Conceptos Juridicos 1

APUNTES CONCEPTOS JURÍDICOS FUNDAMENTALES Y SUJETOS DEL
DERECHO
BORRADOR, NO REPRODUCIR, NO CITAR
FARITH SIMON
4/04/2016
Uso del concepto sujeto de derechos
En el lenguaje jurídico se usa como sinó nimo a las

nociones sujetos o persona. En generalla palabra persona
suele utilizarse para designar a un titular de derechos y
obligaciones de manera aislada (en forma está tica), en tanto el
concepto sujeto de derechos suele usarse para designar a una
personas en una relació n jurídica determinada (en forma
diná mica), no se dice persona activa, persona pasiva, sino
sujeto activo o pasivo. En cada relació n jurídica se puede
distinguir siempre a dos personas: sujeto activo (pretensor o
titular de la facultad jurídica) y al sujeto pasivo u
obligado (titular del deber, a quien le corresponde la obligació n).
Como se advirtió en el Ecuador existen particularidades en el

uso de estas categorías debido al reconocimiento de la
naturaleza como sujeto de derechos. Las personas naturales y
jurídicas son sujetos, sin embargo la naturaleza es un
sujeto de derechos pero no una persona.
Denominaciones
Para referirse a las personas colectivas se utiliza diferentes

denominaciones, así: personas jurídicas, ideales, morales, incorporales,
ficticias. En el Ecuador existe un uso generalizado de la
noció n personas jurídicas.
En cuanto a las personas físicas se las conoce como personas

naturales, reales o individuales
Etimología de la palabra persona
Persona proviene del latín personare (latin sonar). Estas son las
mascaras que en Roma se utilizan en el teatro, servíanpara
representar a un personaje y amplificar la voz, con el
tiempo se empezó a utilizar la palabra para designar los
roles que se cumplían, así el rol de padre, hijo, ciudadano.
Inicialmente en el derecho romano persona se usaba para

referirse a los seres humanos, pero posteriormente cuando se
reconoció titularidad de derechos a personas colectivas se
amplió el uso a todos los que son titulares de derechos.
1
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En el derecho romano los seres humanos podían tener tres

status distintos: liberatis, civitatis y familiae, es decir
tenían tres “mascaras” cuando actuaban, las dos primera tenían que
ver con la capacidad, la tercera con el status dentro de la
familia,este a las nociones de sui juris y alieni juris
La idea de que solamente los seres humanos (actuando individual

o colectivamente) son sujetos de derechos tiene algo de
esencialismo, en realidad estoy de acuerdo con Kelsen, que la
persona, como categoría jurídica, es un sujeto de
imputació n normativa, en otras palabras existe una persona
porque las normas le asignan derechos y obligaciones, por
tanto la diferencia existe en cuanto (personas naturales y
jurídicas) si la imputació n es directa o indirecta.Esto nos lleva
a la discusió n sobre las nociones doctrinales que acompañ an
al tema: si es una noció n real (esencial) o si es una
construcció n jurídica. La primera con clara relació n a las
escuelas isunaturalistas, la segunda con clara influencia
positivista.
NOCIONES PRELIMINARES PERSONAS Y SUJETOS DEL DERECHO
Persona, sujetos del derecho y personalidad jurídica
En generalson considerados sinó nimos los conceptos persona y

sujeto de derechos, estos se refieren a una categoría
jurídica que determina un “ente que tiene la capacidad para
ser sujeto de las normas jurídicas (activa o pasivamente1)”
o a “todo ser capaz de tener derechos y obligaciones2”.
Para Recaséns Siches esto es la personalidad jurídica, es la

síntesis de las funciones jurídicas que una norma imputa a
un sujeto ideal, no a los seres humanos2. En este sentidola
1 Arturo Valencia Zea y Á lvaro Ortiz Monsalve, “Derecho Civil.
Parte General y personas”, Tomo
I, decimoquinta edició n, Temis, Bogotá ,2000, pá g. 293. En el
mismo sentidoJean Carbonnier,
Droit Civil: 1. Introduction. Les Personnes, Presses Universitaires de
France,Paris, 1980, p. 221 2 Alessandri, Somarriva, Vodanovic,
Derecho civil: parte preliminar y parte general, Tomo I,
Ediar, Santiago de Chile, 1990, p. 335.
2 Luis Racaséns Siches, “Tratado General de Filosofía del
Derecho”, Porrú a,México, decimonovena edició n, 2008, pá g. 272.
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equivalencia de personas o a los sujetos del derecho como

seres o entidades a las que se les puede asignarderechos
u obligaciones, correspondiendo esta condició n a los seres
humanos o personas físicas y a las personas jurídicas
o ideales,algo que como veremos en el Ecuador ha
cambiado a partir de la determinació n constitucional de que la
naturaleza es sujeto de derechos.
Para Kelsen, y el positivismo, esta condició n es resultado de una

imputació n normativa, debido a que estas son relaciones creadas
por reglas de carácter jurídico, por medio de las
normas se asociana una persona o sujeto ciertas
consecuencias cuando se cumplen determinados supuestos; son relaciones
creadas a partir de una determinació n normativa4. Para el
pensamiento iusnaturalista no existe diferencia entre persona y ser
humano, los derechos existen con anterioridad al Estado y
por tanto son una condició n del ser humano, esto con
independencia del ordenamiento
jurídico . Guillermo Borda, por ejemplo, dice que la distinció n
entre ser
humano y persona es resultado de un “abuso del desarrollo
ló gico del concepto” a cargo de Kelsen, que en realidad ser
humano y persona natural son los mismo “la persona no
nace porque el derecho objetivo le atribuya capacidad para
adquirir derechos y contraer obligaciones, sino que le
reconoce esa capacidad porque es persona” y afirma que “la
persona no es producto del Derecho, no nace por obra
5
y gracia del Estado …·
El concepto persona6 -en el mundo jurídico- se diferencia del

de ser humano porque es una construcció n jurídica necesaria
para la atribució n de derechos, en su origen no todo ser
humano era titular de ellos (es decir no se los consideraba
con personalidad jurídica, para adquirir esa condició n se
requería cumplir con otros requisitos (edad, nacionalidad, capacidad,
“Les personnes, au sens juridique du terme, sont les

êtres capables de jouir de droits; ce sont, d'une expression
équivalente, les sujets de droit. Il existe deux sortes sujets de
droit, deux sortes de personnes, si différents qu'il ne peut
être question de les étudier ensemble: 1. les personnes
physiques (ce sont les hommes mêmes); 2. les
personnes morales (ce sont des groupements qui sont
assimilés par le droit à des personnes)..”. “Las personas
en el sentidojurídico del término, son seres capaces
de disfrutar de
3
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sexo, etc.); la designació n de persona se considera la

representació n de un estatus, una posició n en el
mundo jurídico que no se correspondía al hecho
los derechos; que es, una expresió n equivalente, los sujetos de

derecho. Hay dos tipos de sujetos de derecho, dos clases de
personas, por lo diferente que puede haber duda de estudiarlos
juntos: 1. Las personas físicas (estos son los mismos hombres);
2. Las personas morales o jurídicas (estas son
asimiladas por la ley a las personas jurídicas).
4 Kelsen, Op. Cit., pá g. 112.verificar cita
5 Guillermo Borda, Tratado de Derecho Civil, Parte General, Tomo I,
Perrot, BuenosAires, 1987, p. 244. En este sentidoBorda considera que
no es posible reconocer a los animales o las cosas
inanimadas la condició n de persona, esto porque el “…Derecho,
no crea a esas personas, tampoco podría desconocerlas ni
menos aú n crear arbitrariamente otras que fueran el hombre o
las entidades en que él desenvuelve sus actividades y sus
derechos”. Ibíd.
6 La mejor parece ser la de Ferrara, que se encuentra en
biblioteca U.
4
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de pertenecer a la especiehumana3. En Roma, por ejemplo, un

esclavoera un ser humano y no una persona.
En la actualidad todo ser humano es persona, no se le

exige condició n adicional alguna, sin embargo se mantiene el
uso de la palabra persona en el Derecho como una
noció n técnica porque esta es usada para designar entidades distintas
al ser humano como las personas jurídicas, a las que
también se les reconoce aptitud para tener derechos y
contraer obligaciones4.
Personalidad jurídica
La aptitud de ser titular de derechos y obligaciones es la

personalidad jurídica, una categoría jurídica que determina la
posibilidad de ser “sujeto (activo o pasivo)de las normas
jurídicas, especialmente de los hechos y las consecuencias jurídicas5”.
3 “¿Qué debe entenderse en el lenguaje del derecho por

la palabra personas?
Tiene dos acepciones. En la primera…designa todo ser considerado
como capaz de tener o deber derechos. En la segunda
se aplica a cada personalidad, a cada representació n que
el hombre tiene en el derecho[…]. No se considera
tal hombre má s bien que otro, sino las cualidades
diversas, los estados diversos que los hombres
puedentener, el estado de padre, de hijo, de hombre libre,
de esclavo; los derechos, las obligaciones que de ellos
proceden[…]. Estas diversas cualidades, estos diversos estados
constituyen lo que se llama personas. La palabra
persona no designa hombres e individuos, sino seres
abstractos, resultado de las diversas posiciones de los
individuos. El mismo hombre puede tener a un tiempo
muchos personalidades, la de padre, la de marido,
la de tutor[…].”. M. Ortolan, Explicació n
histó rica de las Instituciones del Emperador Justiniano, Tomo
I, Novísima quinta edició nrevisada y aumentada, Madrid,
1884, p. 46.
4 La distinció n persona y ser humano es tan relevante
que, por ejemplo, la Convenció n Americana de Derechos
Humanos señ ala de forma expresa que para la aplicació n
de sus efectos “persona es todo ser humano” (artículo
1.2).
5 Arturo Valencia Zea y Á lvaro Ortiz Monsalve, Derecho Civil:
Parte generaly personas, Tomo I, decimoquinta edició n,
Temis, Bogotá ,2000, p. 295.
5
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En este sentidola personalidad6 es uno de los atributos de

las persona, condició n relevante en tanto vive en una
sociedad y establece relaciones con otras personas, una
condició n asignada por el ordenamiento jurídico. En resumen
“La personalidad es la aptitud para llegar a ser sujeto de
7
derechos y obligaciones ”.
El hecho de que cada ordenamiento jurídico debe reconocer y

garantizar la personalidad jurídica tiene tanta relevancia que el
reconocimiento de la personalidad jurídica es un
derecho humano8. La jurisprudencia de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, en un caso de desaparició n forzada,
ha sostenido que la víctimade esta grave violació n a los
derechos humanos se encuentra “…en una situació n de
indeterminació n jurídica que imposibilita, obstaculiza o anula la
posibilidad de la persona de ser titular o ejercer en
forma efectiva sus derechos en general9…”, y esto es una
negació n de su personalidad jurídica.
6 “La distinció n entre la situació n de la persona, como

centro y base de los distintos poderes que pueden
atribuírsele, manifestada en la personalidad, y esos mismos
poderes en sus diversas modalidades de derechos
subjetivos y facultades, recuerda a la distinció n
existente entre un <<estatus>> y los derechos y
facultades en que se manifiestan. Tal analogía no
autoriza, en modo alguno, a hablar de un estado de
persona”. Federico de Castro y Bravo, Derecho Civil de
Españ a, Civitas, Madrid, Tomo II, 1952, p. 32.
7 Henri y Leó n y Jean Mazeaud, Lecciones de Derecho
civil, Parte I, Vol. 2, E.J.E.A., 1965, BuenosAires, p. 5.
8 “Artículo 3. Derecho al Reconocimiento de la Personalidad
Jurídica.- Toda persona tiene el derecho al
reconocimiento de su personalidad jurídica.” Artículo 3
de la Convenció n Americana de Derechos Humanos. En
el mismo sentidoel artículo 6 de la Declaració n
Universal de Derechos Humanos “Todo ser humano tiene
derecho, en todas partes, al reconocimiento de su
personalidad jurídica”; el artículo 6 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos “Todo ser
humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento
de su personalidad jurídica”; artículo XVII de la
Declaració n Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre “Toda persona tiene derecho a que se le
reconozca en cualquier parte como sujeto de derechos y
obligaciones, y a gozar de los derechos civiles
fundamentales”.
6
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Sujetos del derecho y persona

Ya hemos visto que en la doctrina en generalsujetos del derecho
y persona son tratados como sinó nimos10, sin embargo
tampoco son lo mismo en la doctrina clá sica. Así, se
afirma que sujeto del derecho o sujeto de la relació n
jurídica (otro sinó nimo) se refiere a la posibilidad abstracta
de ser titular de un derecho, no a la titularidad de
un determinado derecho15; así el concepto persona sería el
genérico por que toda persona es capaz de tener derechos
y obligaciones pero no significa que tiene un derecho
determinado, mientras que un sujeto de derechos es que se
encuentra en una relació n jurídica determinada como sujeto
activo (titular de un derecho subjetivo) o como sujeto pasivo (que
tiene un deber jurídico). En esta ló gica toda sujeto de derechos
es una persona, pero no toda persona es sujeto de
derechos.
Esto diferencia se establece porque la doctrina clá sica utiliza el

concepto sujeto de derechos en dos sentidos: en el
primero, de carácter abstracto, es “ser o la entidad
susceptible de ser titular de derechos y obligaciones
(Confundiéndose en esta acepció n con la de persona); en
el segundo, en sentidoconcreto, es “quien está investido de
un determinado derecho, es el portador o titular de un
derecho subjetivo11”.
Sin embargo este uso del concepto sujeto del derecho considero
que en el Ecuador ha sufrido una modificació n importante a
9 CorteInteramericana de Derechos Humanos, Caso Gelman

