Servidumbres (exposiciones)

Algunos tipos de servidumbres

 Redes eléctricas
 Tránsito
 Gasoducto
 Oleoducto
 Medianería
 Telefonía
 Acueducto
 Minas
 
Servidumbres de redes eléctricas
Evolución: ley 126/1938 se establece por primera vez esta servidumbre y se permite gravar los predios donde pasen las
redes eléctricas.
Ley 142 y 143 de 1994. en la 142 se establece el régimen de servicios públicos, art. 57 se permite imponer servidumbres
para la ejecución correcta de estos servicios. Ley 143 se habla más específicamente del servicio de energía eléctrica.
Su objetivo es afectar la propiedad para una adecuada prestación del servicio.
2 clases: en ambas se tiene la ocupación temporal para la conservación de la estructura y son: paso aéreo que incluye el
establecimiento de apoyos fijos (postes) y paso subterráneo.
Clases de predios sirvientes: legalizados (son los que el propietario recibió indemnización y si fue posterior es porque fue
en la primera ley) y no legalizados (no hubo indemnización, la empresa puede prescribir la servidumbre por analogía de
la servidumbre de acueducto; esto beneficia a los usuarios).
Características: es legal, continua, público, constituye una limitación al dominio en función social.
Constitución: la entidad pública que haga el proyecto debe ser demandante en el proceso.
Extinción: causales del CC
 
Servidumbre de tránsito
La razón porque en la sentencia C-544/07 dice que esa restricción es contraria a la función social de la propiedad.
 
Servidumbres petroleras
Evolución histórica: la ley 120/1929 consagrada expresamente como una de las leyes promulgadas expresamente para la
industria del petróleo. Le dio más amplitud a la denominación de hidrocarburos.
Decretos 805 de 1947 y 1886 de 1954.
Ley 1274 de 2009.
 
Función: exploración producción, transporte, refinación y distribución. Esto según el art. 1 de la ley 1274/09
específicamente de hidrocarburos y sus derivados. Tiene derecho a realizar todas las obras necesarias para ejercerlo
siempre que tenga que ver con la actividad.
Características:
1. El uso de estas servidumbres se ve reflejado en el desarrollo de la actividad petrolera
2. Origen legal
3. Esta servidumbre se caracteriza por ser temporal
4. Incluye otras servidumbres: concurrencia de servidumbres
 
Procedimiento:
-La ley 12274/09 establece de manera específica el procedimiento a través del cual se impone la servidumbre petrolera
y consta de por lo menos dos etapas:
 Negociación directa: entre el dueño o poseedor de un determinado predio y la empresa o entidad que desea llevar
a cabo el proceso de explotación de petróleo (en cualquiera de sus fases)
 Solicitud de avalúo de perjuicios: para poder adelantar este procedimiento, se requiere el previo agotamiento de
la etapa de negociación directa.
 
Registro: el acuerdo entre las partes que se elevará a escritura pública o, en su defecto, la decisión judicial deberá
registrarse en la oficina de instrumento públicos del lugar de ubicación de los terrenos objeto de la diligencia de avalúo,
calificándola el respectivo registrador como establecimiento de una servidumbre de hidrocarburos.
 
Extinción: igual que las otras servidumbres, cuando desaparece la necesidad, cuando se cumple la condición, etc.
Es una servidumbre administrativa. También puede ser de uso público o privado. Dependiendo de quien la constituya. Es
de carácter legal también pero impuesta por un acto administrativo.
Dentro de la clasificación del CC: continua e inaparente.
 
Medianería
Concepto: la medianería física o materialmente es la pared, muro o cerca divisoria entre dos propiedades.
Jurídicamente, a este contenido material hay que agregarle que su costo económico se satisfaga mediante contribución
de los colindantes propietarios de diferentes predios.
Teorías sobre la naturaleza jurídica de la medianería:
 Comunidad forzosa: entre los dueños de ambos predios sobre el muro
 Servidumbre legal: tesis que adopta nuestro CC. El problema es que no se evidencia predio dominante y sirviente.
 Limitación al dominio: emanada de las relaciones de vecindad.
 
Clasificación de los muros:
 Desde el punto de vista fáctico:
o Muro encaballado
o Muro no encaballado
o Muro contiguo
 Desde el punto de vista jurídico
o Muro privativo: pertenece en propiedad exclusiva al vecino que la ha construido (encaballado o contiguo)
o Muro medianero: Cuando los vecinos lo han hecho. Esto es, construir a gastos sobre los extremos de sus
heredades o a uno de ellos lo ha hecho construir a su costa sobre el límite de su heredad y el otro vecino
adquiere de él la servidumbre.
¿por qué dice al doctrina que no es una servidumbre realmente? Porque no hay predio sirviente ni dominante
Sigue en la presentación. 
 
Servidumbre de telefonía
¿Qué son las telecomunicaciones? Son todas las formas de comunicación a distancia; proviene del prefijo tele =
distancia; es una técnica que transmite un mensaje de un punto hacia otro; está compuesta por la telefonía, radio,
televisión y transmisión de datos, es un servicio público.
¿Qué tipo de bien es? El espectro electromagnético es uno de los componentes del territorio colombiano que
pertenecen a la nación. Es un bien público inajenable, imprescriptible, está sujeto a la gestión y control del Estado (arts.
75, 101, 102 CP). Debe haber igualdad de oportunidad a su acceso.
¿qué es la servidumbre de telefonía? Art. 14.26 ley 142 de 1994: se entiende por servidumbre de telefonía a aquella que
tiene como objetivo la presencia de una carga a favor de la prestación del servicio básico de telecomunicaciones a través
de la transmisión de voz por medio de red telefónica con acceso generalizado al público de un mismo municipio, sector
rural o larga distancia nacional e internacional.
Principios del acceso, uso e interconexión: art. 50 ley 1341 de 2009
 Trato no discriminatorio
 Transparencia
 Precios basados en costos más una utilidad razonable
 Promoción de la libre y leal competencia
 Evitar el abuso de la posición dominante.
 Garantizar que en el lugar y tiempo de la interconexión no se aplicarán prácticas que generen impactos negativos
en las redes.
Su incumplimiento es objeto de sanción por el ministerio de tecnologías, hasta 500 slmlv de multa dependiendo del
daño.
 
Órganos que intervienen:
 Ministerio de tecnologías de la información y comunicación (MINTIC): decreto 2618/12 dice que se encarga de
designar las licitaciones del espectro (gestiona el CNABF), ayuda al Estado a que los ciudadanos accedan a las
tecnologías de la información y a que preste un buen servicio. No autoriza la instalación de antenas, estas
dependen de las autoridades territoriales. Sanciona el incumplimiento de contratos de servidumbre . Es el que
debe garantizar el acceso a las tecnologías.
 Agencia nacional del espectro (ANE): ley 1341/09 art. 26 dice se encarga de realizar el cuadro nacional de
atribución de bandas de frecuencias (CNABF) que ordena más de 40 servicios de radiocomunicaciones conforme
las conferencias mundiales de radiocomunicaciones. Ofrece asesoría a MinTIC para la legislación. Administra y
cuida el espectro: gestión técnica, vigilancia, control, etc.
 Comisión de regulación de las comunicaciones (CRC): art. 22 ley 1341/09 dice que buscar promover y regular la
libre competencia en el sector de las comunicaciones; expedir regulación de acceso, uso e interconexión. Definir
instalaciones esenciales. Resolver conflictos dentro del campo de servicios. Imponer de oficio o a petición de parte
las servidumbres, protección al usuario en cuanto a los precios, información, quejas, etc.
 
Servidumbre de acceso, uso e interconexión: es el acto administrativo mediante el cual la CRC impone una carga a un
predio, pero a su vez impone los derechos y obligaciones a los operadores solicitantes e interconectados y prevé las
condiciones de carácter técnico, comercial, operativo y económico del acceso, uso e interconexión de las redes.
Características:
 Servicio público: bien común, interés social y utilidad pública
 Legal (art. 897 CC): son relativas al uso público o la utilidad de los particulares
 Industrial: el predio soporta la carga a favor de una actividad. Sin embargo, la doctrina hace referencia a que las
redes de uso público no son servidumbres porque no tienen predio dominante. Se puede hablar de limitaciones al
derecho de dominio.
 Su ocupación es temporal.
 

Extinción de las servidumbres de telefonía:

1. Vencimiento del término (son temporales)
2. Renuncia: debe ser autorizada por la CRC 3 meses antes
3. Que no cumpla con el interés público o utilidad pública
 
El modo puede ser por tradición, prescripción o acto administrativo.
Su título es la ley.
 
Acueducto
Es un conducto artificial subterráneo o elevado destinado a conducir o expeler las aguas de un predio. Las aguas deben
entrar por un acueducto y deben salir de la heredad por medio de desagüe.
 
Objeto de la servidumbre
 Beneficiar a un predio que no posee agua (art. 919 CC)
 Art. 920 CC cuando se trata de una servidumbre rural, las casas, patios o jardines no están sujetos al precepto que
consagra el decreto 1541 de 1978 que dice que todo fundo está sujeto a la servidumbre de acueducto en favor de
otro predio que carezca de las aguas necesarias.
El fundo sirviente es el que le da agua al dominante, quien debe pagar todas las obras necesarias para el buen ejercicio
de la servidumbre.
 
La servidumbre de acueducto es positiva y continua y pueden ser aparentes o inaparentes.

 
La servidumbre de desagüe: (art. 928 CC) es complementaria al acueducto y es para que salga el agua.
Indemnización (art. 923 CC) el propietario del fundo dominante indemniza al del fundo sirviente.
Perjuicios: generados al fundo sirviente a causa del paso de la servidumbre de acueducto. El pago corresponde al
propietario del fundo dominante. El pago de perjuicios no genera que se haga dueño de las demás porciones de terreno.
El ejercicio de derecho de servidumbre: la conducción de aguas debe hacerse por un acueducto que: no permita ningún
tipo de derrame; no deje estancar el agua y cada tramo tenga los puentes correspondientes para la conducción de agua.
Derechos del dueño del predio sirviente (art. 923 CC): se le pague el precio del terreno ocupado para la construcción del
acueducto y se le indemnice por los perjuicios ocasionados a causa del acueducto.
Derechos del dueño del predio dominante: tiene autorización legal para que se le permita la entrada de trabajadores
con el fin de que se encarguen de la limpieza y reparación del acueducto. Debe haber aviso previo.
Puede protegerse por acción posesoria y puede oponerse a cualquier obra a 1m del acueducto.
 
CC art. 926: el dueño de una heredad puede oponerse a la construcción de un nuevo acueducto.
Art. 923 lineamiento de cuando se abandona un acueducto.
Art. 928 ampliación de las reglas ya mencionadas.
 
Decreto 2811/1974: código de recursos naturales, art. 107 imposición de servidumbre de acueducto por interés privado.
 

 
Las servidumbres de acueductos son voluntarias y si no quiere puede llevarse un proceso judicial.

Servidumbre minera
Es una actividad de carácter esencial.
 
Ley 685 de 2001- Código de Minas
Las minas gozan de las servidumbres necesarias para la explotación, exploración y beneficio, transformación, fundición,
transporte y embarque de minerales, tales como el uso de terrenos, tránsito y transporte, de acueducto, de ventilación,
de desagüe de pastaje de vistas a las minas inmediatas, de comunicación.
Es una servidumbre legal
La minería es una actividad esencial
Servidumbre administrativa
 
Derecho minero en la Constitución
Art. 58 CP (Función social) el interés público o social
Art. 80 el aprovechamiento de los recursos naturales (decreto 2811/74)
Art. 330 la protección del suelo y población indígena (sentencia c-366/11)
Art.332 el Estado es dueño del suelo y subsuelo y de los recursos naturales (dominio eminente)
Art. 334 mandato legal para la explotación uso y consumo de los bienes y servicios públicos (regular el derecho minero)
Art. 360 explotación de los recursos
 
Servidumbres prediales vs mineras
Prediales: interés privado, estatutos privados (Código Civil), indemnización, inmueble a inmueble, imposición del
negocio jurídico o decisión judicial.
Mineras: utilidad o interés público, regulación por normas de derecho público, indemnización, inmueble a titular
beneficiario, imposición de acto administrativo.
 
Carácter de la servidumbre: legal y forzada por razones de utilidad pública.
La servidumbre dura mientras dure el título minero vigente
No se tiene que elevar a escritura pública porque se dan de pleno derecho.
 
Procedimiento art. 285 del Código de Minas
El ejercicio de la servidumbre estará precedido de aviso
Sigue en la presentación.

¿Qué relación tiene la consulta populares para el establecimiento de la actividad minera? ¿las pueden frenar? Si, ¿las
servidumbres se afectan por las consultas populares? Creo que si.

Derechos reales de garantía

Primero, ¿Qué son garantías? Cuando hablamos de garantías tenemos lo siguiente: lo primero es, las generalidades.
¿por qué surgen las garantías? Para hablar de esto uno necesariamente tiene que hacer referencia al concepto de
garantías y cuando hacemos referencia a este se hace mención necesariamente al régimen de obligaciones y contratos.
Las garantías surgen como consecuencia del tráfico comercial, es la actividad económica entre los particulares, todos los
días el tráfico jurídico comercial el que impone la posibilidad de garantías porque todo riesgo conlleva un riesgo de
insatisfacción por parte del acreedor.

Supuestos
 Toda obligación se contrae para ser cumplida: es la base del sistema. Es la única forma en que nosotros podemos
asegurar una convivencia pacífica. Todos estamos recluidos en las casas, no solamente por una circunstancia de
carácter personal sino que también es la manera en la que contribuyo a la sanidad. Cuando el deudor se
compromete, se obliga y por lo tanto, debe honrar ese compromiso, es su palabra la que está en juego y en esa
medida debemos decir que ese deudor está llamado necesariamente a cumplir con sus obligaciones.

 Así como toda obligación se contrae para ser cumplida es necesario saber que toda obligación supone un riesgo, le
es inherente y es fundamentalmente la posibilidad de que ese deudor no pueda cumplir, por distintas, razones,
pero que no pueda cumplir.
De estas dos nace el régimen de garantías que procura que el deudor cumpla en esa medida, la finalidad es precaver la
posible insolvencia del deudor. Ahora, cuando se habla de garantías está pensando en el acreedor, no en el deudor. El
régimen de garantías pretende proteger al acreedor de la insolvencia del deudor y darle al acreedor mecanismos para
hacer efectivo de manera coercitiva para que se cumpla la obligación (ius cogens).

Una garantía en su visión tradicional es un contrato accesorio porque tiene como objeto asegurar el interés del acreedor
ante el posible incumplimiento de las obligaciones del contrato principal. Si hay obligación hay garantía. Lo accesorio
sigue la suerte de lo principal. Esta es como la servidumbre, la visión clásica de garantías, que son accesorias porque
supone obligación principal normalmente preexistente. Sin embargo, el concepto de garantía ha venido cambiando,
para entender, por ejemplo, que puede haber garantías sin deudas, pero ¿Cuándo? Puede ser para respaldar
obligaciones pasadas, presentes o futuras y se conoce como las garantías abiertas, both prenda e hipoteca.

Si pido un crédito en el banco y me dice que, si me presta, pero constitúyame hipoteca sobre su casa y sí. Cuando el
banco me desembolsa los 100m cuando le demuestro al banco que la garantía existe. Entonces cuando firmo la garantía
no soy deudor pero sí lo seré. En mercantil también se permite que respalde la hipoteca que constituí la obligación de
hoy y mañana.

Hoy la ley 1676/13 de garantías inmobiliarias establece que las garantías son contratos de carácter principal. En esa
medida, uno tiene que entender que el régimen de garantías no sean contrarios accesorios sino principales. Ahora la
razón de ser de la garantía es amparar el cumplimiento de la obligación, así que sus vicisitudes afectan el cumplimiento
de la garantía. ??

Los acreedores pueden pedir garantía cuando ve que el acreedor no puede atender sus obligaciones. Así ya se la ha
pedido, puede pedirle que la mejor y si no se da, el acreedor tiene derecho a que nosotros digamos que esta obligación
se acelera el cumplimiento.

En el derecho clásico estaban las reales como la hipoteca y prenda, pero vamos a ver que las garantías clásicas han
perdido espacio porque las partes en su autonomía han encontrado mecanismos más eficientes que las garantías
tradicionales. Esto implica que cuando hablo de garantía trasciendo del derecho de bienes así las garantías sean reales.
por eso en este tema miramos 3 condiciones o rasgos de la garantía: como caución (garantía o salvaguarda o respaldo),
como contrato (porque por regla general son contratos que tienen unas solemnidades, reglas) y son derechos reales.
estas 3 hacen que se miren de manera integral, formando un solo cuerpo.
 
Responsabilidad del deudor
 Débito (schuld): vinculación del deudor al cumplimiento de una obligación. Según Hinestrosa, débito consiste en la
esperanza o creencia del beneficiario de la prestación, de que el obligado cumplirá cabalmente con el compromiso
adquirido.
 Responsabilidad (haftung): momento posterior al débito cuando el deudor se hace responsable por el
incumplimiento. Según Hinestrosa, responsabilidad, término con el que se señala la posibilidad que tiene el
acreedor, una vez establecida la renuencia del obligado al pago, de exigir coercitivamente la prestación específica
determinada en el título.

Para estos efectos, hay que entender: yo puedo garantizar, cuando yo me obligo en términos generales todo mi
patrimonio que queda afectado al cumplimiento de esa obligación (2488 CC) por lo tanto, todos los acreedores pueden
perseguir mis bienes actuales y futuros. Un banco me presta a mi 20m de pesos pero al banco le constituyó hipoteca así
que puede acabar mis bienes + garantía real de hipoteca sobre mi casa.

A mi patrimonio se pueden sumar los patrimonios de terceras personas que salen a garantizar el cumplimiento de la
obligación, esto se conoce como garantías de carácter personal. Lo puede hacer con débito o sin débito, o sea
comprometer todo su patrimonio EJ un banco me presta a mí y Adriana firma como deudora solidaria y además le
hipoteca su casa, en este caso, puede perseguir a Juan José como deudor y a Adriana como deudora y su bien porque
tiene garantía real constituida a favor del banco. Puede ser que Adriana dice que no quiere que se comprometan todos
mis bienes sino solo afectar un bien al cumplimiento de la obligación así que el banco no le puede perseguir el bien, no
es deudora y solo le persigue ese bien hipotecado.
 
Responsabilidad sin débito: no es el deudor quien responde ante el posible incumplimiento de la obligación, sino un
tercero ajeno al débito. Se presenta en los casos de fianza, en donde el fiador no puede obligarse en términos más
gravosos que el deudor.

Prenda general (art. 2488 CC): el deudor al no cumplir queda expuesto a la ejecución forzada por parte del acreedor y
responde con bienes actuales y futuros. La responsabilidad va hasta la concurrencia del valor de la obligación mas el
monto de los perjuicios. Tratándose de obligaciones dinerarias los perjuicios son los intereses de mora. Si no paga el
acreedor lo puede ejecutar de manera forzada el cumplimiento de esa obligación.

??? Tiene el atributo de persecución por lo tanto el puede perseguir la casa en manos de quien esté. Pero la pregunta
que uno se haría es si el banco puede perseguir los demás bienes de Jorge? No porque como el no se obliga con el
banco, sino que simplemente es un simple garante y no se puede disponer que el banco le persiga el resto de los bienes
porque solo puede ejercer el derecho real de garantía.
 
Hay dos tipos de garantía: personales (Constituyen derechos de crédito frente a determinadas personas, ante la posible
insolvencia del deudor), ej: fianza que es una obligación accesoria, en virtud de la cual una o más personas responden
por una obligación ajena comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla en todo o parte si el deudor principal no
cumple (art. 2361 CC). Deudor + fiador
La fianza tiene 2 circunstancias que limitan su funcionalidad y han llevado a que no se utilice en su versión clásica o
simple:
1. Beneficio de exclusión: el fiador le dice al acreedor a mi no me cobre de primero, cóbrale al deudor y principal y ya
si no resulta satisfecha la obligación ven a mí. El acreedor no puede hacer efectivo su derecho contra el fiador sino
hasta cuando la obligación principal no pudo ser atendida por el deudor principal. Esto no le sirve al acreedor.
Tengo hambre, deudor dame comida, si espérame estoy cocinando, más tarde y veo que el fiador ya tiene una
mesa llena que es un banquete y no me puedo comer nada de eso porque tengo que esperar al otro. Entonces
esto no funciona.
2. Beneficio de división: cuando hay varios fiadores, no le cobre a todos sino a uno o que se divida entre ellos la
deuda.
No es eficiente
 
Las garantías reales sucede que se constituyen o nacen derechos reales sobre los bienes objeto del contrato ya sea
prenda o hipoteca generando seguridades frente a la insolvencia del deudor. En ese sentido vamos a hablar de la
efectividad de las garantías. Por eso, en la parte especial del CGP hay un tipo de proceso que se llama ejecución especial
de la garantía o antes, acción real con título hipotecario o prendario. ¿Qué significa la garantía real? Vamos a tener los
dos atributos: persecución y preferencia. (el ejemplo anterior) Yo hipotequé la casa. A favor del banco, se la vendí a
Jorge, ¿sobre quien ejerce el banco la acción real? Sobre Jorge pero no puede ejercer la acción personal porque no es
deudor del banco sino solo garante hipotecario. La persecución es una gran ventaja para el acreedor porque está
marcado a su favor el bien. Si el bien sale del patrimonio del deudor porque conserva el ejercicio de la acción real contra
el adquirente del bien. La persecución blinda al acreedor de los actos de disposición del deudor sobre su patrimonio, no
pasa nada porque el banco traspasa el patrimonio del deudor y puede perseguir el bien en manos de quien esté, es la
ventaja de la garantía real con persecución.

