su
gravedad. Ejemplo: una amenaza meramente indirecta o sugerida, para que se
realice un acto juridico, que por sí podría ser considerada no grave o
insuficiente para configurar la violencia moral, si es efectuada en un ambiente
intimidación, califica su gravedad, pudiendo llevar a la nulidad del acto, pero
ya por violencia moral, no por terror ambiental.

necesidad. La cátedra sigue esta última posición, y afIrma que teuiendo ya

tratamiento normativo el estado de necesidad, vinculado con la lesión como uno
de los requisitos (art. 332), no es procedente considerarlo una especie distinta
o autónoma de las violencias ya legisladas (fuerza e intimidación), aun cuando
en el fondo afecte la libertad, como ocurre también en el caso del temor
reverencial. Como lo expresa Rivera, el estado de necesidad no provocado ni
aprovechado, no constilnye causa autónoma de nulidad.

281En el Capítulo de Notas de Doctrina, el Prof. Benjamín Pérez redactó el artículo:

"Terror ambiental", donde se analiza con más detenimiento el tema.

376 377
• BENJAMíN PÉREZ - BENJAMíN PÉREZ RUÍZ

".f

Actividad N° 25 CAPÍTULO XIV

Determine el concepto de "terror ambiental" y precise sus efectos.
VICIOS PROPIOS DE LOS ACTOS JURÍDICOS

Actividad N° 26
Responda al siguiente cuestionario: Los vicios que estudiamos en este capítulo son propios de los actos
1) Citar ejemplos de "error accidental". juridicos, no cabe la posibilidad de que afecte a cualquier acto voluntario (como
los del capítulo anterior), sino especificamente a los actos juridicos (no a los
2) ¿Cuáles son los efectos del error, el dolo y la violencia cuando son lícitos propiamente dichos ni a los ilícitos). La voluntad en estos actos es sana,
incidentales? es decir, realizada con discernimiento, intención y libertad, aunque no se
respetan principios esenciales del sistema juridico aplicables a los' actos
3) ¿Qué efectos producen el dolo y la violencia, cuando provienen de juridicos en general, como ser: la buena fe (en la lesión); y el patrimonio como
terceros? garantía común de sus acreedores (en la simulación y el fraude). Pero se ha
estimado con razón, que los vicios propios de los actos juridicos deben estar
4) ¿Cuáles son los requisitos para que la intimidación invalide un acto? referidos, inexcusablemente, a una falla en alguno de los elementos o requisitos
, del acto juridico. En cambio, la buena fe, el patrimonio como garantía de los
5) ¿Qué efectos produce el temor reverencial? acreedores, la moral, no son elementos del acto sino principios generales que
imperan en todos los actos juridicos. Por ello, y habiéndose aceptado que la
6) El estado de necesidad ¿es un vicio autónomo de la voluntad? Señalar causa-fin es un elemento de los actos jurídicos, la simulación es un supuesto de
las distintas posiciones. "falsa causa"; el fraude de "causa ilícita" y la lesión de "causa inmoral"
(Garibotto).
1. Prueba
Rigen los mismos principios que sobre la prueba de los vicios de la'
voluntad, estudiamos en el capítulo anterior. En consecuencia, será la parte que
invoca la simulación o el fraude o la lesión, la que deberá acreditar la existencia
de estos vicios en el acto jurídico, porque en principio se considera que el acto
juridico celebrado es sano, sin vicios, salvo que se trate de los casos
excepcionales de vicios presumidos por la ley. Para probar los vicios, se
admiten todos los medios de prueba, porque se trata siempre de hechos, que
pueden probarse libremente, sin perjuicio de las particularidades que en
relación a la prueba presenta cada vicio, y que luego trataremos.
2. Simulación. Concepto
Como decía el jurista italiano Ferrara, es dificil hallar una definición
que comprenda todas las infinitas formas de simulación, ya que vivimos
simulando (coraje, virtudes, fracasos) porque casi todos somos artistas en la
escena de la vida. El Código en su articulo 333 (que reproduce el arto 955 del

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 CURSO DE DERECHO
CIVIL PARTE GENERAL
3º Edición

Capitulo 14

Benjamín Pérez - Benjamín Pérez Ruíz

Virtudes

Argentina

2017

Este material se
utliza con fines
exclusivamente
didácticos.
• BENJAMíN PÉREZ - BENJAMíN PÉREZ RUÍZ
..~

Actividad N° 25 CAPÍTULO XIV

Determine el concepto de "terror ambiental" y precise sus efectos.
VICIOS PROPIOS DE LOS ACTOS JURÍDICOS

Actividad N° 26
Responda al siguiente cuestionario: Los vicios que estudiamos en este capítulo son propios de los actos
1) Citar ejemplos de "error accidental". jurídicos, no cabe la posibilidad de que afecte a cualquier acto voluntario (como
los del capitulo anteríor), sino especificamente a los actos jurídicos (no a los
2) ¿Cuáles son los efectos del error, el dolo y la violeucia cuando son lícitos propiamente dichos ni a los ilícitos). La voluntad en estos actos es sana,
incidentales? es decir, realizada con discernimiento, intención y libertad, aunque no se
respetan principios esenciales del sistema jurídico aplicables a los'" actos
3) ¿Qué efectos producen el dolo y la violencia, cuando provienen de jurídicos en general, como ser: la buena fe (en la lesión); y el patrimonio como
terceros? garantia' común de sus acreedores (en la simulación y el fraude). Pero se ha
estimado con razón, que los vicios propios de los actos jurídicos deben estar
4) ¿Cuáles son,los requisitos para que la intimidación invalide un acto? referí dos, inexcusablemente, a una falla en alguno de los elementos o requisitos
del acto jurídico. En cambio, la buena fe, el patrimonio como garantía de los
5) ¿Qué efectos produce el temor reverencial? acreedores, la moral, no son elementos del acto sino principios generales que
imperan en todos los actos jurídicos. Por ello, y habiéndose aceptado que la
6) El estado de necesidad ¿es un vicio autónomo de la voluntad? Señalar causa-fin es un elemento de los actos juridicos, la simulación es un supuesto de
las distintas posiciones. "falsa causa"; e,I fraude de "causa ilícita" y la lesión de "causa inmoral"
(Garíbotto).
1. Prueba
Rigen los mismos principios que sobre la prueba de los vicios de la
voluntad, estudiamos en el capítulo anterior. En consecuencia, será la parte que
invoca la simulación o el fraude o la lesión, la que deberá acreditar la exístencia
de estos vicios en el acto jurídico, porque en principio se considera que el acto
jurídico celebrado es sano, sin vicios, salvo que se trate de los casos
excepcionales de vicios presumidos por la ley. Para probar los vicios, se
admiten todos los medios de prueba, porque se trata siempre de hechos, que
pueden probarse libremente, sin perjuicio de las particularídades que en
relación a la prueba presenta cada vicio, y que luego trataremos.

2. Simulación. Concepto
Como decía el jurísta italiano Ferrara, es dificil hallar una definición
~.:...:..~. que comprenda todas las infinitas formas de simulación, ya que vivimos
._:~~:,c1~;::' simulando (coraje, virtudes, fracasos) porque casi todos somos artistas en la
escena de la vida. El Código en su articulo 333 (que reproduce el arto 955 del

378 379
 BENJAMíN PÉREZ - BENJAMíN PÉREZ RUÍZ
Código derogado) no da una definición, silla que sólo describe. algimos casos
de simulación. Sin embargo, 'Y a través de sus caracteres esenciales, podemos
decir en general, que la simulación es una declaración de voluntad no real,
concertada de común acuerdo entre las partes, que tiene por objeto provocar un
engaño a terceros.
Según el concepto que acabamos de dar, los caracteres o requisitos de
la simulación son tres:
1) Una declaración de voluntad no real o sea, un acto aparente,
ostensible, la voluntad declarada, que oculta un acuerdo real destinado a
mantenerse éntre las partes o voluntad interna.
2) Concertada de común acuerdo entre las partes, porque es bilateral, si
fuere lliÚlateral seria dolo, en el que no hay deliberación o acuerdo por ambas
partes. Sobre este requisito, expresa Borda que si bien es una hipótesis general,
no es un requisito esencial, porque puede faltar, y da el siguiente ejemplo: lo,s
testaferros, en que el acuerdo no es entre las partes sinó entre una de ellas (p.
1 otro acto (Decían
ej.: comprador) yun tercero, y el propósito es engañar a la otra parte (vendedor), .
no obstante lo cual seria un caso de simulación contemplado en el artículo 333.
La doctrina en general (Llambías, Rivera, Cámara, Cifuentes) ha señalado el
error en que incurre Borda, porque el ejemplo que menciona es el de
"interposición real" de personas, donde no hay acto simulado po:que falta el
acuerdo entre el vendedor y el comprador oculto, y en consecuenCla no otorga
1
acción de simulación. Lo que existe en ese caso es un mandato oculto (art.
1321) con efectos sólo entre el testaferro y su mandante, pero que es res in ter
alios acta para el vendedor. Donde sí hay simulación y es a la situación a la que
se refiere la norma legal, es en la "interposición fict~cia"o convención de
testaferro donde se ponen de acuerdo las tres personas en el engaño (acuerdo
simulatorio trílateral), pero en esta hipótesis se cumple con el segundo requisito
que estudiamos. Precisamente, lo que da carácter a la simulación es el "acuerdo
simulatorio", porque la discordancia entre la voluntad interna y la
manifestación exterior, es "acordada" entre las partes.
3) La finalidad de provocar un engaño a terceros, aunque sea un engaño
inocente o inocuo (simulación licita) por no producir daños, porque engañar
(animus decipendi) no es sinónimo de perjudicar (animus nocendi).
380
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GIiNERAL
•
3. Clases
Desde un enfoque, la simulación puede ser "absoluta" o "relativa", y
esta últiina "total" o "parcial". Desde otro punto de vista, la simulación puede
ser "lícita" o "ilícita,,282.
Absoluta: Se celebra un acto que no tiene nada de real, vaclo de
sustancia, las partes del negocio simulado no quieren, en'realidad, realizar acto
alguno. Corrido el velo de la simulación, detrás no hay nada (Decían los
romanos: "tiene color, pero no sustancia"). Ejemplo: venta ficticia, y en el
contradocumento se expresa que no vende, que continúa siendo propietarío
(transmisión "sólo en los papeles"); emisión de pagarés simulados en la quiebra
para acrecentar el pasivo.
Relativa: La simulación relativa, típica (total) es la que encubre la
verdadera naturaleza del acto. Hay dos actos: uno sImulado y otro real, eSte
último con Intención de producir efectos jurídicos. Corrido el velo, queda atrás
los romanos: "tiene color, pero la sustancia es otra").
Ejemplo: venta que oculta una donación; para evitar que ~rascienda este último
acto real, disfrazado con una ~entatotalmente ficticia.
La simulación relativa también puede ser "parcial", cuando lo simulado
no es el acto en su totalidad, sino que lo fIngido recae sobre uno de los
elementos o cláusulas del contrato (fecha, precio, etc.), pero sin alterar la
sustancia del acto. Ejemplo: se hace figurar en la escritura de venta un precio
bajo (fIcticio) para pagar menos impuestos u honorarios; o se otorga un
préstamo usurario, capitalizando los intereses negros, en que la simulación
recae sobre el monto del préstamo. En estos casos especiales de simulación
parcial, los efectos son limitados, no conducen a la nulidad, pues entre las partes
el resto del acto es real y debe cumplirse. Generalmente en los casos de nulidad
parcial, se produce la reconducción o acomodamiento del acto a las cláusulas
reales. Se determina la fecha o precio real, pagándose, en su caso, las multas
impositivas respectivas, etcétera, sin afectar la validez del acto, ni dejar de
producir sus efectos.
Lícita (art. 334). La simulacíón es lícita cuando no tiene un [m ilícito
ni daña. Puede haber razones de modestia, discreción, de fIducia (confianza)
282 Si bien el nuevo Código Civil y Comercial suprimió el arto956 que definía la
simulación absoluta y relativa, esta clasificación continúa vigente y surge implícita de
los arts. 333 Y 334. '
381
~\ J
BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ Ruíz
que lleven a una simulación lícita. Ejemplo: endosar un documento sólo para
facilitar su cobro. En este caso se transmite o endosa el crédito, lo que importa
un medio excesivo, si el [m perseguido era sólo que el endosatario le cobrara el
documento.
llicita. La simulación es ilícita cuando es reprobada por la ley o
perjudica a terceros. Ejemplo: simulación del precio para eugañar al fisco;
simulación de una venta para peIjudicar a acreedores, etcétera.
4. Acción de simulación. Naturalezajurídica
Para Llambías, Acuña Anzorena, etcétera, la acción de simulación es
una acción de declaración de inexistencia, por ser pura apariencia, ya que en la
simulación falta iutención de producir efectos juridicos.
Pero la mayor parte de la doctrina (Borda, Arauz Castex, Cámara,
Salvat, López O1aciregui, Mosset lturraspe, Cifuentes, Zaunoni, Rivera, etc.),
en posición que sigue la cátedra, afirma que es una acción de nulidad, porque
asi la trata el propio Código (arts. 334, 336 Y 2563).' El acto es de nulidad
relativa, si sólo afecta intereses privados; y absoluta si va contra los intereses
públicos. No todo es apariencia, y especialmente se protege al tercero
adquirente a titulo oneroso y de buena fe, y por ser una nulidad relativa, puede
confirmarse, es prescriptible y no puede ser declarada de oficio por el juez,
efectos éstos que son distintos a los que corresponderíasi fuera una acción de
inexistencia283.
Cabe señalar que aunque no se haya pedido explícitamente la nulidad
(sólo la declaración de simulación) la sentencia debe anular el acto (Rivera).
5. Acción entre las partes. Procedencia
Si la simulación es lícita, las partes pueden accionar para que se
declare la simulación del acto. En cambi<, si es ilícita; en virtud. de lo
dispuesto eu el articulo 335, primera parte, no pueden ejercer acción alguna
el uno contra el otro sobre la simulación. Ejemplo: el deudor que vende
simuladamente sus bienes a un tercero amigo, para perjudicar a sus
acreedores. Cae en concurso, y una vez que obtiene carta de pago levantando
283Existen casos en los 'lue la simulación es presumida por la ley, sin admitir prueba
en contrario, como serían las hip6tesis de los artículos 2461 (venta a heredero forzoso
que se reputa donación) y 2483 (transmisión testamentaria a favor de parientes de un
incapaz de suceder).
382
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
el concurso, pretende demandar a su amigo por restitución de los bienes
esgrimiendo un contradocumento que entre ellos firmaron. No lo pued~
hacer, salvo arrepentimiento. La prohibición se funda en que no se puede
invocar la propia torpeza. Se beneficia el tercero o amigo cómplice que se
queda con los bienes, pero entre dos males, la ley elige el que desalienta las
defraudaciones, es decir, el menor.
Como excepción, puede ejercerse la acción de simulación ilícita si las
partes no pueden obtener ningún beneficio de la anulación. Se trata del caso en
que el simulador se arrepiente,y con la acción'quiere dejarsin efecto el fraude
a la ley o el perjuicio a terceros (para que éstos se cobren). Es esencial que el
arrepentimiento conduzca a conservar la situación preexistente a su torpeza,
porque el objeto de la acción es evitar la consumación del plan ilícito, o'si ya
se ha conswnado, repararsus efectos. Pero si no se pueden reparar,no procede
la acción. Ejemplo: cuando las acciones' de los acreedores ya han prescripto, o
I cuando ya obtuvo carta de pago el deudor concursado, no procede la acción, la
que según Rivera puede rechazarse aun de ofici0284.
.Seha señalado últimamente, en posición seguida por la cátedra, que el
1 requisito de que "las partes no puedan obtener beneficio alguno de la resultas
del ejercicio de la acción de simulación", no debe exagerarse en su
1 interpretación, y que más que la falta de beneficio para el simulador, es la falta
I de perjuicios para los terceros (acreedores, fisco, etc.), lo que se procura
resguardar,sin que importe que algún beneficio también reporte al simulador,
1 si existe oportunidad de reparar los perjuicios'''.
'1
Ejemplo de procedencia de la acción de simulación' ilícita entre
partes"6: una viuda que tiene varios hijos y pocos bienes decide que éstos pasen
\
i a una sola de sus hijas. Para ello, y a fin de eludir la legítima de los herederos
forzosos (fin contrario a la ley) transmite simuladamente sus bienes al suegro
de la hija que quiere beneficiar, para que éste lo transmita después a la
284El arto 335 sigue la fórmula del arto 959 del Código derogado, reformado por la ley
17.711, aunque elimina el recaudo relativo a que las partes tengan por objeto "dejar sin
efecto el acto", por ser ello el efecto propio de toda acción de nulidad y, por lo tanto,
innecesario o sobreabundante su mención.
285 En el Capítulo de Notas de Doctn"na, el Prof. Benjamín Pérez redactó el artículo:
"Precio simulado y lesión", donde se analiza con más detenimiento el tema y cuya
lectura resulta obligatoria.
286 E'~emp1o expues t o por O rgaz, qUIen
.. cIta a su vez a Ch ard on, menCIOnado
. •
por Velez
en su nota al arto 959.
383
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RlJÍZ CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL

beneficiaria. Pero luego la viuda se arrepiente, e inicia acción contra el
adquirente (su consuegro) demandando la nulidad del acto y la consiguiente
restitución de los bienes, con 10 que se vuelve al "status quo ante". sin
consumarse la simulación. Esta acción es perfectamente procedente. En
cambio, si hubiera demandado al adquirente jJara exigirle que transmitiera los
bienes a su hija, la acción seria improcedente, porque implicaria la consumación
del plan de la simulación. Como vemos, la finalidad de la excepcióD es evitar
el fraude a la ley o el daño a ter.ceros (que pueden ser acreedores, la masa de un
concurso, la sociedad conyugal o el patrimonio en expectativa de. hereDcia,
como en el ejemplo) y a la vez se evita el premio al cómplice que abusa de la
confianza.
6. Prueba
.
I
amistad intima); si hay principio de prueba por escrito (cartas, testamentos,
apuntes), cumplimiento del acto real por una de las partes, o confesión de la
contraparte (probatio probatissima). Tampoco lo exige cuaDdo la simulación
es en fraude de la ley, pero recordando que la acción debe tender a remediar el
fraude. Se aplican los mismos principios a los sucesores universales, pero si la
simulación es en pCljuicio de ellos, actúan con un interés distinto al de su
causante, y deben considerarse terceros respecto de ese acto, en cuyo caso
podrán probar la simulación sin restricciones. Ejemplo: venta para eludir la
legitima.
El cODtradocumento es el documento otorgado por las partes donde
consta el reconocimiento de la e.xistencia dé la simulación, con fines
probatorios. Puede ser un instrumcp.to público o privado, y generalrtlente
secreto, para quedar reservado entre las partes. Puede otorgarse antes,

•
En principio, la simulación "entre las partes" sólo puede probarse por
contemporánea o después del acto simulado, porque lo que interesa no es la
"contradocumento" (art. 335, segundo párrafo). Pero la exigencia DO es
simultaneidad material de fechas, sino la intelectual (aunque el
absoluta. Aunque no exista cODtradocumeDto (a veces por la amplia confianza
.' contradocurnento se otorgue posteriormente, resulte que el acuerdo entre las
que existe entre las partes) la acción de simulación es'admisible si se justifican

,
I las razones por las cuales DO existe o DO puede ser preseDtado y mediaD
circunstancias que hagan inequívoca la simulaci6n287.
Es decir, que el artículo exige que eDeste caso se pruebe la simulacióD
partes de la simulación existió desde que se celebró el acto aparente). Si implica
una modificación de la voluntad, es acto nuevo, no contradocumento. No es
necesario el doble ejemplar, pues por 10general es un acto uDilateral, que emana
del adquírente simulado, y en consecuencia basta que sea firmado por la parte

I eD forma incoDtrovertible, cierta, inequívoca. Llambías expresa que en la

práctica, la auscncia de contradocumento hará presumir la sinceridad del acto,
salvo prueba inequívoca en contrario. De manera que, como 10 expresa Rivera,
a quíen se opone, que es la beneficiaria del acto aparente. El contradocumento
no es un acto especial o técnico: puede ser una carta) un simple apunte, una
cláusula testamentaria) en el que conste el reconocimiento.
el contradocumento es requisito de "procedencia" no de "procedibilidad", y así,
7. Efectos
I
la acción de simulación puede iniciarse y proseguir sin preseDtar un