Vs. Uruguay. Sentencia de Fondo y Reparaciones de 24
de febrerode 2011, serie c 222 esp. , pá rrafo92.
10 Por ejemplo Eduardo García Má ynez define “sujeto de derecho
(o persona) es todo ente capaz de intervenir, como
titular de facultades o pasible de obligaciones, en una
relació n jurídica”.
Eduardo García Má ynez, Filosofía del Derecho, Editorial
Porrú a,México D.F., 1974, p. 138. 15 Gustavo Contreras
Briceñ o, Manualde Derecho Civil I: Personas, quinta
edició naumentada, Vadell editores, Valencia, 1995, p. 37.
11 Ibíd., p. 38 y en referencia a Hugo E. Gatti quien
propone esta distinció n en Hugo E. Gatti, Personas,
Volumen 1, Alcali editorial, Montevideo, 1977.
7
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partir de la declaració n constitucional de que la naturaleza es

sujeto de derechos12.
En mi opinió n en nuestro país se puede afirmar que toda

persona es sujeto de derechos, sin embargo no todo
sujeto de derechos es persona. Esto para denotar la
designació n de un titular de derechos diferenciado de los seres
humanos, si bien los seres humanos somos parte de la
naturaleza la declaració n constitucional eleva a la categoría de
sujetos al todo, como queda claro los artículo 71 y 72 de
la Constitució n. Es decir, no existen otros titulares de derechos
individuales, que no sean los seres humanos, la protecció n a
otros elementos se realiza por el posible impacto en la
existencia, mantenimiento, regeneració n de los ciclos vitales, estructura,
funciones y procesos evolutivos de la naturaleza.
Se ha extendido el uso de la categoría sujeto no humano,

por ejemplo con un fallo de la Corte Suprema Argentina
que concedió há beas corpus a una orangutana (Sandra), la
que había permanecido en un zooló gico por má s de 20 añ os;
en esa decisió n se reconoce la titularidad –parcial- del
derecho a la libertad a un sujeto no humano.
Lamentablemente la argumentació n es muy reducida en el
fallo, se limita a parafrasear a Zaffaroni13, se afirma “Que, a
parir de una interpretació n jurídica diná mica y no está tica,
menester es reconocerle al animal el carácter de sujeto de
derechos, por lo que se impone su protecció n en el
19
á mbito competencia correspondiente ”; decidiendo conceder el habeas
corpus.
12 El artículo 10, inciso segundo, establece que “La naturaleza

será sujeto de aquellos derechos que le reconozca la
Constitució n”
13 Dos textos son citados Raú l Zaffaroni y et. Al., Derecho Penal,
Parte General, Ediar, Buenos
Aires, 2002, p. 493; y Raú l Zaffaroni, La Pachamama y el
humano, Ediciones Colihue, BuenosAires, 2011, p. 54 y
ss. El argumento es que “el bien jurídico en el
delito de maltrato de animales no es otro que el
derecho del propio animal a no ser objeto de la
crueldad humana, para lo cual es menester reconocerle
el carácter de sujeto de derechos…”; considera que este
“avance animalista” tiene un paralelo con la abolició n
jurídica de la esclavitud (pp. 54 y 58).
8
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Sobre este tema, la naturaleza como sujeto de derechos y los

animales volveremos má s adelante con algú n detalle.
Derecho ecuatoriano
El artículo 40 del Có digo Civil ecuatoriano clasifica a las

personas en naturales o jurídicas. Son personas naturales
todos los individuos de la especiehumana, cualquiera sea su
edad, su sexo o condició n (art. 41 CC); y persona
jurídica es “una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y
contraer obligaciones y de ser representada judicialy
extrajudicialmente” (art. 564 CC). La disposició n citada contiene lo
que se considera la personalidad jurídica, la aptitud o
capacidad para “ejercer derechos y contraer obligaciones”.
La Constitució n del Ecuador, en el inciso segundo del artículo

10, establece que la “naturaleza será sujeto de aquellos
derechos que le reconozca la Constitució n”; los derechos que
le reconoce el texto constitucional son tres: 1) respeto
integral de su existencia; 2) mantenimiento y regeneració n
de sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos;
y, 3) derecho a la restauració n, como un derecho
autó nomo al que tienen derecho los individuos y colectivos
20
a ser indemnizados en caso de un dañ o ambiental .
19 Sala II de la Cámara Federal de Casació n Penal,

Causa No CCC 68831/2014/CFC1 “Orangutana Sandra s/ recurso de
casació n S/HABEAS CORPUS”, decisió n de 18 de diciembre
de 2014, considerando segundo.
20 “Art. 71.- La naturaleza o Pachamama, donde se reproduce
y realiza la vida, tiene derecho a que se respete
integralmente su existencia y el mantenimiento y regeneració n
de sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos.
Toda persona, comunidad, pueblo o nacionalidad podrá exigir a la
autoridad pú blicael cumplimiento de los derechos de la
naturaleza. Para aplicar e interpretar estos derechos se observará n
los principios establecidos en la Constitució n, en lo que
proceda.
9
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El Estado incentivará a las personas naturales y jurídicas, y

a los colectivos, para que protejan la naturaleza, y
promoverá el respeto a todos los elementos que formanun
ecosistema.”.
“Art. 72.-La naturaleza tiene derecho a la restauració n. Esta restauració n
será independiente de la obligació n que tienen el Estado y las
personas naturales o jurídicas de indemnizar a los
individuos y colectivos que dependan de los sistemas
naturales afectados.
En los casos de impacto ambiental grave o permanente, incluidos
los ocasionados por la explotació n de los recursos naturales
no renovables, el Estado establecerá los mecanismos má s
En resumen en el Ecuador son sujetos de derechos las

personas naturales (el ser humano), las personas jurídicas
y la naturaleza.
No existe un definició n legal de persona, se considera que los

citados artículos 41 y 564 del Có digo Civil permiten
afirmar que persona es quien tiene personalidad jurídica, es
decir que puede ejercer derechos y contraer obligaciones; se
clasifica en personas naturales (todo individuo de las
especiehumana) y las personas jurídicas (persona ficticia).
En tanto que la naturaleza es sujeto de derechos en la
medidaque la Constitució n le asigna un conjunto de derechos.
¿Naturaleza sujeto de derechos?
La idea que subyace a las críticas es la consideració n que el

derecho ú nicamente tiene sentidoen relació n a regularla
conducta humana, es decir a quien puede gobernar su
comportamiento, en esa medidalas críticas centrales a la idea
de considerar a la naturaleza (generalmente a los animales)
como sujetos de derechos.
Quienes sostienen esta crítica atienden a la idea voluntarista del

derecho, es decir el derecho implicacapacidad para expresar
voluntad, para poder ejercer el derecho. Sin embargo existe la
consideració n de que lo que regula son los intereses, es decir
donde existe un interés puede existir derecho. Esta noció n del interés
implicaque no importa la capacidad para expresar voluntad,
solamente es suficiente que se considere que hay un
interés para regular.
10
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El artículo 71 de la Constitució n caracteriza a la naturaleza

como el lugar “donde se reproduce y realiza la vida”, algo
bastante obvio pero no es un fundamento. Luego se le
reconoce tres derechos: respeto integral a su existencia;
al mantenimiento y regeneració n de sus ciclos vitales, estructura,
funciones y procesos evolutivos; y, la restauració n, que
incluye el mitigar o eliminar las consecuencias ambientales nocivas.
Todos estos “derechos” imponen obligaciones a los seres
humanos, ya que los procesos “naturales” de destrucció n o
que generan “consecuencias nocivas” al ser parte del “ciclo
vital” no estarían incluidos.
eficaces para alcanzar la restauració n, y adoptará las medidas

adecuadas para eliminar o mitigar las consecuencias ambientales
nocivas.”.
Me parece que no hubiera existido diferencia si se otorgaba

protecció n a la naturaleza a partir de reconocer: que los
seres humanos tenemos derecho a vivir en un entorno
en el que se respete“los ciclos vitales, estructura, procesos
evolutivos y funciones”. Que por tanto tenemos el deber de
actuar de manera tal que no provoquemos la extinció n de
especies, la destrucció n de los ecosistemas, la alteració n
permanente de ciclos naturales, impactos ambientales graves, etc.,
mientras mantenemos nuestra vida y nos beneficiemos del
ambiente y de las riquezas naturales. Finalmente el ú nico
argumento que encuentro es el normativo, es decir, la
naturaleza es titular de derechos, por que existe una obligació n
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jurídica derivada de una decisió n política, lo que

explica pero no fundamenta.
El 18 de diciembre del 2014, La Sala II de la Cámara

Federal de Casació n Penal de la Repú blica Argentina,
otorgó un recurso de habeas corpus a un orangutá n -Sandra-la
que ha permanecido en un zooló gico por má s de 20 añ os.
Esta decisió n reconoce la titularidad –parcial- del
derecho a la libertad a un sujeto no humano, la
justificació n del fallo es bastante corta, se sustenta en una
interpretació n diná mica del derecho y reenvía para los
temas de fondo a los trabajos del ex ministro de la
Corte Suprema de Justicia de la Nació n Argentina, Raú l Zaffaroni
, que se refieren a los animales.
En relació n a la interpretació n el Tribunal sostiene que “a

partir de una interpretació n jurídica diná mica y no está tica,
menester es reconocerle al animal el carácter de sujeto de
derechos, pues los sujetos no humanos (animales) son titulares
de derechos, por lo que impone su protecció n en el
á mbito competencial correspondiente” y añ ade una referencia a dos
trabajos de Zafaroni, uno de ellos escrito conjuntamente con
Alejandro Slokar, uno de los jueces que resolvió la
causa, que es “Derecho Penal, Parte General” y el otro “La
Pacha Mama y el Humano”.
La afirmació n de Zafaroni y Slokar, a la que se refiere el

fallo, es que “Si bien es cierto que la mayor parte de
la legislació n penal ecoló gica es simbó lica, no se puede negar
que planteaproblemas que hasta ahora se limitan a á mbitos
reducidos, como la tipificació n del maltrato a animales. La
cuestió n bá sica es el sujeto de la relació n de
disponibilidad só lo puede ser una persona, lo que se pretendía
mantener pese a los delitos de maltratamiento de animales”.14
A partir de esto se estable la existencia de “sujetos
no humanos”, al atribuírseles derechos.
Es posible encontrar nexos entre esta decisió n y nuestro

ordenamiento jurídico, en el que por disposició n constitucional
declaraa la naturaleza como sujeto de derechos, sin embargo
considero que existen muchas má s diferencias que similitudes.
14 Raú l Eugenio Zaffaroni,
12
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A la naturaleza se le atribuye derechos como un todo,

por tanto se mantiene el estatus jurídico de objeto de todos
los elementos no humanos que la conforman.
En otras palabras, no existen otros titulares de derechos individuales

ademá s de los seres humanos, la protecció n a otros
elementos se realiza por el posible impacto en la existencia,
mantenimiento, regeneració n de los ciclos vitales, estructura, funciones
y procesos evolutivos de la naturaleza.
Los animales –en términos generales en nuestra legislació n- son

objetos, cosas apropiables, por esto todavíase les aplican los
conceptos vinculados a los bienes y las reglas que regulan
la propiedad con algunas excepciones: las especies silvestres
protegidas y cuando la acció n humana pueda llevar a su
extinció n o ‘la destrucció n de los ecosistemas o la
alteració n permanente de los ciclos naturales’.15
Es interesante
la posició n
del profesor
de derecho
de
Harvard, Steven
Wise, quien es impulsor del proyecto “Derechos no humanos”,
sostiene que “los animales cognitivamente complejos, como
los chimpancés, ballenas, delfines y elefantes podrían tener
derechos limitados a las personas, como la libertad
corporal, que les protegerían contra el abuso físico […]. Estamos
argumentando que un animal no humano es lo suficiente
complejo cognitivamente para obtener el derecho legal
fundamental a la libertad corporal que protege su
autonomía. Esto significa, al menos, que dichos animales no
humanos no puedanser encarcelados”.16
Sin embargo no ha tenido éxito en su propio país donde la Corte
Suprema del Estado de New York ha negado en dos ocasiones
la liberació n de chimpancés en cautiverio por considerar que
no tienen derechos , el ú ltimo juicio es el los chimpancés,
Tommy y Kiko, a los cuales se les negó su liberació n.
15 Por todos revisar Luis Parragues. Régimen de los Bienes en el

Ecuador, Ediciones Iuris Dictio, Quito, 2015.
16 http://www.larazon.es/sociedad/medio-ambiente/grandes-simios-pequenos-juguetes-
rotosCC12103436#Ttt1O44dsTpqnRRa . Consultado el 6 de
febrerodel 2016.
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LECCION: LA PERSONA NATURAL
Las personas naturales son todos los individuos de la especie

humana, por tanto es necesario determinar desde que momento
existe un ser humano, que en nuestro país es posible
establecer una distinció n entre la existencia legal y la
bioló gica; esto es especialmente relevante debido a que existe una
contradicció n entre lo establecido en el Có digo Civil y en el
Có digo de la Niñ ez y Adolescencia.
Existencia de las personas naturales
El nacimiento fija la existencia legal de la persona (esto para

diferenciar de su existencia bioló gica) de acuerdo al
Có digo Civil (inciso primero del artículo 60): “El nacimiento de
una persona fija el principio de su existencia legal, desde
que es separada completamente de su madre”. Es decir,
ademá s del alumbramiento el producto de la concepció n
debe nacer con vida y esta debe manifestarse aunquesea un
instante con independencia a la separació n o no del
cordó n umbilical.
Con esta definició n nuestro Có digo incorporó la llamada teoría de

la vitalidad, por requerir un instante de vida, frente a
la teoría de la viabilidad que requería un tiempo de
existencia para que se considere nacido con vida. Hasta el añ o
1989 se requería que la criatura sobreviviera al menos 24
horas desde que fue separada completamente de su madre; sin
embargo desde el añ o 1976 la LRCIC establece que nacimiento
vivo es la expulsió n o extracció n completa del cuerpo de
la madre, prescindiendo de la duració n del embarazo, de un
producto de la concepció n que, después de tal separació n,
respire o manifieste cualquier otro signo de vida, tal como el
latido del corazó n, pulsaciones del cordó n umbilical o movimiento
efectivo de mú sculos voluntarios, haya o no haya sido
cortado el cordó n umbilical y esté o no unida la
placenta; cada producto de tal alumbramiento se considera
nacido vivo (art. 130). En el país todo “nacido vivo” debe
inscribirse sin considerar el período de gestació n y si
está vivo o muertoen el momento de ser inscrito o
si muere en cualquier momento posterior al nacimiento.
14
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La teoría de la viabilidad se incorporó en nuestra legislació n

por influencia del Có digo Civil francés17, existiendo una distinció n
entre ser humano y persona. Ser humano se considera
desde el momento del nacimiento, en cambio los derechos
civiles patrimoniales dependían de este período de sobrevivencia,
incluso los derechos sucesorios estaban condicionados a la
espera de las 24 horas. Detrá s de esto se encuentra la idea
de que el producto de la concepció n humana
pudiese seguir viviendo.
Nosotros nos alejamos de esta teoría y en la actualidad la

teoría de la vitalidad es la que se aplica, de hecho el
nacimiento con vida se presume, cualquier persona que
alegue lo contrario para fundamentar un derecho debe probarlo
(art. 60 CC).
En cuanto a los partos dobles, mellizos o gemelos, no tenemos

una norma específica aplicable a estos nacimiento, sin embargo
la solució n viene de la mano del momento de su
expulsió n del claustro materno, así el orden del nacimiento
será el de su separació n con vida de su madre. El
orden del nacimiento es irrelevante en cuanto no existe en el
Ecuador la progenitura o situaciones similares, ú nicamente
tendría alguna importancia por los derechos sucesorios vinculados a
la muerte de uno de estos mellizos o gemelos.
Presunción de concepción
El artículo 62 del Có digo Civil establece una presunció n de

derecho respecto del momento de la concepció n (la
fecundació n del ovulo por el espermatozoide). De acuerdo a
esa norma de la fecha del nacimiento se colige que la época
de la concepció n ha precedido al nacimiento “no menos de
ciento ochenta días cabales, y no má s de trescientos,
contados hacia atrá s, desde la media noche en que principie el
día del nacimiento”.
Esta regla es una herencia del Có digo Civil francés. Se consultó

a Fourcroy, famoso médicode la época, que afirmó que existían
17 Esta se mantiene, por ejemplo, en la legislació n

españ ola que en el artículo 30 del Có digo Civil
dispone “Para los efectos civiles, só lo se reputará nacido el
feto que tuviere figura humana y viviere veinticuatro horas
enteramente desprendido del seno materno”.
15
DERECHO
FARITH SIMON
4/04/2016
nacimientos acelerados que nunca se producían antes de 182 días

después de la concepció n, y nacimientos tardíos que no se
producían má s allá de 286 días de la concepció n;
posteriormente el propio Napoleó n intervino contribuyendo a fijar
los plazos que hoy conocemos. En el Có digo chileno se incorporó
la presunció n por iniciativa de Andrés Bello y la comisió n
de redacció n del Có digo Civil ecuatoriana lo incorporó en el
artículo 72 con un texto idéntico al vigente18.
Se sabe por la ciencia actual que el embarazo podría durar má s o

menos del tiempo establecido en la norma del Có digo Civil, sin
embargo el legislador no ha modificado la regla, en la
prá ctica las normas de determinació n de la filiació n por
medio del ADN han introducido en la prá ctica una modificació n
de esta presunció n que formalmente es de derecho y
admitiría prueba en contrario para el establecimiento de la
paternidad o maternidad debido a la “verdad genética”
establecida en la legislació n ecuatoriana vigente.
La situación jurídica de que está por nacer
La disposició n del artículo 2 del CNA reza “Las normas

del presente Có digo son aplicables a todo ser humano, desde
su concepció n hasta que cumpladieciocho añ os de edad…”; en
cuanto al momento a partir del que se aplican las normas
del CNA, es decir a partir de que momento se da inicio
a la protecció n, el artículo 2 dice que las normas
de la ley son “…aplicables a todo ser humano, desde su
concepció n”, por tanto considera al nasciturus como ser humano.
Como se verá má s adelante hay varias contradicciones en el
CNA al tratar el tema, no existiendo un tratamiento uniforme
en la materia. En la definició n de niñ o, niñ a del
artículo 4 el CNA se incluye a toda “persona que no
ha cumplido doce añ os de edad”, pero ya no se refiere a
“ser humano”.
Las regulaciones del Có digo Civil se encuentran en contradicció n con las

normas anteriores, ya que en este instrumento se establece
la protecció n de “la vida del que está por nacer” (artículo
61), y a partir de ello se regulan especialmente los
aspectos patrimoniales los mismos que se cristalizan en caso
18 En junio de 1972 se reformó la norma original francesa,

se eliminó la presunció n de derecho y se
incorporó la posibilidad de que se pruebe perí
16
DERECHO
FARITH SIMON
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de verificarse el nacimiento. El artículo 63 textualmente reza:

