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Facultad Ciencias Sociales

Departamento de Derecho y
Relaciones Internacionales
Juan Isidro Palomares Palomares

Criptomonedas:
Una moda o el nuevo
dinero.
Una aproximación a
sus derivadas en el
mundo del Derecho.

TFG

Versión Fecha Motivo de Elaboración Revisió Aprobació


modificación n n
TFG/Juan Isidro Palomares Palomares [2] 9 de junio de 2021
RESUMEN

El mundo de las criptomonedas es un gran desconocido para la población en general,


hasta hace poco era visto como algo bizarro y propio de personas muy introducidas en la
informática y sus usos más matemáticos. Con el trabajo de fin de grado se pretende, a partir
de la información a nivel legal, social e informativo en general, con primacía del primero, un
acercamiento a este fenómeno, que va calando en mayores sectores de la población, siendo
complejo cualquier acercamiento que se haga desde un solo ángulo. Efectivamente, es una
realidad que abarca desde la parte técnica, muy compleja, hasta aspectos fiscales, tributarios,
societarios, penales, de marcas, consumidores, etc. y, sobre todo, se está pasando de una
mirada puesta en el bitcoin, como moneda más representativa y de valor al alza, a observar
toda la red que sustenta este tipo de algoritmo, la blockchain. Ésta representa una enorme
posibilidad de empleabilidad a nivel del mundo jurídico y social sin precedentes, y que puede
cambiar la forma de realizar negocios jurídicos en el futuro, así como de atestiguar hechos o
creación de documentos entre otros, con un grado de inmutabilidad absoluto.

ABSTRACT

The world of cryptocurrencies is a great unknown for the general population, until
recently it was seen as something bizarre and typical of people very introduced to computer
science and its more mathematical uses. With the end of degree work is intended, from
information at the legal, social and informative level in general, with primacy of the first, an
approach to this phenomenon, which is permeating in larger sectors of the population, being
complex any approach that is made from a single angle, because it is a reality that ranges from
the technical side, very complex, to fiscal, tax, corporate, criminal, trademark, consumer, and
others aspects. And above all, it is moving from a look at bitcoin as the most representative
currency and rising value, to observe the entire network that supports this type of algorithm,
the blockchain, which represents a huge possibility of employability at the level of the legal and
social world unprecedented, and that can change the way of conducting legal business in the
future, as well as to attest facts or creation of documents among others, with an absolute
degree of immutability.

PALABRAS CLAVE

BITCOIN, BLOCKCHAIN, MiCA, CRIPTOACTIVO, EURO DIGITAL.

TFG/Juan Isidro Palomares Palomares [3] 9 de junio de 2021


INDICE

INTRODUCCIÓN 6

METODOLOGÍA 9

CAPITULO 1. CUESTIONES TÉCNICAS Y UNA PRIMERA APROXIMACIÓN DESDE EL


PUNTO DE VISTA JURÍDICO

1. Introducción 10

1.1 Blockchain 11
1.2 Bitcoin. Aspectos generales 12

2. Algunos aspectos legales que tratan de definir las criptomonedas 14

2.1 Por qué no es una moneda 14


2.1.1 Definición desde la UE 14
2.1.2 Propiedad intelectual 16
2.1.3 Documento electrónico 16
2.1.4 Código civil 17
2.1.5 Dinero electrónico 18
2.1.6 Fondos 19
2.1.7 Sentencia TJUE caso Hedqvist 19
2.1.8 Consultas vinculantes de la DGT que apoyan el concepto de divisa 20
3. Tokens 20
4. Actores tráfico jurídico 21
5. Conclusiones 22

CAPITULO 2. FISCAL Y TRIBUTARIO

1. Introducción 24
2. IVA 25
2.1 IRPF 25
2.2 Impuesto sobre el patrimonio y de sociedades 26
2.3 Modelo 720 26
2.4 Preguntas y respuestas con consultas vinculantes 27
2.4.1 Consulta DGT en otra línea en cuanto a definición 28
2.5 CNMV 29
3. Ley 10/20 modifica la LGT 32
4. Plan Anual Control Tributario 34
5. Proyecto de Ley de Lucha Fraude Fiscal 34

TFG/Juan Isidro Palomares Palomares [4] 9 de junio de 2021


CAPITULO 3. BLANQUEO CAPITALES Y OTROS DELITOS

1. Introducción 37
2. Resolución del Parlamento europeo del 2016. 39
3. Blanqueo de Capitales 40
3.1 Bienes a efectos de Blanqueo 41
4. RDL 7/2021 42
5. Algunos datos policiales al respecto 44
6. Puntos débiles que pueden facilitar el blanqueo 45
7. IV y V Directivas 49
8. Estafas 52
9. Medios de prueba en la Legislación Civil 55
10. Otros Delitos 57

CAPITULO 4. FUTURO Y OTRAS CUESTIONES FINALES

1. Abogacía y Blockchain 60
2. MiCA. Situación actual y hacia dónde vamos 62
2.1 Introducción 62
2.2 Dónde estamos 63
2.3 MiCA 65
2.1.1 Emisores de criptoactivos 66
2.1.2 Proveedores de criptoactivos 66
2.1.3 Supervisión y control 67

3. Secreto profesional 68
4. AEPD y CEPD 70
5. Euro Digital 71
6. DFP 72

CONCLUSIONES Y/O FUTURAS LÍNEAS DE INVESTIGACIÓN 75

GRÁFICOS 79

BIBLIOGRAFÍA 84

WEBGRAFÍA 85

TFG/Juan Isidro Palomares Palomares [5] 9 de junio de 2021


INTRODUCCIÓN

El TFG nace de la necesidad de explorar desde el punto de vista del Derecho, lo que
se conoce como criptomonedas o monedas virtuales, ya que, al ser un fenómeno
relativamente nuevo, los libros que existen sobre el tema, suelen tratar la cuestión desde el
prisma técnico y/ o financiero, pero ¿Qué consecuencias jurídicas se derivan de su creación,
uso o cambio?

Se pretende con el estudio de la información recopilada, tras un análisis para unificar


todo aquello que incide en el tema, en los distintos aspectos legales de la cuestión a estudiar,
establecer unas conclusiones que permitan saber a cualquier persona no especialista en el
tema, pero con ciertos conocimientos jurídicos, qué son las criptomonedas, cómo están
definidas desde el punto de vista normativo, qué no son y por qué y el futuro del fenómeno
desde el punto de vista del profesional del Derecho.

Primero se ha definido qué son las cripto desde el punto de vista técnico, así como se
ha explicado la red que las sustenta, conocida como blockchain; se han repasado los aspectos
generales, en cuanto a la operativa con este tipo de monedas, utilizando términos que si bien
no son de uso común, tampoco se ha pretendido, por no ser el objeto de un trabajo del Grado
de Derecho, elaborar un informe técnico que hubiera oscurecido el intento de poner luz en
algo de uso poco común para la generalidad de la población y de los operadores jurídicos, en
particular.

Posteriormente se ha repasado, al menos someramente, los aspectos generales


desde el punto de vista jurídico, tratando de definir qué es y, a veces con mayor importancia,
lo que no es, al no existir una armonía en la legislación de los distintos países de la UE e
incluso dentro de éstos; los organismos que se ocupan de su supervisión, desde los distintos
aspectos del Derecho que inciden en este tipo de monedas, ante los cuales tampoco existe
unificación de criterios, no porque veamos contradicciones, sino porque cada uno de ellos, ve
las criptomonedas únicamente desde su prisma, es decir, la DGT las ve como un medio de
pago, y su relación con los distintos impuestos de los que trata la fiscalidad de las mismas, la
CNMV las ve como instrumentos financieros, o no las ve, de momento etc. De ahí que el
enfoque haya sido multidisciplinar, intentando analizar todos los puntos de unión que tienen
con aquello que de una u otra forma se puede identificar o han definido jueces en sus
sentencias o legisladores en sus normas, siendo hasta ahora la más importante la V Directiva.

Con esta aproximación y la definición de los actores jurídicos que intervienen, se ha


tratado de demostrar que las monedas virtuales pueden definirse por sus características,
como muchas de las figuras que ya existen en nuestro Derecho, incluido el de la UE y que su
encasillamiento es complejo, por lo que su inclusión en los distintos apartados donde se
pueden incardinar llevará tiempo.

En el Capítulo II, se ha profundizado en el aspecto fiscal y tributario, para lo que se


han analizado distintas consultas vinculantes de la DGT, los impuestos y otros aspectos más
comunes (IVA, IRPF, Sociedades, Patrimonio, modelo 720). También se ha querido estudiar
su relación con los instrumentos financieros desde la visión de la CNMV, así como con la
legislación que, desde el punto de vista fiscal, regula la materia, todas ellas de escasa vida,
habiendo sido aprobadas en el año 2020, lo que da la idea de la novedad y de la puesta al
día del presente trabajo en ese aspecto, lo que se extiende incluso al Proyecto de Ley de
Medidas de Prevención y Lucha contra el Fraude Fiscal, que se ha aprobado por el Congreso
TFG/Juan Isidro Palomares Palomares [6] 9 de junio de 2021
de los Diputados, el pasado 6 de mayo de 2021, con lo que ahora la norma proseguirá su
trámite en el Senado y será tenido en cuenta para su estudio.

En el Capítulo III, se ha analizado, el blanqueo de capitales y otros delitos, porque para


la UE, desde el año 2016, con la publicación de su primera Resolución al respecto, siempre
tuvo como objetivo que las criptomonedas no se convirtieran en fuente de financiación del
terrorismo o de blanqueo de capitales. Ello, les ha llevado a promulgar Directivas, la IV y V,
así como la propuesta de Reglamento MiCA, para conseguir el objetivo perseguido, que es el
controlar quién emite los criptoactivos, quien los controla, y sobre todo la identificación de los
prestadores de cambio de monedas, por otras de curso legal o entre ellas, los llamados
exchanges, así como la identificación de los custodios de las claves privadas de los
monederos o billeteras, llamados wallets.

Se ha aportado el RDL 7/2021, de muy reciente aprobación, en sintonía con la idea de


ir nutriendo el trabajo hasta el final de su realización, al compás de la cambiante legislación.

Se ha hecho un ejercicio de análisis desde el punto de vista policial, sin ánimo de ser
exhaustivo, ni de ser un trabajo de criminología, de los puntos débiles del blanqueo, por lo
menos a nivel del usuario medio.

Se han tratado otros delitos menos incidentales, en principio, pero no por ello, menos
importantes, como las estafas, que representan los más comunes, no ya por las
criptomonedas en sí, sino por el tirón que tienen entre ciertos sectores de la población, por lo
que las estafas que se ciernen en torno a la utilización de estas monedas van en aumento.

Se ha indicado la incidencia que tiene la red usada en la protección de datos, en cuanto


a la cesión de los mismos o de su perpetuidad.

Otro aspecto importante es la incidencia de la red blockchain en la prueba, desde el


punto de vista de la legislación civil, por la incidencia que tiene esta regulación en la fase de
prueba en otras jurisdicciones.

Se ha finalizado con un resumen de otros delitos que se pueden cometer, teniendo a


las criptomonedas como objeto o como medio, como son los delitos informáticos.

Por último, en el Capítulo IV, partiendo de la información obtenida del Congreso de la


Abogacía Española celebrado en el año 2020, titulado “Abogacía Futura 2021: Prospectiva
de negocio emergente”, se establece el volumen del negocio en los años venideros en relación
con los contratos inteligentes, una de las aplicaciones de la red Blockchain. Siendo un sector,
el de las nuevas tecnologías, conjuntamente con esta red y las criptomonedas, un nuevo
espacio para el abogado, éste deberá conquistarlo con su preparación y puesta al día en una
materia que es cambiante de forma sideral, debiendo así mismo, adaptar su oferta al cliente
que se va a relacionar con esta tecnología desde distintos aspectos y que necesitará una
respuesta muy especializada.

Se habla de MiCA, como referente en cuanto a la regulación integral del fenómeno,


con una apuesta por esta nueva forma de relacionarse económicamente, debido a las
múltiples ventajas que ofrecen, entre otras de financiación de las PYMES, apuntándose la UE
a una futura creación de una moneda virtual.

TFG/Juan Isidro Palomares Palomares [7] 9 de junio de 2021


Se reseñan los distintos operadores jurídicos que van a regularse, con un análisis de
lo que ya está regulado y lo que puede venir, incluido el euro digital.

Una parte muy importante del capítulo, es el que trata del secreto profesional del
abogado en relación a la obligación de informar sobre ciertos aspectos, en colisión entre el
deber de la legislación de blanqueo de capitales y la posible vulneración de derechos
fundamentales.

Finalizando el capítulo, con la estrategia de la Comisión Europea hasta 2024 en el


mundo de las criptomonedas, con una apuesta clara desde su presidencia por ellas y por la
red que las sustenta.

El trabajo se ha estructurado en los cuatro capítulos mencionados, porque no se


pretende dar una visión muy especializada de ningún aspecto concreto de las criptomonedas,
ya que el objeto del TFG era una aproximación general a un tema desconocido habitualmente,
abarcando todas las áreas que, a juicio del autor, de alguna forma, son las que de manera
directa afectan al objeto del análisis efectuado o lo hace por reflujo, al ser como todo fenómeno
nuevo y de complejidad, difícil de encasillar. Optando por tener una visión general, tanto de
los antecedentes como del presente y la regulación que vendrá de la UE, como otros datos
que aporten en conjunto una panorámica lo más completa posible, que consiga una visión
global del tema, sin perder por ello el rigor que un trabajo de fin de grado de Derecho a mi
juicio debe tener.

TFG/Juan Isidro Palomares Palomares [8] 9 de junio de 2021


METODOLOGÍA

Vista la escasez de libros publicados sobre la materia, desde el punto de vista jurídico
en cuanto al análisis del mundo de las cripto, debido a la novedad del tema, así como a su
falta de regulación; puesto que he contado con la lectura del reciente libro titulado:
Criptoactivos. Retos y desafíos normativos (varios autores) publicado en febrero de 2021, por
Wolters Kluger, ello da una idea, junto con toda la legislación aportada, mucha de ella o de
escasa vigencia por su publicación reciente o siendo propuestas o proyectos, del esfuerzo
para buscar una información normativa y doctrinal actual y puesta al día. Ello, en un sector
que de por sí cambia al ritmo de la tecnología, de la que se nutre y en la que ha hecho su
hábitat natural. De ahí que mucha información se haya extraído de revistas digitales, blogs
jurídicos o especializados en el tema, noticias de organismos oficiales, páginas de internet
que publican estrategias, estudios, noticias y en general todo lo que ha servido para obtener
información que pudiese analizar , huyendo de la banalización de la información que no
aportara nada al trabajo, desde el punto de vista del Derecho, pero sin obviar que la
jurisprudencia y la normativa, así como los estudios jurídicos, están aún tratando de ubicar el
fenómeno.

Por tanto, se ha empleado una metodología cualitativa, con la búsqueda de bibliografía


para poder analizar de una forma sintética, deductiva, analógica y comparativa para llegar a
unas conclusiones, que hagan ver el mundo cripto, como una posible especialidad, dentro de
lo que se ha dado en llamar las nuevas tecnologías, con un grado alto de especialización, que
abarca diversas ramas del Derecho, las suficientes para no poder encasillar este fenómeno
en un área concreta.

TFG/Juan Isidro Palomares Palomares [9] 9 de junio de 2021


Capitulo 1. CUESTIONES TÉCNICAS Y UNA PRIMERA APROXIMACIÓN DESDE EL
PUNTO D EVISTA JURÍDICO.

1. Introducción

Las llamadas criptomonedas, con Bitcoin al frente, por ser la decana de todas ellas,
son el conjunto de criptodivisas que utilizan la criptografía, mediante la tecnología de redes
distribuidas (DLT en inglés) para su funcionamiento. Se construyen sobre redes
descentralizadas, de modo que se puede participar en la verificación de la información que se
maneja, sin una autoridad que lo valide. Pero esto, no es óbice para dudar de su credibilidad
en el sentido técnico, ya que la criptografía que se emplea para verificar esa información lo
hace prácticamente libre de ataques informáticos que puedan alterar la información, otra
cuestión sería esos ataques dirigidos a la red que los sustente o a los monederos (wallets) de
los usuarios etc.

Otro aspecto a tener en cuenta, es que es más importante la tecnología mencionada,


que las propias monedas, “de hecho, la tecnología subyacente a estas monedas virtuales,
transciende el ámbito de las propias monedas, siendo un campo de desarrollo que, aunque
todavía incipiente, en algunos ámbitos financieros podría implicar mejoras significativas.”
(Banco de España, Revista de Estabilidad Financiera nº 35, p. 109)

El término criptodivisa o criptomoneda, es empleado tanto por el Banco Central


Europeo como por la Autoridad Bancaria Europea, existiendo más de 2.000 de estos activos
en la actualidad.

En EEUU, son denominados “commodity”, es decir, los considerados tradicionalmente


como valores refugio, metales preciosos y determinadas materias primas.

¿Qué son las monedas virtuales, o criptomonedas, o criptodivisas, o cualquier otra


denominación que se le pueda dar? A ello ha seguido la creación de Bitcoin en el año 2009
por Satoshi Nakamoto, personaje real o ficticio, pues a día de hoy, se desconoce si es una
identidad verdadera. Es una pregunta difícil de responder, como veremos a lo largo del
presente trabajo.

Lo que está claro, es que sirven para la compra y venta de bienes y servicios, para
su tenencia como divisas refugio, para minar, entiéndase las operaciones que corresponden
a la obtención de nuevas monedas, mediante una red de ordenadores conectados, los cuales
resuelven complejos problemas matemáticos, que al ser hallada la solución al algoritmo
planteado, por uno de ellos, ofrece la solución al resto de ordenadores de la red, los cuales
validaban esta solución y así, se anota en el libro de contabilidad , que en este escenario se
llama blockchain, siendo esta inscripción imborrable, lo que hace que de esta forma se
extraigan nuevos bitcoin, obteniendo de esta forma esa recompensa “minera”, a más potencia,
más opciones de minado y por tanto de ganar este tipo de monedas, a día de hoy, debido al
gran consumo de energía eléctrica que se utiliza, estas operaciones de minado se realizan
con ordenadores potentes situados en granjas mineras, dentro de contenedores, a modo de
incubadoras conectadas a la red, que trabajan para mineros a distancia. (Gráfico nº 1)

TFG/Juan Isidro Palomares Palomares [10] 9 de junio de 2021


La moneda más conocida es Bitcoin, con una equivalencia de 1,00€ a 45.000,00€,
valor que, en el momento de defender el presente trabajo, podrá variar con toda seguridad,
pues, al hacer constar su valor en distintos apartados del presente trabajo, se deberá
considerar como valor ficticio si se quiere, puesto que de la oferta y la demanda depende
(posibles burbujas especulativas), así como considerar distintas cifras, que son reales,
aunque diferentes, por la cronología del trabajo y el hecho de consultar el precio en cada
momento, para poder ofrecer la cotización del momento, lo que da una idea de la volatilidad
de este producto. Al Bitcoin le sigue Ethereum (2.000,04€), Bitcoin Cash (220.87€), Litecoin
(63.23€) por solo nombrar a las más punteras.

Esto se puede consultar en páginas de internet, como CoinMarketCap, donde a modo


de bolsa tradicional, se da información a tiempo real de la valoración de las distintas monedas
virtuales, gráficas, noticias, tendencias, volúmenes de compra, venta, posicionamiento etc.
Valoración que depende en gran medida de que los usuarios, ya sean personas físicas o
jurídicas, estén interesadas o no, en la compra venta de bitcoin y otras monedas virtuales.
(Gráfico nº 2)

1.1 Blockchain

Asociado e indisoluble a este tipo de monedas, se encuentra la palabra blockchain,


este sería un libro de contabilidad, pero en vez de números y letras legibles para cualquiera
de nosotros, está compuesto por los números 0 y 1, que es el lenguaje binario de internet,
conteniendo millones de transacciones. La palabra en español se traduce como cadena de
bloques y, como lo define en su misma página web “Criptonoticias”, en su artículo ¿Qué es
una cadena de bloques blockchain?, “es un libro de cuentas digital sobre lo que sucede en
una red de intercambio de valor. Se construye con matemática avanzada y puede ser pública
o privada.”

Se anotan todas las transacciones con la fecha y cantidad exacta, utilizando


criptografía para hacerlo. Para que el blockchain funcione en el universo de las monedas
virtuales, hay tantos “libros” como usuarios que operan con esa moneda, cada uno tiene su
libro de cuentas con los mismos datos que el resto de usuarios, pues de esa autenticidad de
datos depende que el sistema funcione y sea creíble.

Las aplicaciones de la blockchain, son enormes y de gran potencial, en el campo de


las criptomonedas, sirve como ya se ha apuntado de libro de contabilidad, así como sistema
de pago, dado que permiten una gran velocidad a la hora de hacer transacciones, no solo de
activos, sino también de datos, hace que empresas y bancos la utilicen para garantizar
seguridad y privacidad a sus clientes; siguiendo con sus aplicaciones tenemos el registro de
documentos, siendo una red que se puede acceder desde cualquier parte del mundo, donde
se pueden registrar desde documentos públicos y privados hasta historiales clínicos. No
menos importante es el uso en la cadena de suministro, pues mediante esta tecnología,
cualquier objeto se puede marcar con una huella digital, que será infalsificable; por ejemplo,
se ha utilizado para evitar la pesca ilegal, o para asegurar la cadena alimentaria. Siendo el
más importante de sus usos en el mundo jurídico el de los contratos inteligentes, donde el
fedatario es la propia red.

TFG/Juan Isidro Palomares Palomares [11] 9 de junio de 2021


En este sentido, Herencia Antón (2021) establece que “la blockchain, es una suma de
tecnologías y características cuya misión principal es posibilitar la transferencia de valor.” (p.
67).

Como ya adelanté será difícil establecer una sola definición de estos conceptos, que
vamos a manejar en el presente trabajo, por su multiplicidad y enfoques, la propia blockchain
será definida desde el punto de vista técnico o financiero, y al final es todo sin que se pueda
prescindir de ninguna de sus catalogaciones.

Las características son: descentralización, es decir, que no hay alguien concreto que
controle el sistema. Las partes del sistema toman decisiones autónomas, de acuerdo a la
información que tienen y que necesitan. Evidentemente dentro de las reglas consensuadas
por el algoritmo utilizado. La respuesta se obtiene de la suma de todas las respuestas
individuales.

Los sistemas distribuidos se diferencian de los descentralizados, en que aquéllos, los


datos, si bien distribuidos por toda la red y los nodos, en informática cada ordenador es un
nodo, las decisiones son centralizadas con pleno conocimiento del sistema.

Pues bien, la red blockchain cumple las dos características a la vez. Además, debe
ser encriptada, esto quiere decir, que la información viaja transformada mediante un código
matemático, que hace que sea imposible descifrar ese dato sin el programa adecuado. En el
mundo de las criptomonedas, la información se convierte en un “hash” una huella digital,
compuesta por números y letras, que a su vez forman los bloques, cada hash une un bloque
con otro, formando una cadena en la que cada bloque contiene el hash de su bloque anterior.
Luego con el algoritmo de este tipo de cadena de bloques que es el llamado “SHA 256 “(el de
bitcoin), se hacen una infinidad de combinaciones posibles, lo que posibilita que la
inmutabilidad, unida a la confidencialidad, sean dos de las características principales de esta
red.

Es una contabilidad pública compartida, donde todas las transacciones confirmadas


se incluyen en la cadena de bloques, se hace mediante criptografía, lo hacen los mineros, que
son los ordenadores que, usando el algoritmo consensuado, validan esas transacciones,
recibiendo una recompensa por ello.

A partir de ahí, se trata de encontrar el hash válido para el problema matemático, el


nodo primero que encuentra el hash, es el que se lleva la recompensa al generar el nuevo
bloque, consistente en nuevas monedas que son puestas en circulación, tras una determinada
cantidad de confirmaciones por el resto de nodos.

1.2. Bitcoin. Aspectos generales

Bitcoin, que ya se ha dicho que es extrapolable a cualquier otra moneda virtual, puede
mandarse a otra persona, a través de una billetera virtual, se hacen de persona a persona
(peer to peer- P2P), lo cual reduce intermediarios, si bien, en la realidad los exchanges, que
son como casas de cambio de monedas virtuales por las de curso legal o a la inversa, o de
criptomonedas entre ellas, siempre cobran una comisión, de alrededor un 2% del monto de la
operación. Las claves criptográficas hacen que este tipo de monedas no sean falsificables,
TFG/Juan Isidro Palomares Palomares [12] 9 de junio de 2021
como contraprestación negativa las transacciones son irreversibles y anónimas, es decir, en
la cadena de bloques no aparecerá un nombre ni nada que pueda vincular esa operación a
una identidad real, más allá de códigos alfanuméricos que sí vinculan a una billetera virtual o
wallet, que es como una cuenta bancaria, por utilizar un símil.

Actualmente, son pocos los bancos que permiten depositar bitcoin como fondos, el
banco suizo privado Falcon Group, el alemán Fidor Bank y el Bank Frick en Liechestein,
además de que no es normalmente aceptado como medio de pago (excepción reciente de
PayPal, Tesla). La caída estrepitosa del año 2017 de un 45%, hizo que empresas que habían
apostado por permitir este tipo de moneda se echaran atrás.

De lo que se deduce, la alta volatilidad unida a este tipo de monedas, que no cuentan
con respaldo de banco central o de gobierno alguno, hace que represente un peligro para el
consumidor medio.

No hay que pasar por alto el gran coste energético que representa el coste de la
minería, que se estima en 41,42 teravatios-hora. Debido al proceso de extracción de la
moneda mediante la resolución de complejos algoritmos que necesitan la verificación de
numerosos equipos informáticos.

Un Bitcoin, como moneda referente y que su camino es extrapolable a cualquier otra,


evidentemente no dependen de banco o autoridad monetaria alguna, todo viene dado por un
algoritmo matemático, de código abierto que con calendario fijado de antemano y con un
número máximo de monedas a extraer, concretamente 21 millones de monedas para el
Bitcoin, utilizando la criptografía y la tecnología de redes distribuidas (DLT en inglés ), donde
hay un activo que es el bitcoin, se construyen sobre redes abiertas con verificación
descentralizada, de modo que cualquiera que lo desee puede participar en la red y verificar la
información.

Respecto a la pregunta, que nos podemos hacer de quién controla bitcoin, la respuesta
es nadie, al no tener propietarios, es controlado por todos los usuarios que lo usan. Al ser el
software libre, un programador podría cambiar el mismo, pero el resto de nodos que
componen la red deben ser compatibles entre sí, es decir, necesitan usar el mismo programa
para que el algoritmo funcione. A partir del protocolo usado para crear bitcoin, cada diez
minutos, por estar así programado, se produce una cantidad fija de monedas. Efectivamente,
tal y como se desprende del artículo publicado en la página web de academi.bit, titulado
¿Cómo se crea o genera un bitcoin en la blockchain? “Son los propios usuarios de bitcoin,
aquellos que deseen aportar poder de cálculo, quienes se encargan de realizar este proceso,
llamado minería. Estos nodos mineros de la red deben recopilar transacciones que hayan
realizado los usuarios y se encuentren en el mempool, añadir una función de bloqueo y
comprobar las firmas digitales de dichas operaciones.” (2021)

Ahora bien, sin perjuicio de que luego se pueda seguir hablando de aspectos técnicos,
no siempre comprensibles para el ciudadano medio, en el grupo que me incluyo y que
tampoco sería el objeto del abogado, conocer de primera mano toda la tecnología desde el
punto de vista técnico, para poder asesorar, defender etc. sobre casos donde estén en juego
este tipo de monedas, pasemos a una parte más acorde al Derecho para tratar de delimitar
que son las criptomonedas. Si bien, un conocimiento medio, al menos de la tecnología, el
abogado que quiera especializarse en este tipo de derecho digital es necesario que la
adquiera.
TFG/Juan Isidro Palomares Palomares [13] 9 de junio de 2021
2. Algunos aspectos legales que tratan de definir las criptomonedas

Quiero ahora poder exponer desde el punto de vista legal o del Derecho, qué es una
moneda virtual, y sobre todo qué no es. Ya que las aristas que tienen estas monedas son
múltiples como ahora veremos. Lo que hace que un encasillamiento de las mismas esté
condenado al fracaso. Por lo que, partiendo de las similitudes, o de los sustantivos de la
definición, se va a analizar uno a uno los mismos para de esta forma, ver lo que no es, para
así tratar de ver las fronteras con muchos elementos financieros u otras figuras jurídicas. Y
esa, vamos a decir definición en negativo, va a ser en función de su uso, es decir, con apoyo
de la legislación, veremos qué no son y por qué. El mundo financiero es un campo muy
regulado a nivel de la UE, este fenómeno nuevo es difícil de encasillar en aquellas
catalogaciones que ya están reguladas por una u otra razón y que mucho tiene que ver con
la ausencia de gobiernos o autoridades centrales que lo respalden.

2.1. Por qué no es una moneda

Generalmente la funcionalidad de toda moneda es triple: reserva de valor, medio de


pago y unidad de cuenta.