I
.1
cODtradocumeDto, debiendo el juez al dicti"" sentencia valorar si la simulacióD
ha sido probada o'no de manera iDequivoca .
Si la simulación era absoluta (nada tiene de real), los derechos de las
partes deben retrotraerse al estado en que se hallaban antes del acto simulado.
Es decir, que se restituyen las cosas recibidas por el acto simulado, con todos
Además de tener que probarse en forma inequívoca la simulación, el
sus frutos y productos, reconociéndose los gastos de conservación y mejoras.
artículo 335 también exige que se justifiquen las razones por las cuales el
1 contradocumento no existe o no puede ser presentado. La jurisprudencia ha
considerado justificada la no presentación, en los casos del artículo 1020 (art.
Si la simulación era relativa eltotal" (o típica), se aniquila el acto
simulado, pero queda en pie el acto real, con todos sus efectos. Ejemplo: en la
1191 del Código derogado), si hay imposibilidad material de otorgarlo donación a la amante bajo apariencia de venta, se anula ésta pero queda en pie
(analfabetos, robo, extravío), o imposibilidad moral (parentesco, concubinas, la donación con todos sus efectos, y así podrá el donante si 10desea, revocar la
donación si existiere ingratitud del donatario. Si el acto real estuviese a su vez
287No debe verse aquí una reforma del nuevo Códigorespecto del arto960 del Código afectado de nulidad, por tratarse de una simulación ilícita, éste podrá declararse
derogado (ref. por ley 17.711), que solo mencionaba a las "circunstancias que hagan también nulo, o revocarse por la acción pauliana, o ser objeto de la acción de
inequívoca la existencia de la simulación", pues para la procedencia de la acción, la "colación" o "reducción" (donación que afecta la legitima).
jurisprudencia exigia además, que se justifique las razones de la no presentación del
contradocumento.

l. 384 385
j
 ..,.'"'.
BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
Si la simulación era relativa "parcial", ya dijimos que se acomoda la
1I
',;
-t
cláusula impugnada a la realidad, con todos sus efectos, pero sin afectar la
validez del acto.
En todos los casos, el accionante puede también demandar los daños y
perjuicios emergentes del acto ilicito, que quedaria confignrado entre las partes,
desde el momento en que la contraparte pretenda prevalerse de los derechos
aparentes.
8. Acción de simulación por terceros. Procedencia
Nos referimos al caso en que la acción la inician los acreedores de los
contratantes. En este caso es requisito esencial que el acto aparente cause
perjuicio al que intenta la acción. Por.ello, la acción de simulación por terceros
sólo procede cuando la simulación es ilícita, porque sin interés (reparar el
perjuicio) no hay acción.
La acción es de naturaleza patrimonial y conservatoria (fundada en que
el patrimonio del deudor es la garantia de sus acreedores) y por lo tanto puede
ejercerse por toda clase de acreedores, condicionales o a plazo, de fecha anterior
o posterior al acto simulado, y aunque sean titulares de créditos litigiosos. Debe
ejercerse contra todas las partes del acto simulado. Si se alega por via de
excepción no es necesario, pero sí conveniente citar a todos, para que les
alcance la cosa juzgada. La citación puede hacerse, según Rivera, por el
procedimiento de la citación de terceros (árt. 89, CPCC).
9. Prueba
A diferencia de la acción entre las partes, la ejercida p.or térceros no
exige la prueba por contradocumento, lo que es obvio, pues éste es
generalmente secreto entre las partes, y el tercero no está en condiciones de
obtenerlo ni de conocerlo.
Los terceros pueden probar la simulación por todos los medios de
prueba (testigos, presunciones, etc.), porque se trata de hechos muy dificiles de
acreditar, que las partes han procurado ocultar. Pero todo engaño deja rastros.
La prueba más común es la de presunciones de hecho o indicios, que deben ser
graves, precisas y concordantes, para dejar convencido al juez de la existencia
de la simulación. Se parte generalmente de la causa simulandi que es el motivo
o razón por la cual se simuló (eludir el pago de las deudas, proximidad de un
386
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
embargo o convocatoria de acreedoresf88, lo que facilita la interpretación de la
conducta de las partes y a partir de ella, se edifica la prueba indiciaria o cuadro
de pres,unciones, habiendo la jurisprudencia reconocido importancia a los
siguientes indicios, sumados o correlacionados, algunos de los cuales pueden
conducir a la prueba de la simulación:
1) Sub fortuna, o sea, la falta de solvencia. del que figura como
1 adquirente de un bien; o que en la cuenta bancaria del vendedor no ingrese suma
I alguna en la época del acto, sin que existan otras inversiones que justifiquen el
destino del dinero. Resulta útil para demostrar la simulación en los casos de
ventas que encubren donaciones 'Y que se hacen con personas de condición
económica humilde289.
2) Retentio possesi.mis, o sea, que el vendedor o transmitente deÍ bien,
siga en posesión de la cosa o negocio vendido, aunque se simule esta posesión
con un contrato de mandato para administrar, de .locación, c'omodato, etcétera.
En términos generales, nos estamos refIriendo concretamente a la no ejecución
material del contrato que se ataca de simulado29o.
3) AJectia, o sea el de la amistad o parentesco o concubinas o socios,
etcétera, entre las partes del acto simulado, pues éste no se realiza con
cualquiera de la calle, por los peligros que importa. Las simulaciones con
terceros extraños son anómalas. Pero este indicio por sí solo no es suficiente,
porque los contratos entre parientes son posibles juridicamente291 .
4) Tempus, o momento en que se realizó el acto. Ejeml"lo: pago
anticipado del precio; venta de un bien inmediatamente de conocer el juicio que
le había iniciado su acreedor, etcétera292.
5) Omnia bana, cuando vende todos sus bienes o los que son su
principal fuente de recursos, sin motivos lógicos aparentes, simulando
insolvencia.
6) Necessita,s, o falta de necesidad para vender o gravar, porque es
absurdo concertar un negocio sin razón alguna.
,
2BB Descubrir la causa simulandi facilita la interpretación de la conducta de las partes,
pero no es un requisito que necesariamente se deba probar.
289 Ver casos en L.L., 125.599; L.L.138.225.
290 Consultar jurisprudencia en L.L., 127-77; 136.1122; 1978-A-370.
291 Consultar jurisprudencia en L.L., 119-175; 138-225.
292 Sobre pago anticipado del precio consultar jurisprudencia en L.L.,)975-D-230.
387

BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RlJÍZ
7) Habitus, o sea, tener antecedentes de conducta simuladora. Ejemplo:
caer reiteradamente en concurso.
8) Preconstitutio, o exceso lle precauciones o rigorismo formal, lo que
resulta sospechoso. Ejemplo: recurrir a! instrumento público innecesariamente
o dar explicaciones sobreabundantes.
9) Locus, si ambas partes se trasladan a otra población para escriturar,
para que no trascienda el acto u ocultarlo.
10) Pretium vilis, o precio vil, aunque éste es un elemento equívoco,
porque puede coexistir con actos reales, por la mala costumbre de fijar precios
bajos, para abaratar costos; o la indicación de haber sido pagado antes del acto
(Rivera)"'.
11) Otros indicios reconocidos por los tribunales son: vender con pacto
de retroventa; abandonar el proceso. También lo es la inercia probatoria del
demandado, porque si bien la prueba de estos indicios recae en principio sobre
el actor, en el caso especia! de la simulación, la jurisprudencia ha destacado que
la inercia del demandado en probar a su vez la realidad del acto, es sospechosa,
pues tiene el deber moral de esclarecer la verdad, si en sus manos están los
medios para ello.
Finalmente, debe tenerse en cuenta que los juicios de simulación
obedecen a la ley: "todo O nada", por 10 que en caso de duda, el juez debe
rechazar la acción .
, 10. Efectos
•
~
. En la acción de simulación entre partes, no tienen legitimación activa
La aniquilación del acto simulado favorece a todos los acreedores, no
sólo a! accionantc, pues un acto no puede ser válido e inválido al mismo tiempo.
No se trata de reingresar los bienes al patrimonio del deudor, sino que pone de
manifiesto que nunca han salido de él. Pero si efectivamente se entregaron, se
ordena la restitución con sus frutos y productos. Sin embargo, la simulación no
puede oponerse a los acrecdores del adquirente que dc buena fe hayan ejecutado
los bienes comprendidos en el acto (art. 337, primer párrafo). Razones de
(.
,seguridad juridica y buena fe así lo imponen.
Al ser la simulación ilícita, como especie de acto ilícito, hace
responsable solidariamente a los participantes del acto simulado por los dafios
'" Al respecto, consultarjurisprudencia en L.L., 156-665; 149-28; 1975-D-359; 155-
697; 156-3.
388
lI
CURSO DE DERECHO Crvn.. - PARTE GENERAL
y perjuicios sufridos por los terceros. Estos dafios son vi~ibles, sobre todo en el
caso en que hubiera ya transferencia del bien a terceros de buena fe a título
oneroso, en que la restitución del bien ya no es posible.
1J.'Subadquirente
a
Si el adquirente aparente de los bienes su vez los enajena O grava (es
decir, a título oneroso) a un tercero que sea de buena fe '(no conocía que.el acto
anterior era simulado), la acción de simulación no tiene efectos contra este
último (art. 337). Esta solución legal, se funda en principios de seguridad
juridica, y se expresa diciendo q].lela acción de simulación es inoponible a los
sucesores singulares a título oneroso y de buena fe.
Si el subadquirente, aunque de buena fe, fuera a titulo gratuito (ej.:
donatario), la nulidad por simulación' del acto precedente le es oponible, y debc
restituir el bien que se le donó.
(-) Características generales del proceso -Breves nociones:
La acción de simulación, sea entre partes o por terceros, debe trarnitarse
•
en un proceso de conocimiento pleno, por vía ordinaria, pudiendo oponerse la
simulación por vla de acción o por excepción, resultando improcedente la vía
incidental (Rivera). La acción declarativa de simulación (nlilídad), puede ser
acumulada en un mismo proceso con la acción de condena (restitución,
reivindicación de la cosa si fue transmitida a terceros, liquidación de la sociedad
conyugal, colación, etc:-).
ni los acreedores para ejercerla por vía subrogatoria de los derechos de las
partes que intervinieron, ni ningún tercero extrafio al acto. Cuando la acción de
simulación es ejercida por terceros la demanda debe entablarse contra todas las
partes del acto simulado formando un litis consorció necesario, aunque se
admite que alguno de los intervinientes en el acto participe por vla de la citación
de terceros (art. 89, Cód. Proc.). En cambio, si se alega la simulación por via de
excepción no'es necesario (pero si conveniente) citar a todos a fin dc que les
alcance la cosa juzgada. Cabe advertir que en este último caso la sentencia que
se dicte no debe declarar la nulidad, sino la falta dc legitimación activa del
actor. Ejemplo: en un juicio de desalojo iniciado por el adquirente aparente.
Respecto a la posibilidad de solicitar medidas precautorias, la mera
interposición de la demanda de simulación no resultará suficiente para que se
ordenen cmbargos preventivos, salvo que mediase confesión judicial del
demandado o que exista contradocumento; en cambio sí resultará procedente
389
 BENJAMíN PÉREZ - BENJAMíN PÉREZ RUÍZ
ordenar la anotación de litis, si el derecho invocado es verosímil y si con la
acción se persigue la extinción O modificación de un derecho real (Borda).
En el caso de los concursos y quiebras, aunque la ley 24.522 no prevé
la acción de simulación por el síndico, se aplican las reglas generales que
indican que el sindico debe ejercer todas las acciones tendientes a la integración
del patrimonio falente, estando autorizado para acumular la simulación con la
revocatoria concursal (Rivera) ..
12. Prescripción
De acuerdo a los articulas 2562 y 2563 incisos b) y c), la acción de
simulación prescribe a los dos años, difiriendo el momento de inicio del
cómputo del plazo, según se trate de una acción entre partes o iniciada por
terceros. Si la acción es entre partes el plazo se cuenta desde que una de ellas
se negó a dejar sin efecto el acto simulado, y si la acción es ejercida por terceros,
el plazo se computa desde que conoció o pudo haber conocido el vicio del acto
jurídic0294.
Ahora bien, si la simulación es ilícita y conduce a una nulidad absoluta,
la acción es imprescriptible (como todas las nulidades absolutas), ya que en
caso contrario importaria una confirmatoria tácita y la nulidad absoluta es
inconfirmable (387). En cuanto a la excepción de simulación, es
imprescriptible, a cuyo efecto, nos remitimos al artículo "Excepción de
Nulidad", en el Capítulo de Notas de Doctrina.
294El nuevo Código supera el conflicto que hasta entonces dividía a la doctrina, respecto
al plazo de prescripción de la acción de simulación. El artículo 4030, reformado por la
ley 17.711, del Código derogado expresaba que la acción de simulación entre las partes
prescribía a los dos años, contados desde que el tittilar aparente hubiere intentado
desconocer la simulación. Pero respecto de la acción iniciada por terceros, no
estaba previsto plazo alguno lo que provocó diferencias doctrinarias. Siguiendo las
opiniones de Borda, Mosset lturraspe, Cifuentes y Rivera, la cátedra estimaban que el
plazo también era de dos años, desde que el accionante tuvo conocimiento de la
simulación, posición que fue receptada por la jurisprudencia en el fallo plenario
"Glusberg, Santiago cl Juri, Carlos", de la Cámara Nacional de Apelaciones en 10 Civil
de la Capital Federal del 10109/1982 (LL, 1982-D-525 Y lA, 1982-IV-443), pues no
hay razón alguna que justifique un plazo diferente, debiendo aplicarse por analogía el
de dos años fijado para la acción entre partes. Para otros autores (Arauz Castex,
Garibotto, Barbero) la acción de simulación por terceros, al no tener un plazo legal
previsto, prescribía a los diez años. Para Llambias, al considerar a la simulación como
un caso de "inexistencia", era imprescriptible.
390
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
13. Fraude. Concepto
Existen dos clases o formas de fraude: a) el "fraude a los acreedores"
que es el que está estructurado como vicio propio de los actos juridicos en el
Código Civil (arts. 338 a 342) y al que nos referiremos en detalle en los puntos
siguientes; y b) el "fraude a la ley" (art. 12), del que haremos una breve
referencia en el punto [mal del fraude2".
Fraude a los acreedores es el vicio de que adolecen los actos válidos y
reales (no simulados) de disposición de bienes realizados por ÚIla persona,
originando o agravando su insolvencia, con el [m de sustraerlos a la acción de
sus acreedores. El vicio consiste en que el deudor no ha respetado la garantía
de sus acreedores, obrando de mala fe al provocar o agravar su insolven.cia en
peJjuicio de ellos.
Para diferenciarlo del dolo, digamos que en éste el engaño tiene como
víctima al otro contratante, mientras que en el fraude la víctima es un tercero
acreedor.
14. Acción de declaración de inoponibilidad por fraude. Requisitos
Artículos 338 y 339: La acción de declaración de inoponibilidad por
fraude, también llamada acción revocatoria o "pauliana" (así la llamaban los
romanos porque la instituyó el jurisconsulto Paulo) tiene por objeto la
'1 declaración de inoponibilidad del acto realizado por el deudor en fraude a sus
derechos, en la medida necesaria para hacer efectivo el crédito del impugnante,
quien podrá ejecutar dicho bien2".
Los requisitos generales son tres:
295 El fraude a la ley no tenía una regulación específica en el Código Civil de Vélez,
aunque existían normas aisladas que lo mencionaban, del que hizo mérito la doctrina
moderna para la creación de esta doctrina, hoy plasmada especialmente en el arto 12.
296 El Código derogado trataba esta acción en los arts. 961. a 972, y se la denominaba
acción revocatoria porque se suponía que "revocaba" el acto en la medida del crédito
del impugnante (art. 961), aunque en realidad ello no era así. El nuevo Código Civil y
Comercial, con mayor propiedad. la denomina "acción de inoponibilidad", pues esa es
su verdadera naturaleza (art. 338) aunque en líneas generales, sigue la regulación del
Código derogado.
391
 BENJAMíN PÉREZ - BENJAMíN PÉREZ Ruíz
1) Que el crédito sea de causa anterior al acto impugnado (art. 339. inc.
ill, porque si el acto fuese anterior al crédito, no formaba parte de la garantía
común del acreedor impugnante, y no le causa peIjuicio, porque ya había salido
del patrimonio del deudor, ya no era titular de los bienes en el momento del
acto.
Este primer requisito tiene su excepción: que el deudor haya actuado
con el propósito de defraudar a futuros acreedores, es decir, cuando actúa con
previsión fraudulenta. Ejemplo: la persona que antes de consumar un crimen,
vende sus bienes para evitar pagar los daños y peIjuicios. Salvat y Garibotto
estimaban que la excepción sólo funcionaba en caso de delitos penales"'. En
cambio, Borda, Mosset lturraspe, Cifuentes y Rivera, extienden la excepción a
todos los ejemplos en los que el acto, aunque anterior al crédito, haya sido
dolosamente preordenado en miras de salvar la responsabilidad por el crédito
posterior previsto, aunque no pretenda cometer delitos. Ejemplo:
reconocimiento de deudas posteriores al acto, pero cuyo orig~n es anterior a
éste. El nuevo Código adopta en forma expresa esta solución amplia.
No se requiere fecha cierta en el crédito del demandante, porque es el
propio deudor (uno de sus firmantes) el primer interesado en no antedatar, en
mantener la validez del acto y no facilitar la revocación, antedatando.
2) Que el deudor se halle en estado de insolvencia (art. 339, inc. bl. o
sea, cuando el pasivo supera el activo realizable o ejecutable. El activo puede
ser superior al pasivo y encontrarse en insolvencia, si el activo no es ejecutable.
Ejemplo: si el patrimonio del deudor se compone de bienes inembargables, es
decir, que no estén en condiciones de ser ejecutables.
Tampoco debe confundirse la "cesación de pagos" (carece de liquidez
para hacer frente de manera regular a sus obligaciones, pero puede tener
suficientes bienes ejecutables), con la "insolvencia" que, en nuestra materia, es
la carencia de bienes ejecutables suficientes para pagar la totalidad de la deuda.
No bastan documentos protestados.
Si el pasivo no superase el activo realizable, o si el deudor se encontrase
, !
en una mera cesación de pagos, teniendo bienes ejecutables suficientes, la
acción resultaria improcedente pues el actor no podria alegar peIjuicio alguno,
ya que los restantes bienes del deudor alcanzarian para pagar sus obligaciones.
~
I
,. 297 Efectuaban una interpretación literal del arto 963 del Código derogado.
392
, ,
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
La insolvencia debe existir al momento de iniciarse la demanda, pues
si en este momento fuera solvente (por ej.: por haber recibido una donación o
herencia con posterioridad al acto), no habría interés en la acción. El estado de
insolvencia se presume desde que.el deudor se encuentre fallido, bastando que
el deudor haya pedido el concurso de acreedores (Borda).
.,
3) Que el acto haya causado o agravado la ins~lvencia del deudor (art.
339 inc. b), es decir, que la' insolvencia debe existir antes o con motivo del acto,
o sea que debe darse una relación de causalidad o conexidad entre el acto y la
determinación o agravamiento de la insolvencia. Si se hallaba en estado de
'. solvencia al producirse un acto y posteriormente, por otros actos, cae en
insolvencia, el primer acto no puede revocarse, porque no cumple este requisito.
, ,
15. Actos gratuitos
, , Si el acto impugnado es a título gratuito, basta con que se reúnan los
tres requisitos generales señalados, aunque el que recibe la donación sea de
buena fe (ignorase la insolvencia del deudor), porquc el fundamento para
otorgar la acción en este caso, seria el principio del enriquecimiento sin causa.
•
Basta el peIjuicio del acreedor, porque se prefiere a quien actúa cerlal de damno
vitando (para evitar un daño a su derecho), que el que actúa certal de lucro
capiando (para conservar la ventaja a costa del acreedor). La buena fe del
..f,_ donatario sólo tiene importancia para tenerlo por poseedor de buena fe hasta el
momento de la sentencia que declare la inoponibilidad (Cifuentes). En este
caso, la revocación sólo se limita a la restitución del bien, pero como lo afirma
Borda no restituye frutos ni deterioros y se le deben pagar los gastos necesarios
y útiles.
16. Actos onerosos
.• Artículo 339, inciso c): Si el acto que se pretende declarar inoponible
por fraude fue hecho a título oneroso (ventas, permutas, etc.) se exige para
deducir la acción pauliana un requisito más: la mala fe o complicidad o
conocimiento del fraude del tercero adquirente. Es decir que los requisitos son
cuatro: la mala fe del tercero y los tres anteriores citados"'.
La mala fe del tercero, es la complicidad de éste en el fraude del deudor
a sus acreedores. Si el tercero conocía la insolvencia del deudor o debia conocer
que el acto provocaba o agravaba su insolvencia, se presume su mala fe, pero
298 El fundamento de este cuarto requisito es la seguridad jurídica, pues de otra forma,
nadie podría estar seguro de los derechos que adquiere a título oneroso y de buena fe.
393
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
es una presunción iuris tantum pues el tercero puede probar que era de buena
fe o que no varió la solvencia con el acto. Este requisito es de muy dificil prueba
para el acreedor, suele triunfar la buena fe sublegitimante, y es por ello que son "'1
'-':'
pocos los casos en que prospera la acción revocatoria deducida contra actos
onerosos. Más bien juega un papel preventivo, pues los terceros se abstienen de . .
realizar actos fraudulentos, ante el temor de una revocación. '
Un quinto requisito: "intención de defraudar del deudor" queda
presumido por su estado de insolvencia'''. Si bien se trata sólo de una .I
presunción iuris tantum, le es muy dificil probar al deudor la ignorancia de su
propia situación patrimonial.
17. Sub adquirente
Artículo 340: Si el primer adquirente enajena a su vez a otra persona
(subadquirente), y asi sucesivamente, para que prospere la acción revocatoria
deben concurrir los respectivos requisitos respecto al actual titular y a los
adquirentes intermedios. Basta que en la cadena de sucesivas transmisiones se
interponga una persona contra la cual la acción revocatoria no sea viable, para
que queden a salvo o saneadas las ulteriores adquisiciones, cualesquiera que
sean las condiciones de éstas. No procediendo contra un subadquirente,
tampoco procederá contra los siguientes.
Gráfico:
En el gráfico, el acreedor tendrá acci6n pauliana contra B, C y D, pero
no tendrá acción contra E (por ser subadquirente de buena fe y a titulo oneroso);
en consecuencia tampoco tendrá acción contra F y G, aunque uno sea de mala
fe y el otro reciba a título gratuito, porque no habrá relación de causalidad entre
el empobrecimiento del deudor y las sucesivas transmisiones. Recuérdese que
para la procedencia de la acción pauliana, ante todo, debe proceder contra el
primer adquirente.
299 Este requisito estaba expresamente previsto en el arto 969 del Código derogado.
394 .~1~~!
Ji
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
Respecto de los acreedores, del adquirente, al igual que en la acción
de simulación, el fraude no puede oponerse a éstos si de buena fe ej ecutaron
los bienes comprendidos en el acto. La solución se justifica por las mismas
razones que en la simulación: dar seguridad jurídica al tráfico y el principio
de buena fe .
. 1.
18. Titulares de la acción
"¡ Artículo 338: Todo acreedor puede ejercer la acción, sea común o
quirografario, con garantía real (hipoteca, prenda, anticresis) o privilegiado
1 (constructor, locador, etc.). Si bien los acreedores con derecho real de
1I garantía, normalmente no tendrán interés en la acción revocatoria, porque
pueden ejercer la acción reivindicatoria con efectos reipersecutor~.os, si
demuestran su interés (que puede ser por el saldo impago, o por la
desaparición de bienes prendados, etc.) se la admite, y en este caso actúan
..
l,
;1
como acreedores quirografarios.
También puede ejercerse por el acreedor modal (crédito sujeto a
.
condición o plazo), porque la acción no requiere "crédito exigible" sino que el
.,I
,
acto cause peIjuicio, que debe ser notorio, y la acción es de naturaleza
1 conservatoria, otorgándose a todo aquel que tenga una expectativa patrimonial
I a hacer valer sobre el patrimonio del deudor (Rivera)'oo. También puede
. I¡ ejercerla el acreedor del acreedor peIjudicado, por vía de la acción oblicua .
.'-1 Siempre debe ejercerse contra el enajenante y el adquirente, y en su caso, los
1 subadquirentes, porque pueden ejercer la legitima defensa y también pueden
'1 paralizar.l~.acción. '
I Cuando la situación del deudor deriva en quiebra, se ejerce
colectivamente por el síndico la "acción revocatoria concursa}" (no procede en
,¡ el concurso preventivo).
Pregunta: ¿La acción revocatoria concursal debe cumplir los mismos
requisitos que estamos estudiando?
Respuesta: No. Deben distinguirse -porque son autónomas-la acción
revocatoria ordinaria legislada en el Código Civil y Comercial (que integra esta
materia), de la acción revocatoria concursal, legislada en la Ley de Concursos.
Ambas tienen sus propios regímenes diferenciados, sus propios conceptos de
insolvencia, requisitos, presunciones legales, plazos de prescripción, etcétera.
300Borda solo reconoce acción al acreedor condicional cuando fuesen notorios los
"!f.c.- . efectos peIjudiciales del acto, caso contrariono.
,,~.(~."
395
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
Pero la acción revocatoria civil puede ejercitarse por los acreedores en el
concurso preventivo o quiebra, después de haber intimado al síndico a que la
ejercite.
19. Actos que pueden ser revocados
Artículos 338: En principio, todos los actos que signifiquen un peIjuicio
para los acreedores pueden ser revocados, sin hacer las distinciones de la
doctrina francesa y romana, entre los que "empobrecen" y los que "impiden un
enriquecimiento" del deudor, como sería rehusar una donación. Llambias hace
la distinción, que la doctrina en general no acepta, ni ahora, el texto del nuevo
articulo 338 que expresamente incluye a las renuncias al ejercicio de derechos
o facultades pudiesen haber mej orado o evitado empeorar la fortUna del deudor.
La jurisprudencia aceptó como actos que pueden ser revocados: el pago
de deudas no vencidas; remisión de deudas; aceptación de herencias gravosas;
pago de obligación prescripta; particiones de herencias peIju(\iciales a los
acreedores de un heredero, etcétera.
Sólo se excluyen los actos extrapatrimoniales (ej.: reconocimiento de
hijo, aunqúe trae peIjuicio: alimentos) y ciertos actos patrimoniales, cuando son
de ejercicio personalísimo: Ejemplo: renuncia a revocar una donación por
ingratitud del donatario; renuncia al crédito por daño moral. Pero sí puede ser
revocada la repudiación de una herencia, legado, y los actos procesales y
sentencias, si se prueba la colusión fraudulenta entre el actor y demandado
(acción revocatoria de co~ juzgada fraudulenta), aunque en este último caso
de fraude iprocesal, el efecto será la nulidad del procedimiento y no la
inoponibilidad (Cifuentes).
20. Efectos
Artículo 342: La revocación de los actos del deudor se ordena sólo en
interés de los acreedores que la hubiesen pedido a la acción, y hasta el importe
de sus créditos. Su ejercicio triunfante le permite al acreedor atacar la cosa
transmitida para percibir su crédito (como si el acto para él no se hubiese
realizado), en la etapa de la ejecución de la sentencia, sin necesidad de deducir
nueva acción (Cifuentes).
La revocación no importa la nulidad del acto (como lo sostenian Salvat
y otros), sino sólo su inoponibilidad a los acreedores impugnantes, en los
limites de sus respectivos créditos. Una vez satisfechas las deudas de los
acreedores impugnantes, el acto mantiene' sus efectos entre las partes
celebrantes y acreedores posteriores. El saldo pertenece al adquirente del bien,
396
CURSO DEDERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
vale decir, que el efecto de la acción pauliana no es hacer reintegrar los bienes
al patrimonio del deudor, no aprovecha a los acreedores que no demandaron.
Es una.acciónpersonal (no produce efectos erga omnes) 301.
El adquirente puede paralizar la acción de revocación, pagando .el
crédito de los impugnantes (con todos sus accesorios: intereses, costas, etc.), o
dando fianzas reales de que será pagado el crédito (art..341), lo que no podría
hacer, si fuese acción de nulidad, en que habría que restituir.
Si el adquirente de mala fe transmitió el bien a un subadquirente de
buena fe (contra quien ya no cabe la acción revocatoria) responde
solidariamente y debe resarcir al acreedor los daños y peIjuicios, o sea el valor
de la cosa y los frutos (art. 340, tercer párrafo).
Si el adquirente es de buena fe (para 10 cual debe haber adquirido a
título gratuito, única hipótesis posible para que proceda la acción en su contra),
la revocación del acto sólo se limita al bien y responde en la medida de su
enriquecimiento; no debe restituir ni los frutos ni los deterioros de la cosa y se
le deben pagar los gastos necesarios y útiles que haya realizado en beneficio
del bien. En cambio, si es de mala fe, debe restituir a más de la cosa, todos los
frutos como poseedor de mala fe; y si la cosa se perdió o la enajenó, debe
indemnizar los daños y peIjuicios.
.Entre el d.eudor y el adquirente el acto es válido. Pero si se lo ha
despojado al adquirente del bien como efecto de la acción revocatoria,
participamos del criterio de quienes sostienen que el adquirente no tiene acción
por daños y peIjuicios contra el deudor enajenante, porque para que prospere la
acción revocatoria debió ser de mala fe el adquirente, o sea, incurrir en delito,
en cuyp caso no se da la acción recursoria. Si en vez de ser adquirente es
donatario, tampoco tendría acción contra el donante, porque éste no responde
por evicción. Aunque, cualquiera sea la posición que se adopte, la acción de
daños entre las partes es un poco ilusoria, por la insolvencia del emijenante.
301 Distinto es el efecto en el caso de concursos o quiebras, porque allí el síndico actúa
en nombre de todos los acreedores de la masa, beneficiándolos a todos. aunque la fecha
del crédito de alguno de los acreedores sea de fecha posterior. Si la acción revocatoria
concursalla inicia un acreedor (luego de haber intimado al síndico para que la inicie o
la continúe). y obtiene sentencia favorable que declara la ineficacia del acto impugnado,
si bien se va a beneficiar toda la masa. ese acreedor que accionó tiene derecho al
resarcimiento de los gastos y a una preferencia especial sobre los bienes recuperados.
397
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
21. Prescripción
Artículos 2562 incisoj) y 2563 inciso j): Prescribe a los dos años, desde
que los acreedores conocieron o pudieron conocer el vicio del acto. Se presume
conocimiento del acto desde que se hizo público, salvo prueba en contrario
(Borda, Llambias, Cifuentes).
El desconocímiento del acto (que no era público) deberá probarlo el
acreedor que invoca una fecha de conocimiento posterior a la eelebración301.
22. Comparación con la acción de simulación
No obstante la aparente analogia que tienen la acción revocatoria y la
acción de simulación (especialmente cuando ésta es ejercida por tercero), son
esencialmente diferentes, y así:
1) Tienen naturaleza jurídica distinta: la acción de símulación es de
nulidad. En cambio la acción revocatoria es de inoponibilidad.
En consecuencia, al ser la simulación una acción de nulidad, deja sin
efecto el acto, los bienes se restituyen o se consideran que nunca salieron del
patrimonio del deudor por lo que beneficia a todos los acreedores, incluso los
que no accionaron. En cambio, la revocatoria, al ser una acción de
inoponibilidad, el acto mantiene su validez, no hay reintegro de bienes, pero
remueve obstáculos para la ejecución del bien por los acreedores triunfantes,
para quienes el acto revocado no tiene efectos, dentro de los límites de sus
créditos303.
2) La de simulación se dirige contra un acto aparente; la de revocatori.a
contra un acto real.
3) La de simulación puede ser deducida no sólo por terceros, sino
también entre las partes que celebraron el acto; la revocatoria sólo por terceros
acreedores de fecha anterior al acto.
302El nuevo Código Civil y Comercial Unificado extiende el plazo de prescripción de
uno a dos años desde que el acreedor conoció o pudo conocerlo, lo que parece razonable
dadas las dificultades que derivan de situaciones fraudulentas, incluida la prueba.
r regulación que realmente le corresponde de acuerdo a los fines pretendidos con
Salvo que se trate de la acción revocatoria ejercida en la quiebra, en la que la
f
303
revocación del acto fraudulento beneficia a todos los acreedores de la masa, porque el
¡
i síndico actúa en nombre de todos los acreedores, según ya dijimos.
398
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
4) La revocatoria requiere insolvencia del deudor; la de simulación, no.
En principio, es improcedente deducir ambas acciones como
"principales" para el mismo acto, porque son contradictorias, y no se puede
sostener que el acto era ficticio y real al mismo tiempo. Pero ambas acciones
puede ser deducidas conjuntamente, siempre -que la de revocatoria lo sea en
"subsidio" de la de simulación (para el caso de que no se demostrara la
simulación). La prueba decidirá cuál es procedente.
En el caso de la simulación relativa típica (acto ficticio que encubre
otro acto real) pueden ser deducidas ambas acciones como principales, para
dejar sin efecto el acto simulado y alegar la inoponibilidad del acto real, porque
en este caso se atacarian distintos actos. También se puede alegar la nuli(!ad por
simulación del acto aparente y la nulidad o reducción del real.
23. Fraude a la ley
Hemos señalado que otras de las formas del fraude que puede dar lugar
a la nulidad del acto, es cuando éste se realiza en "fraude a la ley", entendiendo
por tal, cuando se celebra un acto formalmente lícito realizado al amparo de
una norma vigente (ley de cobertura) pero con la intención de obtener un
resultado práctico análogo o equivalente al prohibido por otra norma imperativa
(ley defraudada). Ejemplo: a) constitución de sociedad entre el padre y alguno
de sus hijos, incorporando a ella todo su patrimonio, para burlar o alterar la
legitima de otros herederos. En este ejemplo, se utilizó fraudulentamente la
figura societaria (en principio lícita) para desconocer el régimen imperativo que
tutela la legitíma de los otros herederos; b) contratos laborales a plazo fijo (en
principio permitidos por la norma de cobertura) pero sucesivamente renovados
con la misma persona, para evitar pagar las indemnizaciones por despido y
preaviso que corresponden a una relación laboral de plazo indefipido, con lo
que se produce un fraude a la ley imperativa laboral que la tutela.
En estos casos, según Ilivera (autor al que seguimos en este tema) el
acto fraudulento distorsiona la causa fInal objetiva tenida en cuenta por la
norma de cobertura (se apodera del supuesto de hecho tenido en cuenta por ésta)
para utilizarlo con una finalidad distinta, que es la de violar otra norma
imperativa a la que defrauda.
._;.;
La sanción que corresponde en estos casos, es someter el acto a la
él, de 10que puede surgir la nulidad o su recalificación.
399
 BENJAMÍNPÉREZ - BENJAMÍNPÉREZ RUÍZ
El fraude a la ley está expresamente previsto en el artículo 12. También
señala un caso especifico de fraude a la ley en el artículo 385, en el caso de que
el "acto indirecto" (aquel que se celebra para obtener un resultado que es propio
de los efectos de otro acto) fuese otorgado para eludir una prohibición a la ley
o para peIjudicar a un tercero.
24. Lesión. Concepto
Artículo 332: La lesión se corporiza cuando una de las partes,
explotando la necesidad, debilidad síquica o inexperiencia de la otra, obtiene
mediante un acto jurídico, una ventaja patrimonial evidentemente
desproporcionada y sin justificación.
La lesión no es un vicio de la voluntad, como los del capitulo anterior,
sino un vicio propio de los actos juridicos, por afectarse la buena fe o más
propiamente la causa-fin inmoral'''. No ha sido admitido como vicio de la
voluntad en nuestro régimen legal, que la trata como figura autónoma; además
si fuera un vicio de la voluntad, no se podría demandar el reajuste de las
prestaciones, porque éste presupone voluntades sanas. La víctima da su
consentimiento sin vicios, pero es explotada por ellesionantc ..
El fundamento de la lesión consiste, para algunos autores (Moisset de
Espanés, Zannoni, Rivera), en tratarse de un hecho que afecta la buena fe en los
contratos; para otros su fundamento radica en el abuso del derecho, por tratarsc
de un ejercicio antifuncional de un derecho, mientras que para Llambías se
trataría de la violación de la justicia conmutativa, porque frustra el sinalagma o
equilibrio de las prestaciones; y finalmente otros estiman que la lesión es
contraria a la regla ética o moraL La cátedra considera que todos estos
fundamentos son válidos y no necesariamente excluyentes, y en el fondo,
trasuntan la idea de justicia social P9r sobre la posición individualista que hace
primar la segUridad sobre la justicia, desbordando los marcos éticos.
25. Antecedentes
En la época imperial de Roma, ya existia la lesión cn su fórmula
objetiva: el vendedor de inmuebles lesionado en más de la mitad del precio
(vende por 49 o menos lo que vale 100) estaba autorizado a rescindir la venta.
.: ,: ;-1'
304 Parte de la doctrina (Planial, los Mazeaud) considera a la lesión como W1 vicio de la
:;.¡
i ¡- j volunt~d,encuadrándola como un caso de error, dolo, violencia o como un vicio
• 1
autónomo. Así. Plamo! decía que la víctima de la lesión, o conacia el vicio y entonces
actuó sin libertad, o no lo conoCÍa y entonces actu6 con crror.
. !
400
I 401
~:
! 1
~! :
•
CURSODE DERECHO CIVIL- PARTE GENERAL
Era la "lesión enorme", donde la desproporción llegaba a más de la mitad o
ultra dimidium. En el derecho canónico adquiere relevancia como medio para
combatir la usura. En el Código de Napoleón del siglo pasado, también se
consagra la fórmula objetiva, y no sólo para la venta de inmuebles sino también
para las particiones de herencia. La desproporción tenia que ser mayor que la
del Derecho Romano: 7/12 partes (vende por menos de 42 lo que vale 100). Era
la "lesión enormísima". Ya en este siglo, la lesión se' consagra en su fórmula
objetivo-subjetiva en los códigos civiles alemán, suizo e italiano, con pequeñas
variantes.
La ley 17.711 incorporó al artículo 954 del Código de Vélez (hoy
derogado) un texto expreso sobre la lesión, consagrando la fórmula "subjetiva-
objetiva", es decir que no se limita meramente a hi desproporción (el'emento
objetivo) como lo hacian en la antigüedad con la lesión enorme o enorDÚsirna,
sino que también exige la explotación de la perSona y que ésta se encuentre en
un estado de inferioridad (elementos subjetivos), criterio este último que había
sido destacado por el Código Civil alemán. El artículo 332 del nuevo Código
Civil y Comercial reproduce en lo sustancial el texto del artículo 954, siguiendo
la misma fórmula "subjetiva-objetiva" que analizaremos a continuación.
Pregunta: ¿Antes de la ley 17.71 I no existía la lesión en nuestra
legislación?
. Respuesta: Antes del Código Civil, regian en nuestro pais las Leyes de
Partídas que establecían la lesión enorme (objetiva), cuando se afectaba la ultra
dimidium (más de la mitad del precio) en las ventas de inmuebles. Esta
institución fue eliminada por Vélez en el Código (ver nota a los arts. 943 Y
4049), pero se restablece en la ley 17.711/68, aunque ya no como lesión
objetiva, sino como figura que requiere los dos elementos, objetivo y subjetivo.
Pregunta: ¿Yen el intermedio entre el Código de Vélez y la ley 17.711,
los contratos usurarios eran válidos?
Respuesta: No, porque los tribunales aplicaban el artículo 953 que
exigia que el objeto del acto sea moral, como ya vimos. Y cabe advertir que
incluso hoy, la doctrina sostiene que debe seguir aplicándose esta solución,
contemplada en los artículos 279, 958 y 1004, en los casos graves de lesión, en
que la desproporción entre las prestaciones es extraordinariamente grande y la
situación del deudor no sea de inferioridad, como lo exige la lesión. En estos
casos se debe anular el acto por objeto inmoral, y si. se' trata de intereses
usurarios el juez debe reducirlos o reajustarlos a una tasa racional (Rivera,
Borda, Spota) .
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RutZ
.;¡' .'
26. Requisitos
Son tres los elementos de la lesi6n: uno de carácter objetivo y dos
subjetivos (correspondiendo uno a cada parte). Los tres requisitos o elementos
de la lesi6n son:
. 1) Desproporci6n injustificada y evidente en las prestaciones (elemento
objetivo).
Para medir la desproporci6n, no hay criterios fijos o porcentajes, sino
. '.~-.
que. la aprecia el juez. La desproporci6n debe exceder toda medida de lo que
habItualmente ocurre en los negocios, sin relación con las oscilaciones del
mercado. Borda cita jurisprudencia en la que se admiti6 como lesiva una
desproporci6n del 40% del precio normal, mientras que se rechaz6 una
diferencia del 30%. Los cálculos deben hacerse según los valores que regían
cuando se celebr6 el acto, y la desproporci6n debe subsistir al momento de la
demanda. Si origioariamente era injusta y deviene justa al momento de la
demanda, por circunstancias independientes de la voluntad de las partes, el
tiempo hizo justicia, no hay lesi6n. Borda da un ejemplo: vender a precio
exorbitante un cuadro cuyo pintor se hizo luego famoso. No incide la inflaci6n
porque la desproporci6n se mide a precios constantes. También hay lesi6~
cuando el equilibrio se restablece por obra del lesionado (Moisset de Espanés).
Incluso se ha sostenido que debe subsistir la desproporci6n hasta el momento
mismo de la sentencia, pues de otra manera, no habría interés en la nulida¡;i, y
el reajuste seria abusivo (Zaga).
El hecho de que la desproporci6n deba existir y ser medida con valores
al momento del acto, es lo que distingue a la lesi6n de la "imprevisi6n", que es
un instituto que estudiarán en la materia Fuentes de las Obligaciones
(Contratos).
Pregunta: ¿Qué es la imprevisi6n, y en qué se. difer~ncia con la lesi6n?
Respuesta: La lesión es un vicio del acto, que existe al momento de su
celebraci6n, que tiene elementos objetivos y subjetivos y que puede conducir a
la nulidad o al reajuste del acto. En cambio en la imprevisi6n la desproporción
es sobreviniente al acto, s610 tiene el elemento objetivo, y puede conducir no a
la nulidad, sino a la resoluci6n del contrato o su reajuste.
402
CURSO DE DERECHO CNIL - PARTE GENERAL
2) Estado de necesidad. debilidad siguica o inexperiencia del lesionado
~ ','
,'o ~'.
(elemento subjetivo de la víctima).
.f'. .
. Esta f6rmula trina fue tomada del C6digo Civil alemán. La necesidad
se refiere a la penuria econ6mica o a la situaci6n de peligro y presi6n moral. Su
origen son condiciones externas, objetivas, no hay amenazas. La inexperiencia,
tiene una estrecha relaci6n con la ignorancia, se, refiere a la falta de
conocimientos para comprender el acto que se realiza, ya por ser de escasa
cultura, o por falta de conocimientos específicos del asunto (precio, calidad,
etc.). Cabe señalar que no se trata de la ignorancia genérica, sino de la específica
sobre la materia que se trata en el acto (Moeremans). La debilidad síguica se
refiere a una carencia patológica, que se traduce en "inferioridad mental" de la
persona (ej.: toxicomanía, debilidad mental, pr6digos, ancianos analfabetos,
etc.,). Esta expresí6n reemplaz6 al término "ligereza" del víejo artículo 954
(que se referia a una inferioridad mentcl o fisica)'.', adoptando una
interpretaci6n restrictiva de la norma derogada. Para evitar situaciones de
~' .. desproteccí6n, estimamos conveniente que la nueva f6rmula sea interpretada
en forma amplia, acercándola al concepto de "discapacitado" del artículo 48
(persona que padece una a1teraci6n funcional permanente o prolongada •.fisica
o mental, que en relaci6n a su edad y medio social implica desventajas
considerables para su integraci6n familiar, social, educacional o laboral).
Pregunta: ¿Puede ampliarse a algún otro estado de inferioridad, o s6lo
a los tres señalados en la ley?
Respuesta: Existen disidencÍas en la doctrina. Para algunos autores, a
los que me adhiero por lo concluyente de la norma, la f6rmula trina es taxativa
(Moisset de Espanés; Rivera; Carranza; Garibotto, etc.). Para otros (Borda,
Bustartlante A1sina, Zannoni) es simplemente ejemplificativa, bastando
cualquier situaci6n de inferioridad en que se halle la víctima. Pero en el fondo,
y como lo expresa Garibotto, la discusi6n es ociosa, porque las situaciones de
inferioridad caen siempre en alguno de los estados legales, los que deben ser
interpretados con amplitud.
30S La ligereza del arto 954 del Código derogado, no es lo que vulgarmente se entiende
como tal, es decir, no es la persona que obra en forma "ligera", irreflexiva, sino una
situación de "inferioridad mental" o física de la persona (Moisset de Espanés, Rivera;
en contra: Borda, Cifuentes).
403
 BENJAMiN PEREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
3) Explotación de ese estado por ellesionante (elemento subjetivo del
lesionante ).
Este elemento no necesita de la acción engañosa del explotante (sería
dolo) sino que el lesionante sólo se aprovecha pasivamente, explotando la
situación de inferioridad de la víctima, pero sin inducir o provocar con su
actitud la realización del acto. Promedia la voluntad sana del lesionado, que no
es víctima de maquinación alguna.
27. Prueba
La ley expresa que se presume "tal explotación" si se prueba la
desproporción de las prestaciones. La interpretación de esta presunción ha dado
lugar a una divergencia doctrinaria muy importante a los efectos de determinar
la carga de la prueba.
Para Llambías, Moisset de Espanés, Rivera, etcétera, los dos primeros
requisitos deben ser probados por el actor o lesionado, y el tercero se presume
si se prueba el primero. Para otra parte de la doctrina (Borda, Cifuentes,
Alterini, Mosset lturraspe), la presunción alcanza a los dos requisitos últimos o
subjetivos; es decir, que el actor sólo probaría en principio el primero, el
objetivo.
Estimamos más correcta la primera posición, que hoy goza del favor de
la jurisprudencia, puesto que probar el segundo requisito (estado de necesidad,
debilidad síquica o inexperiencia) hace a circunstancias fácticas de la propia
víctima, más dóciles a que las pruebe ésta, y no la parte contraria o presunto
lesionante.
,.
De todas maneras, cabe señalar que la presunción legal (comprenda
sólo uno o ambos elementos subjetivos) es iuris tantum, es decir, que el
accionado a su vez, puede probar la inexistencia de alguno de los elementos
presumidos, para que se rechace la acción, o probar que la desproporción tiene
justificación. Ejemplo: el accionado puede probar que el bajo precio que pagó
se debía a que el actor recibió ventajas en otros contratos, o que respondía a lUla
liberalidad o a un valor afectivo o que se pactó que el vendedor no respondiera
por evicción, etcétera.
Aclaramos que cualquiera sea la posición sobre los alcances de la
presunción, los elementos de la lesión siempre Son tres. De otra manera
caeríamos en la "lesión enorme" ti objetiva pura. Por ello, en nuestro sistema
legal, reiteramos, siempre puede el accionado probar la inexistencia de alguno
de los elementos.
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CURSO DE DERECHO CML - PARTE GENERAL
28. Actos a los que se aplica
Sólo los actos juridicos bilaterales "onerosos" pueden ser afectados de
lesión, porque tienen que existir dos ténninos o prestaciones para comparar.
Los contratos gratuitos no, porque las prestaciones reposan en una sola de las
partes. También pueden ser objeto de la lesión, los "actos de asignación" (ej.:
partición hereditaria).
No están incluidos, en principio, los contratos Ualeatorios", cuando la
desproporción resulta del alea propia del contrato (el alea, son los hechos
previstos pero que escapan a la voluntad de las partes), porque, en principio el
alea justifica la desproporción originaria (ej. de alea: la muerte. No sabemos
cuándo morirá la parte para fijar una renta vítalicia). Pero pueden ser inc,luidos
si, aun contando con el alea, .las contraprestaciones son claramente
desproporcionadas. Borda cita un caso judicial: pacto de renta vitalicia contra
entrega de un capital, cuyos intereses excedían en mucho a la renta306.
Tampoco están incluidas las ventas en pública subasta, porque no hay
aprovechamiento, ya que la venta se ejecuta al mejor postor, y menos si se
hicieron en subasta judicial, donde existe control del juez (Rivera).
29. Titulares de la acción
Según el artículo 332, sólo el lesionado y sus herederos tienen la acción
por lesión. No es transmisible por actos entre vivos, no puede ejercerse por los
acreedores pot vía de acción oblicua. Tampoco puede ser aplicada de oficio por
el juez, por lo dispuesto en la propia norma, y por tratarse de nulidad relativa
(susceptible de confirmación).
,Es un derecho irrenunciable en el momento del contrato, pues de otro
modo, l~ renuncia sería una cláusula de rigor en todo contrato, con lo que la
institución quedaria muerta. Pero es renunciable por el lesionado, después de
celebrado el acto juridico, confIrmándolo, salvo que. se mantenga el estado de
inferioridad señalado en el segundo requisito, en cuyo caso el acto no se
convalida o confirma. Ejemplo: el pago de los intereses no implica la
collfirmación del acto usurario, salvo que haya desaparecido el estado de
inferioridad.
306 Ello, porque una cosa es el alea normal del contrato y otra la desproporción ah initio
del contrato aleatorio.
405
\I
BENJA1flNPÉREZ-BENJA1flNPÉREZRulZ
• CURSO DE DERECHO
En cuanto a la legitimación pasiva, la acción por lesión debe ser dirigida
contra ellesionante, y si falleció, contra sus herederos.
30. Efectos
La víctima de la lesión tiene dos acciones: 1) la de nulidad, tratándose
de una nulidad relativa, susceptible de confirmación, renuncia posterior,
etcétera; 2) la de reajuste o modificación de contrato"'.
A su vez, el demandado por nulidad puede convertir el juicio en uno de
reajuste, si lo ofrece al contestar la demanda. Pasada. esta oportnnidad, el
demandado no podrá alterar los ténninos de la lilis contestalio. Tampoco lo
puede hacer el juez de oficio, aunque lo repute más justo. El reajuste ofrecido
al contestar la demanda, puede hacerse, según Garibotto, sea determinando las
modalidades del reajuste o dejándolo librado a la decisión judicial, criterio que
nos parece flexible y acertado. En cambio, Rivera estima que el ofrecimiento
debe ser concreto, entre ciertos mínimos y máximos.
A la inversa, si se demanda por reajuste, no podria el accionado
pretender la nulidad, porque ellesionante no es el titular de la acción de nulidad
y porque el actor o víctima podria no estar en condiciones de restituir, con lo
que se le negaría indirectamente la acción, transformándose la lesión -como lo
afirma López de Zavalía- en un arma de doble filo para la víctima de la lesión.
El importe del reajuste se determina en la sentencia, pero advierte con
acierto López de Zavalía que no es procedente condenar por toda la diferencia,
sino por un monto menor, dejando un margen propio del riesgo de las
operaciones. No se restable"ce el "exacto equilibrio", la ley sólo dice: "un
reajuste equitativo", por 10 que el juez debe dejar un margen de desproporción
que no llegue a ser "evidente".
Si se hace lugar al reajuste, dice Borda que debe ordenarse bajo
apercibimiento de declarar la nulidad, si el demandado no deposita el importe
fijado en la sentencia en el plazo que se detennine. Pero esta posición ha sido
rebatida con éxito por Morello y Vemini, quienes señalan que la oferta del
demandado implica sanear el vicio, desplazándose la situación del campo de la
invalidez a la validez del acto, como una forma anómala de confumación, por
..
_o'':'
'''l
307 La nulidad es relativa (no obstante fundarse en la buena fe y la moral), porque lo
que se resguarda en forma inmediata es el interés particulardel lesionado y porque la
-
1'"-
ley permite el reajuste o "modificación" (más propiamente "modificación" porque la
lesión existe desde la celebración del acto).
406
CIVIL- PARTE GENERAL
lo que si el demandado no cumple, sólo se puede accionar por cumplimiento o
rescisión del contrato. La cátedra estima más congruente accionar por
cumplimiento de la sentencia que reajustó el contrato.
Disiente también la doctrina sobre si el demandado puede pedir el
rechazo de una demanda de nulidad por lesión y subsidiariamente -para el caso
en que la sentencia estime que hubo lesión- pedir el reajuste. Mosset lturraspe
y Garibotlo estiman que no, porque no seria justo mantener en la incertidumbre
los derechos del actor. Por. su parte, Moisset de Espanés, Belluscio, Astuena,
Zannoni, Rivera y, últimamente, Borda (modificando su anterior opinión),
estiman que sÍ, posición esta última que comparte la cátedra, porque la ley no
obliga al demandado a allanarse o reconocer la lesivídad del acto, para ofrecer
el reajuste. Además, no es justo que tenga que jugar a "todo o nada", porque no
siempre la situación es tan clara como para que el accionado reconozca que
hubo lesión y ofrezca repararla, sobre todo cuando no existen proporciones
matemáticas y todo queda a la consideración judicia!'''.
31. Prescripción
El nuevo Código Civil y Comercial redujo el plazo de prescripción de
cinco años, contados desde el otorgamiento del acto (art. 954 del Código
derogado), a dos años computados la fecha en que la obligación a cargo del
lesionado debía ser cumplida (art. 2563, inc. e), armonizándolo con el plazo
fijado para la prescripción de los vicios de error, dolo, violencia y simulación,
yen general, con el plazo de todos los supuestos de nulidad relativa.
32. Correlación con el delito de usura
En virtnd de la ley 18.934/71 que incorporó el artículo 175 bis al
Código Penal, la lesión ha quedado convertida en delito de usura en nuestro
Derecho; tiene una redacción casi parecida: HEIque aprovechando la necesidad,
la ligereza o la inexperiencia de una persona le hiciera dar o prometer, en
cualquier forma, para sí o para otros, intereses ti otras ventajas pecuniarias
evidentemente desproporcionadas con su prestación u otorgar recaudos o
garantías de carácter extorsivo, será reprimido con prisión de uno a tres años y
con multa ... ", pena que se eleva de tres a seis años si se trata de llil usurero
:'.
profesional o habitual.
308A más de que se quebraría el criterio legal de conservación del acto jurídico, con
preferencia a su nulidad.
407
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL

Las diferencias entre ambos tipos, penal y civil, son las siguientes:
a) la principal, es que en el penal el aprovechamiento o explotación Actividad IV" 27
debe ser Hdoloso" (el lesionante explota a conciencia, a sabiendas, debe tener
conocimiento del estado de necesidad, ligereza o inexperiencia y explotarlo); El precio simulado, ¿en qué clase de simulación puede ser encuadrado
, en cambio en el civil no requiere dolo, puede ser "culposo". En consecuencia, y qué efectos produce?
para la figura penal no basta el préstamo a interés elevado, porque no es punible
la usura objetiva, es necesario probar por el acusador el dolo del explotante; b)
en el penal, no existe la presunción del aprovechamiento o explotación si se
prueba la desproporción, presunción que en la ley civil existe; c) en el penal, la Actividad IV" 28
acción es pública, puede y debe ser perseguido de oficio; en el civil sólo pueden
accionar la victima y sus herederos (Moisset de Espanés sostiene que deberia Responda el siguiente cuestionario:
ser un delito de instancia privada la usura individual, y pública la usura social, 1) ¿En qué casos puede ejercerse la acción de simulación entre las partes?
profesional, habitual); d) en la figura penal las ventajas pueden haberse
obtenido a favor de un tercero, y sobre esto existe un vaCÍo en la ley civil, que
podria llenarse por intelpretación extensiva.
La condena, penal por lesión, hace cosa juzgada respecto de la
existencia de la lesión, y la acción civil procede de pleno derecho, quedando
2) ¿En qué caso la jurisprudencia no exige el contradocumento para
probar la simulación entre las partes?
\
3) ¿Qué es el contradocumento y cómo puede redaclarse?
•
sólo a decisión del juez si anulará el acto o reducirá las prestaciones (artículo
1776). Pero como afirma Borda, si es absuelto por los tribunales del crimen, 4) ¿Qué clase de acreedores pueden ser titulares de la acción revocatoria?
puede ser condenado en sede civil, porque en ésta rige el principio in dubio pro
víctima, mientras que en el penal rige el in dubio pro reo. Finalmente, la '5) ¿Qué efectos produce la acción de inoponibilidad frente a terceros?
;,
sentencia dictada en sede civil, no ejerce influencia sobre la posterior penal .--;, . ~1,
porque puede no haber dolo. 6) Las ventas en pública subasta y los remates judiciales, ¿pueden ser
objeto de la acción por lesión?

7) ¿Qué efectos produce la lesión?

\ 8) ¿Qué efectos produce la condena penal por lesión y la acción civil?

408 409
 CURSO DE DERECHO
CIVIL PARTE GENERAL
3º Edición

Capitulo 15

Benjamín Pérez - Benjamín Pérez Ruíz

Virtudes

Argentina

2017

Este material se
utliza con fines
exclusivamente
didácticos.
 CAPíTULO XV

INEFICACIA DE LOS ACTOS JURÍDICOS

1. Concepto de ineficacia. Generalidades

Cuando hablamos genéricamente de "ineficacia", entendemos por talla
privación o disminución de los efectos propios de un acto jurídico, o sea los
efectos '¥le las partes persiguen de manera inmediata al otorgarlo.
La teoría de la ineficacia de los actos jurídicos es relativamente nueva
en nuestro derecho y no se encuentra totalmente desarrollada por la doctrina,
existiendo discrepancias respecto a su concepto y alcance. Abarca el tramo final
de la teoria del acto jurídico, y estudia la reducción de los efectos y la muerte o
extinción del acto, en tanto y en cuanto ese decaimiento o terminación resulte
"anormal", por interrumpir el cumplimiento de su ciclo vital. Comprende entre
sus supuestos a la nulidad, con la que lo une una relación de género a especie,
donde toda nulidad es un supuesto de ineficacia, pero no toda ineficacia importa
la nulidad del acto.
El concepto de ineficacia es el antónimo o la contracara del concepto
de eficacia. En este aspecto, si de acuerdo al artículo 259 del Código Civil y
Comercial, acto jurídico es aquel acto voluntario, lícito, que tiene por :fin
inmediato la producción de efectos juridicos (la adquisición, modificación o
extinción de relaciones o situacionesjuridicas), entonces, cuando se habla de la
eficacia de un acto jurídico, se está refiriendo a la aptitud que tiene para
producir los efectos queridos por las partes. En contrapartida a este concepto,
cuando se habla genéricamente de "ineficacia", debe entenderse la privación o
disminución de los efectos propios de un acto juridico, o sea de aquellos efectos
que las partes persiguen de manera inmediata al otorgarlo.
Los distintos supuestos de ineficacia afectan a uno de los elementos
esenciales del acto jurídico, como es la causa fm determinante de su creación ..
(que estudiáramos como uno de los elementos esenciales del acto juridico),
dado que la cualidad principal que distingue a los actos juridicos de los simples
actos es la producción de los efectos propuestos (arts. 258 y 259 del Cód. Civ.
yCom.).
Los supuestos de ineficacia producen la disminución o la privación de
los efectos que las partes persiguen de manera inmediata al otorgarlo, pero no