“Los derechos que corresponderían a la criatura que está
en el vientre materno, si hubiese nacido y viviese,estará n
suspensos hasta que el nacimiento se efectú e. Y si el
nacimiento constituye un principio de existencia, entrará el
recién nacido en el goce de dichos derechos, como si hubiese
existido al tiempo en el que le correspondieron”. Como se
puede ver el CC se refiere al nasciturus como “criatura”,
no como ser humano. En esta norma no reconoce un
“derecho” a la vida, sino la protecció n de la vida del
que esta por nacer, siendo por tanto un interés protegido.
Como vimos, la segunda parte del artículo 60 del CC establece

con claridad que “El nacimiento de una persona fija el
principio de su existencia legal, desde que es separada
completamente de su madre19”. Por tanto, de acuerdo a
este cuerpo normativo, es a partir de ese momento que
se considera la existencia de persona, en otras palabras
un ser humano20.
El artículo 43 del CC aclara este punto al determinar que: “Son

personas todos los individuos de la especiehumana…”, es
decir desde el momento de su existencia legal, que como se
vio en el CC se da con el nacimiento. Es a partir
de este momento que surge una persona en el
sentidojurídico, es decir como titular de derechos y obligaciones.
En resumen, de acuerdo al CC antes de verificarse el
nacimiento existe una protecció n especial a la vida, con el
nacimiento aparece un sujeto de derechos.
La Constitució n de 1998 en su artículo 49 establecía, en su

parte pertinente, que “Los niñ os y adolescentes gozará n de los
derechos comunes al ser humanos, ademá s de los
específicos de su edad. El Estado les asegurará y garantizará
el derecho a la vida, desde su concepció n…”. La norma
19 No hay que olvidar que el artículo 60 de CC establece
que el juez a oficio o a petició n de cualquier
persona las providencias que considere para proteger la
existencia del no nacido. Obviamente estas medidas, en la
mayor parte de los casos, van a implicar limitaciones a
la libertad de la madre, porque a ella estarían
dirigidas o sobre ella recaerían.
20 Debemos recordar que el artículo 40 del mismo Có digo
clasifica a las personas como naturales o jurídicas.
17
DERECHO
FARITH SIMON
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constitucional establecía que el concebido tenía el “derecho” a

la vida, por tanto esa norma modificó el estatus jurídico del
nasciturus al que no trataba de “criatura”, sino como ser
humano titular del derecho a la vida, por tanto en el
sentidojurídico una persona.
En la Constitució n del 2008 esto se modificó , ya que no existe

el derecho a la vida desde la concepció n, establece que
el “…Estado reconocerá y garantizará la vida, incluido el
cuidado y la protecció n desde la concepció n” (artículo 45),
por tanto la vida antes del nacimiento nuevamente es un
interés protegido y no un derecho, con ello la
consideració n del nasciturus como sujeto de derechos depende
ú nicamente de las regulaciones citadas del CNA.
En apoyo a esta tesis, de la modificació n del estatus jurídico del

nasciturus, citaré el artículo 66 de la Constitució n que dice
que el Estado reconoce y garantiza a las personas el
derecho a la inviolabilidad de la vida, por tanto diferencia
la protecció n del derecho de una persona, del interés vida
del nasciturus. Adicionalmente se debe recordar que la
Iglesia Cató lica, particularmente, desarrollo una campañ a de
rechazó al proyecto de Constitució n basá ndose en el
hecho de que en el texto no se establecía el derecho
a la vida desde la concepció n y de que en el
artículo 66 numeral 11 se reconoce el derecho de
toda persona a “…decidir cuá ndoy cuá ntas hijas e hijos
tener”, lo que para la Iglesia abría las puertas del uso del
aborto como método de control de la natalidad. La segunda
afirmació n es claramente falsa, al menos de la manera en
que se presentó , pero no queda duda que no existe, al
menos a nivel constitucional, el derecho a la vida del
nasciturus.
Por otro lado hay varios autores21 que sostienen que las regulaciones
del CNA implican una modificació n sustancial del régimen de
la personalidad jurídica vigenteen el país que nos aleja del
tratamiento jurídico previsto en el Có digo Civil de Andrés Bello
(del que somos herederos) y nos acerca a las regulaciones
establecidas por Vélez Sarfield en la Argentina en esta
materia, es decir consideran que por vía de la norma
constitucional de 1998 y del CNA se introdujo el
reconocimiento de la existencia de una persona desde la
21 Ricardo Ravinobich en la Argentina y Sonia Merlyn en el

Ecuador podrían ser citados especialmente.
18
DERECHO
FARITH SIMON
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concepció n y no desde el nacimiento, tesis que, a pesar de

mis resistencias iniciales, comparto.
En otras palabras, en nuestro país la legislació n civil reconoce

la existencia de una “criatura” a la cual se le
protege la vida desde la concepció n, quedando en suspenso
el goce de los derechos hasta el momento en que
se verifique el nacimiento (lo que se conoce como anticipació n
de la personalidad en materia patrimonial), y es en este
momento en que existe un sujeto de derechos , en caso
contrario se entenderá como que no hubiera existido. En
cambio el CNA declaran la existencia de un ser humano
titular del derecho a la vida y a la integridad desde
el momento de la concepció n, y a partir de esto se
establecen una serie de dispositivos jurídicos para proteger el
derecho a la vida del que esta por nacer. Es obvio que
los otros derechos contemplados en el CNA y en el CC
(en este caso especialmente los patrimoniales) se fijan a partir del
nacimiento, y no podrían ser “ejercidos por medio de
representació n”, por lo que no se puede afirmar que el
concebido y no nacido es un sujeto pleno de derechos con
22
el mismo alcanceque cuando se ha verificado el nacimiento , esto
sin perjuicio de la posibilidad de nombrar un curador
de bienes de los derechos eventuales del que esta por nacer
(artículos 373 y 384 CC).
En esta materia son relevantes el artículo 20 del CNA que

regula de manera específica el derecho a la vida desde
la concepció n y la prohibició n de experimentació n y
22 En este sentidodiferimos de aquellas opiniones que sostienen

que estas regulaciones del CNA abren la puerta para que en
el Ecuador se pueda establecer un “curador del
nasciturus” para el caso de que exista una contraposició nde
intereses entre el nasciturus y la madre, o que se
establezca un curador de los embriones que se
encuentran congelados como producto de los procesos de
reproducció n asistida. Al respecto se puede revisar el
artículo de Sonia Merlyn Sacoto
“Consideraciones acerca del inicio de la persona natural en el
derecho ecuatoriano”
publhttp://revistapersona.com.ar/Persona34/34Merlyn.htm .
Normas similares se contemplan en el artículo 58 del
CP, en el artículo 60 del CC y en el 171
del CPP citado en http://revistapersona.com.ar/Persona34/34Merlyn.htm
.
19
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FARITH SIMON
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manipulació n a partir de la fecundació n del ovulo (que se

examina bajo el acá pite de derecho a la vida); el
artículo 23 que contempla la sustitució n de penas y
medidas privativas de la libertad a mujeres
embarazadas; la atenció n al embarazo en el artículo
25; y, los derechos de la mujer embarazada a los
alimentos desde la concepció n.
Protección del nasciturus
El nasciturus es “quien va a nacer”, se utiliza para referirse a

quien se encuentra concebido y permanece en el claustro
materno. Para establecer desde que momento se brinda protecció n
jurídica a quien ha sido concebido usaremos la decisió n
del ex Tribunal Constitucional del Ecuador, en el añ o 2006,
en el caso No. 0014-2005-RA23 (caso “Postinor 2” o
”Pastilla de Anticoncepció n de Emergencia- PAE) uso, para
establecer el instante en que se inicia la protecció n
constitucional a la vida, a falta de una definició n en la
legislació n ecuatoriana, el artículo 20 del CNA, en que se
establece la prohibició n de experimentació n y manipulació n desde
“la fecundació n del ó vulo hasta el nacimiento”, afirmando que:
…no puede aseverar que la concepció n se produce desde la

fecundació n del ó vulo, pero tampoco puede estar seguro de lo
contrario[…] generando un duda razonable que nos obliga[…] a
realizar la interpretació n de la norma contenida en el
Artículo 49 de la Constitució n, con un alcancea favor de
la persona y del derecho a la vida[…]. Se trata
pues de aplicar el universal principio del indubiopro homine,
esto es que en caso de duda, se debe estar a favor de
la persona24..
A partir de este razonamiento el Tribunal concluyó :
…el juez constitucional debe realizar una interpretació n que garantice la

vida del ser humano, desde le momento mismo de su
formació n, y para ello, aú n frente a la duda, asumir por
prudencia que ella se produce desde la fecundació n del
ó vulo, momento en que se trasmite toda la informació n
genética al ser humano. Visto de esta forma, se debe
23 Resolució n de 23 de mayo del 2006 publicado en el

Registro Oficial No. 297 de 22 de junio del 2006.
24 Ob. Cit. Considerando Décimo.
20
DERECHO
FARITH SIMON
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concluir que al actuar el medicamento POSTINOR – 2, en

una de las fases, como agente para impedir la implantació n del
cigoto, es decir, luego de fecundarse el ó vulo, se atentaría
contra la vida del nuevo ser humano25.
Nos parece que el fallo del TC26 concluye equivocadamente que en

la Constitució n de 1998 se consideraba al concebido como ser
humano, en la norma que se contenía en el artículo
49 se habla del derecho a la vida desde la concepció n,
pero no dice que es un ser humano, este tratamiento se
le otorga al nasciturus en el CNA. La conclusió n del
TC parece fundarse en la idea de que el “no nacido”
al ser titular del derecho a la vida es un ser
humano, por ser esta condició n requisito necesario para
alcanzar la titularidad de derechos (lo cual se quedaría
sin justificació n a partir de reconocer la tituralidad de
derechos por parte de la naturaleza). Existe en este
sentidouna tratamiento doble, el nasciturus es un sujeto de
derechos, al igual que la naturaleza, no es una persona.
En este sentidoes relevante citar el pronunciamiento de la Corte

Constitucional de Colombia, que dice que “El derecho a la
vida supone la titularidad para su ejercicio y dicha titularidad,
como la de todos los derechos está restringida a la
persona humana, mientras que la protecció n de la vida
se predica incluso respecto de quienes no han alcanzado
esta condició n27”. Como resultado de esta afirmació n, de que en
su Constitució n no se protege el derecho a la vida
25 Ob. Cit. Considerando Duodécimo .

26 El TC concluye que “Por otro lado, ante la argumentació n
manifestada por grupos interesados en el proceso que
consideran que la suspensió n de la comercializació n del
producto POSTINOR – 2, atentaría contra los derechos
sexuales y reproductivos de las mujeres, esta Sala
considera necesario anteponer el principio de
interpretació n de la concordancia prá ctica, que obliga a
realizar una ponderació n de los valores contenidos en los
principios constitucionales, de lo que resulta en forma
indubitable que en este caso se debe dar prioridad al
bien jurídico constitucional de la vida, por sobre el valor
de los derechos sexuales y reproductivos de las
mujeres y de la libertad individual, pues si
ninguna persona puede disponer de su propia vida, mal
podría decidir sobre la vida ajena o sobre la del que está
por nacer…”.
21
DERECHO
FARITH SIMON
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del concebido, sino el interés vida, la Corte Constitucional

Colombiana autorizó el aborto en ciertas circunstancias.
Volviendo al fallo del TC sobre la pastillaPostinor, el

razonamiento del TC se fundamentó , para aclarar lo relativo a
la concepció n, en el segundo pá rrafodel artículo 20
del CNA. Esta dice textualmente “Se prohíben los experimentos y
manipulaciones médicas y genéticas desde la fecundació n del
ó vulo hasta el nacimiento de niñ os, niñ as y adolescentes; y la
utilizació n de cualquier técnica o prá ctica que ponga en
peligro su vida o afecte su integridad o desarrollo integral”
Es claro que la norma citada no dice que la concepció n comienza

con la fecundació n del ó vulo (como el mismo TC lo reconoce),
esa regla lo que hace es prohibir ciertas prá cticas desde ese
momento hasta el nacimiento. La segunda parte del artículo
20 citado es uno de los de peor redacció n del CNA, basta
decir que habla del “nacimiento de niñ os, niñ as y adolescentes”,
cuando en realidad debería haber dicho hasta el nacimiento de
niñ os y niñ as, pese a estos problemas el artículo si
permite aclarar la niñ ez comienza con el nacimiento y no
con la concepció n, con la concepció n se inicia el derecho
a la vida del que esta por nacer.
Como la prohibició n se establece a partir de la fecundació n

del ovulo por parte del espermatozoide no estarían prohibidos,
en nuestra opinió n, el uso de métodos anticonceptivos
destinados a evitar o impedir la fecundació n, como por
ejemplo las pastillas de anticoncepció n de emergencia,
aunqueel Tribunal Constitucional haya fallado en sentidocontrario,
cuando estas impidan la fecundació n y no intervienen sobre el
ovulo fecundado, por tanto no se puede usar esta norma para
prohibirlas.
Prohibiciones del artículo 20 del Có digo de la Niñ ez y Adolescencia
En relació n al ovulo fecundado (recordando ademá s la regla esta

cubre también al embrió n y al feto) se establecen tres
situaciones distintas:
a) La prohibició n de experimentos;
27 Corte Constitucional Colombiana. Sentencia C-355/06 de 10 de

mayo del 2006.
22
DERECHO
FARITH SIMON
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b) La prohibició n de manipulació n médica; y,

c) La prohibició n de manipulació n genética.
a) Un experimento se debe entender en el contexto del

artículo 20 como: la utilizació n del ovulo fecundado, el
embrió n y el feto en la prueba o el examen
prá ctico de la virtud o propiedades del algo; y, en el
desarrollo de operaciones destinadas a descubrir, comprobar o
demostrar determinados fenó menos o principios científicos.
Por tanto, los procedimientos médicos y/o científicos considerados

