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Departamento de Derecho y
Relaciones Internacionales
Juan Isidro Palomares Palomares
Criptomonedas:
Una moda o el nuevo
dinero.
Una aproximación a
sus derivadas en el
mundo del Derecho.
TFG
ABSTRACT
The world of cryptocurrencies is a great unknown for the general population, until
recently it was seen as something bizarre and typical of people very introduced to computer
science and its more mathematical uses. With the end of degree work is intended, from
information at the legal, social and informative level in general, with primacy of the first, an
approach to this phenomenon, which is permeating in larger sectors of the population, being
complex any approach that is made from a single angle, because it is a reality that ranges from
the technical side, very complex, to fiscal, tax, corporate, criminal, trademark, consumer, and
others aspects. And above all, it is moving from a look at bitcoin as the most representative
currency and rising value, to observe the entire network that supports this type of algorithm,
the blockchain, which represents a huge possibility of employability at the level of the legal and
social world unprecedented, and that can change the way of conducting legal business in the
future, as well as to attest facts or creation of documents among others, with an absolute
degree of immutability.
PALABRAS CLAVE
INTRODUCCIÓN 6
METODOLOGÍA 9
1. Introducción 10
1.1 Blockchain 11
1.2 Bitcoin. Aspectos generales 12
1. Introducción 24
2. IVA 25
2.1 IRPF 25
2.2 Impuesto sobre el patrimonio y de sociedades 26
2.3 Modelo 720 26
2.4 Preguntas y respuestas con consultas vinculantes 27
2.4.1 Consulta DGT en otra línea en cuanto a definición 28
2.5 CNMV 29
3. Ley 10/20 modifica la LGT 32
4. Plan Anual Control Tributario 34
5. Proyecto de Ley de Lucha Fraude Fiscal 34
1. Introducción 37
2. Resolución del Parlamento europeo del 2016. 39
3. Blanqueo de Capitales 40
3.1 Bienes a efectos de Blanqueo 41
4. RDL 7/2021 42
5. Algunos datos policiales al respecto 44
6. Puntos débiles que pueden facilitar el blanqueo 45
7. IV y V Directivas 49
8. Estafas 52
9. Medios de prueba en la Legislación Civil 55
10. Otros Delitos 57
1. Abogacía y Blockchain 60
2. MiCA. Situación actual y hacia dónde vamos 62
2.1 Introducción 62
2.2 Dónde estamos 63
2.3 MiCA 65
2.1.1 Emisores de criptoactivos 66
2.1.2 Proveedores de criptoactivos 66
2.1.3 Supervisión y control 67
3. Secreto profesional 68
4. AEPD y CEPD 70
5. Euro Digital 71
6. DFP 72
GRÁFICOS 79
BIBLIOGRAFÍA 84
WEBGRAFÍA 85
El TFG nace de la necesidad de explorar desde el punto de vista del Derecho, lo que
se conoce como criptomonedas o monedas virtuales, ya que, al ser un fenómeno
relativamente nuevo, los libros que existen sobre el tema, suelen tratar la cuestión desde el
prisma técnico y/ o financiero, pero ¿Qué consecuencias jurídicas se derivan de su creación,
uso o cambio?
Primero se ha definido qué son las cripto desde el punto de vista técnico, así como se
ha explicado la red que las sustenta, conocida como blockchain; se han repasado los aspectos
generales, en cuanto a la operativa con este tipo de monedas, utilizando términos que si bien
no son de uso común, tampoco se ha pretendido, por no ser el objeto de un trabajo del Grado
de Derecho, elaborar un informe técnico que hubiera oscurecido el intento de poner luz en
algo de uso poco común para la generalidad de la población y de los operadores jurídicos, en
particular.
Se ha hecho un ejercicio de análisis desde el punto de vista policial, sin ánimo de ser
exhaustivo, ni de ser un trabajo de criminología, de los puntos débiles del blanqueo, por lo
menos a nivel del usuario medio.
Se han tratado otros delitos menos incidentales, en principio, pero no por ello, menos
importantes, como las estafas, que representan los más comunes, no ya por las
criptomonedas en sí, sino por el tirón que tienen entre ciertos sectores de la población, por lo
que las estafas que se ciernen en torno a la utilización de estas monedas van en aumento.
Una parte muy importante del capítulo, es el que trata del secreto profesional del
abogado en relación a la obligación de informar sobre ciertos aspectos, en colisión entre el
deber de la legislación de blanqueo de capitales y la posible vulneración de derechos
fundamentales.
Vista la escasez de libros publicados sobre la materia, desde el punto de vista jurídico
en cuanto al análisis del mundo de las cripto, debido a la novedad del tema, así como a su
falta de regulación; puesto que he contado con la lectura del reciente libro titulado:
Criptoactivos. Retos y desafíos normativos (varios autores) publicado en febrero de 2021, por
Wolters Kluger, ello da una idea, junto con toda la legislación aportada, mucha de ella o de
escasa vigencia por su publicación reciente o siendo propuestas o proyectos, del esfuerzo
para buscar una información normativa y doctrinal actual y puesta al día. Ello, en un sector
que de por sí cambia al ritmo de la tecnología, de la que se nutre y en la que ha hecho su
hábitat natural. De ahí que mucha información se haya extraído de revistas digitales, blogs
jurídicos o especializados en el tema, noticias de organismos oficiales, páginas de internet
que publican estrategias, estudios, noticias y en general todo lo que ha servido para obtener
información que pudiese analizar , huyendo de la banalización de la información que no
aportara nada al trabajo, desde el punto de vista del Derecho, pero sin obviar que la
jurisprudencia y la normativa, así como los estudios jurídicos, están aún tratando de ubicar el
fenómeno.
1. Introducción
Las llamadas criptomonedas, con Bitcoin al frente, por ser la decana de todas ellas,
son el conjunto de criptodivisas que utilizan la criptografía, mediante la tecnología de redes
distribuidas (DLT en inglés) para su funcionamiento. Se construyen sobre redes
descentralizadas, de modo que se puede participar en la verificación de la información que se
maneja, sin una autoridad que lo valide. Pero esto, no es óbice para dudar de su credibilidad
en el sentido técnico, ya que la criptografía que se emplea para verificar esa información lo
hace prácticamente libre de ataques informáticos que puedan alterar la información, otra
cuestión sería esos ataques dirigidos a la red que los sustente o a los monederos (wallets) de
los usuarios etc.
Lo que está claro, es que sirven para la compra y venta de bienes y servicios, para
su tenencia como divisas refugio, para minar, entiéndase las operaciones que corresponden
a la obtención de nuevas monedas, mediante una red de ordenadores conectados, los cuales
resuelven complejos problemas matemáticos, que al ser hallada la solución al algoritmo
planteado, por uno de ellos, ofrece la solución al resto de ordenadores de la red, los cuales
validaban esta solución y así, se anota en el libro de contabilidad , que en este escenario se
llama blockchain, siendo esta inscripción imborrable, lo que hace que de esta forma se
extraigan nuevos bitcoin, obteniendo de esta forma esa recompensa “minera”, a más potencia,
más opciones de minado y por tanto de ganar este tipo de monedas, a día de hoy, debido al
gran consumo de energía eléctrica que se utiliza, estas operaciones de minado se realizan
con ordenadores potentes situados en granjas mineras, dentro de contenedores, a modo de
incubadoras conectadas a la red, que trabajan para mineros a distancia. (Gráfico nº 1)
1.1 Blockchain
Como ya adelanté será difícil establecer una sola definición de estos conceptos, que
vamos a manejar en el presente trabajo, por su multiplicidad y enfoques, la propia blockchain
será definida desde el punto de vista técnico o financiero, y al final es todo sin que se pueda
prescindir de ninguna de sus catalogaciones.
Las características son: descentralización, es decir, que no hay alguien concreto que
controle el sistema. Las partes del sistema toman decisiones autónomas, de acuerdo a la
información que tienen y que necesitan. Evidentemente dentro de las reglas consensuadas
por el algoritmo utilizado. La respuesta se obtiene de la suma de todas las respuestas
individuales.
Pues bien, la red blockchain cumple las dos características a la vez. Además, debe
ser encriptada, esto quiere decir, que la información viaja transformada mediante un código
matemático, que hace que sea imposible descifrar ese dato sin el programa adecuado. En el
mundo de las criptomonedas, la información se convierte en un “hash” una huella digital,
compuesta por números y letras, que a su vez forman los bloques, cada hash une un bloque
con otro, formando una cadena en la que cada bloque contiene el hash de su bloque anterior.
Luego con el algoritmo de este tipo de cadena de bloques que es el llamado “SHA 256 “(el de
bitcoin), se hacen una infinidad de combinaciones posibles, lo que posibilita que la
inmutabilidad, unida a la confidencialidad, sean dos de las características principales de esta
red.
Bitcoin, que ya se ha dicho que es extrapolable a cualquier otra moneda virtual, puede
mandarse a otra persona, a través de una billetera virtual, se hacen de persona a persona
(peer to peer- P2P), lo cual reduce intermediarios, si bien, en la realidad los exchanges, que
son como casas de cambio de monedas virtuales por las de curso legal o a la inversa, o de
criptomonedas entre ellas, siempre cobran una comisión, de alrededor un 2% del monto de la
operación. Las claves criptográficas hacen que este tipo de monedas no sean falsificables,
TFG/Juan Isidro Palomares Palomares [12] 9 de junio de 2021
como contraprestación negativa las transacciones son irreversibles y anónimas, es decir, en
la cadena de bloques no aparecerá un nombre ni nada que pueda vincular esa operación a
una identidad real, más allá de códigos alfanuméricos que sí vinculan a una billetera virtual o
wallet, que es como una cuenta bancaria, por utilizar un símil.
Actualmente, son pocos los bancos que permiten depositar bitcoin como fondos, el
banco suizo privado Falcon Group, el alemán Fidor Bank y el Bank Frick en Liechestein,
además de que no es normalmente aceptado como medio de pago (excepción reciente de
PayPal, Tesla). La caída estrepitosa del año 2017 de un 45%, hizo que empresas que habían
apostado por permitir este tipo de moneda se echaran atrás.
De lo que se deduce, la alta volatilidad unida a este tipo de monedas, que no cuentan
con respaldo de banco central o de gobierno alguno, hace que represente un peligro para el
consumidor medio.
No hay que pasar por alto el gran coste energético que representa el coste de la
minería, que se estima en 41,42 teravatios-hora. Debido al proceso de extracción de la
moneda mediante la resolución de complejos algoritmos que necesitan la verificación de
numerosos equipos informáticos.
Respecto a la pregunta, que nos podemos hacer de quién controla bitcoin, la respuesta
es nadie, al no tener propietarios, es controlado por todos los usuarios que lo usan. Al ser el
software libre, un programador podría cambiar el mismo, pero el resto de nodos que
componen la red deben ser compatibles entre sí, es decir, necesitan usar el mismo programa
para que el algoritmo funcione. A partir del protocolo usado para crear bitcoin, cada diez
minutos, por estar así programado, se produce una cantidad fija de monedas. Efectivamente,
tal y como se desprende del artículo publicado en la página web de academi.bit, titulado
¿Cómo se crea o genera un bitcoin en la blockchain? “Son los propios usuarios de bitcoin,
aquellos que deseen aportar poder de cálculo, quienes se encargan de realizar este proceso,
llamado minería. Estos nodos mineros de la red deben recopilar transacciones que hayan
realizado los usuarios y se encuentren en el mempool, añadir una función de bloqueo y
comprobar las firmas digitales de dichas operaciones.” (2021)
Ahora bien, sin perjuicio de que luego se pueda seguir hablando de aspectos técnicos,
no siempre comprensibles para el ciudadano medio, en el grupo que me incluyo y que
tampoco sería el objeto del abogado, conocer de primera mano toda la tecnología desde el
punto de vista técnico, para poder asesorar, defender etc. sobre casos donde estén en juego
este tipo de monedas, pasemos a una parte más acorde al Derecho para tratar de delimitar
que son las criptomonedas. Si bien, un conocimiento medio, al menos de la tecnología, el
abogado que quiera especializarse en este tipo de derecho digital es necesario que la
adquiera.
TFG/Juan Isidro Palomares Palomares [13] 9 de junio de 2021
2. Algunos aspectos legales que tratan de definir las criptomonedas
Quiero ahora poder exponer desde el punto de vista legal o del Derecho, qué es una
moneda virtual, y sobre todo qué no es. Ya que las aristas que tienen estas monedas son
múltiples como ahora veremos. Lo que hace que un encasillamiento de las mismas esté
condenado al fracaso. Por lo que, partiendo de las similitudes, o de los sustantivos de la
definición, se va a analizar uno a uno los mismos para de esta forma, ver lo que no es, para
así tratar de ver las fronteras con muchos elementos financieros u otras figuras jurídicas. Y
esa, vamos a decir definición en negativo, va a ser en función de su uso, es decir, con apoyo
de la legislación, veremos qué no son y por qué. El mundo financiero es un campo muy
regulado a nivel de la UE, este fenómeno nuevo es difícil de encasillar en aquellas
catalogaciones que ya están reguladas por una u otra razón y que mucho tiene que ver con
la ausencia de gobiernos o autoridades centrales que lo respalden.