A las criptomonedas, aunque se les llama monedas virtuales, al no ser emitidas por
ningún banco o autoridad financiera, ello les resta credibilidad. Así como el dinero, sirve para
que el valor de una mercancía, servicio o bien se pueda determinar por comparación con una
unidad de medida, lo que podría darse también con las llamadas monedas virtuales, pero su
volatilidad lo impiden. En realidad, las cripto son códigos alfanuméricos encriptados que
controlan parte de un código de ordenador. Demasiado invisible para lo que estamos
acostumbrados. Por tanto, para ser una moneda en sentido estricto le faltaría la característica
de unidad de cuenta a priori, ya que reserva de valor sí se está dando, fomentado por la actual
situación de crisis con un valor en alza de este tipo de monedas. Como medio de pago también
es posible su uso, si bien restringido por la escasa cantidad de empresas o comercios que
aprueban su uso.

La Comisión de Asuntos Económicos y Monetarios en su Informe sobre monedas


virtuales 2016/2007 INI, subraya que, “a pesar de no existir aún una definición de aplicación
universal, a menudo se hace referencia a las monedas virtuales como efectivo digital.” (2016)

Por tanto, de las tres características de las monedas de curso legal, cumplen las
criptomonedas dos de forma clara, siendo la unidad de medida la más controvertida por los
motivos expuestos.

2.1.1 Definición desde la UE

La Resolución del Parlamento Europeo sobre monedas virtuales publicada en


el DOUE del 28 de febrero de 2018, 02.03.2018 dice:

Considerando que, si bien aún no se ha establecido una definición de aplicación


universal, pero que a veces se hace referencia a las monedas virtuales como efectivo
TFG/Juan Isidro Palomares Palomares [14] 9 de junio de 2021
digital, la Autoridad Bancaria Europea (ABE) entiende las monedas virtuales como una
representación digital de valor no emitida por un banco central ni por una autoridad
pública, ni necesariamente asociada a una moneda fiduciaria, pero aceptada por
personas físicas o jurídicas como medio de pago y que puede transferirse,
almacenarse o negociarse por medios electrónicos; que las monedas virtuales se
basan fundamentalmente en la tecnología de registros distribuidos (TRD), la base
tecnológica para más de 600 sistemas de moneda virtual que facilitan los intercambios
entre homólogos, y que la más destacada de ellas es por ahora el bitcoin; que, si bien
fue emitida por primera vez en 2009 y actualmente su cuota de mercado entre las
monedas virtuales basadas en la TDR asciende a casi el 90 %, y el valor de mercado
de los bitcoins en circulación es de unos 5 000 millones de euros , aún no ha alcanzado
dimensiones sistémicas. (§ 2)

La Directiva (UE) 2018/843 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de mayo de


2018 (Quinta Directiva), por la que se modifica la Directiva (UE) 2015/849 relativa a la
prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la
financiación del terrorismo (Cuarta Directiva), y por la que se modifican las Directivas
2009/138/CE y 2013/36/UE, modifica el art. 3 de la Directiva 2015/849, añadiendo un apartado
18 en el que se define moneda virtual como:

(…) una representación digital de valor no emitida ni garantizada por un banco central
ni por una autoridad pública, no necesariamente asociada a una moneda establecida
legalmente, que no posee el estatuto jurídico de moneda o dinero, pero aceptada por
personas físicas o jurídicas como medio de cambio y que puede transferirse,
almacenarse y negociarse por medios electrónicos”. (Directiva (UE) 2018/843 del
parlamento europeo y del Consejo, 2018, Artículo 1, apartado 2, letra d 18).

A su vez, en el nuevo apartado 19 del art. 3 Directiva 2015/849, en consonancia con


la modificación indicada, se incluye la siguiente definición de proveedor de servicios de
custodia de monederos electrónicos: “una entidad que presta servicios de salvaguardia de
claves criptográficas privadas en nombre de sus clientes, para la tenencia, el almacenamiento
y la transferencia de monedas virtuales”. (Directiva (UE) 2018/843 del parlamento europeo y
del Consejo, 2018, Artículo 1, apartado 2, letra d 19). La propia V Directiva, en el punto 10 de
sus Consideraciones, aclara que:

Las monedas virtuales no deben confundirse con el dinero electrónico, tal como se
define en el artículo 2, punto 2, de la Directiva 2009/110/CE del Parlamento Europeo y
del Consejo ( 1 ), con el concepto más amplio de «fondos», tal como se define en el
artículo 4, punto 25, de la Directiva (UE) 2015/2366 del Parlamento Europeo y del
Consejo ( 2 ), con el valor monetario almacenado en instrumentos exentos, tal como se
especifica en el artículo 3, letras k) y l), de la Directiva (UE) 2015/2366, ni con las
monedas de juegos, que solo pueden utilizarse en el contexto específico de un juego.
Aunque las monedas virtuales pueden utilizarse frecuentemente como medio de pago,
también podrían utilizarse con otros fines y encontrar aplicaciones más amplias, tales
como medios de cambio, inversión, productos de reserva de valor o uso en los casinos
en línea. El objetivo de la presente Directiva es abarcar todos los posibles usos de las
monedas virtuales. (Directiva (UE) 2018/843 del parlamento europeo y del Consejo,
2018, Consideración 10)

La V Directiva, es la que nos da la definición que a día de hoy ha pasado a la legislación


española y también nos dice qué no son, en cuanto a la funcionalidad se refiere.

TFG/Juan Isidro Palomares Palomares [15] 9 de junio de 2021


2.1.2 Propiedad Intelectual

Hay corrientes, sobre todo en Alemania, que emparentan estas monedas, de forma
más clara, con la propiedad intelectual, recordemos que la tecnología que sostiene estas
monedas es la blockchain, la cual fue utilizada por primera vez por el inventor del bitcoin sin
que registrara este tipo de red o sistema de redes.

El Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el texto


refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, habla de que la obra pertenece a su autor por el
hecho de crearla, atribuyéndole plena disposición y explotación de la obra, en el artículo 10 i)
incluye al programa de ordenador como objeto de la propiedad intelectual. Todo lo expuesto
a mi juicio entra en colisión con la filosofía de este tipo de activos, donde el algoritmo creado
es público, por voluntad de su inventor, cualquiera puede crear bitcoin con el programa
determinado, que es libre y gratuito, y donde no se busca la exclusividad en la creación de
estas monedas sino su gestión descentralizada y alejada de toda regulación, por tanto, no veo
que sea un objeto sujeto a este tipo de legislación , más allá del signo distintivo de cada
moneda, entendiendo como tal , el grafismo a modo de signo o dibujo que la identifica y que
sí podría estar amparado en el marco de esta Ley, pero no su moneda.

Al ser las monedas, una creación física y certificada por la propia cadena, sí entraría
dentro de la definición que la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual hace de las
marcas: "un signo capaz de distinguir los bienes o servicios de una empresa de los de otras
empresas."(2016)

Otra cosa es que se registren las criptomonedas como marcas, que se puede hacer,
como ha hecho el Corte Inglés, con la moneda propia “bitcor” que, si bien no está en
funcionamiento, lo ha hecho para posibles desarrollos futuros. Si bien, hasta ahora no ha sido
lo habitual.

2.1.3. Documento Electrónico

Respecto a si se podría considerar documento electrónico, la Ley 6/2020 de 11 de


noviembre, reguladora de determinados aspectos de los servicios electrónicos de confianza
como complemento del Reglamento (UE) 910/2014, de 23 de julio de 2014, DOUE, 257/73,
de 28/08/2014, en su Artículo 3 “Efectos jurídicos de los documentos electrónicos” dice: “Los
documentos electrónicos públicos, administrativos y privados, tienen el valor y la eficacia
jurídica que corresponda a su respectiva naturaleza, de conformidad con la legislación que
les resulte aplicable.” (Ley 6/2020, 2020, Artículo 3)

En la Ley no da una definición de lo que se entiende por documento electrónico, por


lo que tenemos que traer en este momento el Reglamento citado, como complemento,
Reglamento (UE) 910/2014, de 23 de julio de 2014, en cuyo art. 3.35, sobre “Definiciones”
establece textualmente que: “«documento electrónico», todo contenido almacenado en
formato electrónico, en particular, texto o registro sonoro, visual o audiovisual.” (Reglamento
(UE) 910/2014, Artículo 3.35)

Asimismo, en el punto 63 de las Consideraciones del referido Reglamento, determina


que:
TFG/Juan Isidro Palomares Palomares [16] 9 de junio de 2021
Los documentos electrónicos son importantes para que sigan desarrollándose las
transacciones electrónicas transfronterizas en el mercado interior. El presente
Reglamento debe establecer el principio de que no se deben denegar efectos jurídicos
a un documento electrónico por el mero hecho de estar en formato electrónico al objeto
de garantizar que no se rechazará una transacción electrónica por el mero hecho de
que el documento está en formato electrónico. (§ 63)

Como curiosidad, podemos acotar que en muchas sentencias actuales y estudios


doctrinales acuden a la ya derogada Ley 59/2003 de Firma Electrónica, donde en su artº 3.5
define el documento electrónico como “la información de cualquier naturaleza en forma
electrónica, archivada en un soporte informático según un formato determinado y susceptible
de identificación y tratamiento diferenciado.” Definición muy completa y acertada que no ha
pasado a la Ley sustituta 6/2020, de 11 de noviembre, de los servicios electrónicos de
confianza. BOE 298, de 12/11/2020.

En definitiva, si no fuera por la definición que hace la V Directiva de las criptomonedas


como “representación digital”, parece que la idea de que fuera un documento electrónico se
podría ajustar a la propia esencia de este tipo de monedas. Son signos, por tanto, un contenido
visual en su representación exterior, pero texto si se atiende a su esencia, texto criptográfico
y basado en el lenguaje de internet; pero texto, al fin y al cabo. Con la facilidad intrínseca para
que se desarrollen las transacciones electrónicas y cuya prueba será tratada en el capítulo III.

La V Directiva, al incluir la definición, facilita la labor de encasillamiento de lo nuevo,


tan necesario en el Derecho, al poder definir qué es lo que se pretende interpretar, a la luz de
la legislación, para poder saber qué hacer en caso de conflicto, evitando así vacíos que tenga
que llenar la jurisprudencia , como tantas veces ocurre; definición que ha pasado al RDL
7/2021 , de transposición de diversas directivas en materia de blanqueo, publicado en el BOE
101, de 28 de abril de 202, por el que se ha incorporado a nuestra legislación la Directiva
mencionada. Lo cual no hará, como seguiremos viendo que sea pacífica la cuestión.

2.1.4. Código Civil

Nos tenemos que ceñir a la definición dada, que puede quedarse corta en cuanto a
su afirmación, de que es una representación digital, lo cual sería una señal, signo, imagen
que evoca algo, en cuanto al nombre (representación) y digital por estar en el mundo de
internet , concretamente desarrolladas por tecnología blockchain , la verdad que a mi juicio ,
es algo escaso para lo que puede representar en el futuro de la economía, teniendo en cuenta
la legislación que se está desarrollando en relación al tema por el entramado legal en el que
inciden este tipo de monedas y tecnología , por lo que cualquier definición en un tema tan
complejo y alejado de encasillamientos, mediante los parámetros de medir actuales, hace
que se quede corta. Si bien, el hecho de que se defina a su vez, acerca el fenómeno al
ciudadano y a los operadores jurídicos que de esta forma saben en qué terreno se juega,
garantizando una protección mínima necesaria para el consumidor.

Es curioso que un emblema, signo o dibujo, si así es considerado como


representación, pueda generar tanta controversia o peligros para las Haciendas públicas.
Pero quizás, me parezca más interesante lo que no es, aquí si tiene la UE claro los conceptos,
no es dinero electrónico, no son fondos, no son monedas de juego, aunque la directiva se

TFG/Juan Isidro Palomares Palomares [17] 9 de junio de 2021


decanta más por definirlas por el uso que se puede hacer que por el objeto en sí, se pueden
utilizar como medios de cambio, como inversión, como medios de pago en casinos en línea,
medios de pago y productos de reserva de valor.

Es un poco, como la fábula del elefante y los ciegos, cada uno tocaba una parte, la
trompa, las patas, los colmillos, y daban una definición que no era el elefante, aunque a la vez
todas eran de alguna forma el animal. Con estas monedas pasa un poco lo mismo, se dan
definiciones que aisladamente, no constituyen las monedas virtuales, pero que todas acercan,
bien por tratar de definir en positivo, como cuando se hace en negativo, a lo que son las
critptomonedas y su funcionalidad.

Me pregunto, si las monedas virtuales entrarían en la definición que hace el Código


Civil de los bienes muebles, art º 335 que dice que son los susceptibles de apropiación, que
no sean inmuebles y los que se puedan transportar de un lugar a otro sin menoscabo del
inmueble al que estuvieran unidos. Huelga decir que su transporte en la red, no desacredita
ni empeora el sistema de cadena de bloques al que pertenece. Se configura como un derecho
patrimonial, configurado como un derecho subjetivo que se encuentra en el patrimonio de las
personas y que forman parte del tráfico jurídico, que son derechos reales, al existir facultades
reconocidas por el ordenamiento jurídico y que ofrece unas posibilidades jurídicas de obtener
un beneficio patrimonial. Es un bien fungible, que, como el dinero, se sustituye por otro monto
de otra divisa o por otra cosa; por tanto, a mi modo de ver, este tipo de monedas sería definido
como derecho real de propiedad privada y fungible, de representación digital y que se puede
utilizar como medio de pago entre otras funciones, desde el punto de vista del CC.

La primera sociedad limitada constituida por Bitcoin, en la escritura de constitución se


podía leer: “Que, según dicen, un bitcoin es un bien patrimonial inmaterial “documento
electrónico”, objeto de derecho real, en forma de unidad de cuenta, definida mediante la
tecnología informática y criptográfica denominada Bitcoin” (Gomá Lazón, 2014, Blog Hay
Derecho).

2.1.5 Dinero Electrónico

No son dinero electrónico porque la Ley 21/2011, de 26 de julio del Dinero Electrónico,
BOE Nº 179, de 27 de julio de 2011. En su artº 1.2. dice:

Se entiende por dinero electrónico todo valor monetario almacenado por medios
electrónicos o magnéticos que represente un crédito sobre el emisor, que se emita al
recibo de fondos con el propósito de efectuar operaciones de pago según se definen
en el artículo 2.5 de la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago, y que
sea aceptado por una persona física o jurídica distinta del emisor de dinero electrónico.
(Ley 21/2011, Artículo 1.2)

La Ley a la que se vinculan las operaciones de pago está derogada (Ley 16/2009). Lo
que sí excluye, como dinero electrónico la ley de forma expresa, son los llamados tokens en
el apartado 3 a) del mismo artículo, determinando que:

3. Esta Ley no se aplicará a aquel valor monetario: a) almacenado en instrumentos que


puedan utilizarse para la adquisición de bienes o servicios únicamente en las

TFG/Juan Isidro Palomares Palomares [18] 9 de junio de 2021


instalaciones del emisor o, en virtud de un acuerdo comercial con el emisor, bien en
una red limitada de proveedores de servicios o bien para un conjunto limitado de bienes
o servicios, de acuerdo con las condiciones que se establezcan reglamentariamente.
(Ley 21/2011, Artículo 1.3.a)

Si la referida Ley 21/2011 no contuviera quién puede emitir dinero electrónico, por la
definición encajaría también en lo que es una moneda virtual, pero el artº 2.2 de la misma,
con la reserva de actividad, cita a las entidades que pueden emitirlo y se excluyen
expresamente a los particulares: “2. Se prohíbe a toda persona física o jurídica distinta de las
recogidas en el apartado anterior emitir, con carácter profesional, dinero electrónico tal y como
se define en el artículo 1.2 de la presente Ley. Siendo solo o autoridades administrativas o
bancarias las autorizadas para su emisión.” (Ley 21/2012, Artículo 2.2)

Por autoridades administrativas o bancarias, podríamos entender Correos, AGE, BE,


entre otros.

2.1.6 Fondos

No son fondos, porque de acuerdo a la Directiva (UE) 2015/2366 del Parlamento


Europeo y del Consejo, DOUE nº L337/35, de 23/12/2015 en su artº 4. 25 dice que son
fondos: “(…) los billetes y monedas, dinero escritural o dinero electrónico con arreglo al
artículo 2, apartado 2, de la Directiva 2009/110/CE” (Directiva (UE) 2366, 2015, Artículo 4.25);
dicho artículo de la Directiva que regula el dinero electrónico define lo que es, excluyendo al
que no esté autorizado por emisor, siendo una lista tasada de ellos: (entidades de crédito
según la Directiva 2006/48/CEE( DOUE nº 177/1, de 30-06-2006), entidades de dinero
electrónico de dicha directiva, oficinas de cheques postales, Bancos centrales europeos y
nacionales, los Estados miembros y las autoridades locales y regionales si actúan en su
condición de autoridades públicas. Por tanto, la directiva de dinero electrónico cierra la puerta
a las monedas virtuales porque no son emitidas por los emisores autorizados, y no son fondos
porque no son ni billetes ni monedas ni dinero electrónico de acuerdo a la Directiva de dinero
electrónico en concordancia con la Directiva de fondos, pues ambas están íntimamente
relacionadas en este aspecto.

2.1.7 Sentencia TJUE caso Hedqvist

Como medio de cambio, y divisa, tuvo un importante respaldo con la Sentencia del
Tribunal de Justica de la UE, de 22 de octubre de 2015, en el asunto 264/14, David Hedqvist,
que tiene como origen una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo de lo
Contencioso Administrativo de Suecia. El asunto era que un ciudadano de ese país cambiaba
monedas virtuales (bitcoin) por moneda fiat, la sentencia dictamina que entran en el concepto
de prestaciones de servicios a título oneroso, no pudiendo calificarse de «bien corporal» en
el sentido del artículo 14 de la Directiva del IVA, puesto que, como puso de manifiesto la
Abogado General en el punto 17 de sus conclusiones, no tiene ninguna finalidad distinta de
la de ser un medio de pago.

TFG/Juan Isidro Palomares Palomares [19] 9 de junio de 2021


El TJUE distingue entre divisas tradicionales y las no tradicionales: “divisas distintas a
las monedas que son medios legales de pago en uno o varios países” (Tribunal de Justicia de
la UE, 264/14)

Mientras las operaciones financieras realizadas por varios sujetos sean aceptadas por
las partes como medio de pago, al margen de las divisas convencionales y no tengan otro fin
que servir como medio de pago.

El Tribunal sigue con su análisis en el sentido de considerar excluido del IVA, de


acuerdo al artº 135 e) de la Directiva 2006/112/CE del Consejo, de 28 de noviembre de 2006,
relativa al sistema común del impuesto sobre el valor añadido, al indicar que:

(…) las operaciones, incluida la negociación, relativas a las divisas, los billetes de
banco y las monedas que sean medios legales de pago, con excepción de las monedas
y billetes de colección, a saber, las monedas de oro, plata u otro metal, así como los
billetes, que no sean utilizados normalmente para su función de medio legal de pago o
que revistan un interés numismático. (Tribunal de Justica de la UE, 264/14)

Al no haber una sola clase de divisas el Tribunal entiende que está incluido el bitcoin
en ese epígrafe y artículo y por tanto exento de IVA, es decir, lo considera como una divisa.

Esta Sentencia es traída en otros apartados, de acuerdo a la característica miríada de


este trabajo, pero aquí se expone por las definiciones que se dan de divisa y de medio de
pago, huyendo de artificios y viendo la practicidad en todo momento.

2.1.8 Consultas vinculantes de la DGT que apoyan el concepto de divisa

Distintas consultas vinculantes de la DGT (V2846-15 y V1029-15, de 30 de marzo de


2015), consideran las monedas virtuales como divisa a efectos fiscales, al socaire de la citada
Sentencia.

Por ejemplo, la DGT en su consulta vinculante 2846-15, antes de la existencia de la V


Directiva, relativa a la sujeción del IVA en el intercambio de Bitcoin, determina que no se aplica
este impuesto, tanto en la compra como en la venta, otra cosa es si se compran bienes o
servicios con estas monedas. La Dirección General de Tributos entiende que los bitcoins son
medio de pago y que por tanto en virtud del artº 20.1. 18) de la Ley 37/1992 de IVA están
sujeto y exentos de IVA, en el apartado Fiscal se profundiza más en ello

3. Tokens

Respecto a los tokens, para diferenciarlos de las criptomonedas, su uso es como


medios de pago, como medios de cambio, inversión, productos de reserva de valor o uso en
los casinos en línea. Respecto su uso en los casinos en línea, a nivel UE no hay legislación
al respecto, sino un Libro verde con el objetivo de fomentar un debate sobre el tema, lo que
no obsta para que cada país tenga su propia legislación.

TFG/Juan Isidro Palomares Palomares [20] 9 de junio de 2021


La Autoridad Europea de Valores y Mercados, define los tokens como toda
representación de valor, de derecho a recibir un beneficio o a desempeñar funciones
específicas o puede no tener un propósito o uso específico.

Los tokens cumplen más funciones que las criptomonedas, pueden dar acceso a una
aplicación desarrollada por el emisor o pueden contribuir al desarrollo de la misma, por eso
en vez de criptomonedas se les llama criptoactivos.

Existen unos 800 tokens, unos sirven para pagar, pero no cualquier bien (payment
token), otros para acceder a determinados servicios digitales (utility token), y otros para servir
de representaciones en activos físicos reales, como en determinadas sociedades el pago de
ganancias, etc. (asset token). Su equivalente en el mundo físico serían los bonos o acciones
y tienen un usuario concreto final como destinatario. En cualquier caso, no voy a tratar más
allá de unas pinceladas por no ser el objeto de este trabajo, si bien se hablará con ocasión
del futuro de los criptoactivos con MiCA como referente legal a nivel UE.

4. Actores tráfico jurídico

Podemos ahora analizar los intervinientes en el tráfico jurídico, donde se emplean este
tipo de criptomonedas. En primer lugar, tendríamos los inversores, que es la persona física o
jurídica, que, mediante la creación de una billetera electrónica, puede operar con este tipo de
monedas. Luego se encuentran los intermediarios financieros que serían los equivalentes a
los brokers, aquí podría caber asesores financieros , incluso abogados , prestando
asesoramiento o intermediando en la compra venta de criptoactivos, en tercer lugar los
administradores de sistemas, que son los que desarrollan las criptomonedas, los emisores y
los auditores, sigue a esta categoría los mineros que son los que validan las transacciones,
recibiendo por ello una compensación en la moneda, esta operación la hace el ordenador, no
la persona, en quinto lugar tenemos los exchanges, que son como las casas de cambio
tradicionales, si bien, tienen la posibilidad de hacer “staking”, que viene a ser como un
depósito a plazo fijo durante un tiempo determinado, meses, sin tocar la moneda que sea,
recibiendo a cambio un interés en ella, un 7,5 % por ejemplo sería usual. También emiten
tarjetas VISA para pagar en comercios con criptomonedas, que se descuentan de la billetera,
el comercio no hace falta que acepte cripto, la conversión es automática. Por último, los
proveedores de pagos que permiten pagar a los proveedores de servicios para que a su vez
paguen a los inversores y los proveedores de carteras o monederos digitales que custodian y
almacenan las criptomonedas. Muchos de estos actores ofrecen varias funciones a la vez, por
ejemplo, los exchanges también son custodios de monederos o billeteras normalmente.

Los Exchanges o casas de cambio de monedas virtuales por tradicionales, van a


funcionar en cuanto a cotizaciones se refiere, en base a la cantidad de compradores y
vendedores que estén interactuando en un momento preciso con una moneda virtual concreta.
Si un inversor, dispone de una determinada cantidad de moneda virtual, quiere cambiarla por
euro o dólar, lo va a hacer a la cotización que le ofrezca un comprador o el del valor medio
del mercado, a elegir dentro de la propia casa de cambio, a un precio con una comisión del
Exchange sobre un 2%, aunque cada Exchange establece el que quiere, para luego colocarla
él a un comprador de esa moneda virtual. Si muchas personas venden una moneda
determinada en un periodo corto de tiempo, el mercado puede interpretar que esa moneda
pierde credibilidad y por tanto valor, al ser una consecuencia de la otra, provocando
TFG/Juan Isidro Palomares Palomares [21] 9 de junio de 2021
reacciones de pánico que hace que las bajadas sean muy pronunciadas, lo mismo pasa con
las subidas en sentido contrario.

Lo más destacado de este tipo de monedas es que no está regulada o respaldada por
ninguna autoridad o banco central, de modo que su aceptación como medio de pago va a
depender de la voluntad de los usuarios, así como su valía. Cuanta más confianza genera
una moneda virtual, mayor es su valor; valor comparado con una moneda de curso legal, dólar
o euro. Lo que hace que su cotización, lo cual desde el punto de vista legal no sería correcto,
dependa de la oferta y la demanda en sentido estricto. Para paliar esta volatilidad en parte,
se creó una moneda que se llama USDT y que se equipara al dólar, siendo una criptomoneda
estable, conocidas como “establecoins” y que a propósito los creadores establecieron esa
paridad de 1-1 con el dólar , si bien está respaldada por un banco de Taiwan cuya legislación
fiscal no es la de más altos estándares, pero que ha sido muy importante para el sistema
cripto, al dar estabilidad a las transacciones que se realizan en los exchanges, así como sirve
para aquellos inversores que no quieran sorpresa en sus carteras en comparación con otras
monedas volátiles, cambiando éstas por aquélla , una vez minadas o conseguidas de alguna
forma, eso sí, perdiendo de esta forma la oportunidad que da la propia volatilidad de generar
ganancias pasivas con la simple tenencia, al reflujo de la cresta alcista. Como indicaba esa
cotización con el dólar o euro como referencia no deja de ser un acuerdo no escrito de los
usuarios, que al operar con las distintas monedas les dan un valor de forma indirecta. Veremos
con MiCA si esta equivalencia se fija de forma que se asocie monedad virtual a moneda fiat
ya de forma sustantiva.

5. Conclusiones

El dinero tradicional para serlo debe reunir, como ya se ha visto, tres características:
ser un medio de pago, servir como unidad de medida del valor de un bien y ser un instrumento
de ahorro. Creo que, en cierto modo, las criptomonedas cumplen las tres condiciones, pero al
no ser respaldadas por gobiernos o bancos centrales, la inseguridad jurídica que despierta, lo
convierte en un dinero “fallido”. Si bien, no por su potencial de serlo, en una sociedad que se
auto gestionara con unos estándares técnicos y de desarrollo de las nuevas tecnologías muy
amplio, podría ser dinero en el sentido de la definición tradicional, pero no estamos en esa
sociedad, ni quizás sea lo ideal, quien sabe si de las élites financieras se pasaría a las
tecnológicas. (Gráfico nº 3)

En cualquier caso, sus características lo hacen compatible , a mi juicio, con otras


formas de intercambio de bienes o servicios por estas criptomonedas, le llamemos dinero o
no, qué otra función tuvo el dinero en sus orígenes que el de poder comprar y vender los
excedentes de la cosecha o ganado, con una valoración establecida por el Rey-Emperador,
potenciando así la economía , pasando de una economía agraria de subsistencia a una más
burguesa y comercial, a día de hoy en determinados ambientes o situaciones se pueden
aceptar como medios de pago más elementos que el dinero, por lo que las monedas virtuales
deben gozar de esa potestad, que con la regulación oportuna que protegerá al consumidor,
beneficiará al fisco, al sistema financiero tradicional y a mi juicio, virará el fenómeno de la
atención de las monedas a las aplicaciones que puede desarrollarse con la blockchain.

En la UE, la propia Comisión acepta que, entre particulares o miembros de la Unión,


realicen transacciones con otras monedas que no sean el euro, acordar la emisión de dinero
TFG/Juan Isidro Palomares Palomares [22] 9 de junio de 2021
privado (tipo vales), o monedas virtuales (tipo bitcoin), estas transacciones estarán sujetas a
la legislación comercial, fiscal, de blanqueo de capitales, pero en ningún caso a la monetaria.
Por lo que más que una compra en sí, en la adquisición de un bien, sería una permuta. Artículo
1538 y siguientes del CC.

De ahí que, siendo el mercado financiero, un mercado híper regulado y más después
de la crisis del año 2008, estas criptomonedas por la complejidad intrínseca que representan
queden al margen de dicha regulación, siendo más una cuestión de prevenir el blanqueo y
fiscal que otra cosa, las que inciden en la regulación directa de las mismas, de momento.

TFG/Juan Isidro Palomares Palomares [23] 9 de junio de 2021


CAPITULO 2. FISCAL Y TRIBUTARIO

1. Introducción

En este apartado, quiero exponer, lo que, a mi juicio, sin desmerecer el aspecto del
blanqueo de capitales, es quizá a día de hoy, donde se encuentra la mayor, no ya legislación,
sino incidencia en lo que a regulación y preocupación he encontrado y percibo, tanto a nivel
de la Administración, como del ciudadano que maneja este tipo de monedas, que no es otro
que el campo fiscal, tributario y de mercado.