“no experimentales” no estarían prohibidos en principio, pero
esto exige que revisemos la parte final del pá rrafo: las
prohibiciones de manipulació n médica y genética28.
b) Una manipulació n sería la ejecució n de una acció n con las

manos o cualquier instrumento sobre el ovulo fecundado, el
embrió n y el feto, por tanto podría parecer en principio
que cualquier acció n que se desarrolle sobre ellos estaría prohibida
por la ley, lo cual es una lectura limitada y
descontextualizada porque esto implicaría la prohibició n de
manipulaciones médicas destinadas a salvar la vida del que
esta por nacer o a para evitarle dañ os que aseguren su
integridad o desarrollo posterior.
28 El aná lisis de la manipulació n genética es má s complejo,

y supera el objetivo y alcancede este trabajo. Pero
se podría establecer tres niveles de intervenció n: intervenció n
inocua, por que no significan ningú n riesgo para el desarrollo
o la vida del ovulo fecundado y no implican
alteració n alguna, pero de manera textual implican
“manipulació n” al ser una acció n sobre el ovulo fecundado;
las que implican riesgo para la vida, la integridad y
el desarrollo; y, las que no implican estos riesgos,
pero si son intervencionesen la clave de la informació n
contenida en los genes, y por tanto, la
manipulació n sería la alteració n de la secuencia de los
á cidos nucleicos y la de las proteínas, para modificar
los caracteres hereditarios. Podría incluir fines terapéuticos o de
naturaleza experimental, esto ú ltimo prohibido en todos los
casos, lo primero no necesariamente en nuestra
opinió n.
23
DERECHO
FARITH SIMON
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Para aclarar este punto es relevante la ubicació n de las reglas

examinadas. Estas son parte de la norma destinada a establecer
el derecho a la vida, la integridad o desarrollo
integral de niñ os y niñ as, a partir de la concepció n, por
tanto una “manipulació n médica” que tenga ese objetivo no
estaría prohibida, así como tampoco las intervencionesmédicas de
seguimiento rutinario que se practican con la finalidad de
asegurar el derecho a la atenció n durante el
embarazo (artículo 25 CNA).
La parte final del segundo pá rrafodel artículo 20 en realidad

debería considerarse la regla general, ya que determina su
alcancey el objetivo que persigue: prohibir el uso
de técnicas, es decir aplicaciones de las ciencias, o
prá cticas (se referiría a costumbres o métodos de
cuidado o atenció n) que ponganen peligro la vida o
afecte su integridad o desarrollo.
Otras normas de protecció n al nasciturus
Ademá s de la reglas antes citadas podemos encontrar otras de

protecció n al nasciturus en la Ley Orgá nica de Salud, en
el Có digo Civil, Có digo Orgá nico Integral Penal, Có digo de Trabajo,
y en el Có digo de la Niñ ez y Adolescencia.
Ley Orgá nica de Salud
La Ley Orgá nica de Salud prohíbe las prá cticas de clonació n

de seres humanos, así como la obtenció n de embriones
humanos con fines de experimentació n (artículo 214 LOS). Una
lectura que armonice esta regla con la anteriormente estudiada del
CNA excluye cualquier posibilidad de que en el Ecuador
se utilicenlos embriones humanos con fines de experimentació n.
Có digo Civil.
El Có digo Civil en su artículo 61 establece que la ley

protege la vida del que está por nacer y autoriza al
juez para que a petició n de cualquiera persona o de
oficio, tome todas las providencias que le parezcan convenientes para
proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que
de algú n modo peligra.El artículo se complementa estableciendo que
“Toda sanció n a la madre, por la cual pudiera peligrar
24
DERECHO
FARITH SIMON
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la vida o la salud de la criatura que tiene en su

seno, deberá diferirse hasta después del nacimiento.”.
Có digo Integral Penal
En el Có digo Integral Penal la protecció n má s fuerte al nasciturus

viene es la penalizació n del aborto29.
El aborto consentido, es decir cuando se lo provoca con

consentimiento de la mujer, se encuentra sancionado con pena
privativa de la libertad de uno a tres añ os (inciso
primero art. 149 COIP); la mujer que se causa el aborto o
consienta en ello, será sancionada con pena con pena privativa
de la libertad de seis meses a dos añ os (inciso segundo
art. 149 COIP). En caso de aborto no consentido por la
mujer, la sanció n para el que lo provoque es de pena
privativa de la libertad de cinco a siete añ os (art. 148
COIP). En caso de que los medios empleados no causen efecto la
sanció n es de tentativa.
En caso de que los medios empleados para provocar el aborto a

una mujer causen su muerte, quien los haya “aplicado o
indicado” será sancionado con pena privativa de la libertad
de siete a diez añ os si la mujer ha consentido en el
aborto, s no consintió será de trece a dieciséis añ os (art.
147 COIP).
Los casos en que el aborto no es punible cuando ha sido

practicado por un médicou otro profesional de la salud
capacitado, que cuente con el consentimiento de la mujer o
de su có nyuge, pareja, familiares íntimos o su
representante legal, cuando ella no se encuentre en posibilidad de
otorgarlo, en los casos siguientes: para evitar un peligro para
la vida o salud de la mujer embarazadas y si este
peligro no puede ser evitadopor otros medios; y, si el
embarazo es consecuencia de una violació n en una mujer que
padezca de una discapacidad mental.
La Ley Orgá nica de Salud30 define a la salud como “…el completo
estado de bienestar físico, mental y social y no solamente la
ausencia de afecciones o enfermedades. Es un derecho
29 El aborto punible es la interrupció n provocada del embarazo.
30 Ley 2006-67. Publicado en el Registro Oficial No. 423 de

22 de diciembre del 2006.
25
DERECHO
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humano inalienable, indivisible, irrenunciable e intransigible, cuya

protecció n y garantía es responsabilidad primordial del
Estado:y, el resultado de un proceso colectivo de
interacció n donde Estado, sociedad, familia e individuos convergen para
la construcció n de ambientes, entornos y estilos de vida
saludables.” (art. 3).
Otras normas del Có digo de la Niñ ez y Adolescencia en relació n

a la protecció n del nasciturus.
El CNA tiene varias normas destinadas a la protecció n del

nasciturus. El artículo 21 (Protecció n prenatal) determina la
sustitució n de penas privativas de la libertad a la
mujer embarazada hasta noventa días después del parto, debiendo
el Juez disponer las medidas cautelares que sean del
caso31. El responsable de la aplicació n de esta norma que viole
esta prohibició n o permita que otro la contravenga, será
sancionado en la forma prevista en el CNA.
En los derechos de salud se establece la obligació n de

atenció n al embarazo y al parto, a favor de la
madre y del niñ o o niñ a, especialmente tratá ndose de madres
adolescentes y de niñ os o niñ as con peso inferior a dos
mil quinientos gramos(artículo 25 CNA); es obligació n de los
establecimientos de salud mantener registros individuales en
los que conste la atenció n y seguimiento del embarazo, el
parto y el puerperio; y registros actualizados de los datos
personales, domicilio permanente y referencias familiares de la
madre (artículo 30.3 CNA).
La mujer embarazada tiene derecho, desde el momento de la

concepció n, a alimentos para la atenció n de sus necesidades
de alimentació n, salud, vestuario, vivienda, atenció n del parto
(artículo 148 CNA).
Situación jurídica del embrión de acuerdo a la Corte

Interamericana de Derechos Humanos
31 “El Juez podrá ampliar este plazo en el caso de madresde

hijos con discapacidad grave y calificada por el organismo
pertinente, por todo el tiempo que sea menester, segú n las
necesidades del niñ o o niñ a.”.
26
DERECHO
FARITH SIMON
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En la sentencia del Caso ArtaviaMurilloc. Costa Rica la Corte

Interamericana de Derechos Humanos32, a propó sito de la
prohibició n a la fecundació n in vitro que estableció la Corte
Suprema de Costa Rica por considerar que ese procedimiento
afectaba el derecho a la vida, se pronunció de
forma amplia sobre este tema del estatus jurídico del embrió n,
analizando aspectos jurídicos, científicos y valorativos referentes
al tema, concluyendo que el embrió n no es persona.
La sentencia analiza el artículo 4.1 de la Convenció n Americana

de Derechos Humanos que determina “Toda persona tiene
derecho a que se respetesu vida. Este derecho
estará protegido por la ley y, en general, a partir del
momento de la concepció n. Nadie puede ser privado de
la vida arbitrariamente.”.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos recuerda que

existen dos perspectivas en relació n al momento de la
concepció n, la primera que la establece desde “el momento
de encuentro, o de fecundació n, del ó vulo por el
espermatozoide. Cierta prueba científica considera al cigoto como
organismo humano que albergalas instrucciones necesarias para el
desarrollo del embrió n”; en tanto que otra corriente considera
que la concepció n se da desde el momento de la
implantació n del ó vulo fecundo en el ú tero materno, que es
el que “…faculta la conexió n de la nueva célula, el
cigoto, con el sistema circulatorio materno que le permite
acceder a todas las hormonas y otros elemento necesarios
para el desarrollo del embrió n33” . La Corte resuelve que
el termino “concepció n”
“…el Tribunal entiende el término “concepció n” desde el momento

en que ocurre la implantació n, razó n por la cual considera que
antes de este evento no procede aplicar el artículo 4 de
la Convenció n Americana. Asimismo, la expresió n "en general"
permite inferir excepciones a una regla, pero la interpretació n
segú n el sentidocorriente no permite precisar el alcancede
dichas excepciones34.”.
32 Corte IDH. Caso ArtaviaMurilloy otros (Fecundació n in vitro) Vs.
Costa Rica. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas Sentencia de 28 noviembre
de 2012 Serie C No. 257.
33 Ibíd., pá rrafo180.
34 Ibíd., pá rrafo189. “…no puede ser comprendido como un momento
o proceso excluyente del cuerpo de la mujer, dado que
27
DERECHO
FARITH SIMON
4/04/2016
En cuanto a la interpretació n de las excepciones a la protecció n

de la vida desde la concepció n, de acuerdo a lo
estipulado en al artículo 4.1, la Corte aborda el tema por
medio de cuatro métodos de interpretació n:: i)
conforme al sentidocorriente de los términos; ii) sistemá tica e
histó rica; iii) evolutiva, y iv) del objeto y fin del
tratado(teleoló gica).
De la interpretación histórica y sistemática de los antecedentes

del proceso de redacció n de la Declaració n y la
Convenció n Americana de Derechos Humanos, la Corte “confirma
que no es procedente otorgar el estatus de persona
al embrión” (el resaltado no consta en el original35).
A partir de la interpretación sistemática del artículo 4 de

la Convenció n Americana, el artículo 3 de la Declaració n
Universal de Derechos Humanos, el artículo 6 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convenció n sobre
los Derechos del Niñ o y la Declaració n de los Derechos
del Niñ o de 1959, la Corte sostiene que no “…es posible
sustentar que el embrió n pueda ser considerado persona en
los términos del artículo 4 de la Convenció n”, y que
tampoco puede desprenderse de dicha conclusió n de los
trabajos preparatorios o de una interpretació n sistemá tica de los
un embrió n no tiene ninguna posibilidad de

supervivencia si la implantació n no sucede.Prueba de lo
anterior, es que só lo es posible establecer si se ha
producido o no un embarazo una vez se ha
implantado el ó vulo fecundado en el ú tero, al producirse
la hormona denominada “Gonodatropina Corió nica”, que só lo
es detectable en la mujer que tiene un embrió n unido
a ella . Antes de esto es imposible determinar si
en el interior del cuerpo ocurrió la unió n entre el ó vulo
y un espermatozoide y si esta unió n se perdió antes
de la implantació n.
Asimismo, ya fue señ alado que, al momento de redactarse
el artículo 4 de la Convenció n Americana, el
diccionario de la Real Academia diferenciaba entre el
momento de la fecundació n y el momento de la
concepció n, entendiendo concepció n como implantació n…Al establecerse
lo pertinente en la Convenció n Americana no se hizo
menció n al momento de la fecundació n.”. Ibíd., párrafo187.
35 Ibíd., párrafo194.
28
DERECHO
FARITH SIMON
4/04/2016
derechos consagrados en la Convenció n Americana o en la

Declaració n Americana36.
Al realizar una interpretación evolutiva37 de la disposició n

analizada en relació n a la fecundació n in vitro, la Corte
afirma que ningú n Estado “ha considerado que la protecció n al
embrió n deba ser de tal magnitud que no se permitan
las técnicas de reproducció n asistida o, particularmente, la
FIV”, y que esta prá ctica generalizada “está asociada al
principio de protecció n gradual e incremental -y no
absoluta- de la vida prenatal”, concluyendo que “el embrió n
45
no puede ser entendido como persona .”.
Fin de la existencia legal
La persona termina con la muerte reza el artículo 64 del

Có digo Civil. En el á mbito jurídico se puede diferenciar entre
muerte real, presunta y encefálica.
Muerte real
La muerte se define legalmente como el “cese permanente de la

funció n del organismo como un todo…”38, sin importar el
tiempo transcurrido desde el nacimiento con vida de una persona.
Se ha dado una evolució n en la comprensió n científica del
alcancede la muerte, durante mucho tiempo se definió como…
36 Ibíd., párrafo244
37 En la Corte Interamericana explica la necesidad de la
interpretació n evolutiva de la siguiente forma “En el
presente caso, la interpretació n evolutiva es de especial
relevancia, teniendo en cuenta que la FIV es un
procedimiento que no existía al momento en el que los
redactores de la Convenció n adoptaron el contenido del
artículo 4.1 de la Convenció n (supra pá rr. 179). Por
tanto, la Corte analizará dos temas en el marco de la
interpretació n evolutiva: i) los desarrollos pertinentes en el
derecho internacional y comparado respecto al status legal
del embrió n, y ii) las regulaciones y prá cticas del
derecho comparado en relació n con la FIV.”. Ibíd.,
pá rrafo246. 45 Ibíd., pá rrafo256.
38 Definiciones de la Ley Orgá nica de Donació n y
Transplante de Organos, Tejidosy Células. Ley publicada
en RO 398 de 4 de marzo del 2011.
29
DERECHO
FARITH SIMON
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Conmuriencia
La muerte de dos o má s personas en un mismo acontecimiento

como naufragio, incendio, ruina, etc., que no permita saber el
orden en el que ocurrieron los fallecimientos, se conoce como
conmurencia,39en estos casos la presunció n es que todas murieron
al mismo tiempo y ninguna le sobrevivió a las otras (art.
65 CC).
Esta presunció n es de carácter legal por que podría aportarse

prueba del orden de la muerte.
Muerte encefálica
La Ley Orgá nica de Donació n y Transplante de Organos,