Ahora, el atributo de preferencia, que todos los acreedores en principio son iguales pero los acreedores, hay reglas, por
las que se pueden desigualar, son las reglas de prelación de créditos que no es nada distinto a una valoración política
que hace el legislador, entonces el legislador dice que en caso de que el legislador no pueda pagar el orden es tal y
establece unas clases con unos grados, los pagos deberán producirse de manera descendente. Primera clase, segunda
clase, y así. Pagué toda la primera clase, luego bajo al segundo y así. Bueno pero ¿si no alcanza para los de quinta que
pasa? No alcanzó y simplemente no se les paga. Quedan como los terneros, sin posibilidad ninguna de recuperación, por
eso el acreedor siempre está procurando una garantía a su favor, de segunda o de tercera, esto es, una preferencia o
privilegio para el pago.
Ese acreedor que entra en esas condiciones va a enfrentar estas circunstancias: hay créditos que tienen privilegio y otras
que no. Pero los privilegios son de 2 clases: son privilegios de carácter general o son privilegios de carácter especial. Los
privilegios generales se predican de todo el patrimonio del deudor, como por ejemplo, un crédito laboral que es
privilegiado sobre todo mi patrimonio, no sobre una parte y en esa medida el acreedor laboral puede de una u otra
forma sin mayor dificultad perseguir todos los bienes y sobre todos tiene preferencia para el pago. Igual en las deudas
fiscales. Ahora, que va a pasar con los privilegios especiales, como su nombre lo indica van hasta concurrencia del valor
del bien objeto de la garantía. Yo le debo al banco 100 m de pesos y le doy en garantía mi casa en hipoteca que cuesta
30m y tiene preferencia para el pago hasta los 30m. En cuanto la diferencia el acreedor será un acreedor sin garantía,
esto es, quirografario. Un chisme: se llama quirografario: quiro, los que leen la mano y creen en eso) y mano , firma. Se
paga después de que los demás se paguen. Es mejor ser de segunda o de tercera.
Estas garantías reales ayudan, y mucho, pero presentan problemas, que son:

1. Cuando yo le constituyo hipoteca a Bancolombia sobre mi casa, sigue en mi patrimonio y puede ser perseguida
por los demás acreedores, pero el banco tiene preferencia. Eso molesta. Esto es similar a lo que sucede con este
ejemplo: uno llega a una fiesta o a un restaurante con su pareja, y empieza un señor a echarle los perros a la
pareja, eso es súper jarto. Es parecido a lo que pasa con el acreedor con garantía real que está en el patrimonio
del deudor y sus demás acreedores también lo pueden perseguir.

2. El bien puede ser perseguido por acreedores de mejor derecho. El profesor decía que el crédito prendario es de la
segunda clase, y el hipotecario de tercera. Pero antes de la 2 y 3 y está la 1 que son los laborales y fiscales que
dicho sea de paso tienen privilegio general, esto es, que pueden entrar sobre todos mis bienes. La hipoteca que
constituí a Bancolombia por la bodega, esta puede ser perseguida por mis acreedores laborales y fiscales. El efecto
de esto es que el acreedor laboral o fiscal se va a pagar de primero sobre la bodega. En otras palabras, de nada me
sirve tener la bodega en garantía si el deudor tiene muchas deudas laborales y fiscales porque ellos se van a poder
pagar primero. Sin embargo, hay una cosa: la preferencia puede ser vista desde dos ángulos, hacia abajo o hacia
arriba. Hacia abajo el acreedor de segunda o tercera, (prendario e hipotecario) miran a los acreedores de quinta y
dicen yo me voy a pagarme primero que tu y si me alcanza te dejo y si no, no. La preferencia hacia arriba está dada
en que los acreedores de primera clase tienen derecho a pagarse primero y si hay bienes restantes, ellos no
pueden afectar el derecho del acreedor prendario o hipotecario.

3. El deudor puede crear obligaciones espurias o simuladas, afectando el cumplimiento de la obligación

4. El tiempo de duración de los procesos ejecutivos. Ahora no son tantos pero si son largos para el acreedor.

5. En los procesos de insolvencia se puede perder la persecución porque la garantía se puede cancelar y disponer la
venta de los activos del deudor porque así dice la ley.
 
Panorama actual
1. Fiducia mercantil: bien que sale del patrimonio del fideicomitente y va una fiducia y forma un patrimonio
autónomo. Cuando sale del patrimonio del deudor, no puede ser perseguido por los acreedores. El bien puede
volver al patrimonio del deudor o un tercero que sea beneficiario. Esto se compara como una hipoteca, le
hipoteco mi casa al banco, está en mi patrimonio, si se la vendo a un tercero puede perseguirlo y pagarle de
manera preferente.

Lo que pasa es que bueno, le digo a Bancolombia que no le doy hipoteca, sino que hago una fiducia mercantil para
que si yo no te pago pueda la fiduciaria venderlo y con eso le paga. Eso lo que haría un juez en un proceso
ejecutivo hipotecario, perseguir un bien con garantía. Pero en este caso, no lo puede perseguir, sino que le dice a
la fiduciaria que venda el bien para pagarse. Uno no hace fiducia para estar tumbando a la gente sino para que sea
una garantía más eficiente. A pesar de esto, se recurre más a la hipoteca porque la fiducia es más costosa. Siempre
se debe establecer un beneficiario y puede ser más de uno, esa es su ventaja.
 
2. Compraventa con pacto de retroventa: veamos dos escenarios. Cuando usted llega a fines de mes, y no tiene
plata para invitar a la niña que le gusta. Se acuerda que tiene una cadena y mientras llega el giro voy y empeño la
cadena. Así que se va por la avenida caracas donde hay unas compraventas y dice tengo esta cadena deme una
plata. Esto es un contrato de prenda pero no lo hace como contrato de prenda sino de compraventa entonces le
dice el señor de la prendería, te voy a dar 200k por la cadena y tienes las posibilidad de recuperarla así, en los
próximos 30 d me pagas 240k luego 300k y en los 90 días me pagas 350k y si después de los 90 días ya tu no puede
pedirme a mí que te venda la cadena. Si no fuera compraventa sino prenda la cadena sería mía, los demás
acreedores pueden perseguir y si quisiera quedársela tendría que iniciar un proceso. Consiste entonces, en la
venta de un bien que hace una persona a otra, obligándose la segunda a venderle nuevamente el bien a la primera
cuando se verifique un plazo o condición. En el caso de los bienes inmuebles en realidad es una simulación de
compraventa, pues en el fondo hay un mutuo con hipoteca. El precio que el acreedor paga por la casa es lo que le
presta.

Efectos jurídicos:
o Se elimina la proscripción del pacto comisorio
o El acreedor logra sacar el bien del patrimonio del deudor, sacando el escenario a los demás acreedores

3. Leasing: es aquel por medio del cual una sociedad de leasing adquiere bienes que entrega a su cliente
¿por qué es una operación de financiamiento? Yo necesito una máquina para mi industria banco préstame y me
presta y le doy la máquina en prenda. En este escenario entendemos que el acreedor tiene que ir a iniciar un
proceso ejecutivo para pagarse su deuda. Entonces, partiendo de esa premisa, vamos a lo siguiente: en el mismo
ejemplo, el banco decide hacer un leasing, esto significa que el banco compra el bien, es decir, el bien es del banco
y el banco me lo arrienda a mí y yo le voy pagando un canon al banco y como consecuencia de eso al final yo le
digo al banco quiero quedarme con el bien. Entonces el bien está en el patrimonio del banco. No puede ser
perseguido para mis acreedores, lo cual es una ventaja para el banco. Entonces en lugar de crédito + prenda
 hagamos la operación vía un contrato de leasing. Esto funciona como garantía porque: el bien es de la entidad
financiera que lo puede pagar sin dificultad. Las obligaciones propter rem como el predial las debería pagar el
banco pero en el contrato dice que las tiene que pagar el arrendatario o locatario.

4. Compraventa con pacto de reserva de dominio: Al contrario de la retroventa. Esto es, digamos en las casas de las
abuelas hay máquinas de coser marca singer. Los pactos de reserva de dominio tuvieron su gran desarrollo con la
entrada a Colombia de las máquinas de coser Singer, que en los años 40, ¿Qué hacía? Iba con unos vendedores de
pueblo en pueblo en COL de máquina de coser. La abuela las compraba a cuotas y todos los meses iba y recogía la
cuota. Hacían un contrato de compraventa pero la máquina de coser era de Singer. Por lo tanto, no entraba al
patrimonio de la abuela y así no podía ser perseguido por los acreedores de la abuela. Entonces cuando ella no
pagaba simplemente Singer se llevaba su máquina. La máquina podía ser de la abuela cuando pagaba todas las
cuotas. Se parece el leasing. Fundamentalmente se evita que el bien haga parte del patrimonio del deudor y sea
perseguido por sus acreedores. Este escenario se refiere a la posibilidad de que estos bienes no pueden ser
perseguidos por los acreedores de la abuela porque no forman parte de su patrimonio. El título es traslaticio de
dominio pero está sujeto a una condición (suspensiva) que es el pago del precio. El modo se dará cuando la abuela
pague por tradición brevi manu y antes era mera tenencia.
 
La diferencia entre el leasing y el pacto con reserva de dominio es que el leasing lo hacen los bancos y el pacto con
reserva de dominio lo puede hacer cualquiera.
 
Problemas con las garantías tradicionales: supone un proceso; los bienes están en el patrimonio del deudor, lo que
significa que los demás acreedores pueden perseguirlo. En las figuras modernas, sacan el bien del patrimonio del deudor
como en la venta con pacto de retroventa y fiducia o a la inversa, no dejan que entre al patrimonio del deudor como en
las últimas dos figuras.
 
EJ: tengo un camión en leasing, con el producido pago los cuotas. Mis acreedores no pueden perseguir el camión porque
no está dentro de mi patrimonio. Sigue siendo del banco.
La abuela hace ropa, con la máquina de cocer que no es de la abuela sino de Singer y sus acreedores no pueden
perseguir la máquina. Cuando pague todas las cuotas podrá entrar a su patrimonio.

Hipoteca
Antecedentes
Todas las garantías modernas remontan a la prenda y a la hipoteca bajo la pretensión de que todo activo podía darse en
garantía, lo que implicaba para el acreedor tenía derecho de retener la cosa para resguardarla hasta que le pagaran.
Posteriormente, se concibió la idea de pignoración o gravamen del predio con una convención. Se empieza a diferenciar
la prenda de la hipoteca con lo de la tenencia de la cosa.
 
Concepto
Art. 2432 CC Se define el contrato de hipoteca como un derecho de prenda constituido sobre inmuebles que no dejan
por eso de permanecer en poder del deudor.
Es una remisión porque no lo define sino como derecho de prenda que si vamos a esa definición se dice que por el
contrato de prenda o empeño se entrega una cosa mueble para la seguridad de su crédito.
Entonces, prenda = contrato e hipoteca = derecho

La hipoteca comporta los mismos atributos de la prenda: se entrega una cosa mueble para seguridad del crédito que
hasta que no sea satisfecho el acreedor no restituye la cosa y queda facultado para provocar la venta en pública subasta
del bien y pagarse de manera preferente con lo producido. Esto lo hace cuando manda la hipoteca como derecho de
prenda.

En cuanto a que esté constituido sobre inmueble: la gran diferencia entre prenda e hipoteca es que uno es en mueble y
el otro es en inmueble pero la finalidad es la misma, ambas aseguran al acreedor. La diferencia es sobre lo que se radica.
Los inmuebles tienen un registro y forma especial de transferencia encontramos que el CC que no dejan por eso de
permanecer en poder del deudor, y esta advertencia se explica por el hecho de que la prenda del CC es con
desplazamiento, con tenencia; el deudor entrega la cosa a su acreedor para que la conserve hasta que satisfaga la
obligación.

Ahora, con la ley moderna entendemos que hoy el acreedor prendario si puede apropiarse de la cosa en la medida en
que se derogó el PACTO COMISORIO; esto es la estipulación en virtud de la cual el acreedor queda facultado para
hacerse de la cosa dada en prenda si el deudor no satisface en los tiempos previstos por las partes, la obligación. Este
pacto, siempre fue censurado. Desde el derecho romano se consideraba abusivo y se prohibía porque se prestaba para
abusos de acreedores, que se apropiaran de manera directa de la cosa y obviaran el uso de la justicia.

Posteriormente, la jurisprudencia diferencia entre: si el pacto comisorio se incluía al momento de celebrar el contrato no
vale; y si era por estipulaciones posteriores en que las partes facultaban al acreedor para quedarse con la cosa luego sí
valía. Hoy la ley de garantías mobiliarias, suprimió la prohibición de pacto comisorio y por lo tanto, hoy en el derecho
colombiano es válido.

En cuanto a que no dejan por eso de permanecer en el poder del deudor: LA GRAN DIFERENCIA ES ESTA EN ENTRE LAS
DOS GARANTÍAS. Para la prenda nace con la entrega de la cosa, para el CC. En la hipoteca, la garantía funciona con la
celebración del contrato y su inscripción en el registro de instrumentos públicos.
La hipoteca es garantía, contrato y un derecho real. Es una garantía porque se contrae para garantizar una obligación
propia o ajena, es una caución, dice el CC (art. 65) significa generalmente cualquier obligación que se contrae para la
seguridad de otra obligación propia o ajena. Son especies de caución, la fianza, la prenda y la hipoteca.
 
Prenda e hipoteca
Derecho real de garantía que recae sobre Bienes Derecho real de garantía que recae sobre Bienes inmuebles
muebles
Supone entrega que el constituyente hace. Puede No implica el desplazamiento de la cosa.
haber prenda con tenencia o desplazamiento y sin
esto en el código de comercio. En el CC nace con la
entrega de la cosa, en el desapoderamiento. Las
prendas hoy suelen ser sin desapoderamiento
porque se entiende que el deudor necesita de sus
bienes para producir.
Hay prenda tácita Satisfecha la obligación inicial garantizada con la hipoteca, este
no puede subsistir (principio de especialidad)
Garantía o seguridad establecida a favor del Garantía o seguridad a favor del acreedor.
acreedor
Derecho real dotado de atributo de persecución y Derecho real dotado del atributo de persecución y preferencia
preferencia
El principio de especialidad consiste en la regla según la cual la garantía sólo ampara las obligaciones previamente
establecidas por las partes. Así que la hipoteca es accesoria y sólo puede existir en la medida en que existan obligaciones
y si se satisfacen estas obligaciones se extinguen en el entendido de que si no hay deuda se extingue la hipoteca.

Yo le hipoteco mi casa a Luisa por 50m. Mañana contraigo una obligación con ella pero por 20m. Como esta última no
existía al momento de constituir una hipoteca no queda garantizada porque la hipoteca es CERRADA. Así que para los
nuevos 20m se debe constituir una nueva hipoteca para que queden garantizados esos nuevos 20m. Eso hace que la
garantía no funcione y modernamente el principio de especialidad se ha roto con una estipulación de que la hipoteca es
ABIERTA así que garantiza las obligaciones presentes y futuras. Así que hoy esa nueva deuda queda garantizada con
hipoteca porque es abierta sin necesidad de constituir un nuevo gravamen. Si yo pago la deuda por eso no se extingue la
hipoteca, además puedo constituir el gravamen hipotecario sin que la obligación exista.

Ejemplo: Yo voy donde un banco a que me financie una casa que vale 100m y me van a prestar 40m. Los 60 los pago yo
con mis recursos. El banco me aprueba el crédito pero tu me das hipoteca sobre la casa. Le digo que si. Y ¿Cuándo me
gira los 40m que necesito pagarle al vendedor? Yo te los giro una vez la hipoteca esté registrada a mi nombre. En
términos prácticos esto significa que hay que 1, que celebrar el contrato de compraventa, 2 en la misma escritura donde
yo aparezco y pongo al banco en la hipoteca aunque yo no sea su deudor porque no me ha hecho el desembolso de la
plata.

Con la prenda pasa en términos generales lo mismo. Garantiza las obligaciones pero hay una modalidad que se llama
prenda tácita. Se llama así porque se entiende que esa prenda puede aplicarse a obligaciones que inicialmente no
estaban contraídas, que de manera implícita entienden que la prenda tiene otra connotación.
Ejemplo: Yo le entrego mi carro a Sebas en prenda por una obligación de 10m de pesos. Mañana el me presta 5 m de
pesos. Si estuviéramos hablando de hipoteca y pago los 10 se cancela pero ahora, la ley entiende que los 5 m forman
parte de la garantía y la prenda se extienda de manera tácita porque son las mismas partes aunque hay otros requisitos
que se deben cumplir.

Desde el punto de vista práctico, la mayoría de prenda e hipotecas son garantías ABIERTAS. Garantizan las
obligaciones presentes y futuras porque esa es la funcionalidad del gravamen. Yo no tengo que ir abriendo nuevos
gravámenes en la medida en que las partes van contrayendo nuevas obligaciones.
Yo soy cliente de Bancolombia y tengo unas tarjetas de crédito, crédito e hipoteca. Como la hipoteca es abierta garantiza
todas las obligaciones que yo tenga con Bancolombia.
La persecución en prenda es que soy acreedor de 2da. En la hipoteca es que soy acreedor de 3ra.
 
Clase de hipoteca
1. Convencional: nace en virtud del contrato
2. Legal: nace por ministerio de la ley
3. Judicial: establece la ley a quien ha obtenido una sentencia favorable y le reconocieron un crédito.
En Colombia, solamente tenemos hipotecas de carácter CONVENCIONAL. Esto significa que la hipoteca es un contrato
doblemente solemne porque la hipoteca necesita dos cosas: escritura pública constituya de gravamen porque recae
sobre inmuebles o naves o aeronaves y si no se hace escritura pública no existe el contrato de hipoteca porque este
supone fundamentalmente que se otorgue la escritura pública y eue esa escritura pública se inscriba en la oficina de
registro con una condición que es que hay un término de caducidad para inscribir la hipoteca que son los 90 días
siguientes al otorgamiento de la escritura pública. Si la escritura pública se otorgó el 1 de mayo tengo hasta agosto para
inscribir la hipoteca y si no lo hago la hipoteca caduca y tendría que hacer una nueva escritura pública.
Esto ha dado lugar a una práctica comercial. Cuando hago un negocio o estudio de título, tráigame un folio de matrícula
inmobiliaria que tenga menos de 90 días pero la ley no dice esto pero esos 90 días se entienden con lo que estamos
explicando porque si no lo inscribieron en ese término no vale.

¿Quiénes suscriben la escritura pública? En el contrato de hipoteca tomo mi bien y constituyo un gravamen en uso de
mi atributo de disposición. Yo como dueño tengo que ir, pero ¿y el acreedor hipotecario? En la práctica va y acepta el
gravamen pero el profesor dice que no tiene que ir porque no asume obligaciones en virtud del contrato de hipoteca
pero el otro sí. Pero el acreedor hipotecario va y acepta a su favor el gravamen.
Puede ser expresa o tácita.
La hipoteca convencional es pública y especial. Pública porque requiere ser inscrita en la oficina de registro y especial
porque recae sobre inmuebles determinados por su situación y garantiza obligaciones específicas.
 
Hipoteca como derecho
Puede hipotecar: propietario, nudo propietario y usufructuario. Es posible que sobre un inmueble concurran dos
derechos. En el caso del usufructo, es un derecho temporal, entonces no es un mecanismo eficiente bajo el entendido
porque digamos el usufructo es temporal porque se murió y ya y por eso no es frecuente.
Es un derecho real porque el art. 665 lo consagra como tal, como derecho real de garantía. Si la hipoteca es un derecho
real, para su adquisición se requiere título y modo.
Supone título y modo. El título es el contrato de hipoteca que es solemne porque requiere escritura pública y el modo
es la tradición porque es universal y aplica a todos los derechos reales. Velázquez dice que es impropio hablar de que la
hipoteca se adquiere por tradición pero el profesor dice que aja pero que no estamos hablando de adquirir el dominio.
La escritura pública debe inscribirse en la oficina de registro en el término de 90 días (calendario). Si no lo registro, ese
contrato caduca y como consecuencia de esto, de una u otra forma, esa hipoteca no funciona como contrato y hay que
volver a otorgar una hipoteca o ratificar la anterior. La inscripción es constitutiva, esto es, que el derecho real de
hipoteca solo nace con la inscripción en el registro de instrumentos públicos.

TESIS DE LA DOBLE SOLEMNIDAD: la CSJ dice que para que nazca la hipoteca se requiere doble solemnidad: escritura
pública e inscripción en el registro y si no hay inscripción no hay hipoteca. Sin embargo, por ejemplo César Gómez dice
que se equivoca la Corte al confundir el título y modo. Porque una cosa es el título contrato de hipoteca y otra cosa es la
inscripción que corresponde técnicamente al modo pero en términos generales debemos decir que para la mayoría de la
doctrina colombiana la hipoteca es doblemente solemne.

Uno puede hipotecar una cosa las veces que quiera. Las hipotecas van a tener grados u ordenes. Hipoteca de primero,
segundo grado según el orden en que se hayan inscrito los gravámenes hipotecarios. Esto sirve para el orden de pagos.

La hipoteca genera atributos de persecución y preferencia. La persecución significa que el gravamen hipotecario se
haga efectivo independientemente de quien se haga titular.
La hipoteca es una mancha en un perro dálmata, a donde va el perro va la mancha, a donde va el bien va la hipoteca. Se
traduce esto en que usted ejerce la acción hipotecaria respecto del propietario actual del bien. El actual propietario no
se puede defender diciendo que usted no es mi deudor, eso no me interesa sino que busco una garantía que es oponible
a todos los que adquieran ese bien.

La hipoteca es un derecho real accesorio porque depende de la obligación y si esta se extingue se extingue la hipoteca
salvo que sea abierta y además por el principio de especialidad. Que la hipoteca se abierta significa que garantiza las
obligaciones presentes y futuras. La hipoteca significa que a donde va el bien, va el gravamen hipotecario. Si me lo
venden, si lo donan y eso, llevo del bulto porque me toca pagar.

La purga de hipotecas se refiere a la posibilidad que las hipotecas anteriores constituidas sobre el bien se borren o sean
excluidas cuando art. 2452 el inmueble se remata en pública subasta y el que lo compra, lo compra limpio de todas las
hipotecas que recaen sobre el inmueble. Cuando el juez ordena el remate, ordena también que se borren las hipotecas.

Prescripción en la hipoteca: uno pensaría que la prescripción elimina todo, pero hay una sentencia de la Corte que dice
que la prescripción no extingue la hipoteca ni este tipo de obligaciones. Sentencia de Manuel Isidro Ardila, dijo que las
hipotecas no se extinguían como consecuencia de la prescripción adquisitiva porque la norma procesal no había previsto
que en el proceso de pertenencia donde estaba la prescripción porque la norma decía que se demandaban a los titulares
de derechos reales principales y al ser la hipoteca un derecho real accesorio entonces paila no se extingue. Esta
sentencia ha sido muy criticada porque la prescripción borra todo, es un modo de adquirir originario y el derecho nace
en cabeza del nuevo titular. Por lo tanto, no es correcto decir que subsiste la hipoteca sino que se deben cancelar
cuando se da la prescripción. Pero el CGP deja la posibilidad de que cuando uno demanda en pertenencia al titular
también puede decir que llamen al acreedor hipotecario, para que se extinga la hipoteca.
Orden de prelación de créditos: cuando el deudor no puede pagar, se hace un pago en escalera así 1 (Alimentos,
laborales, fiscales), 2 prendario, 3 hipotecario, 4 proveedores estratégicos y 5 acreedores quirografarios. La hipoteca
está en tercera así que el acreedor se va a pagar primero respecto de los acreedores. El orden se determina por el orden
de registro.