A las criptomonedas, aunque se les llama monedas virtuales, al no ser emitidas por
ningún banco o autoridad financiera, ello les resta credibilidad. Así como el dinero, sirve para
que el valor de una mercancía, servicio o bien se pueda determinar por comparación con una
unidad de medida, lo que podría darse también con las llamadas monedas virtuales, pero su
volatilidad lo impiden. En realidad, las cripto son códigos alfanuméricos encriptados que
controlan parte de un código de ordenador. Demasiado invisible para lo que estamos
acostumbrados. Por tanto, para ser una moneda en sentido estricto le faltaría la característica
de unidad de cuenta a priori, ya que reserva de valor sí se está dando, fomentado por la actual
situación de crisis con un valor en alza de este tipo de monedas. Como medio de pago también
es posible su uso, si bien restringido por la escasa cantidad de empresas o comercios que
aprueban su uso.
Por tanto, de las tres características de las monedas de curso legal, cumplen las
criptomonedas dos de forma clara, siendo la unidad de medida la más controvertida por los
motivos expuestos.
(…) una representación digital de valor no emitida ni garantizada por un banco central
ni por una autoridad pública, no necesariamente asociada a una moneda establecida
legalmente, que no posee el estatuto jurídico de moneda o dinero, pero aceptada por
personas físicas o jurídicas como medio de cambio y que puede transferirse,
almacenarse y negociarse por medios electrónicos”. (Directiva (UE) 2018/843 del
parlamento europeo y del Consejo, 2018, Artículo 1, apartado 2, letra d 18).
Las monedas virtuales no deben confundirse con el dinero electrónico, tal como se
define en el artículo 2, punto 2, de la Directiva 2009/110/CE del Parlamento Europeo y
del Consejo ( 1 ), con el concepto más amplio de «fondos», tal como se define en el
artículo 4, punto 25, de la Directiva (UE) 2015/2366 del Parlamento Europeo y del
Consejo ( 2 ), con el valor monetario almacenado en instrumentos exentos, tal como se
especifica en el artículo 3, letras k) y l), de la Directiva (UE) 2015/2366, ni con las
monedas de juegos, que solo pueden utilizarse en el contexto específico de un juego.
Aunque las monedas virtuales pueden utilizarse frecuentemente como medio de pago,
también podrían utilizarse con otros fines y encontrar aplicaciones más amplias, tales
como medios de cambio, inversión, productos de reserva de valor o uso en los casinos
en línea. El objetivo de la presente Directiva es abarcar todos los posibles usos de las
monedas virtuales. (Directiva (UE) 2018/843 del parlamento europeo y del Consejo,
2018, Consideración 10)
Hay corrientes, sobre todo en Alemania, que emparentan estas monedas, de forma
más clara, con la propiedad intelectual, recordemos que la tecnología que sostiene estas
monedas es la blockchain, la cual fue utilizada por primera vez por el inventor del bitcoin sin
que registrara este tipo de red o sistema de redes.
Al ser las monedas, una creación física y certificada por la propia cadena, sí entraría
dentro de la definición que la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual hace de las
marcas: "un signo capaz de distinguir los bienes o servicios de una empresa de los de otras
empresas."(2016)
Otra cosa es que se registren las criptomonedas como marcas, que se puede hacer,
como ha hecho el Corte Inglés, con la moneda propia “bitcor” que, si bien no está en
funcionamiento, lo ha hecho para posibles desarrollos futuros. Si bien, hasta ahora no ha sido
lo habitual.
Nos tenemos que ceñir a la definición dada, que puede quedarse corta en cuanto a
su afirmación, de que es una representación digital, lo cual sería una señal, signo, imagen
que evoca algo, en cuanto al nombre (representación) y digital por estar en el mundo de
internet , concretamente desarrolladas por tecnología blockchain , la verdad que a mi juicio ,
es algo escaso para lo que puede representar en el futuro de la economía, teniendo en cuenta
la legislación que se está desarrollando en relación al tema por el entramado legal en el que
inciden este tipo de monedas y tecnología , por lo que cualquier definición en un tema tan
complejo y alejado de encasillamientos, mediante los parámetros de medir actuales, hace
que se quede corta. Si bien, el hecho de que se defina a su vez, acerca el fenómeno al
ciudadano y a los operadores jurídicos que de esta forma saben en qué terreno se juega,
garantizando una protección mínima necesaria para el consumidor.
Es un poco, como la fábula del elefante y los ciegos, cada uno tocaba una parte, la
trompa, las patas, los colmillos, y daban una definición que no era el elefante, aunque a la vez
todas eran de alguna forma el animal. Con estas monedas pasa un poco lo mismo, se dan
definiciones que aisladamente, no constituyen las monedas virtuales, pero que todas acercan,
bien por tratar de definir en positivo, como cuando se hace en negativo, a lo que son las
critptomonedas y su funcionalidad.
No son dinero electrónico porque la Ley 21/2011, de 26 de julio del Dinero Electrónico,
BOE Nº 179, de 27 de julio de 2011. En su artº 1.2. dice:
Se entiende por dinero electrónico todo valor monetario almacenado por medios
electrónicos o magnéticos que represente un crédito sobre el emisor, que se emita al
recibo de fondos con el propósito de efectuar operaciones de pago según se definen
en el artículo 2.5 de la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago, y que
sea aceptado por una persona física o jurídica distinta del emisor de dinero electrónico.
(Ley 21/2011, Artículo 1.2)
La Ley a la que se vinculan las operaciones de pago está derogada (Ley 16/2009). Lo
que sí excluye, como dinero electrónico la ley de forma expresa, son los llamados tokens en
el apartado 3 a) del mismo artículo, determinando que:
Si la referida Ley 21/2011 no contuviera quién puede emitir dinero electrónico, por la
definición encajaría también en lo que es una moneda virtual, pero el artº 2.2 de la misma,
con la reserva de actividad, cita a las entidades que pueden emitirlo y se excluyen
expresamente a los particulares: “2. Se prohíbe a toda persona física o jurídica distinta de las
recogidas en el apartado anterior emitir, con carácter profesional, dinero electrónico tal y como
se define en el artículo 1.2 de la presente Ley. Siendo solo o autoridades administrativas o
bancarias las autorizadas para su emisión.” (Ley 21/2012, Artículo 2.2)
2.1.6 Fondos
Como medio de cambio, y divisa, tuvo un importante respaldo con la Sentencia del
Tribunal de Justica de la UE, de 22 de octubre de 2015, en el asunto 264/14, David Hedqvist,
que tiene como origen una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo de lo
Contencioso Administrativo de Suecia. El asunto era que un ciudadano de ese país cambiaba
monedas virtuales (bitcoin) por moneda fiat, la sentencia dictamina que entran en el concepto
de prestaciones de servicios a título oneroso, no pudiendo calificarse de «bien corporal» en
el sentido del artículo 14 de la Directiva del IVA, puesto que, como puso de manifiesto la
Abogado General en el punto 17 de sus conclusiones, no tiene ninguna finalidad distinta de
la de ser un medio de pago.
Mientras las operaciones financieras realizadas por varios sujetos sean aceptadas por
las partes como medio de pago, al margen de las divisas convencionales y no tengan otro fin
que servir como medio de pago.
(…) las operaciones, incluida la negociación, relativas a las divisas, los billetes de
banco y las monedas que sean medios legales de pago, con excepción de las monedas
y billetes de colección, a saber, las monedas de oro, plata u otro metal, así como los
billetes, que no sean utilizados normalmente para su función de medio legal de pago o
que revistan un interés numismático. (Tribunal de Justica de la UE, 264/14)
Al no haber una sola clase de divisas el Tribunal entiende que está incluido el bitcoin
en ese epígrafe y artículo y por tanto exento de IVA, es decir, lo considera como una divisa.
3. Tokens
Los tokens cumplen más funciones que las criptomonedas, pueden dar acceso a una
aplicación desarrollada por el emisor o pueden contribuir al desarrollo de la misma, por eso
en vez de criptomonedas se les llama criptoactivos.
Existen unos 800 tokens, unos sirven para pagar, pero no cualquier bien (payment
token), otros para acceder a determinados servicios digitales (utility token), y otros para servir
de representaciones en activos físicos reales, como en determinadas sociedades el pago de
ganancias, etc. (asset token). Su equivalente en el mundo físico serían los bonos o acciones
y tienen un usuario concreto final como destinatario. En cualquier caso, no voy a tratar más
allá de unas pinceladas por no ser el objeto de este trabajo, si bien se hablará con ocasión
del futuro de los criptoactivos con MiCA como referente legal a nivel UE.
Podemos ahora analizar los intervinientes en el tráfico jurídico, donde se emplean este
tipo de criptomonedas. En primer lugar, tendríamos los inversores, que es la persona física o
jurídica, que, mediante la creación de una billetera electrónica, puede operar con este tipo de
monedas. Luego se encuentran los intermediarios financieros que serían los equivalentes a
los brokers, aquí podría caber asesores financieros , incluso abogados , prestando
asesoramiento o intermediando en la compra venta de criptoactivos, en tercer lugar los
administradores de sistemas, que son los que desarrollan las criptomonedas, los emisores y
los auditores, sigue a esta categoría los mineros que son los que validan las transacciones,
recibiendo por ello una compensación en la moneda, esta operación la hace el ordenador, no
la persona, en quinto lugar tenemos los exchanges, que son como las casas de cambio
tradicionales, si bien, tienen la posibilidad de hacer “staking”, que viene a ser como un
depósito a plazo fijo durante un tiempo determinado, meses, sin tocar la moneda que sea,
recibiendo a cambio un interés en ella, un 7,5 % por ejemplo sería usual. También emiten
tarjetas VISA para pagar en comercios con criptomonedas, que se descuentan de la billetera,
el comercio no hace falta que acepte cripto, la conversión es automática. Por último, los
proveedores de pagos que permiten pagar a los proveedores de servicios para que a su vez
paguen a los inversores y los proveedores de carteras o monederos digitales que custodian y
almacenan las criptomonedas. Muchos de estos actores ofrecen varias funciones a la vez, por
ejemplo, los exchanges también son custodios de monederos o billeteras normalmente.
Lo más destacado de este tipo de monedas es que no está regulada o respaldada por
ninguna autoridad o banco central, de modo que su aceptación como medio de pago va a
depender de la voluntad de los usuarios, así como su valía. Cuanta más confianza genera
una moneda virtual, mayor es su valor; valor comparado con una moneda de curso legal, dólar
o euro. Lo que hace que su cotización, lo cual desde el punto de vista legal no sería correcto,
dependa de la oferta y la demanda en sentido estricto. Para paliar esta volatilidad en parte,
se creó una moneda que se llama USDT y que se equipara al dólar, siendo una criptomoneda
estable, conocidas como “establecoins” y que a propósito los creadores establecieron esa
paridad de 1-1 con el dólar , si bien está respaldada por un banco de Taiwan cuya legislación
fiscal no es la de más altos estándares, pero que ha sido muy importante para el sistema
cripto, al dar estabilidad a las transacciones que se realizan en los exchanges, así como sirve
para aquellos inversores que no quieran sorpresa en sus carteras en comparación con otras
monedas volátiles, cambiando éstas por aquélla , una vez minadas o conseguidas de alguna
forma, eso sí, perdiendo de esta forma la oportunidad que da la propia volatilidad de generar
ganancias pasivas con la simple tenencia, al reflujo de la cresta alcista. Como indicaba esa
cotización con el dólar o euro como referencia no deja de ser un acuerdo no escrito de los
usuarios, que al operar con las distintas monedas les dan un valor de forma indirecta. Veremos
con MiCA si esta equivalencia se fija de forma que se asocie monedad virtual a moneda fiat
ya de forma sustantiva.
5. Conclusiones
El dinero tradicional para serlo debe reunir, como ya se ha visto, tres características:
ser un medio de pago, servir como unidad de medida del valor de un bien y ser un instrumento
de ahorro. Creo que, en cierto modo, las criptomonedas cumplen las tres condiciones, pero al
no ser respaldadas por gobiernos o bancos centrales, la inseguridad jurídica que despierta, lo
convierte en un dinero “fallido”. Si bien, no por su potencial de serlo, en una sociedad que se
auto gestionara con unos estándares técnicos y de desarrollo de las nuevas tecnologías muy
amplio, podría ser dinero en el sentido de la definición tradicional, pero no estamos en esa
sociedad, ni quizás sea lo ideal, quien sabe si de las élites financieras se pasaría a las
tecnológicas. (Gráfico nº 3)
De ahí que, siendo el mercado financiero, un mercado híper regulado y más después
de la crisis del año 2008, estas criptomonedas por la complejidad intrínseca que representan
queden al margen de dicha regulación, siendo más una cuestión de prevenir el blanqueo y
fiscal que otra cosa, las que inciden en la regulación directa de las mismas, de momento.
1. Introducción
En este apartado, quiero exponer, lo que, a mi juicio, sin desmerecer el aspecto del
blanqueo de capitales, es quizá a día de hoy, donde se encuentra la mayor, no ya legislación,
sino incidencia en lo que a regulación y preocupación he encontrado y percibo, tanto a nivel
de la Administración, como del ciudadano que maneja este tipo de monedas, que no es otro
que el campo fiscal, tributario y de mercado.