La Agencia Estatal de la Administración Tributaria, en sus directrices del plan tributario


y aduanero para 2017, publicado en la web de la AEAT de fecha 26 de enero de 2017, ya
entre sus líneas generales de actuación, destacaba dentro del apartado de la economía digital,
mediante el análisis de los nuevos medios de pago (criptomonedas, plataformas de pago…)
por su facilidad de opacidad en las operaciones, uno de los pilares de la estrategia de control
para ese año.

En el año 2019, en la página 5 del documento titulado “Directrices del Plan Anual de Control
Tributario”, se expone textualmente que: “En relación con los riesgos fiscales observados en
las operaciones realizadas con criptomonedas, durante el año 2019 se continuarán las
actuaciones iniciadas en 2018, a partir de la información obtenida de los intermediarios que
intervienen en dichas operaciones”. (BOE nº 15, 2019)

La normativa como se puede observar, en todos los apartados del presente trabajo,
es variada y muy reciente, esto es debido a que si bien, como hemos visto no es un fenómeno
nuevo, lleva desde el año 2009 operando, sí es de nueva generalización social podríamos
decir, con las espectaculares subidas de precio del Bitcoin, con los anuncios de Elon Musk
propietario de Tesla , relativo a la compra en enero de 2021 de 1.500 millones de dólares en
BTC, lo que hizo subir inmediatamente su cotización un 17%.(“Elon Musk’s Tesla buys $1.5bn
of Bitcoin causing currency to spike”)

Así como la apuesta de PayPal por las criptomonedas, como se desprende del artículo
de Bolsamanía “Paypal: el bitcoin y las CBDC ayudarán a una “recuperación más equitativa”
de las finanzas” (2021),que por demás motiva el creciente interés social, por lo que la UE no
es ajena a estas nuevas formas de financiación, divisas, activos y podíamos seguir
enumerando un sinfín de sustantivos para intentar definir una nueva forma de realizar
transacciones, ello hace que se deba abordar desde varios puntos de vista , a nivel legal, no
solo con las Directivas IV y V, y su correspondiente transposición al ordenamiento español,
que como ya se ve en el Capítulo III , están enfocados a la prevención del blanqueo de
capitales , debido esta variedad de enfoque, a que el mismo hecho, entendido éste como
fenómeno económico-social, genera muchos problemas a la hora de una interpretación fiscal,
societaria y de valores, existiendo ahora una incipiente legislación que irá cogiendo velocidad
a medida que se expanda y se normalice en la sociedad, con una legislación fiscal, desde el
punto de vista de prevención del fraude, además de societaria, y con los organismos como la
AEAT y la CNMV, sin olvidar el BE , que en sus directrices y planes, y en ejecución de sus
obligaciones de velar por el cumplimiento de la normativa fiscal o de valores, se han fijado en
las criptomonedas desde hace años pero cada vez lo hacen con más acierto e interés.

TFG/Juan Isidro Palomares Palomares [24] 9 de junio de 2021


2. IVA

Respecto del devengo del IVA, la compraventa de este tipo de monedas o la


transmisión de las mismas, está exento, lo que no se aplica a la compra de cualquier bien o
servicio con dichas monedas.

En este sentido la Sentencia TJUE, de 22 de octubre de 2015, David Hedqvist, asunto


C-264/14, de la que podemos encontrar un comunicado de prensa nº 128/15, publicado en
www.curia.europa.eu, donde se explica desde el punto de vista fiscal del impuesto del IVA a
continuación.

Dicha sentencia tiene su origen en el ciudadano sueco David Hedqvist que quería
prestar servicios como agente de cambio de moneda tradicional por bitcoin y viceversa, dicho
ciudadano hizo una consulta a la Hacienda sueca para saber si tenía que satisfacer el IVA por
estas operaciones, recibiendo la contestación que al ser un medio de pago el bitcoin, se
equiparaba al resto de medios de pago y por tanto estaba exenta de IVA las operaciones con
ellos. Ante ello, la Autoridad Tributaria sueca interpuso un recurso ante el Tribunal competente
por entender que no se encontraba esta cuestión en las exenciones de la Directiva
2006/112/CE del Consejo, de 28 de noviembre de 2006, relativa al sistema común del
impuesto sobre el valor añadido (DOUE L 347, p. 1). El Tribunal Sueco eleva consulta
prejudicial al TJUE y éste concluye, que:

(…) las operaciones a título oneroso de cambio de monedas virtuales por otras de
curso legal y viceversa, y en la que existe una contraprestación entre el servicio que
realiza y la contraprestación que recibe, que como se ha dicho en estos casos, es la
diferencia entre el precio al que compra y el que recibe al vender a otro cliente. Y que
a la vez están exentas por equiparación a las operaciones realizadas por divisas,
billetes de banco y las monedas que sean medios legales de pago, están exentas de
IVA. (Tribunal de Justica de la UE, 264/14)

Si bien se trajo esta Sentencia al capítulo I, se hizo en el sentido de establecer que


para el TJUE el bitcoin era una divisa, en consonancia con el objetivo de definir que era el
objeto de dicho capítulo.

2.1 IRPF

La minería entendida como ya se ha explicado, en la figura que valida y registra las


transacciones que se realizan en la blockchain, como el algoritmo asigna una cantidad de
moneda por cada bloque validado, la AEAT considera que este tipo de actividad está dentro
de la LIRPF y debe considerarse como actividad económica (artº 27 de la Ley).

El cálculo del beneficio o pérdida se determina por la diferencia entre el importe de los
gastos de la minería (básicamente electricidad) y el valor de la moneda obtenida, el problema
está en determinar “un patrón de cambio fidedigno en relación con una moneda de curso legal
o con otras monedas virtuales.” (Sedeño López, 2019, p. 6)

TFG/Juan Isidro Palomares Palomares [25] 9 de junio de 2021


A nivel del ciudadano medio, en el sentido de ser las operaciones comunes que se
realizan, lo que está Hacienda considerando a día de hoy, es que, si se cambia una moneda
virtual por otra, las pérdidas o ganancias que generan se tienen que declarar, bajo el epígrafe
389 de la declaración de hacienda bajo el título “otras ganancias patrimoniales a integrar en
la base imponible del ahorro.” Esta base imponible del ahorro tributa por tramos: los primeros
6.000€ al 19%, de 6 a 50.000€ al 21% y más de 50.000€ tributan al 23%.

Las pérdidas se compensan con las ganancias del año, y si a pesar de ello, el resultado
sigue siendo de pérdida, puede compensarse con el 25% de los rendimientos del capital.
(DGT V0808/2018, de 22 de marzo).

Por el contrario, cuando la criptomoneda se cambia por moneda fiat, el incremento


sobre el patrimonio se grava con independencia de que la ganancia patrimonial se obtenga
en el marco de una actividad económica o a raíz de la gestión del patrimonio personal del
obligado tributario (Almudí Cid, 2020)

2.1 Impuesto sobre el Patrimonio y Sociedades

En cuanto al impuesto sobre el patrimonio, que grava el patrimonio del contribuyente


a 31 de diciembre de cada año, siendo las CCAA las que fijan los mínimos exentos, incluidas
en el primer tramo de exención, la vivienda hasta cierta cantidad, por lo que las
criptomonedas, según el precio del mercado a esa fecha de 31 de diciembre, según la DGT
deben declararse, si junto con el resto del patrimonio excede de los mínimos exigibles. (DGT
V0250/18, de 1 de febrero).

Respecto de la transmisión e intercambio de monedas virtuales, “cuando la


transmisión se realiza en el marco de una actividad empresarial, los rendimientos percibidos
se deben imputar en la base imponible del impuesto de sociedades” (Pèrez Pombo, 2020, p.
74).

En el supuesto de que la transmisión fuera realizada por un particular, el impuesto a


liquidar sería el de IRPF.

2.3 Modelo 720

La Orden HAP/72/2013, de 30 de enero, por la que se aprueba el modelo 720,


declaración informativa sobre bienes y derechos situados en el extranjero, a que se refiere la
disposición adicional decimoctava de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria
y se determinan el lugar, forma, plazo y el procedimiento para su presentación, BOE núm. 27,
de 31 de enero de 2013, no contiene de forma específica las criptomonedas, siendo un acto
más de voluntarismo personal incluirlas en el modelo 720, quizás motivado por las cartas que
la AEAT ha enviado en diversas campañas a ciudadanos que según los datos que de ellos
tenían, contaban con este tipo de bienes en el extranjero.
Prueba de ello, es que en la Resolución de 19 de enero de 2021, de la Dirección
General de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, por la que se aprueban las
directrices generales del Plan Anual de Control Tributario y Aduanero de 2021, BOE nº 27 de
TFG/Juan Isidro Palomares Palomares [26] 9 de junio de 2021
1 de febrero de 2021, página 25 en relación a las acciones a desarrollar con las criptomendas,
en el primer apartado dice textualmente : “Obtención de información procedente de diversas
fuentes sobre las operacion realizadas con criptomonedas. Se prevé su incorporación al
modelo de bienes y derechos en el exterior, así como el establecimiento de una obligación
informativa autónoma sobre criptomonedas.” (2021)
Es evidente, que el uso del tiempo verbal en tiempo futuro y además con la
incertidumbre que supone el verbo prever , lo cual hace que como se dice, la inclusión de
estos activos en el modelo 720, a día de hoy, sea un hecho no regulado de forma específica
y por tanto no obligatorio, la definición de la inclusión de bienes y derechos situados en el
extranjero, choca con la definición de criptomonedas de representación digital de bienes o
derechos, y con la postura a nivel UE de encasillar el fenómeno , algo que se va a paliar
cuando se apruebe definitivamente, el Proyecto de Ley de Medidas de Prevención y Lucha
contra el Fraude Fiscal, donde se incorpora la obligación para el contribuyente de declarar
sobre la tenencia y operaciones con monedas virtuales , tanto las situadas en España como
en el extranjero. De esta forma se hará obligatorio incluir en el modelo 720 este tipo de bienes.
(Exposición de Motivos, Título V).

2.4 Preguntas y Respuestas con consultas vinculantes

También podemos encontrar en la página web de la AEAT, formularios a modo de


preguntas y respuestas para resolver dudas en cuanto a la tributación al realizar operaciones
con estas monedas, así como para cambio de monedas virtuales por moneda legal, o
viceversa, a efectos fiscales, para Hacienda en la actualidad, el Bitcoin, es un medio de pago
que se encuadra en el artº 20.1.18 j) de la LIVA, quedando exentas las operaciones realizadas
con Bitcoin de dicho impuesto.

Esto es siempre que se encuadren las operaciones con este tipo de divisas como
medios de pago, mientras sean aceptadas por las partes como sustituto de las divisas de
curso legal.

Sería de aplicación para los cambios de monedas virtuales por otras fiduciarias, y
viceversa, con el margen de ganancia que se acuerde por las casas de cambio, ese margen
se establece por el precio de la compra y la diferencia con el precio de venta de la misma
moneda a los clientes de las casas de cambio, de conformidad con lo previsto en el art.º
135.1.e Directiva 2006/112 / CE Consejo, de 28 de noviembre de 2006, en el Art.º 20.1 y 18º.j
y m de la Ley 37 / 1992, de 28 de diciembre de 1992. Consulta Vinculante de la D.G.T. V 2034
- 18, de 09 de julio de 2018.

En el caso de una empresa que desarrolle una web propia para la compra de Bitcoin,
a efectos del pago del IAE, de acuerdo a las tarifas aprobadas por Real Decreto Legislativo
1175/1990, de 28 de septiembre, por el que se aprueban las tarifas y la instrucción sobre
Impuestos sobre Actividades Económicas, establece que cualquier actividad especificada, o
bien cualquier otra sin especificar de carácter empresarial, profesional o artístico, obliga a
darse de alta y presentar la declaración , siendo el criterio de que la tarifa se aplica atendiendo
a la naturaleza material de la actividad desarrollada, como quiera que esta actividad no está
contemplada, se aplica el epígrafe 831.9 de la Instrucción 8. Otros servicios financieros no
clasificados en otras partes.

TFG/Juan Isidro Palomares Palomares [27] 9 de junio de 2021


En cuanto a la compra y venta de Bitcoins por medios de máquinas de vending o
cajeros, se plantea esta cuestión ante la DGT, la cual emite la consulta vinculante DGT
V1028/2015, de 30-03-2015, por la que concluye que “estas monedas actúan como medio de
pago y por ello deben estar incluidas dentro del concepto “otros conceptos comerciales
“por lo que su transmisión debe quedar sujeta y exenta de IVA.” (DGT V1028/2015)

En esta consulta se ha tenido en cuenta la STJUE, de 12 de junio de 2014, ya explicada


anteriormente por la que estimó la exención del IVA, de la que se desprende que “otros efectos
comerciales” definidos en el artº 135.1 d) de la Directiva 2006/112/CE del Consejo, está ligado
este concepto a instrumentos de pago que permiten la transferencia de dinero y que como
tales operaciones financieras deben quedar exentas del Impuesto.

Como observamos, es un ejemplo más, de las caras poliédricas de las criptomonedas,


ya que veíamos anteriormente que a efectos del Impuesto de Actividades Económicas en
cuanto a la compraventa de bitcoin , la empresa que lo haga debe tributar por el concepto de
“otros servicios financieros no clasificados en otras partes”, por el mero hecho de ejercer
cualquier actividad empresarial, profesional o artística, en este caso la prestación de servicios
a través de internet, sin entrar en otra valoración de definir el bitcoin. En cambio, en el caso
de venta de bitcoin a través de una máquina como un cajero sí que entra a definir el bitcoin
como medio de pago apoyándose en la Sentencia del Tribunal Europeo, y concluye que en
cuanto al IAE, el hecho de prestar un servicio a través de máquinas automáticas se
encontraría en el epígrafe 969.7 de la sección 1º del RDL 1175/1990, de 28 de septiembre.
Catalogando al bitcoin como una divisa virtual que sirve de medio de pago, conceptos que se
dan en ambas resoluciones, administrativa de la DGT y judicial del Tribunal de Justicia.

Precisamente esta definición de divisa, juega a su favor en cuanto al cambio por otras
monedas digitales o divisas de curso legal, entendiendo la DGT que se equiparan al resto de
divisas y que están exentas de tributar IVA por estas operaciones de acuerdo con el artº 20.
Uno 18. De la LIVA.

2.4.1. Consulta DGT en otra línea en cuanto a definición

Por último, en cuanto a las consultas vinculantes de la DGT traigo a colación la V0999-
18, de 18/04/2018, que hace un extensísimo estudio, tras analizar el caso de una persona que
había comprado como inversión monedas virtuales, que posteriormente cambió por otras
monedas virtuales, habiendo realizado estas operaciones en plataformas al uso, ubicadas en
el extranjero.

En esta consulta, aunque la V Directiva era una propuesta en ese momento, ya utiliza
la definición que a día de hoy tenemos sobre las criptomonedas, dada por la misma, por lo
que se aleja de la definición más práctica dadas en otras consultas y de la STUEJ, que era
tratar a las cripto como divisas y medios de pago. Ahora en ésta, se habla de representación
digital de valor. Por tanto, según esta definición son bienes inmateriales y que sin ser
monedas pueden ser intercambiadas por otros bienes, incluidos otras monedas. Al ser un
bien, la consulta se acerca al CC, artº 1538 que dispones que: “la permuta es un contrato por
el cual cada uno de los contratantes se obliga a dar una cosa para recibir otra”. Esto origina
una variación en el patrimonio, manifestada en la diferencia entre el valor de la moneda que
se entrega y el valor de la moneda que se recibe. Por lo que, aunque no se haga como
TFG/Juan Isidro Palomares Palomares [28] 9 de junio de 2021
actividad comercial, dicha variación de patrimonio origina obtención de renta que se califica
como ganancia o pérdida patrimonial. Por último, en relación del deber de comunicar cuando
se haga el cambio de moneda virtual por fiat, al margen de una actividad comercial, existe
obligación de comunicarlo a Hacienda a través de la declaración del impuesto sobre la renta
de las personas físicas del periodo impositivo en el que, esas operaciones se hayan realizado.

A día de hoy quizás, no haya mucho volumen de declaraciones en este sentido, más
que nada porque al hacerlo en exchanges situados en el extranjero, la falta de comunicación
de las operaciones por éstos, es evidente, algo que se va a paliar con la entrada en vigor del
RDL 7/2021, en este sentido, el 30 de enero de 2022, es cuando entra en vigor dicha norma
en relación a esa comunicación, y me pregunto si el hecho de que el artº 104.1 de la LIRPF
obligue a los contribuyentes a guardar los justificantes de las operaciones realizadas que
justifiquen cualquier deducción, gasto o ingreso, puede significar que se pidan datos de otros
ejercicios basados en este artículo a partir de ese momento. Veremos.

2.5. CNMV

En cuanto a la valoración que hace la CNMV, a efectos de similitud de la emisión de


criptomonedas y tokens a la de los valores negociables, por tanto, sometidos a la obligación
de emisión de un folleto, tal y como predica la LMV, la llevanza de un registro contable etc.,
podemos observar en el Comunicado conjunto de la CBMV y del Banco de España sobre
“criptomonedas” y “ofertas iniciales de criptomonedas” (ICOs), que hay varias formas de
comercialización, como son la directa, que puede ser la compra en plataformas de internet o
a través de cajeros, viendo el riesgo de que el adquiriente no llegue a poseer directamente
las criptomonedas sino solo los derechos frente a la plataforma o intermediario no
supervisado. Por lo que, de esta forma, advierte del riesgo, de que el intermediario caiga en
insolvencia o sea un modo de financiar el terrorismo

Con estas formas de ver este hecho, quiero hacer estas reflexiones a continuación. Es
evidente, que la posesión de BTC nunca será directa en el sentido material, en cuanto no es
una moneda física, pero entiendo esa posesión más acorde al concepto de adquirir la
propiedad por la ocupación, artículo 609 del CC, que se puede conceptuar, según indica
Vázquez Barros (2009) “como la adquisición del dominio por la aprehensión material o por la
sujeción al señorío de la voluntad del ocupante de las cosas que el ordenamiento jurídico
considera susceptible de ellas.” (p.2). Y suponer que el intermediario va a entrar en insolvencia
o puede facilitar, aunque sea indirectamente el blanqueo de dinero, es “disparar” contra todo
lo que se mueva, bajo la premisa que vas a acertar seguro, pero a qué precio.

Otro de los modos de adquisición que cita la CNMV es a través de los contratos por
diferencias (contract for difference, CFD, en inglés) con el consiguiente alto riesgo que
conllevan, puesto que es un contrato entre dos partes, el comprador y el vendedor, que
estipula que el vendedor pagará al comprador la diferencia entre el valor actual de un activo
subyacente (acciones, índices, divisas, bonos, entre otros). Si al momento de la finalización
del contrato, la diferencia es negativa, entonces el comprador pagará al vendedor. Téngase
en cuenta la alta volatilidad de este tipo de activos, por lo que, en este apartado, no puedo
más que estar de acuerdo con dicho criterio, salvo que se sea muy arriesgado el inversor y
con grandes conocimientos en la materia.

TFG/Juan Isidro Palomares Palomares [29] 9 de junio de 2021


Sigue la consulta diciendo que se pueden adquirir a través de futuros, opciones y otros
derivados, a través del mercado de futuros americanos, donde se puede hacer este tipo de
operación con los BTC, pero advierte, que este tipo de operación dirigida de profesionales a
inversores minoristas “podría” exigir un folleto aprobado por la CNMV.

También a través de determinados fondos de inversión, que inviertan en


criptomonedas, se pueden adquirir este tipo de divisa, debiendo estar autorizados por la
CNMV, pero actualmente no hay ninguno que lo haga.

Por último, en cuanto a la forma de adquisición de las criptomonedas, tenemos a los


bonos estructurados cuyo objeto sean estas monedas, que también requiere folleto aprobado
por la CNMV.

De todos los modos de adquirir criptos, por las dificultades que la propia CNMV ve en
todos ellos, a día de hoy, es mediante la comercialización directa a través de plataformas de
internet, y principalmente situadas fuera de España, la que es más común.

El referido comunicado, asimismo, establece que la CNMV es sensible a los beneficios


que pueden aportar el desarrollo tecnológico y la innovación a los servicios financieros y
tendrá especialmente en cuenta al ejercer sus funciones de supervisión en este ámbito el
principio de proporcionalidad.

Otro comunicado de la CNMV, fechado el día 9 de febrero de 2021, alerta conjuntamente con
el BE del riesgo de las criptomonedas como inversión, porque son volátiles, complejas y falta
transparencia, y expone, que no existe en la UE un marco que regule los criptoactivos, algo
que es cierto si se ciñe al mercado de valores, pero no si tenemos en cuenta la globalidad,
pues no solo existía en el momento de la emisión de este comunicado la V Directiva, sino en
los mismos días de publicación del comunicado, ya estaba a punto de ser aprobado el RDL
7/2021, que contiene una regulación, no como la que va a venir a través de MiCA, que en el
capítulo IV se tratará, pero sí bastante concreta, por lo que no se puede afirmar taxativamente
como hace el comunicado, que no existe normativa.

Tampoco considera que sea un medio de pago, cuando tanto la STJUE asunto C-
264/14 caso Hedqvist, y distintas consultas vinculantes de la DGT así lo consideran, como
que también entienden que es una divisa virtual que se utiliza para realizar pagos, parece que
el párrafo 4 del anterior comunicado, en cuanto a mostrar sensibilidad a los beneficios que
puedan aportar estas criptomonedas, es más un brindis al sol, por parte de la CNMV.

Sí que no hay discusión alguna, desde el punto de vista jurídico, en el sentido de que
no cuentan con respaldo de banco central o autoridad financiera, lo cual forma parte de su
ADN, ni están cubiertas por fondos de garantía de depósito o de inversores.

Por último, el referido comunicado, enumera los riesgos concretos, tales como que los
precios se forman en ausencia de regulación que impida la manipulación, la liquidez se puede
ver comprometida por pérdidas significativas, a pesar de su existencia hace una década no
se ha extendido su uso como medio de pago, problemas transfronterizos con el consiguiente
problema de localización en caso de conflicto y el robo, estafa o pérdida. Como se ve un
panorama apocalíptico que hace prever un control férreo por parte del BE de los exchanges,
que operen tanto en España siendo españoles, como extranjeros, que es la parte más fácil
de controlar, a partir de que se ponga en marcha el registro especial en enero de 2022, con
TFG/Juan Isidro Palomares Palomares [30] 9 de junio de 2021
un claro mensaje a mi juicio, si se lee entre líneas, de caza a cualquier comercio de este tipo
de monedas. Siendo más sensible la AEAT, en estos temas.

Estos comunicados y otros sobre diversos temas relacionados, se pueden encontrar


en la pagina web de la CNMV.

(https://www.cnmv.es/portal/AlDia/Comunicaciones.aspx?com=I)

Una noticia reciente, de fecha 7 de mayo de 2021, publicada en Diario CincoDías,


Martín, P. 2021, pone de relieve que la CNMV, de momento, no se fija en las monedas
virtuales, salvo su publicidad, pero sí cualquier activo, emitido con esa tecnología que se
considere instrumento financiero. Ello se debe a que el Anteproyecto de Ley de reforma de la
Ley de Mercados, contiene qué se entenderá por activo financiero, que serán también los que
se emiten y negocian a través de las redes de registro distribuido.

Ello afecta de manera integral a aquellos tokens, que son unidades de valor emitidas
con esta tecnología, en cualquier caso, es poner al día una legislación que se ha quedado
anticuada en relación a las nuevas formas de poner en circulación activos financieros.

Por qué los criptoactivos quedan de momento, como ya he adelantado, fuera del radar
de la CNMV, puesto que, como declaró su director en el citado artículo del Diario CincoDías,
“No son instrumentos financieros y no están todavía regulados ni supervisados”,
declaraciones del 9 de marzo de 2021, en un encuentro organizado por el supervisor sobre
fintech y ciberseguridad. Lo que sí queda bajo su control es la publicidad, por lo que están
preparando una circular al respecto, veremos cuando se apruebe MiCA, Reglamento europeo
que regulará de forma integral las criptomonedas cómo se reparten las competencias. Porque
no es que las criptomonedas, con bitcoin a la cabeza, no puedan ser un instrumento
financiero, entendido como cualquier activo o conjunto de ellos que puedan negociarse. La
CNMV no está fuera del control de estas monedas, no porque los bitcoins no puedan ser
instrumentos financieros, como divisas que son, sino por falta de legislación clara al respecto
a nivel europeo, que les permita sin ambages controlar todo lo que dentro de sus amplias
competencias puedan.

En Estados Unidos, la Securities and Exchange Commission (SEC), el equivalente de


la CNMV, emitió en diciembre de 2017 un comunicado para informar de que todas aquellas
actividades que puedan ser consideradas emisiones de valores están sujetas a la normativa
correspondiente, independientemente del término que se utilice para denominar al activo en
cuestión o de la tecnología que se emplee para llevarlas a cabo. Seguidamente, la
Organización Internacional de Comisiones de Valores (IOSCO) emitió el 18 de enero de 2018
otro comunicado sobre los riesgos relacionados con las “ofertas iniciales de criptomonedas”
(Initial Coin Offerings o ICO), la cual fue publicada en la Revista de estabilidad financiera, Nº
35.

TFG/Juan Isidro Palomares Palomares [31] 9 de junio de 2021


3. Ley 10/20 modifica la LGT

Una vez vistos los apartados atinentes a los aspectos de Hacienda y la CNMV,
pasemos a estudiar la legislación que existe o va a existir en el marco jurídico español, y en
relación a los aspectos fiscales y tributarios.

La Ley 10/2020, de 29 de diciembre, por la que se modifica la Ley 58/2003, de 17 de


diciembre, General Tributaria, en transposición de la Directiva (UE) 2018/822 del Consejo, de
25 de mayo de 2018, que modifica la Directiva 2011/16/UE por lo que se refiere al intercambio
automático y obligatorio de información en el ámbito de la fiscalidad en relación con los
mecanismos transfronterizos sujetos a comunicación de información. (BOE nº 340 de 30 de
diciembre de 2020). Esta Ley desarrolla una cuestión que afecta de manera tajante al tema
que nos ocupa, porque trata el intercambio automático y obligatorio de información y el
establecimiento de la obligación de comunicación, de determinados mecanismos
transfronterizos de planificación fiscal potencialmente agresiva. La Directiva (UE) 2018/822,
se conoce como DAC6.

A su vez la citada Ley, lo que hace es modificar diversos artículos de la Ley 58/2003,
de 17 de diciembre, General Tributaria, la cual determina en su Preámbulo que:

La movilidad transfronteriza, las nuevas tecnologías si bien son fundamentales en el


desarrollo social, político y económico de Europa, suponen un reto a la hora de que los
estados puedan controlar la porosidad de los sistemas fiscales, sobre todo cuando
pueden ser estructuras que abarcan más de un país y además que estén planificados
para eludir el control fiscal del país en cuestión. Esto hace que la transmisión de
información entre los países miembros sea crucial para poder analizar riesgos y
planificar políticas de control fiscal. (Preámbulo de la Ley 10/2020)

La acción 12 del proyecto de la OCDE sobre la Erosión de la Base Imponible y Traslado


de Beneficios (BEPS), es la que motiva que se presenten iniciativas por parte de la Comisión
en esta materia.

Persigue la Ley dos objetivos, por un lado, obtener información para luchar contra la
evasión fiscal y por otro disuadir respecto de la misma.

La propia norma se encarga de aclarar, que la obligación de declarar un mecanismo


transfronterizo no implica, per se, que sea defraudatorio, pero sí, que concurren circunstancias
indiciarias de que este tipo de planificación fiscal lo hacen merecedor de ese control.

Según la actual disposición adicional 23ª de la LGT, con la modificación operada, se


establecen dos obligaciones independientes: la obligación de los intermediarios de actualizar
la información de los mecanismos transfronterizos comercializables y el deber de informar
sobre la utilización de esos mecanismos por parte de los obligados tributarios interesados en
estos.

En el mercado de las criptomonedas es habitual, que por un lado estén los usuarios
poseedores de las mismas (obligados tributarios interesados) y por otro los wallets, o
billeteras, así como los Exchange, y resto de operadores descritos en el Capítulo I
(intermediarios), por lo que la importancia de esta regulación, radica en la obligación que se
establece de facilitar esa información que es transfronteriza, en la mayoría de los casos, con

TFG/Juan Isidro Palomares Palomares [32] 9 de junio de 2021


este tipo de activos, donde ya de por sí , es más difícil el rastreo, por su anonimato, hace que
se pueda considerar como mecanismos de planificación fiscal como agresivos, huyendo la
norma de definir qué son estos mecanismos, yendo de una forma más eficaz a detectar las
características y elementos de las operaciones que presenten claros indicios de elusión o
fraude fiscal, a lo que se les denomina “señas distintivas”.