411
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
impiden que produzca otros efectos. En este sentido, el articulo 391 del Código
Civil y Comercial señala que los actos nulos ••... dan lugar en su caso a las
consecuencias de los hechos en general y a las reparaciones que
correspondan". Son los efectos tipicos del acto, buscados por las partes, los que
no se producirán, pero nada impide que el acto produzca otros efectos
determinados por la ley, aun cuando no sean los deseados por las partes (Rivera,
Llaveras de Resk). Es que la sentencia que declara la nulidad, que equivale al
acta de defunción del acto juridico, no impide que pueda subsistir como hecho
juridico al cual la ley le impute diversas consecuencias jurídicas. Así, por
ejemplo, podría tratarlo como un simple acto voluntario lícito, como sería el
caso de una sociedad cuyo contrato social es anulado sin culpa de los socios,
dado que en este supuesto la persona jurídica podría subsistir como una
sociedad de hecho y producir consecuencias jurídicas como las rendiciones de
cuentas o la liquidación y distribución de los bienes. O si subsistiese como un
acto involÚlltario, podría la ley imputarle las consecuencias jurídicas del
'artículo 1794, dando lugar a la acción in rem verso para indenmizar a la víctima
en la medida del enriquecimiento; o la del artículo 1750, fijando un
resarcimiento fundado en razones de equidad, teníendo en cuenta la fortuna de
las. partes. Si subsistiese como un hecho ilícito, podría dar lugar a las
reparaciones prevístas en los articulas 1716 y siguientes, que impone el deber
de no dañar a otro. . de sus efectos propios. En estos casos, prima la idea de invalidez o nulidad.
La "ineficacia" es un concepto amplio, que comprende distintas
situaciones por las cuales el acto jurídico pierde su vigor, su fuerza o su
eficiencia, constituyendo-el género que engloba a diversos supuestos como la
nulidad, la esterilidad, la caducidad, la revocación, la rescisión o la resolución
(Cifuentes, Rivera)"'.
El Código Civil sustituido no contenía una teoria general de la
ineficacia. El nuevo Código, en cambio, aborda esta materia a partir del artículo
382, estableciendo disposiciones generales. Dicho. artículo señala que los actos
309 Para un importante sector de la doctrina, el concepto de ineficacia contiene un
alcance más reducido, comprendiendo únicamente a los supuestos en que el acto
jurídico válido no produce los efectos que le son propios por causas sobreviniente"sa su
formación, por lo que el concepto de ineficacia no comprendería a la nulidad, sino que
se tratarían de dos categorías independientes que se contraponen (Llaveras de Resk,
Morello, López de Zavalía, Nieto Blanc). Para este secto'rde la doctrina, el concepto de
"ineficacia" coincide el de ¡<ineficacia funcional" de los primeros, que veremos a
continuación.
412
CURSO DE DERECHO CNIL - PARTE GENERAL
pueden ser ineficaces en razón de su nulidad o su inoponibilidad. Sin embargo,
no son éstos los únicos supuestos de ineficacia, manteniendo la categoría de
actos ínexistentes, por ejemplo, al regular la institución del matrimonio (art.
406).
2. Clasificación de la ineficacia:
1) Ineficacia estructural e ineficacia funcional: .
Considerando a la ineficacia como un concepto jurídico amplio,
genérico, que comprende todos los supuestos por los cuales el acto jurídico se
ve privado o disminuido en la producción de los efectos propios, buscados por
las partes, podemos distinguir o clasificar las diversas especies de ineficacia, en
estructural o funcional, según que la privación o disminución de los efectos
provenga de ún elemento referido a la estructura del acto jurídico o de un
elemento extraño a la estructura típica del negocio.
La ineficacia estructural, también llamada intrínseca o inicial, se
produce cuando la privación de los efectos propios del acto reconoce como
causa los defectos propios en su estructura, desde el momento mismo de su
celebración. Así por ejemplo, la capacidad, si falta en el sujeto al momento
de celebrar el acto, habrá una falla en su estructura susceptible de privarlo
En la ineficacÍa funcional, también llamada dinámica, simple o
sobrevenida, por el contrario, el acto nace perfecto, con sus elementos y
presupuestos constitutivos completos, tratándose de actos jurídicos válidos,
pero que no producen sus efectos por otras causas sobrevinientes- a su
constitución. No está en juego la validez del acto jurídico, sino la producción o
extensión de sus efectos, los que se encuentran afectados por elementos
extrínsecos o accidentales que se presentan durante la vida o ejecución del acto.
En estos casos, se trata de negocios juridicos originalmente válidos, que derivan
luego en ineficaces por causas extrínsecas, no produciendo todos o algunos de
sus efectos propios. Es lo que acontece por ejemplo con la revocación, la
rescisión y la resolución. Así también en los contratos matrimoníales, el artículo
446 inciso e) autoriza a los futuros esposos a realizar donaciones a su futuro
cónyuge en el contrato matrimoníal, pero de acuerdo al artículo 451, tales
donaciones sólo tendrán efecto si el matrimonio se celebra y no fuere anulado
(con excepción del matrimonío putativo). Es evidente en este caso, que el
contrato matrimoníal existe como acto jurídico aún antes de celebrarse el
matrimonío, no resultando éste un elemento estructural necesario o esencial
413
 BENJAMÍN PÉREZ- BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
para su existencia, pero sí un elemento funcional necesario par~ su eficacia, es
decir, para que produzca los efectos jurídicos deseados (Nieto Blanc )310
2) Ineficacia absoluta e ineficacia relativa:
También puede clasificarse a la ineficacia, según la extensión de la
privación de los efectos, pudiendo distinguir en este aspecto, la ineficacia
absoluta de la relativa.
La ineficacia absoluta comprende aquellos supuestos que no solo lo
privan de sus efectos, sino que directamente aniquilan al acto jurídico, como la
nulidad y la inexistencia. La falta de efectos es general, invocable erga omnes,
salvo supuestos excepcionales, en el que la ley, por razones de seguridad
jurídica, frena el efecto negativo de la ineficacia, como es el caso de los terceros
subadquirentes a lítulo oneroso y de buena fe del artÍCulo 392. La ineficacia
relativa, por el contrario, no se encuentra en juego la validez del acto, la que
puede invocarse erga omnes, sino la extensión de los efectos respecto a
determinados terceros, a los que la ley protege, como la inoponibilidad. A la
inversa del caso anterior, el acto produce sus efectos, pero la ley, en supuestos
especiales, frena su extensión.
A continuación, estudiaremos tres especies de ineficacia del acto
jurídico (nulidad, inoponibilidad e inexistencia), deteniéndonos especialmente
en la nulidad.
A otros supuestos de ineficacia, pero por causa sobreviniente
(caducidad del derecho, resolución, revocación, rescisión) nos referiremos
someramente, sólo para distinguirlos de la nulidad. Si bien metodológicamente
debieran incluirse en 'esta materia, porque pueden afectar a todos los actos
jurídicos en general, el Código reservó su análisis detallado para la materia
Fuentes de las Obligaciones (~ontratos).
La caducidad del derecho es la pérdida del derecho por su falta de
ejercicio en tiempo legal. A diferencia de la nulidad, en este supuesto de
ineficacia la causa de invalidez no es congénita, sino sobreviniente, surge con
310La revocación, la rescisión y la resolución son supuestos de ineficacia funcional, en
los cuales no está involucrada la validez del acto, sino la extinción de los efectos. El
Proyecto de 1998 los regulaba como supuestos de ineficacia sobreviniente, dentro del
Título de la ineficacia de los actos jurídicos; el nuevo Código Civil y Comercial, en
cambio, los regula como supuestos de extinción, modificación y extinción de los
contratos(arts. 1076a 1091).
'~,-'
414
CURSODEDERECHOcnnL-PARTEGENERAL
posterioridad, por el paso del tiempo. Ejemplo: La caducidad del testamento si
luego se casa el testador (art. 2514, que incorrectamente habla de revocación);
Borda y Cifuentes citan como ej emplo el caso del legatario que fallece antes
del testador, en cuyo caso caduca el legado (art. 2518), pero a nuestro entender
este seria un supuesto de inexistencia del legado por falta de sujeto - el
legatario.
La resolución es la extinción de un acto jurídico como consecuencia de
una cláusula expresa o implícitamente contenida en él, que así lo dispone. Es
siempre posterior al acto y tiene su origen en la ley o en la conducta de tilla de
las partes, operando sus efectos "ex tune", retro activamente al momento del
nacimiento del acto. El hecho jurídico sobrevenido que producirá el efecto
resolutivo del acto jurídico, puede estar previsto en la ley. Ejemplo: el pacto
comisario implícito (art. 1083 Y 1087) en el que el acto juridico se extingue por
inejecución o mora de una de las partes, optando la otra por pedir judicialmente
que se lo deje sin efecto), o bien estar pactado en Wla convención entre partes,
como es el caso del acto modal sujeto a una condición resolutoria.
La revocación importa dejar sin efecto un acto unilateral de confianza.
No es de origen legal, como la nulidad, sino que depende de la voluntad
unilateral de una de las partes, operando sus efectos "ex nunc", sin
retroactividad. Ejemplo: la revocación de Wl mandato, o de un testamento, o de
una donación.
La rescisión: es una causa de ineficacia de los actos jurídicos por un
acuerdo de voluntades de las partes. Tampoco es de origen legal, y al igual que
la caducidad del derecho, la resolución y la revocación, la ineficacia del acto
proviene por causas sobrevinientes al acto. Sus efectos operan "ex nunc", es
decir sin retroactividad y con proyección sólo para el futuro. Como señala
Borda, esta institución es una consecuencia obvia y lógica del principio de
autonoITÚa de la voluntad que rige en materia contractual, y se encuentra
normada en el artículo 1076, referido a los efectos de los contratos.
Existen otros tipos de ineficacia, como la "esterilidad" del acto, donde
éste se ve privado de sus efectos no por la ley (como la nulidad) sino por
imposición de las circunstancias de la naturaleza (por ejemplo la obligación de
dar cosa cierta que perece sin culpa del deudor, por caso fortuito o fuerza
mayor, antes de la entrega, arto 755, o la venta de cosa futura que no llega a
existir, etc.) o por voluntad de las partes, que subordinan la vigencia del acto a
la voluntad de una de las partes (ventas a gusto, pactos de arrepentimiento, etc.).
Pero al no existir diferencias en la carencia de efectos con la nulidad, sino sólo
415
 BENJANÚNPÉREZ-BENJANÚNPÉREZRUÍZ
{ CURSO DE DERECHO ClVIL - PARTE GENERAL

de fundamentos, la trascendencia de su estudio se diluye, conservando sólo un

..•,,
"

como .manifestación de la autonomia de la voluntad), no a los actos lícitos

interés académico.
3. Nulidad
La nulidad es una sanción legal que priva de sus efectos propios a un
acto jurídico, en virtud de una causa existente en el momento de su celebración.
Es una sanción. que tanto puede ser de carácter resarcitorio, si procura
reparar (compensar o indemnizar un peljuicio) o volver las personas y las cosas
al statu quo ante del acto, a su estado precedente (art. 390), que es la máxima
reparación del Derecho Civil, como de carácter represivo si impone un castigo
o pena a! autor del hecho, como sería el caso de la nulidad por objeto ilicito o
simulación ilícita, en cuanto niegan acciones para recuperar lo que hubieran
entregado en virtud del acto anulado.
.f
Es legal, porque tiene su fuente en la ley, y sólo la ley puede prescribir
sanciones. En cambio, la rescisión y la revocación, son causas de ineficacia que
tienen por fuente la voluntad de las partes.
Priva de sus efectos oropios al acto, o sea, no todos los efectos, sino
aquellos que las partes quisieron constituir, los que por la naturaleza del acto,
estaban destinados a producir. Pero pueden producir otros efectos que no sean
los normales. Ejemplo: los actos nulos por falta de formalidades legales, dan
origen a obligadones
U naturales", las que una vez cwnplidas, no dan lugar a
repeticiónJlJ• • En cambio la inoponibilidad mantiene los efectos propios del acto
Causa existente en el momento de su celebración, es decir, que el vicio
debe existir en el momento de la celebración del acto, la causa es consustancial
con el acto, el que nace viciado, porque el vicio es congénito (ineficacia
estructural). Puede ser anterior o contemporáneo con la celebración, pero no
posterior al acto, porque en este caso ya no se trataría de nulidad, sino que podrá
ser rescisi6n, revocación, resolución o caducidad, que son también supuestos
de ineficacia, pero por causas sobrevinientes (ineficacia funcional).
El régimen de las nulidades (al igual que las reglas estudiadas sobre
capacidad, objeto, forma, vicios propios, etc.) sólo se aplica a los "actos
jurídicos" (realizados con dirección intencional de producir efectos jurídicos,
,.
1:'
311Otros ejemplos: el mandato nulo por vicios de fonnas, supuesto en el que no obstante
su invalidez revoca el mandato anterior; el matrimonio putativo nulo, caso en el que la
nulidad no produce efectos retroactivos.
propiamente dichos, ni a los actos ilícitos. Su régimen sirve también, como lo
señala Cifuentes, a otras ramas del Derecho (derecho administrativo, comercial,
laboral, etc.).
4.Inoponibilidad
La inoponibilidad es un concepto que aparece recién a principios de
siglo en la obra de Japio!. Es un supuesto legal de ineficacia relativa, que priva
a un acto jurídico válido entre las, partes, de sus efectos respecto de
determinados terceros, para quienes el acto es como si no existiera. Es necesario
distinguir la nulidad de la inoponibilidad, porque tienen efectos distintos. Vélez
no regulaba expresamente la inoponibilidad, aunque, en distintas situaciones,
la reconocia implícitamente, como cuando legisla sobre la acción revocatoria o
' .
sobre los instrumentos privados que carecen de fecha cierta. El nuevo Código
Civil y Comercia!, siguiendo a los Proyectos de 1993 y 1998, regula la
inoponibilidad en forma expresa y de manera genérica en dos articulas (396 y
397), abordando sus efectos y la oportunidad de invocarla.
a) Lanulidad aniquila los efectos propios del acto, y la "invalidez" es
invocable erga omnes (ineficacia absoluta). Por excepción, la nulídad puede
mantener los efectos con relación a alguien. Ejemplo: tercero adquirente a titulo
oneroso y de buena fe; incapaces que no mantienen el bien en su patrimonio.
.¡ (entre las partes y terceros en general), y la "validez" puede invocarse erga
omnes. Por excepción, se niegan los efectos con relación a determinados
terceros protegidos por la ley (ineficacia relativa), quienes pueden
desconocerlo, porque le es inoponible.
"
: ';. b) La nulidad es un estado del acto (acto vicioso, nulo); como dice
Llambías, es un "modo de ser" vicioso, y siempre es una imperfección
estructural, originaria, genética o innata. En la inoponibilidad, en cambio, no
está en juego la validez del acto mismo, y la causa de la inoponibilidad si bien
también es originaria, a veces debe complementarse con una circWlstancia
sobreviniente, como seria el caso del instrumento privado SIn fecha cierta, que
reqniere que se pretenda oponer su fecha instrumental a un tercero (Rivera).
Se asemejan en que:
a) Ambas tienen origen en la ley y están reglamentadas en el Código
como doctrina general.

416
417
i
"

I
1

BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
b) La inoponibilidad, al igual que la nulidad, puede invocarse por vía
de acción (acción revocatoria) o por excepción (tercero a quien se le pretende
oponer un instrumento privado sin fecha cierta)312.
e) La acción de nulidad relativa y la inoponibilidad son prescriptibles y
renunciables.
Como lo afirma Cifuentes, si la ley se refiere directa o indirectamente
a la nulidad, es un caso de nulidad. Sólo si no habla de nulidad, puede ser un
caso de inoponibilidad, lo que le da a ésta un carácter subsidiario.
Son ejemplos de inoponibilidad los siguientes: a) la acción revocatoria,
en que son inoponibles los actos revocados sólo a los acreedores que accionaron
(art. 342); b) la hipoteca no registrada que es válida entre las partes e
intervinientes en el acto (escribano, testigos), pero inoponible a terceros (art.
1893); e) instrumento privado sin fecha cierta, que es inoponible a terceros (art.
317); d) los contradocumentos son inoponibles a terceros (art. 298); e) el efecto
retroactivo de la confirmación de un acto es inoponible a los terceros que
adquirieron derechos antes de la confmnación (art. 395); f) las transmisiones
de derechos reales sobre inmuebles, mientras no' estén inscriptas
inoponibles a terceros (arts. 1893 y 22, ley 17.801); g) la cesión de crédito no
notificada al deudor cedido es inoponible a terceros que tengan interés en
impugnar la cesión (art. 1620).
5. Inexistencia
La teoría del acto inexistente tiene su origen en la doctrina francesa del
siglo pasado, aunque en los proyectos franceses actuales, tiende a desaparecer.
Surgió del estudio del matrimonio (en nuestro Derecho está previsto el
matrimonio inexistente, arts. 406 y 407, Cód. Civ. y Com.) y pasó al de los
actos jurídicos en genera!, aplicable como categoría autónoma a todos los actos
juridicos, según lo sostiene la doctrina que lo acepta.
Los actos inexistentes son ciertos hechos que, no obstante tener la
apariencia de actos jurídicos, no son tales por carecer de algún elemento
esencial (sujeto, objeto o forma), de manera que no responden ni siquiera a .la
definición genérica que del respectivo acto da la ley. Esta teoría, aceptada por
un sector de la doctrina nacional (Llambias, Borda, Cifuentes, López
312 En posición contraria, Cifuentes sostiene que la inoponibilidad s610 puede oponerse
por vía de excepción, en cuanto el acto es válido para todos pero inoponible para
algunos, olvidándose de la acción revocatoria o pauliana.
418
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1 CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
Olaciregui, Molinario, Belluscio, etc.), señala que la nulidad supone un "algo"
jurídico que declarar inválido; pero hay situaciones que no llegan a existir como
acto jurídico, y en consecuencia, lo que no existe, no puede anularse. Más que
\ un principio jurídico, la inexistencia sería una noción lógica. Nos referimos a
inexistencia "jurídica", no a la material (siempre es preciso que exista un hecho
materíal del que resulte la apariencia de un acto jurídico). No es lo mismo que
no haya acto jurídico, a que exista acto jurídico viciado o nulo.
I Otra parte de la doctrina nacional es contraria a la admisión de esta
teoría (Salvat, Lafaille, Spota, Buteler, Llaveras de Resk, Zannoni, Arauz
Castex, Rivera, etc.). Señala que el concepto de inexistencia es teóricamente
falso y prácticamente inútil, porque todos los supuestos de hecho, son requisitos
de Derecho; el supuesto de hecho racional no se puede separar de la norma
I1 jurídica, porque lo jurídico también es una abstracción lógica. No reconoce dos
formas de inexistencia (la matería! y lajurídica): o se ajusta o no se ajusta a los
requisitos de la ley. Lajurisprudencia es muy reacia a reconocer la inexistencia,
porque no estaba legislada en el Código Civil ni está en el Nuevo Código Civil
y Comercial de la Nación (salvo casos muy especiales del derecho de familia),
son prefiríendo aplicar el sistema de las nulidades (nulidad absoluta).
Cabe advertir que los autores que admiten esta teoría, no están de
acuerdo sobre la amplitud de los casos comprendidos. AsÍ, Llambías estima
como acto inexistente a los casos de error sobre el objeto y la naturaleza del
acto, la violencia fisica y el acto simulado. La doctrina predominante no acepta
esta posición, pues se trata de actos viciados contemplados en el Código como
casos específicos de nulidad, y de nulidad relativa, por lo que pueden ser
confirmados, a más que los terceros a título oneroso y de buena fe están
protegidos y pueden fundarse en el acto para repeler una reivindicacion, efecto
que no es propio del acto inexistente.
1
I En realidad, el deslinde entre la inexistencia y la nulidad es bastante
confuso, pues no existe un límite preciso entre la ausencia de un elemento y su
vicio o imperfección. Es por ello que la cátedra, si bien participa de la posición
que admite la categoría de la inexistencia, lo hace con un criterio muy
restrictivo, similar a! de López Olaciregui, estimando que la admisión de la
teoría del acto inexistente como concepto autónomo, diferenciado de la nulidad,
sólo puede admitirse en supuestos excepcionales donde faltan elementos
esenciales que hacen a la naturaleza o defui:ición del acto como tal. Así, sólo
podría hablarse de acto inexistente en los casos de: a) falta de sujeto (escríto
judicial con falta de firma; representación inexistente o falsa; transmisiones a
non domino con falsificación de firmas, etc.); b) objeto imposible, por
419
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUíz
imposibilidad fisica (vender un lote en el cielo) o juridica (hipotecar un bien
mueble o prendar un inmueble), y c) ausencia de forma solemne (solemnidad
absoluta), pero sólo cuando un oficial público debe "integrar" (no sólo dar fe o
autorizar) con su actuación el acto, y no lo hace (ej.: matrimonio celebrado por
oficial público incompetente; adopción no otorgada por juez competente,
testamento ológrafo mecanografiado, emancipación otorgada en instrumento
privado, etc.).
La ineficacia del"acto inexistente es mayor que la de la nulidad, y si
bien tiene algunas semejanzas con la nulidad absoluta (es in confirmable,
imprescriptible, puede ser declarada de oficio) y a ambos institutos se le
aplica el régimen general de las restituciones según sean poseedores de
buena o mala fe, tiene diferencias esenciales. Así: a) al acto inexistente no
I se le aplican los artículos 392 y 2260 que protegen al tercero adquírcnte a
+;:
título oneroso y de buena fe (en el caso de inexistencia, se puede accionar
contra ellos); aunque como lo referiremos posteriormente, parte de la
doctrina estima que la protección del articulo 392, tampoco es aplicable si
la nulidad es absoluta; b) en cualquier estado del proceso puede ser alegada
la inexistencia, aun por la parte torpe, y aplicada de oficio, siempre que
resulte de la prueba producida; tampoco precluye y la cosa juzgada no obsta
a su planteamiento; c) al acto inexistente no se le aplica la teoría de la
I conver'sión del acto nulo (art. 384).
6. Clasificación de las nulidades
l. Régimen del Código Civil anterior: El Código Civil sustituido
I distinguía las siguientes categorías de nulidades: (i) los actos nulos y los actos
• anulables (art. 1041/1045); (ii) la nulidad ab~oluta y la nulidad relativa (arts.
1047 y 1048); (iii) la nulidad total o parcíal (art. 1039) y (iv) la nulidad
manifiesu. de la no manifiesta. La mayoría de la doctrina incluía una quinta
categoría, distinguiendo entre nulidades expresas y nulidades virtuales o
implicitas (art. 1037), clasificación que rechazábamos desde la cátedra, pues las
nulidades siempre derivan de la ley, sea directa y específicamente (ex arts. 953;
1041 a 1045) o indirectamente, al exigir una condición de validez (ex arto 1012)
o genéricamente (ex arts. 18, 986), pero siempre surgen en forma indubitable
- de la propia ley. Por nulidades virtuales entendiamos, en un conéepto
restringido y siguiendo a Buteler y Resk, aquéllas que se pretendían inferir de .
interpretaciones del sistema juridico global, analogias o construcciones de los
jueces.
••
ii 420
I
CURSO DE DERECHO CIVlL - PARTE GENERAL
Como el Código no conceptualizaba el acto nulo y anulable, ni la
nulidad absoluta y relativa, la doctrina tuvo que elaborar los criterios de
distinción, y luego de una larga 'evolución para interpretar el confuso
régimen del' Código Civil, se logró casi uniformidad doctrinaria y
jurisprudencial en considerar que las categorías (i) y (ii) eran diferentes,
conteniendo una' doble clasificación: por un' lado los actos nulos de los
anulables, y por otro la nulidad absoluta de la relativa, jugando cada
clasificación sobre ejes distintos, con sus propios efectos. De ahí que
existían actos nulos de nulidad relativa (ej.: venta de bien ganancial sin
autorización del cónyuge; los realizados por incapaces de hecho) y anulables
de nulidad absoluta (objeto ilícito o inmoral no manifiesto; instrumentos
formales anulables por redargución de falsedad)313.
Los dos ejes sobre los que giraba esta "doble clasificación" de las
nulidades eran los siguientes: a) la forma en que se presenta el vicio
(ostensible o no, automático o no, rigido o variable), lo que guardaba
relaci6n con el procedimiento de su declaraci6n, distinguiéndose sobre esta
base los actos nulos de los anulables (y también las nulidades manifiestas
•
de las no manifiestas); y b) el interés juridico protegido, que influia en
relaci6n al carácter sanable o insanable de la nulidad, y en orden a este
criterio. se distinguía entre nulidad absoluta y relativa) según el carácter
público o privado del interés que se protegía con la invalidez.
El Nuevo C6digo Civil y Comercial abandon6 la categoría de actos
nulos y anulables por considerar que no existen motivos ontol6gicos de
relevancia para sostenerla, manteniendo la clasificación de nulidad absoluta
y relativa, a la que conceptualiza y caracteríza en forma expresa, receptando
la doctrina cientifica y judicial al respecto'l4.
313 En minoria, algunos autores (Spata. Moyano) sostenían que la clasificación era
"simple": nulos o absolutos por lUla parte; y anulables o relativos por la otra, que es el
sistema imperante en Francia, Italia, Espafia, etc. Pero en nuestro régimen, la "doble
c1asificaci6n"estaba refrendada por el arto4023 (ref. por ley 17.711)que admitia la
prescripción de los actos nulos, y como la nulidad absoluta es imprescriptible,
claramente surgían diferenciadas ambas categadas en la propia ley.
314 El acto nulo era aquel cuya causa de invalidez debla reunir dos ~ondiciones: a) ser
rigida (sin posibilidad de graduación, insusceptible de estimación cuantitativa) en el
que la ley por si misma y sin la cooperación de la apreciación judicial, aniquilaba el
acto (nulidad ipso iure), y b) ser generalmente "manifiesta", surgir patente, bastando
con la mera constataci6n de la existencia de un vicio determinado específicamente por
421
 BENJAMíN PÉREZ - BENJAMíN PÉREZ Ruíz CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL

7. Nulidad absoluta y relativa interesa -según Rivera- es el examen del fundamento y fm de la ley, que
destaque el interés general prevaleciente, aunque tambiéu aparezca
El Nuevo Código conceptualiza la nulidad absoluta y relativa en el protegiéndose un interés particular en lo mediato.
articulo 386, determinando las consecuencias de una y otra en los artículos 387
y 388. Para diferenciarlas, como lo afirma Boffi Boggero, debemos La nulidad relativa se refiere a actos reprobados por la ley en resguardo
preguntamos: ¿cuál es el interés inmediato o directamente protegido? inmediato de un interés particular, de personas determinadas,. de las partes
¿Partícular o públi~o? intervinientes en el acto, aunque indirecta o mediatamente la sociedad también
esté interesada en proteger a los incapaces, víctima de lesión, dolo, etcétera. Por
La nulidad absoluta se configura cuando los actos pugnan directamente ello se dice que es una nulidad "de protección", donde no aparece directamente
con el interés colectivo, el orden económico-social y seguridad de la sociedad, afectado el interés social. sino que tiene un "destinatario" a cuyo favor se
es decir, que el vicio afecta intereses generales, dados por el orden público, la establece.
moral y las buenas costumbres. La nulidad absoluta atiende más el interés
inmediato público a proteger, que el carácter de "orden público" o no de la ley Ejemplos
afectada. Ejemplo: las leyes sobre capacidad, familia, son de orden público, De nulidad absoluta, pecan los actos que tienen causa fin u objeto
pero la venta por un menor de un bien sin autorización, es de nulidad relativa, ilícito, inmoral; actos formales carentes de la forma legal; incapacidades de
porque el interés directamente protegido es particular (el del menor). Lo que derecho, cuando se han establecido en resguardo de la honestidad en las
funciones públicas (interés público). En cambio, será nulidad relativa si la
la ley. El vicio está definido,prefiguradopor la ley (falla standard para todos los de su incapacidad de derecho resguarda un interés privado, como seria la venta de
especie). Ejemplo: los otorgados por incapaces de hecho (hoy de ejercicio); cuando cosa ajena o la compra por el mandatario de bienes del mandante, o los padres
dependen de autorización judicial o del representante o del curador, y ésta no se dio de los bienes de sus hijos (los cuatro primeros casos del arto 1361) .
. (venta de bienes de menores, inhabilitados, emancipados); simulación o fraude
presumidos por la ley; defectos de forma en los actos formales (solemnes según la De nulidad relativa padecen los actos obrados sin discernimiento, con
clasificación clásica); incapacidades de derecho manifiestas; objeto y causa fin ilícitas vicio de voluntad (error, dolo, violencia), simulados (y aun con simulación
manifiestas. presumida, si afectan intereses particulares; ej.: arto 2461) con lesión, obrados
El acto anulable era aquel cuya causa de invalidez ~o es rigida sino variable en los por inhabilitados sin la asistencia de su curador. Los actos obrados por los
actos de la misma especie, susceptible de ser cuantificada de más o de menos, en que sujetos capaces con capacidad restringida, incapaces de ejercicio o por sus
. la ley por sí misma es impotente para aniquilar el acto, pues requiere una apreciación representantes sin la autorizaci6h necesaria, también son de nulidad relativa,
del juez, cuyo papel era activo, debiendo valorar personalmente las circunstancias del
aunque .cabe advertir que para algunos autores (Salvat, Orgaz, Butel'if) se
caso la intensidad del vicio a través de las pruebas, para concluir o no en la invalidez
en la'sentencia (nulidad "dependiente de juzgamiento"). El vicio se presenta indefinido,
trataria de nulidad absoluta los actos realizados por incapaces de ejercicio (art.
requiere pruebas extrlnsecas para sacarlo a luz. Es decir, que la anulabilidad se 24), posición que no compartimos, por tratarse de una nulidad de protección,
caractcrizaba porque el defecto es graduable (no rígido) y generalmente no manifiesto. que podría eventualmente ser confirmada en interés del propio incapaz, que es
Ejemplo: los actos realizados con falta de discernimiento: dementes y sordomudos no el destinatario del beneficio de la nulidad, como acertadamente lo sostiene la
interdictos, privación de razón accidental (en estado de embriaguez, drogadicción. doctrina mayoritaria (Llambias, Borda, Cifuentes, Rivera) y lajurisprudencia.
inhabilitados de facto, etc.); los actos realizados con los vicios de error, dolo, violencia,
simulación y lesión; las incapacidades dc derecho y objeto ilícito o inmoral no patentes 8. Consecuencias
o manifiestos; instrumentos formales anulables (imperfecciones no salvadas al fmal en Las diferencias en los efectos de la clasificación de las nulidades en
partes esenciales y las redarguciones de falsedad fisica o ideoI6gica). absolutas y relativas, revisten gran importancia y son las siguientes:
La única importancia de esta clasificaci6n, que subsistía luego de la reforma de la
'ley 17.711, era que los actos nulos de nulidad absoluta podían y debían ser declarados
de oficio por el juez, situaci6n que hoy superada por el nuevo Código al exigir quc la
nulidad absoluta sUIja manifiesta al momento de dictar sentencia (art. 38.1).