Tejidosy Células define a la muerte encefálica como “el cese
irreversible de las funciones encefálica”, esto sin importar sí
existe funcionamiento cardiovascular y ventilatorio artificial. Esto por
que se considera que el encéfalo es ó rgano responsable del
organismo humano como un todo. Esta clase de muerte permite
que las personas sean donantes de ó rganos (art. 3.b). En
la legislació n se hace una referencia a donantes con
“corazó n parado”, pero en este caso no existe definició n
alguna.
Es claro que mientras existe muerte encefálica no es posible inscribir

la defunció n, esta se producirá cuando todo signo de vida
desaparezca, sin embargo esta situació n habilita al personal
médicoa desarrollar las operaciones necesarias para el trasplante.
Esto es importante por la diferencia que existe entre donació n en

caso de muerte encefálica y donació n cadavérica, esta ú ltima se
produce cuando se ha comprobado y certificado la muerte de
una persona (art. 41).
39 Esto es un problema cuando fallecen personas que

tienen derechos de sucesió n entre ellas, histó ricamente -
desde el Derecho Romano- se ensayaron respuestas como
presumir que todas murieron al mismo tiempo, pero si
el hijo impú ber fallecía conjuntamente con su padre y
madre se reputaba muertoen primer lugar el hijo. Ver Claro
Solar Tomo II, p. 229.
30
DERECHO
FARITH SIMON
4/04/2016
En el Ecuador todos los ecuatorianos y extranjeros residentes

mayores de 18 añ os se convierten en donantes a la
muerte, esto puede modificarse de forma expresa en declaració n
ante el Registro Civil (arts. 29 y 31 LODYTOTYC y 10.18
de la LOGIDC).
En el caso de la muerte encefálica se requiere autorizació n

expresa para donar, en el caso de muerte real no.
Muerte presunta
La muerte presunta es una forma de dar por terminada la

existencia legal de una persona que ha desaparecido y no
se tiene constancia que se encuentra viva o muerta. Esta
es una respuesta legal al tema de la ausencia que se
aborda con un procedimiento y el cumplimiento de una serie de
requisitos como el transcurso del tiempo, citaciones legales,
diligencias de bú squeda, entre otras.
Esta figura es muy importante en tanto busca dotar de algú n nivel de

seguridad a una situació n marcada por la incertidumbre,con
esto se quiere proteger los intereses del desaparecido y las
personas que tienen derechos y obligaciones asociadas a él.
En el art. 66 del Có digo Civil se determina que “Se presume

muertoel individuo que ha desaparecido, ignorá ndose si vive, y
verificá ndose las condiciones que van a expresarse”.
El Có digo Civil en esta materia es extremadamente reglamentario,

determina las condiciones, procedimiento y efectos jurídicos de la
institució n. Para facilitar el estudioprimero expondré los tres
momentos jurídicos que existen y sus consecuencias jurídicas, para
finalmente describir los requisitos procesales.
Es claro que el objetivo principal de esta institució n es

determinar la situació n de los bienes del desaparecido y a
esto se dirigen la mayor parte de la regulaciones a estudiar.
Existendos clases de desaparició n, las llamaremos simple y calificada, pese
a que Có digo no utiliza esa denominació n.
Desaparició n simple es aquella en la que no se tiene noticias de

una persona por un largo período de tiempo, no se
31
DERECHO
FARITH SIMON
4/04/2016
sabe si la persona vive o a muerto, no existe

circunstancia alguna que lleve a pensar que corrió un riesgo vital o
similar.
En estos casos es necesario esperar el transcurso de, al

menos, 2 añ os desde las ú ltimasnoticias para iniciar el proceso
legal de declaració n de muerte presunta; cumplidos, al menos,
3 añ os desde las ú ltimasnoticias (y cumplidos los requisitos
legales) el juez puede decretar la posesió n provisional
de los bienes del desaparecido; y, cumplidos, al menos, 10 añ os
desde las ú ltimasnoticias la autoridad judicialpuede decretar la
posesió n definitiva de los bienes del desaparecido. La ú nica
excepció n a estos plazos es que a partir de los 3 añ os
de las ú ltimasnoticias, en cualquier momento, se prueba que
el desaparecido habría cumplido 80 añ os de edad, en este caso
se puede decretar la posesió n definitiva de los bienes del
desaparecido (art. 68 CC).
Desaparició n calificada es aquella en la que las ú ltimasnoticias del

desaparecido se dan en circunstancias tales que se puede considerar
que corrió un peligro de muerte, pero no existe evidencia de
ese hecho, como una herida de guerra, un naufragio, etc., en este
caso a los 6 meses del evento se inicia el proceso de
declaració n de muerte presunta y cumplidas las justificaciones y
citaciones previstas en la ley el juez debe dictar la
posesió n definitiva de los bienes del desaparecido (art. 67.6 CC).
Día presuntivo de la muerte
Existentres reglas para fijar el día presuntivo de la muerte del

desaparecido.
En los casos de desaparició n simple el juez debe fijar como día

presuntivo de muerte el ú ltimo día del primer añ o, contado desde
la fecha de las ú ltimasnoticias del desaparecido (art. 67.5 CC).
Es decir, en caso de que las ú ltimasnoticias de una
persona (el día de su desaparició n) sea el 1 de enero
del 2015, el juez debe fijar como día presuntivo de su
muerte el 1 de enero del 2016.
En el caso de desaparició n calificada se dan dos sistemas para
la fijació nde la fecha de muerte presunta: a) en caso de
se conozca la fecha exacta del acontecimiento ese día será
el día presuntivo de la muerte; y, b) no
siendo enteramente determinado ese día, se fija la fecha
32
DERECHO
FARITH SIMON
4/04/2016
estableciendo un término medio entre el principio y el fin

del suceso (art. 67.5 CC).
Cualquier persona que reclama un derecho podrá hacer valer para

ello la fecha de la muerte presunta, por tanto no tiene
obligació n de aportar prueba alguna adicional. Por el contrario,
cuando se reclama por un derecho que requiere demostrar
que la fecha fue anterior o posterior a la fijada como
el día de la muerte presunta, la persona que lo hace
debe probarlo. Mientras tanto no puede impedir el ejercicio
de un derecho o exigir responsabilidad alguna (art. 78 CC).
Momentos jurídicos de la muerte presunta
Los tres momentos jurídicos que se puedenidentificar en el

desaparecimiento son: mera ausencia, posesió n provisional de los
bienes del desaparecido y posesió n definitiva de los bienes del
desaparecido.
Mera ausencia
A partir de las ú ltimasnoticias del desaparecido y hasta el

momento en que un juez resuelve la posesió n provisional
de sus bienes (en el caso de la desaparició n simple) y
del decreto de posesió n definitiva (en el caso de la
desaparició n calificada) se mira al desaparecimiento como “mera
ausencia” y deben cuidar de los intereses del ausente
sus apoderados o representantes legales (art. 69 CC).
Posesió n provisional de los bienes del desaparecido
Cuando transcurren -al menos-tres añ os de las ú ltimasnoticias del

ausente y practicadas todas las diligencias establecidas en la
ley, la autoridad judicialpuede conceder la posesió n provisional
de los bienes del desaparecido (art.
69.5 CC).
Efectos del decreto de posesió n provisional de bienes del desaparecido

Son dos los efectos principales: a) en caso de que el desaparecido
estuviera casado,o tuviere una unió n de hecho formalizada, queda
disuelta la sociedad de bienes o conyugal; b) Se
procede a la apertura y publicació n del testamento, si
33
DERECHO
FARITH SIMON
4/04/2016
el desaparecido hubiera dejado alguno, en caso contrario se da

la posesió n provisional a los herederos presuntivos (art. 70
CC).
Se consideran como herederos presuntivos los testamentarios o

legítimos que lo eran a la fecha de la muerte presunta
y suceden en el patrimonio del desaparecido que existía a
esa misma fecha (art. 71 CC).
Obligaciones de los poseedores provisionales
Los poseedores provisionales tienen dos obligaciones iniciales: a)

formar un inventario solemne de los bienes, en caso de
existir uno deben revisar y rectificarlo de ser necesario siguiendo
las mismas formalidades (art. 72 CC); y, b) prestarcaució n
de conservació n y restitució n de los bienes que reciben(art. 75
CC).
Facultades y derechos de los poseedores provisionales:
a) Representan a la sucesió n en las acciones y defensas

judiciales contra terceros (art. 73 CC);
b) Hacen suyos los frutos e intereses de los bienes que tienen en
posesió n (art. 75 CC);
c) Pueden vender parte o todos los bienes muebles, siempre que
el juez creyere que esto es conveniente (art. 74 CC);
d) Si bien la regla generales que los bienes inmuebles no

puedenenajenarse o hipotecarse durante el período de
posesió n provisional, esto podría hacerse con autorizació n
judicialcuando considera que existe una de estas dos
circunstancias:causa necesaria o utilidad evidente (art. 74
CC)
Toda venta de los bienes del desaparecido debe hacerse en subasta

pú blica(art. 74 CC).
Posesió n definitiva de los bienes del desaparecido
Los efectos de la posesió n definitiva definitiva de los bienes del

desaparecido son los siguientes:
34
DERECHO
FARITH SIMON
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a) Los poseedores provisionales puedendisponer libremente de todos los

bienes del desaparecido, cesan todas las restricciones para su
enajenació n (art. 76 CC);
b) Termina el matrimonio si el desaparecido hubiere estado
casado (art. 76 CC).
c) Se puedenhacer valer todos los derechos que estaban
subordinados a la muerte del desaparecido (art. 77 CC).
d)
Revocatoria del decreto de posesió n definitiva
El decreto (sentencia) de posesió n definitiva de los bienes del

desaparecido puede ser revocado en favor del desaparecido, cuando este
vuelve, de los hijos e hijas (legitimados) que el desaparecido
hubiese tenido en la época de desaparició n y del
có nyuge por matrimonio contraído cuando estaba desaparecido (art. 79
CC). Para hacerse valer debe declararse por sentencia judicialy
esta ú nicamente beneficia a quienes demandaron la revocatoria
(art. 80.3 CC).
La prescripció n para demandar la revocatoria varia: se puede pedir

en cualquier momento en los casos en que el desaparecido
está con vida, en los demá s casos la acció n prescribe
cuatro añ os contados desde la fecha de la verdadera muerte (art.
80 1 y 2 CC)
Por esta revocatoria las personas que tienen derechos sobre los
bienes los recobrará n en el estado que se hallará n en ese
momento, incluso con las enajenaciones, hipotecas y todos los
derechos reales que se hayan constituido sobre aquellos bienes (art.
80. 4).
Los demandados son tratados como poseedores de buena fe. Se

puede probar lo contrario (la mala fe). El conocer la
muerte del desaparecido, o su existencia, se constituye en mala
fe (art. 80 5 y 6 CC).
Procedimiento para la declaratoria de muerte presunta
La declaració n de muerte presunta puede ser demandada por cualquier

persona que tenga interés en ello, este interés puede ser patrimonial
o personal. El juez competente para tramitar la muerte
35
DERECHO
FARITH SIMON
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presunta es el del ú ltimo domicilio que el desaparecido haya

tenido en el país (art. 67. 1 CC).
La solicitud puede presentarse cuando hayan transcurrido, por lo menos dos

añ os desde las ú ltimasnoticias de la existencia del desparecido,
para hacerlose requiere justificar que se ignora el paradero
del desaparecido y que se han hecho todas las posibles
diligencias para determinar su paradero. El plazo de espera para
solicitar la desaparició n calificada es de 6 meses desde el
evento que se considera pudo causar la muerte (art. 67. 6).
El juez, ademá s de asegurarse que existe prueba de la falta de

noticias y de las diligencias para ubicar al desaparecido, debe
citarle por tres ocaciones en el Registro Oficial y en el
perió dico o perió dicos que este señ ale. Entre cada dos citaciones
debe haber un intervalo de un mes, transcurrido el plazo de
tres meses desde la ú ltima citació n, puede pedirsela declaració n de
muerte presunta (art. 67).
En la reforma al Có digo Civil de junio del 2015 se derogó la

disposició n que obligaba al juez a citar al Ministerio
Pú blicoy permitía que esta institució n, o cualquier otra
persona interesada, exige pruebas adicionales en caso de
considerar que la aportada es insuficiente. El legislador con
muy mal criterioeliminó esta posibilidad.
Consecuencias jurídicas de la muerte
La muerte tiene una serie de consecuencias jurídicas, la principal es

la extinció n de la personalidad jurídica, con ello los
derechos y obligaciones asociados directamente a la persona
fallecida, es decir in tuito personae. En realidad la
muerte da origen a nuevas situaciones jurídicas y se mantienen
otras por medio de la transmisió n de los derechos a los
sucesores. A continuació n algunas de las má s relevantes:
1) Se abre la sucesió n por causa de muerte (art. 997) sea

testamentaria o abintestato
2)Se termina el matrimonio (art. 105.1) o la unió n de hecho (art.
62 LOGIDC), de tenerlas el fallecido.
3) Se extingue el derecho de alimentos por muerte del
titular del derecho o por muerte de todos los obligados (art.
32 Ley Reformatoria al Có digo de la Niñ ez y Adolescencia)
36
DERECHO
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3)Se extingue toda acció n de divorcio, sin importar quien propuso

la acció n o el estado de la causa (art. 127 CC), y la
de nulidad del matrimonio.
4) Se cumplen todas las condiciones asociados a la muerte de
una persona, por ejemplo las fiducias, usufructo, etc., se
extinguen los contratos de construcció n de una obra por
muerte del contratado (1939 CC), por regla generalse extingue el
mandato (art. 2067.5 CC), se termina el contrato individual
de trabajo por muerte del trabajador o del empleador (art. 169
Có digo de Trabajo).
5) Las sanciones penales se extinguen por la muerte de la
persona condenada (art. 72.3 COIP).
6) Se da inicio a los beneficios sociales como la pensió n
de viudez y orfandad (art. 165.d Ley de Seguridad Social).
7) Se puede disponer de todos o parte de los ó rganos,
tejidos y/o células por donació n cadavérica (art. 41 Ley de
Trasplante de Organos).
Inscripció n y prueba de la muerte
Para proceder a la inhumació n, cremació n o sepultura de un

cadá ver es necesario que se notifique a la Direcció n
Nacional de Registro Civil la muerte. En la Ley
Orgá nica de Gestió n de la Identidad y Datos Civiles40
se hace menció n a la notificació n a un “Registro de
Estadísticas Vitales” para que proceda este proceso (art. 64).
Posteriormente la ley utiliza el concepto “registro de
defunciones”, la fuente de este registro puede ser: declaració n de
la defunció n por declaració n ante autoridad competente; sentencia
judicial, documento con certificació n autentica de autoridad
extranjera que certifique el fallecimiento de una persona (art.
65 LOGIDC).
La inscripció n de la defunció n acontecida en territorio ecuatoriano

ante la autoridad competente del Registro Civil, cuando se
produce en naves o aeronaves en espacioaéreo o aguas
internacionales se hace ante el respectivo capitá n, la
defunció n en el extranjero de ecuatorianos o extranjeros
residentes en nuestro país se hace ante los agentes
diplomá ticos y consulares respectivos (art. 69 LOGIDC).
40 Ley Orgá nica de Gestió n de la Identidad y Datos

Civiles. Publicada en el RO-Suplemento 684, de 4 de
febrerodel 2016.
37
DERECHO
FARITH SIMON
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El plazo para la inscripció n de la defunció n es de 48 horas

contadas desde el momento del fallecimiento o desde que se
tuvo conocimiento del hecho (art. 68). Las personas obligadas a
declarar y solicitar la inscripció n de la defunció n son:
el có nyuge sobreviviente, los hijos e hijas mayores de edad,
el padre o la madre, los parientes hasta el cuarto grado de
consanguinidad o segundo de afinidad, cualquier pariente
mayor de edad. A falta de estas personas: los directores
y representantes legales de establecimientos de salud, asistencia
social y centrospenitenciarios, jefes de comandos militares o
policiales, los capitanes de naves o aeronaves o conductores
de vehículos de transporte. A falta de estos cualquier
persona que haya conocido el hecho (art. 67 LOGIDC).
Para la inscripció n de la defunció n el documento base o

habitante para la inscripció n y registro es la “constancia
de fallecimiento contenida en el formulario físico o electró nico
de defunció n”, este es emitido por un médicohaya verificado
el fallecimiento. En los lugaresen que no existen médicos, o
las circunstancias no lo permitan, se llena esta constancia con
la declaració n de dos testigos que conocieron la defunció n
(art. 66 LOGIDC). En caso de no poder identificar al
fallecido se llena esta constancia con informació n referente al
lugar donde se encontró el cadá ver, la edad aparente,
señ as particulares, el día probable de la muerte.
La Ley Orgá nica de Salud establece como obligatoria la necropsia