En el año 2019, en la página 5 del documento titulado “Directrices del Plan Anual de Control
Tributario”, se expone textualmente que: “En relación con los riesgos fiscales observados en
las operaciones realizadas con criptomonedas, durante el año 2019 se continuarán las
actuaciones iniciadas en 2018, a partir de la información obtenida de los intermediarios que
intervienen en dichas operaciones”. (BOE nº 15, 2019)
La normativa como se puede observar, en todos los apartados del presente trabajo,
es variada y muy reciente, esto es debido a que si bien, como hemos visto no es un fenómeno
nuevo, lleva desde el año 2009 operando, sí es de nueva generalización social podríamos
decir, con las espectaculares subidas de precio del Bitcoin, con los anuncios de Elon Musk
propietario de Tesla , relativo a la compra en enero de 2021 de 1.500 millones de dólares en
BTC, lo que hizo subir inmediatamente su cotización un 17%.(“Elon Musk’s Tesla buys $1.5bn
of Bitcoin causing currency to spike”)
Así como la apuesta de PayPal por las criptomonedas, como se desprende del artículo
de Bolsamanía “Paypal: el bitcoin y las CBDC ayudarán a una “recuperación más equitativa”
de las finanzas” (2021),que por demás motiva el creciente interés social, por lo que la UE no
es ajena a estas nuevas formas de financiación, divisas, activos y podíamos seguir
enumerando un sinfín de sustantivos para intentar definir una nueva forma de realizar
transacciones, ello hace que se deba abordar desde varios puntos de vista , a nivel legal, no
solo con las Directivas IV y V, y su correspondiente transposición al ordenamiento español,
que como ya se ve en el Capítulo III , están enfocados a la prevención del blanqueo de
capitales , debido esta variedad de enfoque, a que el mismo hecho, entendido éste como
fenómeno económico-social, genera muchos problemas a la hora de una interpretación fiscal,
societaria y de valores, existiendo ahora una incipiente legislación que irá cogiendo velocidad
a medida que se expanda y se normalice en la sociedad, con una legislación fiscal, desde el
punto de vista de prevención del fraude, además de societaria, y con los organismos como la
AEAT y la CNMV, sin olvidar el BE , que en sus directrices y planes, y en ejecución de sus
obligaciones de velar por el cumplimiento de la normativa fiscal o de valores, se han fijado en
las criptomonedas desde hace años pero cada vez lo hacen con más acierto e interés.
Dicha sentencia tiene su origen en el ciudadano sueco David Hedqvist que quería
prestar servicios como agente de cambio de moneda tradicional por bitcoin y viceversa, dicho
ciudadano hizo una consulta a la Hacienda sueca para saber si tenía que satisfacer el IVA por
estas operaciones, recibiendo la contestación que al ser un medio de pago el bitcoin, se
equiparaba al resto de medios de pago y por tanto estaba exenta de IVA las operaciones con
ellos. Ante ello, la Autoridad Tributaria sueca interpuso un recurso ante el Tribunal competente
por entender que no se encontraba esta cuestión en las exenciones de la Directiva
2006/112/CE del Consejo, de 28 de noviembre de 2006, relativa al sistema común del
impuesto sobre el valor añadido (DOUE L 347, p. 1). El Tribunal Sueco eleva consulta
prejudicial al TJUE y éste concluye, que:
(…) las operaciones a título oneroso de cambio de monedas virtuales por otras de
curso legal y viceversa, y en la que existe una contraprestación entre el servicio que
realiza y la contraprestación que recibe, que como se ha dicho en estos casos, es la
diferencia entre el precio al que compra y el que recibe al vender a otro cliente. Y que
a la vez están exentas por equiparación a las operaciones realizadas por divisas,
billetes de banco y las monedas que sean medios legales de pago, están exentas de
IVA. (Tribunal de Justica de la UE, 264/14)
2.1 IRPF
El cálculo del beneficio o pérdida se determina por la diferencia entre el importe de los
gastos de la minería (básicamente electricidad) y el valor de la moneda obtenida, el problema
está en determinar “un patrón de cambio fidedigno en relación con una moneda de curso legal
o con otras monedas virtuales.” (Sedeño López, 2019, p. 6)
Las pérdidas se compensan con las ganancias del año, y si a pesar de ello, el resultado
sigue siendo de pérdida, puede compensarse con el 25% de los rendimientos del capital.
(DGT V0808/2018, de 22 de marzo).
Esto es siempre que se encuadren las operaciones con este tipo de divisas como
medios de pago, mientras sean aceptadas por las partes como sustituto de las divisas de
curso legal.
Sería de aplicación para los cambios de monedas virtuales por otras fiduciarias, y
viceversa, con el margen de ganancia que se acuerde por las casas de cambio, ese margen
se establece por el precio de la compra y la diferencia con el precio de venta de la misma
moneda a los clientes de las casas de cambio, de conformidad con lo previsto en el art.º
135.1.e Directiva 2006/112 / CE Consejo, de 28 de noviembre de 2006, en el Art.º 20.1 y 18º.j
y m de la Ley 37 / 1992, de 28 de diciembre de 1992. Consulta Vinculante de la D.G.T. V 2034
- 18, de 09 de julio de 2018.
En el caso de una empresa que desarrolle una web propia para la compra de Bitcoin,
a efectos del pago del IAE, de acuerdo a las tarifas aprobadas por Real Decreto Legislativo
1175/1990, de 28 de septiembre, por el que se aprueban las tarifas y la instrucción sobre
Impuestos sobre Actividades Económicas, establece que cualquier actividad especificada, o
bien cualquier otra sin especificar de carácter empresarial, profesional o artístico, obliga a
darse de alta y presentar la declaración , siendo el criterio de que la tarifa se aplica atendiendo
a la naturaleza material de la actividad desarrollada, como quiera que esta actividad no está
contemplada, se aplica el epígrafe 831.9 de la Instrucción 8. Otros servicios financieros no
clasificados en otras partes.
Precisamente esta definición de divisa, juega a su favor en cuanto al cambio por otras
monedas digitales o divisas de curso legal, entendiendo la DGT que se equiparan al resto de
divisas y que están exentas de tributar IVA por estas operaciones de acuerdo con el artº 20.
Uno 18. De la LIVA.
Por último, en cuanto a las consultas vinculantes de la DGT traigo a colación la V0999-
18, de 18/04/2018, que hace un extensísimo estudio, tras analizar el caso de una persona que
había comprado como inversión monedas virtuales, que posteriormente cambió por otras
monedas virtuales, habiendo realizado estas operaciones en plataformas al uso, ubicadas en
el extranjero.
En esta consulta, aunque la V Directiva era una propuesta en ese momento, ya utiliza
la definición que a día de hoy tenemos sobre las criptomonedas, dada por la misma, por lo
que se aleja de la definición más práctica dadas en otras consultas y de la STUEJ, que era
tratar a las cripto como divisas y medios de pago. Ahora en ésta, se habla de representación
digital de valor. Por tanto, según esta definición son bienes inmateriales y que sin ser
monedas pueden ser intercambiadas por otros bienes, incluidos otras monedas. Al ser un
bien, la consulta se acerca al CC, artº 1538 que dispones que: “la permuta es un contrato por
el cual cada uno de los contratantes se obliga a dar una cosa para recibir otra”. Esto origina
una variación en el patrimonio, manifestada en la diferencia entre el valor de la moneda que
se entrega y el valor de la moneda que se recibe. Por lo que, aunque no se haga como
TFG/Juan Isidro Palomares Palomares [28] 9 de junio de 2021
actividad comercial, dicha variación de patrimonio origina obtención de renta que se califica
como ganancia o pérdida patrimonial. Por último, en relación del deber de comunicar cuando
se haga el cambio de moneda virtual por fiat, al margen de una actividad comercial, existe
obligación de comunicarlo a Hacienda a través de la declaración del impuesto sobre la renta
de las personas físicas del periodo impositivo en el que, esas operaciones se hayan realizado.
A día de hoy quizás, no haya mucho volumen de declaraciones en este sentido, más
que nada porque al hacerlo en exchanges situados en el extranjero, la falta de comunicación
de las operaciones por éstos, es evidente, algo que se va a paliar con la entrada en vigor del
RDL 7/2021, en este sentido, el 30 de enero de 2022, es cuando entra en vigor dicha norma
en relación a esa comunicación, y me pregunto si el hecho de que el artº 104.1 de la LIRPF
obligue a los contribuyentes a guardar los justificantes de las operaciones realizadas que
justifiquen cualquier deducción, gasto o ingreso, puede significar que se pidan datos de otros
ejercicios basados en este artículo a partir de ese momento. Veremos.
2.5. CNMV
Con estas formas de ver este hecho, quiero hacer estas reflexiones a continuación. Es
evidente, que la posesión de BTC nunca será directa en el sentido material, en cuanto no es
una moneda física, pero entiendo esa posesión más acorde al concepto de adquirir la
propiedad por la ocupación, artículo 609 del CC, que se puede conceptuar, según indica
Vázquez Barros (2009) “como la adquisición del dominio por la aprehensión material o por la
sujeción al señorío de la voluntad del ocupante de las cosas que el ordenamiento jurídico
considera susceptible de ellas.” (p.2). Y suponer que el intermediario va a entrar en insolvencia
o puede facilitar, aunque sea indirectamente el blanqueo de dinero, es “disparar” contra todo
lo que se mueva, bajo la premisa que vas a acertar seguro, pero a qué precio.
Otro de los modos de adquisición que cita la CNMV es a través de los contratos por
diferencias (contract for difference, CFD, en inglés) con el consiguiente alto riesgo que
conllevan, puesto que es un contrato entre dos partes, el comprador y el vendedor, que
estipula que el vendedor pagará al comprador la diferencia entre el valor actual de un activo
subyacente (acciones, índices, divisas, bonos, entre otros). Si al momento de la finalización
del contrato, la diferencia es negativa, entonces el comprador pagará al vendedor. Téngase
en cuenta la alta volatilidad de este tipo de activos, por lo que, en este apartado, no puedo
más que estar de acuerdo con dicho criterio, salvo que se sea muy arriesgado el inversor y
con grandes conocimientos en la materia.
De todos los modos de adquirir criptos, por las dificultades que la propia CNMV ve en
todos ellos, a día de hoy, es mediante la comercialización directa a través de plataformas de
internet, y principalmente situadas fuera de España, la que es más común.
Otro comunicado de la CNMV, fechado el día 9 de febrero de 2021, alerta conjuntamente con
el BE del riesgo de las criptomonedas como inversión, porque son volátiles, complejas y falta
transparencia, y expone, que no existe en la UE un marco que regule los criptoactivos, algo
que es cierto si se ciñe al mercado de valores, pero no si tenemos en cuenta la globalidad,
pues no solo existía en el momento de la emisión de este comunicado la V Directiva, sino en
los mismos días de publicación del comunicado, ya estaba a punto de ser aprobado el RDL
7/2021, que contiene una regulación, no como la que va a venir a través de MiCA, que en el
capítulo IV se tratará, pero sí bastante concreta, por lo que no se puede afirmar taxativamente
como hace el comunicado, que no existe normativa.
Tampoco considera que sea un medio de pago, cuando tanto la STJUE asunto C-
264/14 caso Hedqvist, y distintas consultas vinculantes de la DGT así lo consideran, como
que también entienden que es una divisa virtual que se utiliza para realizar pagos, parece que
el párrafo 4 del anterior comunicado, en cuanto a mostrar sensibilidad a los beneficios que
puedan aportar estas criptomonedas, es más un brindis al sol, por parte de la CNMV.
Sí que no hay discusión alguna, desde el punto de vista jurídico, en el sentido de que
no cuentan con respaldo de banco central o autoridad financiera, lo cual forma parte de su
ADN, ni están cubiertas por fondos de garantía de depósito o de inversores.
Por último, el referido comunicado, enumera los riesgos concretos, tales como que los
precios se forman en ausencia de regulación que impida la manipulación, la liquidez se puede
ver comprometida por pérdidas significativas, a pesar de su existencia hace una década no
se ha extendido su uso como medio de pago, problemas transfronterizos con el consiguiente
problema de localización en caso de conflicto y el robo, estafa o pérdida. Como se ve un
panorama apocalíptico que hace prever un control férreo por parte del BE de los exchanges,
que operen tanto en España siendo españoles, como extranjeros, que es la parte más fácil
de controlar, a partir de que se ponga en marcha el registro especial en enero de 2022, con
TFG/Juan Isidro Palomares Palomares [30] 9 de junio de 2021
un claro mensaje a mi juicio, si se lee entre líneas, de caza a cualquier comercio de este tipo
de monedas. Siendo más sensible la AEAT, en estos temas.
(https://www.cnmv.es/portal/AlDia/Comunicaciones.aspx?com=I)
Ello afecta de manera integral a aquellos tokens, que son unidades de valor emitidas
con esta tecnología, en cualquier caso, es poner al día una legislación que se ha quedado
anticuada en relación a las nuevas formas de poner en circulación activos financieros.