422 423
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
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1) La nulidad absoluta, según el artículo 387, puede ser pedida por
cualquier persona (sea una de las partes del acto o un tercero) que demuestre un
interés legitimo afectado, excepto la parte que invoque su propia torpeza para
lograr un provecho.
La parte torpe es aquella ha ejecutado u otorgado el acto sabiendo o
debiendo saber el vicio que lo invalidaba'1'. Pero no basta el mero
conocimiento del vicio, se exige además, que quien pretenda accionar obtenga
un provecho, lo que pone en evidencia un actuar contrario a la buena fe316.
En cambio, según lo dispuesto por el articulo 388, la nulidad relativa
sólo puede pedirse por aquellos en cuyo beneficio se ha establecido, y sus
sucesores universales. Ejemplo: las víctimas del error, dolo, violencia; los
representantes de los incapaces o estos mismos si han dejado de serlo. Pero no
puede accionar si se trata de un incapaz de ejercicio que haya actuado con dolo.
Excepcionalmente la contraparte también puede invocar la nulidad, si es de
buena fe y ha experimentado un perjuicio importante'1'.
315 Como reza el viejo y conocido adagio: 'Nadie puede alegar en defensa de sus
derechos su propia torpeza" ("Nemo audiens quod propiam turpitudinem alegans").
I 316 El Código derogado solo exigía el conocimiento del vicio al privar de la acción a la
parte que había otorgado o ejecutado el acto "sabiendo o debiendo saber" el vicio que
la invalidaba (art. 1047). Esta solución había sido criticada por la doctrina ya que el
mero conocimiento del vicio no significa actuar de mala fe, así por ejemplo, la víctima
de un préstamo usurario, que no obstante tener conocimiento de la ilicitud, no actúa de
mala fe. Por ello se proponía que la acción fuese negada sólo al que actuó de mala fe y
pretendiese extraer un provecho (Bibiloni, Borda, LlambÍas). Teniendo en vista este
problema, el nuevo Código Civil y Comercial mejora el sistema e ~pide accionar por
nulidad a quien "invoca la propia torpeza para lograr un provecho".
No obstante, resulta de limitada aplicación la excepción que priva de la acción a la
parte torpe; así no resulta aplicable cuando la nulidad es opuesta por vía de excepción
(porque allí el excepcionante busca conservar una situación legítima preexistente);
tampoco si la nulidad es manifiesta (allí el Juez declarará la nulidad no por pedido de
la parte torpe, sino de oficio: por ejemplo, en el caso de un matrimonio nulo por
subsistencia de ligamen anterior); sólo resulta aplicable en los actos de nulidad absoluta
no manifiesta.
317 El nuevo Código amplió la legitimación a la contraparte,pues como señala en los
Fundamentos, puede suceder que aquélla en cuyo beneficio se estableció la nulidad no
accione y que la subsistencia del vicio ocasione perjuicios a la otra, por ejemplo, un
424
.:~
CURSO DE DERECHO CNIL - PARTE GENERAL
•
La nulidad absoluta puede ser pedida por el Ministerio Público el'
interés de la ley o de la moral (art. 387). La relativa no (art. 388), salvo por el
Ministerio de Menores cuando actúa como representante promiscuo de los
incapaces, y sólo en forma subsidiaria de la negligencia de los representantes
necesarios (tIrt. 103).
1 2) Sólo los actos de nulidad absoluta y manifiesta, pueden ser
declarados nulos de oficio por el juez (art. 387). La nulidad relativa en ningún
caso (art. 388).
3) La nulidad absoluta no es susceptible de renuncia, confirmación o
prescripción (porque no se puede supeditar el interés público al privado). La
nulidad relativa en cambio, es confirmable y prescriptible, lo que constil1,1yela
diferencia más importante en los efectos de esta clasificación.
9. Nulidad total o parcial
Según el articulo 389, la nulidad puede ser total o parcial según que se
extienda a todo el acto o afecte solo a una o varias de sus disposiciones.
•
La nulidad puede ser parcial, manteniéndose la validez del resto del
acto, siempre que de su contenido pueda ser separable la cláusula viciada,
I estando la prueba de la separabilidad a cargo de quien la invoca.
I
II .
La interpretación de si una cláusula puede o no ser separable, debe
hacerse en forma espiritual, interna, atendiendo a la intención de las partes, y
será separable si el acto se hubiera realizado aun sin la cláusula inválida, porque
no afectaría la economia del acto, debiendo el juez apreciar si la parte válida
restante (excluida la anulada) satisface por si sola la causa final, en su doble
1
1 acepción objetiva y subjetiva (Rivera). Si no son separables porque el acto no
i, puede subsistir sin cumplir su finalidad, se declara la nulidad total. Si se declara
la nulidad parcial, el juez está facultado para integrar el acto jurídico de ser
! necesario, para 10 cual deberá atender a su nahrraleza y. a los intereses
perseguidos por las partes.
.La hipótesis de la separabilidad se da generalmente en los testamentos,
pero es excepcional en los actos entre vivos. Ejemplo: en el testamento puede
declarase la nulidad de un legado, o la institución de herederos, sin afectar las
contrato de locación de servicios celebrado con un enfermo mental no declarado, cuya
enfermedad le impida cumplir lo pactado.
425
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
demás disposiciones, salvo que se trate de la nulidad formal del testamento, que
es total (art. 2474).
En los contratos, en principio, las cláusulas son inseparables porque
cada cláusula integra el consentimiento como una unidad. Sin embargo, existen
algunos casos en que pueden separarse: a) cláusulas de irresponsabilidad que
pueden declararse nulas en los contratos de adhesión, como el de seguros, sin
afectar a éste; b) en los contratos de locación, la cláusula que establece un plazo
menor al legal es nula, pero la locación se mantiene por el plazo legal mínimo;
c) las cláusulas accesorias (fianza, cláusula penal, arts. 857 y 801); d) cuando
se trata de dos actos diferenciados que se instrumentan en un solo acto (actos
juridicos complejos). Ejemplo: dos préstamos independientes; donaciones de
bienes presentes y futuros, en las que se mantienen válidas las donaciones de
presentes, y son nulas, las donaciones de bienes futuros; e) en las sociedades
son nulas entre otras, las cláusulas que niegan el derecho de receso del socio
pero es válida la sociedad.
10. Otras Clasificaciones:
10.1. Nulidad manifiesta y no manifiesta
La nulidad es "manifiesta" cuando el vicio del acto surge patente,
ostensible, a la vista. En .cambio la nulidad es "no manifiesta" cuando el vicio
del que adolece el acto está oculto, disimulado318• La distinción conceptual tiene
importancia para la configuración de la buena fe en el subadquirente (art. 392),
pues si el vicio se presenta oculto ab initio, si no emerge evidente en el estudio
de título que debe realizarse para la transmisión de los bienes registrables, los
terceros son de buena fe.
Sostiene Rivera que para que la nulidad sea manifiesta, no es necesario
que lo patente o manifiesto del vicio se presente ah. initio, al celebrarse el acto
(pues en este momento puede no ser ostensible para las partes o terceros), sino
318 En el ~ódigo derogado, para gran parte de la doctrina el carácter de manifiesto o no
manifiesto del vicio coincidía con la de acto nulo y anulable (Borda, Salvat, Buteler,
Garibotto, Rivera). En contra, Llambías y Cifuentes, en posición seguida por la Cátedra,
puesto que existían casos o ejemplos excepcionales donde la asimilación no era
corre"cta, y bastaban esos casos para descartar la identificación conceptual. Podemos
citar como ejemplos de actos nulos de nulidad no manifiesta, los siguientes: incapaz
que actúa como si fuera capaz, falsificando documentos; inhabilitado que oculta su
condición, para evitar la intervención del curador; el comprador incapaz de derecho o
de hecho que hace intervenir a un prestanombre, etc.
426
'/ \
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL 1,
•
1
i
"a los ojos del juez" (al momento de dictar la sentencia) ya que no se trata sólo
de una ostensibilidad "visual", sino de que el juez pueda subsumir el vicio
directamente en una norma, sin sujeción a una previa valoración de
circunstancias. Este concepto de lo manifiesto fue adoptado por el Proyecto de
1998 y por el nuevo Código en el artículo 387 para legitimar al juez a declarar
la nulidad de oficio, cuando es absoluta y "manifiesta al momento de dictar
sentencia". "
10.2. Nulidades virtuales
La nulidad es una "sanción legal", siempre deriva de la ley, sea directa
y específicamente (arts. 309; 272,) o indirectamente, al exigir una condición de
validez (art. 279) o genéricamente, pero siempre surge en forma indubitable de
~~~~ '
El problema que se plantea es si es posible admitir nulidades "implícitas
o tácitas o virtuales", entendiendo por tales sólo las que se pretendan inferir ya
sea por vía de interpretación global del cuerpo juridico (actos incompatibles
con el orden juridico en general), O' por analogía, o por construcción de los
I jueces. Con este alcance, la jurisprudencia es muy parca para aceptar esta clase
de nulidades implícitas, criterio del que participa la cátedra, para evitar el libre
criterio de los jueces en materia tan delicada como es la creación de nulidades.
t1 Por lo demás, si existen dudas respecto a si se trata de un acto válido o inválido,
corresponde inclinarse por su validez porque la sanción de nulidad es
1 excepcional.
Pregunta: ¿Cuál es la posición de la doctrina nacional?
I!
Respuesta: La doctrina mayoritaria las admite, pero les advierto que da
muchos ejemplos de nulidad genérica o indirecta, como si fuera nulidad tácita
o virtual. En cambio la cátedra, siguiendo a Buteler y a Resk, estima que ésos
! son ej emplos de nulidades "expresas", aunque indirectas o genéricas, y que por
nulidad virtual o tácita sólo deben entenderse las que se pretenden inferir de
l", interpretaciones del sistema juridico global, analogías o construcciones de los
jueces, como ya 10 dijimos, en base a causas no receptadas expresamente en la
ley. Con esta comprensión restringida de lo que es nulidad tácita, las posiciones
doctrinarias se acercarian bastante. Con la supresión del artículo 1037 del
Código derogado, se pone fin al debate.
11. Efectos de la nulidad. Principio general
Del artículo 390 deriva el principio general según el cual la nulidad (sea
de nulidad absoluta o relativa), una vez pronunciada por los jueces, vuelve las
427
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
cosas al mismo estado en que se hallaban antes del acto anulado, produciendo
la extinción de todos los derechos reales o personales causados en el acto,
proyectándose la nulidad tanto a las partes como a terceros (con la excepción
del arto 392 que luego estudiaremos), originando en su caso las restituciones
pertinentes.
i
l
La obligación de restituir, según Cifuentes, no proviene de la nulidad
del acto, que en cuanto a las restituciones no tendria efectos propios, sino del
título o derecho preexistente al acto nulo, que es el inalterado y el que dará
derecho o no a la restitución de la cosa. Así, la nulidad del acto no obliga a la
restitución al que recibió la prestación, si se niega a ,estituir invocando un título
distinto preexistente al acto anulado, que le da derecho a seguir poseyéndola.
Ejemplo: invoca derecho de retención por gastos necesarios o útiles que realizó
en la cosa con anterioridad a ser recibida por la venta anulada (art. 2587), o que
la cosa pereció sin su culpa, siendo poseedor de buena fe.
Por ello, Cifuentes y Spota sostienen que no basta la sola sentencia de
nulidad para que se produzca la restitución, y que al ser la "restitución" una
acción distinta a la nulidad, debe hacerse valer conjuntamente en el mismo
juicio, o con posterioridad Guicio de reivindicación), para garantizar la legítima
defensa. Sin embargo, y ante la claridad de lo dispuesto en el artículo 390 (ex
arto 1052), otros autores (Dassen, Zannoni, Garibotto, Rivera, etc.) y
jurisprudencia hoy predominante, consideran que la sentencia de nulidad y la
obligación de restituir están íntimamente ligadas, no necesitando de dos
acciones (nulidad y reivindicación) y será el interesado el que deberá invocar o
discutir un título distinto para retener la posesión, ya sea al trabarse la litis sobre
la nulidad, o al momento de ejecutarse la sentencia de nulidad, posición que la
cátedra estima más ajustada a la ley. Como 10 resolvió la Corte Suprema de
Justicia de la Nación "dictada la sentencia de nulidad, las restituciones pueden
hacerse efectivas en la etapa de ejecución de la sentencia, sin necesidad de
iniciar un nuevo juicio posterior, por ser la restitución uno de los efectos propios
de aquélla" (E.D., 23-5.10).
12. Efectos entre las partes
Si ya se había ejecutado el acto, las partes deben restituirse mutuamente
lo que hubieran recibido en virtud del acto que se anula. Si el acto .no se hubiera
<." ejecutado hasta la sentencia de i1Ulidad, queda desprovisto de sus efectos, yen
el futuro, las partes no podrán reclamarse nada fundadas en el acto anulado.
Advierte Cífuentes que si la nulidad era absoluta, la parte torpe no puede pedir
las restituciones, porque estaria invocando su propia torpeza, posición no
428
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
compartida por Rivera con razón, pues el articulo 390 que ordena las
restituciones, no hace distinción alguna.
. Las partes del negocio anulado, pueden no restituir si la otra parte no
cumple con la respectiva obligación de restituir, en cuyo caso, como 10 .expresa
Rivera, pueden oponer la excepción de incumplimiento del artículo 1031.
En cuanto a la extensión de las restituciones, el Código Civil derogado
contenía un régimen fragmentado e incompleto, donde en los articulas
1050/1055 buscaban volver las cosas al estado anterior (con un sistema de
compensación de fiutos en los casos en que ello era posible), y en los aspectos
no reglamentados por esos artículos aplicaba el régimen general de las
restituciones, que miraba la buena o mala fe de la parte'l9.
El nuevo Código, en cambio, supera el casuismo y la ausencia de
completitud del sistema anterior''' y remite en forma expresa y para todos los
casos, al régimen general de las restituciones en las relaciones de poder,
aplicando las disposiciones relativas a la buena o mala fe de la posesión.
Por lo tanto, en el nuevo régimen cada parte debe restituir los bienes de
capital que ha recibido, en virtud del acto anulado (arts. 390 y 392).
Si se trata de los productos, el régimen general obliga al poseedor, aun
de buena fe, a restituirlos (art. 1935).
Pero como lo señalan Salvat y Llambias, se asimilan a los fiutos y
siguen el régimen de éstos, los productos que estaban destinados a ser utilizados
por la poseedora, por corresponder al uso ordinario de la cosa. Ejemplo:
productos extraídos de minasy canteras en actividad"l
. En cuanto a los gastos y mejoras, de acuerdo al articulo 1938 pueden
reclamar el costo de las "necesarias" (indispensables para la conservación de la
cosa), excepto que se hayan originado por su culpa si es de mala fe, y las "útiles"
319 Así. en el Código ya derogado, si se trataba de contratos bilaterales con prestaciones
fructíferas recíprocas los frutos se compensaban hasta la notificaciÓn de la demanda
(art. 1053); en los contratos bilaterales con una sola prestación fructífera se restituían
los fiutas desde la entrega de la cosa (art. 1054); y en contratos unilaterales (donación,
mutuo. comodato, depósito) se aplicaba el régimen general de los poseedores de buena
o mala fe~
320 Cfr. se señala en los Fundamentos del Anteproyecto del Código Civil y Comercial,
manteniendo la fórmula ya contenida en el arto 388 del Proyecto de 1998.
321 Ver nota al arto 2444 del Código derogado.
429
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ Ruíz CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL

(beneficiosas para cualquier sujeto de la relación posesoria) haSta el mayor

valor adquirido por la cosa, pero no las de "mero mantenimiento" (por el uso
ordinario de la cosa) ni las "suntuarias" (las de lujo o recreo o provecho .Capital y productos: Se devuelven, de acuerdo al
exclusivo para quien las hizo), las que pueden ser retiradas si no dañan la cosa. derecho preexistente (arts. 390, 392
y 1935)
En el caso de los frutos, el articulo 1935 establece que el poseedor de
buena fe hace suyos los percibidos (separados de la cosa) y los naturales
- Necesarios: Se le pagan, sea de
devengados no percibidos, hasta la notificación de la demanda. El de mala fe
buena fe o de mala fe (excepto las
debe restituir los percibidos y los que por su culpa se dejaron de percibir. Los
originadas por su culpa si es mala
pendientes corresponden a quien tiene derecho a la restitución de la cosa. Los
fe).
frutos posteriores a la notif~ación de la demanda se restituyen mutuamente. - Útiles: Se le pagan, sean de buena
o mala fe, hasta el mayor, valor
adquirido por la cosa.
- Mera mantenimiento: No pueden
ser reclamadas, sean de buena o
Restituciones
mala fe.
- Mej oras suntuarias: N o pueden
ser reclamadas, pero pueden ser
retiradas si no dañan la cosa.

- Buena fe: hace suyos los

percibidos y los naturales
devengados no percibidos, hasta
la notificación de la demanda.
- Mala Fe: debe restituir' los
I percibidos y los que por su culpa
se dejaron de percibir.
- Pendientes: Corresponden a
quien tiene derecho a la
restitución de la cosa.
- Posteriores a la notificación de la
demanda: Se restituyen.

13. Privilegio del incapaz

El artÍCulo 1000 establece una excepción a los efectos de restituir,
propia del régimen de las nulidades. Por esta norma, la persona incapaz o con
capacidad restringida solo restituye las cosas recibidas por el acto anulado,
cuando se enriqueció y en cuanto se haya enriquecido. Ejemplo: restituye, si

430 431
 BENJAMITNPÉREZ-BENJAMITNPÉREZRUÍZ
invirtió en adquirir o mejorar un bien. En cambio, no restituye si invirtió en
gastos personalesm. .
El fundamento de. esta norma radica en que se presume que los
incapaces y las personas con capacidad restringida, ya sea por su inmadurez
(menores) o insanidad, generalmente disipan lo recibido, y en consecuencia si
tuvieran que restituir lo disipado, al no poder hacerlo, no iniciarlan demanda de
nulidad, con lo que indirectamente se les negarla la acción.
Es la parte capaz la que debe probar el enriquecimiento y que ese mayor
provecho subsiste al momento de la demanda (Llambias). No participamos del
criterio de Borda, en el sentido de que lo provechoso se debe medir al momento
de la inversión, con lo que los gastos de subsistencia, enfermedad, etcétera,
serian en su provecho manifiesto y darian derecho a la parte capaz de repetirlos.
El pri'.~legio sólo funciona para los incapaces de ejercicio y las
perspnas con capacidad restringida, y la nulidad sólo debe provenir o declararse
en virtud de la incapacidad, y no rige si la otra parte también es incapaz.
Además, el incapaz (salvo que sea menor) o la persona con capacidad
restringida, no debe haber procedido con dolo para inducir a la otra parte a
contratar, salvo que el dolo consistiera en la ocultación de la incapacidad323324
322 El Código derogado contenía una disposición similar en los artículos 1165 y 1166,
en protección de los incapaces de hecho (hoy llamados de ejercicio), quienes s610
debían restituir las cosas recibidas por el acto anulado, cuando ellas subsistan en su
patrimonio al tiempo de la demanda, o que redunden en su provecho manifiesto.
Ejemplo: restituye, si invirtió en adquirir o mejorar un bien. En cambio, no restituye si
ínvirti6 en gastos personales.
323 Esta excepción que protege a los incapaces de ejercicio, funciona aun cuando la
parte capaz sea de buena fe (Borda).
324 El Código de Vélez traía otra excepción más a la obligación general de restituir, que
consagraba en el arto1055: cuando se tratasen de obligaciones que tengan por objeto
~I
bienes consumibles y estos hubiesen sido consumidos de buena fc. El Código expresaba
erróneamente bienes "fungibles", pero se estaba refiriendo específicamente a los
ll'.~l'
l. . "consumibles" (ej.: dinero). No interesaba la buena o mala fe de la otra parte, pero el
, '
que los consumió no debía ser culpable de la nulidad. sino de buena fe. Esta excepción
l'
¡. había sido criticada por la doctrina por considerarla una situaci6n de enriquecimiento
! •
sin causa (Ghersi).
..
432
CURSO DE DERECHO CIVIL- PARTE GENERAL
14. Efectos respecto de terceros
.A) En la transmisión de derechos reales o personales a terceros sobre
"inmuebles" o "muebles registrables", rige el articulo .392. En su primera parte
dispone que si una persona vende un inmueble o mueble registrable a otra y
ésta a su vez a un tercero (subadquirente); si luego se declara la nulidad de la
primera venta, es nula también la segunda, y el tercero debe restituir el bien.
Ello por aplicación del principio general nema plus iuris (art. 399), que expresa
que nadie puede transmitir a otro sobre un objeto, un derecho mejor o más
extenso que el que gozaba.
Pero como excepción a esta regla general, el propio artículo 392 en la
parte Ímal del primer párrafo, consagra la teoría de la "apariencia jurídi~a" del
acto, excluyendo de la obligación de restituir a los terceros subadquirentes de
buena fe y a titulo oneroso"'. En efecto, basta que el tercero (el que no es parte
•
del acto inválido, sino un subadquirente) sea de buena fe (desconozca
razonablemente la nulidad del acto antecedente) y que el derecho sea adquirido
a título oneroso, para que esté protegido de cualquier consecuencia de la
nulidad, y pueda rechazar cualquier acción de reivindicación fundada en la
nulidad anterior. Deben darse los dos requisitos, pues si el tercero es de mala fe
(aunque adquiera a titulo oneroso) o adquirió a titulo gratuito (aunque sea de
buena fe), debe restituir, no está protegido por la excepción, funcionando la
regla general ya citada de la primera parte del articulo 392. Hablamos siempre
de la transmisión al subadquirente conforme a derecho, que en el caso de los
derechos reales sobre inmuebles debe ser por escritura pública registrada (arts.
1017 inc. a, 969 y 1893) y que necesita de la "tradición" (arts. 750 y 761) no
del mero traspaso de la posesión.
La doctrina y la. jurisprudencia predominantes (Alterini, Cifuentes,
Rivera, etc.) son muy exigentes para dar por configurada la "buena fe" del
tercero, que en el caso de la excepción del articulo 392, primer párrafo, infine,
no siempre se presume .. Así, en las operaciones inmobiliarias. no bastaría la
"buena fe registral" (confianza en las constancias de los registros de Propiedad,
de donde surgiria que el enajenante estaba legitimado para disponer del
inmueble), exigiendo al subadquirente el "estudio de títulos" de carácter
notarial, para reconocerle buena fe; para ello, se invoca el articulo 4° de la ley
'" La ley 17.711 reformó el artículo 1051 del Código Civil derogado, incluyendo
similar excepci6n, frenando los efectos de la nulidad en las transmisiones sobre
'. inmuebles, respecto de los terceros a título oneroso y de buena fe.
433
 ¿ .
BENJAMíN PÉREZ - BENJAMíN PÉREZ RUÍZ
17.801 que establece que la inscripción no convalida el titulo nulo ni subsana
los defectos de que adoleciere, a más de que la inscripción dorrJnial no es
constitutiva en nuestro Derecho, sino sólo declarativa326. Así, no se admite la
buena fe del tercero si el acto precedente anulado era nulo con vicios
manifiestos en la forma, capacidad, es decir, vicios que hubieran podido
comprobarse si se hubiera hecho el estudio de titulas. En cambio, otros autores
(Spota, Adrogué, Llaveras de Resk) aceptan la buena fe registral, sin interesar
para proteger al terce~o, los vicios manifiestos que pudieren tener los
antecedentes del derecho que se adquiere.
\.
Pregunta: ¿Qué comprende el estudio de títulos?
Respuesta: Comprende el análisis de los actos o escrituras públicas
antecedentes que legitiman el dominio, para determinar si fueron o no regulares,
hasta hallar un título traslativo desde cuya fecha haya transcurrido el término
prescriptivo del artículo 1899 (20 años), estudio que se ha considerado que es
un deber inexcusable de los escribanos (Rivera).
Para que funcione la protección al subadquirente a titulo oneroso y pe
buena fe, es importante la forma en que se presenta el vicio (ostensible o no l,
porque si el vicio se presenta "manifiesto" ab initio para las partes, será muy
dificil que se reconozca la buena fe del tercero. Sólo si se trata de acto con vicio
no manifiesto (oculto), el tercero podrá ser de buena fe. Ej emplo: insano
declarado incapaz en una provincia que vende en otra donde no está inscripta
la incapacidad, sin ser notoria la enfermedad mental.
De acuerdo con la solución legal, ya no interesa si el acto es nulo O
anulable para que funcione la protección al subadquirente a titulo oneroso y de
buena fe. Pero como lo hace notar Llambias, la distinción entre acto nulo y
anulable mantiene su importancia a este efecto, pues como en los actos nulos el
vicio se presenta generalmente "manifiesto" ab initio para las partes, será muy
dificil que se reconozca la buena fe del tercero. Sólo si se trata de acto con vicio
no manifiesto (oculto), el tercero podrá ser de buena fe. Ejemplo: demente
interdicto en \IDa provincia que vende en otra"donde no está inscripta la
incapacidad, sin ser notoria la demencia.
En cambio, la distinción entre nulidad absoluta y relativa ha originado
una divergencia doctrinaria en relación al artículo 1051 in fine, del Código
~26La exigencia del estudio de títulos para ser considerado de buena fe respecto a cosas
registrables, también emerge del arto1902, tercer párrafo.
434