HIPOTECAS DE MAYOR EXTENSIÓN: yo soy un constructor, voy a desarrollar un terreno, voy donde un banco y pido un
crédito constructor. Estos créditos deben tener por mandato legal, un gravamen hipotecario que recae sobre todo el
inmueble. Sobre este inmueble levanto un edificio de 20 aptos y nacen con el reglamento de propiedad horizontal.
Cuando hay un folio de matrícula así primero se anota el régimen de propiedad horizontal y, luego la hipoteca de mayor
extensión.

Si ese apto lo pago con crédito y con hipoteca, quedaría de segundo para pagarse el banco que me prestó la plata. En la
práctica cuando le venden el apto se cancela la hipoteca de mayor extensión.
Objeto: bienes inmuebles, naves o aeronaves. No recae sobre bienes inmuebles por adherencia ni por adhesión sino solo
en inmuebles por naturaleza. REVISAR

Indivisibilidad de la hipoteca: yo tengo 3 inmuebles en hipoteca y tengo 3 obligaciones. La indivisibilidad significa que
este inmueble responde por las 3 obligaciones, que el segundo inmueble responde por las 3 obligaciones y el tercer
inmueble responde por las 3 obligaciones y viceversa. La deuda está garantizada con los 3 inmuebles, así como la
segunda y tercera deuda. Cada parte de la obligación está garantizada por la hipoteca. La indivisibilidad es un elemento
natural no de la esencia, por eso cuando miramos el régimen de propiedad horizontal, vimos que hay divisibilidad de
hipoteca porque cada vez que uno vende una unidad tiene que pagar la prorrata y como consecuencia, debe liberar el
inmueble. Entonces responde por la parte de la deuda que le corresponde, no por toda la deuda.
Posposición de hipotecas: es posible que se pague luego la última antes que la primera pero eso tiene unos requisitos
especiales.

Extensión de la hipoteca a otros inmuebles: art. 2445 si yo tengo una hipoteca sobre mi finca, tengo un tractor
(inmueble por destinación) tiene en principio hipoteca, pero si las vendo se van sin hipoteca. Las hipotecas se extienden
a las mejoras de las cosas hipotecadas. Si yo le constituyo hipoteca sobre mi casa y la arriendo, eso significa que su
hipoteca no solo recae sobre la casa sino que la hipoteca se extiende sobre los frutos de la cosa, esto es, el arriendo.

La hipoteca constituida sobre bienes raíces afecta a los inmuebles por destinación, pero dejan de afectarlos cuando se
venden a terceros y dejan de estar gravados. Se extiende también a las mejoras. Se extiende a las pensiones devengadas
(cánones de arrendamiento) del inmueble (sumas pendientes de pago por concepto de arrendamiento) y a las
indemnizaciones debidas por los aseguradores de los bienes en caso de siniestros y que haya un detrimento de su valor
patrimonial a causa de esto también se extiende la hipoteca a la suma que va a pagar la aseguradora por concepto de
contrato de seguro de la cosa; la indemnización que la persona me debe por un daño también.
 
Hipoteca como garantía
Cuando hablamos de hipotecas cerradas y abiertas, la hipoteca es cerrada cuando solo garantiza las obligaciones
previamente constituidas. La hipoteca es abierta cuando garantiza obligaciones pasadas, presentes y futuras. EJ: yo le
hipoteco al banco hoy mi casa, por 100 m y mi casa vale 300 m mañana el banco me da otro crédito por 50m, ese crédito
queda garantizado con la hipoteca. Esto es realmente útil bajo la premisa de que las personas con mayor frecuencia
están en el tráfico mercantil, o sea no tengo que cada vez que me da un crédito constituya un nuevo gravamen. Por eso
la teoría de la especialidad está en desuso, porque hoy la mayoría de hipotecas son abiertas.

Hay un tema práctico para efectos de liquidación de efectos notariales. Cuando voy a constituir una hipoteca abierta,
cuénteme cuanto le prestó ahora dice el notario, me prestaron 100 m pero es para efectos tributarios, no significa que
quede cerrado.

La hipoteca puede ser con limite de cuantía o sin límite de cuantía. Que tenga un límite es que el acreedor será
privilegiado en las obligaciones pasadas, presentes y futuras pero hasta 1000m, un tope. Si es sin límite de cuantía es
hasta lo que dure la deuda. El privilegio solo va hasta concurrencia del valor del bien, por ejemplo, si mi casa vale 100 y
yo la hipoteco por 150, el acreedor hipotecario será sólo privilegiado hasta 100, los otros 50 no será privilegiado sino de
5ta. Los bancos tienen unas políticas de hasta cuanto prestar digamos en vivienda hasta 70% me pueden prestar y el
30% se usa para cubrir los intereses que genere esa deuda. Esto puede variar dependiendo del tipo de bien y capacidad
de pago del deudor.

¿Quién puede hipotecar? El propietario pleno, el nudo propietario y el usufructuario. Se requiere propietario, no que
sean poseedores. Yo puedo garantizar una obligación propia o ajena. El banco me presta a mí 70m para comprar una
casa, la obligación es mía y le hipoteco al banco la casa que es lo primero que vemos ahí: se puede garantizar una
obligación propia. Se puede garantizar una obligación ajena, esto significa que eso se puede dar de 2 formas, con débito
o sin débito. Que haya débito es que se obliga el 3ro personalmente, compromete su patrimonio y además grava el bien.

EJ: Adriana me dice a mí que le sirve de garante, hipotéqueme su casa, firme como fiador solidario y además hipoteco mi
casa. El banco tiene doble garantía conmigo: puede perseguir todos mis bienes y tiene hipoteca sobre uno de mis
bienes. La segunda hipótesis, que el tercero lo haga sin débito, entonces Adriana me dice ayúdenme yo te hipoteco mi
casa pero no voy a involucrar mis otros bienes, solo constituyo la hipoteca para que ese bien responda por tu obligación,
como no hay débito mío con el banco el banco no puede perseguir mis otros bienes. Esto es lo que pasa cuando yo
compro un bien hipotecado. Tengo una hipoteca a favor de Davivienda, se lo vendo a Gabriela. Ella lo recibe con
hipoteca pero ¿el banco puede perseguir sus otros bienes? No, porque no es deudora del banco, es sólo garante al ser
propietario del bien. Por el atributo de persecución, el banco ejerce la acción hipotecaria en contra de Sophia si luego se
lo vende porque es la actual propietaria.

El art. 2440 CC tiene una regla que dice que el deudor podrá siempre vender el bien hipotecado o gravarlo, no obstante,
cualquier estipulación en contrario. El propietario que hipoteca sigue siendo propietario y puede venderlo y
técnicamente no le pasa nada al acreedor porque el inmueble sigue haciendo efectiva la garantía pero ya no en manos
del deudor inicial, sino en manos del actual propietario y en esa medida hay que entender que bajo esa premisa, el
acreedor no tiene pérdida y el deudor lo puede hacer. Yo puedo hipotecarlo varias veces porque la que haga de ahí en
adelante las hipotecas serán de segunda y tercera y así.

Extinción: la hipoteca como garantía se extingue con la extinción de la obligación a la cual responde.

Limitación del derecho de hipoteca: tiene que ver con el principio de abuso del derecho.

La garantía es para amparar la obligación. Veamos desde acreedor y deudor. Si yo le digo al acreedor, te hipoteco un
bien por 100m y mañana ese bien por cualquier razón ya no vale 100 sino 40 o 20 la garantía se marchitó, tu me das otra
garantía o me pagas ya la obligación.

Para el deudor, le dice al acreedor te doy 3 bienes en garantía que son suficientes para pagar la garantía, lo que pasa es
que mañana este bien vale más de lo que valía, el acreedor va a estar sobre garantizado. En el ejemplo anterior, quedó
INFRA GARANTIZADO. Ahora está SOBRE GARANTIZADO, los bienes valen 4 veces la deuda. En ese caso el deudor le dice
al banco libérame los bienes porque valen mucho más de la deuda. Esto es la limitación del derecho de la hipoteca, que
hay que ver en los dos frentes, más porque quedó pequeño (acreedor) y menos porque quedó grande (deudor).
 
Hipoteca como contrato

Requiere del acuerdo de voluntades para su configuración. Como la hipoteca es un contrato solemne, en el
otorgamiento de la escritura pública tiene que ir siempre el hipotecante, (propietario, con débito sin débito, garante,
usufructuario), técnicamente no tendría que ir el acreedor porque no se obliga o puede expresar su consentimiento de
manera expresa (va y firma) o tácita (con su ejercicio). Entonces, va el deudor y el acreedor.
Se expiden varias copias. Para el acreedor, la única copia que sirve para efectos de pedir el recaudo es la primera copia,
eso es lo que dice el estatuto notarial. Sin esa primera copia no puedo cobrar como acreedor hipotecario.

Es un contrato sinalagmático imperfecto: porque el acreedor técnicamente no asume obligaciones de ningún tipo.
Quien asume obligaciones es el deudor que hipoteca el bien.
Es un contrato accesorio: porque sigue la suerte del contrato que garantiza. Puede otorgarse la hipoteca antes o
después del contrato que garantiza por tener la potencialidad de serlo. EJ: yo voy a comprar una casa, la casa vale 100m
y de esos, el banco me va a prestar 40, te presto pero yo te giro los 40 cuando tu me traigas a mí la hipoteca con la
constancia de registro. sobre esta premisa, entendemos ¿Cuándo soy yo deudor del banco? Cuando me gire la plata.
Cuando yo constituyo la hipoteca no soy deudor del banco porque el banco no me ha girado. Cuando yo hipoteco en ese
momento no soy deudor, el que asume las obligaciones es el deudor potencial, actual propietario del bien.

Ahora, la hipoteca como todo contrato puede tener vicios, por ejemplo, puede ser nula y esa hipoteca se puede ratificar
con efectos retroactivos; o puede estar sujeta a condición, o sea que cuando se produzca la condición vale la hipoteca.
Hipoteca de la cosa sobre la que se tiene un derecho eventual: yo hipoteco lo que tengo. Si tengo un dominio perfecto,
así lo hago, si tengo dominio incompleto, lo hipoteco de manera incompleto. Esto se traduce en que toda la afectación
que yo genere con ese dominio igual afecta a la hipoteca. Si por ejemplo, mi dominio se cae la hipoteca también, si mi
dominio está condicionado a una condición resolutoria que si se hace efectiva mata el dominio y mata la hipoteca. La
condición resolutoria debe estar inscrita para ser oponible.

Hipoteca de cuota: cuando hablamos de comuneros, antes de la división de la cosa, puede hipotecar su cuota y en ese
caso la hipoteca sólo afecta los bienes que, en razón de dicha cuota se adjudique. Si mañana se divide, mi parte se
traslada al inmueble que me corresponde, no afecta los derechos de los demás. Tiene efectos retroactivos. Es como si
desde el primer día yo fuera propietario del inmueble que nace como consecuencia de la división.

Hipoteca sobre usufructo: el usufructo es un inmueble incorporal susceptible de ser gravado con hipoteca; es un
derecho real temporal o sea, que resuelto el usufructo, se extingue la hipoteca. En otras palabras, es que el derecho del
acreedor es temporal y precario y en esa medida, debemos entender que no resulta una garantía que sea del todo
suficiente.

Hipoteca sobre bienes futuros: Sólo da derecho al acreedor de hacerla inscribir sobre los inmuebles que el deudor
adquiera en lo sucesivo, y a medida que los adquiera.

Una cosa futura es aquella que no existe actualmente o que no se encuentran en el patrimonio de quien dispone de
ellos, pero se espera que lleguen a él. En la escritura debe determinarse el bien. El mensaje que manda el código es que
la hipoteca existe cuando el bien existe (CREO).

Hipoteca de cosa ajena:

 Tesis de la Corte: según la cual la hipoteca de cosa ajena no vale. Argumentos: La tesis de la doble solemnidad es
que la hipoteca requiere escritura pública y registro. si eso no se da, la escritura y la inscripción no hay hipoteca.
FALTA. La hipoteca sobre cosa ajena adolece de nulidad absoluta pues tiene objeto ilícito en la medida en que las
normas restringen ese derecho a que solo puede constituir hipoteca el que es propietario.
 Tesis minoritaria (César Gómez Estrada y otros): se distingue entre el título y modo. El título surge como
generador de obligaciones y el derecho real nace con la confluencia entre el título y el modo. Si la venta de cosa
ajena en derecho colombiano vale como ya vimos que valía, no tiene sentido decir que la venta que es de mayor
envergadura puede valer pero que no vale la hipoteca.
 Tesis mayoritaria: la hipoteca sobre cosa ajena no vale fundamentalmente por el hecho de la doble solemnidad y
el hecho de que la hipoteca requiere necesariamente su inscripción en la oficina de registro.
 
Derechos del acreedor
Hay derecho de carácter personal y un derecho real sobre el bien hipotecado. El acreedor hipotecario puede perseguir
los demás bienes del deudor porque sigue siendo acreedor. Puede perseguir el bien dado en garantía sobre el que tiene
un derecho real accesorio que lo va a ejercer sea que ese bien esté en el patrimonio del deudor o en otro.

El acreedor hipotecario tiene los mismo derechos del acreedor prendario para pagarse sobre la cosa. Estos derechos
son: derecho a pedir que el bien hipotecado se venda en pública subasta. La preferencia de ese acreedor hipotecario se
traduce en que puede concurrir a la venta del bien hipotecado y desplazar a los terceros interesados. La segunda
circunstancia es que el banco como acreedor hipotecario es titular de los atributos de persecución y preferencia. Él
persigue la cosa en manos de quien esté a cualquier título que lo haya adquirido excepto si lo adquirió en pública
subasta con juez porque en esos casos se purga la hipoteca.
 
Acciones
Art. 2449 el ejercicio de la acción hipotecaria no perjudica la acción personal del acreedor para hacerse pagar sobre los
bienes del deudor que no le han sido hipotecados, y puede ejercitarlas ambas conjuntamente
El acreedor puede entonces ejercer solo la acción hipotecaria, solo la acción personal o ejercer ambas. Puede hacer
efectiva la acción personal o hipotecaria dependiendo como le convenga o ambas que es mixta.

La acción hipotecaria solo persigue la venta en pública subasta del bien dado en garantía. Será de 3ra.
La acción personal va contra los demás bienes del deudor y ahí el acreedor no tendrá preferencia, será de 5ta.
Puede perseguir el bien objeto de la garantía y los demás bienes del deudor pero la preferencia de la hipotecaria no se
extiende a la personal y viceversa donde no se extiende a que se persigan todos los bienes.
 
Purga
El argumento de la Corte Suprema era el art. 2452 CC "La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca
hipotecada, sea de quien fuere que la posea, y a cualquier título que la haya adquirido. Sin embargo, esta disposición no
tendrá lugar contra el tercero que haya adquirido la finca hipotecada en pública subasta ordenada por el juez". Pero no
se puede entender así porque la prescripción es un modo originario. Si compro en un remate lo compra sin hipoteca,
pero sí con los demás problemas. El remate no sanea todo, lo único que sanea es las obligaciones hipotecarias sobre ese
bien.

Esto ha dado lugar a que la Corte Constitucional vía tutela tuvo que ocuparse de algunos temas que tienen que ver con
las propter rem y las hipotecas. Un tercero adquiere en un remate un bien que vale 20m. Resulta que el bien debe por
impuestos, valorización y predial, cuotas de administración debe 30m. Es más caro el collar que el perro. Venga, ¿Qué
hacemos ahí? La Corte dijo, yo no puedo decir que en ese caso el propietario sigue respondiendo por esas obligaciones,
sino que en términos coloquiales si lo compro por 20 con esos 20 habrán de pagarse los acreedores. Si los acreedores
resultan insatisfechos, estos no pueden perseguir al nuevo propietario para cobrarle el faltante. Quien adquiere un bien
en un remate, lo adquiere en las mismas condiciones en que está.
 
Extinción de la hipoteca
Hay que distinguir la hipoteca como garantía y como derecho real. Como garantía se extingue cuando se pague la
obligación principal. Yo le debo al banco 100m se los pago hoy 1 de mayo. Se extingue el derecho real cuando el banco
otorgue una escritura de cancelación del gravamen hipotecario y se inscriba en la oficina. Mientras eso no suceda, el
derecho real sigue apareciendo frente a terceros y es oponible todos. Entonces:

 Por vía directa

o Por resolución del derecho del constituyente por cualquier razón, se debe extinguir igualmente la hipoteca.
Eso es lo que lleva a entender que la tesis de la cosa sobre la subsistencia de la hipoteca no tiene sentido.
o Por condición resolutoria de la hipoteca: como en cualquier contrato,
o Por expropiación del bien hipotecado. Solo que hay una particularidad, las normas de expropiación prevén
administrativa y judicial. El precio del bien se consigna a nombre del acreedor hipotecario y tendrá derecho
a que su garantía sea satisfecha primero.
 Por vía indirecta: se presenta cuando la hipoteca se extingue como consecuencia de la extinción de la obligación
garantizada
o Por pago de la obligación principal: al ser un derecho real accesorio, la hipoteca se extingue con la muerte
de la obligación principal. Sin embargo, esto no ocurre cuando se trata de una hipoteca abierta.
o Por novación: en la hipoteca está la teoría de la especialidad. Solo garantiza la obligación expresamente
prevista. Entender que la obligación principal se novó, se extinguió y fue reemplazada, la primera tenía la
hipoteca y la nueva entonces no tiene lugar o no podría ser objeto de gravamen hipotecario salvo que
expresamente se diga que la nueva obligación también tiene gravamen.
 o Por confusión: supone que el acreedor y deudor son iguales. EJ; yo soy deudor de Adriana y le constituyo
una hipoteca. Yo mañana le doy en dación en pago el bien hipotecado así que ella era acreedora hipotecaria
pero al mismo tiempo será la propietaria del bien. Esas dos calidades son incompatibles y no puede ser
acreedor hipotecario de un bien de sí mismo.
o Por prescripción: la obligación principal se extingue, la hipoteca se extingue por prescripción. todo lo que le
pase a la obligación principal es extensible a la garantía como accesoria.
La hipoteca se extingue por voluntad del acreedor u orden judicial.

Prenda
Origen
En el Derecho romano antiguo se acudía a otras figuras como la fiducia cum creditore contracta, desconociendo la figura
de la prenda que implicaba la enajenación de la cosa, con el deber de restituirla una vez la obligación principal fuera
satisfecha.
El Derecho romano clásico ya distinguía, por creación pretoriana, entre dos tipos de pignus (puño cerrado): pignus
datum y pignus conventum. La primera hace referencia a lo que actualmente se conoce como prenda; la segunda, a la
hipoteca.
Mediante el pignus datum, el deudor entrega como garantía un bien objeto de compraventa al acreedor, quien lo
retiene hasta encontrar satisfecho su crédito.
 
Concepto
Puede ser vista desde 3 puntos: derecho real, contrato o garantía.
La prenda es un contrato de acuerdo con el código, de carácter real. El art. 2409 CC dice "por el contrato de empeño o
prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su crédito. La cosa entregada se llama prenda. El
acreedor que la tiene se llama acreedor prendario". Pero esto no se define la prenda, dejando de lado la construcción
como garantía y como derecho real, solo ven unos elementos y no dice en qué consiste ni las reglas ni nada.
Álvaro Pérez Vivas lo define como: "una garantía real accesoria e indivisible, constituida sobre cosa mueble que se
entrega al acreedor para la seguridad de su crédito y que da a aquel el derecho de pedir, en caso de mora del deudor,
que se venda la prenda en pública subasta…”.

La prenda además de ser contrato y derecho real es una garantía real. Tiene los atributos de persecución y preferencia.
Que sea accesorio es que depende de la existencia de una obligación principal. Que sea indivisible es que todo el bien
respalda toda la deuda que a su vez se respalda en todo el bien.
Constituida sobre cosa mueble: la distinción fundamental entre prenda e hipoteca radica en el hecho de que una recae
sobre bienes muebles (excepto naves y aeronaves) y la otra recae sobre bienes inmuebles.

La prenda puede ser con desplazamiento o tenencia que es la prenda antigua, definía y estructuraba el Código Civil, y
pasamos a la prenda sin apoderamiento que es la del Código de Comercio, exaltada ahora con la ley de garantías
mobiliarias. La prenda sin apoderamiento se explica en: ¿Qué le interesa al acreedor? Que el deudor pague la deuda.
Esto normalmente está atado a la funcionalidad del bien. El cumplimiento del deudor depende de que el bien sea usado
por el deudor para que como consecuencia de su uso se generen los recursos necesarios para pagar la deuda.

Si yo doy en prenda un reloj, esto es, dársela al acreedor y mañana se pueda pagar de manera preferente. Pero si el bien
sobre el que recae la prenda tiene una actividad productiva no tiene sentido que lo tenga el acreedor porque el deudor
lo requiere fundamentalmente el deudor para explotarlo económicamente. Yo le pido al banco un predio para financiar
una tractomula que transporta mercancía, no tiene sentido que la prenda consista en que el banco la guarde porque yo
voy a poder pagar la deuda con las actividades propias de la tractomula. Hoy la prenda apunta a ser prenda sin tenencia
o sin desplazamiento porque, entre otras razones, eso implica un desgaste para el acreedor y costos asociados.

Cuando es sin desplazamiento, el contrato se perfecciona: sistema de oponibilidad y publicidad. Está la discusión si el
contrato de prenda sin tenencia es consensual o solemne porque el CC dice que la prenda podrá constituirse por
documento privado pero para que nazcan los atributos se deben cumplir formalidades de publicidad que es la
inscripción del gravamen en el registro mercantil.
Si yo tengo unas acciones tengo que registrarlas en el escenario respectivo en el libro de accionistas. Si tengo una
maquinaria tengo que inscribirla en el registro mercantil para tales efectos.
 
La indivisibilidad puede ser:
 Objetiva: cada parte de la cosa respalda toda la deuda; el motor, el baúl, la llanta, el sistema eléctrico, todas las
partes del vehículo garantizan la deuda.
 Subjetiva: hace referencia a la obligación, en el sentido de que todas o cada obligación o cada parte de ella se
encuentran garantizadas por el bien objeto de la garantía; tengo una obligación por 5m , 2m, 3 m, la indivisibilidad
es que los 10m está garantizada por la totalidad de los bienes y cada deuda también, está garantizada por la
totalidad de los bienes.
 