Por qué los criptoactivos quedan de momento, como ya he adelantado, fuera del radar
de la CNMV, puesto que, como declaró su director en el citado artículo del Diario CincoDías,
“No son instrumentos financieros y no están todavía regulados ni supervisados”,
declaraciones del 9 de marzo de 2021, en un encuentro organizado por el supervisor sobre
fintech y ciberseguridad. Lo que sí queda bajo su control es la publicidad, por lo que están
preparando una circular al respecto, veremos cuando se apruebe MiCA, Reglamento europeo
que regulará de forma integral las criptomonedas cómo se reparten las competencias. Porque
no es que las criptomonedas, con bitcoin a la cabeza, no puedan ser un instrumento
financiero, entendido como cualquier activo o conjunto de ellos que puedan negociarse. La
CNMV no está fuera del control de estas monedas, no porque los bitcoins no puedan ser
instrumentos financieros, como divisas que son, sino por falta de legislación clara al respecto
a nivel europeo, que les permita sin ambages controlar todo lo que dentro de sus amplias
competencias puedan.
Una vez vistos los apartados atinentes a los aspectos de Hacienda y la CNMV,
pasemos a estudiar la legislación que existe o va a existir en el marco jurídico español, y en
relación a los aspectos fiscales y tributarios.
A su vez la citada Ley, lo que hace es modificar diversos artículos de la Ley 58/2003,
de 17 de diciembre, General Tributaria, la cual determina en su Preámbulo que:
Persigue la Ley dos objetivos, por un lado, obtener información para luchar contra la
evasión fiscal y por otro disuadir respecto de la misma.
En el mercado de las criptomonedas es habitual, que por un lado estén los usuarios
poseedores de las mismas (obligados tributarios interesados) y por otro los wallets, o
billeteras, así como los Exchange, y resto de operadores descritos en el Capítulo I
(intermediarios), por lo que la importancia de esta regulación, radica en la obligación que se
establece de facilitar esa información que es transfronteriza, en la mayoría de los casos, con
Como ya se ha dicho, más que definir con una lista cerrada de mecanismos sujetos a
información, en el anexo IV de la Directiva (UE) 2018/822 del Consejo, ( DOUE L 139/1 de
5/6/18 ), se establecen las señas distintivas, dividiéndose por categorías, encontrando que en
la categoría “ señas distintivas específicas relativas al intercambio automático de información
y la titularidad real,” es donde este tipo de activos a mi juicio, tendría cabida, a día de hoy,
pues incluye dentro de esta categoría,
He creído oportuno traer a colación tanto esta Ley, como la Directiva, porque de la
propia idiosincrasia de las criptomonedas y su forma de operar con ellas, de forma virtual, con
el uso de países de fuera de la UE en muchos casos, para eludir la fiscalidad básicamente,
hace que se conviertan de lleno a mi juicio en mecanismos fiscales agresivos, tal y como la
CNMV y el Banco de España advierten, lo que lleva a que de esta forma, con la doble
obligación de información de los intermediarios y de los propios contribuyentes hace que sea
más difícil eludir el control fiscal, arriesgándose a multas cuantiosas por cada dato no
declarado, digamos que ante la dificultad de controlar este mundo, estrechando el cerco al
intermediario en cuanto a las operaciones que diseñen y que puedan considerarse agresivas
y al propio contribuyente, que en un momento dado, si quiere disfrutar de las ganancias
obtenidas con las operaciones de las criptomonedas, deberá ingresar en el tráfico jurídico
español esas ganancias , además de no saber si sus datos han sido aportados por el
intermediario, se intenta de esta forma, por lo menos controlar lo más cercano y fácil.
TFG/Juan Isidro Palomares Palomares [33] 9 de junio de 2021
4. Plan anual de control tributario
Siguiendo con la legislación aplicable desde el punto de vista fiscal, tenemos la muy
reciente Resolución de 19 de enero de 2021, de la Dirección General de la Agencia Estatal
de Administración Tributaria, por la que se aprueban las directrices generales del Plan Anual
de Control Tributario y Aduanero de 2021. (BOE nº 27 de 1 de febrero de 2021).
Debido al auge de los mercados de cripto, estos generan riesgo desde el punto de
vista fiscal, por lo que la AEAT establece mecanismos para obtener información sobre
operaciones realizadas con estas monedas. Previendo su incorporación al modelo 720,
declaración de bienes y derechos en el exterior. Ya veíamos en los epígrafes 2.3 y 2.4 del
presente capítulo, que según las consultas vinculantes, existía esta obligación, a pesar de lo
cual en el año 2021 todavía se “prevea” la incorporación de este tipo de activos al modelo
720.
Que no se haya llevado a efectos todavía, quizás tiene algo que ver con la denuncia
interpuesta por un despacho de abogados de Palma en la Comisión Europea, que a su vez
ha presentado un recurso contra España ante el TJUE, por entender que las multas debidas
a este formulario son confiscatorias.
(Ver: https://judicial.elconfidencialdigital.com/articulo/pleitos/espana-tjue-sanciones-
modelo-720/20190606161843002578.html )
Una vez obtenida la información, se marcan como siguientes pasos, el analizarla para
facilitar la correcta tributación y para averiguar el origen de los fondos derivados de esas
operaciones. Por último, se pretende potenciar el intercambio de información internacional en
este sentido.
En este orden de ideas, por lo que respecta a las criptomonedas, objeto de este
trabajo, debido al auge de las mismas, se hace necesario para la administración, un control
sobre estos nuevos operadores y activos, por lo que se incorpora la obligación de informar
TFG/Juan Isidro Palomares Palomares [34] 9 de junio de 2021
sobre la tenencia y operativa con monedas virtuales, tanto situadas en España como en el
extranjero si afecta a contribuyentes españoles. Así como a los custodios de claves
criptográficas de esos monederos y a los proveedores de servicios de cambio de monedas.
Binomio tantas veces ya visto y que será repetido, porque la legislación que se está aprobando
y la que se planifica, todas van en la misma dirección de ir a estos dos operadores para
controlar personas y monedas.
Para ello se pedirá información tanto de los titulares y saldos de las billeteras o wallets,
así como de las operaciones que se realicen con las monedas. En consonancia con lo visto
en la modificación sufrida en la LGT.
Se pone por fin en una ley, la obligación de declarar en el modelo 720 los bienes y
derechos extranjeros en el exterior, en el sentido de que se incluyen de forma expresa la
tenencia de monedas virtuales en el extranjero.
La sanción será de 100 euros por cada dato o conjunto de datos referidos a cada
moneda virtual individualmente considerada según su clase, con un mínimo de 1.500 euros,
cuando la declaración haya sido presentada fuera de plazo sin requerimiento previo de la
Administración tributaria. Del mismo modo se sancionará la presentación de la declaración
por medios distintos a los electrónicos, informáticos y telemáticos cuando exista obligación de
hacerlo por dichos medios.
De lo visto, por un lado habrá que aclarar qué se entiende por cada moneda virtual,
pues de bitcoin, una moneda al cambio son casi 45.000€ , lo que supone que será difícil tener
una o más monedas, pero sí una fracción de la misma, llamadas satoshis, lo que hace que
pueda existir una descompensación a la hora del importe de la multa si se basa en el número
de monedas, ya que otras monedas su coste al cambio en euros son incluso céntimos . Creo
que sería más adecuado, haberlo equiparado a su equivalente en euros, la tenencia de la
moneda que sea traducida a moneda de curso legal en el momento de detectar el fraude o la
falta de comunicación. En cualquier caso, son multas disuasorias que está por ver cómo va a
afectar al mercado de este tipo de monedas.
Este proyecto junto con el RDL 7/2021 pueden suponer una pinza, ya que los dos van
encaminados a controlar los wallets, y las pasarelas de cambio que es donde se mueve el
negocio de muchos usuarios primarios de este tipo de divisas, esa pinza a mi juicio si no se
modula adecuadamente, teniendo en cuenta todas las variables, solo viendo este mundo
como algo a controlar por el fraude subyacente, que lo tiene, como digo, si la legislación se
queda ahí, puede representar el fin de este tipo de negocio a nivel usuario o la migración del
1. Introducción
La Comunicación sigue enumerando otras formas de financiación pero que por no ser
objeto del presente trabajo no se van a referir.
En ese momento no había una definición sustantiva sobre las monedas virtuales, si
bien, la que ya apuntaba la ABE, en su la citada Resolución nº 2016/2007 (INI) del Parlamento
Europeo (2016), que entendía las monedas virtuales como: “una representación digital de
valor no emitida por un banco central ni por una autoridad pública, ni necesariamente asociada
a una moneda fiduciaria, pero aceptada por personas físicas o jurídicas como medio de pago
y que puede transferirse, almacenarse o negociarse por medios electrónicos” (2007), una
definición que se ha mantenido hasta nuestros días.
No solo el documento reseñado se ocupa de las criptomonedas, sino que con criterios
de adelanto para lo que, hasta ese momento, como ya se ha indicado, se había de alguna
manera legislado sobre la materia, indica los distintos usos de la tecnología asociada a las
criptomonedas. La cadena de bloques, con su enorme potencial ya visto en otros apartados y
que la Resolución acertadamente trajo a colación.
Lo que persigue esta Resolución del Parlamento, es servir de guía para futuras
normas que sí legislen , de forma positiva, sobre las cuestiones que trata con un carácter
innovador e inteligente, visto desde el prisma de la gran oportunidad de regular la materia con
la tecnología TRD, acogiendo favorablemente las propuestas de la Comisión de que se
incluyan las plataformas de intercambio de monedas virtuales en la Directiva contra el
blanqueo de capitales, para suprimir el anonimato asociado y recomienda a la misma
Comisión que tras un exhaustivo examen de las monedas virtuales, se revise la legislación de
pagos, de dinero electrónico, a la luz de las nuevas posibilidades, incluso llega a proponer
que se estudie la posibilidad de una billetera electrónica universal no sujeta a derechos de
propiedad.
También aboga por diferencias en futuras normas, las monedas virtuales de los tokens
que se han creado en algún país en respuesta a crisis financiera, que no tienen carácter
lucrativo, que aportan beneficios sociales, evitando una regulación a mayores siempre que
quede a salvo la tributación que corresponda.
Por último, pide la creación de un grupo operativo horizontal dirigido por la Comisión y
compuesto por reguladores y técnicos para aportar conocimientos, analizar los beneficios y
riesgos, elaborando propuestas al respecto, unido a la importancia que hay que darle de
facilitar información al consumidor en la transparencia y confianza al usar las monedas
virtuales.
3. Blanqueo de Capitales
El fin último del blanqueo de capitales, no es otro que, una vez cometido el delito, los
delincuentes consigan enriquecerse con los frutos del mismo, pero habiéndolo integrado en
el circuito legal, con apariencia de haberse obtenido lícitamente. Según el GAFI (Estrategia
antilavado, ¿Qué es el lavado de activos?): “es el tratamiento de los ingresos delictivos para
disfrazar su origen ilegal.” (2012)
En este contexto, las ventajas que presentan las monedas virtuales son: anonimato
en el cambio por otras monedas fiduciarias, uso internacional, sin intermediarios, sin
falsificaciones, sin recargos y sin posibilidad de intervenir la cuenta, en este caso la dirección
electrónica de un monedero. No parecen pocas ventajas.
Como se ve en otros apartados de este trabajo (Capítulo II. 3), más que definir qué
son mecanismos financieros de riesgo, se define qué son indicadores de riesgo, no siendo
una lista cerrada, sino que más bien son categorías que contienen una lista abierta de
conductas que se pueden incardinar en ellas. Como, por ejemplo:
(…) todo tipo de activos, cuya adquisición o posesión tenga su origen en un delito, tanto
materiales como inmateriales, muebles o inmuebles, tangibles o intangibles, así como
los documentos o instrumentos jurídicos con independencia de su forma, incluidas la
electrónica o la digital, que acrediten la propiedad de dichos activos o un derecho sobre
los mismos, con inclusión de la cuota defraudada en el caso de los delitos contra la
Hacienda Pública. (Art. 1.2)
El bitcoin, como ejemplo supremo de las monedas virtuales, es un objeto, una cosa, que
según el CC, artº 333: “todas las cosas que son o pueden ser objeto de apropiación se
consideran como bienes muebles o inmuebles”. Y si nos vamos a la sentencia también
comentada en este Capítulo, STS 326/2019, de 20 de junio, se le califica de “activo patrimonial”.
Por tanto, repito que a mi juicio el concepto de bien en este delito , hay que interpretarlo de una
forma abierta y de acuerdo al sentido de la norma, que es la de incorporar las Directivas de la
UE que se han formado, para tratar el fenómeno del blanqueo de capitales, fuente de ingresos
de terroristas y de crimen organizado No tendría sentido que la UE hubiera legislado, sobre
todo con la IV y V Directivas, de obligada transposición al ordenamiento de los Estados
miembros, tratando ya en la V las monedas virtuales de forma expresa, para que luego no
cupieran en la legislación española de blanqueo
No sería eficaz que tras el esfuerzo legislativo de Europa, en el sentido de incluir este
tipo de monedas virtuales, a través de la IV y V Directivas, para que la legislación penal que
la respalda, como último ratio en el castigo punitivo de los sujetos activos del delito de
blanqueo, dejara fuera por no contenerlos de forma expresa de su ámbito de aplicación, este
tipo de monedas, dada la dificultad de definición de las mismas, dando una amplia definición
de bienes, que a mi juicio es de númerus apertus . En esta amplia definición, las cripto, de
acuerdo con la lista de activos que se enumeran en el artº 301 del CP, con la expresión “ todo
tipo de activos”, tienen cabida, de acuerdo a las definiciones de los distintos ámbitos jurídicos
y judiciales aportados, si bien, no hubiera estado de más, aprovechando los cambios
legislativos tan recientes de la LO 6/2021, incluir específicamente este tipo de monedas, con
su denominación específica, para que no pudiera haber duda alguna de su positividad en el
derecho penal español, sin tener que hacer analogías. Lo que genera seguridad jurídica.