(autopsía) cuando a) no se conozca la causa del
fallecimiento; por muerte repentina; el Ministerio Pú blicolo disponga;
en casos de emergencia sanitaria; por razones de salud
pú blica; y, por petició n y consentimiento del
representante legal o pariente má s cercano hasta el cuarto grado
de consanguinidad y segundo de afinidad (art. 94)
Inscripció n de la muerte en casos especiales
La inscripció n de muertes resultantes de desastres naturales,

conflictos armados, epidemias, o cuando desaparece el cadá ver,
de forma que no sea posible identificar a las personas
fallecidas se hace ante las autoridad competente (ya señ aladas
anteriormente) cumpliendo requisitos que se fijará n en el
Reglamento a la LOGIDC (art. 71).
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DERECHO
FARITH SIMON
4/04/2016
Inscripció n de la muerte presunta
De manera equivocada la LOGIDC (art. 70) ordena que las

“defunciones por efecto de la muerte presunta” se inscriban en
la Direcció n General de Registro Civil, con la
correspondiente sentencia ejecutoriada. Es claro que en caso de
la declaració n de la muerte presunta no existe una “defunció n”
propiamente, es una presunció n que puede revocarse cuando existan
hechos que contradigan esa declaració n. En todo caso parecería que
la sentencia a la que se refiere es al decreto de
posesió n definitiva de los bienes del desaparecido.
Inscripció n estadística de defunciones fetales
La LOGIDC establece que con fines estadísticos se debe registrar

las defunciones fetales, sin embargo se requiere de esta
inscripció n para inhumar, cremar o sepultar al feto (art. 72).
El cadá ver humano
Existe un cierto consenso en considerar, desde la perspectiva jurídica,

al cadá ver humano y sus componentes como una cosa. Luis
Parraguez así lo afirma “…tanto el cadá ver humano como
sus componentes, constituyen jurídicamente cosas para efectos de celebrar
transacciones jurídicas, con la ú nica limitació n que su disposició n
debe ser siempre a título gratuito”.41 La extracció n ilegal de
ó rganos y tejidos de los cadá veres tiene un sanció n penal
de privació n de la liberta de siete a diez añ os (art. 95
COIP).
La Ley Orgá nica de Salud (art. 89) y la Ley Orgá nica de

Donació n y Trasplante de Ó rganos, Tejidosy Células42
(artículos 4 y 29) así lo tratan para efectos de la
donació n de ó rganos y componentes cadavéricos y para la
entrega en donació n, a los cadá veres no identificados o
no reclamados, a las facultades Ciencias Médicas o de
la Salud .
41 LuisParraguez Ruiz, Régimen Jurídico de los bienes, Linea

editorial Iuris Dictio, Quito, 2015, p. 44.
42 Ley Orgá nica de Donació n y Trasplante de Organos,
Tejidosy Célula fue publicada en RO 398 de 4 de
marzo del 2011
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FARITH SIMON
4/04/2016
En nuestro país ecuatorianas y extranjeros residentes , mayores

de dieciocho añ os, al fallecerse convierten en donantes, a
menos que en vida hubieran manifestado, en forma expresa,
voluntad en contrario, sea por negativa generala la
donació n; o, por restringir la donació n a determinados
ó rganos, tejidos y/o células (art. 29 LODTOC).
El cuerpo humano
El cuerpo humano no es una cosa, se considera por tanto que

no es sujeto de apropiació n o de propiedad, sin embargo
esto no impide que, sus partes y componentes o como un todo,
pueda ser objeto de ciertos negocios jurídicos. Como un todo se
puede identificar el artículo 7.l de la LOS que establece
como un derecho de las personas “No ser objeto de
pruebas, ensayos clínicos, de laboratorio o investigaciones,
sin su conocimiento y consentimiento previo por escrito;ni ser
sometida a pruebas o exámenes diagnó sticos, excepto
cuando la ley expresamente lo determine o en caso de
emergencia o urgencia en que peligre su vida”; por tanto
podría expresarse acuerdo en que se comenta a ensayos
clínicos, de laboratorio o investigaciones con conocimiento o
consentimiento.
En cuanto a los componentes del cuerpo humano la legislació n

referida al trasplante de ó rganos establece una diferencia
entre los componentes renovables y no renovables naturalmente.
Los componentes no renovables son aquellos que una vez

43 44
ablacionados no puedenvolver a regenerarse , sobre estos se permite
la donació n, siempre que sea con fines altruistas, de
aquellos que sean pares o una fracció n de un ó rgano
regenerable (en términos del artículo 19 del Reglamento a
la Ley Orgá nica de Donació n y Trasplante de Ó rganos,
Tejidosy Células). En tanto que los “materiales anató micos que
el cuerpo humano recompone naturalmente, como la sangre, el
cabello, el semen, los ó vulos, etc.”,45 son objetos de transacciones
gratuitas, como el semen y los ó vulos, y remuneradas como el
caso de la venta de cabello.
43 Art. 84 LODTOT Ablació n es la “separació n o extirpació n

quirú rgica de una parte del cuerpo; amputació n”.
44 Parraguez, Op. Cit., p. 47.
45 Parraguez, Op. Cit., p. 46.
40
DERECHO
FARITH SIMON
4/04/2016
Existe una discusió n en relació n a la naturaleza de ciertos

contratos laborables, como por ejemplo con deportistas, en los
que existe una relació n directa con el cuerpo y el
establecimiento de ciertas limitaciones a la libertad, sin
embargo no parece que esto puede considerarse un contrato de
disposició n sobre el cuerpo mismo.
Eutanasia
La eutanasia viene del griego eu-thanatos- buena muerte-, es

una acció n u omisió n que tiene como propó sito provocar la
muerte a enfermos incurables, se busca el fin de la vida
sin sufrimiento para el paciente.
En debate en este tema se centra en la autonomía de las
personas y la vida digna, si por ello existe el derecho
a decidir sobre el fin de la vida, sobre la propia muerte,
una muerte digna.46 La forma que las legislaciones de los
diferentes países han tratadoel tema va desde la penalizació n de
tal eutanasia , hasta la permisió n de la misma cuando se
cumplen ciertas condiciones.47 Por ejemplo en Holanda, desde el
añ o 2001, la Ley de la Terminació n de la Vida o
a Petició n Propia y del Auxilio al Suicidio, despenaliza
46 Para la Corte Constitucional colombiana este derecho existe :
“El derecho a morir dignamente, es un derecho
fundamental. Esta garantía se compone de dos aspectos
bá sicos: por un lado, la dignidad humana y por
otro, la autonomía individual. En efecto, la dignidad
humana es presupuesto esencial del ser humano que
le permite razonar sobre lo que es correcto o
no, pero también es indispensable para el goce del
derecho a la vida. El derecho a morir dignamente
es un derecho autó nomo, independiente pero relacionado con
la vida y otros derechos. No es posible considerar la
muerte digna como un componente del derecho a la
autonomía, así como tampoco es dable entenderlo como una
parte del derecho a la vida. Sencillamente, se trata de
un derecho fundamental complejo y autó nomo que goza
de todas las características y atributos de las demá s
garantías constitucionales de esa categoría. Es un
derecho complejo pues depende de circunstancias muy
particulares para constatarlo y autó nomo en tanto su
vulneració n no es una medidade otros derechos.”. Corte
Constitucional de Colombia, Sentencia T-970/14, Julia en
contra de Coomeva E.P.S, de 15 de diciembre de dos
mil catorce2014: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2014/t-970-
14.htm
41
DERECHO
FARITH SIMON
4/04/2016
totalmente la eutanasia, al igual que en Bélgica y el

Estado de Oregonen los Estados Unidos.En países como Perú y
Ecuador se encuentra totalmente prohibida.
La eutanasia se clasifica en voluntaria, cuando es el paciente
quien acepta la suspensió n de los tratamientos que prolongan su
vida o solicita medicamentos que provoque su muerte; la
involuntaria se da cuando el paciente no da su
consentimiento para que se termine con su vida. El
tomar medidas deliberadas con el objetivo de provocar la
muerte se conoce como eutanasia activa, en tanto que la inacció n,
es decir la privació n de medios necesarios para preservar la
vida como tratamientos, medicamentos, terapias o alimentos, se
conoce como eutanasia pasiva. Para considerar que existe eutanasia
deben presentarse tres condiciones: “(i) el sujeto pasivo que padece una
enfermedad terminal; (ii) el sujeto activo que realiza la acció n u
omisió n tendiente a acabar con los dolores del paciente
quien, en todos los casos, debe ser un médico; (iii) debe
producirse por petició n expresa, reiterada e informada de
48
los pacientes”. Para practicarse la eutanasia la Corte
Constitucional colombiana estableció varias condiciones: el padecimiento de
una enfermedad terminal que produzca intensos dolores; el
consentimiento libre, informado e inequívoco (puede ser previo,
posterior, formal o informal, sustituido), ; que deberá n
tenerseen cuenta en los procedimientos que tengan como propó sito
garantizar el derecho fundamental a la muerte digna lo
siguiente: prevalencia de la autonomía del paciente, celeridad,
oportunidad e imparcialidad.
Otras prá cticas asociadas a la eutanasia son: el suicidio
médicamente asistido, que es la entrega por parte de un
profesional de la salud ciertos medicamentos que provocará n la
muerte al paciente, pero este quien se autoadministra; la
distanasia, también conocida como ensañ amiento terapéutico, es la
prolongació n de la vida por medios desproporcionados o inú tiles
provocando mayores dañ os que beneficios e irrespetado los
deseos del enfermo; y, la ortoeutanasia, o cuidados paliativos,
que es la ayuda al paciente que tiene una enfermedad
terminal a que la muerte se de de forma natural,
en condiciones de mayor confort y comodidad posible, estando
47 Para un recuento ú til, pero un tanto desactualizado,

se puede revisar el artículo de Graciela Medinay María
Laura Senra
http://www.gracielamedina.com/assets/Uploads/articulo/aspectos-legales-de-la-eutanasia.pdf
.
48 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-970/14.
42
DERECHO
FARITH SIMON
4/04/2016
los médicos autorizados a no mantener tratamientos médicos

innecesarios o inú tiles.
En el Ecuador la eutanasia activa se encuentra penalizada de
forma indirecta, sin embargo la respuesta en relació n a
la eutanasia pasiva es má s compleja.
La eutanasia activa se sancionaría en todos los casos por que,
dependiendo de las circunstancias, quien la provocó será sujeto
activo de los delitos de homicidio “La persona que mate a
otra será sancionada con pena privativa de libertad de diez
a trece añ os” (art. 144 COIP) o asesinato “La persona que
mate a otra será sancionada con pena privativa de libertad
de veintidó s a veintiséis añ os, si concurre alguna de las
siguientes circunstancias…” (art. 146 COIP).
En cuanto a la eutanasia pasiva se debe considerar que la Ley
Orgá nica de Salud y la Ley de Derechos y Amparo
al Paciente reconocen el derecho de los pacientes a
su autonomía de la voluntad, por tanto “a tomar
decisiones respecto a su estado de salud y procedimientos
de diagnó stico y tratamiento…” (art. 7.h LOS) , por tanto “a
elegir si acepta o declina el tratamiento médico..:” (art. 6
de la Ley de Derechos y Amparo al Paciente). En
los dos casos implicaun deber de informació n previa al paciente
de parte de los profesionales de la salud en relació n a
las consecuencias de la decisió n que tome.49 Sin embargo en
la LOS se excluye este derecho en los casos de
“urgencia, emergencia o riesgo para la vida de las personas
y para la salud pú blica”, por tanto la decisió n se
encontraría en manos del profesional de la salud, cuando el
paciente tenga riesgo vital o no pueda expresar su
consentimiento.
49 Ley de Derechos y Amparo al Paciente:“Art. 5.- Derecho

a la informació n.- Se reconoce el derecho de todo
paciente a que, antes y en las diversas etapas de
atenció n al paciente, reciba del centro de salud a
través de sus miembros responsables, la informació n concerniente
al diagnó stico de su estado de salud, al pronó stico, al
tratamiento, a los riesgos a los que médicamente está
expuesto, a la duració n probable de incapacitació n y
a las alternativas para el cuidado y tratamientos
existentes, en términos que el paciente pueda
razonablemente entender y estar habilitado para tomar una
decisió n sobre el procedimiento a seguirse. Exceptú anse las
situaciones de emergencia.El paciente tiene derecho a que
el centro de salud le informe quien es el médico
responsable de su tratamiento”.
43
DERECHO
FARITH SIMON
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Esto lleva inmediatamente a las implicaciones de la privació n de

un tratamiento médico. El artículo 146 del COIP establece
que el homicidio culposo por mala prá ctica profesional se
configura “al infringir un deber objetivo de cuidado, en
el ejercicio o prá ctica de su profesió n, ocasione la
muerte de otra”, lo que conlleva una pena privativa de
libertad de uno a tres añ os.
Para que sancione a un profesional de la salud por mala
prá ctica deberían presentarse cuatro condiciones: la mera producció n
del resultado no configura infracció n al deber objetivo de
cuidad;se debe estar a las leyes, reglamentos, ordenanzas, manuales,
reglas técnicas o lex artis aplicables a la profesió n; el
resultado dañ oso debe provenir directamente de la infracció n al
deber objetivo de cuidado y no de otras circunstancias
independientes o conexas; y, se debe analizar en cada
caso la diligencia, el grado de formació n profesional, las
condiciones objetivas, la previsibilidad y evitabilidad del hecho.
Esto exige revisar los protocolos de atenció n profesional, en particular
el Có digo de É tica Médica50, que contiene una capítulo (XII)
destinado a tratar el tema de eutanasia, en este se
prohibe claramente la eutanasía activa: “El médicono está
autorizado para abreviar la vida del enfermo. Su misió n
fundamental frente a una enfermedad incurable será aliviada
mediante los recursos terapéuticos del caso” (art. 90); permitiendo
la eutanasia pasiva en dos circunstancias:muerte cerebral (encefálica)
y en aquellos casos en que los indicadores clínicos e
instrumentales revelensituaciones insalvables o incompatibles con la
dignidad de la persona humana (art. 92). En el
primer caso “no se justifican las acciones excepcionales para
prolongar las manifestaciones vitales de las estructuras bioló gicas
residuales”, en el segundo caso “queda al criteriodel médicoy
de los familiares suspender los procedimientos extraordinarios”.
Los casos de controversia se debe recurrir “al criteriode una
Junta Médica constituida por tres especialistas afines al caso”.
En resumen, en caso de que el paciente pueda emitir su
consentimiento se estará a su decisió n, en caso de que
no pueda o no tenga edad y madurez para ello, se
estará a la decisió n médica en consulta con los familiares
del paciente.
Testamento vital
50 Acuerdo Ministerial 14660-A. Registro Oficial 5 de 17 de