Cuando son garantías sin desplazamiento o sin tenencia hay que procurar un sistema de publicidad, para el código de
comercio es la inscripción en el registro mercantil o el respectivo. Existía una dispersidad frente a los sitios de registro. La
ley 1676 de 2013 o ley de garantías mobiliarias, lo que hace es unificar el sistema de registro para decir que de ahora en
adelante solo vamos a llevar registro de la prenda que nace dependiendo de la modalidad, pero apuntándose al registro
para establecer un único sistema que es el que lleva confecámara. Esto genera más seguridad y certeza y mayor
información sobre la situación del deudor. Entonces documento + inscripción en la prenda sin tenencia. Una inscripción
que únicamente hace el deudor.

La esencia de la prenda es provocar la venta en pública subasta para pagarse de manera preferente.
En la prenda clásica no interviene siempre un juez, en el sentido de que el acreedor está vedado disponer mecanismos
para efectos de apropiarse o hacerse a la cosa, así que el contrato de venta del CC se prohibía el pacto comisorio, la
estipulación en virtud de la cual el acreedor queda facultado para apropiarse de la cosa sin intervención judicial pero hoy
la ley de garantías mobiliarias derogó la prohibición del pacto comisorio sobre la base de permitirle al acreedor
apropiarse de manera directa a la cosa. Hoy la funcionalidad del instrumento no está ligada a la venta en pública subasta
sino la apropiación o cualquier mecanismo de enajenación. Entonces ahora yo puedo prever en el contrato mecanismos
de apropiación directa o diferentes a los establecidos en la ley, o diferentes mecanismos a los establecidos en el Código.
Puedo hablar de apropiación, venta o martillo electrónico.

La prenda es un contrato, una garantía y un derecho real que recae sobre cosas muebles y facultan al acreedor la venta
en pública subasta o disponer la apropiación del mismo.
EJ: Constituyo una fiducia a la que aporto unos bienes, bien sea típicamente de garantía, administración o fuente de
pago. En el primero, aporto un caballo para que si incumple la fiduciaria autoriza para que me pague, es una venta
privada. Puede ser que aporte recursos o flujo de caja a esa operación, como consecuencia de estos, cada vez que vayan
ingresando recursos a ese patrimonio autónomo, la fiduciaria separa esos recursos para irle pagando al acreedor. Puedo
ser que yo aporte a un patrimonio autónomo los derechos económicos derivados de derechos de concesión (peaje) el
patrimonio todos los meses recauda el peaje. De ahí, 30% se le entrega al deudor para efectos del mantenimiento de la
carretera.

Del resto vamos a pagar la deuda, cada deuda o cuota vale 1k m y toman ese valor y reserva la cuota del siguiente,
teniendo un fondo de reserva. El resto se lo entregan al deudor para el desarrollo de su actividad. En el primer caso la
fiduciaria vende el caballo y paga. En la otra, con los recursos del patrimonio autónomo paga las acreencias con las
condiciones establecidas, esto es, fuente de pago. Es un remedio previo al incumplimiento.
 
Diferencia frente a otras instituciones
1. Diferencia de la retención: en la retención, les aclaro, hoy se parece mucho más a la prenda porque la ley de
garantías mobiliarias entiende que tanto la prenda como el derecho de retención son garantías mobiliarias que
tienen el mismo sistema de publicidad y registro. en principio el acreedor prendario tiene el mismo tratamiento
acreedor que tiene el derecho de retención. No nace como consecuencia de una voluntad como en la prenda, esa
es la funcionalidad de la prenda, que requiere consentimiento.

El derecho de retención, la funcionalidad está dada por la intervención legal, en determinados supuestos que dice
la ley procede el derecho de retención. EJ: mercancía en el transporte, mejoras realizadas por el poseedor en caso
 de reivindicación, la ley es clara en el sentido de explicar cómo opera el derecho de retención y sus condiciones.
Surge como consecuencia de una previsión legal específica. Además, la retención se predica de los bienes
relacionados con la tenencia: el carro en el taller, las maletas en el hotel; en tanto que nosotros cuando
hablábamos de la prenda hablábamos de una previsión legal distinta porque en la prenda hay una afectación
puntual de un bien por parte del acreedor y así procedemos a su constitución. Hay diferencia aunque la ley de
garantías mobiliarias las equipara. Si yo llevo mi carro al taller para que lo reparen, para yo sacarlo tengo que
pagar. Si no pago, no me lo entregan, lo retienen. Esta retención tiene una relación directa con la cosa y con la
obligación. Si yo voy a dar prenda la puedo dar con lo que quiera, tenga o no relación con la obligación.

2. Diferencia de el depósito de suma de dinero: esto hoy no aplica. Normalmente en la visión clásica del derecho de
prenda se entrega una cosa mueble para que esa cosa mueble le sirva al acreedor para que cuando la obligación
resulte insatisfecha, pida la venta en pública subasta. El acreedor no podía apropiarse de manera directa de la cosa
dada en prenda bajo el entendido de que eso era prohibido e implicaba hacerse justicia de su propia mano. Con la
funcionalidad moderna de las garantías como hoy ya no son sucedáneas de la obligación sino que pueden ser el
objeto de cumplimiento de la obligación (ejemplo de los peajes) hoy si puedo dar en depósito una suma de dinero
dadas en garantía. Es que hoy todas son garantías mobiliarias y le dan al acreedor lo mismo. Es igual bien mueble,
todas las seguridades.

3. Diferencia de la anticresis: la anticresis es entregarle al acreedor un bien para que con el producido se pague.
Ambas tienen funcionalidad de garantía.

La ley de garantías mobiliarias amplía el espectro en el sentido en que hoy estos bienes pueden ser objeto de muchos
pactos que antes no estaban.
 
Explicación de Adriana sobre depósito de suma de dinero y anticresis.
Estas son figuras depósito de suma de dinero y anticresis que normalmente no son garantías, son figuras jurídicas que
existen pero su función principal no es la garantía. La ley de garantías mobiliarias permite que haya muchas garantías y
esta ley las unificó todas. Como la garantía mobiliaria principal es la prenda, el profe compara la prenda con las garantáis
mobiliarias que son utilizadas como garantías más recientes, esto es, figuras jurídicas que no eran originariamente
usadas como garantía pero hoy sí y son garantías mobiliarias. Entre ellas está el depósito de suma de dinero y anticresis.

El depósito de suma de dinero es una figura que la puedo usar como garantía de una obligación. Se diferencia de la
prenda fundamentalmente en el que la prenda es clásica y el depósito de suma de dinero es garantía. Desde lo clásico
uno solo podía dar en prenda una cosa mueble material, no fungible y no consumible porque cuando se pagara tendría
que devolverse pero en el depósito se hace dueño del dinero. Desde lo clásico, no cabía que se pudiera depositar una
suma de dinero, ahora la ley de garantías mobiliarias si permite que eso sea una garantía y con la diferencia de que no
existe esa venta en pública subasta sino como la ley de garantías permite el pacto comisorio (apropiarse de lo que se da
en garantía el acreedor en caso de incumplimiento se queda con la suma de dinero, en propiedad, según la visión
moderna hay garantías que se pueden constituir sobre el objeto mismo de la prestación, como el caso del peaje.

Se puede constituir sobre un depósito de dinero, cualquier bien mueble ahora se puede. Diferencia básica entre visión
moderna y antigua.

Anticresis: diferencia es que la anticresis recae sobre inmueble no sobre mueble porque igual la visión clásica es esa, dan
un predio en garantía de un préstamo de una obligación cualquiera y el acreedor se va pagando con el producido del
predio. Entonces, la diferencia es que la prenda recae sobre mueble y anticresis sobre inmueble pero ambas son
garantías según la ley de garantías mobiliarias.
 
Quién puede dar en prenda un bien
Tanto la prenda como la hipoteca son derechos reales accesorios porque se derivan de un derecho real principal,
fundamentalmente el dominio. Cuando constituyo prenda e hipoteca ejerzo un atributo propio del derecho del dominio
que es ius abutendi o disposición. Cuando se va a dar en garantía un bien mueble, prenda, debemos entender que ese
acto es de disposición reservado, en consecuencia, única y exclusivamente al propietario. eso también permite avalar la
tesis de la Corte sobre la doble solemnidad, de igual forma, la tesis de la corte de hipoteca sobre cosa ajena. La
capacidad de constituir una garantía proviene del propietario y es la aptitud para poseer y ejercer los derechos
subjetivos. Cualquier persona que sea capaz y tenga la libre disposición de bienes pero hoy con la reforma de la ley de
capacidad esto debe ser visto de otra forma. El contrato de prenda solo lo puede celebrar la persona que tenga
capacidad para disponer del bien.
 

Naturaleza del contrato

La fuente es la concurrencia del voluntades, o al menos del deudor que grava sus bienes. Sin embargo, siguiendo
tendencias modernas, la ley de garantías mobiliarias se aleja de ello por 2 razones: 1 para permitir que la garantía
mobiliaria surja por mandato legal y 2 para entender que en ocasiones la garantía puede surgir como consecuencia de la
sola voluntad del acreedor. EJ: la ley de garantías mobiliarias permite que las medidas cautelares sobre bienes muebles
puedan ser convertidas en garantías mobiliarias. En esta hipótesis es que yo embargué unos muebles al deudor y cuenta
corriente y están en el juzgado por ejecutivo. Si yo quirografario, si yo inscribo esas medidas cautelares en el registro de
confecámaras tendré la condición de acreedor garantizado y así voy a beneficiarme de todos los privilegios que la ley da.
Hoy puede haber una garantía mobiliaria con la sola voluntad del acreedor, no la del deudor como se hablaba de la
prenda clásica del CC.

La prenda es una garantía real que tiene como fuente el contrato o convenio entre las partes. Esto hoy hay que ponerlo
entre corchetes porque tiene reglas diferentes.
Es un contrato sinalagmático imperfecto porque produce obligaciones para una de las partes y eventualmente para la
otra. En el contrato de prenda el deudor es el que se obliga y eventualmente el acreedor si es prenda con
desplazamiento (deberes de cuidado y atención en la tenencia de la cosa).

La prenda clásica o civil es con desplazamiento y supone que se perfecciona mediante la entrega de la cosa al acreedor
prendario. Es un contrato real, accesorio y es un derecho mueble que recae única y exclusivamente sobre bienes de
carácter mueble.

En la prenda comercial, para el Código de Comercio a diferencia del Código Civil, el Código de comercio permite la
prenda clásica con desapoderamiento o la prenda sin desapoderamiento. El Código de Comercio distingue entre el título
y modo, para el CC es real y se perfecciona con la entrega (=contrato): para el C. de Comercio es consensual y se
perfecciona con las voluntades, la entrega no forma parte del contrato sino consecuencia derivada del contrato. Solo
cuando tengamos el contrato vamos a disponer la entrega, la entrega no está en la formación del contrato sino
consecuencia de la existencia previa del contrato.

La prenda será civil o mercantil dependiendo de la condición de las partes que lo celebren; pero la prenda es
fundamentalmente mercantil por la importancia de las relaciones entre las partes.
La accesoriedad de la prenda: la extinción de la obligación principal se extingue la prenda y no se puede garantizar
obligaciones futuras, pero esto hoy no es así porque existen las prendas abiertas para garantizas las oblaciones
presentes y futuras.

La prenda supone un elemento de garantía: el derecho real se adquiere con la entrega o con el cumplimiento de las
solemnidades, especialmente la publicidad en el registro mercantil. Para el CC el acreedor que detenta la cosa es mero
tenedor porque es a nombre de otro. En ese sentido, encontramos que el acreedor para efectos de derecho civil un
mero tenedor. Hablábamos también de la indivisibilidad de la prenda que es objetiva y subjetiva.

El pacto comisorio era la estipulación en virtud de la cual el acreedor podía disponer de la prenda, estaba prohibido pero
la jurisprudencia distinguió entre la prohibición del pacto comisorio ex ante y ex post (??) no se podía estipular algo así
en el contrato, era la regla general. Pero posteriormente se permitió que el acreedor se podía apropiar de la cosa si las
partes así lo disponían o en caso de dación en pago del bien dado en garantía. La prohibición era para que el acreedor no
hiciera justicia por su propia mano pero tenemos que mencionar que de manera expresa, la ley 1676 de 2013 (ley de
garantías mobiliarias) derogó la prohibición de pacto comisorio para que de una u otra forma se le permitiera al
acreedor la satisfacción más expedita de su crédito y permitir un mejor acceso al crédito.
 
Objeto
Son todos los bienes muebles susceptibles de ser entregados en términos generales. Las cosas fungibles no pueden ser
objeto de prenda, como en la suma de dinero al no distinguirse entre mero tenedor y propietario y no se podía quedar
con eso por la prohibición del pacto comisorio.

Hoy en día la garantía apunta a ser fuente de pago así que tenemos que considerar que hoy es válido la prenda sobre
suma de dinero, incluso en la ley de garantías mobiliarias como la cuenta control donde se faculta al acreedor de
apropiarse de sumas de dinero del deudor. Es lo que pasa con la afectación de las adquirencias, por ejemplo una tienda
puede tener un crédito con los bancos, todos los recursos de la tarjeta de crédito van al banco, así que hace un corte de
la deuda, le reserva una parte y el resto me lo entrega. Así que queda el acreedor facultado para pagarse. Eso que decía
el código civil entonces no tiene hoy aplicabilidad.

EJEMPLO MÁS CLARO: Arturo Calle va a un banco quiero que me presten 1k m , te doy las ventas en garantía así: yo te
voy a dar un contrato de adquirencia sobre todas las ventas que haga con todas las tarjetas de crédito visa y en lugar de
entrar esas al patrimonio de AC pero entran a una cuenta específica del banco y todos los meses se mira cuanto hay en
esa cuenta y digamos la cuota mensual son 50m de cuota y entraron 200 y el banco descuenta los 50m deja una reserva
de 50 para la cuota del siguiente mes y le da los 100 que sobran a AC. Esto se llama CONTRATO DE ADQUIRENCIA.
Prenda sobre derechos reales inmuebles: no va.

Prenda de un crédito: art. 2414 fue desarrollada en modalidades contractuales, cuando aporto a un contrato de fiducia
o concesión, lo que hago es darle un privilegio a los acreedores para que se paguen de ese producido y se convierte en
acreedores y tienen que notificar al deudor para que la acreencia se haga a ellos y se paguen. Así que sí hablamos de
prenda sobre derechos de créditos que los contratos de fiducia tienen mucha fuerza. El acreedor debe conservar el título
y debe notificar al deudor, ¿para qué? Para hacer oponible al instrumento.
Prenda civil o comercial dependiendo de las partes. La prenda civil de un crédito: se perfecciona con la entrega del título
y la notificación que el acreedor prendario hace al deudor del crédito.
Prenda comercial de un crédito: requiere para su perfeccionamiento del otorgamiento del documento privado, su
entrega y notificación.

EJEMPLO: usted es mi deudora, me debe 100 millones y me firma un contrato o un pagaré en virtud del cual se reconoce
como mi deudora, yo necesito un crédito y me voy para donde Adriana y le digo que me preste 50m y Adriana dice que
sí pero que le de una garantía, y yo le doy en garantía mi crédito con usted entonces ese contrato de lo doy en garantía a
Adriana no para que sea titular, no le voy a ceder el crédito sino simplemente le voy a constituir una prenda sobre ese
crédito. Ese negocio se le notifica a usted entonces por mandato legal usted le paga a Adriana y Adriana con ese
producido se va a pagar a su vez la deuda que yo tengo con ella. La adquirencia es más o menos lo mismo, pero distinto,
sucede con los derechos derivados de una concesión de un contrato estatal en donde suele procederse más o menos en
los mismos términos y condiciones.

Prenda de las acciones, valores y títulos: un pagaré o un cheque puede darse en prenda. Una modalidad del endoso es
el dado en garantía o prenda. Yo puedo endosar un título valor en garantía para que al acreedor prendaria reciba la $ del
crédito y sirva de fuente de pago.

Ahora, la prenda no puede recaer sobre derechos reales sobre inmuebles pero como recae sobre todo bien mueble, si
hay derechos reales sobre bienes muebles pueden ser objeto de garantía.
Cuando veíamos la hipoteca estaba toda la discusión sobre la validez de la hipoteca sobre cosa ajena, en la prenda hay
una regla que es la que vemos en el art. 2145 CC, si la prenda no pertenece al que la constituye, sino a un tercero que no
ha consentido en el empeño, subsiste sin embargo, el contrato mientras no la reclame el dueño; a menos que el
acreedor sepa haber sido hurtada, o tomada por la fuerza o perdida, en cuyo caso se aplicará a la prenda lo prevenido
por el artículo 2208.

Hay que distinguir contrato de prenda, como garantía o derecho real. Las características de la prenda derivadas de su
condición de derecho real solo serán vinculantes si la prenda fue constituida por el propietario y si no, conservo la
garantía apero no podré hacer efectivos los atributos. Acá hay otra circunstancia que es importante y es el
comportamiento del acreedor que si sabía o debía saber o se esperaba que pudiera entender que la cosa era dada en
prenda. En todo caso hay que tener en cuenta que 1 eventualmente podría prescribir el derecho de prenda, pero no el
derecho de dominio sino el derecho real de prenda. En todo caso en la funcionalidad de esto, si la prenda falla porque
no viene del verdadero propietario aplica otra regla y es la posibilidad de exigir el pago de la obligación o exigir una
nueva garantía.

La prenda como contrato y garantía vale pero no se puede hacer efectiva respecto de la cosa porque no fue constituida
por el verdadero propietario. el que constituyó la prenda como si lo fuera debe cambiar la prenda, entregar otra cosa de
la que sí sea dueño o proceder al pago de la obligación. El acreedor que recibió en prenda un bien que no era el dueño
puede pedirle eso al deudor.
Se puede adquirir por prescripción pero pues adquiere el derecho de prenda a no ser de que haya inversión de título
para adquirir dominio.

EJ: Los almacenes generales de depósito tienen la funcionalidad de recibir y guardar mercaderías e intercambiarlas.
Ubiquénse en la autopista norte después del castillo de marroquin, se ven unas construcciones en acero muy grandes.
Guardo 1k ton de arroz y me dan un documento donde dice lo que tengo y eso es como si tuviera las 10000 ton de arroz,
si las quiero vender para hacer la tradición no tengo que ir al almacén sino que le entrego el certificado de depósito que
en términos generales es un título valor representativo de mercaderías, entonces ahí están las 1k ton de arroz. En esa
medida, lo puedo dar en prenda pero como el arroz está representado en ese título, sobre ese título constituyo una
prenda y lo que me representa como prenda y me expiden un título valor que se llama bono de prenda. Cuando se vaya
a vender esa mercancía, hay que pagar el bono de prenda.

La mercancía no puede salir del almacén general hasta que pague la prenda y si no lo hace, puede proceder a la venta,
pagar al acreedor y el remanente se le devuelve al deudor depositante de la mercancía. En la práctica, son títulos muy
eficientes y permiten para ese tipo de actividades esa circunstancia. No tengo como acreedor que encargarme con el
arroz, aunque obviamente tengo que pagar custodia y eso.

Prenda de cosa futura: la prenda para el Código Civil implica la entrega así que no cabría pero para el Código de
Comercio si vale porque para él el contrato de venta no es real sino consensual. Si la cosa no existe no importa porque el
contrato sí pero los atributos de persecución y preferencia (derecho real) existe cuando exista la cosa, está en suspenso.
Mientras la cosa no exista no tengo los derechos reales porque debe haber cosa, tengo la garantía. Y el contrato a la
espera de que la cosa exista. EJ: tengo una yegua de paso fino, campeona. La yegua está preñada del caballo de paso
fino. Yo le digo a un acreedor préstame 50m y te doy en prenda la cría que tiene la yegua y me presta la plata. El
derecho real en este caso nacerá cuando nazca el potro, mientras no lo haga, tengo un contrato con una garantía pero
no técnicamente un derecho real porque para que exista se requiere que la cosa exista. En caso de que la vendan antes,
el gravamen se transmite. Si la cosa se pierde o deteriora el acreedor tiene derecho a que le den otra garantía o le
paguen ya.

Prenda sin desplazamiento para el Código de Comercio: para el Código de Comercio en el art. 1212 es una prenda que
aplica solamente en comercial y aplica a aquellos activos que por su propia condición están llamados a hace parte de
una explotación económica así que deben permanecer en manos del deudor, entonces tendríamos que entender que
vamos a hablar de una prenda sin desplazamiento. EJ: yo tengo una fábrica de camisas ¿Qué puedo dar en prenda? La
tela para hacer las camisas, las máquinas que me sirven para hacer las camisas y puedo dar en prenda las camisas que
son resultado de esa explotación económica. EJ: colmotores puede dar en prenda los motores, las partes del carro, las
máquinas que ensamblan los carros y los ya terminados.

Son un concepto suficientemente amplio que comprenda todos los bienes destinados, fruto o que realizan la
explotación económica. Es la gran ventaja de la prenda sin tenencia en materia mercantil porque esos activos se
necesitan para ser destinados a la explotación económica que pueden servir de

garantía para las obligaciones con esos acreedores.

Ahora, igual ya lo vimos en hipoteca, el código de comercio habla de la prenda abierta que es cuando se constituye el
gravamen no existe la obligación sino que es para futuro y puede o no tener límite de cuantía o plazo.
Prenda tácita: en la prenda hay una regla que rompe la teoría de la especialidad que tiene que ver con la prenda tácita
en el art. 2426 CC esta figura consiste en que la prenda se puede extender a créditos no inicialmente amparados con la
garantía: son posteriores, exigibles y si se cumplen las condiciones (requisitos en la diapositiva) uno tendría que
entender que la prenda no se levanta por deudas que no estaban inicialmente garantizadas con los requisitos. Esto no se
aplica porque hoy las garantías son abiertas, respaldan las obligaciones presentes y futuras.
 

Prenda en el Código de Comercio

Tiene prenda con o sin tenencia y algunas normas también permiten prenda agraria que es sobre las cosechas y
maquinaria.
Parte de eso varía con la ley de garantías mobiliarias pero en términos generales es que la prenda sin tenencia en su
contrato tiene unos requisitos:
 Nombre y domicilio del deudor y del acreedor
 Fecha, naturaleza y valor de la obligación principal
 Fecha del vencimiento de la obligación principal
 Descripción del bien dado en prenda
 Lugar en que deban permanecer las cosas gravadas.
 