4. RDL 7/2021
Por otra parte, de conformidad con el punto veintisiete, que modifica la “disposición
adicional segunda, Registro de proveedores de servicios de cambio de moneda virtual por
moneda fiduciaria y de custodia de monederos electrónicos”, los sujetos obligados con la
nueva normativa, y que además tienen que inscribirse en el registro especial del Banco de
España, que se va a crear al efecto son:
1. Las personas físicas o jurídicas que, cualquiera que sea su nacionalidad, ofrezcan o
provean en España servicios de los descritos en los apartados 6 y 7 del artículo 1 de
la ley, deberán estar inscritas en el registro constituido al efecto en el Banco de España.
a) las personas físicas que presten estos servicios, cuando la base, la dirección o la
gestión de estas actividades radique en España, con independencia de la ubicación de
los destinatarios del servicio.
b) Las personas jurídicas establecidas en España que presten estos servicios, con
independencia de la ubicación de los destinatarios. (2021)
También celebran seminarios para concienciar a las Policías en general de los peligros
de este modo de ciberdelincuencia, lo cual se desprende de su misma página web,
https://www.cepol.europa.eu/.
A nivel policial, estas y otras noticias que brevemente se reseñarán, atrae la atención
en el sentido de celebrar jornadas para tratar este tipo de delitos, como la VI Conferencia
sobre criptomonedas, celebrada en la sede de Europol, en el mes de junio de 2019, se trataba
de intercambiar información para prevenir y evitar los delitos del ciber crimen, principalmente
se trató el phishing (delito informático consistente en el robo de la identidad para cometer
estafa, representa un 50% de los delitos informáticos), robos de fondos de criptomonedas y
ataques DDoS (cuyo principal objetivo son las casas de cambio de criptos), este tipo de
ataques consisten en inundar una red o servidor con multitud de peticiones superfluas de
modo que impiden el acceso normal a dichas plataformas de cambio. Se calcula que un 73%
de las casas que operan con este tipo de monedas han sufrido ataques de este tipo. Esta
noticia fue publicada en el portal de noticias de Criptonoticias, en un artículo titulado “Sitios
web asociados a las criptomonedas son el principal blanco de ataques de los DdoS, según
estudios” del 6 de diciembre de 2017.
También han participado en esos encuentros los principales responsables de las casas
de cambio ubicadas en Europa, con el objeto de colaborar y exponer sus políticas de KYC.
A día de hoy, dos sistemas para dificultar el rastreo, ya de por sí más complicado que
el del dinero de curso legal, son los servicios de mezcladores de monedas, tipo Bestmixer,
ofreciendo anonimato a sus clientes. Estas plataformas mezclan operaciones de
transacciones de estas monedas, además de añadir señuelos, por lo que sus posibilidades
de rastreo se hacen muy laboriosas, dificultando la identificación y siendo utilizada por bandas
criminales para lavar el dinero en forma de cripto. Otro de los enemigos del rastreo es la
llamada “ Dark web”, donde a través de navegadores como Tor, se pueden encontrar páginas
TFG/Juan Isidro Palomares Palomares [44] 9 de junio de 2021
donde se comercializa con todo tipo de sustancias ilegales, en donde se aceptan pagos con
bitcoin y moneo (moneda virtual especialmente diseñada para asegurar la privacidad),
utilizando los protocolos de Bitcoin pero con una modificación para asegurar el anonimato.
Como vemos, no solo las criptomonedas se han convertido en un medio de pago para
criminales, sino como se desprende del artículo publicado en el portal de Europol, titulado
“Dark web hitman identified through crypto analysis” (2021), fueron usadas como un medio de
contratación de un asesino a sueldo en la red oscura de internet, nombrada antes, por parte
de un ciudadano italiano, quien pagó 10.000€ en bitcoin, para matar a su exnovia, sino que
debido a su anonimato y dificultad para rastrear, que se ve incrementada usando las
aplicaciones tecnológicas que se ofrecen para ello, es moneda codiciada por ciber
delincuentes, tanto para atacar sus monederos donde se hallen como para tratar de burlar la
seguridad de las casas de cambio.
Las monedas virtuales, aparecieron en el año 2009 de la mano del Bitcoin, son medios
de pago que a medida que ha pasado el tiempo se han ido convirtiendo en una manera
atractiva de intercambio de bienes, ya que su uso virtual va en consonancia con el mayor
empleo y accesibilidad de las personas a internet, además de influir el que no haya gobierno
que la respalde, lo que hace que sea atractiva para mucha gente, sobre todo para grupos de
personas jóvenes y/o alternativos, además de posibles usos con fines de blanqueo.
El Bitcoin, nace como una forma nueva de medio de pago que posibilite transferencias
rápidas, sin coste y que no puedan ser manipuladas o influenciadas por los gobiernos. En
teoría esto haría que no estuviera sometida a los vaivenes de las monedas en cuanto a
fluctuaciones se refiere , pero la verdad es que el hecho de que sirva de medio de pago y
sobre todo que tras alcanzar valores realmente escalofriantes, cercanos a los 50.000 dólares
un solo bitcoin, hace que se empleen para especular, lo que en mi opinión provoca
inexorablemente esas subidas y bajadas tan pronunciadas en este tipo de monedas, (Gráfico
nº 7) no estando reguladas por un gobierno pero sí por el mercado, entendiendo por este, la
globalidad de los agentes que intervienen en la compra y venta de estas monedas, muchas
veces si no controlados por gobiernos directamente , sí por empresas o sociedades que
forman parte del establishment actual, grandes capitales, que de alguna forma han
desvirtuado el fin último de esta moneda para convertirse en un valor refugio.
Además de ver la cotización , con sus gráficos por fechas, a modo de cualquier activo
de bolsa, el usuario identificado dispone si opera con criptodivisas de monederos electrónicos,
que no son otra cosa que una dirección electrónica compuesta por una serie de letras y
números, protegido por clave criptográfica, asociadas a una cuenta concreta, y que contienen
las criptodivisas , una o todas las que se tenga variadas, cada tipo de moneda en su billetera
independiente, de manera que el usuario o cualquier otra persona física o jurídica, conociendo
esa dirección mediante la clave alfanumérica dicha, puede hacer un ingreso o desde la misma
una retirada o un cambio de moneda por otra virtual o por dinero de curso legal, para el retiro
es evidente que se necesitan las claves para entrar en la aplicación informática, al modo de
cualquier transferencia bancaria por internet de las habituales de hoy día. Desde ese
monedero se puede recibir o transferir fondos, a otras cuentas o monederos, y de esta forma
pagar algún servicio o compra de un bien, siempre que el comercio o empresario que ofrezca
el bien o el servicio acepte este tipo de monedas. A diferencia de lo dicho como excepción de
la tarjeta mencionada.
El problema es que las transferencias son irreversibles, lo que unido al hasta ahora
anonimato, anonimato no porque no haga falta un registro para operar en este tipo de
exchanges , sino porque para ese registro, a día de hoy no se solicita documento alguno de
identidad, más allá de tener que cumplimentar un formulario, tipo de los que podemos rellenar
para que nos envíen un blog de noticias, lo que hace que se pueda registrar con nombre
ficticio y una cuenta de correo electrónico que solo opere para estos menesteres, o con un
número de teléfono de los llamados prepago, que si bien ya existe deber de identificación de
los mismos, nada impide el comprar tarjetas SIM en un país con nula legislación al respecto,
hacer las recargas por internet y operar a través de wifi o simplemente utilizándolo para estas
funciones, ello hace como se puede ver que si se quiere sea un terreno abonado para los
blanqueadores de dinero, personalmente creo , además de lo aportado en relación a Europol
, que hasta la fecha ha podido ser más una forma de utilizar este tipo de monedas y
plataformas o bien como una especie de traders de bolsa, vendiendo o comprando al ritmo
del mercado, intentando aprovechar la ola en alto para vender y la bajada para comprar, y
también se ha empleado para blanquear dinero, más que de delitos, de actividades ilegales o
no reguladas, o procedentes del dinero negro de la economía sumergida. Si bien, la opacidad
de esta materia, en cuanto a quien está operando, al margen de que se sepa el volumen de
millones de dólares operados en el mundo, y en qué monedas se ha hecho (Gráfico nº 4), no
se sabe quién está detrás de ello.
TFG/Juan Isidro Palomares Palomares [46] 9 de junio de 2021
Otra forma de eludir el control de internet, al objeto de que se quiera operar con
exchanges de fuera de la UE, para las que normalmente se bloquea el acceso, al prohibir el
mismo en base a la IP del ordenador que es del país en el que se ubica el servidor por el que
se conecta a internet, serían las VPN, que cuenta entre sus ventajas las de dar una capa más
de seguridad , la de poder descargar archivos P2P, recordemos que este tipo de tecnología
de la Blockchain se utiliza también en ese tipo de intercambio en las transacciones y en el
minado, y sobre todo sirven para falsear la ubicación, lo que puede ser de interés para el
blanqueo de capitales, cuando sean controlados los exchanges y los otros intervinientes en
el proceso de compra venta de monedas virtuales, wallets etc. Es algo a tener en cuenta para
su control.
Este tipo de problema, con el deber de registro se verá paliado en parte, pero se me
ocurre por ejemplo que pasará con los exchanges que están radicados por ejemplo en Corea
del Sur, uno llamado Coineal, o cualquier país que no tenga tratado o convenio con España
de intercambio de información financiera, o usando una VPN, para el usuario de “ a pie “ el
problema sería hacer una transferencia bancaria desde España hasta ese Exchange, ya que
a día de hoy, dichas operaciones se hacen en euros a través de transferencias SEPA,
comprando en los mismos monedas virtuales con ese dinero de curso legal, pero esto deja
un rastro evidente, además de las transferencias internacionales a fuera de la UE están muy
controladas y son caras. Algo que se podría evitar con plataformas como “ HodlHod “, donde
estando de alta, con un apodo se compran o venden bitcoin u otras monedas, como una
especie de trueque, cumpliendo unas medidas de seguridad para que no se convierta en una
plataforma de robar criptomonedas, pero al margen de los exchanges tradicionales, cobrando
la plataforma un 0.65% de la operación , siendo los interesados quienes son los protagonistas
de la transacción, la plataforma es una simple forma de poner en contacto a compradores,
vendedores , sin que intervenga nadie más que dos sujetos de común acuerdo, burlando las
normas sujetas a control.
Es decir, no creo que sea una solución a nivel global y para control de bandas
organizadas de carácter internacional, ya que las formas como se ha visto de forma somera,
de eludir el control , sin que sirva más que para poner de relieve las que a priori, y quizás por
Además a mayor abundamiento, existen billeteras frías y semi- frías, las primeras son
un dispositivo tipo USB que se guarda en el bolsillo, o donde uno quiera y que contiene las
monedas virtuales que tenemos al margen de internet, con el consiguiente beneficio de ser
indetectables, si bien se han producido hackeos de piratas informáticos tal y como se puede
ver en ulterior noticia, publicada en el portal de Criptomonedas, con el título de “El inusual
robo de bitcoins a un monedero frío” (2021). Es como una caja fuerte digital, no conectada a
internet de forma permanente ni registrada. ¿Llegará el día que se registrarán a quién se
venden como pasa con las tarjetas de móvil?
Siendo las semi-frías, las billeteras que operan como otros wallets, es decir, a través
de internet, pero más con la función de almacenar monedas que de cambio de las mismas
por monedas legales, como hacen muchos wallets que están integrados en exchanges, y que
no piden datos de identificación, más allá del teléfono móvil al que están vinculadas. Lo que
hace que se dificulte bastante el saber quién es el usuario de las mismas.
Creo humildemente, que el control es un primer y necesario paso que acabará con la
ley de la selva que actualmente es parte de este mundo , y digo parte, porque es evidente que
hay un desarrollo tecnológico ya apuntado indiscutible, un propósito loable y quién sabe si
predictor del futuro en cuanto a descentralización de las monedas y del sistema capitalista
como hoy lo conocemos, pero al albur de esto, ha nacido una fauna, por la voracidad en
cuanto a aprovecharse del tirón del Bitcoin sobre todo, para montar pseudo empresas que
supuestamente invierten en negocios cripto gráficos pero que son estafas piramidales sin
duda alguna. Por lo que, cualquier cambio en la legislación, que no vaya unido a unas
adaptaciones policiales por un lado de investigación tecnológica, que salvo grupos muy
reducidos y que con toda seguridad no dan abasto para poder investigar una mínima parte
del ingente volumen de delitos relacionados con la ciber delincuencia, además de los cambios
legislativos en la normativa de servicios de las comunicaciones electrónicas para poder
articular mecanismos legales para seguir el rastro de este tipo de transacciones, dado que por
muy anónimas que sean estas operaciones, siempre hay un rastro, además de en la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, para la cobertura legal que se precise, quedará siempre una puerta
abierta para burlar el fin último de prevención del blanqueo. No olvidemos que la blockchain
precisamente es la red que guarda de una forma indefinida e incorruptible esos datos , otra
cosa son los mecanismos de ocultación de la identidad extra que ya hemos visto, (red oscura,
tor, vpn) por solo nombrar los más conocidos , lo que hace necesario esa legislación que
permita cerrar páginas que ofrezcan estos servicios, servidores que conecten en remoto con
otros países, identificación mediante algún tipo de firma digital cada vez que se haga una
operación de traspaso de moneda virtual.