Definiendo el intermediario como cualquier persona que diseñe, comercialice,


organice, ponga a disposición para su ejecución un mecanismo transfronterizo sujeto a
comunicación de información, o que gestione su ejecución, y contribuyente interesado como
cualquier persona a cuya disposición se haya puesto, para su ejecución, un mecanismo
transfronterizo sujeto a comunicación de información. De tal manera que los intermediarios,
deben informar a las autoridades de su país sobre la información que obre en su poder con
los mecanismos transfronterizos sujetos a comunicación, excepción de cuando el derecho
nacional del obligado dispense la comunicación por vulnerar las prerrogativas de secreto
profesional. El contribuyente interesado, también tiene que prestar información sobre estos
mecanismos, siendo las sanciones bastantes cuantiosas, ya que fija 2.000€ por cada dato o
conjunto de estos referido a un mismo mecanismo que hubiera debido incluirse en la
declaración con un mínimo de 4.000€.

Como ya se ha dicho, más que definir con una lista cerrada de mecanismos sujetos a
información, en el anexo IV de la Directiva (UE) 2018/822 del Consejo, ( DOUE L 139/1 de
5/6/18 ), se establecen las señas distintivas, dividiéndose por categorías, encontrando que en
la categoría “ señas distintivas específicas relativas al intercambio automático de información
y la titularidad real,” es donde este tipo de activos a mi juicio, tendría cabida, a día de hoy,
pues incluye dentro de esta categoría,

(…) los mecanismos que puedan menoscabar la obligación de comunicar información


establecida en las normas de la UE o cualquier acuerdo con terceros países, o que se
aproveche la ausencia de legislación o tales acuerdos, donde estos mecanismos
incluyan al menos, utilización de cuentas que sin ser cuenta financiera tenga
características comunes a ellas, mecanismos que socavan o explotan las
vulnerabilidades de los procedimientos de diligencia debida, mecanismos que implique
una cadena de titularidad formal o real no transparente, que no realizan actividad
económica sustantiva respaldada por personal, equipos, activos o instalaciones, o
constituidos, gestionados, domiciliados, controlados o establecidos en una jurisdicción
distinta de la jurisdicción de residencia de uno o varios de los titulares reales de los
activos correspondientes a tales personas. (2018)

He creído oportuno traer a colación tanto esta Ley, como la Directiva, porque de la
propia idiosincrasia de las criptomonedas y su forma de operar con ellas, de forma virtual, con
el uso de países de fuera de la UE en muchos casos, para eludir la fiscalidad básicamente,
hace que se conviertan de lleno a mi juicio en mecanismos fiscales agresivos, tal y como la
CNMV y el Banco de España advierten, lo que lleva a que de esta forma, con la doble
obligación de información de los intermediarios y de los propios contribuyentes hace que sea
más difícil eludir el control fiscal, arriesgándose a multas cuantiosas por cada dato no
declarado, digamos que ante la dificultad de controlar este mundo, estrechando el cerco al
intermediario en cuanto a las operaciones que diseñen y que puedan considerarse agresivas
y al propio contribuyente, que en un momento dado, si quiere disfrutar de las ganancias
obtenidas con las operaciones de las criptomonedas, deberá ingresar en el tráfico jurídico
español esas ganancias , además de no saber si sus datos han sido aportados por el
intermediario, se intenta de esta forma, por lo menos controlar lo más cercano y fácil.
TFG/Juan Isidro Palomares Palomares [33] 9 de junio de 2021
4. Plan anual de control tributario

Siguiendo con la legislación aplicable desde el punto de vista fiscal, tenemos la muy
reciente Resolución de 19 de enero de 2021, de la Dirección General de la Agencia Estatal
de Administración Tributaria, por la que se aprueban las directrices generales del Plan Anual
de Control Tributario y Aduanero de 2021. (BOE nº 27 de 1 de febrero de 2021).

Debido al auge de los mercados de cripto, estos generan riesgo desde el punto de
vista fiscal, por lo que la AEAT establece mecanismos para obtener información sobre
operaciones realizadas con estas monedas. Previendo su incorporación al modelo 720,
declaración de bienes y derechos en el exterior. Ya veíamos en los epígrafes 2.3 y 2.4 del
presente capítulo, que según las consultas vinculantes, existía esta obligación, a pesar de lo
cual en el año 2021 todavía se “prevea” la incorporación de este tipo de activos al modelo
720.

Que no se haya llevado a efectos todavía, quizás tiene algo que ver con la denuncia
interpuesta por un despacho de abogados de Palma en la Comisión Europea, que a su vez
ha presentado un recurso contra España ante el TJUE, por entender que las multas debidas
a este formulario son confiscatorias.

(Ver: https://judicial.elconfidencialdigital.com/articulo/pleitos/espana-tjue-sanciones-
modelo-720/20190606161843002578.html )

Una vez obtenida la información, se marcan como siguientes pasos, el analizarla para
facilitar la correcta tributación y para averiguar el origen de los fondos derivados de esas
operaciones. Por último, se pretende potenciar el intercambio de información internacional en
este sentido.

El auge de las criptomonedas ha llevado a que los bancos centrales se planteen la


creación de sus propias monedas, el BCE con la participación de España está estudiando el
euro digital, que será tratado en el último capítulo.

5. Proyecto de Ley de Lucha Fraude Fiscal

Por otro lado, el pasado 23 de octubre de 2020, el Consejo de Ministros aprobó el


Proyecto de Ley de medidas de prevención y lucha contra el fraude fiscal que, a día de hoy,
ha quedado un tanto encallado por las diferencias entre los dos partidos que integran el
Gobierno, lo que no nos exonera de poder estudiar sus interesantes propuestas. Entre
algunos de estos aspectos, resaltamos que: se va a limitar el pago en efectivo entre
empresarios, pasando de 2.500 a 1.000€, mientras que entre particulares seguirá teniendo un
límite de 2.500€; para las operaciones entre particulares con domicilio fiscal fuera de España
se reduce el límite de pago en efectivo de 15.000€ a 10.000€.

En este orden de ideas, por lo que respecta a las criptomonedas, objeto de este
trabajo, debido al auge de las mismas, se hace necesario para la administración, un control
sobre estos nuevos operadores y activos, por lo que se incorpora la obligación de informar
TFG/Juan Isidro Palomares Palomares [34] 9 de junio de 2021
sobre la tenencia y operativa con monedas virtuales, tanto situadas en España como en el
extranjero si afecta a contribuyentes españoles. Así como a los custodios de claves
criptográficas de esos monederos y a los proveedores de servicios de cambio de monedas.
Binomio tantas veces ya visto y que será repetido, porque la legislación que se está aprobando
y la que se planifica, todas van en la misma dirección de ir a estos dos operadores para
controlar personas y monedas.

Para ello se pedirá información tanto de los titulares y saldos de las billeteras o wallets,
así como de las operaciones que se realicen con las monedas. En consonancia con lo visto
en la modificación sufrida en la LGT.

Se pone por fin en una ley, la obligación de declarar en el modelo 720 los bienes y
derechos extranjeros en el exterior, en el sentido de que se incluyen de forma expresa la
tenencia de monedas virtuales en el extranjero.

En el caso de incumplimiento de la obligación de informar sobre las monedas virtuales


situadas en el extranjero, la sanción consistirá en multa pecuniaria fija de 5.000 euros por
cada dato o conjunto de datos referidos a cada moneda virtual individualmente considerada
según su clase que hubiera debido incluirse en la declaración o hubieran sido aportados de
forma incompleta, inexacta o falsa, con un mínimo de 10.000 euros.

La sanción será de 100 euros por cada dato o conjunto de datos referidos a cada
moneda virtual individualmente considerada según su clase, con un mínimo de 1.500 euros,
cuando la declaración haya sido presentada fuera de plazo sin requerimiento previo de la
Administración tributaria. Del mismo modo se sancionará la presentación de la declaración
por medios distintos a los electrónicos, informáticos y telemáticos cuando exista obligación de
hacerlo por dichos medios.

De lo visto, por un lado habrá que aclarar qué se entiende por cada moneda virtual,
pues de bitcoin, una moneda al cambio son casi 45.000€ , lo que supone que será difícil tener
una o más monedas, pero sí una fracción de la misma, llamadas satoshis, lo que hace que
pueda existir una descompensación a la hora del importe de la multa si se basa en el número
de monedas, ya que otras monedas su coste al cambio en euros son incluso céntimos . Creo
que sería más adecuado, haberlo equiparado a su equivalente en euros, la tenencia de la
moneda que sea traducida a moneda de curso legal en el momento de detectar el fraude o la
falta de comunicación. En cualquier caso, son multas disuasorias que está por ver cómo va a
afectar al mercado de este tipo de monedas.

Este proyecto junto con el RDL 7/2021 pueden suponer una pinza, ya que los dos van
encaminados a controlar los wallets, y las pasarelas de cambio que es donde se mueve el
negocio de muchos usuarios primarios de este tipo de divisas, esa pinza a mi juicio si no se
modula adecuadamente, teniendo en cuenta todas las variables, solo viendo este mundo
como algo a controlar por el fraude subyacente, que lo tiene, como digo, si la legislación se
queda ahí, puede representar el fin de este tipo de negocio a nivel usuario o la migración del

TFG/Juan Isidro Palomares Palomares [35] 9 de junio de 2021


mismo a pasarelas y formas de elusión más complejas que sin duda las habrá, situadas en
terceros países o con mecanismos más agresivos ni siquiera ahora detectados.

TFG/Juan Isidro Palomares Palomares [36] 9 de junio de 2021


CAPITULO 3. BLANQUEO CAPITALES Y OTROS DELITOS

1. Introducción

Este capítulo del trabajo empieza con la Comunicación de la Comisión al Parlamento


Europeo y al Consejo, fechada en Estrasburgo el 02/02/16, Plan de acción para intensificar la
lucha contra la financiación del terrorismo, por considerarlo un poco el pistoletazo de salida,
en cuanto a la preocupación de las criptomonedas como fuente de posible financiación y/o de
blanqueo de capitales. Ya que el fenómeno en sí de las criptomonedas se venía abordando
desde el año 2014.

A raíz de los atentados de París de 13 de noviembre de 2015 y Bruselas, la UE ve la


necesidad de combatir al terrorismo en todos los ámbitos, cortar sus fuentes de financiación,
complicarles el que puedan usar los fondos y obtener toda la información posible sobre la
manera de operar, financieramente hablando, se convierten en objetivos prioritarios.

Desde el año 2015, ya diversos organismos de la UE venían trabajando en este


sentido, Consejos de Seguridad, Consejo de Interior, y de Justicia. Así como la ONU y el
GAFI (Grupo de Acción Financiera Internacional), que en la página web de la Unidad de
Información y Análisis Financiero, en la sección de Asuntos Internacionales y,
específicamente, en la de Organizaciones Internacionales (2013), define esta última, como un
organismo intergubernamental creado para elaborar normas y buscar la aplicación real de
medidas legales y operativas para la lucha contra el blanqueo de capitales, la financiación del
terrorismo y cualquier otra amenaza para el sistema financiero internacional. Varios Estados
de la UE son miembros y también participa la propia Comisión.

A nivel europeo se creó la Agencia Europea de Seguridad, la cual hace hincapié en


adoptar medidas sobre la financiación del terrorismo, sin que en la actualidad sean
compartimentos estancos las diferentes formas de delincuencia, y sobre todo sin que se
nutran para su financiación de una sola fuente, incluso introduciéndose en los mercados
financieros. Es decir, se hace presente a nivel ya institucional, más allá de los informes
policiales de Europol, que al igual que se ha globalizado todo tipo de fenómenos en los últimos
años, con la facilidad de movimientos de capital y de personas, también la delincuencia
organizada y los grupos terroristas no solo se favorecen de este escenario, sino que sus
actividades se han diversificado.

Se señalan dos líneas de acción en la Comunicación, pero dentro de la normativa en


vigor: reforzar mecanismos de detección y prevención de los movimientos de fondos y activos,
y seguir el rastro de éstos hasta los terroristas. Con el objetivo de interferir en las fuentes de
ingreso de las organizaciones terroristas.

La innovación de los servicios financieros y avances tecnológicos con todas las


ventajas que representan, también suponen una amenaza, si son empleadas por terroristas,
ejemplo de ello son las monedas virtuales, con el gran inconveniente a día de hoy del
anonimato que conllevan, dificultad en la trazabilidad de los caminos que siguen desde origen
a destino, con este tipo de transacciones, sin que ello sea óbice para que a la Comisión no le
preocupe el binomio que siempre está presente en Europa, entre seguridad y libertad, por lo
que las medidas que se vayan a aprobar en el futuro, deben ser objeto de evaluación, en el
TFG/Juan Isidro Palomares Palomares [37] 9 de junio de 2021
sentido de comprobar en qué afectan a los ciudadanos y a las empresas, ya que una
legislación demasiado restrictiva se ganaría en seguridad pero se perdería, no ya en libertad,
que también, sino en agilidad económica y en libertad de movimiento de capitales, introducida
por el Tratado de Maastricht, prohibiendo el artículo 63 del TFUE cualquier restricción a la
circulación de capitales y pagos entre Estados miembros, así como entre estos y terceros
países. Siendo uno de los pilares en los que se asienta la UE.

En Europa a raíz de la constancia, de que las nuevas formas de financiación del


terrorismo acordes a los nuevos tiempos, no ya , tanto en el sentido de que se empleen unos
activos u otros , sino que se puedan rastrear los mismos, para llegar a la fuente de
financiación, sabiendo que ésta está fuera de la UE con casi toda seguridad, a raíz de ello, se
impulsaron normas para tratar de luchar con este fenómeno incipiente, como fue la llamada
IV Directiva (UE) 2015/849 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 2015,
relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales
o la financiación del terrorismo.

Ya en el momento de efectuar esta Comunicación en el año 2016, observan que hay


que modificar la IV Directiva, uno de los puntos a reformar son las plataformas de cambio de
monedas virtuales, ya que estas plataformas operan como verdaderas casas de cambio,
donde se intercambian monedas virtuales por fiduciarias o de curso legal. También los
monederos de monedas virtuales, que contienen las mismas a “nombre” de sus clientes, como
si fuera la cuenta corriente con un determinado saldo, de un banco tradicional, pero con el
anonimato, que a día de hoy conllevan , con la posibilidad de transferir fondos desde esos
monederos a otros cualesquiera. En el año 2021 todavía no está resuelto este tema a nivel
legislativo con falta de armonización entre países, y con transposiciones tardías como en
España.

El hecho de que en el año 2016, las monedas virtuales no estuvieran reguladas en la


UE, hace que se precise con urgencia tanto el control del cambio de las monedas virtuales
por divisas, como someter a las plataformas de cambio a las licencias y supervisión de la
Directiva sobre servicio de pago, así como la inclusión de los proveedores de los monederos
virtuales en la Directiva UE 2015/2366, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de
noviembre, sobre servicios de pago en el mercado interior. Es decir, en vez de entrar a regular
el tema complejo de las monedas virtuales, la UE ante la premura de controlar los movimientos
sospechosos de financiación del terrorismo y teniendo en cuenta los recientes atentados, lo
que busca es controlar las operaciones de cambio de moneda virtual por fiduciaria
apoyándose en la IV Directiva, y por otro lado con el apoyo de la Directiva sobre servicios de
pago controlar las plataformas de cambio de este tipo de monedas. No está la preocupación
fiscal en este momento en Europa, respecto a las monedas virtuales, sino solo se ve la
derivada de posible financiación del terrorismo. Pero es que pasado el tiempo, si bien se ha
avanzado desde el punto de vista fiscal, como hemos visto, la estrategia es la misma: control
de las transacciones a través del control de los monederos ( wallets ) , con la obligación de
información de los custodios de las claves de los mismos, como lo propio de las casas de
cambio.

La Comunicación sigue enumerando otras formas de financiación pero que por no ser
objeto del presente trabajo no se van a referir.

TFG/Juan Isidro Palomares Palomares [38] 9 de junio de 2021


2. Resolución del Parlamento europeo de 2016.

A raíz de este documento reseñado en el epígrafe anterior, así como de diversos


informes y dictámenes de Autoridades Bancarias, del GAFI, del Parlamento Europeo entre
otros, se publica en el DOUE una Resolución del Parlamento Europeo, de 26 de mayo de
2016, sobre monedas virtuales.

Personalmente me parece una Resolución muy acertada y a pesar de su poca


extensión, dado el carácter de la norma, tiene en cuenta multitud de estudios e informes antes
de pronunciarse, los cuales se pueden comprobar en el apartado de “vistos“ al inicio del
documento, y un trabajo que parte de esa cantidad ingente de información es difícil que si se
sabe manejar, no produzca una resolución muy productiva, como es el caso.

Lo expongo, porque recordemos que veníamos de tratar de controlar las monedas


virtuales, pero desde el punto de vista de la financiación del terrorismo y en el momento que
se cambian por moneda fiat. En esta Resolución, en cambio, con una visión adelantada para
su entorno legislativo, se adentra a tratar de lleno y en exclusiva el tema de las monedas
virtuales, que evidentemente era su objeto, pero con una claridad y clarividencia, si se me
permite, muy desarrollada.

En ese momento no había una definición sustantiva sobre las monedas virtuales, si
bien, la que ya apuntaba la ABE, en su la citada Resolución nº 2016/2007 (INI) del Parlamento
Europeo (2016), que entendía las monedas virtuales como: “una representación digital de
valor no emitida por un banco central ni por una autoridad pública, ni necesariamente asociada
a una moneda fiduciaria, pero aceptada por personas físicas o jurídicas como medio de pago
y que puede transferirse, almacenarse o negociarse por medios electrónicos” (2007), una
definición que se ha mantenido hasta nuestros días.

La tecnología que emplean este tipo de monedas es la de registros distribuidos (TRD),


que se caracterizan por su rapidez en las operaciones que realizan, y que como posibilidades
al margen de la rapidez en las transacciones, ya la Resolución apuntaba su futuro uso en
otros campos más allá de las finanzas, algo que hasta ese momento ni se planteaba a nivel
legislación.

En el momento de emitir esta Resolución, esta tecnología capitalizaba más de mil


millones de euros de fondos de capital de riesgo.

Las monedas virtuales, pueden contribuir positivamente al bienestar de los ciudadanos


y al desarrollo económico y la propia Resolución nombra varios, entre los que destaco: la
facilidad de su uso, bajos costes de funcionamiento, velocidad del comercio, reduciendo el
coste de la financiación sin una cuenta bancaria tradicional, pero a toda ventaja normalmente
le sigue su riesgo, que en este caso, es la volatilidad del valor de las monedas, la ausencia
de estructuras de gobernanza, la inseguridad jurídica, entre otras, sin desdeñar el consumo
energético que se precisa para minar este tipo de monedas, y sin olvidar la posibilidad de
financiar el terrorismo y la delincuencia por su anonimato, si bien Europol ha señalado
recientemente en un Informe, titulado “Changes in modus operandi of Islamic State terrorist
attacks (Cambios del modus operandi de los atentados terroristas del Estado Islámico)” del
18 de enero de 2016, que “(…) a pesar de que informes de terceros insinúan que los terroristas
utilizan monedas anónimas, como el bitcoin, para financiar sus actividades, esto no ha sido

TFG/Juan Isidro Palomares Palomares [39] 9 de junio de 2021


confirmado por las autoridades policiales” (2016), y la inestabilidad financiera asociada a
productos basados en una deficiente comprensión de este mundo.

No solo el documento reseñado se ocupa de las criptomonedas, sino que con criterios
de adelanto para lo que, hasta ese momento, como ya se ha indicado, se había de alguna
manera legislado sobre la materia, indica los distintos usos de la tecnología asociada a las
criptomonedas. La cadena de bloques, con su enorme potencial ya visto en otros apartados y
que la Resolución acertadamente trajo a colación.

Lo que persigue esta Resolución del Parlamento, es servir de guía para futuras
normas que sí legislen , de forma positiva, sobre las cuestiones que trata con un carácter
innovador e inteligente, visto desde el prisma de la gran oportunidad de regular la materia con
la tecnología TRD, acogiendo favorablemente las propuestas de la Comisión de que se
incluyan las plataformas de intercambio de monedas virtuales en la Directiva contra el
blanqueo de capitales, para suprimir el anonimato asociado y recomienda a la misma
Comisión que tras un exhaustivo examen de las monedas virtuales, se revise la legislación de
pagos, de dinero electrónico, a la luz de las nuevas posibilidades, incluso llega a proponer
que se estudie la posibilidad de una billetera electrónica universal no sujeta a derechos de
propiedad.

También aboga por diferencias en futuras normas, las monedas virtuales de los tokens
que se han creado en algún país en respuesta a crisis financiera, que no tienen carácter
lucrativo, que aportan beneficios sociales, evitando una regulación a mayores siempre que
quede a salvo la tributación que corresponda.

Por último, pide la creación de un grupo operativo horizontal dirigido por la Comisión y
compuesto por reguladores y técnicos para aportar conocimientos, analizar los beneficios y
riesgos, elaborando propuestas al respecto, unido a la importancia que hay que darle de
facilitar información al consumidor en la transparencia y confianza al usar las monedas
virtuales.

3. Blanqueo de Capitales

El fin último del blanqueo de capitales, no es otro que, una vez cometido el delito, los
delincuentes consigan enriquecerse con los frutos del mismo, pero habiéndolo integrado en
el circuito legal, con apariencia de haberse obtenido lícitamente. Según el GAFI (Estrategia
antilavado, ¿Qué es el lavado de activos?): “es el tratamiento de los ingresos delictivos para
disfrazar su origen ilegal.” (2012)

En este contexto, las ventajas que presentan las monedas virtuales son: anonimato
en el cambio por otras monedas fiduciarias, uso internacional, sin intermediarios, sin
falsificaciones, sin recargos y sin posibilidad de intervenir la cuenta, en este caso la dirección
electrónica de un monedero. No parecen pocas ventajas.

La Ley Orgánica 6/2021, de 28 de abril, complementaria de la Ley 6/2021, de 28 de


abril, (sic) por la que se modifica la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil, de
modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial y de modificación de

TFG/Juan Isidro Palomares Palomares [40] 9 de junio de 2021


la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, en su preámbulo podemos
leer:

El delito de blanqueo de capitales ya se encuentra regulado en la actualidad en los


artículos 301 a 304 del Código Penal y comprende aquellas actuaciones que tienen
como finalidad la incorporación al tráfico económico legal de bienes que proceden de
conductas constitutivas de delito. Dado lo anterior, la transposición de la directiva al
ordenamiento interno español requerirá una mínima intervención normativa, pues los
principales elementos de la norma europea ya vienen recogidos en nuestra norma
penal. (Preámbulo, 1995).

El pasado 11 de marzo de 2021, se publicó un “Informe sobre los indicadores de riesgo


de blanqueo de capitales por GAFI/EGMONT” para ayudar al sector público y privado y
facilitar la identificación de actividades sospechosas de blanqueo de capitales.

Como se ve en otros apartados de este trabajo (Capítulo II. 3), más que definir qué
son mecanismos financieros de riesgo, se define qué son indicadores de riesgo, no siendo
una lista cerrada, sino que más bien son categorías que contienen una lista abierta de
conductas que se pueden incardinar en ellas. Como, por ejemplo:

-Periodos de tiempo de inactividad inexplicables de la organización.

-Volumen de productos comercializados incoherente con el número de personal


mínimo activo en la organización.

-El nombre de la entidad es copiado de otra organización conocida o el nombre es


parecido a dicha organización.

- La empresa muestra beneficios muy bajos de manera sistemática.

-Los documentos comerciales apenas describen los productos comercializados

3.1 Bienes a efectos de blanqueo

La Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la


financiación del terrorismo, entiende por bienes procedentes de una actividad delictiva

(…) todo tipo de activos, cuya adquisición o posesión tenga su origen en un delito, tanto
materiales como inmateriales, muebles o inmuebles, tangibles o intangibles, así como
los documentos o instrumentos jurídicos con independencia de su forma, incluidas la
electrónica o la digital, que acrediten la propiedad de dichos activos o un derecho sobre
los mismos, con inclusión de la cuota defraudada en el caso de los delitos contra la
Hacienda Pública. (Art. 1.2)

TFG/Juan Isidro Palomares Palomares [41] 9 de junio de 2021


Por lo que, analizando el contenido del artículo transcrito, se observan características
que poseen las criptomonedas, como activo inmaterial mueble, intangible. tal y como se dijo
en el Capítulo I, en cuanto al análisis de este fenómeno desde la óptica del CC.

El bitcoin, como ejemplo supremo de las monedas virtuales, es un objeto, una cosa, que
según el CC, artº 333: “todas las cosas que son o pueden ser objeto de apropiación se
consideran como bienes muebles o inmuebles”. Y si nos vamos a la sentencia también
comentada en este Capítulo, STS 326/2019, de 20 de junio, se le califica de “activo patrimonial”.
Por tanto, repito que a mi juicio el concepto de bien en este delito , hay que interpretarlo de una
forma abierta y de acuerdo al sentido de la norma, que es la de incorporar las Directivas de la
UE que se han formado, para tratar el fenómeno del blanqueo de capitales, fuente de ingresos
de terroristas y de crimen organizado No tendría sentido que la UE hubiera legislado, sobre
todo con la IV y V Directivas, de obligada transposición al ordenamiento de los Estados
miembros, tratando ya en la V las monedas virtuales de forma expresa, para que luego no
cupieran en la legislación española de blanqueo

No sería eficaz que tras el esfuerzo legislativo de Europa, en el sentido de incluir este
tipo de monedas virtuales, a través de la IV y V Directivas, para que la legislación penal que
la respalda, como último ratio en el castigo punitivo de los sujetos activos del delito de
blanqueo, dejara fuera por no contenerlos de forma expresa de su ámbito de aplicación, este
tipo de monedas, dada la dificultad de definición de las mismas, dando una amplia definición
de bienes, que a mi juicio es de númerus apertus . En esta amplia definición, las cripto, de
acuerdo con la lista de activos que se enumeran en el artº 301 del CP, con la expresión “ todo
tipo de activos”, tienen cabida, de acuerdo a las definiciones de los distintos ámbitos jurídicos
y judiciales aportados, si bien, no hubiera estado de más, aprovechando los cambios
legislativos tan recientes de la LO 6/2021, incluir específicamente este tipo de monedas, con
su denominación específica, para que no pudiera haber duda alguna de su positividad en el
derecho penal español, sin tener que hacer analogías. Lo que genera seguridad jurídica.

4. RDL 7/2021

La Ley 10/2010 de 28 de abril, de Prevención del Blanqueo de Capitales y Financiación


del terrorismo, ha sido modificada en fechas recientes por el RDL 7/2021, de 27 de abril,
publicado en el BOE 101, de 28 de abril de 2021, de transposición de directivas de la Unión
Europea en las materias de competencia, prevención del blanqueo de capitales, entidades de
crédito, telecomunicaciones, medidas tributarias, prevención y reparación de daños
medioambientales, desplazamiento de trabajadores en la prestación de servicios
transnacionales y defensa de los consumidores.

Entre cuyas novedades destacadas, respecto de las monedas virtuales, la


incorporación con retraso , al ordenamiento español de la V Directiva, justificado en su
Preámbulo , debido a las elecciones de 2019 y el Covid, mediante la que se establecen nuevos
sujetos obligados en relación a las acciones preventivas, como son los operadores que
presten servicios de cambio de moneda virtual por fiduciaria, así como los proveedores de
servicio de custodia de monederos electrónicos, con una obligación de registro para estos
prestadores.

TFG/Juan Isidro Palomares Palomares [42] 9 de junio de 2021


En el punto III del referido Real Decreto, se definen operaciones que hasta ahora no
se habían hecho en la legislación española, como qué se entiende por el cambio de moneda
virtual por moneda fiat, “la compra venta de las primeras mediante la entrega o recepción de
euros o de cualquier otra moneda de curso legal o incluso dinero electrónico si es aceptado
por el país que lo emita como medio de pago.” (§ 4).

Respecto de los custodios de monederos electrónicos “son las personas físicas o


jurídicas que salvaguardan o custodian las claves criptográficas privadas en nombre de sus
clientes, para la tenencia, almacenamiento y transferencia de monedas virtuales.” (§ 4)

Asimismo, en su Titulo III, Transposición de directivas de la Unión Europea en materia


de prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo, Artículo Tercero, da la
definición de moneda virtual, en los siguientes términos:

(…) aquella representación digital de valor no emitida ni garantizada por un banco


central o autoridad pública, no necesariamente asociada a una moneda legalmente
establecida y que no posee estatuto jurídico de moneda o dinero, pero que es aceptada
como medio de cambio y puede ser transferida, almacenada o negociada
electrónicamente.

Por otra parte, de conformidad con el punto veintisiete, que modifica la “disposición
adicional segunda, Registro de proveedores de servicios de cambio de moneda virtual por
moneda fiduciaria y de custodia de monederos electrónicos”, los sujetos obligados con la
nueva normativa, y que además tienen que inscribirse en el registro especial del Banco de
España, que se va a crear al efecto son:

1. Las personas físicas o jurídicas que, cualquiera que sea su nacionalidad, ofrezcan o
provean en España servicios de los descritos en los apartados 6 y 7 del artículo 1 de
la ley, deberán estar inscritas en el registro constituido al efecto en el Banco de España.