Forma externa del contrato
Para la prenda comercial debe ser en documento privado con la obligación garantizada y la naturaleza de la cosa. La cosa
se debe entregar para que nazca en el derecho real o se inscriba en el registro mercantil pero hoy se hace es en
confecámaras que es un registro único + las inscripciones especiales según la naturaleza del bien. Para tener todas las
ventajas de las garantías mobiliarias tiene que ser oponibles.
 
Efectos del contrato
Derechos del acreedor
1. Derecho de conservar la cosa
2. Derecho de persecución
3. Derecho de pedir la venta: provocarla en pública subasta pero hoy hay varias formas
4. Derecho de preferencia: se paga el acreedor de manera preferente
5. Derecho a pedir indemnización: por los gastos necesarios para la conservación de la cosa cuando la tiene el
acreedor
6. Derecho de reposición de la prenda: cuando se deteriora o destruye y si no tiene derecho a pedir el pago
anticipado de esa obligación.
 
Obligaciones del acreedor
1. No puede usar la cosa: no puede servirse de ella en la visión clásica.
2. Tiene que cuidar la cosa: es un mero tenedor. Tiene que emplear la conducta propia de un buen padre de familia.
3. No puede apropiarse de la cosa: pero esto se tacha porque hoy las normas permiten que el acreedor se apropie al
estar derogado el pacto comisorio
4. No puede abusar de la prenda
5. Obligación de restitución: cuando la obligación haya sido extinguida o cuando se haya comportado de manera
abusiva, por orden judicial o el deudor pida un reemplazo.
 
Derechos del deudor
1. A obtener la restitución de la prenda: yo pagué restitúyame
2. A reemplazar la prenda: siempre que no le cause perjuicio al acreedor
3. A pagar la deuda antes de la pública subasta
4. A que el acreedor no se pro
5. A presentarse como postor en pública subasta
 
Obligaciones del deudor: no adquiere, salvo que sea prenda sin desplazamiento que tendría que permitir inspección,
permitir ver donde está y conservarla.
 
Prenda rotatoria
Cuando el objeto de la garantía rota, que camina. Que el activo no permanece inactivo sino que va a estar siempre
moviéndose. Como una banda sin fin donde uno recoge las maletas. Hay activos cuya vocación es circular porque esa es
su funcionalidad. Esta prenda se la inventó colmotores acá en Colombia. tenían unos chasises sobre los cuales se
construían los vehículos. Luego se transformaban y se convertían un carro. La garantía que le dan a los bancos son los
chasises pero uno diría bueno pero al banco le sirve quedarse con eso? No ni conservarlo. Entonces que se hace?
Constituir una prenda circulante o rotativa porque como su vocación es ser transformado o enajenado ya no será objeto
de garantía. No se pueden perseguir esos chasises cuando los vendan. ¿Qué pasa? Se pierden los atributos de
persecución y preferencia. Por eso esta modalidad de prenda fue glosada por la súper financiera indicando que no era
una garantía admisible que de verdad sirviera para respaldar el cumplimiento de las obligaciones, sino que se trataba de
una mera garantía.

Como entran y salen, la garantía recae actually sobre la posibilidad, no recae sobre tales 20 carros sino sobre cualquier
20 carros. El acreedor con qué queda tranquilo en principio? Con que siempre habrá activos suficientes para eso, no
necesariamente los mismos. Digamos prenda sobre 1k camisas de AC y cada vez que la venda la cambia por otra así que
siempre se conserven los activos. No serán admisibles como garantías las que consistan solo en la prenda sobre el activo
circulante o la entrega de títulos valores salvo que sean los que corresponden al sector financiero. Pero lo importante es
que de una u otra forma es una prenda útil y que funciona.
Hoy SÍ es garantía. Pero para efectos de la superfinanciera, tiene dificultades en los atributos de persecución y
preferencia entonces no aplica así.
 
Extinción
La prenda se extingue por la extinción de la obligación pero así como vimos en la hipoteca, hay que distinguir la prenda
como contrato, garantía o derecho real. Si el gravamen está inscrito no se cancela por el pago de la obligación.
También se extingue por las formas legales (art. 1625 CC)
Causales de extinción directa de la prenda (art. 2431 CC)
 Destrucción completa de la cosa empeñada
 Cuando por condición resolutoria se priva al deudor del dominio de la cosa
 Cuando hay abuso de derecho por parte del acreedor
 Cuando se da una prenda de cosa ajena y el dueño la reclama

Ley de garantías mobiliarias

La ley 1676 de 2013 tiene como objetivo fundamental permitir y propiciar el acceso al crédito. Para lograrlo, establece
unas instituciones para este resultado: yo necesito que la gente tenga crédito, que los bancos presten y que los
acreedores estén protegidos para poder manejar esa circunstancia. En la ley 1676 empieza a hacer unas modificaciones
sustanciales y procesales.
No podemos hablar de la ley de garantías mobiliarias sin hacer referencia a la forma cómo el derecho privado definía las
garantías clásicas.

1. La garantía es principal: eso implica una ruptura en el esquema porque siempre habíamos dicho que la garantía es
accesoria de la obligación así que la obligación si se extingue, se extingue la garantía así que las garantías son
accesorias porque lo accesorio sigue la suerte de lo principal. No sigue la suerte de ningún contrato ni la obligación
esta condición significa que las discusiones sobre el negocio causal afectan la garantía. Yo le vendo a Adriana mi
carro, y ella me constituye una prenda sobre el saldo del carro, el precio 10m, en la visión del CC como la garantía
es accesoria, depende de la obligación principal, por lo tanto, si la obligación principal tiene problemas, es posible
entrar a discutir qué pasa con eso. Si el carro tuvo un desperfecto, si tuvo alguna dificultad Adriana puede
válidamente decirme no te pago y la ejecución que iba a hacer de la garantía ya no puede darse bajo el entendido
de que el negocio causal está mal. Como la ley 1676 dice vamos a privilegiar al acreedor, que se pague y pueda
hacer efectiva su operación hay que entender que para que eso se de hay que aislarlo, la garantía del negocio
 causal. Todo lo que pase con el negocio causal no afecta la garantía porque se abstrae del negocio causal y se dice
que es principal no accesorio. Pero no todo es tan feliz. Ya veremos por qué.

2. Autonomía de la garantía: contrato garantizado, garantía. La garantía depende del contrato garantizado. Acá no,
se dice contrato garantizado garantía. Si este contrato tiene problemas esto no afecta la garantía, sino que
siempre se va a mantener. Que sea autónomo es que no se puede discutir nada con relación al negocio causal, no
tiene que ver con la obligación que se va a hacer efectiva. Así que el deudor que garantizó relacionadas con el
negocio causal, no impiden la efectividad de la garantía y tendrán que plantearlas luego. "pague primero y chille
después" si no está de acuerdo con la forma de la garantía eso no le impide que le cobren y luego inicia un proceso
declarativo para que el acreedor le devuelva o algo así. Esta es la filosofía de la nueva ley. No hay oponibilidad de
excepciones reales pero después de que se pague pero en otro proceso porque acá se hace por ejecución especial
de la ley de garantías. Esto es que si la constitución de la garantía está mal hecha, si por ejemplo el carro estaba
mal vendido, ya después de que pague eso puedo entrar a discutir el negocio causal. En la visión clásica y está la
garantía soportada en la obligación causal. Ahora son paralelas así que la una no afecta a la otra, ejecuto mi
garantía y luego hago efectivo el reclamo.

3. Es posible pactar sistemas de ejecución: es una visión diferente del proceso, es más del derecho anglosajón
porque puedo privatizar el proceso, esto es, yo puedo decir vamos a pactar sistemas ejecución. Quedo en manos
del acreedor así que la ley de garantías deroga la prohibición del pacto comisorio para permitirle al acreedor crear
lo que el quiera, el procedimiento, mecanismos de defensa, apropiarse de la cosa, atribuciones para el acreedor.
Es una valoración política diferente.

4. El título ejecutivo puede provenir del acreedor: para que yo sea deudor en el derecho clásico tengo que
confesarme como tal, debo comportarme como tal y consentir así. Para l a ley de garantías mobiliarias, el título
ejecutivo puede provenir del acreedor, lo que significa que está. Facultad para crear el título por su propia
voluntad. EJ: yo embargo unos recursos de mi deudor en una cuenta corriente. Le alcancé a embargar 10m, yo
sobre esa plata soy un acreedor en términos generales o sea sin garantía o quirografario. La ley dice tu puedes
volver con tu sola voluntad ese embargo en una garantía mobiliaria, voy al registro de confecámaras donde
inscribo el embargo como garantía mobiliaria y se vuelve oponible a todo el mundo.

5. La garantía no requiere necesariamente del consentimiento del deudor y en ese sentido puedo tener una
garantía por mandato legal como la retención o por la sola voluntad del acreedor como en las medidas cautelares.
El cambio trascendental de la ley de garantías mobiliarias frente a las reglas del CC: la garantía es principal y autónoma,
es posible pactar sistemas de ejecución, para crearlas no se requiere la voluntad del deudor. ¿El deudor tiene que ir a
constituir la hipoteca? Sí. El acreedor puede crear una garantía mobiliaria él sólo SÍ. Ahí se ve la diferencia con el
derecho clásico en la creación de garantías.
Las garantías mobiliarias solo aplican sobre bienes muebles.
 
Modificaciones procesales:
 El acreedor no necesita acudir ante el juez. Está el pacto directo, apropiación de garantía y deroga el pacto
comisorio para permitirle al acreedor que sea satisfecho sin la intervención del juez.
 El acreedor puede crear su propio título.
 El acreedor puede crear el procedimiento de cobro o etapas del procedimiento : vamos a que el derecho procesal
para esos efectos dejó de ser de orden público y pueden disponer las partes.
 La restricción de los mecanismos de defensa: una de las grandes dificultades del sistema ejecutivo en Colombia
eran los mecanismos de defensa del deudor que iban desde recurrir al mandamiento de pago a muchas
excepciones lo que generaba dilación en el proceso, nadie cobraba de manera eficiente. Entonces se limita el
mecanismo de defensa del deudor, kind of el único que tiene es que pagó o se extinguió la obligación. Los reparos
frente a la ejecución las puede plantear con 3 condiciones: (i) en un proceso declarativo; (ii) que dicho debate sólo
puede plantearse después de que se termine la ejecución; y (iii) que tales reparos no impiden ni retrotraen la
ejecución de la garantía.
  Se puede acudir ante autoridades no judiciales: como los notarios y las cámaras de comercio. Simplemente hay un
escenario de flexibilización para la ejecución para evitar la congestión judicial y que las garantías sean más
efectivas.
Supone una nueva forma de considerar el régimen de garantías.
 
Su art. justifica las reglas que en toda la ley se establecen en el sentido de que la ley dice: las normas contenidas en la
presente ley , quieren aumentar el acceso al crédito simplificando la constitución, prelación, oponibilidad y ejecución de
las garantías.
Una de las grandes preocupaciones de esto es que muchas empresas en Colombia no tenían acceso al crédito porque se
consideraba que las garantías tradicionales no les permitían funcionar en las garantías. Entonces la ley quiere facilitar a
las personas que tengan acceso al crédito. Por eso, tiene que ampliar los bienes, objetos y acciones para que sean
garantías mobiliarias (bienes muebles). Esto es para dar acceso al crédito.

Antes de la ley 1676 había bienes que se daban en garantía pero no existía una regulación precisa del por qué se daban
en garantía. Entonces la ley simplifica su constitución, prelación, ejecutabilidad y prelación. En la constitución es que las
garantías son fáciles de constituir, con el simple acuerdo de voluntades nace o incluso con la sola voluntad del acreedor.
La oponibilidad va a ser mucho más fácil porque deriva de la detentación física de la cosa, inscripción de un formulario o
manejo de la cosa como la cuenta control. Está el registro único de garantías mobiliarias y lo hace el acreedor y es muy
barata la inscripción en el registro. la prelación, es un punto que ha sido objeto de discusión.

El punto es si la ley de garantías mobiliarias modificó o no la prelación del CC, para entender que este le da al acreedor
garantizado un tratamiento distinto. Para el CC nosotros tenemos 5 clases de crédito: primera, segunda, tercera, cuarta
y quinta. Para el CC la prenda está en segunda y la hipoteca en tercera. La pregunta que uno se hace ¿Qué de agregado
tiene la ley de garantías mobiliarias? Frente a la constitución de garantías: ya no serán solo de segunda (y tercera) sino
que los acreedores con garantías mobiliarias pueden pasar a ser antes del de primera, dice que se puede pagar de
manera precedente sobre todos los bienes del deudor. La ley además, habla de la ejecución que es que la ley derogó el
pacto comisorio, permite la apropiación directa de la cosa dada en garantía, permite que las partes creen su propio
procedimiento.

En conclusión para que la gente tenga acceso al crédito, amplia los bienes objeto de la garantía, modifica y simplifica la
constitución (es más fácil crearlas y puede hacerlo de manera más expedita), oponibilidad (quede en manos del
acreedor o hacerlas efectivas), prelación (se pague por encima de los demás) y ejecución (el acreedor tenga un trato
preferente en la ejecución de las garantías).

La prelación tiene que ver con: procesos de insolvencia. Hay 3 arts. que más o menos dicen que un deudor no puede
pagar y se va a un proceso de esos, la ley dice que si estamos hablando de proceso recuperatorio o liquidatorio, si es
recuperatorio la ley dice que en este proceso se va a pagar el acreedor con cargo a su bien así: si el bien lo necesita el
deudor para su operación, el derecho del acreedor queda suspendido, a llevarse; si el bien no está involucrado en la
actividad productiva, el acreedor se lo puede llevar de una para pagarse. En la modalidad liquidatoria, se dice que ese
acreedor puede, de entrada, llevarse el bien objeto de la garantía para pagarse de manera preferente con ese bien.

¿cuál es el tratamiento al acreedor? Es un tratamiento de carácter preferencial en el sentido de que ese acreedor se
paga de primero. Sin embargo, aquí hay que decir que la ley de manera expresa no dijo que modificaba el régimen de
prelación de créditos del CC pero no obstante no haberlo dicho, ese acreedor somehow tiene derecho a pagarse de
manera preferente. Algunos dicen que no modifica el orden porque no se paga primero sino por fuera. Otros, como el
profesor, dice que si modificó el sistema del CC, porque le dice al acreedor llévate el bien y te pagas de primero,
independientemente de si se pague adentro o fuera de un proceso de insolvencia. Esto llegó a la Corte Constitucional
porque se presentó una demanda en la que se dijo más o menos, que esa norma de la ley 1676 modificaba el régimen de
prelación del CC e implicaba que ciertos al acreedores se pagaran primero porque tenían de garantías mobiliarias y hay
créditos primero con acreedores que gozan de protección constitucional (fiscales, laborales y alimentos).

En sentencia C-145/18 (MP Diana Fajardo), la Corte declaró la constitucionalidad condicionada de ese art. 50, para decir,
para mí hay créditos de carácter preferente a la luz de la Constitución que son los alimentos, los pensionados, los
laborales y fiscales, sin embargo, en la parte resolutiva se le olvidaron los fiscales. El acreedor con garantía solo podía
pagarse de primero si los demás bienes del deudor sean suficientes para pagarse los créditos con prelación. Volvió a que
en el CC los créditos se miran hacia arriba o hacia abajo. Hoy la ley de garantías mobiliarias modificó el régimen del CC
en prelación de créditos.
 
Ámbito de aplicación
No se distingue la prenda sino que es obligaciones de toda naturaleza, presentes o futuras, determinables o
determinadas. La ley amplía el radio de acción para decir que se aplica a todo tipo de obligación, todo tipo de sujeto y
todo tipo de bien mueble, esto se explica en que uno de los propósitos de la ley era cambiar esto.
La ley por garantía mobiliaria define las garantías mobiliarias a que se refiere esta ley se constituyen por contrato que
tienen carácter de principal o por disposición de la ley. Se rompe acá el régimen tradicional de garantías porque era
consensual pero para esta ley, la garantía puede tener fuente en la voluntad de las partes o puede nacer por disposición
legal. Garantía sin voluntad del deudor, solo del acreedor; como en el derecho de retención, embargo en un proceso
ejecutivo, puede volverlos garantías mobiliarias con su sola voluntad.

Sobre uno o varios bienes en garantía específicos, sobre activos circulantes, o sobre la totalidad de bienes del garante,
ya sean estos presentes o futuros, corporales o incorporales o sobre los bienes derivados o atribuibles a los bienes dados
en garantía al momento de la constitución o posteriormente. El ámbito de aplicación marca que es cualquier sujeto,
cualquier contrato, cualquier bien para garantizar y: para garantizar obligaciones propias o ajenas, presentes o futuras
sin importar quien sea el titular de los bienes en garantía. Ampliamos todo el espectro normativo en esta materia. El
concepto de garantía se refiere a la operación que tenga por efecto garantizar una deuda e incluye aquellos contratos,
pactos o cláusulas utilizados para garantizar obligaciones en bienes muebles, amplía el radio de acción.
Cuando en otras disposiciones legales se haga referencia a las normas sobre prenda (cualquier tipo) se entiende como
garantías mobiliarias.

Bienes no sujetos aplicación de la ley (art. 4) cualquier bien mueble salvo aquellos que la venta, permuta, arrendamiento
o pignoración esté prohibida por la ley. Excepto las garantías mobiliarias sobre aeronaves, sus motores, elementos
espaciales, trenes, garantías sobre títulos valores, depósito en garantía cuando el depositario es el acreedor. Es un
elenco amplio y uno puede decir que en términos generales que una garantía que se constituye así es una garantía
mobiliaria sujeto a un sistema especial para constituir, hacerlo oponible, dar prelación y ejecutar.
Art. 5. prenda sobre inmuebles por adhesión o destinación. Se sigue la regla del 658 y 659 del CC.

Art. 6. Bienes en garantía. Para garantizar obligaciones presentes y futura, abiertas o cerradas, propias o ajenas, con
débito o sin débito, el garante (no se habla de deudor sino de garante que puede ser el deudor o un tercero que afectó
el bien para el cumplimiento de la obligación)podrá además de los casos contemplados en la ley, constituir garantías
mobiliarias a favor del acreedor garantizado sobre y la enunciación de bienes que pueden ser dados en garantías:
derechos sobre bienes existentes o futuros, luego de la constitución, el espectro es mayor; los derechos patrimoniales,
derechos de explotación pueden ser dados en garantías; derecho al pago de depósitos de dinero; acciones, cuotas y
partes de interés representativas de sociedades civiles y mercantiles siempre que no estemos hablando de mercado
público. Esto supone que yo puedo dar mis acciones o participaciones sociales en una compañía en garantía.

Derechos a reclamar el cumplimiento de un contrato. Las compañías se inventaron una figura que era que daban en
garantía o cedían los derechos económicos del contrato, lo fraccionaban para considerar que sólo se cedía lo que
representaba recursos, como los ingresos, no se cedía el contrato sino los derechoso beneficios económicos de ese
contrato. Bajo esa premisa hay que entender que se está dando en garantía todos los bienes muebles corporales,
incorporales que tengan una representatividad económica. Concluye diciendo en general, todo otro bien mueble,
incluidos los fungibles y otros, a los que las partes atribuyan valor económico. Entiende que todo aquel bien que tenga
representatividad económica de una u otra forma puede ser dado en garantía mobiliaria. Ya no vamos a distinguir sino
lo que importa es si dentro de ese elenco podía darse. Por ejemplo la posesión sobre bien mueble la puedo dar de
garantía.

¿Qué obligaciones se garantizan? Frente a la discusión que teníamos cuando hablábamos de la hipoteca y la teoría de la
especialidad, garantiza ciertas obligaciones. La respuesta que tiene la ley es que las obligaciones garantizadas se pueden
garantizar los capitales, comisiones para pagar al acreedor, los gastos por custodia, gastos por actos necesarios para
llevar a cabo la ejecución de la garantía (costas procesales), daños y perjuicios por incumplimiento de la obligación
garantizada (que se garanticen los perjuicios derivados del incumplimiento de esas obligaciones); la liquidación
convencional de daños y perjuicios cuando hubiere sido pactada; diferencias de tasa de interés o de cambio.

En conclusión, de todo esto se encuentra que la ley dice yo necesito que la gente tenga acceso al crédito y permitir un
sistema de realización de garantía más eficiente porque la gente no tiene hoy garantías y no tener un sistema adecuado
de garantías hace que el crédito sea más oneroso. Esto para que fluya el crédito y en teoría sea más barato pero no
basta con que uno diga, se amplía el espectro y el sujeto sino que hay que permitir un sistema de constitución de
garantía que sea fácil, lo que permite tener información sobre la afectación en el patrimonio del deudor.

También simplifica la oponibilidad con el registro. Mejor la prelación porque si le digo que puede ser pagado de primero
hay que entender eso y en unas determinadas y precisas condiciones pero además en los sistemas de ejecución. Se
deroga el pacto comisorio, se le dice al acreedor, tu puedes apropiarte de la cosa, diseñar tu procedimiento de ejecución
y así no lo hagas restringe los mecanismos de defensa del deudor para que eso no impida la ejecución de la garantía.
Pese a que esto es lo que dice la ley, las oposiciones a esto se las mandan a los jueces civiles. Entonces la ley se está
quedando corta porque las controversias generadas con la ejecución de las garantías y su efectividad no están siendo
eficientes. Esto lleva a que se pacten sistemas especiales de ejecución o mecanismos alternativos para que las garantías
pudieran ser ejecutadas y así se haga posible con el régimen.

Retención
Concepto
Art. 970 C.C.: “Cuando el poseedor vencido tuviere un saldo que reclamar en razón de expensas y mejoras, podrá
retener la cosa hasta que se verifique el pago, o se le asegure su satisfacción”.
La retención es la facultad que tiene el deudor de la cosa de retenerla hasta que su acreedor cumpla con una obligación.
Se trata de una situación en la que dos personas son recíprocamente deudoras y acreedoras.
Se trata de un tenedor que está obligado a restituir la cosa al momento de que el acreedor de la cosa cumpla con su
correlativa obligación.
Se trata de una garantía para el cumplimiento de una obligación.
No sería justo ni equitativo que el deudor incumplido en sus obligaciones pudiera exigir a otro el cumplimiento de las
suyas. ¿Cómo puede el propietario, vencedor en un proceso reivindicatorio, exigir la entrega del bien al poseedor
vencido si no ha cancelado las mejoras? Tiene entonces la figura el claro objetivo de evitar un enriquecimiento injusto,
como sería la obligación de devolver una cosa sin que se abonen los gastos realizados en ella.
 