Agosto de 1992
44
DERECHO
FARITH SIMON
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El testamento vital o living will, documento de voluntad anticipada,

directrices anticipadas o advance directives se define como “el
documento, dirigido al médicoresponsable, en el cual una
persona mayor de edad, con capacidad suficiente y libremente,
expresa las instrucciones a tener en cuenta cuando se encuentre
en una situació n en que las circunstancias que concurran no
le permitan expresar personalmente su voluntad…”.51
Por esto un “testamento vital” es un documento en el que una

persona, capaz legalmente, hace constarsu voluntad en relació n
a la forma en que en ciertas situaciones vitales debe actuarse,
y en caso de que no pueda expresarla directamente, como el
médicoo sus familiares deben actuar.
La idea que sustenta la existencia de testamentos vitales es la

misma que sirve para justificar el consentimiento informado, la
autonomía personal, y la posibilidad de decidir sobre los
tratamientos médicos.
En el Ecuador no existe regla alguna que permita asegurar la

obligatoriedad de un documento de esta naturaleza, sin embargo
considero que el mismo debería ser respetado por quienes
han sido designadas para su ejecució n ya que el misma
expresa las convicciones de una persona sobre la manera
en que debe ser tratada. Sin embargo es claro que en
el caso de donació n de ó rganos un documento así no
tendría valor debido a que el artículo 30, Ley Orgá nica de
Donació n y Trasplante de Ó rganos, Tejidosy Células ,
ú nicamente le da valor a la “manifestació n, restricció n o
condicionamiento de la voluntad para la donació n de
componentes anató micos” que se hace constaren la cédula de
ciudadanía en el caso de ecuatorianos y en cualquier otro
documento de identificació n en el caso de los extranjeros
residentes legalmente en el país.
La Sociedad Ecuatoriana de Bioética se encuentra promoviendo la

incorporació n de este instrumento en nuestra legislació n e
incluso ha difundido su posible contenido52, para esta organizació n
el mismo “representa la expresió n de la voluntad de una
51 Art. 8.1 de la Ley de Cataluñ a 21/2000, de 29 de

diciembre, sobre los derechos de informació n concerniente a
la salud y la autonomía del paciente, y a la
documentació n clínica
52 http://bioetica.org.ec/testamento_vital.htm
45
APUNTES CONCEPTOS JURÍDICOS FUNDAMENTALES YSUJETOS DEL
DERECHO
FARITH SIMON
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persona en buenas condiciones mentales, para el caso de que

no pudiera expresarla, por incapacidad física o mental,en casos
de enfermedad irreversible o proceso terminal, respecto a
los exámenes o tratamientos a efectuarse en su persona.
El fundamento bioético del Testamento vital, son los principios
de autonomía y no maleficencia así como los conceptos de
muerte digna y calidad de vida”.53
LECCION: ATRIBUTOS JURÍDICOS DE LA PERSONALIDAD

(introducció n)
En la teoría clá sica del derecho civil se asocia a la personalidad

jurídica ciertos derechos y obligaciones que se consideran
inseparables de quienes la ostentan, tanto personas físicas como
jurídicas, estos son los llamados atributos jurídicos de la
personalidad, en la teoría clá sica se enumeran los siguientes:
capacidad de goce; nombre; nacionalidad; domicilio; patrimonio; y,
estado civil, (exclusivo de las personas naturales). La LGD
usa la categoría atributos de la personalidad y enumera,
“entre otros” dice la norma de forma equivocada, al nombre, la
nacionalidad, el domicilio y el estado civil. En la
enumeració n ú nicamente falta el patrimonio.
Para Alesssandri, Somarriva y Vodanovic los atributos de la

personalidad “son las propiedades inherentes a toda persona y
que, como tales, siempre lo acompañ an54”. La funció n de los
atributos es la individualizació n de las personas dentro del
Estado (las físicas y las jurídicas) y dentro de la familia
(solamente las naturales55).
En palabras de la Corte Constitucional colombiana “No puede aceptarse,

en efecto, un[a] [persona] que no tenga aptitud para adquirir
derechos (capacidad de goce); que no tenga un patrimonio,
entendido éste como la universalidad de derechos y obligaciones,
actuales y futuros, que tienen por titular a una persona;
que carezcade un nombre, que es elemento esencial del
53 http://www.bioetica.org.ec/index.htm , consultado el 6 de
febrerodel 2016.
54 Alesssandri, Somarriva y Vodanovic, Derecho civil: parte
preliminar y general, Tomo I, Ediar, Santiago de Chile,
1990 (quintaedició n), p. 289.
55 A propó sito de esto ver Jorge Angarita Gó mez,Derecho Civil,
Parte generaly personas, Tomo I, Temis, 1988 (segunda
edició n), p. 169.
46
DERECHO
FARITH SIMON
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estado de las personas; que no tenga una nacionalidad, como

generalmente acontece, salvo casos excepcionales; que carezcade domicilio,
es decir, una persona que no tenga una sede jurídica; o
que, finalmente, no tenga [una persona natural] el estado civil
que le corresponde56”.
Como se puede concluir, de lo estudiado la personalidad jurídica

es un derecho humano, en caso de las personas
naturales, y varios de estos atributos son también considerados
derechos.
Algunos autores suelen considerar como un atributo má s de la

personalidad jurídica a los derechos57, los que se suelen
describir como “innatos al hombre” incluyéndose el derecho
a la vida, el honor, la libertad, a la integridad física,
a la imagen66, sin embargo no es precisoconsiderar a
los derechos como un atributo de la personalidad, debemos
recordar que estos atributos también los ostentan las
personas jurídicas, por tanto no es posible estudiar los
derechos bajo el mismo acá pite. Má s adelante regresaré al
estudiode este tema a propó sito de los derechos humanos.
Existe un debate respecto a los atributos de la personalidad, si

estos son inherentes o necesarias, es decir si estas existen con
independencia al reconocimiento jurídico o si son necesarias
y como tales son creaciones jurídicas (posició n que comparto)
por que permite a las personas actuar en el mundo
jurídico (la capacidad); individualizar a las personas (nombre,
domicilio, estado civil); y contribuyen a determinar ciertos derechos
y obligaciones (estadocivil, nacionalidad).
LECCION: CAPACIDAD
56 Corte Constitució n de Colombia, Sentencia c-004/98 de 22

de enero de 1998.
57 Por todos se puede revisar a Guillermo Borda, Tratado de
Derecho Civil, Parte General, Tomo I, Perrot, BuenosAires,
1897 (novena edició ncorregida), pp. 303 y sgts. 66
Ibíd.
47
DERECHO
FARITH SIMON
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A la capacidad se la define en términos generales como la

aptitud de una persona para adquirir derechos, contraer
obligaciones y ejercerlos por si misma58. En esta definició n
se integran dos clases de capacidad: capacidad de goce, de
derecho o jurídica y capacidad de ejercicio, de obrar
o legal.
En apariencia capacidad y personalidad jurídica son lo mismo, al

menos la capacidad de goce, sin embargo la diferencia
central está en que la capacidad acepta gradació n o
diferenciació n (goce y ejercicio) en tanto que la personalidad
jurídica es absoluta, se tiene o no.
Capacidad de goce, de derecho o jurídica
La primera dimensió n de la capacidad es la de goce, de

59
derecho o jurídica , esta es la aptitud para ser titular de
derechos y obligaciones, con claridad se puede ver que se
confunde con la personalidad jurídica, como se ha examinado
ser persona es tener capacidad de goce60: toda persona tiene
esta capacidad, no es posible negar esta condició n porque sería
negar, en términos jurídicos, la existencia misma de la
persona.
La capacidad de goce se considera como “…la aptitud para convertirse

en titular de derechos y obligaciones es precisamente la que
permite que un ente pueda entrar a formar parte de la
categoría de las personas o sujetos de derecho61”; en este
sentido“Quitar a un individuo el goce de los derechos sería
58 Ver Alesssandri, Somarriva y Vodanovic, Derecho civil: parte

preliminar y general, Tomo I,
Ediar, Santiago de Chile, 1990 (quintaedició n), p. 389; Jorge
Angarita Gó mez,Derecho Civil,
Parte generaly personas, Tomo I, Temis, 1988 (segunda edició n),
p. 252; Guillermo Borda, Tratado de Derecho Civil, Parte
General, Tomo I, Perrot, BuenosAires, 1897 (novena edició n
corregida), p. 252.
59 Suele denominarse capacidad adquisitiva o esencial.
60 Alesssandri, Somarriva y Vodanovic, Derecho civil: parte
preliminar y general, Tomo I, Ediar,
Santiago de Chile, 1990 (quintaedició n), p. 390
61 Guillermo Ospina y Eduardo Ospina.Teoría General del Contrato
y del Negocio Jurídico. 7ma ed. Bogotá : Temis, 2005,
p. 86.
48
DERECHO
FARITH SIMON
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[…] borrarlo del mundo de las personas, colocarlo en la

situació n en que se encontraban los esclavos en el
mundo antiguo62”.
Capacidad de ejercicio, legal o de obrar
La capacidad de ejercicio o de obrar se define como la

aptitud para ejercer los derechos y contraer obligaciones por si
mismo. El Có digo Civil la define así: “capacidad legal de una
persona consiste en poderse obligar por sí misma, y sin
el ministerio o la autorizació n de otra.” (in fine del
artículo 1461). Como lo ha señ alado la Corte Interamericana
de Derechos Humanos esta clase de capacidad “…significa que
la persona puede ejercitar en forma personal y directa sus
derechos subjetivos, así como asumir plenamente obligaciones jurídicas
y realizar otros actos de naturaleza personal o patrimonial.
No todos poseen esta capacidad: carecen de ésta, en gran
medida, los niñ os. Los incapaces se hallan sujetos a la
autoridad parental, o en su defecto, a la tutela o
representació n. Pero todos son sujetos de derechos, titulares de
derechos inalienables e inherentes a la persona humana63”.
Este tema debe examinarse a la luz del artículo 1461 del

Có digo Civil que determina que para que una persona se
obliguea otra por un acto o declaració n de voluntad es
necesario:
“Que sea legalmente capaz;

Que consienta en dicho acto o declaració n, y su consentimiento
no adolezca de vicio;
Que recaiga sobre un objeto lícito; y, Que
tenga una causa lícita.
La capacidad legal de una persona consiste en poderse
obligar por sí misma, y sin el ministerio o la autorizació n
de otra.”.
Esta es la “aptitud para adquirir y para ejercitar con la

propia voluntad, o sea, por sí solo, derechos subjetivos, o
de asumir,con la propia voluntad, o sea, por sí solo,
62 Jorge Angarita Gó mez.Lecciones de derecho civil: personas

y representación de incapaces. 4ta ed. Bogotá : Editorial
Temis, 1998, p. 239.
63 CIDH. OC/17, Pá rrafo41.
49
DERECHO
FARITH SIMON
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obligaciones jurídicas, es decir, de realizar los actos […] de

la vida civil64”.
La capacidad de actuar es la regla general: “Toda persona

es legalmente capaz, excepto las que la ley declara
incapaces.”(artículo 1462). Por tanto las normas jurídicas deben
señ alarquienes son incapaces legalmente, esta condició n de
incapacidad legal se establece en funció n de proteger los
intereses de ciertas personas65. La incapacidad se divide en:
absoluta y relativa.
Son incapaces absolutos: los dementes, los impú beres y la (sic)

persona sorda que no pueda darse a entender de manera
verbal, por escrito o por lengua de señ as (art. 1463).
Son incapaces relativos: incapaces los menores adultos, los que

se hallan en interdicció n de administrar sus bienes, y las
personas jurídicas (art. 1463, inciso segundo).
En la legislació n se contempla también ciertas prohibiciones o las

mal llamadas “incapacidades” particulares, las que examinaremos má s
adelante.
64 Francesco Messineo. “Manual de derecho civil y comercial”.

Tomo II. BuenosAires: Ediciones Jurídicas Europa-América, 1971,
p. 109. Jorge Parra Benítez. Manualde derecho civil:
personas, familia y derecho de menores. Bogotá :
Editorial Temis, 1997, p. 63.
65 Debemos recordar que este dispositivo jurídico se ha
usado también para controlar, por ejemplo a las
mujeres mayores de edad casadas se las trataba como
incapaces relativas, siendo necesario que obtengan una
autorizació n del marido para disponer de sus propios
bienes. Las normas que establecían que la mujer casada era
incapaz se derogaron por medio de Ley 256 vigentedesde
el 4 de junio de 1970. Hasta ese momento existía la
potestad marital “Potestad marital es el conjunto de
derechos que las leyes conceden al marido sobre la
persona y bienes de la mujer” (art. 126 C.C.); y se
determinaba que “Por el hecho del matrimonio se contrae
sociedad de bienes entre los có nyuges, y toma el
marido la administració n de los de la mujer, segú n las
reglas que se expondrá n en el título De la sociedad
conyugal”. (art. 129).
50
DERECHO
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Incapaces absolutos
Los incapaces absolutos son aquellas personas que sus actos “no
surten ni aú n obligaciones naturales, y no admiten caució n”
(1463 CC). Los actos de los incapaces produce su nulidad
absoluta (Inciso segundo del art. 1698 CC), estos puedeny
deben ser declarada por el juez, aun sin petició n de parte,
cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato.
Puede alegarse por todo el que tenga interés en ello, excepto
el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato,
sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba; y
no puede sanearse por la ratificació n de las partes, ni por
un lapso que no pase de quince añ os (artículo 1699 CC).
Como se explicó anteriormente los incapaces absolutos son: los dementes,

los impú beres y la (sic) persona sorda que no pueda darse
a entender de manera verbal, por escrito o por lengua de
señ as (art. 1463).
Los dementes
Detrá s de esta clase de incapacidad esta la idea de la posibilidad

de comprensió n y discernimiento de la realidad, requisito
esencial para obligarse. El Có digo Civil regula esta materia
prá cticamente sin cambios desde su vigencia en el añ o 1861,
en muchos sentidos a quedado superado por el
conocimiento científico respecto a las enfermedades mentales, se
aplica aun la idea expresada por Colin y Capitant “La
enajenació n mental priva al desgraciado que la padece del uso de
la razó n; le hace, en efecto, incapaz de participar en el
comercio jurídico66” .
La jurisprudencia de la ex Corte Suprema de Justicia considera que

la palabra “demente” se usa en el Có digo Civil para “…
para referirse a aquella persona adulta que adolece de un grave
trastorno de la mente, en virtud del cual habitualmente no
puede cuidar de sí misma en forma adecuada, y que ademá s
es incapaz de administrar sus bienes con diligencia ordinaria
66 Ambroise Colin y Henry Capitant. Derecho civil: introducción,

personas, estado civil, incapaces.
San José: Editorial Jurídica Universitaria, 2002, p. 393.
51
DERECHO
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o mediana67”, acepta que es una situació n compleja y con

una multiplicidad de situaciones.
En el Ecuador al no existir nulidades de hecho, esta siempre

debe ser declarada por los jueces. Es claro que los actos de
los incapaces y por tanto de los dementes deben ser
declarados nulos. A todo adulto que se halla en estado habitual
de demencia, deberá ser privado de la administració n de
68
sus bienes aunquetenga intervalos lú cidos (art. 478 CC).
La regla generales que los actos del demente, que no se