2. Se inscribirán asimismo en el registro:

a) las personas físicas que presten estos servicios, cuando la base, la dirección o la
gestión de estas actividades radique en España, con independencia de la ubicación de
los destinatarios del servicio.

b) Las personas jurídicas establecidas en España que presten estos servicios, con
independencia de la ubicación de los destinatarios. (2021)

El registro del Banco de España de proveedores de servicios de cambio de moneda


virtual por fiduciaria y de custodia de monederos estará en funcionamiento en el plazo de 6
meses desde el día siguiente a la publicación de la norma, que lo fue en el BOE del día 28 de
abril de 2021, y los proveedores que prestan esos servicios sean personas físicas o jurídicas
a residentes en España, en 9 meses desde el día 29 de abril de 2021 deben estar inscritos
en el registro especial mencionado. Esto es, el 30 de enero de 2022.

El Banco de España es el organismo competente para supervisar dicho registro, así


como en el cumplimiento de dicha misión podrá requerir a cualquier entidad que realice
actividades de cambio de moneda de este tipo, la información que se precise.

TFG/Juan Isidro Palomares Palomares [43] 9 de junio de 2021


5. Algunos datos policiales al respecto.

Al objeto de luchar contra la ciberdelincuencia, cada vez más profesionalizada, nace


en el año 2014, el Grupo de Acción Conjunta contra la Ciberdelincuencia (J-CAT), ubicado en
el Centro Europeo de Ciberdelincuencia (EC3), de Europol. En dicho centro hay policías de la
UE y de fuera, que trabajan en todas las formas de ciberdelincuencia, desarrollando diversas
operaciones, tales como la descrita en el artículo de su página web, titulado “Cryptocurrency
Iota: International Police Cooperation arrests suspect behind 10 million eur theft” (2019), en
la que se arrestó a un ciudadano como responsable de plataformas falsas creadas por él
mismo, utilizadas de buena fe por usuarios de la moneda IOTA, la cual se protege con 85
“semillas”, con la consiguiente vulnerabilidad de sus claves, por lo que fueron robados en sus
carteras. La semilla es un conjunto de 12 a 24 palabras, que a modo de clave de seguridad
sirve para proteger la moneda o el wallet.

También celebran seminarios para concienciar a las Policías en general de los peligros
de este modo de ciberdelincuencia, lo cual se desprende de su misma página web,
https://www.cepol.europa.eu/.

No menos importante es la investigación periodística, como por ejemplo el caso que


llevó a investigar a un diario sueco, una trama tras una información confidencial, resultando
estafados personas de 21 países, (Gráfico nº 6). El modus operandi, es el que más se ve en
cuanto a estafas, prometiendo un interés alto, con captación de dinero que es transferido en
forma de BTC a las cuentas de los que montan el “chiringuito” financiero para después
desviarlo, a través de casas de cambio ubicadas en Asia, a cuentas ubicadas allí e
irrastreables.

A nivel policial, estas y otras noticias que brevemente se reseñarán, atrae la atención
en el sentido de celebrar jornadas para tratar este tipo de delitos, como la VI Conferencia
sobre criptomonedas, celebrada en la sede de Europol, en el mes de junio de 2019, se trataba
de intercambiar información para prevenir y evitar los delitos del ciber crimen, principalmente
se trató el phishing (delito informático consistente en el robo de la identidad para cometer
estafa, representa un 50% de los delitos informáticos), robos de fondos de criptomonedas y
ataques DDoS (cuyo principal objetivo son las casas de cambio de criptos), este tipo de
ataques consisten en inundar una red o servidor con multitud de peticiones superfluas de
modo que impiden el acceso normal a dichas plataformas de cambio. Se calcula que un 73%
de las casas que operan con este tipo de monedas han sufrido ataques de este tipo. Esta
noticia fue publicada en el portal de noticias de Criptonoticias, en un artículo titulado “Sitios
web asociados a las criptomonedas son el principal blanco de ataques de los DdoS, según
estudios” del 6 de diciembre de 2017.

También han participado en esos encuentros los principales responsables de las casas
de cambio ubicadas en Europa, con el objeto de colaborar y exponer sus políticas de KYC.

A día de hoy, dos sistemas para dificultar el rastreo, ya de por sí más complicado que
el del dinero de curso legal, son los servicios de mezcladores de monedas, tipo Bestmixer,
ofreciendo anonimato a sus clientes. Estas plataformas mezclan operaciones de
transacciones de estas monedas, además de añadir señuelos, por lo que sus posibilidades
de rastreo se hacen muy laboriosas, dificultando la identificación y siendo utilizada por bandas
criminales para lavar el dinero en forma de cripto. Otro de los enemigos del rastreo es la
llamada “ Dark web”, donde a través de navegadores como Tor, se pueden encontrar páginas
TFG/Juan Isidro Palomares Palomares [44] 9 de junio de 2021
donde se comercializa con todo tipo de sustancias ilegales, en donde se aceptan pagos con
bitcoin y moneo (moneda virtual especialmente diseñada para asegurar la privacidad),
utilizando los protocolos de Bitcoin pero con una modificación para asegurar el anonimato.

En el año 2019, EUROPOL presenta su informe IOCTA, sobre el panorama de las


amenazas en ciber delincuencia, considerando el ramsonware como el mayor peligro de
ataque a los exchanges, siendo éste un tipo de programa dañino que inutiliza el ordenador o
la plataforma donde se alojan los exchanges, solicitando un rescate, como no en bitcoin, para
poder eliminarlo del sistema infectado.

Como vemos, no solo las criptomonedas se han convertido en un medio de pago para
criminales, sino como se desprende del artículo publicado en el portal de Europol, titulado
“Dark web hitman identified through crypto analysis” (2021), fueron usadas como un medio de
contratación de un asesino a sueldo en la red oscura de internet, nombrada antes, por parte
de un ciudadano italiano, quien pagó 10.000€ en bitcoin, para matar a su exnovia, sino que
debido a su anonimato y dificultad para rastrear, que se ve incrementada usando las
aplicaciones tecnológicas que se ofrecen para ello, es moneda codiciada por ciber
delincuentes, tanto para atacar sus monederos donde se hallen como para tratar de burlar la
seguridad de las casas de cambio.

6. Puntos débiles que pueden facilitar el blanqueo

Las monedas virtuales, aparecieron en el año 2009 de la mano del Bitcoin, son medios
de pago que a medida que ha pasado el tiempo se han ido convirtiendo en una manera
atractiva de intercambio de bienes, ya que su uso virtual va en consonancia con el mayor
empleo y accesibilidad de las personas a internet, además de influir el que no haya gobierno
que la respalde, lo que hace que sea atractiva para mucha gente, sobre todo para grupos de
personas jóvenes y/o alternativos, además de posibles usos con fines de blanqueo.

El Bitcoin, nace como una forma nueva de medio de pago que posibilite transferencias
rápidas, sin coste y que no puedan ser manipuladas o influenciadas por los gobiernos. En
teoría esto haría que no estuviera sometida a los vaivenes de las monedas en cuanto a
fluctuaciones se refiere , pero la verdad es que el hecho de que sirva de medio de pago y
sobre todo que tras alcanzar valores realmente escalofriantes, cercanos a los 50.000 dólares
un solo bitcoin, hace que se empleen para especular, lo que en mi opinión provoca
inexorablemente esas subidas y bajadas tan pronunciadas en este tipo de monedas, (Gráfico
nº 7) no estando reguladas por un gobierno pero sí por el mercado, entendiendo por este, la
globalidad de los agentes que intervienen en la compra y venta de estas monedas, muchas
veces si no controlados por gobiernos directamente , sí por empresas o sociedades que
forman parte del establishment actual, grandes capitales, que de alguna forma han
desvirtuado el fin último de esta moneda para convertirse en un valor refugio.

Los bitcoin, se cotizan en diversas plataformas de cambio de moneda virtual, ejemplo


de la más extendida en España es Bit2me, con sede en Elche (Alicante), pero suelen estar
asentadas en el extranjero, como Binance con sede en Estonia y Coinbase con sede en
Irlanda a nivel de Europa, siendo de EEUU, participada también por el BBVA, ha sido la
primera empresa criptográfica en salir a bolsa, al Nasdaq americano, con unas acciones que
oscilan entre los 300 y 400 dólares americanos. Son los llamados exchanges, que a modo de
TFG/Juan Isidro Palomares Palomares [45] 9 de junio de 2021
verdaderas casas de cambio, una vez identificado el usuario a través de un correo electrónico
o un teléfono, así como con una contraseña, puede no solo ver la cotización de las distintas y
principales monedas virtuales, en relación normalmente al dólar americano o al euro si se
desea, ofreciendo servicios de compra venta de moneda virtual por fiduciaria, sino también
cambio entre monedas virtuales, y actualmente hasta se permite holdear (dejar una moneda
virtual sin operar con ella un tiempo determinado) a la espera de las subidas que pueda
experimentar. Emiten tarjetas de crédito respaldadas por VISA para el pago con
criptomonedas que se tengan en los monederos o wallets, porque también son custodios de
dichas billeteras. Esto hace que con la tarjeta VISA de Binance, por ejemplo se pueda pagar
en comercios del tipo que sea, sin necesidad de que acepten cripto monedas, porque el pago
se hará en euros, pero con el respaldo de la moneda virtual que tengamos en nuestro wallet,
es decir, el coste a nuestro bolsillo, es en cripto que hayamos elegido a la hora de configura
la tarjeta, de forma que una compra en un comercio de un libro por ejemplo de 10€, para el
comercio serán 10€, pero luego en nuestro wallet, esos 10€ si bien lo son, en función de la
cotización del bitcoin , por ejemplo, serán más o menos fracciones de este o de la moneda
vinculada a la tarjeta.

Además de ver la cotización , con sus gráficos por fechas, a modo de cualquier activo
de bolsa, el usuario identificado dispone si opera con criptodivisas de monederos electrónicos,
que no son otra cosa que una dirección electrónica compuesta por una serie de letras y
números, protegido por clave criptográfica, asociadas a una cuenta concreta, y que contienen
las criptodivisas , una o todas las que se tenga variadas, cada tipo de moneda en su billetera
independiente, de manera que el usuario o cualquier otra persona física o jurídica, conociendo
esa dirección mediante la clave alfanumérica dicha, puede hacer un ingreso o desde la misma
una retirada o un cambio de moneda por otra virtual o por dinero de curso legal, para el retiro
es evidente que se necesitan las claves para entrar en la aplicación informática, al modo de
cualquier transferencia bancaria por internet de las habituales de hoy día. Desde ese
monedero se puede recibir o transferir fondos, a otras cuentas o monederos, y de esta forma
pagar algún servicio o compra de un bien, siempre que el comercio o empresario que ofrezca
el bien o el servicio acepte este tipo de monedas. A diferencia de lo dicho como excepción de
la tarjeta mencionada.

El problema es que las transferencias son irreversibles, lo que unido al hasta ahora
anonimato, anonimato no porque no haga falta un registro para operar en este tipo de
exchanges , sino porque para ese registro, a día de hoy no se solicita documento alguno de
identidad, más allá de tener que cumplimentar un formulario, tipo de los que podemos rellenar
para que nos envíen un blog de noticias, lo que hace que se pueda registrar con nombre
ficticio y una cuenta de correo electrónico que solo opere para estos menesteres, o con un
número de teléfono de los llamados prepago, que si bien ya existe deber de identificación de
los mismos, nada impide el comprar tarjetas SIM en un país con nula legislación al respecto,
hacer las recargas por internet y operar a través de wifi o simplemente utilizándolo para estas
funciones, ello hace como se puede ver que si se quiere sea un terreno abonado para los
blanqueadores de dinero, personalmente creo , además de lo aportado en relación a Europol
, que hasta la fecha ha podido ser más una forma de utilizar este tipo de monedas y
plataformas o bien como una especie de traders de bolsa, vendiendo o comprando al ritmo
del mercado, intentando aprovechar la ola en alto para vender y la bajada para comprar, y
también se ha empleado para blanquear dinero, más que de delitos, de actividades ilegales o
no reguladas, o procedentes del dinero negro de la economía sumergida. Si bien, la opacidad
de esta materia, en cuanto a quien está operando, al margen de que se sepa el volumen de
millones de dólares operados en el mundo, y en qué monedas se ha hecho (Gráfico nº 4), no
se sabe quién está detrás de ello.
TFG/Juan Isidro Palomares Palomares [46] 9 de junio de 2021
Otra forma de eludir el control de internet, al objeto de que se quiera operar con
exchanges de fuera de la UE, para las que normalmente se bloquea el acceso, al prohibir el
mismo en base a la IP del ordenador que es del país en el que se ubica el servidor por el que
se conecta a internet, serían las VPN, que cuenta entre sus ventajas las de dar una capa más
de seguridad , la de poder descargar archivos P2P, recordemos que este tipo de tecnología
de la Blockchain se utiliza también en ese tipo de intercambio en las transacciones y en el
minado, y sobre todo sirven para falsear la ubicación, lo que puede ser de interés para el
blanqueo de capitales, cuando sean controlados los exchanges y los otros intervinientes en
el proceso de compra venta de monedas virtuales, wallets etc. Es algo a tener en cuenta para
su control.

La cotización de las monedas, va a depender del número de personas interesadas y


que operen con una moneda determinada, ello hace que su volatilidad sea muy elevada, pues
no hay autoridad que regule ni marque reglas, lo que hace que la oferta y demanda en cuanto
al interés en la moneda hagan que establezcan su precio en cada momento, variando la
cotización no ya cada día sino cada pocos minutos, de hecho si este trabajo tuviera que
actualizarse en cuanto a la valoración de las distintas monedas, o de las noticias en relación
a las mismas, no acabaría nunca por constantes entradas.

El hecho de que las transferencias se hagan directamente sin intermediarios, sin


supervisión, si a esto le añadimos el nulo control de los monederos virtuales, la rapidez de las
operaciones, la globalización de las mismas, con una conexión a internet del tipo que sea, un
ordenador o similar, teléfono móvil, hace posible que se transfieran o reciban divisas virtuales,
pudiendo a través de exchanges su cambio por dólares o euros sin mucha dificultad. Los
únicos que supervisan las transferencias son los nodos o usuarios a través de los ordenadores
conectados, que mediante el uso de las claves privadas cripotográficas validan esa
transferencia cuando lo hacen un determinado número de usuarios, sin su participación activa,
anotándose en el bloque correspondiente, siendo infalsificable dicho bloque o libro de registro
electrónico que está en la nube de internet podríamos decir de forma sencilla.

Este tipo de problema, con el deber de registro se verá paliado en parte, pero se me
ocurre por ejemplo que pasará con los exchanges que están radicados por ejemplo en Corea
del Sur, uno llamado Coineal, o cualquier país que no tenga tratado o convenio con España
de intercambio de información financiera, o usando una VPN, para el usuario de “ a pie “ el
problema sería hacer una transferencia bancaria desde España hasta ese Exchange, ya que
a día de hoy, dichas operaciones se hacen en euros a través de transferencias SEPA,
comprando en los mismos monedas virtuales con ese dinero de curso legal, pero esto deja
un rastro evidente, además de las transferencias internacionales a fuera de la UE están muy
controladas y son caras. Algo que se podría evitar con plataformas como “ HodlHod “, donde
estando de alta, con un apodo se compran o venden bitcoin u otras monedas, como una
especie de trueque, cumpliendo unas medidas de seguridad para que no se convierta en una
plataforma de robar criptomonedas, pero al margen de los exchanges tradicionales, cobrando
la plataforma un 0.65% de la operación , siendo los interesados quienes son los protagonistas
de la transacción, la plataforma es una simple forma de poner en contacto a compradores,
vendedores , sin que intervenga nadie más que dos sujetos de común acuerdo, burlando las
normas sujetas a control.

Es decir, no creo que sea una solución a nivel global y para control de bandas
organizadas de carácter internacional, ya que las formas como se ha visto de forma somera,
de eludir el control , sin que sirva más que para poner de relieve las que a priori, y quizás por

TFG/Juan Isidro Palomares Palomares [47] 9 de junio de 2021


deformación profesional se me ocurren, siendo el control de las wallets y de las transacciones
de las mismas, unas medidas que son necesarias si se quiere controlar una parte del sistema
de blanqueo, no será la única , debiendo las policías con Europol a la cabeza estudiar
mediante los medios de información con los que cuentan, las alternativas que se pueden dar
al respecto.

Además a mayor abundamiento, existen billeteras frías y semi- frías, las primeras son
un dispositivo tipo USB que se guarda en el bolsillo, o donde uno quiera y que contiene las
monedas virtuales que tenemos al margen de internet, con el consiguiente beneficio de ser
indetectables, si bien se han producido hackeos de piratas informáticos tal y como se puede
ver en ulterior noticia, publicada en el portal de Criptomonedas, con el título de “El inusual
robo de bitcoins a un monedero frío” (2021). Es como una caja fuerte digital, no conectada a
internet de forma permanente ni registrada. ¿Llegará el día que se registrarán a quién se
venden como pasa con las tarjetas de móvil?

Siendo las semi-frías, las billeteras que operan como otros wallets, es decir, a través
de internet, pero más con la función de almacenar monedas que de cambio de las mismas
por monedas legales, como hacen muchos wallets que están integrados en exchanges, y que
no piden datos de identificación, más allá del teléfono móvil al que están vinculadas. Lo que
hace que se dificulte bastante el saber quién es el usuario de las mismas.

Creo humildemente, que el control es un primer y necesario paso que acabará con la
ley de la selva que actualmente es parte de este mundo , y digo parte, porque es evidente que
hay un desarrollo tecnológico ya apuntado indiscutible, un propósito loable y quién sabe si
predictor del futuro en cuanto a descentralización de las monedas y del sistema capitalista
como hoy lo conocemos, pero al albur de esto, ha nacido una fauna, por la voracidad en
cuanto a aprovecharse del tirón del Bitcoin sobre todo, para montar pseudo empresas que
supuestamente invierten en negocios cripto gráficos pero que son estafas piramidales sin
duda alguna. Por lo que, cualquier cambio en la legislación, que no vaya unido a unas
adaptaciones policiales por un lado de investigación tecnológica, que salvo grupos muy
reducidos y que con toda seguridad no dan abasto para poder investigar una mínima parte
del ingente volumen de delitos relacionados con la ciber delincuencia, además de los cambios
legislativos en la normativa de servicios de las comunicaciones electrónicas para poder
articular mecanismos legales para seguir el rastro de este tipo de transacciones, dado que por
muy anónimas que sean estas operaciones, siempre hay un rastro, además de en la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, para la cobertura legal que se precise, quedará siempre una puerta
abierta para burlar el fin último de prevención del blanqueo. No olvidemos que la blockchain
precisamente es la red que guarda de una forma indefinida e incorruptible esos datos , otra
cosa son los mecanismos de ocultación de la identidad extra que ya hemos visto, (red oscura,
tor, vpn) por solo nombrar los más conocidos , lo que hace necesario esa legislación que
permita cerrar páginas que ofrezcan estos servicios, servidores que conecten en remoto con
otros países, identificación mediante algún tipo de firma digital cada vez que se haga una
operación de traspaso de moneda virtual.

Serán los nuevos sujetos obligados los que deberán prestar especial atención a todo
riesgo de blanqueo por operaciones propicias al anonimato, tomando medidas para impedirlo.
Me puedo imaginar más que nada, el deber de registro de los usuarios y la información que
con toda seguridad tendrán que pasar al BE de forma periódica o ante algún movimiento
sospechoso por el volumen de dinero o moneda virtual movido. Algo de momento no
especificado al pequeño detalle de la operativa, pero que la autoridad bancaria nacional dará

TFG/Juan Isidro Palomares Palomares [48] 9 de junio de 2021


las oportunas instrucciones que habrá que estudiar cuando llegue el momento si vulnera el
derecho a la intimidad, a falta de legislación actual al respecto.

Me cabe la duda de si esta legislación sin un desarrollo del enorme potencial que tiene
la tecnología de redes distribuidas, no va a significar un obstáculo para este tipo de desarrollo
y de monedas virtuales, quedando al final como algo más propio de defensores a ultranza de
este tipo de monedas y de coleccionistas de rarezas informáticas.

7. IV y V Directivas

Los países dentro de la UE, que más preocupados están con el tema cripto, son
Alemania y Francia, con organismos oficiales que controlan las operaciones con este tipo de
monedas, aunque la globalidad de los exchanges y monederos virtuales, con la posibilidad de
operar desde y a cualquier parte del mundo, hace que sin la cooperación de terceros países,
se dificulte mucho el control efectivo de este tipo de movimientos, y por ende cuando lo
realizan organizaciones terroristas.

Desde el propio BCE, su presidenta Cristine Lagarde a la cabeza, con mensajes en


defensa de las monedas virtuales, y de crear alguna moneda virtual europea, estando en
estudio en este momento un inicio de debate en cuanto a la oportunidad de creación de la
misma, hacen prever que esta apuesta, hará que el fenómeno se consolide.

Uno de los problemas, como ya se ha indicado es el desconocimiento del mundo


blockchain, que es lo que posibilita como ya se ha visto que existan monedas virtuales, sin
este blockchain, las monedad virtuales serían o tokens o fichas como las del parchís o
“monopoli”, aptas para cambios entre una comunidad de usuarios limitada, o bien para
determinados juegos o similar.

La Comisión Europea ha creado el Observatorio y Foro del Blockchain, precisamente


para acelerar el conocimiento de ese mundo, analizar tendencias, promover y desarrollar
políticas europeas. Se divide en dos grupos, uno técnico y otro de regulación legal y
normativo, dentro de los grupos hay subgrupos, por ejemplo: de privacidad, tributación … la
principal preocupación es el poder hacer las transferencias de modo anónimo, sin control
alguno, lo que hace que se deban involucrar los países a nivel global.

La IV Directiva incluía grandes novedades que en poco tiempo se quedaron


desfasadas, como incluir el delito fiscal dentro de las actividades ilícitas conexas al blanqueo
de capitales, lo cual se hizo a instancias del GAFI (El Grupo de Acción Financiera reconoce
el avance financiero de las monedas virtuales per alerta del riesgo que representan para el
blanqueo de capitales).

En este orden de ideas, se publicó en El Diario La Ley, en artículo titulado “Monedas


virtuales y la normativa sobre el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo” (Ruano
Mochales, 2020), donde se indica textualmente que:

El Grupo de Acción Financiera (GAFI) reconoce firmemente la innovación financiera


que suponen las monedas virtuales y cómo han atraído la inversión en la infraestructura
de pagos. Sin embargo, también ha alertado que estos productos y servicios de pago
TFG/Juan Isidro Palomares Palomares [49] 9 de junio de 2021
presentan riesgos de blanqueo de capitales y financiación del terrorismo. De hecho, las
organizaciones criminales pueden utilizar las monedas virtuales con fines de lucha
contra el blanqueo de dinero y la financiación del terrorismo, ocultando las
transferencias y beneficiándose de un cierto grado de anonimato. Por consiguiente, la
Directiva 2018/843 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de mayo de 2018,
considera esencial ampliar el ámbito de aplicación de la Directiva (UE) 2015/849 a fin
de incluir a los proveedores de servicios de cambio de monedas virtuales y monedas
fiduciarias, así como a los proveedores de servicios de custodia de monederos
electrónicos. La idea es controlar el uso de este tipo de monedas a través de sujetos
obligados que han de proporcionar un enfoque equilibrado y proporcionado, que
salvaguarde los avances técnicos y el alto grado de transparencia logrado en el ámbito
de la financiación alternativa y el emprendimiento social. En España, con la publicación
el pasado junio del Anteproyecto de Ley por el que se modifica la Ley 10/2010, de 28
de abril, de prevención del Blanqueo de Capitales y de la Financiación del Terrorismo,
se acerca la transposición de la Quinta Directiva y, de forma inminente, las entidades
del sector van a tener que empezar a colaborar como sujetos obligados en la
prevención de los riesgos de blanqueo de capitales y financiación del terrorismo que
acechan al sector. (§ único)

Todas las directivas cuyo fin es la prevención de la financiación del terrorismo y el


blanqueo de capitales, al final regulan más temas de índole fiscal de forma indirecta o directa,
que otra cosa. Las criptomonedas, mientras no se conviertan en dinero de curso legal no
sirven para mucho hoy día, y tanto la CIA, como la Facultad de Derecho de la Universidad de
Nueva York publicaron un estudio en 2017, donde se aseguraba que los terroristas tienen
dificultad para usar tecnología avanzada, al operar en zonas con dificultades en materia de
telecomunicaciones, esto apoyado en los documentos incautados en las distintas operaciones
en todo el globo con escasa referencia a este tipo de monedas.

La IV Directiva estudia el dinero electrónico por su parecido con las divisas virtuales,
como sustituto a la financiación tradicional, por lo que hace necesario controlar este tipo de
dinero, por su posible utilización dentro del blanqueo de capitales, no obstante, el uso hasta
cierto límite debe estar exento del deber de diligencia debida con respecto del cliente.

La directiva se ocupa de extender su aplicación a las entidades que operan por


internet, que en el caso que nos ocupa en el presente trabajo, son todas.

También cuando operen pasarelas de dinero electrónico o similar, en forma de no


sucursal, y sean naturales de otro Estado miembro, se puede exigir un punto de control
central, el cual garantice el cumplimiento de la normativa de blanqueo de capitales.

El artículo 10 establece que las entidades de crédito y financieras, no pueden mantener


cuentas anónimas, se puede equiparar esto con los monederos electrónicos.

Respecto al dinero electrónico, establece el límite de 250€ cuando el límite de pago


no sea recargable, o con límite indicado, finalmente en el Anexo II, figura:

e) productos en los que el riesgo de blanqueo de capitales y de financiación del


terrorismo se gestione mediante otros factores, como los límites de disposición de
efectivo o la transparencia de la propiedad (por ejemplo, ciertos tipos de dinero
electrónico, como factor de menor riesgo. (2018)

TFG/Juan Isidro Palomares Palomares [50] 9 de junio de 2021


Dentro del anexo III, ya con riesgo elevado;

2. b) productos o transacciones que podrían favorecer el anonimato; e) nuevos


productos y nuevas prácticas comerciales, incluidos nuevos mecanismos de entrega,
y utilización de tecnologías nuevas o en desarrollo para productos nuevos o ya
existentes. (2018)

Se podría hacer una equivalencia entre las tecnologías de las monedas virtuales, a los
contenidos en los epígrafes recién nombrados, pero al final ya sabemos que en Derecho
cuanto menos haya que buscar equivalencias mejor, pues el principio de tipicidad y legalidad,
penden como espada de Damocles ante los cajones de sastre.

La IV Directiva se traspuso mediante el Real Decreto-Ley 11/2018, de 31 de agosto,


dando la impresión de utilizar esta fórmula de menor rango legislativo, más por cumplir con
las obligaciones de trasposición que por legislar de forma adecuada al respecto.

Lo cierto es que es difícil entender , como la UE , hasta ahora no ha regulado estos


puntos, con personas que cambian monedas virtuales por monedas fiat, así como los
proveedores de salvaguarda de estas monedas en los llamados monederos virtuales o
wallets, propiciando de este modo que se haya hecho un uso inadecuado e ilegal de este tipo
de monedas , con el consiguiente halo de oscuro que llevan aparejada en muchas ocasiones
y que creo, es más fruto de una percepción motivada por el desconocimiento que por la
realidad.

Un proyecto a más largo plazo es la creación de un fichero para identificar a los titulares
y direcciones de correo electrónico, y con acceso para las unidades de investigación fiscal de
los distintos países de la UE. Se espera que en enero de 2022 se marque las líneas maestras
y objetivos a conseguir en este sentido, indicando las necesidades en cuanto a cambios
legislativos necesarios. También se apela desde esta directiva a la concienciación ciudadana
para identificarse como titular de un monedero virtual

La citada norma hace mención de la evaluación del riesgo, que en España ya teníamos
instaurado con el SEPBLAC, se creó una lista negra con países terceros que representan
amenazas desde el punto de vista del blanqueo y financiación del terrorismo. Se limitó el pago
en efectivo por encima de 10.000€, si bien en nuestro país ya desde el año 2012, con la Ley
7/2012, de 29 de octubre, por la que se modificaba diversa norma tributaria ya era de 2.500€.

Con la V Directiva, su transposición y el avance en regulación se gana en seguridad


jurídica, favoreciendo un uso ordenado y garantizado de las mismas, si bien, como ya se ha
expuesto siempre habrá circuito al margen con el uso de otros proveedores o plataformas

Realmente la V Directiva tiene como novedad esa inclusión de las criptomonedas y de


los proveedores relacionados con ellas, se obliga a no mantener negocios por parte de los
mismos con personas físicas o jurídicas no identificadas, con políticas de KYC (conozca
a su cliente).

TFG/Juan Isidro Palomares Palomares [51] 9 de junio de 2021


8. Estafas

Otros delitos menos complejos de investigar que los de blanqueo, y relacionado con
las monedas virtuales, es dentro de los delitos contra el patrimonio, concretamente los de
estafa. La falta de regulación tanto de los operadores que ofrecen el cambio de monedas,
como los prestadores de servicios de wallet, así como la gran valoración que a día de hoy
tiene el Bitcoin, incluso considerándose un valor refugio, como tradicionalmente lo ha sido el
oro.