Naturaleza jurídica
Posiciones:
 La retención es de naturaleza contractual, pues surge del contrato encaminado a permitir que una persona
retenga una cosa en su poder.
 La retención es un acto unilateral, pues se retiene en contra de la voluntad del dueño de la cosa y sin autorización
de un contrato.
¿Derecho real o derecho personal?
 La Corte Suprema la ha considerado como un derecho real, aún cuando no se encuentre dentro del listado del art.
665 C.C., pues es un poder jurídico sobre la cosa.
 Algunos la consideran como un derecho personal pues es un derecho accesorio del acreedor de crédito u
obligación personal.
 Otros la consideran como un derecho sui generis al ser oponible a terceros sin ser real.
 Algunos autores (Guillermo A. Borda) la califican como una excepción procesal que permite al acreedor retener
mientras no se produzca el pago de lo que se le debe. Es verdad que el titular de un derecho de retención no está
obligado a esperar pasivamente que el otro reclame la restitución para oponer su excepción; él puede también
demandar el pago de la deuda, pero esta acción la tiene como titular del crédito al cual accede el derecho de
retención. Este no le da otro derecho que resistirse a la entrega de la cosa en tanto no la pague.
 
Fundamento
  Equidad: busca igualdad de condiciones para las personas partícipes, que son deudoras y acreedoras correlativas.
Se entiende que quien reclama un derecho sin cumplir con sus obligaciones abusa de sus derechos.
 Acto unilateral y real: es el acto unilateral y real de quien retiene la cosa lo que justifica la retención. Se trata de un
declaración unilateral de la voluntad junto con la tenencia de la cosa.
 
Elementos
 Debe darse la presencia de dos personas recíprocamente deudoras y acreedoras. EJ: la obligación del arrendatario
a la determinación del contrato es la entrega del inmueble. Si ha hecho mejoras sustanciales, el arrendador se las
debe cubrir; si no lo hace, obra la retención en favor del arrendatario. El arrendador es entonces acreedor de la
entrega y deudor de las mejoras, y el arrendatario es deudor de la entrega y acreedor de las mejoras.
Recíprocamente son acreedores y deudores.
 Debe haber un retenedor del objeto con la obligación de restituirlo: el retenedor debe tener el bien en sus manos
para poder ejercer la retención. Entonces no se puede ejercer la retención cuando el bien ha salido del dominio
del retenedor. EJ; si el arrendatario ha entregado el bien al arrendador, no obstante que este le debe mejoras, no
tiene en su poder el instrumento material para ejercer la retención, lo que no quiere decir que el derecho a
obtenerlas se haya esfumado puesto que puede recurrir a la justicia para lograrlo, solo que el camino es más difícil
y tortuoso que el establecido por la ley como privilegio de retención.
 Debe haber una relación entre la obligación y el bien objeto de la retención.
 El retenedor debe estar autorizado para retener, pues hay casos en los que la ley prohíbe la retención (art. 531
C.P.C.).
 
Tesis
 Tesis restrictiva: aquella que considera que únicamente tiene cabida la retención en aquellos casos expresamente
señalados por la ley, posición adoptada por la Corte Suprema de Justicia que ha dispuesto lo siguiente (basada en
el inc. 2 del art. 2417 CC): no se podrá retender una cosa del deudor en seguridad de la deuda, sin su
consentimiento; excepto en los casos que las leyes expresamente designan. Por ejemplo, arts. 859 (derecho de
retención por el usufructuario por no pago de reembolsos e indemnizaciones), 970 (derecho de retención del
poseedor por expensas y mejoras que no le hayan pagado) y 1995 (derecho de retención del arrendatario cuando
se le debe indemnización).
 Tesis extensiva o general: aquella que considera que tiene cabida aun en los casos no previstos por la ley, siempre
que se cumpla con los siguientes requisitos:
o Preexistencia de un vínculo contractual: se aplica la retención siempre que exista un acto jurídico previo
entre el dueño de la cosa y retenedor al cual se le adeuda algo en razón de ese acto jurídico y la tenga
lícitamente en su poder.
o Relación entre crédito y cosa: existe la retención siempre que se presente una relación directa material o
inmaterial entre el crédito y la cosa retenida. Hay relación inmaterial cuando el retenedor realiza mejoras en
la cosa, siempre que no exista una relación contractual previa, como sería el caso del poseedor vencido en
juicio reivindicatorio a quien se le deben mejoras por el propietario vencedor. Hay relación material, cuando
entre el propietario y el retenedor media un contrato cuyo objeto es la cosa retenida (EJ: art. 1995).
o Coexistencia de un acreedor y un deudor aunque el objeto retenido sea extraño al crédito. Afirma esta tesis
que el objeto de retención puede ser extraño a la obligación que originó el hecho de su tenencia.
 
Características
 Es un derecho real (?): tiene los atributos de persecución y preferencia de todo derecho real, sin embargo, no es
erga omnes.
 Es un derecho de garantía: presupone la existencia de una obligación principal cuyo cumplimiento busca
garantizar. Sin embargo, se considera imperfecto, pues el retenedor carece de la facultad para impedir la venta de
la cosa en pública subasta.
 Se puede inscribir en el registro de instrumentos públicos: cuando se trata de inmuebles (art. 7 D.1250/70).
 Es provisional: está llamado a extinguirse por el pago de la obligación o por la constitución de otra garantía.
 Retenedor es mero tenedor: al reconocer dominio ajeno, el retenedor debe restituir el bien una vez se haya
cumplido con el crédito.
  Comprende los frutos y aumentos del bien: el retenedor puede retenerlos, y en caso de los frutos, puede
imputarlos al pago de la deuda (art. 2428 C.C.).
 Prohibición de analogía: “No se podrá retener una cosa del deudor en seguridad de la deuda, sin su
consentimiento; excepto en los casos que las leyes expresamente designan” (art. 2417 C.C.).
 
Aplicaciones
La retención se puede ejercer por los poseedores vencidos (art. 970 C.C.).
En la acción de petición de herencia, el poseedor puede ejercer el derecho de retención por expensas o mejoras de la
cosa no pagadas (art. 1323 C.C.).
Quien edifica, planta o siembra en terreno ajeno puede ejercer el derecho de retención hasta que el dueño del terreno
pague el valor correspondiente (art. 739 C.C.).
El arrendatario puede retener hasta que el arrendador cancele las indemnizaciones correspondientes (art. 1995 C.C.).
 
Extinción
El derecho de retención se extingue por:
 Cumplimiento de la obligación que autoriza la retención.
 Aseguramiento de la obligación mediante otra garantía.
 Abandono voluntario de la cosa por parte del retenedor.

Anticresis
Concepto
Art. 2458 C.C.: “La anticresis es un contrato por el que se entrega al acreedor una finca raíz para que se pague con sus
frutos”.
La anticresis es un contrato por medio del cual se entrega un inmueble para que con su producto se cancele una
obligación principal a la cual accede.
La anticresis funge como una garantía a favor del acreedor de la obligación principal, tendiente a asegurar su
cumplimiento.
 
¿Derecho real?
 Tesis del derecho real: considera que la anticresis es un derecho real pues el acreedor disfruta y goza de la cosa y
puede hacer valer su derecho frente a terceros. Para el Código de Comercio, la anticresis se asimila al derecho real
de usufructo (art. 1223 C.Co.).
 Tesis del derecho personal: considera que la anticresis es un derecho personal pues no confiere derechos de
persecución y preferencia. Para el Código Civil, el contrato de anticresis únicamente produce derechos personales
(art. 2461 C.C.).
 Tesis intermedia: considera que se trata de un derecho personal contra el dueño del inmueble y de un derecho
real respecto de los frutos.
 
Bienes en anticresis
1. Establecimientos de comercio: “Se entiende por establecimiento de comercio un conjunto de bienes organizados
por el empresario para realizar los fines de la empresa. Una misma persona podrá tener varios establecimientos
de comercio, y, a su vez, un solo establecimiento de comercio podrá pertenecer a varias personas, y destinarse al
desarrollo de diversas actividades comerciales” (art. 515 C.Co.).

El contrato de anticresis debe constar, como requisito de solemnidad, en escritura pública o en documento
privado reconocido por los otorgantes (art. 526 y 536 C.Co.). El acreedor anticrético debe conservar el buen estado
del establecimiento y debe propender por su administración.

“La anticresis de un establecimiento de comercio obliga al deudor a ejercer permanentemente actividades de

control y no le hace perder, por sí sola, el carácter de comerciante” (art. 1224 C.Co.).
Acreedor y deudor responden solidariamente frente a los negocios del establecimiento de comercio.
2. Acciones: la anticresis de acciones se perfecciona de la misma manera como lo hace la prenda y el usufructo (art.
413 C.Co). “La prenda y el usufructo de acciones nominativas se perfeccionarán mediante registro en el libro de
 acciones; la de acciones al portador mediante la entrega del título o títulos respectivos al acreedor o al
usufructuario” (art. 410 C.Co.).
Da derecho al acreedor de percibir las utilidades que correspondan a dichas acciones a título de dividendo (art.
413 C.Co.).
 
Paralelo
CÓDIGO CIVIL CÓDIGO DE COMERCIO
Únicamente produce derechos Se asimila al derecho real de usufructo
personales
Se predica únicamente de bienes Puede recaer sobre cualquier tipo de bien
inmuebles
El acreedor no debe prestar caución El acreedor debe prestar caución y suscribir inventario de los bienes que
recibe, salvo pacto contrario
Se perfecciona con la entrega del Se perfecciona de manera diferente de acuerdo a la naturaleza del bien dado
bien en anticresis

Mecanismos de protección
Dentro de este género, el CC contempla 2: la acción reivindicatoria y posesoria. Hay otros como la confesoria en
servidumbre pero las generales son esas dos. A esos sumamos la regulación del derecho de policía que son los
mecanismos que normalmente el ordenamiento establece para impedir la perturbación de los derechos reales, de la
posesión e incluso de la mera tenencia. También sumar el hecho de que con la Constitución de 1991 se crearon
mecanismos de protección de derechos colectivos.
La tutela no sirve porque la Corte ha dicho que el dominio no es un derecho fundamental, solo conexo, esto es, que
tiene que ver con otro derecho fundamental.
Acción popular o de grupo si ha sido utilizado para proteger fundamentalmente los bienes públicos o del Estado, o
proteger a los particulares en caso de daño, contaminación o vulneración de derechos fundamentales.
 
Acción reivindicatoria
Origen
Es la expresión clásica. Es para proteger a los derechos reales en caso de que el titular sea perturbado en su ejercicio. Es
lo que se conoce como la acción real por antonomasia, para recuperar el dominio, la tenencia de la cosa que se ha
perdido a favor del titular y así garantizar el ejercicio efectivo de los derechos reales. La expresión paradigmática para
proteger los derechos reales es la reivindicatoria.
A través de las acciones reales “afirmamos, o bien que es nuestra una cosa corporal, o que nos compete un derecho” (G.
4, 2).
Eran acciones reales para el procedimiento formulario, entre otras:
 Reivindicatoria, que protegía el derecho real de dominio.
 Vindicatoria, que protegía derechos reales sobre cosa ajena.
 Negatoria, que buscaba negar derechos reales.
 Publiciana, que protegía a quien estaba en camino de adquirir por usucapión.
 
Concepto
Art. 946 CC. Definición. La reivindicación es la que tiene el dueño de una cosa singular, de que no está en posesión, para
que el poseedor de ella sea condenado a restituirla.
Esta definición ha sido criticado, veamos:

La reivindicación o acción de dominio, sin embargo se equiparan, pero la reivindicación no solamente procede para el
derecho real de dominio sino para todos los demás derechos reales salvo el derecho de herencia porque eso tiene un
mecanismo de protección legal específica que es la acción de petición de herencia y si bien en principio se refiere al
derecho de dominio esto no impide que se predice de los otros derechos reales.
Es la que tiene el dueño de una cosa singular: ya hemos visto que como no solamente está en favor del dominio, esta
acción puede ser ejercida por quien no sea el dueño, por ejemplo el usufructuario. El tema está en que la legitimación
por activa de esta acción que en la teoría clásica descansa en el propietario. Sin embargo, vamos a ver una variante de la
reivindicatoria que es la acción publiciana que también se le da al poseedor regular. Vamos a mirar que el presupuesto
de que quien demande reivindicatoria es el propietario, aunque es la regla general no es el único que puede hacerlo.
En cuanto a la cosa singular, pues claro porque las universalidades tienen mecanismos especiales (herencia). Pero
adicionalmente, podemos reivindicar las cosas sobre una cosa de varios, como los comuneros pueden reivindicar su
cuota o la del otro.
Que no está en posesión de la cosa: es un elemento fundamental porque la reivindicatoria pretende la restitución o la
entrega de la cosa al propietario.
La restitución está encaminada al poseedor: entonces así como en la legitimación activa está en el propietario, en la
legitimación pasiva, la misma está radicada en cabeza del poseedor. Por eso vimos en procesal la figura de intervención
de terceros que es el llamamiento al poseedor, esto obedece a que es difícil distinguir entre poseedor y mero tenedor.
Porque puede ser que dirija la demanda al que no es. El tenedor demandado en posesión tiene el deber de decirle al
juez que no es poseedor y llamar al verdadero poseedor. En reglas generales, uno demanda al actual poseedor. Uno
puede demandar a una persona que ya no es poseedor y ya no lo es porque se perdió con él. En esos casos no hay lugar
a restituirla sino lo que se quiere es el pago en especie o el pago por equivalencia de la cosa.

En suma, el CC define la reivindicación o acción de dominio como la que tiene el dueño sobre cosa singular (no
necesariamente el dueño porque también se puede otros derechos reales, además también la puede ejercer un
poseedor regular, se pueden reivindicar las cuotas en lo singular); esa acción se dirige contra el actual poseedor pero
existen hipótesis en las cuales, porque así como puede demandar el que no es dueño, también se puede demandar al
que hoy no es poseedor de la cosa. El objeto de la pretensión reivindicatoria no es el poseedor ya para que me pague el
equivalente porque en virtud de sus actos se perdió la detentación material de la cosa o se hizo imposible su
recuperación.

Pothier: es una acción que nace del dominio que cada uno tiene de las cosas particulares, por la cual el propietario que
ha perdido de las mismas la posesión, la reclama y la reivindica contra el que la tiene y hace que sea condenado a
restituirla.
Como estamos hablando de una acción hacia la protección del derecho real, respecto de ella no debe haber ningún
vínculo, entre demandante y demandado que de lugar a la tenencia de la cosa. En otras palabras, esta acción es
independiente y ajena a los mecanismos contractuales o relaciones personales entre propietario y reivindicado
(poseedor). No procede cuando el demandado tiene la cosa en razón a un contrato celebrado con el dueño porque no es
una acción de carácter personal sino real.
EJ: si yo tengo una casa y se la prometo a Adriana pero nunca celebramos el contrato ni pagó, y ella la está poseyendo,
no puedo intentar acción reivindicatoria porque ella detenta la cosa en virtud de la promesa de venta. Yo como dueño
para recuperar la cosa que prometí en venta, debo deshacer el contrato de promesa de compraventa; puedo decir: juez
declare nulo el contrato de compraventa o resuelva el contrato que Adriana incumplió. Y así la cosa me sea restituida.
Pero cuando media un convenio, el consentimiento entre el propietario y el poseedor para la detentación de la cosa no
vale la acción reivindicatoria, es IMPROCEDENTE porque es una acción de carácter real.
La acción reivindicatoria tiene fundamento en la persecución de los derechos reales. como veíamos en la hipoteca del
2452, ¿a quién demanda el acreedor hipotecario? Al actual propietario así tenga o no relación con él porque lo que hace
efectivo es el derecho real, en este caso de dominio, así no tenga vínculo conmigo, no debe tenerlo desde lo personal
porque es una acción de carácter real y aplica el atributo de persecución.
Si no se puede lograr la restitución de la cosa, se puede obtener el resarcimiento pecuniario que es lo que la doctrina ha
denominado la restitución por equivalencia. Nos lleva a que el objeto no es que me restituyan la cosa sino que me
paguen el valor de la cosa. Esto aplica cuando es imposible la restitución de la cosa o fue destruida.
 
Presupuestos axiológicos
La suma aritmética de la acción reivindicatoria: son los requisitos que debe probar el demandante para que sea exitoso.
Precisión: desde el procesal esto es una pretensión, no una acción pero así se refiere el CC. Estos presupuestos deben
ser concurrentes:
 1. Legitimación por activa: el demandante tiene que probar que es dueño del bien objeto de la reivindicación. Si yo
no pruebo que soy el dueño del bien objeto de reivindicación la pretensión no va a prosperar. Dueño de lo que
estoy reivindicando. ¿Cómo se prueba? Depende si la cosa es mueble o inmueble. Si la cosa es un inmueble lo
probamos con la primera copia de la escritura pública con la nota de registro. la prueba es solemne. El folio de
matrícula no sirve de medio de prueba, dice el profesor, el catastro no sirve, las otras copias de las escritura
pública no sirven, la única prueba que sirve es la primera copia con la anotación de registro. La primera copia es la
que me permite acreditar y presta mérito ejecutivo. Si se trata de bienes muebles hay libertad probatoria porque
en su enajenación no hay sistema de registro, excepto que se trata de carros, porque ahí tengo que demostrar
inscripción.
2. Que el demandado es poseedor del bien objeto de la acción. No se puede dirigir la acción contra mero tenedor
porque es para proteger derechos reales, no para defender y proteger derechos de carácter personal. Entonces
¿cómo pruebo que el demandado es el poseedor? Acá hay una regla del art. 981 CC que se debe probar posesión
por hechos positivos como los cercamientos y otros de igual significación realizados sin la anuencia del dueño.
debo probar que el señor es dueño, lo pruebo a través de confesión, declaraciones de terceros o de inspección
judicial. Pero en términos generales debemos decir que acá hay libertad probatoria.
3. Se trata de una cosa que es reivindicable. Hay cosas que no lo son, como los bienes de uso público, fiscales,
baldíos, porque la reivindicación parte del supuesto que el demandado sea poseedor y lo que pretende es que lo
deje de hacer para que no prescriba y como estos bienes son imprescriptibles no cabe la acción reivindicatoria.
4. Que haya identidad y lo que posee el demandado y lo que se pretende restituir. Eso se prueba a través de una
inspección judicial o confesión donde el demandado reconozca que es poseedor.
5. Que no haya relación personal entre los dos que habilite la detentación de la cosa.
 
Objeto
Es la RESTITUCIÓN de la cosa. No procede frente a ciertos tipos de bienes. Pueden reivindicarse cosas corporales e
incorporales (como el usufructo). En las corporales se reivindican las muebles e inmuebles . Se pueden reivindicar los
otros derechos reales como el dominio, excepto la herencia. Puedo reivindicar derecho de uso, derecho de servidumbre,
etc. Ya vimos que la reivindicación no procede respecto de cosas universales.
Viene una regla importante acá, que entre otras cosas, le sirvió a la Corte para desarrollar el principio de buena fe
creadora de derechos (20 de mayo de 1936, 21 de junio de 1959). Vamos a que no procede la reivindicación de cosas
muebles compradas por el poseedor en una feria o establecimiento industrial donde se vendan cosas de la misma
especie. Esta regla trae esa regla porque protege al adquirente de la cosa que obró de buena fe, que procedió como de
ordinario todas las personas proceden, es un hombre avisado, diligente, es un buen padre de familia o es un buen
hombre de negocios, en lenguaje moderno.
EJ: voy y compro un lapicero Montblanc allá en la tienda. Adriana le dice que reivindico el lapicero porque es mío, pero
ella logra demostrar que es de ella, pero si quieres la reivindicación me tienes que pagar, la ley me protege mi buena fe,
actué de manera diligente porque lo compró en Montblanc. Es diferente cuando ya podamos salir y por el andino le
aparece un personaje, le vendo el original, esa persona, tiene dos situaciones, o es falsificado o copia, o sencillamente es
robado porque los lapiceros Montblanc, y los Rolex no los venden en la calle. Si compro esto a un personaje de eso, no
es un hombre que merezca ser protegido por la buena fe porque no fue diligente ni cuidadoso. Esta regla del 947 es muy
importante porque desarrolla el principio de buena fe, sobre la base de una confianza legítima de ese propietario de la
cosa.
A veces la pretensión puede variar en su objeto porque por regla general, el objeto de la pretensión es la entrega de la
cosa, la restitución de la cosa. Pero, vamos a hablar de la restitución por equivalencia, hablamos de esto cuando:
1. La cosa ya no existe.
2. Cuando es imposible la restitución de la cosa. EJ: los urbanizadores piratas, donde se ocupaban en un lote a 100 o
200 familias por allá en Soacha. Encontraba un barrio cuando volvía a su lote. El urbanizador pirata metió a
muchas familias de estrato 1, las engañó. La pregunta que uno se hace es ¿es susceptible que yo pueda recuperar
ese bien? Es difícil, la restitución es compleja por razones de orden público. Es procedente que me restituyan el
valor de la cosa. EJ: ya me comí un roscón de bocadillo de la otra persona, no lo puede recuperar así que tengo
que restituir el equivalente.
Se puede reivindicar una cuota determinada proindiviso de una cosa singular (art. 949 CC).
EJ: Una casa que es de 4, cualquiera de los comuneros puede recuperar a favor de la comunidad la totalidad, reivindica
para sí la parte que le corresponde pero para la copropiedad revindica la totalidad de la cuota.
 
¿Quién puede reivindicar?
El propietario y todos los titulares de derechos reales sobre el bien. Puede reivindicar el usufructuario el derecho real de
usufructo pero no para sí el bien porque el usufructuario respecto del bien reconoce dominio ajeno y es técnicamente
un mero tenedor. Puede reivindicar el nudo propietario, el copropietario, el propietario fiduciario, etc.
El Código presume que quien posee es dueño. Lo que pasa es que en principio el demandado tiene a su favor la
presunción de propiedad porque es el poseedor. Tiene que probar que el propietario es él y no el poseedor.
La jurisprudencia ha dicho que el juez en ocasiones en los reivindicatorios se enfrenta a la necesidad de confrontar los
pesos. Hablamos del título del demandado y el título del demandad porque puede ser que el demandante tenga un
título y el demandado alegue tener otro. Para que el juez pueda declarar si procede o no la reivindicación tiene que ver
los 2 títulos para saber cual viene de una cadena de propiedad sin ruptura, cual fue primero en el tiempo, el idóneo para
reivindicar y cuál pesa más.
EJ: A y B se casa, A compra un bien durante la vigencia del matrimonio con B, B fallece, aquí como consecuencia del
fallecimiento de B cesa la sociedad conyugal y deben ser repartidos los bienes entre A y los herederos. Luego de que B
fallece, A le vende la casa a C. A aparece como propietaria en la oficina de registro y se le compra. Luego vienen los
herederos de B y A le entrega la cosa a C. Se la tiene. Luego vienen los herederos de B y reivindican contra C,
devuélvame el bien porque usted es poseedor y el bien es de mi propiedad, y C le va a decir, no viejo, en absoluto. Yo
tengo una escritura pública aquí está y está registrada. Los herederos le dicen que no porque los dueños somos
nosotros. Lo que tiene que hacer el juez para establecer quien tiene la razón, mirar si el título que exhibe C es mejor que
el título que exhibe A. Va a pesar el título de herederos de B y el título de C. El que en cuenta que más pese a ese le va a
dar la razón. Esto la jurisprudencia lo describe como la pesada de los títulos en la acción reivindicatoria. Si ese poseedor
presenta un mejor título se muere el demandante. También cuando el poseedor invoca el fenómeno prescriptivo. Si
prueba eso, la reivindicatoria se muere, o al menos que haya completado el plazo. Le dice al juez que le declare la
excepción de prescripción o demanda en reconvención para que lo declaren dueño.
La otra circunstancia es que el reivindicante no debe pedir que sea declarado dueño porque ya lo es, debe es restituir el
bien.
 