Serán los nuevos sujetos obligados los que deberán prestar especial atención a todo
riesgo de blanqueo por operaciones propicias al anonimato, tomando medidas para impedirlo.
Me puedo imaginar más que nada, el deber de registro de los usuarios y la información que
con toda seguridad tendrán que pasar al BE de forma periódica o ante algún movimiento
sospechoso por el volumen de dinero o moneda virtual movido. Algo de momento no
especificado al pequeño detalle de la operativa, pero que la autoridad bancaria nacional dará
Me cabe la duda de si esta legislación sin un desarrollo del enorme potencial que tiene
la tecnología de redes distribuidas, no va a significar un obstáculo para este tipo de desarrollo
y de monedas virtuales, quedando al final como algo más propio de defensores a ultranza de
este tipo de monedas y de coleccionistas de rarezas informáticas.
7. IV y V Directivas
Los países dentro de la UE, que más preocupados están con el tema cripto, son
Alemania y Francia, con organismos oficiales que controlan las operaciones con este tipo de
monedas, aunque la globalidad de los exchanges y monederos virtuales, con la posibilidad de
operar desde y a cualquier parte del mundo, hace que sin la cooperación de terceros países,
se dificulte mucho el control efectivo de este tipo de movimientos, y por ende cuando lo
realizan organizaciones terroristas.
La IV Directiva estudia el dinero electrónico por su parecido con las divisas virtuales,
como sustituto a la financiación tradicional, por lo que hace necesario controlar este tipo de
dinero, por su posible utilización dentro del blanqueo de capitales, no obstante, el uso hasta
cierto límite debe estar exento del deber de diligencia debida con respecto del cliente.
Se podría hacer una equivalencia entre las tecnologías de las monedas virtuales, a los
contenidos en los epígrafes recién nombrados, pero al final ya sabemos que en Derecho
cuanto menos haya que buscar equivalencias mejor, pues el principio de tipicidad y legalidad,
penden como espada de Damocles ante los cajones de sastre.
Un proyecto a más largo plazo es la creación de un fichero para identificar a los titulares
y direcciones de correo electrónico, y con acceso para las unidades de investigación fiscal de
los distintos países de la UE. Se espera que en enero de 2022 se marque las líneas maestras
y objetivos a conseguir en este sentido, indicando las necesidades en cuanto a cambios
legislativos necesarios. También se apela desde esta directiva a la concienciación ciudadana
para identificarse como titular de un monedero virtual
La citada norma hace mención de la evaluación del riesgo, que en España ya teníamos
instaurado con el SEPBLAC, se creó una lista negra con países terceros que representan
amenazas desde el punto de vista del blanqueo y financiación del terrorismo. Se limitó el pago
en efectivo por encima de 10.000€, si bien en nuestro país ya desde el año 2012, con la Ley
7/2012, de 29 de octubre, por la que se modificaba diversa norma tributaria ya era de 2.500€.
Otros delitos menos complejos de investigar que los de blanqueo, y relacionado con
las monedas virtuales, es dentro de los delitos contra el patrimonio, concretamente los de
estafa. La falta de regulación tanto de los operadores que ofrecen el cambio de monedas,
como los prestadores de servicios de wallet, así como la gran valoración que a día de hoy
tiene el Bitcoin, incluso considerándose un valor refugio, como tradicionalmente lo ha sido el
oro.
Lo anterior, fue desvirtuado por la prueba que se llevó a cabo en instancia, pero a los
efectos del presente trabajo, resulta relevante que la Sala entienda que el bitcoin no es algo
susceptible de retorno, es decir los bitcoins perdidos no se pueden retornar, y añade
textualmente en su Capitulo Tercero de los Fundamentos de Derecho, que:
“El bitcoin no es sino una unidad de cuenta de la red del mismo nombre. A partir de un
libro de cuentas público y distribuido, donde se almacenan todas las transacciones de
manera permanente en una base de datos denominada Blockchain, se crearon 21
millones de estas unidades, que se comercializan de manera divisible a través de una
red informática verificada. De este modo, el bitcoin no es sino un activo patrimonial
inmaterial, en forma de unidad de cuenta definida mediante la tecnología informática y
criptográfica denominada bitcoin, cuyo valor es el que cada unidad de cuenta o su
porción alcance por el concierto de la oferta y la demanda en la venta que de estas
unidades se realiza a través de las plataformas de trading Bitcoin.
Aun cuando el precio de cada bitcoin se fija al costo del intercambio realizado, y no
existe por tanto un precio mundial o único del bitcoin, el importe de cada unidad en las
diferentes operaciones de compra (por las mismas reglas de la oferta y de la demanda),
tiende a equipararse en cada momento. Este coste semejante de las unidades de
cuenta en cada momento permite utilizar al bitcoin como un activo inmaterial de
contraprestación o de intercambio en cualquier transacción bilateral en la que los
contratantes lo acepten, pero en modo alguno es dinero, o puede tener tal
consideración legal, dado que la Ley 21/2011, de 26 de julio, de dinero electrónico,
Como se ve, la definición se queda corta y aspira a no entrar a que sea una moneda
virtual, pero moneda que si bien no es respaldada por gobierno alguno, por lo menos de cara
a la opinión pública, ha servido para crear en España la primera empresa Sociedad Limitada,
creada exclusivamente con Bitcoin, llamada Coinffeine, así como ya se vio en la primera parte
del trabajo, desde el punto de vista financiero en España podemos determinar que es un
medio de pago, si lo es, el TS podía haber sido innovador en su sentencia y fallar a favor de
que se restituyera lo estafado en bitcoin, al margen de la valoración en moneda tradicional,
en caso de no hacerse , utilizar el equivalente a dinero, máxime cuando los perjudicados no
tuvieran objeción a ello. Al fin y al cabo, el Bitcoin no es un medio prohibido.
Teniendo en cuenta que los delitos donde se va a operar de forma más sencilla, la
Policía, Fiscalía, van a ser aquellos delitos que se cometen contra el patrimonio y que el bitcoin
u otra moneda virtual es el medio para que sea más difícil rastrear el mismo, por lo que se
podría agravar el CP, cuando los delitos se cometan por medio de esta forma de proceder,
sean del tipo que sean, teniendo en cuenta la dificultad añadida de rastreo.
Estas estafas son consecuencia lógica de la fiebre que se ha producido en los últimos
años, incluso meses, con las criptomonedas, haciendo de señuelo para cometer dicho delito.
En la “Revista la Ley Mercantil”, nº 47, mayo 2018, Ed. Wolkers Kluwer se expresa
que:
Si no hay controversia, no hay que probar en el proceso civil lo aportado por las partes,
si la hay, o la parte a quien interese lo aporta como prueba en el proceso, tendrá el valor y
eficacia jurídica que corresponda de acuerdo a su naturaleza y a la legislación aplicable.
La prueba electrónica por mor del artº 23.3 de la LSSICE, se equipara a la escrita en
papel. Por tanto, haciendo un paralelismo o analogía, la cadena de bloques equivale como base
de datos a un documento a efectos de prueba.
A día de hoy, con la escasa formación e implantación a nivel de los operadores jurídicos,
incluidos los propios jueces, de la formación adecuada en estos nuevos hitos de la tecnología,
parece que quien intente hacer valer datos de la cadena de bloques, tendría que apoyarse en
un dictamen de perito experto para atestiguar que los datos aportados son auténticos. Corriendo
el devenir de esos datos ya una vez acreditada su autenticidad la suerte que corra en cuanto a
la valoración de la prueba que pueda hacer el Tribunal.
No hay que olvidar los delitos fiscales, si bien el límite de 120.000€ de frontera en lo
defraudado entre la catalogación como infracción administrativa o delito, hace que no sea fácil
cometerlo, a escala nivel usuario, teniendo en cuenta que esa cifra se refiere a la omisión de
ingresos tributarios, dejando de ingresar la cuota correspondiente, no ingresando tributos a
pagar, cantidades retenidas, o se obtienen desgravaciones o beneficios fiscales por ese
importe, lo que hace que el dinero movido sea mayor y va a depender, del escenario fiscal en
el que nos encontremos, que el importe de la cuota defraudada, el importe no ingresado de las
retenciones o ingresos a cuenta o de las devoluciones o beneficios fiscales indebidamente
obtenidos, sea distinto en un porcentaje fijado por la ley aplicable, y siempre superior a esa cifra
indicada al principio. Por lo que la mayor parte de los fraudes fiscales se queden en infracción
administrativa, siempre más fácil de perseguir y más comunes por el monto de las operaciones
y la nula o escasa formación de quien las comete. Esto hace a mi juicio, que exista una intención
de Hacienda, bien de “meter miedo” o apelar a la auto declaración, conocedora de la dificultad
de persecución de estos delitos.
Podemos englobar todas las conductas que abarquen tanto los delitos cometidos con
medios informáticos como medios para cometer otros delitos, como los que su fin es atacar
medios o redes en el sentido más amplio de las palabras, la blockchain es una red, por lo que
puede ser objeto de ataques, para o bien dañarla o inutilizarla, o para mediante el hackeo de
claves apropiarse de monedas virtuales. Por tanto, son delitos que se pueden cometer en gran
número en este mundo de criptomonedas, pero que, debido a la falta de regulación, el
anonimato que los usuarios desean y buscan y la posible elusión fiscal que hay detrás de todo,
hace que no sean denunciados más que seguramente en una proporción ínfima.
En cuanto a los delitos contra la propiedad intelectual, el bitcoin se puede minar con un
programa gratuito, llamado “miner free”, no hay un registro como marca, que como ya vimos, el
hecho de que el inventor de la blockchain y del bitcoin, no registrara esta red y moneda,
publicando el algoritmo para su uso libre, hace que no se pueda hablar de marca de acuerdo a
la OMPI o legislación de propiedad intelectual. Hasta el punto, de que otras monedas se llaman
como el bitcoin, pero con algún “apellido”, por ejemplo “bitcoin cash”.
Esta moneda nació en el año 2017, por una división del proyecto bitcoin, creando una
bifurcación en los bloques, al considerar que bitcoin no iba a cumplir los objetivos de
escalabilidad, es decir, de ser un medio de pago global, para lo que aumentaron los tamaños
de los bloques de 1 MB a 8 MB, respecto de bitcoin, por lo que se pueden hacer más
transacciones por segundo, lo que es de gran importancia a la hora de ser una forma de pago,
con menor importe por realizar aquéllas. Es decir, con el algoritmo de creación de bitcoin se han
creado otras monedas, usando la red blockchain.
Como vemos las aristas de las monedas virtuales son múltiples, e inciden en muchos
ámbitos, si lo pensamos, una moneda virtual es un algoritmo matemático resuelto por
ordenadores y validados por otros ordenadores que sin intervención humana, más allá del
código abierto del mismo, se generan en las cantidades que dicho código establece, siendo
su valoración más un tema de confianza y especulativo que otra cosa.
Por último, a día de hoy el delito que más se puede estar cometiendo, es el de estafa,
o por lo menos el más detectado, no por la tecnología ni por las monedas virtuales en sí, sino
por el reclamo que ellas representan a la hora de montar inversiones ficticias, piramidales o
engañosas, sin pasar ni por la CNMV ni por la AEAT, lo que provoca una gran vulnerabilidad
del usuario, que por otra parte tampoco quiere oír hablar de engaños, amparado por una
ignorancia supina, lo que fomenta este tipo de delitos, además de no ser denunciado en
TFG/Juan Isidro Palomares Palomares [58] 9 de junio de 2021
muchos casos por no ser tratado de iluso o evitar preguntas incómodas, siendo el de más
fácil investigación para la Policía, lo que hace que se tengan más noticias al respecto.
1. Abogacía y Blockchain
En cuanto a lo que interesa al presente trabajo, nos vamos a centrar en lo que afecta
a la abogacía y el blockchain.
¿Por qué es importante la blockchain para los abogados?, porque esta tecnología y
sus aplicaciones tienen efecto sobre transacciones económicas, registros públicos y acuerdos
entre dos o más partes. Es decir, materias sobre las que el Derecho es su hábitat natural.
Si bien el blockchain tuvo su origen en el desarrollo del BTC, a partir de 2015, se aplicó
para otro tipo de usos que ya se han descrito en el presente trabajo, teniendo su pico en el
año 2018, y desinflándose un tanto en el año 2019. Ello es debido a que esta tecnología
proviene del mundo cripto, o sea que no es nueva, y por otro lado parece coincidir su repunte
con el repunte de las cripto monedas y el descenso con el mismo efecto en las mismas.
En nuestro país, donde más se ha desarrollado esta tecnología ha sido en los Smart
contracts, contratos inteligentes, dentro del mundo de la empresa. Hay despachos que utilizan
ya esta tecnología tanto para ofrecer estos contratos inteligentes como para aceptar el pago
con BTC para su gestión.