Todo en conjunto, ha hecho proliferar negocios que lejos de cualquier legalidad,


operan fuera de ella, al socaire de los vientos propensos para este tipo de monedas, y el
acceso a acciones tipo como las de la bolsa tradicional, es decir, especular con monedas
virtuales, auxiliado por ordenadores que realizando complejas operaciones matemáticas y
que predicen cuando comprar y vender en los mercados de cambios de este tipo de monedas,
como digo, era algo reservado para expertos, que en los últimos tiempos se ha democratizado
en el sentido de accesibilidad del usuario medio e incluso sin conocimientos, que se pone en
manos de algún avispado atrapasueños, aprovechando en algunos casos de la avaricia de
futuras rentabilidades prometidas, muy por encima de la media, en otros es la ignorancia en
estos mercados, y en todo caso, el río revuelto de la nula hasta ahora reglamentación al
respecto, y como guinda, operando en terceros países laxos por demás en esta y otras
legislaciones, todo ello, en conjunto hace que sean tiempos propicios para estafas como la
narrada en la reciente STS 326 /2019 de 20/06/19, ECLI:ES:TS:2019:2109, donde un
ciudadano español funda una empresa con sede en Londres, y a través de una página web
ofertaba servicios de trading de alta frecuencia, de tal forma que a cambio de bitcoin, éste se
comprometía a gestionarlos y devolverlos multiplicados a cambio de una comisión, así
suscribió varios contratos, en síntesis aduce que no tenía intención de estafar sino que fue
simplemente que el negocio no funcionó como esperaba.

Lo anterior, fue desvirtuado por la prueba que se llevó a cabo en instancia, pero a los
efectos del presente trabajo, resulta relevante que la Sala entienda que el bitcoin no es algo
susceptible de retorno, es decir los bitcoins perdidos no se pueden retornar, y añade
textualmente en su Capitulo Tercero de los Fundamentos de Derecho, que:

“El bitcoin no es sino una unidad de cuenta de la red del mismo nombre. A partir de un
libro de cuentas público y distribuido, donde se almacenan todas las transacciones de
manera permanente en una base de datos denominada Blockchain, se crearon 21
millones de estas unidades, que se comercializan de manera divisible a través de una
red informática verificada. De este modo, el bitcoin no es sino un activo patrimonial
inmaterial, en forma de unidad de cuenta definida mediante la tecnología informática y
criptográfica denominada bitcoin, cuyo valor es el que cada unidad de cuenta o su
porción alcance por el concierto de la oferta y la demanda en la venta que de estas
unidades se realiza a través de las plataformas de trading Bitcoin.

Aun cuando el precio de cada bitcoin se fija al costo del intercambio realizado, y no
existe por tanto un precio mundial o único del bitcoin, el importe de cada unidad en las
diferentes operaciones de compra (por las mismas reglas de la oferta y de la demanda),
tiende a equipararse en cada momento. Este coste semejante de las unidades de
cuenta en cada momento permite utilizar al bitcoin como un activo inmaterial de
contraprestación o de intercambio en cualquier transacción bilateral en la que los
contratantes lo acepten, pero en modo alguno es dinero, o puede tener tal
consideración legal, dado que la Ley 21/2011, de 26 de julio, de dinero electrónico,

TFG/Juan Isidro Palomares Palomares [52] 9 de junio de 2021


indica en su artículo 1.2 que por dinero electrónico se entiende solo el " valor monetario
almacenado por medios electrónicos o magnéticos que represente un crédito sobre el
emisor, que se emita al recibo de fondos con el propósito de efectuar operaciones de
pago según se definen en el artículo 2.5 de la Ley 16/2009, de 13 de noviembre , de
servicios de pago, y que sea aceptado por una persona física o jurídica distinta del
emisor de dinero electrónico. (STS 326 /2019, § 5 y § 6)

Como se ve, la definición se queda corta y aspira a no entrar a que sea una moneda
virtual, pero moneda que si bien no es respaldada por gobierno alguno, por lo menos de cara
a la opinión pública, ha servido para crear en España la primera empresa Sociedad Limitada,
creada exclusivamente con Bitcoin, llamada Coinffeine, así como ya se vio en la primera parte
del trabajo, desde el punto de vista financiero en España podemos determinar que es un
medio de pago, si lo es, el TS podía haber sido innovador en su sentencia y fallar a favor de
que se restituyera lo estafado en bitcoin, al margen de la valoración en moneda tradicional,
en caso de no hacerse , utilizar el equivalente a dinero, máxime cuando los perjudicados no
tuvieran objeción a ello. Al fin y al cabo, el Bitcoin no es un medio prohibido.

Podemos traer también a este trabajo la sentencia de la Audiencia Provincial de


Asturias, de 6 de febrero de 2015, el caso de MeetPays contra la Caja Laboral, donde la caja
se negaba a facilitar la puesta en marcha de un TPV virtual, al que se había obligado
contractualmente, el argumento de la caja era que podría utilizarse para pagos con Bitcoin
(algo que se pretendía por MeetPays) , de forma anónima y gratuita, siendo imposible verificar
la legitimidad y procedencia de los fondos… en una actividad de alto riesgo, alegando en el
punto Tercero de su Fundamentos Jurídicos, que “la citada Ley 10/10, de 28 de abril, impone
a las entidades financieras un especial control y atención a todo riesgo de blanqueo de
capitales que pueda derivarse de productos u operaciones propicias al anonimato, o del
desarrollo de nuevas tecnologías (art. 16 ).” (2015, p. 2).

Otra sentencia de la Audiencia Provincial de Pamplona 148/2019, de 23 de julio,


(Gráfico nº 5), por la que se revoca una sentencia de un Juzgado de instancia, que también
cae en el engaño de la estafa. Ésta, en síntesis, hace referencia a un portal de anuncios
gratuito, donde se publicita el alquiler de un inmueble, siendo el anuncio falso, en el sentido
de que su objeto era captar los datos de las personas interesadas, para de esta forma, con
esos datos crear una cuenta en una plataforma de cambio de monedas virtuales. Con esa
cuenta, el estafador se pone en contacto con un vendedor de bitcoin para realizar una
operación de compra, después las personas interesadas en el alquiler, hacen transferencia
de dinero, pero a la cuenta de ese vendedor de bitcoin, de esta forma, se convierte sin saberlo
el vendedor, en un cooperador necesario, hasta el punto de que el Juzgado entiende que
estaba en el entramado de la estafa. Una vez ingresado el dinero en esa cuenta, el titular
libera los bitcoins a la wallet del estafador, previamente indicado, que había creado esa
billetera o wallet, con los datos falsos de la persona interesada en el alquiler del inmueble.
Recordemos que es un código alfa numérico el que va a servir de dirección del mismo. De
esta forma, son estafados los dos, si bien el poseedor de los bitcoins originales recibe el
dinero, en la creencia la víctima de que es para alquilar un piso, y que se trata de quien puso
el anuncio, para después ser acusado de ello, teniendo que ser la Audiencia la que resuelva
el entuerto. El estafador así, consigue bitcoin gratis.

Esta forma de operar con bitcoin es circunstancial, es decir, lo importante es el delito


de estafa, pero se hace con bitcoin porque la transferencia de éstos es irrevocable y además
difícil de rastrear sin la colaboración de los proveedores de servicios o de los monederos, o si
se ha empleado otras técnicas de ocultación ya vistas.
TFG/Juan Isidro Palomares Palomares [53] 9 de junio de 2021
De ello se deduce que falta un gran trecho por recorrer, tanto a nuestras FFCCSSE,
como a los Jueces y Fiscales, para poder ser eficaces en la lucha contra este tipo de
delincuencia, si bien, ellos son la punta de lanza tras la legislación que por otra parte se ha
aprobado tarde y con más afán recaudatorio que otra cosa.

Teniendo en cuenta que los delitos donde se va a operar de forma más sencilla, la
Policía, Fiscalía, van a ser aquellos delitos que se cometen contra el patrimonio y que el bitcoin
u otra moneda virtual es el medio para que sea más difícil rastrear el mismo, por lo que se
podría agravar el CP, cuando los delitos se cometan por medio de esta forma de proceder,
sean del tipo que sean, teniendo en cuenta la dificultad añadida de rastreo.

La regulación que viene, va a favorecer al pequeño y mediano inversionista, y va a


perjudicar, afortunadamente al tipo de negocio ya descrito tipo “ chiringuito financiero”, donde
la forma de operar es de captar fondos en Bitcoin u otras monedas para así dificultar la
localización, operando en plataformas situadas o en paraísos fiscales o en lugares remotos,
ofreciendo y dando intereses de hasta un 17% mensuales que por ser tentador es aceptado
el riesgo de operar con alguien que no ofrece un contrato de gestión, ni de servicios, ni se
sabe quién está realmente detrás de las plataforma, sin poder reclamar a un sujeto concreto,
por un lado no hay alguien definido detrás de la plataforma y sería una temeridad a mi
entender el de alguna forma auto inculparse no en un delito de estafa , pero quien sabe si al
final se puede entender que ha habido una colaboración para un delito de blanqueo o como
mínimo de alguna infracción administrativa de acuerdo a la Ley de Blanqueo de Capitales o
por la tributación a Hacienda.

Estas estafas son consecuencia lógica de la fiebre que se ha producido en los últimos
años, incluso meses, con las criptomonedas, haciendo de señuelo para cometer dicho delito.

Podemos ver, para mayor abundamiento, el caso reciente de la plataforma de


criptodivisas Kuailian, donde la Audiencia Nacional se ha hecho cargo, tras inhibirse un Juzgado
de Instrucción de Tenerife, en relación a una serie de denuncias presentadas por ciudadanos
que se consideran estafados por Javier Biosca, con un montante de 250 millones de euros en
inversiones en cripotomonedas. El problema a mi juicio se deriva de dos factores; por un lado
cómo se ha indicado, auge de este tipo de activos, que se ha multiplicado exponencialmente en
los últimos años, pasando de ser usados y conocidos por una minoría muy informada, a
democratizarse si se me permite la expresión , de tal manera, que cualquier persona con un
teléfono móvil y una o varias aplicaciones que se necesitan para operar con este tipo de
monedas y sin conocimientos financieros o técnicos previos pueda operar con ellas , por otro
lado, la desconfianza creciente tanto de la clase política como del sistema bancario, con la crisis
del año 2008, aún no del todo superada, donde el público de la calle, piensa que se han
rescatado a bancos sin merecerlo, ello lleva a buscar sistemas alternativos de financiación
diaria, para pagar recibos , hipoteca etc. Algo que, con pocos conocimientos financieros, o
ninguno, y con algo de dinero se pueden obtener ciertos beneficios al margen del fisco. Pero el
mundo de las criptomonedas, alejado a día de hoy, de la voluntad de sus creadores, como
monedas descentralizadas y alejadas también del poder gubernamental, por no haber regulado
la materia o si lo ha hecho ha sido con más afán de criminalizar el fenómeno que otra cosa, se
han convertido o bien en valor refugio, o en un nuevo bien para especular con él, o en un medio
para llamar la atención de víctimas de estafa.

TFG/Juan Isidro Palomares Palomares [54] 9 de junio de 2021


9. Medios de prueba en la Legislación Civil

Una de las derivadas de la tecnología Blockchain, también llamada cadena de bloques,


es la relevancia que puede tener desde el punto de vista probatorio en el proceso civil.

En la actual etapa de definición y asentamiento de los distintos conceptos en esta


materia tan innovadora, que crece al paso que lo hace la propia tecnología, es decir a ritmo
vertiginoso, téngase en cuenta que estamos hablando de una tecnología que permite la
creación en tiempo real de millones de datos, codificados mediante claves criptográficas.

En su artículo doctrinal, titulado Blockchain, Smart Contracts y Administración de


Justicia, la Magistrada y Juez Yolanda Ríos López, hace referencia justamente al origen de
esta tecnología, en los siguientes términos:

En cuanto al origen de la tecnología “blockchain”, a finales de 2008, bajo el seudónimo


de “Satoshi Nakamoto”, una persona o grupo de personas publicó un artículo que
presentaba una nueva forma de ejecutar una plataforma digital, descentralizada y de
usuario-a-usuario, llamada “chain of blocks”, caracterizada por la forma en la que la
plataforma descentralizada se ejecutaba partiendo de una estructura de base de datos
distribuida, siendo la primera aplicación de la tecnología “blockchain” la famosa
criptomoneda “bitcoin”. Posteriormente, en el año 2013 el programador Vitalik Buterin
publicó un artículo describiendo un nuevo tipo de plataforma basada en “blockchain”
llamada “Ethereum” (véase https://ethereum.org/), que permite la creación de
programas que funcionan de forma descentralizada dentro de la blockchain a modo de
"cajas" criptográficas que contienen valor, el cual sólo puede ser desbloqueado si
ciertas condiciones se cumplen; se trata del “Smart Contract. (2021, p. 3)

Primero hay que establecer si la blockchain es una base de datos, y la respuesta es


sí, pero lo es descentralizada, basada en la tecnología DLT, por la que múltiples nodos o
usuarios, a través del sistema peer-to-per, validan la información registrada en cada uno de
los bloques a partir de un algoritmo de consenso, en la que basta que la mayoría consideren
que la información es fiable y auténtica para que se apruebe la misma, ya sea en forma de
transacción o de otro tipo.

La duda estaría en establecer si esta base de datos descentralizada y sin la


intervención de cualquier autoridad externa puede ofrecer la suficiente confianza en cuanto a
la autenticidad y veracidad de la información allí contenida. A nivel tecnológico parece que sí,
lo que hace que a día de hoy no se haya explotado como se hará con toda seguridad el
potencial que tiene en los distintos ámbitos de la vida comercial entre otros en los próximos
años.

Los artículos 299 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, enumera


los medios de prueba, entre los que se incluyen los documentos, interrogatorios, testifical,
pericial, reconocimiento judicial y reproducción de palabra, sonido o imagen.

La cadena de bloques se puede equiparar a un libro de registro informático, que


permite certificar información sobre tres hechos: el hecho en sí, la identidad del otorgante, y
el momento de tiempo en que se lleva a cabo. De aquí se desprende la dificultad de saber la
identidad del usuario que lleva a efecto la operación del tipo que sea, precisamente por la
propia tecnología del blockchain que opera mediante un sistema de claves criptográficas
públicas y privadas que garantizan la privacidad del usuario. Otro escollo que no tiene que
TFG/Juan Isidro Palomares Palomares [55] 9 de junio de 2021
serlo si el fin no es el eludir la justicia, es que en la cadena de bloques lo que queda registrado
de la operación es una huella, llamada “hash”, una huella digital, que es una clave alfa
numérica y criptográfica, pero que a partir de esa huella, con el traductor adecuado se puede
descodificar la misma para saber su contenido.

En la “Revista la Ley Mercantil”, nº 47, mayo 2018, Ed. Wolkers Kluwer se expresa
que:

Imaginemos una mesa de reuniones alrededor de la cual se sienta un número


significativo de personas. Cada una de estas personas (ordenadores o nodos
conectados) tiene un libro de registro en blanco donde realiza anotaciones (sistema
descentralizado). La primera anotación, sigamos con el ejemplo, es que A tiene 50
acciones y se las quiere transmitir a B. Primero se verifica que A tiene 50 acciones que
puede transmitir (bloque con información), y se comprueba que todos los miembros de
la mesa están de acuerdo con esta anotación inicial (sistema de verificación por
consenso descentralizado). Luego se transmite a B. Como todos tienen en su libro que
A es el titular y las puede transmitir, proceden a anotar la transmisión a B. Si A quiere
volver a transmitir esas acciones, no podría porque ya no consta en el registro como
titular y los miembros de la mesa al verificar tal información rechazarían la anotación,
por lo que no permitirían esa transacción. Sólo B podría transmitir las acciones
ulteriormente. Intentar una alteración de los registros, aunque no es imposible, exigiría
un consenso de todos los miembros de la mesa y una modificación en todos los nodos
de cadenas de bloques que recogen un tracto sucesivo, lo que resultaría, sin duda,
altamente improbable. (2018, p. 11 y 12)

La forma de introducir en el proceso este tipo de pruebas sería bajo el paraguas de la


documental, debido a que toda la información contenida en el bloque es un documento
informático.

La prueba de los documentos electrónicos privados en los que se hubiese utilizado un


servicio de confianza no cualificado se regirá por lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 326
de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. Si el servicio fuese cualificado, se
estará a lo previsto en el apartado 4 del mismo precepto.

La Ley 6/2020, de 11 noviembre, reguladora de determinados aspectos de los servicios


electrónicos de confianza, en su disposición final segunda, modifica la Ley 1/2000, de 7 de
enero, de Enjuiciamiento Civil, estableciendo que:

Uno. Se modifica el apartado 3 del artículo 326 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de


Enjuiciamiento Civil, que queda redactado en los siguientes términos:

«3. Cuando la parte a quien interese la eficacia de un documento electrónico lo solicite


o se impugne su autenticidad, integridad, precisión de fecha y hora u otras
características del documento electrónico que un servicio electrónico de confianza no
cualificado de los previstos en el Reglamento (UE) 910/2014 del Parlamento Europeo
y del Consejo, de 23 de julio de 2014, relativo a la identificación electrónica y los
servicios de confianza para las transacciones electrónicas en el mercado interior,
permita acreditar, se procederá con arreglo a lo establecido en el apartado 2 del
presente artículo y en el Reglamento (UE) n.º 910/2014.»

TFG/Juan Isidro Palomares Palomares [56] 9 de junio de 2021


Dos. Se añade un apartado 4 al citado artículo 326, con el siguiente
tenor:

4. Si se hubiera utilizado algún servicio de confianza cualificado de los previstos en el


Reglamento citado en el apartado anterior, se presumirá que el documento reúne la
característica cuestionada y que el servicio de confianza se ha prestado correctamente
si figuraba, en el momento relevante a los efectos de la discrepancia, en la lista de
confianza de prestadores y servicios cualificados.

Si aun así se impugnare el documento electrónico, la carga de realizar la comprobación


corresponderá a quien haya presentado la impugnación. Si dichas comprobaciones
obtienen un resultado negativo, serán las costas, gastos y derechos que origine la
comprobación exclusivamente a cargo de quien hubiese formulado la impugnación. Si,
a juicio del tribunal, la impugnación hubiese sido temeraria, podrá imponerle, además,
una multa de 300 a 1200 euros.

Si no hay controversia, no hay que probar en el proceso civil lo aportado por las partes,
si la hay, o la parte a quien interese lo aporta como prueba en el proceso, tendrá el valor y
eficacia jurídica que corresponda de acuerdo a su naturaleza y a la legislación aplicable.

La prueba electrónica por mor del artº 23.3 de la LSSICE, se equipara a la escrita en
papel. Por tanto, haciendo un paralelismo o analogía, la cadena de bloques equivale como base
de datos a un documento a efectos de prueba.

A día de hoy, con la escasa formación e implantación a nivel de los operadores jurídicos,
incluidos los propios jueces, de la formación adecuada en estos nuevos hitos de la tecnología,
parece que quien intente hacer valer datos de la cadena de bloques, tendría que apoyarse en
un dictamen de perito experto para atestiguar que los datos aportados son auténticos. Corriendo
el devenir de esos datos ya una vez acreditada su autenticidad la suerte que corra en cuanto a
la valoración de la prueba que pueda hacer el Tribunal.

10. Otros Delitos

No hay que olvidar los delitos fiscales, si bien el límite de 120.000€ de frontera en lo
defraudado entre la catalogación como infracción administrativa o delito, hace que no sea fácil
cometerlo, a escala nivel usuario, teniendo en cuenta que esa cifra se refiere a la omisión de
ingresos tributarios, dejando de ingresar la cuota correspondiente, no ingresando tributos a
pagar, cantidades retenidas, o se obtienen desgravaciones o beneficios fiscales por ese
importe, lo que hace que el dinero movido sea mayor y va a depender, del escenario fiscal en
el que nos encontremos, que el importe de la cuota defraudada, el importe no ingresado de las
retenciones o ingresos a cuenta o de las devoluciones o beneficios fiscales indebidamente
obtenidos, sea distinto en un porcentaje fijado por la ley aplicable, y siempre superior a esa cifra
indicada al principio. Por lo que la mayor parte de los fraudes fiscales se queden en infracción
administrativa, siempre más fácil de perseguir y más comunes por el monto de las operaciones
y la nula o escasa formación de quien las comete. Esto hace a mi juicio, que exista una intención
de Hacienda, bien de “meter miedo” o apelar a la auto declaración, conocedora de la dificultad
de persecución de estos delitos.

TFG/Juan Isidro Palomares Palomares [57] 9 de junio de 2021


Respecto de los delitos informáticos, de propiedad intelectual, societarios etc. Es un
campo muy interesante para investigar pero que por exceder del ámbito de este trabajo reseño
brevemente. Respecto de los llamados delitos informáticos la doctrina quizás hoy mayoritaria
prefiere acudir a aquellas expresiones de “delincuencia informática” o “criminalidad
informática” “para incluir en ellas todos los comportamientos en los que un sistema informático
sea el medio para lesionar un bien jurídico, cualquiera, y todos aquéllos en que dicho sistema
sea él mismo el propio objeto sobre el que recae la acción delictiva (Álvarez Vizcaya, 2009, p.
25)

Podemos englobar todas las conductas que abarquen tanto los delitos cometidos con
medios informáticos como medios para cometer otros delitos, como los que su fin es atacar
medios o redes en el sentido más amplio de las palabras, la blockchain es una red, por lo que
puede ser objeto de ataques, para o bien dañarla o inutilizarla, o para mediante el hackeo de
claves apropiarse de monedas virtuales. Por tanto, son delitos que se pueden cometer en gran
número en este mundo de criptomonedas, pero que, debido a la falta de regulación, el
anonimato que los usuarios desean y buscan y la posible elusión fiscal que hay detrás de todo,
hace que no sean denunciados más que seguramente en una proporción ínfima.

Respecto de los delitos societarios en cuanto a la falsedad de cuentas, como hemos


visto la cadena de bloques hace que por su propia naturaleza sea anti fraude por no ser
manipulable, otra cosa es que en el futuro cuando se normalice el uso de esta tecnología, si se
hace, pueda manipularse no la red blockchain sino los datos que de ahí se extraigan.

En cuanto a los delitos contra la propiedad intelectual, el bitcoin se puede minar con un
programa gratuito, llamado “miner free”, no hay un registro como marca, que como ya vimos, el
hecho de que el inventor de la blockchain y del bitcoin, no registrara esta red y moneda,
publicando el algoritmo para su uso libre, hace que no se pueda hablar de marca de acuerdo a
la OMPI o legislación de propiedad intelectual. Hasta el punto, de que otras monedas se llaman
como el bitcoin, pero con algún “apellido”, por ejemplo “bitcoin cash”.

Esta moneda nació en el año 2017, por una división del proyecto bitcoin, creando una
bifurcación en los bloques, al considerar que bitcoin no iba a cumplir los objetivos de
escalabilidad, es decir, de ser un medio de pago global, para lo que aumentaron los tamaños
de los bloques de 1 MB a 8 MB, respecto de bitcoin, por lo que se pueden hacer más
transacciones por segundo, lo que es de gran importancia a la hora de ser una forma de pago,
con menor importe por realizar aquéllas. Es decir, con el algoritmo de creación de bitcoin se han
creado otras monedas, usando la red blockchain.

Como vemos las aristas de las monedas virtuales son múltiples, e inciden en muchos
ámbitos, si lo pensamos, una moneda virtual es un algoritmo matemático resuelto por
ordenadores y validados por otros ordenadores que sin intervención humana, más allá del
código abierto del mismo, se generan en las cantidades que dicho código establece, siendo
su valoración más un tema de confianza y especulativo que otra cosa.

Por último, a día de hoy el delito que más se puede estar cometiendo, es el de estafa,
o por lo menos el más detectado, no por la tecnología ni por las monedas virtuales en sí, sino
por el reclamo que ellas representan a la hora de montar inversiones ficticias, piramidales o
engañosas, sin pasar ni por la CNMV ni por la AEAT, lo que provoca una gran vulnerabilidad
del usuario, que por otra parte tampoco quiere oír hablar de engaños, amparado por una
ignorancia supina, lo que fomenta este tipo de delitos, además de no ser denunciado en
TFG/Juan Isidro Palomares Palomares [58] 9 de junio de 2021
muchos casos por no ser tratado de iluso o evitar preguntas incómodas, siendo el de más
fácil investigación para la Policía, lo que hace que se tengan más noticias al respecto.

TFG/Juan Isidro Palomares Palomares [59] 9 de junio de 2021


CAPITULO 4. FUTURO Y OTRAS CUESTIONES FINALES

1. Abogacía y Blockchain

Recientemente se celebró un congreso de la Abogacía Española, en el cual se trataron


diversos aspectos relacionados con las nuevas tecnologías, bajo el título de Abogacía Futura
2021: Prospectiva de negocio emergente.

En cuanto a lo que interesa al presente trabajo, nos vamos a centrar en lo que afecta
a la abogacía y el blockchain.

El propio Consejo General de la Abogacía da unas cifras interesantes, en cuanto a


movimientos de 300 millones de dólares para los llamados contratos inteligentes, para finales
de 2023, recordemos que proceden de la tecnología blockchain, y en la actualidad las tres
primeras monedas virtuales (bitcoin, ethereum, Bitcoin Cash) tienen un volumen de 120
millones de dólares en circulación.

¿Por qué es importante la blockchain para los abogados?, porque esta tecnología y
sus aplicaciones tienen efecto sobre transacciones económicas, registros públicos y acuerdos
entre dos o más partes. Es decir, materias sobre las que el Derecho es su hábitat natural.

Si bien el blockchain tuvo su origen en el desarrollo del BTC, a partir de 2015, se aplicó
para otro tipo de usos que ya se han descrito en el presente trabajo, teniendo su pico en el
año 2018, y desinflándose un tanto en el año 2019. Ello es debido a que esta tecnología
proviene del mundo cripto, o sea que no es nueva, y por otro lado parece coincidir su repunte
con el repunte de las cripto monedas y el descenso con el mismo efecto en las mismas.

En nuestro país, donde más se ha desarrollado esta tecnología ha sido en los Smart
contracts, contratos inteligentes, dentro del mundo de la empresa. Hay despachos que utilizan
ya esta tecnología tanto para ofrecer estos contratos inteligentes como para aceptar el pago
con BTC para su gestión.

Incluso en la actual situación de pandemia, se podría elaborar un pasaporte sanitario


por esta tecnología sin poder ser falsificado ni alterado.

Los contratos inteligentes, cuentan con la gran ventaja a nivel legal de que su ejecución
y verificación del cumplimiento no depende de personas, con una absoluta neutralidad.

En España existen firmas de abogados que ofrecen la realización de este tipo de


contratos, que son autoejecutables, permanentes e inmutables. Ello hace que los abogados
en general, sobre todo los que se dedican o quieren dedicarse al mundo de las nuevas
tecnologías, protección de datos, propiedad intelectual e industrial, contratación pública,
deben estar al día de esta tecnología si no quieren quedar desfasados, como prueba del
avance, el Gobierno de Aragón para las licitaciones públicas tiene un registro basado en esta
tecnología, lo que hace que se pueda seguir la pista a todos los pasos, sin riesgo de alteración
de los mismos.

TFG/Juan Isidro Palomares Palomares [60] 9 de junio de 2021


En el Informe del Consejo de la Abogacía Española, denominado “Abogacía Futura
2021: Prospectiva de Negocio Emergente” (2021), se informa que:

La UE ha lanzado en 2020 un proyecto denominado “European Blockchain Services


Infraestructure” (EBSI), en el que participa una empresa española (Astrea) que plantea
la convivencia de dos tipos de identidades electrónicas: las emitidas por los estados
miembros como el DNI español y la que denominan ID descentralizada autosoberana
(self sovereign), basada en Blockchain y emitida por la EBSI. Se espera que en
dos años pueda estar operativa. (2021, p. 18)

Respecto a las criptomonedas, sobre todo en los años 2017 y 2018, las mismas han
llegado a la sociedad en general, debido al boom en cuanto a la subida experimentada en el
precio de Bitcoin, tras su estrepitosa caída de 2017, su recuperación y constante subida desde
el año 2018, lo que ha hecho que proliferen distintas clases de ellas, como que las casas de
cambio crezcan de forma ininterrumpida. Hay bancos que aceptan operar con estas monedas
como son Number26 o Revolut, ya en Europa, a través de internet, también hay despachos
de abogados que usan sus propios tokens para pagar sus servicios.

El conocido despacho de abogados de Cuatrecasas ha emitido un token, que cada


uno equivale a 15 minutos de tiempo de asesoramiento, por lo que el cliente que lo desea,
compra tantos tokens como necesite para su consulta. Puede ser un tanto anecdótico.