Contra quién se reivindica
Contra el actual poseedor por el atributo de la persecución, pasa lo mismo que en la hipoteca. No procede contra los
meros tenedores.
Encontramos el deber del mero tenedor de llamar al verdadero poseedor. Si yo demando a una persona que no es
poseedora, y aparenta serlo, esa persona tiene que decirme quien es el verdadero poseedor. Si hay varios poseedores,
debo reivindicar contra todos.
Yo puedo entender que hay una ficta posessio cuando la acción reivindicatoria es personal y es cuando hablamos de
restitución por equivalencia y es porque la cosa no existe o no se puede recuperar la cosa. En ese caso, yo reivindico
contra el poseedor que ya no lo es pero el objeto cambia porque el objeto será el pago de su equivalente.
 
Prestaciones
Mutuas: una prestación es una obligación y mutua es que es recíproca, ambos tienen la calidad de acreedor y deudor
pero de obligaciones distintas. EJ: el reivindicante (propietario) tiene que derecho a que le devuelvan la cosa; el
poseedor tiene derecho a que le paguen las mejoras (acreedor de esto y deudor de lo otro). Hasta que no me pague la
retengo. Aquí vamos a hablar de las prestaciones mutuas en la reivindicación que van referidas a que ambos son
recíprocamente acreedores y deudores y que yo tengo derecho a la restitución pero también tengo la obligación de
restituir y derecho a que me paguen las mejoras.
El reivnidicante tiene derecho a la restitución y el pago de los frutos.
El poseedor tiene derecho a que le paguen las mejoras.
En materia de frutos vamos a distinguir la buena fe. Si es de buena fe el poseedor solo debe pagar los frutos que se
dieron después de la notificación o contestación de la demanda.
B muere, A le vende a C, C es un poseedor de buena fe porque tiene escritura pública. Entonces no le vamos a cobrar los
frutos hasta antes que lo hubieran demandado porque no sabía y estaba amparado con su buena fe y su contrato. Si es
un poseedor de mala fe, como el urbanizador pirata, tenemos que entender que debe pagar los frutos desde el día en
que tuvo la cosa.
Regla derivada del derecho romano: a los frutos que con mediana inteligencia y cuidado hubiere producido la cosa. La
ley no va a proteger al poseedor perezoso, no va a proteger al negligente y descuidado. La ley va a proteger al
propietario aun así el poseedor haya sido negligente o descuidado. Si yo voy a reivindicar una finca arrocera que
produce 3 cosechas al año, a mi el poseedor me debe pagar las 3 cosechas al año, así él haya hecho 1 o 2 o ninguna
porque la protección del propietario se refiere a los frutos que con mediana inteligencia y cuidado se hubiera producido.
Adicionalmente, nosotros debemos entender que hay que indemnizar al propietario por los deterioros sufridos por la
cosa por hecho o culpa del poseedor. El poseedor descuidó la vaca y se enfermó, me tiene que indemnizar. No
solamente es la restitución de la cosa, sino también en las mismas condiciones que las tenía. Debe pagar frutos e
indemnizar por los perjuicios entonces.
Al poseedor vencido, se le paga:
 Mejoras necesarias: siempre se reconocen, de buena o mala fe.
 Mejoras útiles: se le reconocen al poseedor de buena fe siempre que se hicieran antes de la notificación de la
demanda.
 Mejoras voluptuarias o suntuarias: no se le reconocen a nadie nunca.
El poseedor vendió tiene derecho al pago de los gastos ordinarios realizados para la obtención de los frutos, como los
abonos, semillas, preparación de la tierra, etc.
 
Caducidad de la acción
Es el término para ejercer la acción. No hay término para ejercer la acción reivindicatoria porque el derecho de dominio
no necesariamente se extingue por el tiempo, solo porque otro prescribo pero no por mí. Si yo pierdo la cosa y la quiero
recuperar de manos de un tercero tengo que ejercer la reivindicatoria hasta antes de que el tercero prescriba. Entonces
si bien no hay caducidad para el ejercicio de esta acción, debo entender que lo debo ejercer antes de que el tercero
termine el tiempo de prescripción. entre otras razones, porque como consecuencia de la reivindicatoria, en ese caso se
interrumpe la prescripción de ese tercero. Mientras no promueva la acción, la prescripción no se interrumpe.
Debemos entender que no hay término de caducidad pero en el fondo yo debo ejercer la reivindicatoria antes de que el
tercero complete la prescripción. Si llego después de eso, sorry porque ese tercero ya adquirió por prescripción.
 
Acción publiciana
Es la variante de la reivindicación. Es aquella que se confiere al que no es dueño, pero es poseedor regular, y se hallaba
en caso de poderla ganar por prescripción.
Art. 951 CC se concede la misma acción, aunque no se pruebe el dominio, al que ha perdido la posesión regular de la
cosa, y se hallaba en el caso de poderla ganar por prescripción.
Está dada para proteger al poseedor regular porque esta persona, es en apariencia casi igual al dueño porque tiene
buena fe y justo título solo que no pudo adquirir el dominio porque el que se lo transifiró no era el propietario. Digamos
C no es el verdadero propietario porque cuando A le vendió no le vendió el derecho de dominio al no ser el verdadero
propietario de dominio y la otra mitad era de los herederos de B. C puede reivindicar pero no es el dueño, es
técnicamente es un poseedor regular, tiene derecho a reivindicar la cosa.
Requisitos:
 El demandante sea un poseedor regular
 El poseedor regular haya perdido la posesión
 No vale frente al verdadero dueño o frente al que posea la cosa con igual o mejor derecho. Es el peso de los
títulos.
 Debe estar en camino de ganar el dominio por prescripción.
¿Qué se entiende por un poseedor "que se hallara en el camino de ganar el dominio por prescripción"?
 
Dice la Corte Suprema de Justicia: Pero, además de la acción reseñada, por excepción, el legislador introdujo en el art.
951 ibidem, prerrogativa de similar textura, en la que la confrontación debe darse ya no entre propietario y poseedor,
sino entre dos poseedores (acción publiciana), surgiendo este aspecto como la diferencia esencial entre una y otra, de
modo que se concede esta última al poseedor que no ha logrado la usucapión pero que está en proceso de consolidarla;
es un reconocimiento ficticio (actio fictitia), pues se presume que aquél ha cumplido cabalmente los requisitos para
obtener por vía de la prescripción adquisitiva la propiedad del bien, pero que, antes de la respectiva consolidación, ha
sido desposeído del mismo, (corpus) evento que le permite iniciar la reivindicación correspondiente. Surge, entonces,
como un reconocimiento, equitativo por cierto, a la propiedad bonitaria. (Sentencia de Casación Civil de 6 de agosto de
2007, MP: Pedro Octavio Munar Cadena, Ref. exp. 15001 31 03 001 1998 00480 01)
 
Dice Velásquez: en cuanto al requisito del poseedor que debe estar en camino de ganar el dominio por prescripción, dice
que puede ser un solo día de posesión regular y tiene la titularidad de la acción contra el usurpador. Si ha cumplido el
tiempo exigido por la ley, la acción para recuperar la posesión no sería la publiciana sino la reivindicatoria. (pg. 495)
 
Adriana dice que el término es el año. Es al poseedor regular. Será prescripción ordinaria que es de 5 años. Entonces
será entre 1-5 años. Complementar con lo del Velázquez.
 
Casos donde no procede
1. Cuando se adquiera en una feria
2. Cuando quien detenta la cosa, lo hace en virtud de negocio jurídico y no tiene ánimo de señor y dueño como el
acreedor prendario, hay otro tipo de acción como la restitución de tenencia.
3. Cuando hablamos de promesa de compraventa que es un contrato y derechos personales genera
4. Cuando se trate de bien de uso público, fiscal o baldío.
 
La acción reivindicatoria es un mecanismo en virtud del cual se protegen los derechos reales y su objeto es pedir la
restitución de la cosa.
 
Acción posesoria
Origen
Viene del derecho romano donde se busca proteger al poseedor de la cosa y ya no vamos a hablar de dueño sino de
poseedor, que lo vamos a proteger cuando:
 Pierde la cosa, para que la recupere (actio recuperandae posses). Su objeto es parecido a la reivindicatoria.
 Para retener la cosa, porque no he perdido la posesión pero hay actos que me perturban o me agreden la
posesión. EJ: fábrica de vidrio que hace un ruido insoportable. Convivencia en propiedad horizontal.
Entonces son 2 variantes para recuperar o ejercer pacíficamente la posesión de la cosa.
 
Concepto
Art. 972 CC. Las acciones tienen por objeto conservar o recuperar la posesión de bienes raíces, o de derechos reales
constituidos en ellos.
¿Qué diferencia hay con la reivindicatoria del 942? Dice conservar también, no solo para recuperar. No opera en
muebles. Esa es la gran diferencia entre la posesoria y reivindicatoria. Esto se explica porque en las acciones posesorias
se protege la posesión, no el dominio, entonces yo tengo que entender que la acción posesoria no va a poder proceder
para bienes mueble porque ahí se confunde muy fácilmente la condición de poseedor y de propietario. ahora, sin
embargo, este punto no es pacífico. Alessandri formula una crítica que dice que no existe elemento suficiente a su juicio
para eliminar de la acción posesoria a los bienes muebles porque esos también pueden ser objeto de posesoria, la
similitud no impide que puedan ser protegidos. Pero hoy debemos entender que ese art. condiciona por regla general
porque hay una excepción a que las acciones posesorias solamente recaigan sobre bienes raíces o sobre derechos reales
constituidos en ellos. Entonces primera diferencia, no importa el dominio, el objeto puede variar y los bienes sobre los
que recae es los inmuebles.
 
Naturaleza jurídica
¿son acciones reales o personales? También aplica acá el atributo de la persecución. Entonces debemos entender que
aplicando la persecución esto es una acción real, entre otras razones porque si hay un título que medie entre poseedor y
demandado tampoco procede la posesoria porque están edificadas sobre la base de que ellos no tengan vínculo.
 
Protección al poseedor
Alessandri se refiere a los interdictos posesorios así:
 
 

Pg. 855- 858

 
Las acciones posesorias son, instrumentos de paz social o los interdictos posesorios porque dice que hay 2 fines: el fin
inmediato de la posesoria es la protección de actos de señorío sobre las cosas, se protegen fenómenos de hecho. Se
protege la posesión frente a actos de perturbación. El fin mediato es garantizar la paz social y evitar que la justicia se
haga por su propia mano. Se trata de actos que de verdad sean de perturbación que no implican disputa per se. Por
ejemplo que el vecino toque el acordeón pero no perturba su posesión. Pero es diferente si lo hace a las 3 am en día de
semana, es decir a horas que no son usuales. Tenemos que entender que cuando hablamos de perturbación tiene que
ser actos suficientemente poderosos, de tal entidad para considerar que en esa medida se afecta la posesión.
Se protege de actos de perturbación, son aquellos actos que tienen la capacidad para afectar la posesión pacífica, pero
no para aquellos actos de mera tolerancia que son propios de la relación de vecindad.
Hay una circunstancia particular que hace una diferencia notable con la reivindicatoria y es quiénes pueden iniciar las
acciones posesorias son los poseedores pacíficos e ininterrumpido de mínimo 1 año. Si no llevo un año no puedo iniciar
la posesoria, no. La ley lo condiciona a este tiempo porque la posesoria tiene una caducidad de 1 año, esto significa que
digamos Adriana tiene un fundo y yo me meto ahí y empiezo a ser poseedor, llevo 10 meses. A los 10 meses pierdo la
posesión de manos de Jorge. La pregunta es ¿yo puedo ejercer posesoria contra Jorge? No porque solo llevaba 10
meses, pero la razón de llevar 1 año es que en ese año yo puedo ser objeto de posesoria por parte de Adriana. Si mi
posesión está en entredicho porque el poseedor anterior puede salir a reclamar, mal podría yo estar legitimado por
posesoria en contra de otro cuando tengo rabo de paja y no he completado la posesión para que mi posesión sea puesta
en entredicho por parte de terceros. Si el poseedor no lleva un año nosotros tenemos que entender que no cabe el
ejercicio de la acción posesoria pero hay unas excepciones.
Acá hay una diferencia con la reivindicatoria porque en las posesorias tiene que ser mínimo un año pero en la
reivindicatoria no porque basta que sea dueño así sea 1 día.
Dependiendo de la forma de perturbación de la posesión si tiene menos de 1 año, puede ser acción policiva pero en
principio no. ¿por qué la ley establece ese requisito? Porque es armónico con el tema de la caducidad en acciones
posesorias porque ahí encontramos una regla según la cual la acción posesoria debe ser ejercida dentro del año
siguiente a los actos de despojo, entonces si yo no llevo un año yo puedo ser sujeto pasivo de la acción posesoria del
poseedor anterior, entonces mal podría yo estar facultado para promover una acción posesoria cuando técnicamente
voy a ser el sujeto pasivo de otra. Esta es la simetría.
 
Objeto
El bien debe ser susceptible de ser poseído. Los bienes baldíos y bienes de uso público, entre otros al no ser susceptibles
de posesión son protegidos por acciones policivas y no por acciones posesorias (art. 973 CC).
Debe tratarse de un bien inmueble.
 
Prueba
Debo probar que era poseedor y que el otro es poseedor, así como en la reivindicación debo probar que el otro es
dueño y poseedor. No cabe probar el domino porque no se discute y sería una prueba impertinente y conducente
porque hay un medio probatorio específico para probar que yo soy dueño, la primera copia de escritura pública con la
nota de registro. Se discute es la posesión. Ver art. 951. La acción posesoria es aquella que el ordenamiento brinda al
poseedor de bien inmueble que lo ha sido por 1 año para recuperar la posesión si la ha perdido o la pueda ejercer de
manera pacífica.
Probando el dominio puedo impedir la posesión pero no es que tenga para dar fe de la posesión pero esto es otra cosa.
Se prueba por los actos como los cerramientos o las cementeras.
 
Las acciones posesorias sirven para recuperar la posesión cuando la hemos perdido o nos sirve para permitir el ejercicio
de la posesión sin perturbaciones.
 
Acciones especiales
1. Acción de restablecimiento del status quo (art. 984)
Esta acción es importante porque evita el uso de la violencia. Son instrumentos de paz social. Por eso encontramos que
lo que la ley toma como eje central es la violencia. Reprime la violencia. Y la forma en que la ley lo hace es que la acción
posesoria no solo va para el poseedor sino también para el mero tenedor. Hay una variante importante en el sentido de
que esta acción la tiene también el mero tenedor. (art. 984) que no haya poseído bastante, esto es que no lleve el
término de 1 año para iniciar una acción posesoria porque rompe varios de los presupuestos generales de las acciones
posesorias: (i) que no es exclusiva del poseedor; (ii) el poseedor o quien la ejerce no necesita haber tenido 6 meses,
puede llevar 1 día; (iii) su finalidad es restablecer las cosas al estado anterior porque como consecuencia de la violencia
se cambiaron.
EJ: Adriana es la dueña de un inmueble y Juan José entra a poseer, llevo 1 semana y me saca de manera violenta. Como
lo hizo de manera violenta puedo ejercer la acción posesoria, restablecidas las cosas al estado anterior y que lo
restauren en su posesión, se empiezan las acciones que correspondan, como la posesoria o la reivindicatoria. Por eso
legitima al que no es poseedor.
Si por otra causa cualquiera no pudo instaurar la acción posesoria, da lugar a que se considera que esta acción posesoria
también se ejerce sobre bienes muebles. Esa es entre otras, la posición del profesor Valencia Zea que llega a esa postura
sobre la base de que esa otra causa cualquiera puede ser el hecho de que estemos hablando de bien mueble o
inmueble.
La acción prescribe en 6 meses (caducidad) porque no se trata de tener la misma regulación para una y otra sino
permitir el ejercicio de una u otra forma.
Debo probar el despojo violento.
Restablecidas las cosas y asegurado el resarcimiento de daños se pueden intentar las acciones posesorias que
correspondan.
 
2. Denuncia de obra nueva (art. 986 CC)
Esas acciones posesorias hoy tienen complemento profundo con las acciones policivas porque no requieren autoridad
judicial, se orientan al restablecimiento de las cosas, no la declaración de derechos y son muy expeditas en cuanto al
tiempo.
El poseedor tiene derecho para pedir que se prohíba toda obra nueva que se trate de construir sobre el suelo de que
está en posesión (art. 986).
Si alguien realiza una obra en mi predio, obviamente lo está poseyendo.
Tiene que tratarse de obras que no hayan concluido, pues se busca suspender trabajos en curso, sin importar que no
haya iniciado.
No cuentan por ejemplo las obras para la limpieza o el dragado.
 
Obras nuevas denunciables (art. 987 CC)
 Las que construidas en el predio sirviente embarazan el goce de una servidumbre constituida en él, por ejemplo
una cerca
 Las construcciones de que se trata de sustentar en edificio ajeno que no esté sujeto a tal servidumbre.
 Toda obra voladiza que atraviese el plano vertical de la línea divisoria de los predios, aunque no se apoye sobre el
predio ajeno, ni dé vista, ni vierta aguas lluvias sobre él.
 
3. Denuncia de obra ruinosa (art. 988 CC)
El que tema que la ruina de un edificio vecino le pare perjuicio, tiene derecho de querellarse al juez para que se mande
al dueño de tal edificio derribarlo, si estuviere tan deteriorado que no admita reparación; o para que, si la admite que se
le ordene hacerla inmediatamente; y si el querellado no procediere a cumplir el fallo judicial, se derribará el edificio o se
hará la reparación a su costa.
Lo que buscamos acá es prevenir un daño y por eso algunos dicen que no estamos hablando propiamente de una acción
posesoria porque no impide el ejercicio de la posesión sino frenar un daño. Hoy hay mecanismos más eficientes que son
los policivos para este tipo de cosas, hay mecanismos judiciales incluso o constitucional como las acciones populares que
hagan que estas situaciones encuadren allá y su protección sea más expedita. La regulación en materia de acciones
populares y policivas es suficientemente poderosa para que esta norma no se aplique.
 
Art. 1005 CC es el abuelo de las acciones populares en Colombia. La municipalidad y cualquier persona del pueblo tendrá
en favor de los caminos, plazas u otros lugares de uso público (no a favor de la propiedad privada) y para la seguridad de
los que se transitan por ellos, los derechos concedidos a los dueños de heredades o de edificios privados.
Desde el derecho romano se reconocían estos valores superiores.
Antes de 1991 esta era la acción popular que se ejercía, no estaba diseñada de forma tan precisa como ahora en la ley
472 pero somehow si era un mecanismo eficiente.
Siempre que como consecuencia de a una acción popular se le paga al querellado el resarcimiento del daño o la
demolición. (Ver bien el art.)
Las acciones populares originalmente acá tenían un sistema de recompensa pero ya hoy no porque se buscaba era la
recompensa y no el fin, se instrumentalizó la recompensa y se volvió un chantaje. Digamos el contratista le pagaba al
actor para que se cayera la acción popular.
 
Prescripción
las acciones que tienen por objeto conservar la posesión prescriben al cabo de 1 año completo contado desde el acto de
molestia o embarazo (art. 976 CC). Acá un diría que si el acto es uno solo, a partir de ahí se cuenta el plazo. Si el acto no
es uno solo sino continuado, es necesario que nosotros empecemos a mirar si ese acto continuado, ¿cómo se ejerce?
Desde el último acto de molestia.
EJ: en ocasiones yo digo, me metí a un inmueble el 1 de mayo de 2020 y a partir de ahí empieza pero el inmueble era
grande así que si se dio el fenómeno fue por varias fechas, el plazo de un año se empieza a contar desde el último acto
de perturbación, molestia o embarazo. Pero desde la doctrina, este punto no es tan pacífico y se sugiere que por
prudencia se empieza a contar desde el primero. Ver Alessandri.
Cuando son actos de molestia o embarazo, por ejemplo ruidos, filtraciones, edificaciones, ¿cómo se cuenta? El tema no
es tan pacífico porque algunos dicen que si yo tomo el último acto, el poseedor afectado está consintiendo en los actos
de perturbación anteriores. La fábrica de vidrio empezó hace 3 años y presento hoy pero le van a decir que es el mismo
ruido desde hace 3 años entonces usted ya caducó. No hay mucha claridad en este sentido, lo que parece aconsejarse es
que desde el primer acto se debe ejercer la acción porque si no es así, puede ser que se está frente a la caducidad.
Hay que decir que la ley es clara en decir que es a partir del último acto pero pues la doctrina ha sembrado esta
discusión. Esto está en el art. 976. Especialmente cuando se trata de otro tipo de actos que no sean de violencia y
clandestinidad.
 