Los contratos inteligentes, cuentan con la gran ventaja a nivel legal de que su ejecución
y verificación del cumplimiento no depende de personas, con una absoluta neutralidad.
Respecto a las criptomonedas, sobre todo en los años 2017 y 2018, las mismas han
llegado a la sociedad en general, debido al boom en cuanto a la subida experimentada en el
precio de Bitcoin, tras su estrepitosa caída de 2017, su recuperación y constante subida desde
el año 2018, lo que ha hecho que proliferen distintas clases de ellas, como que las casas de
cambio crezcan de forma ininterrumpida. Hay bancos que aceptan operar con estas monedas
como son Number26 o Revolut, ya en Europa, a través de internet, también hay despachos
de abogados que usan sus propios tokens para pagar sus servicios.
El abogado que quiera dedicarse a estas nuevas áreas, tiene que tener claro el campo
al que se va a dedicar, por la amplia especialización que se requiere, ya sean contratos
inteligentes, propiedad intelectual e industrial, monedas virtuales, asesoramiento empresas,
protección de datos, para así poder aprender todo lo que pueda sobre el tema en cuestión y
de esta forma cumplir la función del abogado que es la de asesorar y defender al cliente que
necesite, en temas tan complejos como el blanqueo de capitales, temas fiscales, contratación
inteligente.
Sin distraernos del objetivo del trabajo, en cuanto a las monedas virtuales, se ha ido
proliferando su uso generalizado, para intercambio por bienes o servicios o para especular
principalmente. El abogado especializado en este tema, debe poder asesorar desde el punto
de vista penal, fiscal, con especial atención a las estafas que puedan sufrir los clientes en la
prestación de servicios.
Se considera que, en los próximos cinco años, las criptomonedas desde el punto de
vista de su introducción en el mundo del negocio de los despachos, tendrá una expectativa
media (impactará entre un 10-20 % de los bufetes). Ello según cálculo del estudio comentado.
2.1 Introducción
Considerando que las criptomonedas son una forma de captar financiación rápida para
las PYMES, éstas no se encuentran suficientemente reguladas como instrumentos
financieros, de acuerdo a la Directiva 2014/65/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, ello
hace que exista un peligro para los consumidores, esta falta de legislación hace que se
puedan perder oportunidades en este sentido. Es evidente que la legislación en este tema va
muy retrasada, no parece que esto suponga un olvido a la hora de regular o de ignorar el
nuevo escenario que se abre con estas monedas, por lo que el 24 de septiembre de 2020, se
publicó una estrategia al respecto, uno de los platos fuertes de la misma es la elaboración de
un Reglamento sobre los mercados cripto-activos (MiCA), teniendo así por fin un marco
normativo integral para este tipo de activos en la UE. Algunos lo comparan con el Reglamento
de Protección de Datos, en lo que fue un hito en ese aspecto, y ahora puede representar la
propuesta, para la regulación de las criptomonedas.
'The Markets in Crypto-assets Regulation (MiCA) and the EU Digital Finance Strategy'
Tiene como objetivo, tener una visión más amplia del negocio, impulsando la
competitividad y la innovación en el sector financiero. Permitiendo una mayor elección de los
consumidores, “pretende impulsar la innovación responsable en el sector financiero de la UE,
especialmente para los startups digitales altamente innovadoras, al tiempo que mitiga los
riesgos potenciales relacionados con la protección de los inversores, el blanqueo de capitales
y la ciberdelincuencia.” (2020)
También MiCA regulará los tokens, los de pago, de activos y los servicios de cripto
activos se someterán a necesidad de licencia. La supervisión de los proveedores de cripto
activos recaerán en las autoridades nacionales, mientras que la de los tokens de dinero
electrónico y referenciado recaerá en la Autoridad Bancaria Europea.
Respecto a si las monedas virtuales son el nuevo dinero, hay que empezar diciendo
que las fuentes oficiales ni siquiera las consideran dinero, ni tienen de momento capacidad
para influir en el sistema financiero, distinto es su influencia en los consumidores,
precisamente por una explosión de este negocio, no acompañada de legislación que lo
proteja.
Recordemos que para que sea considerado dinero, debe reunir tres características, a
saber: actuar como medio de cambio, depósito de valor y unidad de cuenta. En el caso de las
monedas virtuales sí cumplen los tres requisitos, pero hasta cierto punto. Hasta ahora, debido
al crecimiento de este tipo de negocio, las autoridades europeas y nacionales han ido
fijándose en ellos, de modo, que se prima por estudiar su forma de proceder y como encajarlo
en la legislación europea, hasta ahora más preocupada en que no sirva como elementos de
blanqueo o financiación del terrorismo. Para mayor comprensión de por qué no lo es veamos.
Los riesgos que presentan para los usuarios son desde el punto de vista financiero, al
carecer de respaldo legal, en caso de impago por la parte emisora, no estaría sujeto a la
garantía que ofrecen las monedas tradicionales, los precios fluctúan mucho y dependen de
que haya otros usuarios interesados en la misma moneda, las plataformas de intercambio o
exchanges al no estar controladas por autoridades pueden manipular el precio o incluso no
cambiar las monedas virtuales por dinero fiat, si la situación lo requiere para sus intereses
(riesgo de liquidez).
Tanto a nivel europeo, como mundial, se está en una fase de monitorización del
fenómeno para por un lado vigilar su repercusión en el mercado global económico y por otra
la de posibilitar una legislación acorde a las necesidades actuales de la economía mundial.
Otro de los problemas a los que se enfrenta la moneda virtual, es que si bien al principio
se consideró como el dinero del futuro, a día de hoy son pocos los bienes que se pueden
comprar con este tipo de monedas, Paypal, ha anunciado que va a introducir las
criptomonedas dentro de su cartera de formas de pago. Primero empezará a funcionar para
sus clientes en Estados Unidos y se prevé que se vaya introduciendo al resto de países en
los que trabaja, a partir de 2021. Lo cual puede ser positivo para su extensión, ya que una de
TFG/Juan Isidro Palomares Palomares [64] 9 de junio de 2021
los pilares en los que se debe asentar este tipo de monedas, es el que se puedan pagar bienes
o servicios con ella, ya que si se solo se utiliza para especular su recorrido puede ser de medio
plazo y nunca será una moneda en la concepción tradicional de la misma.
2.3 MiCA
A nivel UE, es muy importante ver hacia dónde se camina, la respuesta como
adelantábamos al principio del epígrafe, la tenemos en la Estrategia de Financiación Digital
(DFS), publicada el pasado 24 de septiembre de 2020. La estrella de esta estrategia es MiCA
(Market in Crypto Assets), con un proyecto de Reglamento que abarque de forma global todo
el fenómeno cripto. Téngase en cuenta que va a ser un Reglamento con lo que ello supone
de garantizar la aplicación uniforme del Derecho de la UE en todos los Estados miembros, y
su aplicación inmediata a partir de su publicación en el DOUE. Ello debido a que o bien no
existe legislación al respecto, o es dispersa.
La importancia de las redes DLT, hace que junto con la financiación de las pymes sean
ejes de esta estrategia. Así como para la creación de una futura moneda digital europea de la
que más tarde trataré de hacer una aproximación.
Vemos que se aparta de la que hasta ahora se había dado en la V Directiva, si bien
en lo básico es la misma, pero en este caso, ya no dice que no es emitida por autoridades
centrales o bancos, dejando la puerta abierta a que sí pueda serlo. Dentro de esta definición
se engloban tres categorías: asset- referended tokens ( fichas referenciadas a activos ) son
los que para mantener un valor estable, se referencia al valor de varias monedas fiat, o de
materias primas o a ambos, otra clasificación son los e-tokens, cuyo fin es ser usado como
medio de intercambio, referenciándose a una moneda fiat para mantener su valor estable , y
por último tenemos los utility tokens que se usado para acceso digital a un bien o servicio y
que es aceptado por el emisor únicamente.
Me pregunto si con esta regulación donde como vemos, se prima la estabilidad de las
monedas, se acabará la faceta que actualmente es más común, que es la especulación.
MiCA, prevé la emisión de folletos para los activos criptográficos y para la emisión de
tokens de pago, los tokens referenciados a activos se convertirán en actividades sujetas a
licencia. La supervisión de criptoactivos recaerá en las autoridades nacionales, mientras que
Eso, unido al fraude, ciberataques, manipulación del mercado etc. hace que la
innovación e inversión en este mundo decaiga de forma significativa.
Cualquier persona jurídica, ya que de acuerdo al artº 3.1. (6) de la propuesta, los
emisores de criptoactivos, solo nombra a persona jurídica, que ofrezca criptoactivos a terceros
será considerado emisor de cripto activos. Deberán elaborar un libro blanco al hacer una
oferta pública en la UE, en ese libro blanco, contendrá información sobre el emisor, hoja de
ruta, información detallada, tecnología y riesgo existente. Ello se eximirá a los que ofrezcan a
pequeño nivel su criptomoneda de forma gratuita.
Los tokens de dinero electrónico solo lo podrán emitir los bancos o emisores de dinero
electrónico.
Una parte importante a tener en cuenta, es la regulación que se hace en relación a los
proveedores de servicios sobre criptoactivos, que los debe realizar una persona jurídica y que
incluye a aquellas que realicen custodia y administración de criptos en nombre de terceros,
operen con una plataforma de comercialización, intercambien cripto por fiat, viceversa o entre
ellas, ejecuten órdenes por cripto en nombre de terceros, colocación de criptos, recibir y
transmitir criptos en nombre de terceros y prestar asesoramiento en esta materia.
La minería de este tipo de monedas, solo puede ser realizada por persona jurídica,
actividad que junto con otras se encuentra en los apartados a) a f) del artº 4.2 de la propuesta,
donde se suavizan los requisitos necesarios para todas esas actividades, contenidos en las
letras a) a e) del artº 4.1., en relación a la emisión de las criptomonedas, pero nunca sin
permitir que la emisión sea efectuada por persona física, ello por los riesgos y oportunidades
que suponen estas monedas,(considerando 11), siendo la creación de cripto , como
recompensa de mantenimiento de la red, o por validar transacciones.
A mi juicio, el hecho de que se den pasos para regular la materia, es algo importante,
así como su inclusión en la legislación financiera de la UE, pasando a tratar las criptomonedas
como instrumentos financieros, algo esperado como ya apunté por la CNMV, para poder pasar
de los comunicados de advertencia a los hechos. Debería armonizarse la legislación en
materia fiscal y tributaria a la par que la financiera, sino puede que esa pretendida regulación
integral con esta propuesta de Reglamento no llegue a cubrir todo el espectro jurídico, estando
disperso el derecho de las criptomonedas, perdiéndose una oportunidad magnífica de hacerlo.
MiCA reserva a las autoridades nacionales, como será la CNMV, una serie de
prerrogativas para poder acceder a cualquier documento y dato , requerir información, entrada
y registro de locales que no sean domicilios, para incautarse documentos y datos si existe
sospecha de que pueden probar infracciones al Reglamento, ex artº 82.1 x), solicitar la
congelación de activos, prohibir temporalmente el ejercicio de la actividad, por solo enumerar
algunas de las facultades que va a gozar dicho organismo regulador, que con la idea que a
mi juicio se infiere de su comunicados, en el sentido de que las cripto monedas son objeto de
blanqueo y fraude, que a veces lo son, pero sus avisos a los consumidores, más parecen ir
en la línea de solo ver ese aspecto, como digo, con esa labor intervencionista que se intuye
de esas advertencias, sujetas por la falta de legislación, una vez apoyadas con esas
facultades enumeradas que tendrán, que son más de las que tiene la propia policía de
cualquier país democrático en sus competencias de carácter no penal, pueden incrementar el
control de forma exponencial.
Para rematar estas facultades, cuenta el Reglamento con una propuesta de régimen
sancionador, que diferencia las multas en función del tipo de categoría de cripto, a modo de
ejemplo, para los utiliy tokens, podrían llegar a 5.000.000€ para personas jurídicas y 700.000€
para las físicas. En el caso de los e-money, se puede aplicar al menos, un 15% del volumen
de negocios anual total de la persona jurídica y para los prestadores de servicios se prevé
que pueda ser inhabilitada la empresa para ejercer actividades. Con un régimen de multas,
Las funciones del Tribunal de Justicia de la UE, vienen recogidas en el artículo 19 del
TUE, y 251 al 255 del TFUE, siendo competencia del Tribunal General, que es uno de los dos
órganos jurisdiccionales del Tribunal de Justicia, entre las que están:
(…) los recursos interpuestos por personas físicas o jurídicas para obtener la anulación
de los actos de las instituciones, órganos u organismos de la Unión Europea de los que
sean destinatarias o que les afecten directa e individualmente (se trata, por ejemplo,
del recurso formulado por una empresa contra una decisión de la Comisión que le
impone una multa), así como contra los actos reglamentarios que les afecten
directamente y que no incluyan medidas de ejecución, y los recursos interpuestos por
estas mismas personas con objeto de que se constate la inacción de dichas
instituciones, órganos u organismos. (2010)
Siendo el artº 118, relativo al Control de Justicia, del proyecto de Reglamento MiCA)
el que contiene el siguiente tenor literal:
3. Secreto profesional
Por ser de interés para el objeto del trabajo y del Grado de Derecho en sí, me parece
oportuno traer, la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) de
Estrasburgo de fecha 6 de diciembre de 2012, conocida como “Sentencia Michaud”. Un
abogado francés, alegaba que las IV y V Directivas de prevención del blanqueo de capitales,
y su siguiente transposición a la legislación de su país, al imponer a los abogados, la
obligación de notificar a las autoridades las sospechas sobre sus clientes en determinados
casos, amenazaba el secreto profesional, violando así el artículo 8 del Convenio Europeo para
la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (derecho a la vida
privada), que protege, entre otras cuestiones, la confidencialidad de las relaciones entre
letrados y clientes.