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
derogado, que se mantienen en la fórmula del artículo 392 primer párrafo, del
nuevo Código Asi, para parte de la doctrina (Llambias, Cifuentes, Alterini,
Compaguucci de Caso, Trigo Represas, Cortés), la nulidad absoluta excluye la
protección del tercer adquirente a titulo oneroso y de buena fe, porque de otra
manera, sería una forma tácita de confirmar un acto viciado de nulidad absoluta
(ej.: actos inmorales) y ya sabemos que la nulidad absoluta es inconfirmable327.
Para otra parte de la doctrina (Mosset lturraspe, .Zannoni, Guastavino,
Garibotto, Andorno, Goldenberg, Rivera), la excepción o protección del ex
artículo 1051 in fine y actual articulo 392 se aplica también en los casos de
nulidad absoluta, porque la ley no califica la nulidad, y porque el fundamento
de la protección al tercero es la "apariencia" del acto, aunque la nulidad sea
absoluta.
Respecto de los bienes muebles registrables (automotores, buques,
aeronaves, caballos de carrera, etc.), de acuerdo al artículo 392 iambién se
encuentran protegidos los subadquirentes a título oneroso y de buena fe. No se
les aplica el primer párrafo del artículo 1895, y en consecuencia, no basta con
la posesión de buena fe para causar título, sino que es necesaria la transmisión
formal exigida en la ley. En concordancia con ello, los párrafos segundo y
tercero del artículo 1895 señalan que no hay buena fe sin la inscripción a favor
de quien la invoca; y tampoco, si el régimen especial exige elementos
identificatorios de la cosa registrable y éstos no son coincidentes (número de
chasis, motor, etc.). Además, en el caso del ganado en general, si no hay "guía",
no hay buena fe (ley 22.939/83).
Por último, cabe señalar que, como 10 advierten Cifuentes y Rivera, la
protección al tercero del artículo 392 es de interpretación restrictiva, sólo
aplicable en el campo de las nulidades. Así la excepción del articulo 392, primer
párrafo, infine, no se aplica a otros supuestos de ineficacia o de extinción, que
no son estrictamente de invalidez del acto, como los actos inoponibles, los
inexistentes (ej.: actos a non domino), supuestos de rescisión, resolución,
revocación, la condición resolutoria, el pacto comisario y la acción de
reipersecución por donaciones inofftiosas, etcétera.
327 Además, esta parte de la doctrina reforzaba su posición en el texto del arto 1051 in
fine, que hablaba sólo de "sea el acto nulo O anulable", sin mencionar la otra
clasificación paralela de nulidad absoluta y relativa. El Código actual suprimió la
clasificación de acto nulo y anulable debilitando este argumento,y el texto del arto392
no califica la nulidad ni distingue entre nulidad absoluta o relativa.
435
 BENJAMíN PÉREZ - BENJAMíN PÉREZ RUíz
Justamente, respecto a los actos a non dominio, el segundo párrafo del
artículo 392 impide a los subadquirentes ampararse en su buena fe y titulo
oneroso.
Pregunta: ¿Cuáles son los actos a non domino?
Respuesta: Se llaman así los actos realizados sin intervenci6n del titular
del derecho, Ejemplo: se vende falsificando la firma del verdadero propietario,
haciéndose pasar por éL En esta hip6tesis no se aplica la protecci6n al
subadquirente a titulo oneroso y de buena fe, pues debe preferirse al verdadero
propietario que ha sido totalmente ajeno a la maniobra, por sobre el
subadquirente de buena fe. Esta soluci6n, hoy receptada expresamente en el
artículo 392 segundo párrafo, es más valiosa y justa, evita legitimar a los
ladrones de inmuebles, y fue seguida por la doctrina y jurisprudencia
dominantes, ya sea considerando al acto de transmisión a non domino como un
acto inexistente (Llambías, Borda, Bel1uscio, Compagnucci de Caso),
inopouible (Alterini, 'A1sina Atienza), de nulidad absoluta (Cortés, G. De
Wendi) o fundamentando en la desposesi6n ilicita (arts. 2255 y 2260), es decir,
en los efectos y principios propios de la reivindicaci6n triunfante que deduce la
víctima del despojo (Zannoni, Rivera).
B) Retomando el tema de los efectos de la nulidad respecto de terceros,
debemos señalar que si se trata de la transmisi6n de derechos sobre bienes
"muebles", con tradici6n o entrega material de la cosa (art. 757), si ésta no es
robada o perdida, también está protegido el tercero adquirente a titulo oneroso
y de buena fe, aunque no por aplicaci6n del artículo 392, sino por reglas propias.
El reivindicante, para triunfar en la acci6n contra el tercero
subadquirente, debe acreditar que la cosa es robada o perdida; o que el
subadquirente poseedor es de mala fe o que la ha adquirido por título gratuito
(arts, 1895,2260,2255,746/761).
. '
i .1 Si se prueba que la cosa es robada o perdida, procede la reivindicaci6n
aun contra terceros adquirentes a titulo oneroso y de buena fe, y s610 debe
: ! reembolsar el precio pagado, si se adquiri6 en casa de venta de objetos
; I semejantes o en venta pública (art, 2259), Corresponde señalar que también rige
iI la prescripci6n adquisitiva de las cosas robadas o perdidas (art, 1898),
íI Si no es el caso de cosa robada o perdida, cabe advertir que es muy
dificil la prueba para el reivindicante si quiere acreditar el carácter gratuito de
= 1jl la adquisici6n, porque la venta de muebles no necesita de instrumento formal
! '1 _alguno, A su vez, la posesi6n de buena fe se presume (art, 1919) Y causa titulo
'1'
I i 436
.i
.\ .
1'
r! .!
CURSO DE DERECHO C1V1L- PARTE GENERAL
•
(art. 1895 primer párrafo), con 10 que las posibilidades de una reivindicaci6n
de bienes muebles en base a una anterior trimsmisi6n nula, se hace remota si se
dirige contra terceros,
15. Conversi6n del acto nulo
El artículo 384 admite la posibilidad de convertÍr el acto nulo en un
acto válido cuando con los elementos del acto nulo se reúnan los elementos de
forma y sustancia de otro acto, y las partes hubieran querido el. otro acto, de
haber previsto la nulidad. El nuevo C6digo consagra así, el fen6meno de la
"conversi6n" que vimos en oportunidad de estudiar la clasificaci6n de las
formas, mediante el cual, un acto inválido en su especie, resulta válido como
acto de especie o tipo distinto. Ejemplo: La compraventa de inmueble,s debe
realizarse por escritura pública. Si se hace por boleto de compraventa es
•
inválido para transmitir la propiedad (finalidad perseguida por las partes), pero
,es válido como acto jurídico de otra especie, en el que las partes se obligan a
formalizar en escritura pública el convenio,
Para que se configure la conversi6n se exige la concurrencia de dos
recaudos: a) que con los requisitos de forma y sustancia del acto inválido se
pueda construir otro acto válido (objetivo); y b) que las partes hubieran querido
el otro acto, de haber previsto la nulidad (subjetivo),
16. Acci6n de nulidad. Titulares
Como ya lo habíamos señalado, la nulidad absoluta puede alegarse por
todos los que tengan interés en hacerlo, excepto por la parte que invoque la
propia torpeza (el que ha ejecutado el acto sabiendo o debiendo saliei' el vicio
que lo invalidaba) para lograr un provecho (art. 387)"'. Si el acto no fue
ejecutado, puede oponer la excepci6n de nulidad aun la parte torpe, porque al
oponerse a la ejecuci6n del acto, procura evitar la ilegalidad, conservando la
situaci6n legaL También puede oponerla o deducirla el Ministerio Público en
interés de la ley y la moraL
328Sin interés no ha ya acción (El interés es la medida de las acciones), con excepción
de ]a parte torpe que no puede fundarun derecho en su propia torpeza.
El nuevo Código Civil y Comercial mejora el sistema anterior e impide invocar la
nulidad a quien haya actuado de mala fe y pretenda obtener un provecho de la
declaración de nulidad. Es que, como ya se dijo en oportunidad de analizar la
clasificación de nulidad absoluta y relativa, el conocimiento del vicio no equivale
necesariamente a la mala fe.
437
 'l¡
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BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL

La nulidad relativa, en principio, sólo puede alegarse por aquellos en 17. Modos de oponer la nulidad331
cuyo beneficio fue establecida en la ley (art. 388). En consecuencia, pueden
Según el articulo 383, la nulidad (sea de nulidad absoluta o relativa)
pedirla las victirnas, los representantes legales de los incapaces, el Ministerio
puede oponerse por vía de acción (demanda o reconven~~ón).o de. excepció~,
de Menores cuando actúa en representación del incapaz; los capaces con
entendida esta última no en el sentido procesal de excepclOn dl1atona de prevlO
capacidad restringida y los inhabilitados asistidos por sus curadores; los
y especial pronunciamiento, sino como excepción perentoria o sustancial de
sucesores universales del titular, pero no los sucesores singulares, porque la
defensa de fondo, es decir, que se opone al ejercerse la defensa, y si prospera,
transmisión implica confirmación. En las incapacidades de derecho, la parte
extingue el derecho, por lo que una vez opuesta debe correrse traslado a la
capaz es la que puede pedir la nulidad, por ser la parte peIjudicada329.
contraria y recibirse a prueba, resolviéndose en la sentencia, con lo que se
Pero si el beneficiario de la acción carece de capacidad de ejercicio para respetan las garantías del debido proceso, aun en el caso del acto anulable.
el acto, y obra con dolo, ocultando deliberadamente su incapacidad, la ley le
Si el contrato no se ha cumplido, se opone por via de excepción o
priva de la posibilidad de accionar. Ejemplo: si falsificó sus documentos para
defensa cuando se demande el cumplimiento del acto. Si el contrato ya, se ha
aparentar ser mayor de edad, engañando a la otra parte que actúa de buena fe
cumplido, la nulidad debe deducirse por via de acción y la demanda debe
confiado en la apariencia generada.
dirigirse contra todos los que intervinieron en el acto, a fin de que les alcance
Excepcionalmente también puede alegar la nulidad la otra parte, si es la cosa juzgada de la sentencia que se dicte (Rivera).
de buena fe y ha experimentado un peIjuicio importante. La norma tiene en
La importancia de la excepción de nulidad (a diferencia de la acción)
vista el supuesto de que el beneficiado con la acción no la articule y la
se observa en cuatro aspectos distintivos: a) no paga tasas de justicia, ni
subsistencia del contrato acarreepeIjuicios significativos al cocontratante capaz
previsionales; b) la nulidad absoluta puede ser opuesta por via de excepción
de buena fe, como sería un contrato de locación de servicios celebrado con un
aun por la parte torpe; e) la nulidad alegada por via de excepción no necesita
enfermo mental no declarado, cuya enfermedad no le permita cumplir
integrar la litis con todos los que instrumentaron el acto, sino sólo con los
adecuadamente lo pactado'30.
actores contra quienes se opone la excepción, y d) la excepción de nulidad es
Para articular la nulidad los representantes legales no necesitan imprescriptíble, según doctrina predominante.
autorizaciónjudicial, porque se tratade una medida conservatoria.
18. Prescripción
De acuerdo al articulo 2562, inciso a), el plazo de prescripción de la
acción de nulidad relativa es de dos años, difiriendo el inicio del cómputo de
ese plaZo según el vicio de que se trate (art. 2563). Así, el nuevo Código
disminuye y unifica los plazos, que en el Código derogado, era de diez años, si
no estuviera previsto uno menor32.
329 En principi~, las incapacidades de derecho dan lugar a la sanción de nulidad
absoluta, porque están impuestas en protección de los intereses generales (art. 1002),
pero también existen algunos casos de nulidad- relativa, do~de la i~capacidad está ))1 En el Capítulo de Notas de Doctrina, el Prof. Benjanún Pérez redactó el articulo:
impuesta en miras a un interés privado, como por ejemplo, la IncapacIdad de, derecho "Excepción de nulidad", donde se analiza con más detenimiento el tema y cuya lec-ru.:a
que tiene el mandatario para adquirir los bienes que el mandante le encomendo vender.
resulta obligatoria, advirtiéndose que el actual arto 383 concuerda con el arto 1058 bIS
El nuevo Código Civil y Comercial ilUlova en esta materia, respecto del Código del Código derogado.
ii ))0

derogado: Por un lado, amplía los sujetos legitimados para accionar de nulidad relativa,
))2En el Código derogado, el plazo general de prescripción de la acción de nulidad era
I autorizando excepcionalmente a la otra parte si es de buena fe y experimenta un
de diez años, si no estuviere previsto un plazo menor, trátese de actos nulos o anulables
I perjuicio importante; y por el otro, quita la posibilidad de alegar la nulidad al incapaz
(art. 4023). Este plazo general de diez años se aplicaba, por ejemplo, en los casos de
¡, , de ejercicio o con capacidad restringida si obró con dolo.
incapacidad de derecho que sean de nulidad relativa (venta de cosa ajena, o de padres

438 439
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BENJAÑÚNPÉREZ-BENJ~PÉREZRuiz
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"1.1. ' CURSO DE DERECHO CrvJL - PARTE GENERAL

,

La nulidad absoluta en cambio, es imprescriptible, por fundarse en
principios de interés público o general.
Existe divergencia doctrinaria en cuanto a la prescriptibilidad de la
nulidad cuando es opuesta por vía de excepción. La mayor parte de los autores
(Llambias, Moisset de Espanés, Belluscio, Cifuentes, Carranza, Garibotto,
Buteler Cáceres, Rivera, etc.) sostienen la imprescriptibilidad de la excepción
de nulidad, pues es el demandante el que pretende alterar un estado juridico.
Mientras éste permanecia inactivo, sin pretender la ejecución del acto, no había
motivo para que el interesado en la nulidad actúe, por lo que parece razonable
esta posición. Otros autores (Borda, Mayo, etc.) estiman que la nulidad es
prescriptible aunque se oponga por vía de excepción, rigiendo los mismos
plazos que los de las respectivas accíones.
19. Acci6n de daños y perjuicios
Articulo 391: Los daños y peIjuícios (gastos de celebración del acto,
lucro cesante. daños extrapatrimoniales, etc.) no integran las restituciones
articulo 390, no constituyen un efecto propio de la nulidad, sino que su
del
fundamento deriva de la responsabilidad extracontractual o aquiliana, cuyo
principio establece que: si de la nulidad del acto deriva un daño injustificado,
la parte que lo provocó debe repararlo. Deben acreditarse los requisitos de todo
acto ilícito: la existencia de un daño y el factor de atribución (subjetivo u
objetivo) imputable al demandado. Puede existir nulidad sin daños y peIjuicios
imputables a la contraparte. Ejemplo: nulidad por defecto de forma, en la que
puede ser culpable el escribano y no una de las partes; nulidad por error
(imputable a la propia víctima), etcétera.
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J' eficacia del acto y demandando sólo la reparación del daño. sufrido, o cuando
la nulidad es ilusoria, como sería el caso que se den terceros adquirentes a título
oneroso y de buena fe, contra los que no se puede accionar por acción
reipersecutoria.
A esta indemnización se le aplica el régimen de los hechos ilícitos, lo
que implica que: a) la reparación del daño debe ser integral (art. 391 y 1740);
b) los responsables de la nulidad son responsables solidarios (arts. 1751); es
indemnizable el daño moral siempre (1738).
20. Confirmaci6n. Concepto
Artículo 393: La confirmación es el acto juridico mediante el cual se
sanean o purgan los vicios de otro acto juridico anterior en vírtud de los'cuales
estaba sujeto a una acción de nulidad. En realidad, no se sanean las causas de
impugnabilidad, sino se elimina la impugnabilidad misma; importa renunciar a
demandar la nulidad, pero se diferencia del régimen de la.renuncia, en que ésta
necesita aceptación (arts. 946 y 947), Y la confirmación no (art. 393), pues se
trata de un acto jurídico unilateral en que basta la voluntad del titular de la
•
acción de nulidad. Dado ese carácter unilateral, la confirmación no puede ser
revocada ulteriormente, porque el efecto de saneamiento queda consumado con
la sola voluntad del afectado (Llambías).
Solamente los actos que adolecen de nulidad relativa son susceptibíes
de confirmación. En cambio, la nulidad absoluta no puede ser confirmada (art.
387), porque media un interés público en la nulidad, no pudiendo ser renunciada
por vía de la confirmación.
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La indemnización por daños y peIjuicios tiene un régimen propio (sus 21. Requisitos
propios requisitos, prescripción de 3 años, etc.). Puede articularse en forma De acuerdo con el articulo 393, los requisitos de fondo de la
uacumulativa" con la nulidad, o con carácter "exclusivo" J manteniendo la confirmación son tres:
-' a) El acto de confirmación sólo puede otorgarlo el titular de la acción
i de nulidad o su representante legal, por ser la única parte facultada para anularlo
a hijos, tutores a pupilos, sin poderes suficientes o sin conformidad del cónyuge. arto
,I 1277, etc.); de actos obrados sin discernimiento accidental o por dementes o
sordomudos no interdictos o con falta de legitimación en el otorgante. etcétera. En
o confirmarlo (Garibotto). Si las dos partes pueden invocar la nulidad (ej.: error
común), la confmnación de una no impide el pedido de nulidad de la otra, y
cambio, tenían un plazo menor previsto en la propia ley los actos obrados por incapaces viceversa (Cifuentes). .
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. de hecho (menores, dementes y sordomudos interdictos), menores emancipados y los
b) Que haya cesado la incapacidad o vicio que originara la nulidad.
t inhabilitados en infracci6n a las reglas legales (art, 4031), los realizados con error, dolo
Ejemplo: la venta de un inmueble hecha por un menor (acto nulo de nulidad
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o violencia, simulación (art. 4030), en todos los cuales el plazo de prescripción era de
dos años; en los actos con vicios de lesión era de cinco años. El nuevo Código unific6
el plazo en dos años, dependiendo el inicio del cómputo, del vicio de quc se trate.
relativa) puede ser confmnada por el vendedor cuando haya cumplido la
mayoría de edad, o, de seguir siendo menor, por su representante legal
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1 440 441
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BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
autorizado por el juez. Un acto realizado con ~iolencia sólo puede
confirmado cuando ésta haya cesado, y si es por error, no puede ser confirmado
antes de darse cuenta del error; en la lesión, no debe subsistir el estado de
inferioridad de la victima.
e) Que el acto de confirmación, no adolezca, a su vez, de vicios que lo
tomen nulo. Ejemplo: que la confirmación no se haya obtenido mediante dolo,
violencia, etcétera. De otra manera, al carecer de validez la confirmación,
tendria efectos propios"'.
22. Formas
De acuerdo con lo normado en el artículo 393 y 394, la confirmación
puede ser expresa o tácita.
La confirmación expresa debe hacerse por escrito (porque la ley habla
de "instrumentos"), cumpliendo los requisitos del artículo 394, primer párrafo
(que no se exigen para la confirmación tácita), o sea, contener:
a) La sustancia del acto que se desea confirmar. No es necesaria la copia
textual y total; basta un resumen para individualizarlo, salvo testamento nulo
por defecto de forma, que debe ser transcripto íntegramente (art. 2475).
, acto confirmatorio como formando parte del acto confmnado. Como bien
b) El vicio del que adolecía (deben mencionarse todos los vicios que se
¡, desean sanear, pues la confirmación sólo tiene efectos respecto
I mencionados).
r,
e) La intención de repararlos o sanearlos.
d) La forma de la confirmación debe ser la misma que está ordenada
por la ley para el acto que se sanea y confirma, exigencia que según Borda,
Cifuentes y Malicki debe entenderse aplicable sólo a los actos formales de
solemnidad absoluta (ej.: la escritura de venta de un inmueble puede ser
confmnada por boleto, por tratarse de un acto formal de solemnidad relativa).
Para LIambias y Arauz Castex, el articulo 394 es aplicable a todo acto formal.
La confinnación tácita o convalidación indirecta, en la práctica la más
común, no exige forma alguna, es la que resulta de una conducta íncompatible
con el propósito de promover la anulación, y se basa en el principio de
coherencia que impide ii contra el acto propio en las relaciones juridicas. La
333 La capacidad para confirmar, es la de dar o recibir a título gratuito del arto 944 del
Código Civil y Comercial (que se refiere a la capacidad para renunciar obligaciones).
442
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CURSO DE DERECHO Crvn.. - PARTE GENERAL
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ser confirmación tácita resulta de la ejecución total o parcial del acto, forma típica,
pero no excluyente de otras que permiten inducir la intención de confirmar el
acto (animus confirmandi). Asi, los actos de disposición (ventas a terceros,
construcciones, pagos parciales, recepción de parte del precio o de intereses,
modificaciones al contrato, etcétera). Los actos de mera administración no
implican confrrmación tácita, salvo casos excepcionales, cuya interpretación
queda a criterio del juez.
no
El "animus confirmandi" envuelve una voluntad inequívoca de tenerlo
por firme. Por ello la conducta debe ser expresión de una voluntad libre y capaz;
no forzada por un procedimiento judicial, como el juicio ejecutivo (Borda).
23. Prueba
Quien alega la confirmación debe probarla, por cualquier medio de
prueba. A su vez, probada la existencia de la confirmación, quien ínvoque falla
en la forma adecuada de la confmnación, debe probar este aserto.
24. Efectos
. Según el artículo 395, entre las partes la confirmación tiene efectos
retroactivos al día de la celebración del acto originario, porque se considera al
de los
afirma Llambías, la confirmación "opera coetáneamente con el acto
confirmado" .
En los actos de última voluntad, la confirmación opera a partir del
faIlecimiento del causante, porque la del fal1ecimiento es la fecha en que
comienzan a surtir efecto las disposiciones de última volun~ad.
'Frente a terceros, el efecto retroactivo de la confirmación no los puede
perjudicar en sus derechos. Los terceros protegidos son los que adquirieron
derechos de quien pudo invocar la nulidad antes de la confirmación, pero
válidamente, cuando ya había cesado la causa de nulidad. Ejemplo: si una
persona vendió un mismo inmueble dos veces: una inválidamente cuando era
menor a una persona, y otra válidamente cuando era mayor a otra persona,
aunque después pretenda confirmar la primera venta, ésta no perjudica al
comprador de la segunda venta válida.
443
 BENJAMíN PÉREZ - BENJAMíN PÉREZ Ruíz

Actividad NO 29 CAPÍTULO XVI

¿Qué particularidades o ventajas ofrece el modo de oponer la nulidad
por vía de excepción? NOTAS DE DOCTRINA

¿EXISTE EL DERECHO A MORIR?

Actividad NO 30
Responda al siguiente cuestionario:
Derechos personalísimos - Derecho a la vida, protección.
1) ¿Qué diferencias, en sus efectos, existen entre Ja nulidad absoluta y el
acto inexistente?
Eutanasia y muerte digna

2) ¿Cuáles son las diferencias entre la "nulidad" y la "inoponibilidad"? Recientemente Jos periódicos locales y nacionales nos informaban que
Holanda ha promulgado una ley que autoriza la práctica de la eutanasia activa
3) ¿Cuáles son las consecue~cias de la nulidad absoluta y cuáles de la
nulidad relativa?

4) ¿Cuál es la posición de la Cátedra respecto de las nulidades virtuales?

para los enfermos terminales. Al respecto Marshall Perron, ex Primer Ministro
de Holanda e impulsor del proyecto finalmente sancionado en'ley, manifestaba
que al fm había prevalecido la sensatez con la promulgación de la ley
autorizando Ja práctica de la eutanasia, la que a su en'tender transformaria el
•
mundo en un lugar más humano, agregando que este hecho constituía una gran
5) ¿Cuándo existe "nulidad parcial" y qué efectos produce? victoria para el movimiento mundial a favor del derecho a morir.
Ante estos hechos y las declaraciones del ex Primer Ministro de Holanda y
6) ¿Qué privilegio tiene el incapaz en el caso de declararse la nulidad del promotor de la Jey, nos preguntamos ¿Existe un derecho a la muerte, como un
acto por incapacidad? más de los derechos personalísimos de la persona? ¿Puede el hombre disponer
de su derecho a la vida? ¿Qué diferencias existen entre el derecho a la muerte
7) ¿Qué significa la "buenafe registral" y qué comprende el "estudiode digna, aceptada por nuestra jurisprudencia y la eutanasia?
titulas "?
¿ Cuáles son los derechos personalísimos?
8) ¿Qué se entiende por "conversión del acto" y qué requisitos se
precisan? Se denominan así a los derechos propios del hombre, por su condición
de tal, de los cuales no puede ser privado sin desmedro o aniquilaTIÚentode su
9) ¿Cuáles son los actos susceptibles de confirmación?
. ; ó;,
personalidad, Ejemplo de ellos son el derecho a la vida, a la dignidad humana,
-l.;..
. i,' a la libertad, a la igualdad, a la integridad fisica, a la integridad moral, que
d~ .
. ' ~.~ comprende a su vez, los derechos al honor, a la intimidad, a la imagen, etc.
~.
:"
. - -,
,.1'; Más allá de las extensas discusiones doctrinarias respecto a la
naturaleza juridica de estos derechos, hoy prácticamente superada, los derechos
personajísimos son reconocidos como verdaderos derechos subjetivos,
existiendo una tendencia mundial. a sistematizarlos en Códigos y tratados
incorporándolos en las legislaciones a través de regimenes especiales e
integrales, En nuestro Derecho, se encuentran amparados expresamente por

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