Acción policiva
Se trata de salvaguardas. No corresponden en sentido estricto a acciones judiciales sino que son mecanismos de
protección hechos a través de la autoridad policiva, fundamentalmente los alcaldes, inspectores de policía y están
regulados en el Código de Policía.
¿Cuál es su naturaleza? Son acciones de carácter administrativo encaminadas a obtener actuaciones por parte de las
autoridades para devolver al estado anterior del despojo o perturbación.
Son mecanismos de protección, por eso son técnicamente acciones. Esas acciones se dirigen ante las autoridades de
policía, no ante los jueces. Las autoridades de policía lo hacen en cumplimiento de funciones administrativas, no son
acciones propias de un juez. La finalidad de esas autoridades de policía está encaminada a retornar al estado anterior la
situación. Es decir a lo que veíamos en la acción posesoria al restablecimiento del status quo. Las acciones policivas
tienden a eso, a hablar del restablecimiento de las cosas al estado anterior al despojo o perturbación. Entonces, estas
acciones policivas tienen una finalidad similar a las acciones posesorias, porque habíamos hablado de acciones
posesorias para recuperar lo que se había perdido o para conservar la cosa, aquí tenemos lo mismo, una para recuperar
la posesión cuando yo fui despojado de ella o cuando quiero proteger mi cosa pero por actos de perturbación y otros, es
mucho más amplio el concepto.
Una segunda diferencia no obstante es que el decreto 1355 de 1970 está derogado y se reemplazó por la ley 1801 de
2016 que es actualmente el código nacional de policía.
Estas acciones policivas están basadas en el Código Nacional de Policía, aquí hay códigos nacionales y departamentales
de policía pero en los procesos de policía no se discute la titularidad de los derechos reales porque esto está reservado a
las autoridades jurisdiccionales y no a las autoridades de policía; por eso en el pasado se cuestionaba el hecho de que los
notarios declararan prescripción adquisitiva porque el notario no tiene la condición propia para cumplir una función
jurisdiccional. Si lo que quiero plantear es que el policía se ocupe de eso, es impertinente porque este mecanismo no
tiene la virtud de facultar al funcionario para eso. La pregunta que uno se haría es cuál es el objetivo entonces o alcance
de la participación de estos funcionarios, ellos se van a limitar a reestablecer las situaciones de hecho, esto es, a quien
fue despojado lo vamos a volver a poner en la detentación de la cosa, el que fue perturbado, impartimos unas ordenes
para que esa perturbación cese. Por ejemplo, yo pierdo la detentación de un bien presento un amparo o querella, y a mí
me entregan otra vez mi lote, lo sacan con el ESMAD, destruyen los cambuches y me restablecen mi derecho. O puede
haber un problema de asentamiento y hace que se agriete la casa, con el amparo policivo se emite una orden para que
se restablezca y se repare. Pero técnicamente no es una actuación jurisdiccional, no indemnización ni responsabilidad.
Solo es para restablecer las situaciones de hecho.
¿Cuál es el alcance de estos mecanismos policivos? Las medidas de policía se encuentran para la posesión y tenencia de
bienes, el espectro de las acciones policivas es más amplio que el espectro de las acciones posesorias o reivindicatoria.
Nosotros veíamos que por regla general la acción posesoria solo se predica del fenómeno posesorio, igual que la mera
tenencia en la de status quo. Estas acciones por la forma cómo están concebidas se predican no sólo de la posesión sino
también de la tenencia. Hoy en Colombia hemos tenido una regulación poco afortunada en esa materia. Teníamos
acciones de lanzamiento por ocupación de hecho, recuperación de predios rurales, en el 70 estaba el código de policía;
hasta hace poco la Corte dijo que estas acciones por el decreto 1355 subrogó las normas anteriores sobre lanzamiento
por ocupación de hecho.
Hoy tenemos un código nacional de policía que regula de manera integral las acciones policivas.
Veamos algunos de los mecanismos que tienen para proteger los derechos reales. (ahorita)
El código nacional de policía es complejo y diseminado. Tiene muchos temas. Pero veamos los que tienen relación
directa con los bienes y cosas.
Art. 76 definiciones. Para efectos de este código, especialmente los relacionados con el presente capítulo, la posesión,
mera tenencia y servidumbre aquí contenidas, están definidos por el CC en sus arts. 762, 775 y 879.
->Acá no estamos mencionando dominio porque las acciones policivas están dirigidas a proteger situaciones de facto
que son la posesión, mera tenencia y servidumbre. Pero esto no significa que el dueño no pueda usar una acción policiva
pero para que se proteja su relación material con la cosa, esto es, la posesión, la detentación de la cosa y su explotación,
pero no el dominio sobre la cosa porque se protegen situaciones de facto.
El Código trata de ser esquemático tanto en la parte de sanciones, como en la parte de infracciones, es decir, principio
de legalidad, establecer cuál es el hecho transgresor y la consecuencia punitiva derivada de ese hecho transgresor y en
ese sentido, encontramos que en el art. 77 el código dice cuáles son los comportamientos contrarios a la posesión y
mera tenencia de bienes inmuebles. No solamente están previstos estos mecanismos para proteger los inmuebles
privados sino que también se aplica para proteger las especies de propiedad pública y ahí hablamos de bienes fiscales,
de uso público, de utilidad pública y destinados a la prestación de servicios públicos, como cuando unas personas
invaden un parque, la autoridad policiva debe proteger ese bien y desalojarlos de ahí.
 
Art. 77. Son aquellos contrarios a la posesión, la mera tenencia de los bienes inmuebles de particulares, bienes fiscales,
bienes de uso público, bienes de utilidad pública o social, bienes destinados a prestación de servicios públicos. Estos son
los siguientes:
1. Perturbar, alterar o interrumpir la posesión o mera tenencia de un bien inmueble ocupándolo ilegalment e: la
ocupación ilegal se refiere a la que no esté con título, consentimiento o autorización sino que corresponda a una
situación de facto
2. Perturbar la posesión o mera tenencia de un inmueble o mueble por causa de daños materiales o hechos que la
alteren, o por no reparar las averías o daños en el propio inmueble que pongan en peligro, perjudiquen o
molesten a los vecinos. EJ: el edificio que se construye y daña a los edificios vecinos como consecuencia del
asentamiento o hechos que lo alteren por no reparar y molesten a los vecinos. O romper algunas reglas de
convivencia (revisar). Ejemplo de la vidriera de Velásquez
3. Instalar servicios públicos en inmuebles que hayan sido ocupados ilegalmente: una de las grandes dificultades en
los problemas de la detentación de la tierra es que la gente se instala de facto y como consecuencia de eso se
conecta a servicios públicos legal o ilegalmente con el agravante de que esto es un delito. Para eso también están
dados los mecanismos de policía.
4. Omitir el cerramiento y mantenimiento de lotes y fachadas de edificaciones: son los famosos lotes de engorde,
cuando uno omite el cerramiento o mantenimiento de lotes y fachadas de edificaciones, no solo trascienden en el
lote sino que afecta a los predios vecinos, miremos un EJ: yo no limpio el lote, se acumula basura, bichos, malos
olores, etc. Omito el cerramiento, cuando hago eso vienen los habitantes de la calle, indigentes, se refugian los
delincuentes, drogadictos, etc., no es un problema solo mío sino que trasciende. Cuando omitimos el
mantenimiento de las fachadas, es parecido a las acciones posesorias especiales del CC de la obra que amenaza
ruina. Son contrarias a la posesión y mera tenencia.
5. Impedir el ingreso, uso y disfrute de la posesión o tenencia de inmuebles al titular de este derecho : por ejemplo,
en los inquilinatos o en las servidumbres. Se entiende que perturbo el ejercicio el derecho legítimo de posesión o
tenencia, por ejemplo en servidumbre cambiando las guardas de la puerta de acceso; en un inquilinato lo mismo,
o cuando le corto el agua, etc., hay actos de perturbación que generan molestia.
Es un elenco amplio que nos permite entender que caben todas las conductas que somehow implican la afectación de la
posesión.
 
El código no habla de sanciones sino de medidas correctivas. Para cada medida hay una consecuencia.
 Numeral 1: restitución de protección de bienes inmuebles
 Numeral 2: reparación de daños materiales por perturbación a la posesión y tenencia de inmuebles o mueble.
 Numeral 3: multa general tipo 3
 Numeral 4: multa general tipo 3; construcción, cerramiento, reparación o mantenimiento de inmueble.
 Numeral 5: restitución y protección de bienes inmuebles.
Se trata en términos generales de medias amplias para proteger la detentación de la cosa materialmente por título de
posesión o mera tenencia.
 
Artículo 79. Ejercicio de las acciones de protección de los bienes inmuebles. Para el ejercicio de la acción de policía en el
caso de la perturbación de los derechos de que se trata este título, las siguientes personas, podrían instaurar querella
ante el inspector de policía, mediante el procedimiento único estipulado en este código:
1. El titular de la posesión o la mera tenencia de los inmuebles particulares o de las servidumbres: no estamos
hablando del dominio, sino de poseedor, mero tenedor o titular de una servidumbre. Titularidad de derechos
reales, de resto son situaciones de facto.
2. Las entidades de derecho público: porque estos mecanismos no solamente están dados para proteger los bienes
particulares sino también de entidades de derecho público.
3. Los apoderados o representantes legales de los antes mencionados.
 
Artículo 80. Carácter, efecto y caducidad del amparo a la posesión, mera tenencia y servidumbre. El amparo de la
posesión, la mera tenencia y las servidumbres, es una medida de carácter precario y provisional, de efecto inmediato,
cuya única finalidad, es mantener el status quo mientras el juez ordinario competente decide definitivamente sobre la
titularidad de los derechos reales en controversia y las indemnizaciones correspondientes, si a ellas hubiere lugar.
Parágrafo. La acción policial de protección a la posesión, la mera tenencia y servidumbres de los inmuebles de los
particulares caducará dentro de los 4 meses siguientes a la perturbación por ocupación ilegal.
 
Esto tiene que ver con lo siguiente, el amparo de la posesión, de la mera tenencia y el de la servidumbre es una medida
de carácter precario y provisional. Se dice esto porque la autoridad de policía solo va a intervenir para restablecer el
statu quo, no tiene el alcance de intervenir en funciones jurisdiccionales, sino simplemente para problema de facto. De
efecto inmediato, esa es tal vez la característica más importante de las medidas policivas, en ese sentido tenemos que
entender que en su orden lo que uno debería hacer cuando pierde la posesión, ir a policiva y luego al posesorio o
reivindicatorio. Eventualmente se quedan por fuera las discusiones jurisdiccionales que es ya lo de quién es el poseedor
o quien prescribió o no. Su objetivo es mantener el statu quo mientras el juez decide definitivamente sobre la titularidad
de los derechos.
Parágrafo. Vienen las mismas discusiones que planteamos en la caducidad de los actos de despojo o perturbación. Este
término es más corto, son 4 meses a partir de cuando sucedieron los hechos; este término de caducidad se explica por la
naturaleza del mecanismo y sus efectos. Ahora ¿Qué pasa si dejo vencer los meses? No podré trabajar por el amparo
policivo pero podré hacerlo por los otros mecanismos, reivindicatoria o posesoria.
 
En suma, las acciones policivas son medidas administrativas (no se discuten derechos) orientadas a restablecer el statu
quo, situación de facto (llámese posesión, mera tenencia o servidumbre) que se aplican de manera provisional, precarias
y temporales que apuntan a proteger eficazmente al titular del derecho o entidad pública cuando se trata de bienes de
estos.
 
Acciones constitucionales
Son la acción de tutela y las acciones populares para efectos de la protección de derechos fundamentales.
¿Qué hace la Constitución de 1991? Genera un nuevo modelo en la estructura del Estado. Cuando nosotros vimos
propiedad, mencionábamos que la propiedad hoy privada tenía un marcado contenido constitucional; hablábamos de la
constitucionalización de la propiedad para referirnos de los indicadores de ese proceso. Hablábamos de un mecanismo
de carácter normativo, normas de la Constitución que se ocupan de este derecho, indicador jurisprudencial porque en el
fondo no es otra cosa que lo que la Corte dice a la luz de la Constitución, dice que el "arbitrariamente" es contrario a la
Constitución y lo suprime del ordenamiento. Está el indicador que tiene que ver con los mecanismos de protección
constitucional. Esto implica que la protección de los derechos reales dejó de ser un asunto único y exclusivo del
legislador ordinario (congreso y códigos) y trasciende porque eventualmente estos derechos pueden ser protegidos vía
acciones constitucionales. No digo que en todos los casos procede, pero a partir de la Constitución es posible que en
algunos casos uno pueda entender que los amparos son instrumentos suficientes para proteger la relación del hombre
sobre las cosas, derivada de un derecho real.
Además de la tutela están las acciones populares y de grupo para proteger intereses colectivos.
Estos mecanismos son más eficaces para proteger la propiedad privada o posesión por conexidad.
Cuando vimos propiedad nos preguntábamos si era un derecho fundamental para tutela y no, no de manera directa
pero sí de manera indirecta por conexidad con otros derechos fundamentales como el derecho a la vida, la salud, debido
proceso, etc. Ahora, con la posesión planteábamos lo mismo hay dos posiciones, una dice que si es un derecho
fundamental pero la otra posición es que la posesión ahora no lo es. Independientemente de esto nos debemos ocupar
es de analizar si los mecanismos son eficaces para proteger derechos fundamentales.
 
Acciones populares
Mecanismos en la Constitución para proteger y restablecer intereses y derechos colectivos. Cuando veíamos las acciones
policivas y posesorias, veíamos que eventualmente pueden tener.
El antecedente de las acciones populares era la acción popular establecida en el derecho civil, que viene desde el
derecho romano donde se dice que cualquier persona del pueblo tiene derecho de entablar acciones con el fin de
proteger el goce del espacio público y mencionábamos que en el art. 1005 CC está esto. Hoy tenemos la Constitución de
1991, ahora a partir de aquí vamos al estatuto de las acciones populares que es la ley 472 de 1998, entonces las acciones
populares son los medios e intereses colectivos, entonces es el mecanismo que tenemos para proteger los derechos
colectivos.
Ahora ¿qué relaciones del hombre con los inmuebles puede afectar un derecho o interés colectivo que de lugar a que
esa afectación pueda ser protegida como consecuencia de una acción popular? Las acciones populares se ejercen para
evitar el daño contingente, hacer cesar la amenaza o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible
entonces la finalidad de las acciones populares referido a situaciones con inmuebles y afectación de derechos colectivos
nos puede dar lugar a 2 medidas: restitución de las cosas al estado anterior cuando es posible y cuando no es posible se
buscan medidas de carácter equivalente o medidas para evitar el daño. Hacemos cesar el peligro, amenaza, vulneración
o agravio, es decir en términos generales, para recuperar la tenencia o detentación de la cosa, o para conservarla en un
ejercicio tranquilo.
Art. 2. Acciones populares. Son los medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos.
 
Art. 9. Procedencia de las acciones populares. Las acciones populares proceden contra toda la acción u omisión de las
autoridades públicas o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos.
El espectro es mucho más amplio. Puedo entender que hay una violación de un derecho o interés colectivo por parte de
una autoridad pública por acción u omisión porque por ejemplo, la autoridad pública no cierra unos bares por ejemplo,
que están frente a un colegio y se consume licor y estupefacientes. Entonces ahí hay una omisión. Por acción es por
ejemplo cuando hablamos de un vertedero de aguas, o casos de corrupción que violen o amenacen violar los derechos e
intereses colectivos.
Hemos visto la famosa sentencia del río Bogotá, que es una acción popular promovida por la procuraduría ante el
tribunal administrativo de Cundinamarca, que impartió ordenes a la gobernación y alcaldías de todos los municipios por
donde pasa el río Bogotá, para reestablecer el ambiente sano, para evitar que se arrojen al río residuos tóxicos,
descontaminar, etc.
 
¿Quién puede promover una acción popular para estos casos? La legitimación por activa
Art. 12. Titulares de las acciones. Podrán ejercitar las acciones populares:
1. Toda persona natural o jurídica
2. Las organizaciones no gubernamentales, las organizaciones populares, cívicas o de índole similar.
3. Las entidades públicas que cumplan funciones de control, intervención o vigilancia, siempre que la amenaza o
vulneración a los derechos e intereses colectivos no se haya originado en su acción u omisión.
4. El procurador general de la nación, el defensor del pueblo y los personeros distritales y municipales, en lo
relacionado con su competencia.
5. Los alcaldes y demás servidores públicos que por razón de sus funciones deban promover la protección y defensa
de estos derechos e intereses.
El escenario cambia porque ya no es necesariamente el afectado, o el señor que perdió la posesión, puede que el sea
pero además de él, lo pueden hacer otros sujetos que se mencionan en el artículo. Tiene la misma filosofía del art. 1005
que vimos.
 
¿Cuáles son los derechos o intereses colectivos?
Art. 4. Derechos e intereses colectivos. Son los relacionados con:
  El goce de un ambiente sano, de conformidad con lo establecido en la Constitución, la ley y las disposiciones
reglamentarias;
 La existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para
garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución. La conservación de las especias
animales y vegetales, la protección de áreas de especial importancia ecológica, de los ecosistemas situados en las
zonas fronterizas, así como los demás intereses de la comunidad relacionados con la preservación y restauración
del medio ambiente.
 El goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público
 La defensa del patrimonio público
 La defensa del patrimonio cultural de la nación.
Aquí no hay una enumeración consecutiva sino que lo que se hace es extraer aquellos numerales que tienen que ver con
la detentación de las cosas, con los bienes muebles e inmuebles. Son derechos e intereses colectivos entre otros, los
relacionados con el goce de un ambiente sano (función ecológica de la propiedad); yo puedo promover una acción
popular contra el distrito por no haber chatarrizado los buses que contaminan, o contra Transmilenio porque los buses
están contaminando, entonces el goce de un ambiente sano de conformidad con la constitución, la ley y las
disposiciones reglamentarias, por ejemplo a las fabricas de cuero en villa pinzón hubo que ponerle controles porque si
algo es toxico son los químicos que se utilizan para procesar el cuero, y eso.
En cuanto a la conservación, restauración o sustitución, la conservación de las especies animales y vegetales, hay unos
tipos generados como consecuencia de las leyes de protección de los animales, por ejemplo están los casos recientes de
Barranquilla sobre el sacrificio de los gatos, y la intervención de las autoridades, a raíz de la pandemia los animales
volvieron a salir, la protección de áreas de especial importancia y ecológica, de los ecosistemas, etc. Hoy en Cartagena
esta la discusión por los residuos que se producen en los puertos cuando van a embarcar el carbón, porque estas
partículas del carbón dañan el medio ambiente, y por eso hay en la bahía de Cartagena llegan los delfines mas cerca,
¿por qué hoy si y antes de la pandemia no? Porque no podían llegar como consecuencia de las actuaciones producto del
ser humano.
En cuanto al goce del espacio público y la utilización de los bienes de uso público, si bien hay mecanismos de acciones
policivas que nos permiten proteger esos bienes, también esos bienes pueden ser protegidos por las acciones populares,
como la playa, que es un bien de uso público.
La defensa del patrimonio público tiene que ver con la tragedia y el mal que vive la sociedad colombiana llamado
corrupción, y en ese caso procede la acción popular para proteger los recursos públicos por ejemplo ahora por la
pandemia. Tenemos que entender que en las acciones populares, si hay una licitación orientada a un tema
derfaudatorio pues esa licitación se va a dejar sin efecto por medio de la acción popular.
En cuanto a la defensa del patrimonio cultural de la nación, entonces en este elenco se encuentra que en casi todo lo
que pase con un inmueble puede estar allí, como un ruido infernal, unos malos olores, un mal estado de un inmueble,
un deterioro, una filtración, una contaminación, unos residuos, una afectación del espacio publico, una afectación
ilegitima del espacio publico, todo eso cabe dentro del escenario de derechos colectivos.
Las acciones populares se utilizaron en Colombia con mucha fuerza para proteger esos intereses y derechos colectivos,
esa fuerza se fue perdiendo porque les suprimieron la recompensa, la gente no se preocupaba ni por la protección del
ambiente, sano, ni del patrimonio publico sino que estaba orientada fundamentalmente hacia la obtención de una
recompensa, lo cual hizo que se desnaturalizara el mecanismo de las acciones populares, pero las acciones populares así
como las acciones policivas son mecanismos eficientes para la protección de derechos colectivos e intereses cuando han
sido afectados los bienes.
 
Acción de tutela (art. 86)
Tiene menos fuerza porque la gran ventaja de esta acción es su efectividad y celeridad. Las consecuencias generadas por
el no acatamiento ya sabemos cuales son. Pero ahora, la acción de tutela no corresponde a un instrumento de orden
legal sino de protección de derechos fundamentales y por lo tanto constitucional. Las acciones de tutela no están
encaminadas a la protección del orden jurídico sino a la protección de los derechos constitucionales fundamentales.
Está la discusión de cuales son los derechos fundamentales, susceptibles de ser protegidos así. La acción de tutela es
importante pero frente a los bienes hay que mirar derechos de propiedad según la jurisprudencia no es fundamental
pero puede ser protegido como consecuencia de la afectación de otro DF por conexidad, me hicieron una vía pública en
el camino, me destruyeron el inmueble y esa era la renta y soy persona de la tercera edad, el escenario es otro. El
mecanismo no camina de la misma forma que estamos mencionando.
EJ: cuando estudiamos expropiación vimos las líneas jurisprudenciales donde la Corte marca unas pautas dependiendo
del sujeto, tipo de bien, circunstancia y afectación consecuente de otros derechos uno podría concluir que la tutela es
susceptible de ser utilizada para proteger derecho de propiedad.
 
Derechos de los animales
El derecho deja de ser antropocéntrico, sin embargo lo que sí es claro es que los animales hoy son sujetos de especial
protección con las leyes de maltrato animal. Sobre ellos el hombre ejerce el dominio, forman parte del patrimonio de las
personas pero en el proceso transformador consideramos que esas cosas no son simplemente cosas que han tenido
derechos propios de la persona. Si miramos las reglas recientes, han dado una importancia fundamental a los animales y
su protección efectiva.
Los animales son bienes, no personas, el concepto de persona es una categorización del derecho, eso implica un asunto
de fondo mucho mas trascendente, y es que el derecho deja de tener como eje central al hombre sin embargo lo que si
es claro es que los animales hoy son sujetos de especial protección con las leyes de maltrato animal, ahora siguen siendo
cosas, sobre ellos el hombre sigue ejerciendo el dominio, siguen siendo objeto de intercambio a través de contratos,
siguen formando parte del patrimonio de las personas, pero estamos empezando a considerar que esas cosas no son
simplemente cosas, sino que con el tiempo han venido teniendo derechos propios de las personas, y de hecho las
normas recientes han venido dando una importancia fundamental a la situación de los animales y su protección afectiva.
Para el profesor son bienes objeto de una especial protección por parte del Estado, entonces son susceptibles de ser
protegidos, pero no son personas para el profesor, pero igual un animal si va a tener derechos incluso frente a su dueño,
porque tiene derecho que su dueño no lo maltrate por ejemplo. La propiedad hoy sobre un animal es una propiedad que
tiene todas las limitaciones posibles, usted no puede abandonar a un perrito, y botarlo a la basura, mientras que un
mueble si, o por ejemplo tampoco puede sacrificar al perrito.