En este sentido, el TEDH considera que revelar una operación al órgano centralizador
de prevención,
Hay que tener en cuenta que, en España, la Ley de Prevención del Blanqueo, la cual
en el artº 2. ñ) establece que los abogados son sujetos obligados cuando asesoren a clientes
para operaciones de compraventa de bienes de los que se incluyen en la citada ley, en cambio
por mor del artículo 22 los exime del deber de información respecto de la información que
reciben del cliente para establecer la posición jurídica y en el desarrollo de la defensa del
mismo en los procesos judiciales, “incluido el asesoramiento sobre la incoación o la forma de
evitar un proceso, independientemente de si han recibido u obtenido dicha información antes,
durante o después de tales procesos.” (2012)
Mediante el RDL 7/2021, se añade un artº 32. bis, al objeto de tratar la protección de
datos con la diligencia debida, que dice, que los datos se usarán para los fines previstos, que
la legislación que se aplica es la de protección de datos española, artículo 8.1 de la Ley
Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, y el artículo 6.1 c) del Reglamento (UE) 2016/679 del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, leyendo en el citado artículo 32
bis que: “no precisando del consentimiento del interesado”.
4. AEPD y CEPD
Recordemos que blockchain es la red que sustenta las monedas virtuales, es una red
de almacenamiento distribuido de información, que mediante algoritmos de consenso, los
nodos que participan validan la información, detectando si existe alguna alteración en la
información registrada.
Los datos se encuentran dentro de los bloques, que a su vez están unidos unos con
otros a través de esos datos o hash, huella electrónica, de ahí el nombre de cadena de
bloques. Esto provoca que una de las características de la blockchain sea la integridad de los
datos, de tal manera que no se puede añadir, modificar o eliminar la información almacenada
en un bloque sin que se produzca un cambio en el hash usado como vínculo en el bloque
siguiente. También se ha dado en llamar a esta propiedad la inmutabilidad, lo que no quiere
decir que los datos no se puedan modificar, sino que, si se hace, siempre se va a detectar
ese cambio, de ahí que la inmutabilidad es relativa.
Desde la AEPD a día de hoy no hay mucha literatura al respecto, estando a la espera
de cómo evoluciona, considerando que el anonimato asegura la privacidad del usuario, pero
se pregunta cómo se elimina el dato, si éste es imborrable, o como se ha visto anteriormente,
si se borra, siempre quedará registrado quién y cuándo borró el mismo.
Sorprende que una agencia como la de Protección de datos tan activa a la hora de
emitir resoluciones, consultas, seminarios, en este aspecto no se haya pronunciado de forma
clara, si bien, está en consonancia con otros organismos que están a la espera de
“acontecimientos”.
Como vemos, el tema respecto a la protección de datos está todavía muy poco
elaborado, en consonancia con el despertar que a todos los niveles ha tenido esta tecnología,
por lo que habrá que estar a lo que en el futuro se regule.
Respecto del llamado “ euro digital “diremos que debido a los proyectos como Libra,
la moneda digital de Facebook, o principalmente el proyecto de moneda digital de China, (
Murray, 2020), con la consiguiente amenaza para los intereses de EEUU y Europa, debido a
la reducción de costes, mejora de transacciones transfronterizas, facilitando su uso por
extranjeros, téngase en cuenta, que con el proyecto de ley que transpone dos Directivas de
la UE sobre el IVA del comercio electrónico consolidan la generalización del principio de
tributación en destino en las operaciones transfronterizas en el IVA.
En el Proyecto de Ley que traspone dos directivas de la Unión Europea sobre el IVA
del comercio electrónico, se desprende que:
En un principio, el sistema del IVA estaba pensado como una tributación en origen, es
decir, las operaciones estaban sujetas a IVA en el Estado miembro del proveedor al
tipo de ese país. Sin embargo, el empuje de la economía digital que permite a los
consumidores adquirir fácilmente bienes y servicios de proveedores de todo el mundo
ha provocado una regulación basada en la tributación en destino. Es decir, sujeción a
IVA en el Estado miembro del destinario y al tipo de gravamen de ese país. (2020, § 5)
Como digo, con estas “trabas” indirectas al comercio electrónico procedente de China,
Alibaba o Aliexpres por ejemplo, esa creación del yuan digital puede dinamitar esas
propuestas de regulación del IVA, lo que ha hecho que en Europa con la Presidenta de la
Comisión Ursula Von der Leyen y del Banco Central Europeo Chiristine Lagarde, hayan hecho
declaraciones, en el sentido no solo abogar por este tipo de moneda digital, sino para que se
haga una realidad en un plazo razonable, tal y como se trata en el artículo de la Expansión,
titulado “Lagarde dice que habrá euro digital en menos de 5 años”. (2021)
Ello no quiere decir que la moneda tal y como la conocemos hasta ahora vaya a
desaparecer, sino que se propone como alternativa a las criptomonedas y para el uso en
comercio electrónico.
Lo que ocurre, es que el hecho de que el euro digital vaya a ser emitido y respaldado
por el BCE, hace que se aleje del concepto de criptomoneda, que hasta ahora no está
regulado y no está siendo respaldada por ningún banco o autoridad, y en el futuro será emitida
por persona jurídica con la autorización pertinente, como ya hemos visto con MiCA.
Lo que puede hacer que se use para “operaciones mayoristas entre quienes tienen
acceso a las cuentas de los bancos centrales y empresas, a las reservas del banco central,
garantizando ese dinero digital como en la actualidad se garantiza el dinero en efectivo”
(Muñoz García, 2019, p.151-170).
La emisión de moneda digital por un Banco Central, para minoristas, es evidente que
se hace como contraposición a Libra y las noticias chinas en ese sentido y que puede
quedarse en lo ya indicado, en principio como alternativa a cualquier moneda digital, o se
puede profundizar en sus posibilidades, de financiación, reducir costes de transacciones, con
un coste bancario menor y consiguiente menor apoyo estatal en caso de quiebra.
Las ventajas en resumen de una moneda digital serían: “reducir el coste del uso de
efectivo, la inclusión financiera, la estabilidad de los sistemas de pago, la competencia en el
mercado, servir de contrapeso a las nuevas monedas digitales privadas o las monedas
digitales extranjeras, el uso de la tecnología (Adrián T. y Mancini-Griffoli T. 2019)
Si ya nos centramos no en las monedas digitales que se pueden emitir por el BCE,
sino por la que con toda seguridad será la primera , es el llamado euro digital, no dejando de
ser dinero electrónico que está regulado por la Directiva 2009/110/CE del Parlamento Europeo
y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, sobre el acceso a la actividad de las entidades
de dinero electrónico y su ejercicio, así como sobre la supervisión prudencial de dichas
entidades, por la que se modifican las Directivas 2005/60/CE y 2006/48/CE y se deroga la
Directiva 2000/46/CE.
Todo lo visto hasta ahora, es un fenómeno que es objeto de análisis desde el punto
de vista fiscal, blanqueo de bienes procedentes del crimen organizado, o como una nueva
fuente de ingresos para cierto sector de la población que ha visto en ello una oportunidad de
inversión y de sustitución de los tradicionales fondos , acciones etc, si bien, con un riesgo
mucho mayor pero no exento de grandes beneficios si se cuenta con las fuentes de
información y aplicaciones informáticas adecuadas, además del componente ajeno a la
técnica como es la fortuna , algo parejo en cierto modo a cualquier negocio.
El ceñirse a estas variables, sin atender a lo que hay detrás de todo lo anecdótico, que
es el precio del bitcoin, sus constantes fluctuaciones, lo mucho que ha subido desde que se
creó (Gráfico nº 2), o la asociación de este tipo de monedas con las excentricidades, es todo
en conjunto, a todas luces, una visión miope de la tecnología y del potencial que encierra,
del cual no es ignorante la UE, con la presidenta de la Comisión a la cabeza ( Ursula Von der
Leyen ), la cual el pasado 24 de septiembre de 2020, presentó el llamado Digital Finance
Package.
Para la elaboración del plan, han participado actores como los principales bancos y
las aseguradoras principales, veamos más de cerca su estructura.
Se hace necesario establecer un marco regulatorio de los nuevos activos digitales, así
como de la tecnología que los desarrolla, estamos hablando de MiCA.
Respecto de la segunda estrategia política , de los pagos minoristas para la UE, viene
a poner orden en un mercado de pagos electrónicos que se están utilizando cada vez más,
pero que con la Directiva (UE) 2015/2366 del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de
noviembre de 2015, sobre servicios de pago en el mercado interior, conocida como (PSD2),
al liberalizar este mercado, atrajo a las llamadas Big Tech, grandes empresas tecnológicas,
Facebook, Amazon, Appel…compitiendo con menos exigencias que los bancos , por lo que
se quiere poner coto a esta situación, bajo el lema de igual prestación, iguales riesgos e
iguales requisitos.
Hablar de criptomonedas es hablar de bitcoin y viceversa, pero han tenido que pasar
12 años desde su creación, que en el mundo de las nuevas tecnologías es un espacio de
tiempo considerable, para que los legisladores de la UE se hayan dado cuenta que es un
fenómeno que se debe regular, si no se quiere quedar al margen de una realidad económica,
social y de futuras aplicaciones que se pueden derivar de la blockchain, la tecnología que las
sustenta, que es más importante si cabe, que las propias monedas virtuales.
Este trabajo no ha pretendido ser un estudio pormenorizado de todas las facetas del
Derecho, que se pueden ver afectadas por las criptomonedas, pero sí una aproximación a
todas ellas, de forma que sin exceder el objeto de un trabajo de estas características, no
dejara por ello, de ser exhaustivo en el tratamiento de la materia tratada. La preocupación de
la UE por estas divisas, nació como consecuencia de que pudieran utilizarse para financiar el
terrorismo, por lo que se elaboraron la IV y V Directivas, donde tratando de definir algo nuevo,
como son las criptomonedas, ante esa dificultad, se opta por decir qué no son, siendo una
“representación digital”, lo que nos evoca al mundo de las marcas, la propiedad intelectual y
al Código Civil. Aspectos que han quedado reseñados y explicados en el trabajo, así como se
definen sus funciones, que son las de ser medios de pago que pueden almacenarse,
transferirse y negociarse por medios electrónicos, lo que, a su vez, nos lleva a la legislación
de los activos financieros, fiscal, tributaria y de los documentos electrónicos, además de la
normativa del dinero electrónico.
Todas ellas y alguna más, como la protección de datos, jurisprudencia del TJUE, han
sido analizadas, para llegar a la conclusión de que las monedas virtuales, son medios de
pago, divisas, representación digital, todo ello a la vez, no siendo dinero electrónico por no
ser emitido por autoridad o banco central, ni fondos por no ser dinero electrónico, pero que
como medio de pago desde el punto de vista fiscal, está sujeto a los distintos impuestos en
función del hecho imponible donde se vean inmersas las monedas virtuales.
Del análisis de todas las legislaciones aplicables se puede observar, como no es una
cuestión pacífica, en cuanto a su encasillamiento en alguna rama del Derecho concreta,
porque su propia esencia como representación digital, sus usos como medios de pago, de
intercambio, de depósito, hacen que colisione con el llamado dinero electrónico y los valores
financieros. Sin olvidar lo tocante a su tecnología, que a día de hoy se erige como un protocolo
de internet, que va a revolucionar tanto aspectos de suministro, como la cadena alimentaria,
trazabilidad, denominaciones de origen, y en lo tocante al Derecho con los contratos
inteligentes (smarts contract), con su fiabilidad, inmutabilidad, lo que hace que por un lado se
cuestione la nueva labor que tendrán notarios, registradores de la propiedad etc. como qué
debe hacer el abogado para no perder el tren de esta nueva tecnología.
Se ha hablado de contratos, por lo que el CC también es de aplicación a este asunto,
la normativa de protección de datos, aún estudiando qué hacer con este tipo de tecnología y
con una Europa, con la Presidenta de la Comisión a la cabeza, que apuesta fuertemente por
este tipo de tecnología, lo que lleva a que se vaya a regular con MiCA aspectos importantes,
vedando la emisión de divisas virtuales a las personas físicas, así como a nivel nacional se
ha transpuesto, por fin con retraso, la V Directiva, estando pendiente la aprobación definitiva
de la Ley de Lucha contra el Fraude. Leyes éstas que son las que van a tratar de forma directa
a las criptomonedas en los dos frentes de mayor incidencia y preocupación a nivel de los
gobiernos, como son: el blanqueo de capitales y la lucha contra el fraude fiscal.
Las citadas normativas, pretenden controlar tanto a los proveedores de los servicios
de cambios de este tipo de monedas por otras de curso legal, como entre ellas mismas, así
como a los custodios de las claves de los monederos virtuales, para de esta forma saber quién
hace operaciones de cambio y guarda monedas de este tipo.