El abogado que quiera dedicarse a estas nuevas áreas, tiene que tener claro el campo
al que se va a dedicar, por la amplia especialización que se requiere, ya sean contratos
inteligentes, propiedad intelectual e industrial, monedas virtuales, asesoramiento empresas,
protección de datos, para así poder aprender todo lo que pueda sobre el tema en cuestión y
de esta forma cumplir la función del abogado que es la de asesorar y defender al cliente que
necesite, en temas tan complejos como el blanqueo de capitales, temas fiscales, contratación
inteligente.

Las posibilidades derivadas de esta tecnología en el mundo de la abogacía son muy


grandes, pues la tecnología no viene a sustituir al abogado, sino es la forma de relacionarse
entre sujetos lo que cambiará, acorde a los tiempos digitales en los que vivimos, pero mientras
el hombre sea “ humano “ habrá disputas independientemente del modo de relacionarse,
aunque el asesoramiento, defensa , con todas las peculiaridades de la misma, cambiarán
poco a poco en la forma externa, el núcleo será una disputa, dos versiones al menos y una
verdad jurídica que alcanzar.

Sin distraernos del objetivo del trabajo, en cuanto a las monedas virtuales, se ha ido
proliferando su uso generalizado, para intercambio por bienes o servicios o para especular
principalmente. El abogado especializado en este tema, debe poder asesorar desde el punto
de vista penal, fiscal, con especial atención a las estafas que puedan sufrir los clientes en la
prestación de servicios.

Se considera que, en los próximos cinco años, las criptomonedas desde el punto de
vista de su introducción en el mundo del negocio de los despachos, tendrá una expectativa
media (impactará entre un 10-20 % de los bufetes). Ello según cálculo del estudio comentado.

TFG/Juan Isidro Palomares Palomares [61] 9 de junio de 2021


2. MiCA. Situación actual y hacia dónde vamos.

2.1 Introducción

La propuesta de Reglamento del Parlamento y del Consejo relativo a los mercados


de criptoactivos y por el que se modifica la Directiva (UE) 2019/1937, es el llamado MiCA, en
donde se deja constancia de que la Comisión es consciente del potencial de la tecnología de
redes distribuidas, al objeto de desarrollar políticas innovadoras en materia digital, en relación
con las finanzas, siendo los criptoactivos una de las principales aplicaciones de este tipo de
redes.

Considerando que las criptomonedas son una forma de captar financiación rápida para
las PYMES, éstas no se encuentran suficientemente reguladas como instrumentos
financieros, de acuerdo a la Directiva 2014/65/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, ello
hace que exista un peligro para los consumidores, esta falta de legislación hace que se
puedan perder oportunidades en este sentido. Es evidente que la legislación en este tema va
muy retrasada, no parece que esto suponga un olvido a la hora de regular o de ignorar el
nuevo escenario que se abre con estas monedas, por lo que el 24 de septiembre de 2020, se
publicó una estrategia al respecto, uno de los platos fuertes de la misma es la elaboración de
un Reglamento sobre los mercados cripto-activos (MiCA), teniendo así por fin un marco
normativo integral para este tipo de activos en la UE. Algunos lo comparan con el Reglamento
de Protección de Datos, en lo que fue un hito en ese aspecto, y ahora puede representar la
propuesta, para la regulación de las criptomonedas.

La estrategia se puede consultar en:

'The Markets in Crypto-assets Regulation (MiCA) and the EU Digital Finance Strategy'

Tiene como objetivo, tener una visión más amplia del negocio, impulsando la
competitividad y la innovación en el sector financiero. Permitiendo una mayor elección de los
consumidores, “pretende impulsar la innovación responsable en el sector financiero de la UE,
especialmente para los startups digitales altamente innovadoras, al tiempo que mitiga los
riesgos potenciales relacionados con la protección de los inversores, el blanqueo de capitales
y la ciberdelincuencia.” (2020)

Como vemos ya era lo que se decía en la Resolución de 26 de mayo, inspiradora y


esclarecedora de los pasos a dar. Pero no se queda ahí, pretende servir de fuente
reglamentaria para la financiación de las PYMES, la tecnología de contabilidad distribuida,
incluso servir de base para una futura moneda virtual del BCE.

También MiCA regulará los tokens, los de pago, de activos y los servicios de cripto
activos se someterán a necesidad de licencia. La supervisión de los proveedores de cripto
activos recaerán en las autoridades nacionales, mientras que la de los tokens de dinero
electrónico y referenciado recaerá en la Autoridad Bancaria Europea.

TFG/Juan Isidro Palomares Palomares [62] 9 de junio de 2021


2.2 Dónde estamos

Respecto a si las monedas virtuales son el nuevo dinero, hay que empezar diciendo
que las fuentes oficiales ni siquiera las consideran dinero, ni tienen de momento capacidad
para influir en el sistema financiero, distinto es su influencia en los consumidores,
precisamente por una explosión de este negocio, no acompañada de legislación que lo
proteja.

Recordemos que para que sea considerado dinero, debe reunir tres características, a
saber: actuar como medio de cambio, depósito de valor y unidad de cuenta. En el caso de las
monedas virtuales sí cumplen los tres requisitos, pero hasta cierto punto. Hasta ahora, debido
al crecimiento de este tipo de negocio, las autoridades europeas y nacionales han ido
fijándose en ellos, de modo, que se prima por estudiar su forma de proceder y como encajarlo
en la legislación europea, hasta ahora más preocupada en que no sirva como elementos de
blanqueo o financiación del terrorismo. Para mayor comprensión de por qué no lo es veamos.

Dinero efectivo (billetes y monedas). Según lo dispuesto en los artículos 10 y 11 del


Reglamento (CE) n.º 974/98 del Consejo, de 3 de mayo, sobre la introducción del euro, y en
el artículo 3 de la Ley 46/1998, de 17 de diciembre, sobre introducción del euro, “los billetes y
monedas denominados en euros son los únicos de curso legal (legal tender) en el territorio
nacional.” Esta circunstancia, les confiere pleno poder liberatorio para el pago de deudas
(artículo 1170 del Código Civil). En España, por tanto, el dinero efectivo (billetes y monedas
en euros) constituye el dinero de curso legal.

Dinero electrónico. Según lo dispuesto en el artículo 2.2 de la Directiva 2009/110/CE


del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, sobre el acceso a la
actividad de las entidades de dinero electrónico, y la transposición que hace el artículo 1.2 de
la Ley 21/2011, de 26 de julio, de dinero electrónico, este se define como:

(…) todo valor monetario almacenado por medios electrónicos o magnéticos


que represente un crédito sobre el emisor, que se emita al recibo de fondos con
el propósito de efectuar operaciones de pago según se definen en el artículo
2.5 de la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago, y que sea
aceptado por una persona física o jurídica distinta del emisor de dinero
electrónico. (2011)

Monedas virtuales no son dependientes de ningún gobierno o autoridad financiera, su


sistema es descentralizado y abierto, además de emplear la criptografía y el registro del
sistema DLT, que ya se vio en las cuestiones técnicas. Consiste en una base de datos,
compartida por todos los usuarios, en la que se anotan las transacciones y en la que los
usuarios se encargan de verificarlas, recibiendo monedas virtuales como contraprestación por
el coste de verificación (hardware y electricidad, principalmente), sin existir un organismo
central que se encargue de la verificación de las transacciones inicialmente en 2014, la
Autoridad Bancaria Europea, consideraba las monedas virtuales como un medio de
intercambio y las definía como, se desprende del artículo “Monedas virtuales y locales: las
paramonedas ¿nuevas formas de dinero?” (2017): “(…) una representación digital de valor no
emitida por un banco central ni por una autoridad pública, ni necesariamente asociada a una
moneda fiat, pero usada por personas físicas o jurídicas como medio de intercambio y que
TFG/Juan Isidro Palomares Palomares [63] 9 de junio de 2021
puede transferirse, almacenarse o negociarse por medios electrónicos.” Posteriormente en la
sentencia de Hedqvist, del TJUE, fue considerada como un medio de pago.

La discusión doctrinal puede llenar ríos de tinta, no obstante, con la V Directiva, se


pretendía definir como un medio de pago, pero ante la propuesta del Banco Central Europeo,
y de conformidad con el artículo ya citado ut supra, se definió como:

“(…) representación digital de valor no emitida ni garantizada por un banco central ni


por una autoridad pública, no necesariamente asociada a una moneda establecida
legalmente, que no posee el estatuto jurídico de moneda o dinero, pero aceptada por
personas físicas o jurídicas como medio de cambio, y que puede transferirse,
almacenarse y negociarse por medios electrónicos.” (2017)

La principal diferencia entre dinero electrónico y monedas virtuales es que el primero


es una extensión del dinero de curso legal, principalmente por ser emitido por autoridad con
competencia para ello.

Los riesgos que presentan para los usuarios son desde el punto de vista financiero, al
carecer de respaldo legal, en caso de impago por la parte emisora, no estaría sujeto a la
garantía que ofrecen las monedas tradicionales, los precios fluctúan mucho y dependen de
que haya otros usuarios interesados en la misma moneda, las plataformas de intercambio o
exchanges al no estar controladas por autoridades pueden manipular el precio o incluso no
cambiar las monedas virtuales por dinero fiat, si la situación lo requiere para sus intereses
(riesgo de liquidez).

Riesgo de ataques informáticos a las plataformas de creación de este tipo de monedas,


en seguridad informática, un ataque de denegación de servicio, también llamado ataque DoS
(ya visto en el Capítulo anterior).

El mayor riesgo al que se enfrenta el consumidor es la volatilidad tantas veces dicha,


ya que nadie asegura la pérdida del capital que se tenga, algo aceptado si se entra a operar
con estas monedas.

En la actualidad la situación es consentida pero no bien regulada y a la expectativa de


ver si hay una regulación valiente, que desde los distintos ámbitos que se pueden ver
afectados, como es el penal, fiscal, consumo, mercantil, protección de datos y propiedad
intelectual entre otros, se consigue que las monedas virtuales pasen al día a día de la
economía y de la vida del ciudadano europeo, o bien se acaba por criminalizar su uso,
viéndolas como una amenaza al sistema establecido por no necesitar de regulador financiero.

Tanto a nivel europeo, como mundial, se está en una fase de monitorización del
fenómeno para por un lado vigilar su repercusión en el mercado global económico y por otra
la de posibilitar una legislación acorde a las necesidades actuales de la economía mundial.

Otro de los problemas a los que se enfrenta la moneda virtual, es que si bien al principio
se consideró como el dinero del futuro, a día de hoy son pocos los bienes que se pueden
comprar con este tipo de monedas, Paypal, ha anunciado que va a introducir las
criptomonedas dentro de su cartera de formas de pago. Primero empezará a funcionar para
sus clientes en Estados Unidos y se prevé que se vaya introduciendo al resto de países en
los que trabaja, a partir de 2021. Lo cual puede ser positivo para su extensión, ya que una de
TFG/Juan Isidro Palomares Palomares [64] 9 de junio de 2021
los pilares en los que se debe asentar este tipo de monedas, es el que se puedan pagar bienes
o servicios con ella, ya que si se solo se utiliza para especular su recorrido puede ser de medio
plazo y nunca será una moneda en la concepción tradicional de la misma.

2.3 MiCA

A nivel UE, es muy importante ver hacia dónde se camina, la respuesta como
adelantábamos al principio del epígrafe, la tenemos en la Estrategia de Financiación Digital
(DFS), publicada el pasado 24 de septiembre de 2020. La estrella de esta estrategia es MiCA
(Market in Crypto Assets), con un proyecto de Reglamento que abarque de forma global todo
el fenómeno cripto. Téngase en cuenta que va a ser un Reglamento con lo que ello supone
de garantizar la aplicación uniforme del Derecho de la UE en todos los Estados miembros, y
su aplicación inmediata a partir de su publicación en el DOUE. Ello debido a que o bien no
existe legislación al respecto, o es dispersa.

La importancia de las redes DLT, hace que junto con la financiación de las pymes sean
ejes de esta estrategia. Así como para la creación de una futura moneda digital europea de la
que más tarde trataré de hacer una aproximación.

MiCA es un proyecto de Reglamento, creado concretamente para regular los


mercados de criptoactivos, por el que se va a modificar la Directiva (UE) 2019/1937.

En este sentido, la presidenta de la Comisión, Úrsula von der Leyen, en su Carta de


Mandato al vicepresidente Dombrovskis, de 10 de septiembre de 2019, ha hecho hincapié en
la necesidad de desarrollar “un planteamiento común con los Estados miembros respecto de
las criptomonedas para asegurarnos de comprender cómo sacar el máximo partido de las
oportunidades que presentan y afrontar los nuevos riesgos que plantean.” (2019)

La definición de criptoactivo para esta propuesta de Reglamento, en su artículo 3.2,


Definiciones, expone: “todo aquello que sea una representación digital de valor o de derechos
que puede ser transferido y almacenado electrónicamente, utilizando tecnología de libro
mayor distribuido o tecnología similar.” (2019)

Vemos que se aparta de la que hasta ahora se había dado en la V Directiva, si bien
en lo básico es la misma, pero en este caso, ya no dice que no es emitida por autoridades
centrales o bancos, dejando la puerta abierta a que sí pueda serlo. Dentro de esta definición
se engloban tres categorías: asset- referended tokens ( fichas referenciadas a activos ) son
los que para mantener un valor estable, se referencia al valor de varias monedas fiat, o de
materias primas o a ambos, otra clasificación son los e-tokens, cuyo fin es ser usado como
medio de intercambio, referenciándose a una moneda fiat para mantener su valor estable , y
por último tenemos los utility tokens que se usado para acceso digital a un bien o servicio y
que es aceptado por el emisor únicamente.

Me pregunto si con esta regulación donde como vemos, se prima la estabilidad de las
monedas, se acabará la faceta que actualmente es más común, que es la especulación.

MiCA, prevé la emisión de folletos para los activos criptográficos y para la emisión de
tokens de pago, los tokens referenciados a activos se convertirán en actividades sujetas a
licencia. La supervisión de criptoactivos recaerá en las autoridades nacionales, mientras que

TFG/Juan Isidro Palomares Palomares [65] 9 de junio de 2021


la supervisión de tokens de dinero electrónico y referenciados recaerá en la Autoridad
Bancaria Europea.

Es importante una aplicación armonizada del derecho financiero de la UE.

Recordemos que una de las preocupaciones de la UE en este tema, siempre ha sido


la protección del consumidor, para lo que establece dos pilares: “(i) el derecho a una
información adecuada sobre el criptoactivo a emitir o negociar y (ii) el derecho a depurar
responsabilidades cuando la emisión no se ha realizado cumpliendo con lo establecido en la
propuesta MiCA.” (González del Castillo, 2020, p. 122)

Se quiere conseguir seguridad jurídica para todos los criptoactivos, apoyar la


innovación y competencia leal, hacer cumplir las normas de protección de los consumidores
y los inversores y salvaguardar la integridad del mercado, mantener la estabilidad financiera
ante posibles riesgos de las criptomonedas en el sistema financiero.

La diferente legislación en los 27 hace que se dificulte la innovación y las posibilidades


de financiación se limitan para las PYME y otros inversores.

Eso, unido al fraude, ciberataques, manipulación del mercado etc. hace que la
innovación e inversión en este mundo decaiga de forma significativa.

2.3.1 Emisores de criptoactivos

Cualquier persona jurídica, ya que de acuerdo al artº 3.1. (6) de la propuesta, los
emisores de criptoactivos, solo nombra a persona jurídica, que ofrezca criptoactivos a terceros
será considerado emisor de cripto activos. Deberán elaborar un libro blanco al hacer una
oferta pública en la UE, en ese libro blanco, contendrá información sobre el emisor, hoja de
ruta, información detallada, tecnología y riesgo existente. Ello se eximirá a los que ofrezcan a
pequeño nivel su criptomoneda de forma gratuita.

Irá acompañada de medidas para luchar contra el blanqueo de capitales, fraude y


manipulación del mercado.

Los tokens de dinero electrónico solo lo podrán emitir los bancos o emisores de dinero
electrónico.

2.3.2 Proveedores de criptoactivos

Una parte importante a tener en cuenta, es la regulación que se hace en relación a los
proveedores de servicios sobre criptoactivos, que los debe realizar una persona jurídica y que
incluye a aquellas que realicen custodia y administración de criptos en nombre de terceros,
operen con una plataforma de comercialización, intercambien cripto por fiat, viceversa o entre
ellas, ejecuten órdenes por cripto en nombre de terceros, colocación de criptos, recibir y
transmitir criptos en nombre de terceros y prestar asesoramiento en esta materia.

TFG/Juan Isidro Palomares Palomares [66] 9 de junio de 2021


(…) aunque la propuesta no especifica más a qué tipo de asesoramiento se refiere, una
interpretación prudente de la propuesta parecería indicar que el asesoramiento al que
se refiere es aquel que tiene que ver con la pata tecnológica del criptoactivo y
ciberseguridad y no tanto con otro tipo de asesoramiento como lo son el legal o la
consultoría de negocio. (González del Castillo, 202, p. 122)

2.3.3. Supervisión y control

El proceso de autorización para poder prestar esos servicios se equipará al de


cualquier prestador de servicios del sector financiero. Artículos 53 y ss. de la propuesta MiCA,
que tengan domicilio social en la UE.

La minería de este tipo de monedas, solo puede ser realizada por persona jurídica,
actividad que junto con otras se encuentra en los apartados a) a f) del artº 4.2 de la propuesta,
donde se suavizan los requisitos necesarios para todas esas actividades, contenidos en las
letras a) a e) del artº 4.1., en relación a la emisión de las criptomonedas, pero nunca sin
permitir que la emisión sea efectuada por persona física, ello por los riesgos y oportunidades
que suponen estas monedas,(considerando 11), siendo la creación de cripto , como
recompensa de mantenimiento de la red, o por validar transacciones.

A mi juicio, el hecho de que se den pasos para regular la materia, es algo importante,
así como su inclusión en la legislación financiera de la UE, pasando a tratar las criptomonedas
como instrumentos financieros, algo esperado como ya apunté por la CNMV, para poder pasar
de los comunicados de advertencia a los hechos. Debería armonizarse la legislación en
materia fiscal y tributaria a la par que la financiera, sino puede que esa pretendida regulación
integral con esta propuesta de Reglamento no llegue a cubrir todo el espectro jurídico, estando
disperso el derecho de las criptomonedas, perdiéndose una oportunidad magnífica de hacerlo.

MiCA reserva a las autoridades nacionales, como será la CNMV, una serie de
prerrogativas para poder acceder a cualquier documento y dato , requerir información, entrada
y registro de locales que no sean domicilios, para incautarse documentos y datos si existe
sospecha de que pueden probar infracciones al Reglamento, ex artº 82.1 x), solicitar la
congelación de activos, prohibir temporalmente el ejercicio de la actividad, por solo enumerar
algunas de las facultades que va a gozar dicho organismo regulador, que con la idea que a
mi juicio se infiere de su comunicados, en el sentido de que las cripto monedas son objeto de
blanqueo y fraude, que a veces lo son, pero sus avisos a los consumidores, más parecen ir
en la línea de solo ver ese aspecto, como digo, con esa labor intervencionista que se intuye
de esas advertencias, sujetas por la falta de legislación, una vez apoyadas con esas
facultades enumeradas que tendrán, que son más de las que tiene la propia policía de
cualquier país democrático en sus competencias de carácter no penal, pueden incrementar el
control de forma exponencial.

Para rematar estas facultades, cuenta el Reglamento con una propuesta de régimen
sancionador, que diferencia las multas en función del tipo de categoría de cripto, a modo de
ejemplo, para los utiliy tokens, podrían llegar a 5.000.000€ para personas jurídicas y 700.000€
para las físicas. En el caso de los e-money, se puede aplicar al menos, un 15% del volumen
de negocios anual total de la persona jurídica y para los prestadores de servicios se prevé
que pueda ser inhabilitada la empresa para ejercer actividades. Con un régimen de multas,

TFG/Juan Isidro Palomares Palomares [67] 9 de junio de 2021


multas coercitivas y divulgación de las mismas, para “escarnio público”, quedando el Tribunal
de Justicia para resolver los recursos que se interpongan contra las multas o las medidas
administrativa, pudiendo anular, reducir o subir aquéllas.

Las funciones del Tribunal de Justicia de la UE, vienen recogidas en el artículo 19 del
TUE, y 251 al 255 del TFUE, siendo competencia del Tribunal General, que es uno de los dos
órganos jurisdiccionales del Tribunal de Justicia, entre las que están:

(…) los recursos interpuestos por personas físicas o jurídicas para obtener la anulación
de los actos de las instituciones, órganos u organismos de la Unión Europea de los que
sean destinatarias o que les afecten directa e individualmente (se trata, por ejemplo,
del recurso formulado por una empresa contra una decisión de la Comisión que le
impone una multa), así como contra los actos reglamentarios que les afecten
directamente y que no incluyan medidas de ejecución, y los recursos interpuestos por
estas mismas personas con objeto de que se constate la inacción de dichas
instituciones, órganos u organismos. (2010)

Siendo el artº 118, relativo al Control de Justicia, del proyecto de Reglamento MiCA)
el que contiene el siguiente tenor literal:

El Tribunal de Justicia gozará de competencia jurisdiccional plena para resolver los


recursos interpuestos contra las decisiones por las cuales la ABE haya impuesto una
multa o una multa coercitiva o cualquier otra sanción o medida administrativa de
conformidad con el presente Reglamento. Podrá anular, reducir o incrementar la multa
o multa coercitiva impuesta. (2019, p. 150)

3. Secreto profesional

Por ser de interés para el objeto del trabajo y del Grado de Derecho en sí, me parece
oportuno traer, la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) de
Estrasburgo de fecha 6 de diciembre de 2012, conocida como “Sentencia Michaud”. Un
abogado francés, alegaba que las IV y V Directivas de prevención del blanqueo de capitales,
y su siguiente transposición a la legislación de su país, al imponer a los abogados, la
obligación de notificar a las autoridades las sospechas sobre sus clientes en determinados
casos, amenazaba el secreto profesional, violando así el artículo 8 del Convenio Europeo para
la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (derecho a la vida
privada), que protege, entre otras cuestiones, la confidencialidad de las relaciones entre
letrados y clientes.

El TEDH dictaminó, que la comunicación a la administración de sospechas por parte


de los abogados respecto de sus clientes no vulnera el mencionado artículo 8 del Convenio,
por dos razones principalmente:

1. En primer lugar, porque en Francia los abogados únicamente están obligados a


comunicar en relación con tareas similares a las de otras profesiones no jurídicas
(asesoramiento en operaciones financieras e inmobiliarias, texto muy parecido a la Ley
de prevención del blanqueo de capitales española) y no como defensores de sus
clientes, por lo que no afecta a la esencia de la función defensora del abogado que
constituye la base del secreto profesional.
TFG/Juan Isidro Palomares Palomares [68] 9 de junio de 2021
2. En segundo lugar porque el abogado no transmite la sospecha directamente a las
autoridades sino a través de un OCP, que se asegura antes de que no se está
vulnerando el secreto profesional. (2012)

En este sentido, el TEDH considera que revelar una operación al órgano centralizador
de prevención,

no viola el secreto profesional porque se está revelando a un colega sometido a las


mismas normas de conducta y elegido por sus compañeros de profesión para
defenderlas. De esta manera, se consigue que se comuniquen únicamente
operaciones que cumplan los requisitos legales y cuya comunicación no viole el secreto
profesional. (2012)

Hay que tener en cuenta que, en España, la Ley de Prevención del Blanqueo, la cual
en el artº 2. ñ) establece que los abogados son sujetos obligados cuando asesoren a clientes
para operaciones de compraventa de bienes de los que se incluyen en la citada ley, en cambio
por mor del artículo 22 los exime del deber de información respecto de la información que
reciben del cliente para establecer la posición jurídica y en el desarrollo de la defensa del
mismo en los procesos judiciales, “incluido el asesoramiento sobre la incoación o la forma de
evitar un proceso, independientemente de si han recibido u obtenido dicha información antes,
durante o después de tales procesos.” (2012)

Uno de los problemas que existen, en cuanto a la privacidad de datos, es en relación


a las transferencias, una vez realizadas éstas, los datos permanecen de forma indefinida, de
acuerdo a la inmutabilidad de la blockchain, sin que puedan ser borrados, si bien para
solventarlo, se podría hacer inaccesible el dato, en cualquier caso, es un debate abierto. Lo
que de forma clara perjudica a las operaciones de blanqueo, en el sentido de que se pueden
rastrear por tiempo indefinido, distinto es que lleguen a un persona física o jurídica identificable
y/o real. No obstante, estos extremos y todo lo relacionado con la protección de datos es un
tema que está en estudio, si bien se da una aproximación en el presente trabajo, a
continuación.

Otro punto de fricción, es en el sentido de encontrar dónde puede colisionar la V


Directiva con el deber de identificar al cliente con el RGPD, estando solo eximidos de
identificar los sujetos obligados, cuando se exponga a su titular a un riesgo real y
desproporcionado de fraude, secuestro, extorsión, acoso, violencia o intimidación.

Mediante el RDL 7/2021, se añade un artº 32. bis, al objeto de tratar la protección de
datos con la diligencia debida, que dice, que los datos se usarán para los fines previstos, que
la legislación que se aplica es la de protección de datos española, artículo 8.1 de la Ley
Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, y el artículo 6.1 c) del Reglamento (UE) 2016/679 del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, leyendo en el citado artículo 32
bis que: “no precisando del consentimiento del interesado”.

Otro punto muy importante, a tener en cuenta, para la profesión de abogado, es el


artículo 2.1ñ) de la IV Directiva , en el sentido de quedar sujetos a la presente directiva cuando
actúen en operaciones financieras o empresariales, incluido el asesoramiento fiscal, por ser
en estos servicios donde hay mayor riesgo de utilización de estos profesionales a sabiendas
o no para operaciones de blanqueo, habiendo tres excepciones al secreto profesional que
cubre la actividad del abogado, y que son: que el propio profesional participe en actividades

TFG/Juan Isidro Palomares Palomares [69] 9 de junio de 2021


de blanqueo, que sea consultado para blanquear, o que el asesoramiento que se preste sea
para que la organización o persona blanquee.

4. AEPD y CEPD

Recordemos que blockchain es la red que sustenta las monedas virtuales, es una red
de almacenamiento distribuido de información, que mediante algoritmos de consenso, los
nodos que participan validan la información, detectando si existe alguna alteración en la
información registrada.

Los datos se encuentran dentro de los bloques, que a su vez están unidos unos con
otros a través de esos datos o hash, huella electrónica, de ahí el nombre de cadena de
bloques. Esto provoca que una de las características de la blockchain sea la integridad de los
datos, de tal manera que no se puede añadir, modificar o eliminar la información almacenada
en un bloque sin que se produzca un cambio en el hash usado como vínculo en el bloque
siguiente. También se ha dado en llamar a esta propiedad la inmutabilidad, lo que no quiere
decir que los datos no se puedan modificar, sino que, si se hace, siempre se va a detectar
ese cambio, de ahí que la inmutabilidad es relativa.

Desde la AEPD a día de hoy no hay mucha literatura al respecto, estando a la espera
de cómo evoluciona, considerando que el anonimato asegura la privacidad del usuario, pero
se pregunta cómo se elimina el dato, si éste es imborrable, o como se ha visto anteriormente,
si se borra, siempre quedará registrado quién y cuándo borró el mismo.

Sorprende que una agencia como la de Protección de datos tan activa a la hora de
emitir resoluciones, consultas, seminarios, en este aspecto no se haya pronunciado de forma
clara, si bien, está en consonancia con otros organismos que están a la espera de
“acontecimientos”.

El Comité Europeo de Protección de Datos, en su Estrategia 2021-2023, adoptada el


15 de diciembre de 2020, en su 4 Pilar, bajo el título de “Un enfoque de las nuevas tecnologías
desde el punto de vista de los derechos fundamentales” (2020), hace una exposición de su
posición respecto de las nuevas tecnologías, que como en el resto de asuntos de los que trata
este Comité, persigue valores como la dignidad humana, la autonomía y la libertad, para lo
que hace un seguimiento de las dichas formas de comunicación, prestando especial atención
al tratamiento de los datos, hablando es futuro de sus acciones a desarrollar, bajo tres ejes:
evaluando para establecer directrices y posiciones comunes, dar instrucciones claras de cómo
establecer una política de protección de datos y los derechos de las personas y por último
cooperar con otros responsables de la regulación ( competencia y consumo ) para garantizar
la protección óptima de las personas y evitar daños.

Como vemos, el tema respecto a la protección de datos está todavía muy poco
elaborado, en consonancia con el despertar que a todos los niveles ha tenido esta tecnología,
por lo que habrá que estar a lo que en el futuro se regule.

TFG/Juan Isidro Palomares Palomares [70] 9 de junio de 2021


5. Euro digital

Respecto del llamado “ euro digital “diremos que debido a los proyectos como Libra,
la moneda digital de Facebook, o principalmente el proyecto de moneda digital de China, (
Murray, 2020), con la consiguiente amenaza para los intereses de EEUU y Europa, debido a
la reducción de costes, mejora de transacciones transfronterizas, facilitando su uso por
extranjeros, téngase en cuenta, que con el proyecto de ley que transpone dos Directivas de
la UE sobre el IVA del comercio electrónico consolidan la generalización del principio de
tributación en destino en las operaciones transfronterizas en el IVA.

En el Proyecto de Ley que traspone dos directivas de la Unión Europea sobre el IVA
del comercio electrónico, se desprende que:

En un principio, el sistema del IVA estaba pensado como una tributación en origen, es
decir, las operaciones estaban sujetas a IVA en el Estado miembro del proveedor al
tipo de ese país. Sin embargo, el empuje de la economía digital que permite a los
consumidores adquirir fácilmente bienes y servicios de proveedores de todo el mundo
ha provocado una regulación basada en la tributación en destino. Es decir, sujeción a
IVA en el Estado miembro del destinario y al tipo de gravamen de ese país. (2020, § 5)

Como digo, con estas “trabas” indirectas al comercio electrónico procedente de China,
Alibaba o Aliexpres por ejemplo, esa creación del yuan digital puede dinamitar esas
propuestas de regulación del IVA, lo que ha hecho que en Europa con la Presidenta de la
Comisión Ursula Von der Leyen y del Banco Central Europeo Chiristine Lagarde, hayan hecho
declaraciones, en el sentido no solo abogar por este tipo de moneda digital, sino para que se
haga una realidad en un plazo razonable, tal y como se trata en el artículo de la Expansión,
titulado “Lagarde dice que habrá euro digital en menos de 5 años”. (2021)

Ello no quiere decir que la moneda tal y como la conocemos hasta ahora vaya a
desaparecer, sino que se propone como alternativa a las criptomonedas y para el uso en
comercio electrónico.

Lo que ocurre, es que el hecho de que el euro digital vaya a ser emitido y respaldado
por el BCE, hace que se aleje del concepto de criptomoneda, que hasta ahora no está
regulado y no está siendo respaldada por ningún banco o autoridad, y en el futuro será emitida
por persona jurídica con la autorización pertinente, como ya hemos visto con MiCA.

Lo que puede hacer que se use para “operaciones mayoristas entre quienes tienen
acceso a las cuentas de los bancos centrales y empresas, a las reservas del banco central,
garantizando ese dinero digital como en la actualidad se garantiza el dinero en efectivo”
(Muñoz García, 2019, p.151-170).

La emisión de moneda digital por un Banco Central, para minoristas, es evidente que
se hace como contraposición a Libra y las noticias chinas en ese sentido y que puede
quedarse en lo ya indicado, en principio como alternativa a cualquier moneda digital, o se
puede profundizar en sus posibilidades, de financiación, reducir costes de transacciones, con
un coste bancario menor y consiguiente menor apoyo estatal en caso de quiebra.

La disyuntiva es si se hace de forma anónima con circulación descentralizada o bien


se hace con cuentas de depósito del BCE, de esta forma asegurando quien realiza las
TFG/Juan Isidro Palomares Palomares [71] 9 de junio de 2021
transferencias. La prácticamente desaparición del dinero efectivo en países como Suecia,
unido a lo ya expuesto hace que la decisión de creación de este activo sea imparable.

Las ventajas en resumen de una moneda digital serían: “reducir el coste del uso de
efectivo, la inclusión financiera, la estabilidad de los sistemas de pago, la competencia en el
mercado, servir de contrapeso a las nuevas monedas digitales privadas o las monedas
digitales extranjeras, el uso de la tecnología (Adrián T. y Mancini-Griffoli T. 2019)

Si ya nos centramos no en las monedas digitales que se pueden emitir por el BCE,
sino por la que con toda seguridad será la primera , es el llamado euro digital, no dejando de
ser dinero electrónico que está regulado por la Directiva 2009/110/CE del Parlamento Europeo
y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, sobre el acceso a la actividad de las entidades
de dinero electrónico y su ejercicio, así como sobre la supervisión prudencial de dichas
entidades, por la que se modifican las Directivas 2005/60/CE y 2006/48/CE y se deroga la
Directiva 2000/46/CE.

6. DFP (Digital Finance Package)

Todo lo visto hasta ahora, es un fenómeno que es objeto de análisis desde el punto
de vista fiscal, blanqueo de bienes procedentes del crimen organizado, o como una nueva
fuente de ingresos para cierto sector de la población que ha visto en ello una oportunidad de
inversión y de sustitución de los tradicionales fondos , acciones etc, si bien, con un riesgo
mucho mayor pero no exento de grandes beneficios si se cuenta con las fuentes de
información y aplicaciones informáticas adecuadas, además del componente ajeno a la
técnica como es la fortuna , algo parejo en cierto modo a cualquier negocio.

El ceñirse a estas variables, sin atender a lo que hay detrás de todo lo anecdótico, que
es el precio del bitcoin, sus constantes fluctuaciones, lo mucho que ha subido desde que se
creó (Gráfico nº 2), o la asociación de este tipo de monedas con las excentricidades, es todo
en conjunto, a todas luces, una visión miope de la tecnología y del potencial que encierra,
del cual no es ignorante la UE, con la presidenta de la Comisión a la cabeza ( Ursula Von der
Leyen ), la cual el pasado 24 de septiembre de 2020, presentó el llamado Digital Finance
Package.

Se aboga claramente por una digitalización de Europa en el sector financiero. Si bien,


al no ser legislación, no deja de ser una declaración de intenciones, pero hasta 2024 fecha
del término del mandato de la actual Comisión, es del todo plausible que ése sea el camino.

No obstante, si pensamos en lo rápido que se desarrolla el avance tecnológico, es de


lógica preguntarse si para cuando se vaya a implementar lo aprobado, ya no será obsoleto.
Ello se puede paliar con la proposición de la Comisión de revisiones periódicas de los
instrumentos legislativos que se implementen, para lo que “la Comisión Europea también
utilizará herramientas soft law como orientaciones interpretativas que complementarán a las
revisiones ya mencionadas”. (González del Castillo. 2020, p. 106)

Para la elaboración del plan, han participado actores como los principales bancos y
las aseguradoras principales, veamos más de cerca su estructura.

TFG/Juan Isidro Palomares Palomares [72] 9 de junio de 2021


El DFP, tiene dos documentos políticos y cuatro legislativos.

Los políticos tratan de la estrategia digital para el mercado financiero y el segundo


sobre pagos minoristas para la UE.

En la primera de ellas se analiza el devenir del escenario digital mundial, con la


necesidad de dotar de esa digitalización a los productos financieros, “en un escenario en el
que se han convertido en parte esencial del proceso productivo de algunos de esos productos
o incluso en el propio producto financiero, como son los criptoactivos.” (Gonzalez del Castillo.
2020, p. 101)

Como es un campo novedoso, donde las ventajas de la rapidez en las operaciones


financieras , lo que siempre es bueno para la productividad, además de su extensión a las
personas en general, se unen los riesgos propios de la globalización ( blanqueo, o que las
grandes corporaciones acaparen el mercado ), para ello, actualmente se está adoptando un
sistema que se denomina “ Sandbox “, importado del Reino Unido y regulado en España de
forma incipiente por la Ley 7/2020, de 13 de noviembre, para la transformación digital del
sistema financiero. Básicamente se trata, con apoyo de la legislación ad hoc que se ha
realizado, para en entornos controlados por el supervisor, se prueben antes de poder aplicarse
en una realidad financiera concreta.

Una de las cuestiones a mejorar, es la eliminación de la fragmentación del mercado


digital europeo, de tal forma que con la política de conozca a su cliente (KYC), que consiste
en verificar quien es el cliente para asegurarse que no se están realizando operaciones
ilegales, ese cliente si quiere operar en distintos Estados miembros no tenga que identificarse
más que en el primero de ellos donde opere en primer lugar. Creo que para paliar esta
situación sería bueno que se tomara el ejemplo de Estonia, país europeo y que tiene la
identidad digital, lo cual se podía implementar a nivel europeo, dotando a los ciudadanos de
una identidad digital que los habilite para operar en todos los Estados miembros.

A nivel de empresas, es algo que se está estudiando con el “régimen de pasaporte


único”, que viene a ser lo mismo que lo explicado en cuanto al ciudadano, pero para empresas.

Se va a crear una plataforma de colaboración entre la Administración y los particulares


que estén involucrados en el desarrollo y autorización de soluciones tecnológicas en el sector
financiero.

Se hace necesario establecer un marco regulatorio de los nuevos activos digitales, así
como de la tecnología que los desarrolla, estamos hablando de MiCA.

Respecto de la segunda estrategia política , de los pagos minoristas para la UE, viene
a poner orden en un mercado de pagos electrónicos que se están utilizando cada vez más,
pero que con la Directiva (UE) 2015/2366 del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de
noviembre de 2015, sobre servicios de pago en el mercado interior, conocida como (PSD2),
al liberalizar este mercado, atrajo a las llamadas Big Tech, grandes empresas tecnológicas,
Facebook, Amazon, Appel…compitiendo con menos exigencias que los bancos , por lo que
se quiere poner coto a esta situación, bajo el lema de igual prestación, iguales riesgos e
iguales requisitos.

TFG/Juan Isidro Palomares Palomares [73] 9 de junio de 2021


Como curiosidad, es gracias a la transposición de esta Directiva que cuando hacemos
pagos a través de la red, nos envían un mensaje SMS al teléfono, para que lo copiemos y así
autorizar la operación, al margen de la clave de la aplicación bancaria o de la empresa que
sea, y de la firma digital. No obstante, este sistema se ha quedado obsoleto en cuanto a
ciberseguridad.

Otra curiosidad es, que, si utilizamos un proveedor de pago, en el extracto bancario,


vemos que pone el nombre del mismo y el importe, pero no el producto ni el comercio concreto
de compra, otro aspecto a ser mejorado.

Pasando a las propuestas legislativas, la Comisión ha hecho cuatro propuestas, que


son: MiCA, la propuesta de Régimen piloto y la de Resiliencia, como más importantes.

Se están tramitando por el procedimiento legislativo ordinario, es decir, el Parlamento


y el Consejo deben aprobar conjuntamente las mismas.

De MiCA ya hemos hablado, por lo que someramente expongo un brevísimo resumen


de la que he reseñado anteriormente.

Respecto de la propuesta de Régimen piloto. Es algo parecido a lo que veíamos con


los SANDBOX, es decir, establecer un régimen de pruebas para analizar la posibilidad de que
las empresas que comercien con criptoactivos a través de DST, queden exentos de algunos
requisitos sobre servicios financieros. No quiere decir que no se vaya a tener que obtener
permiso para operar con esta tecnología, pero se evaluará si más livianos que para
operadores financieros. Está por ver, dado los intereses en juego.

Como vemos, un mundo en constante avance tecnológico donde Europa no puede


mirar para otro lado si no quiere convertirse en la mujer de Lot, que quedó convertida en una
estatua de sal al quedarse mirando hacia atrás.

TFG/Juan Isidro Palomares Palomares [74] 9 de junio de 2021


CONCLUSIONES Y/O FUTURAS LINEAS DE INVESTIGACIÓN

Hablar de criptomonedas es hablar de bitcoin y viceversa, pero han tenido que pasar
12 años desde su creación, que en el mundo de las nuevas tecnologías es un espacio de
tiempo considerable, para que los legisladores de la UE se hayan dado cuenta que es un
fenómeno que se debe regular, si no se quiere quedar al margen de una realidad económica,
social y de futuras aplicaciones que se pueden derivar de la blockchain, la tecnología que las
sustenta, que es más importante si cabe, que las propias monedas virtuales.
Este trabajo no ha pretendido ser un estudio pormenorizado de todas las facetas del
Derecho, que se pueden ver afectadas por las criptomonedas, pero sí una aproximación a
todas ellas, de forma que sin exceder el objeto de un trabajo de estas características, no
dejara por ello, de ser exhaustivo en el tratamiento de la materia tratada. La preocupación de
la UE por estas divisas, nació como consecuencia de que pudieran utilizarse para financiar el
terrorismo, por lo que se elaboraron la IV y V Directivas, donde tratando de definir algo nuevo,
como son las criptomonedas, ante esa dificultad, se opta por decir qué no son, siendo una
“representación digital”, lo que nos evoca al mundo de las marcas, la propiedad intelectual y
al Código Civil. Aspectos que han quedado reseñados y explicados en el trabajo, así como se
definen sus funciones, que son las de ser medios de pago que pueden almacenarse,
transferirse y negociarse por medios electrónicos, lo que, a su vez, nos lleva a la legislación
de los activos financieros, fiscal, tributaria y de los documentos electrónicos, además de la
normativa del dinero electrónico.
Todas ellas y alguna más, como la protección de datos, jurisprudencia del TJUE, han
sido analizadas, para llegar a la conclusión de que las monedas virtuales, son medios de
pago, divisas, representación digital, todo ello a la vez, no siendo dinero electrónico por no
ser emitido por autoridad o banco central, ni fondos por no ser dinero electrónico, pero que
como medio de pago desde el punto de vista fiscal, está sujeto a los distintos impuestos en
función del hecho imponible donde se vean inmersas las monedas virtuales.
Del análisis de todas las legislaciones aplicables se puede observar, como no es una
cuestión pacífica, en cuanto a su encasillamiento en alguna rama del Derecho concreta,
porque su propia esencia como representación digital, sus usos como medios de pago, de
intercambio, de depósito, hacen que colisione con el llamado dinero electrónico y los valores
financieros. Sin olvidar lo tocante a su tecnología, que a día de hoy se erige como un protocolo
de internet, que va a revolucionar tanto aspectos de suministro, como la cadena alimentaria,
trazabilidad, denominaciones de origen, y en lo tocante al Derecho con los contratos
inteligentes (smarts contract), con su fiabilidad, inmutabilidad, lo que hace que por un lado se
cuestione la nueva labor que tendrán notarios, registradores de la propiedad etc. como qué
debe hacer el abogado para no perder el tren de esta nueva tecnología.
Se ha hablado de contratos, por lo que el CC también es de aplicación a este asunto,
la normativa de protección de datos, aún estudiando qué hacer con este tipo de tecnología y
con una Europa, con la Presidenta de la Comisión a la cabeza, que apuesta fuertemente por
este tipo de tecnología, lo que lleva a que se vaya a regular con MiCA aspectos importantes,
vedando la emisión de divisas virtuales a las personas físicas, así como a nivel nacional se
ha transpuesto, por fin con retraso, la V Directiva, estando pendiente la aprobación definitiva
de la Ley de Lucha contra el Fraude. Leyes éstas que son las que van a tratar de forma directa
a las criptomonedas en los dos frentes de mayor incidencia y preocupación a nivel de los
gobiernos, como son: el blanqueo de capitales y la lucha contra el fraude fiscal.
Las citadas normativas, pretenden controlar tanto a los proveedores de los servicios
de cambios de este tipo de monedas por otras de curso legal, como entre ellas mismas, así
como a los custodios de las claves de los monederos virtuales, para de esta forma saber quién
hace operaciones de cambio y guarda monedas de este tipo.

TFG/Juan Isidro Palomares Palomares [75] 9 de junio de 2021


Se ha estudiado la Ley 10/20 que modifica a LGT, porque se ha establecido que las
operaciones que se realizan con este tipo de divisas, pueden algunas de ellas, hacerse
usando mecanismos transfronterizos de riesgo, definiendo cuáles podrían ser y qué hay que
tener en cuenta para su detección en este tipo de mecanismos, con son las “señales
distintivas”. Es decir, no es una Ley que aborde las criptomonedas de forma directa, pero sí
las operaciones que de alguna forma se pueden realizar con ellas, de ahí que fuera oportuno
hacer su inclusión en este trabajo.
Respecto del blanqueo de capitales, se ha analizado de forma más extensa, tanto a
nivel legal con las últimas modificaciones muy recientes, como son la Ley Orgánica 6/2021,
el RDL 7/2021, ajustándose en cuanto a la definición de las monedas virtuales a lo
establecido por la V Directiva, estableciendo sujetos obligados, que también coinciden con la
normativa fiscal (Exchanges y wallets), así como se va a crear un registro de estos operadores
obligados que deberá funcionar a partir de 30 de enero de 2022.
Como vemos, la estrategia es la de controlar por identificación, quién hay detrás de las
billeteras que contienen las monedas y en qué cantidad, con ello se legisla desde el punto de
vista fiscal, aunque se encuentren en el extranjero, con la implantación de la obligación de
declaración a través del modelo 720 y, por otro, se controla a efectos de evitar y perseguir en
su caso, el blanqueo de capitales.
Se ha analizado desde la óptica de la prueba en el proceso civil, las posibilidades de
la cadena de bloques (blockchain), por su inmutabilidad y la creación de millones de datos en
tiempos ínfimos, siendo una tecnología que a mi juicio va a desplazar en el futuro a las propias
monedas, debido a su potencial para todo tipo de negocios jurídicos y de posibilidades de
seguimiento de los pasos en cualquier proceso donde se utilice esta tecnología, evitando así
la falsificación.
El delito de estafa es el más común dentro de los que se comenten, donde las monedas
virtuales estén implicadas, bien como objeto del delito o como medio, principalmente por el
atractivo que tienen entre un sector de la población, que busca anonimato y elusión fiscal, no
ya por blanquear dinero, que también, sino como una forma alternativa de inversión. Esto ha
hecho que las empresas que “dicen” invertir con estos activos se han multiplicado, siendo en
realidad estafas con tiempo de caducidad. Las crisis económicas del 2008 y la actual, han
ayudado a ello, con un descrédito de la clase política y bancaria bastante acusada, lo que
fomenta búsqueda de crédito al margen de bancos y gobiernos.
Se ha tratado de dar al trabajo una visión lo más profesional posible, desde el punto
de vista del futuro abogado, huyendo de datos simplistas, con apoyo de legislación variada y
reciente, así como su abordaje desde todos los prismas posibles, lo que ha llevado a
comprobar que el Consejo General de la Abogacía, en un reciente congreso, trató diversos
temas de futura actualidad, si se permite el oxímoron, porque cualquier intento de
encasillamiento de estas monedas, de la tecnología DLT, enseguida se queda obsoleta, por
su constante avance.
Entre esos temas, estaba el de la tecnología blockchain y de las monedas virtuales,
viendo un negocio al que los abogados deben prestar atención, sin olvidar la gran preparación
que precisa y la constante puesta al día en legislación, términos y técnicas.
Una variación que va unida a la gran volatilidad de estas monedas, que en un día
pueden bajar hasta un 30%, si se utilizan como activos para negociar con ellos, o como valor
de reserva, no apto para personas sensibles.
Ejemplo de ello, es la bajada del mercado en la semana tercera de mayo de 2021, con
cifras cercanas al porcentaje citado, siendo la posible causa, la legislación que prepara China,
en el sentido de prohibir negocios con criptomonedas a las grandes firmas de los servicios de
pago, poniendo así coto a las mismas en ese gigante económico, ello unido a que el dueño
de Tesla dijera esa semana que ya no se podrían comprar sus coches con bitcoin, así como
el cierre de posiciones apalancadas por temor a una bajada generalizada, hizo que se
TFG/Juan Isidro Palomares Palomares [76] 9 de junio de 2021
liquidaran en solo 24 horas, 9.130 millones de dólares en las distintas plataformas de
intercambio de estas monedas (exchanges).
La UE con su Presidenta Ursula Von der Leyen, no solo desde el punto de vista político,
está comprometida con este tipo de monedas y la tecnología que las sustenta, sino con la
legislación que trata de regular de forma integral este hecho, a través de MiCA, que es una
propuesta de Reglamento, con la consiguiente aplicación uniforme en toda la UE, donde se
quiere equiparar de alguna forma estas monedas a monedas de curso legal, para evitar esa
volatilidad mencionada, dejando en manos de personas jurídicas su creación y demás
actividades sujetas a autorización, para conseguir seguridad jurídica y protección al
consumidor.
Todas las legislaciones mencionadas en el trabajo, se acompañan de fuertes
sanciones en casos de ocultación, incumplimiento o retraso en las obligaciones a realizar.
Desde Europa se aboga por una digitalización en el sector financiero, con una visión
acorde a los cambios que están por venir con esta tecnología, si bien, toda la regulación que
está en vigor y la que está en propuesta, va en contra de la filosofía con la que se creó el
bitcoin, esto es, una moneda de diseño abierto, donde todo el que quiera con un algoritmo
gratuito puede “minar” y así crear la moneda, eso sí, con ordenadores muy potentes y un gran
gasto energético, nadie es dueño, todo el mundo puede participar y nadie controla bitcoin.
La realidad ha hecho, que lo que nació como un proyecto de descentralización de la
economía, seguramente como consecuencia de la crisis del año 2008, se ha convertido en un
medio de pago limitado por la escasa implantación y aceptación mundial, si bien, esto puede
cambiar en el futuro no lejano. Asimismo, es un valor de refugio, que debido a la gran subida
del bitcoin, con cambios que han llegado hasta casi los 50 mil dólares, ha hecho que con los
productos bancarios y de bolsa menos atractivos, sea visto como una oportunidad de
acumular y de jugar como si de la bolsa se tratase, con los consiguientes riesgos asociados.
Desde el punto de vista técnico, mi opinión personal, es que las monedas virtuales
cuando se acaben de regular desde todos los ámbitos, tenderán a desaparecer como moneda
en sí, quedando para tokenizar las distintas aplicaciones informáticas que se desarrollen con
ellas, o para servir de elemento de cambio en ciertos ambientes cerrados. Ello, le puede dar
un valor indirecto, pero no como ahora, de valor refugio como si del nuevo oro se tratara. Esas
nuevas funcionalidades relacionadas con la cadena de bloques es un tema por descubrir y
explotar en detrimento de los propios tokens, que podrían pasar a ser una marca que abarque
muchas funciones.
Ello va a provocar un nuevo mundo de posibilidades, con los retos para el abogado de
su puesta al día en un entorno siempre cambiante, con atención a la protección de datos que
se deriven del tratamiento que se dé a ellos en estas redes y con su uso como prueba en el
mundo jurídico.
La UE ya no niega que este tipo de monedas puedan ser emitidas por una autoridad o
banco central, con su nueva propuesta de Reglamento MiCA, véase el euro digital, aunque
éste será más una extensión del dinero de curso legal que una criptomoneda, pero no quiere
quedarse atrás en el desarrollo de esta tecnología, ni en el control de la misma, por la
incidencia que pueda tener en la economía mundial.
Para el abogado, es una oportunidad de negocio y de abrir nuevas vías de
conocimiento increíbles, ya que no solo se puede asesorar desde el punto de vista fiscal y de
blanqueo, sino con los contratos llamados inteligentes, fruto de esta tecnología, así como de
toda la casuística que se derive de ello, desde estafas hasta falsedades, pasando por
financiero y tributario. Una vez definida las criptomonedas y la red que la sustenta, toda la
amplia gama de usos y derivadas de los mismos, traen un futuro, donde para asegurar que el
ciudadano cuente con la protección adecuada, desde todos los ámbitos, sin olvidar la
privacidad y la defensa de la competencia, campos donde en los próximos años, a corto plazo,
dada la velocidad con la que este mundo cambia, se deberían, a la luz de las legislaciones
TFG/Juan Isidro Palomares Palomares [77] 9 de junio de 2021
aprobadas, profundizar con trabajos desde el punto de vista jurídico, que incidan en estos
últimos aspectos dictados y luego por afectar a las personas y los mercados, dos aspectos
fundamentales en la UE.
Como todo hecho de nuevo cuño, se ha pasado de una época de nulo control,
primando la oferta y la demanda, la curiosidad y el desconcierto, a una legislación que no
debe equiparar a las monedas virtuales con el blanqueo o la elusión fiscal, sino que debe
aprovechar su rapidez de transmisión, su tecnología, su operatividad práctica, para fomentar
el acceso de ciudadanos y PYMES a obtener financiación más barata que la ofrecida por los
bancos y pasar del control del dato por personas, al control por la red blockchain, que asegura
una inmutabilidad y permanencia hasta ahora no conocida, de acuerdo a la filosofía de la UE
en su estrategia al respecto.
Al menos, considero que se ha ubicado el fenómeno de las criptomonedas y la cadena
de bloques desde todos los ámbitos del Derecho posibles, una visión desde el punto de vista
penal y de blanqueo de capitales, con análisis de distintos delitos como los de estafa y los
informáticos; una aproximación desde la rama fiscal y tributaria, con su regulación actual,
escasa y más derivada del TJUE o de consultas vinculantes de la AEAT, por lo que se ha
estudiado la futura legislación contra el fraude, pendiente de su aprobación definitiva; otro
bloque ha sido la parte técnica, la cual obliga al futuro abogado interesado en este mundo
unos conocimientos mínimos de la red de bloques, sin el cual no se puede comprender el
fenómeno a tratar.
Por último, se ha dado una visión de futuro, no solo desde el punto de vista de la
legislación que viene de la UE, sino también tocando las oportunidades para el abogado que
ofrece este mundo, sin olvidar tocar otros aspectos no tratados en el resto de epígrafes, como
son la protección de datos. Todo ello en conjunto, da pie a que el estudiante de Derecho o
estudioso del tema, pueda tener una visión general del fenómeno de las criptodivisas y su red
que las sustentan, perdiendo el temor a asomarse a un mundo sin regular convenientemente,
alejado de la mayoría de la población por su tecnología, lenguaje etc, pero que con este
granito de arena, con humildad se ha estudiado el tema propuesto en su día, y que ha
alcanzado gran actualidad de forma exponencial en los últimos meses, tanto por las
fluctuaciones del bitcoin, como por los cursos, másteres, webinars que de forma frecuente se
ofertan, en relación a la blockchain y su relación con el mundo del Derecho.

TFG/Juan Isidro Palomares Palomares [78] 9 de junio de 2021


GRÁFICOS

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Published (13 mayo, 2019). https://www.theglobeandmail.com/canada/article-everything-is-
in-front-of-us-bitfarms-retrofits-quebec-factories-in/

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Gráfico nº 2, con la evolución del precio del BTC a lo largo de su existencia (15 mayo 2021)
www.coinmarketcup.com

TFG/Juan Isidro Palomares Palomares [80] 9 de junio de 2021


Gráfico nº 3. Revista de Estabilidad Financiera, nº 35. Banco de España (noviembre 2018)
https://mail.google.com/mail/u/0/#inbox/WhctKKWxSCbQPxLhnDgvGbkhgGnXzmDhfqBQlPc
FJqwpkTPNhxJkgMzWNDrVwdLHDWntPRb?projector=1&messagePartId=0.1

Gráfico nº 4. Ranking de las principales monedas virtuales en el mundo a 14 de mayo de


2021, según el volumen de negociación (en millones de dólares).

TFG/Juan Isidro Palomares Palomares [81] 9 de junio de 2021


https://es.statista.com/estadisticas/657259/princiaples-criptomonedas-por-volumen-
de-negociacion-a-nivel-mundial/

Gráfico nº 5. Modus operandi en relación a la Sentencia Audiencia Provincial de Pamplona


nº 148/2019. Maestre Abogados (2019).

TFG/Juan Isidro Palomares Palomares [82] 9 de junio de 2021


Gráfico nº 6 Víctimas de estafa con BTC de la supuesta empresa Milton Group. Fuente:
portal de noticias Criptonoticias (23 enero 2019)
https://www.europol.europa.eu/newsroom/news/cryptocurrency-iota-international-police-
cooperation-arrests-suspect-behind-10-million-eur-theft

Gráfico nº 7. Correcciones de Bitcoin a lo largo de su vida. Se puede comprobar con ello su


alta volatilidad. (19 mayo 2021) https://www.visualcapitalist.com/bitcoin-historical-
corrections-from-all-time-highs/

TFG/Juan Isidro Palomares Palomares [83] 9 de junio de 2021


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iberoamericanos-estafa-mundial-bitcoins/
TFG/Juan Isidro Palomares Palomares [86] 9 de junio de 2021
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• Europol. Dark web hitman identified through crypto analysis. 07 de abril de 2021.
https://www.europol.europa.eu/newsroom/news/dark-web-hitman-identified-through-
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• El inusual robo de bitcoins a un monedero frío Ledger. Luis Esparragoza. 7 febrero 2021.
https://www.criptonoticias.com/seguridad-bitcoin/crimen-perfecto-inusual-robo-
cartera-ledger-bitcoin/
• Noticias jurídicas. Lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación del
terrorismo: La Comisión evalúa los riesgos y pide una mejor aplicación de las normas.
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blanqueo-de-capitales-y-la-financiacion-del-terrorismo:-la-comision-evalua-los-
riesgos-y-pide-una-mejor-aplicacion-de-las-normas/
• Maestre Abogados. RECURSO CASACIÓN/998/2018 Ponente: Excmo. Sr. D. Pablo
Llarena Conde TRIBUNAL SUPREMO Sala de lo Penal Sentencia núm. 326/2019 de
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• El Diario La Ley, en artículo titulado “Monedas virtuales y la normativa sobre el
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https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=7672978
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TFG/Juan Isidro Palomares Palomares [87] 9 de junio de 2021
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TFG/Juan Isidro Palomares Palomares [88] 9 de junio de 2021


TFG/Juan Isidro Palomares Palomares [89] 9 de junio de 2021

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