encuentra bajo interdicció n, se presumen validos (es una presunció n
legal) y es necesario, para declarar la nulidad probar que
quien los ejecutó o celebró estaba en estado de demencia cuando los
celebró (inciso segundo del art. 486 CC). Sin embargo debe
recordarse que la Corte Suprema hizo suya, en la sentencia
previamente citada, la opinió n de Juan Larrea Holguín en
cuanto que una persona “loca o demente” es incapaz antes
de la interdicció n, por tanto “La interdicció n en el caso de
los dementes... no es pues, constitutiva sino simplemente declarativo,
y tiene por objeto principal esclarecer la situació n y
proveer el cuidado de estos enfermos. Los actos realizados
por el loco antes de la interdicció n son nulos, y los
hechos después de la interdicció n son nulos también y con
mayor razó n. La diferencia estriba principalmente en que
perfeccionada la interdicció n, no es precisoya probar el estado de
demencia o que estos sujetos no prestaron el debido
consentimiento: el acto o contrato por ellos ejecutado es
nulo, sin necesidad de ninguna otra prueba. En cambio antes
de la interdicció n el loco... son incapaces, pero como su
estado no siempre es evidente, cabe la duda sobre su
capacidad, y una vez ejecutado el acto o contrato, para
anularlo será́ preciso, demostrar que quien lo ejecutó no era
capaz, que estaba loco o que carecía en ese momento del uso
de la razó n78".
Por tanto los actos y contratos del demente, posteriores a la

sentencia de interdicció n (sin importar que la interdicció n sea
67 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil y Mercantil, fallo
de 29 de marzo de 1999, publicado en Gaceta Judicial.
Añ o XCIX. Serie XVI. No. 15. Pá g. 4226.
68 “Art. 482.- El juez se informará de la vida anterior
y conducta habitual del supuesto demente, y oirá
el dictamen de facultativos de su confianza, sobre la
existencia y naturaleza de la demencia.
52
DERECHO
FARITH SIMON
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provisional o definitiva79), será n nulos, aunquese alegue haberse

ejecutado o celebrado en un intervalo lú cido (inciso primero
del art. 486 CC). Esta es una presunció n de derecho, no
admite prueba en contrario.
Pero no podrá decretar la interdicció n sin examinar personalmente

al demandado, por medio de interrogatorios conducentes al
objeto de descubrir el estado de su razó n.” 78 Juan Larrea
Holguín, Derecho Civil del Ecuador, Tomo IV, Corporació n de
Estudios y Publicaciones, 1985 (cuarta edició n), Quito, p. 219.
79 Art. 467.- Mientras se decide la causa, podrá el juez, a
virtud de los informes verbales de los parientes o de
otras personas, y oídas las explicaciones del supuesto disipador,
decretar la interdicció n provisional.
Art. 468.- Los decretos de interdicció n provisional y definitiva
deberá n inscribirse en el libro correspondiente del Registrador
de la Propiedad, y notificarse al pú blicopor un perió dico
del cantó n, si lo hubiere, y por carteles que se
fijará n en tres, a lo menos, de los parajesmá s frecuentados del
cantó n.
La inscripció n y notificació n deberá n reducirse a expresar que
tal individuo, designado por su nombre, apellido y
domicilio, no tiene la libre administració n de sus bienes.
La persona sorda que no pueda darse a entender de manera
verbal,por escritoo por lengua de señas
53
DERECHO
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Esta clase de incapacidad se da por la imposibilidad de una

persona de comunicarse con el mundo exterior, de dar a
conocer su voluntad. Hasta el añ o 2012 esta incapacidad se
producía cuando el sordo no podía comunicarse oralmente o por
escrito (leer y escribir), a partir de ese añ o se reforma
la regla69 y esta clase de incapacidad se produce cuando la
persona sorda no pueda comunicarse verbalmente, por escrito o por
medio de lenguaje de señ as (art. 490 CC).
Esta interdicció n debe declararse, mientras esto no se de existe una

presunció n de validez de los actos de esta clase de personas.
Impúberes
El artículo 21 del Có digo Civil establece lo siguiente “Llamase

infante o niñ o el que no ha cumplido siete añ os; impú ber,
el varó n, que no ha cumplido catorceañ os y la mujer que
no ha cumplido doce; adulto, el que ha dejado de ser
impú ber; mayor de edad, o simplemente mayor, el que ha
cumplido dieciocho añ os; y menor de edad, o simplemente
menor, el que no ha llegado a cumplirlos”.
Esta clase de incapacidad se encuentra ligada a la idea de que

a partir de cierta edad las personas tienen la madurez
mental necesaria para obligarse plenamente, esta capacidad se
asume completa a partir de los 18 añ os en que se ha
fijado la mayoría de edad.
De acuerdo a este artículo los impú beres son el varó n que

no ha cumplido catorceañ os y la mujer que no ha
cumplido doce (artículo 21 CC).
El lenguaje de la impubertad se relaciona a la madurez

sexual, esto es una herencia del Derecho romano, en
particular de Justiniano, que fijo esta distinció n entre hombres
y mujeres, una distinció n que desde hace algunos añ os se
ha criticado por ser discriminatoria70: no existe relació n
69 Ley Orgá nica de Discapacidades. Disposició n Reformatoria 12.

Registro Oficial No. 796 de 25 de septiembre de 2012.
70 A propó sito de esto se pronunció el Comité de los

Derechos del Niñ o y sirvió de sustento para elevar la
edad de matrimonio a los 18 añ os.
54
DERECHO
FARITH SIMON
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alguna entre madurez sicoló gica y sexual. Pese a los

cambios en la edad del matrimonio, su incremento a 18
añ os y las reformas al CNA no se ha podido desterrar
el uso del impú ber en el lenguaje normativo ecuatoriano.
Incapaces relativos
Los incapaces relativos son: los menores adultos, los que se

hallan en interdicció n de administrar sus bienes, y las personas
jurídicas, los actos de estas personas “pueden tener valor en
ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos determinados por las
leyes.” (artículo 1463 CC).
Los actos de los incapaces relativos tienen una presunció n de

validez, esta nulidad relativa no puede ser declarada por
los jueces sino a pedimento de parte; solamente puede alegarse
por aquellos en cuyo beneficio han establecido las leyes, o
por sus herederos o cesionarios, puede sanearse por el
transcurso del tiempo o por la ratificació n de las partes (art.
1700 CC).
Los actos de esta clase de incapaces puede sanearse por el

transcurso del tiempo y ratificarse por las partes de forma
expresa o tá cita (art. 1700 CC)
Menores adultos
Los menores adultoso pú beres son los varones mayores

de catorceañ os y la mujer que ha cumplido doce añ os.
A los dieciocho añ os se alcanzala mayoría de edad
(artículo 21 CC).
A propó sito de la capacidad de los menores de edad

referirse a la secció ncorrespondiente.
Personas en interdicción de administrar sus bienes
La interdicció n es una declaració n judicialpor la cual una persona

es privada de la capacidad de administrar sus bienes. A
la persona que se ha puesta en “entredicho de administrar
sus bienes, se dará curador…”, por tanto esta clase de incapacidad
se constituye a partir de decreto de interdicció n provisional
o definitiva.
55
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El Có digo Civil determina que quienes deben ser puestos en

interdicció n de administrar los bienes son los disipadores, los
ebrios consuetudinarios y los toxicó manos (artículos 463 y
siguientes CC)
En el primer caso, los disipadores o pró digos, la interdicció n es

resultado de una conducta que demuestran “una marcada
propensió n a derrochar bienes materiales71”, por ello se limita
parcialmente el ejercicio del derecho a la propiedad.
El artículo 466 del Có digo Civil dice que la disipació n deberá

probarse por hechos repetidos de dilapidació n, que manifiesten falta
total de prudencia; de acuerdo a ese mismo artículo se
puedendeclarar la interdicció n de quienes arriesgan
habitualmente en el juego porciones considerables de dinero (ludó patas),
los que realizan donaciones cuantiosas sin causa adecuada o
efectú an gastos ruinosos.
El disipador mantiene su libertad personal y capacidad legal

en las restantes dimensiones de su vida, el artículo 474
del Có digo Civil establece que el disipador conservará siempre
su libertad, y tendrá para sus gastos personales la libre
disposició n de una cantidad de dinero, proporcionada a sus
facultades, y señ alada por el juez. Esto puede modificarse en
casos excepcionales.
En cuanto a los ebrios consuetudinarios y los toxicó manos la

prueba que debe presentarse es la de la habitualidad, no es
suficiente consumir sustancias sicotró picas o bebidas alcohó licas,
la condició n para que una persona sea puesta en interdicció n
es que se de forma permanente tenga afectada su comprensió n
por el efecto de las sustancias consumidas o el alcohol.
Al igual que los disipadores estas personas mantienen su libertad

personal y tienen capacidad legal para realizar otros actos
jurídicos, por ejemplo contraer matrimonio o dictar testamento,
a condició n que estén en pleno uso de sus facultades al
momento de realizar cualquier acto jurídico
71 Corte Constitucional Colombia, Sentencia C-742/98, de 2 de

diciembre de 1998.
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FARITH SIMON
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También se encuentran en interdicció n de administrar bienes aquellas

personas sobre las que pesa una condena de privació n de
libertad, esto sin importar la duració n de la pena. El
artículo 56 del COIP establece que la “sentencia condenatoria
lleva consigo la interdicció n de la persona privada de
la libertad, mientras dure la pena”. La interdicció n surte
efecto desde que la sentencia cause ejecutoria e inhibe a la
persona privada de la libertad de la capacidad de
disponer de sus bienes a no ser por vía testamentaria,
aunqueel COIP de manera equivocada habla de “sucesió n por
causa de muerte”.
También existe interdicció n en los casos de insolvencia72, concurso de

acreedores o quiebra (esta dos ú ltimasdenominaciones de uso
exclusivo en relació n a los comerciantes matriculados de
acuerdo a lo dispuesto en el art. 414 del COGEP).
La persona que se encuentra en esta condició n se
denomina fallido84.
La insolvencia se presume cuando una persona no tiene bienes

suficientes para cubrir sus obligaciones, los bienes con los que
quiere cubrir esas obligaciones son litigiosos o no son suficientes
(art. 416 COGEP). De acuerdo a lo dispuesto en el
artículo 424 del COGEP en el auto inicial del concurso
necesario de acreedores el juzgador debe declarar la
interdicció n del deudor.
Una vez que una persona ha sido declarada fallida queda de

hecho en interdicció n de administrar bienes y en cuanto a los
que adquiera en lo posterior, el 50% pasará a la masa
comú n repartible entre acreedores, y quedará el otro 50% para
los gastos personales de la o del fallido y de su
familia,administrados directamente por la o el fallido. Esta inhabilidad
no contemplará la administració n del patrimonio familiar (art.
432 COGEP).
72 Existen en la legislació n ecuatoriana tres clases de

insolvencia: fortuita, culpable o fraudulenta. “Es fortuita
la que proviene de casos fortuitos o de fuerza
mayor; es culpable, la ocasionada por conducta
imprudente o disipada de la o del deudor; y
es fraudulenta aquella en que ocurren actos maliciosos del
fallido, para perjudicar a los acreedores” (art. 417 COGEP).
84 El auto que declarala insolvencia o la quiebra
del fallido se debe publicarse en la pá gina web del
Consejo de la Judicatura (423.6 COGEP).
57
DERECHO
FARITH SIMON
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En todos los casos anteriores se puede superar esta situació n, y

la persona recobrar su plena capacidad jurídica, cuando es
rehabilitado jurídicamente73.
Persona jurídica
La persona jurídica, definida en el Có digo Civil como una

persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones
civiles, y de ser representada judicialy extrajudicialmente (art. 564
CC), es siempre incapaz relativo (inciso tercero del art. 1463
CC) y actú a en el mundo jurídico por medio de un
representante legal (art. 57074 CC).
Niños, niñas y adolescentes: estudio específico capacidad de los

menores de edad
Con independencia a la incapacidad, absoluta o relativa, de los

menores edad cuando no se encuentran emancipados siempre está n
sujetos a representació n legal, generalmente la patria potestad, la
tutela o cualquier otra forma de representació n. Se puede
encontrar dos excepciones generales a la regla citada en el
CC. La primera excepció n se encuentra en el artículo
284: “La patria potestad no se extiende al hijo que
ejerce un empleoo cargo pú blico, en los actos que ejecuta en
razó n de su empleoo cargo”. La segunda la encontramos
en el artículo 288: “El hijo de familia será considerado como
mayor de edad para la administració n y goce de su
87
peculio profesional o industrial ”. El peculio profesional o industrial
es el “adquirido por el hijo, en el ejercicio de todo
73 Para el caso de los fallidosla forma de rehabilitació n se

encuentra en el artículo 430 del
COGEP, para los demá s se debe estar a lo dispuesto en
el COIP y el artículo 475 del Có digo Civil.
74 “ Las corporaciones son representadas por las personas a
quienes la ley o las ordenanzas respectivas, o a
falta de una y otras, un acuerdo de la corporació n,
han conferido este carácter”. 87 Estas “le obligaran
exclusivamente en su peculio profesional o industrial”, y
cuando toma dinero a interés o compra fiado en el giro
ordinario de dicho peculio, sin autorizació n escrita del padre
o la madre, o su guardador , y esto le obliga
sino hasta al monto del beneficio que les haya reportado
los contratos (artículo 295 CC).
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DERECHO
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empleo, de toda profesió n liberal, de toda industria, de todo

oficio mecá nico” (numeral 1 artículo 285 CC).
En cuanto al peculio profesional o industrial75 se sostiene76 que por

analogía las facultades de administració n son aquellas que
la ley le confiere al mandatario es decir: pagar las
deudas y cobrar los créditos del mandante cuando pertenecen al
giro administrativo ordinario; perseguir en juicio a los deudores;
intentar las acciones posesorias e interrumpir las
prescripciones, en lo tocantea dicho giro; contratar las
reparaciones de las cosas que administra; y comprar los
materiales necesarios para el cultivo o beneficio de las
tierras, minas, fá bricas, u otros objetos de industria que se le
hayan encomendado (artículo 2036 CC).
En cuanto a la disposició n de bienes nos parece que en relació n

a los muebles no existe limitació n, a pesar de que no
se diga nada expresamente en la ley sobre ello, pero en el
caso de los bienes inmuebles del menor de edad estos no
puedenser enajenados o hipotecados, inclusive los del peculio
profesional o industrial, sin autorizació n del juez, con
conocimiento de causa (artículo 297 del CC).
A continuació n algunas reglas específicas sobre la incapacidad de la

personas de menores de 18 añ os: no puedenser tutores o
curadores (artículo 520 CC); el artículo 1043 (inciso
primero) establece que los menores de 18 añ os no son
há biles para testar; el 1050 que no puedenser testigos de
testamento solemne; el 1295 establece que no puedenser
albaceas testamentarios; y, etc.
La excepció n generaldel Có digo de la Niñ ez y Adolescencia
75 La venta de inmuebles requiere de acuerdo al CC la

autorizació n judicialsiempre con conocimiento de causa (artículo
297 CC), ademá s existen dos prohibiciones expresas respecto
a la compraventa: son nulos los contratos de esta
naturaleza entre padres e hijos mientras estos ú ltimos sean
menores de edad (1735 CC), y en el 437 CC se
establece la prohibició n al tutor o el curador de
comprar bienes raíces del pupilo, o tomarlos en arriendo.
Esta prohibició n se extiende al có nyuge, a los
ascendientes o descendientes del tutor.
76 Alberto Wray y otros. El Menor ante la Ley. Corporació n
EditoraNacional. Primera Edició n. Quito. 1991. Pá g. 61.
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La propuesta original del CNA sobre capacidad quería establecer un

coherente sistema sobre la capacidad compatible con la
declaració n de ejercicio progresivo de los derechos y
la distinció n legal que introducía entre niñ os, niñ as y adolescentes,
sin embargo en el proceso de discusió n del Có digo en
el Congreso Nacional ciertos sectores de diputados, demostrando
poca compresió n de estos temas, no quisieron alterar el régimen
de capacidad del Có digo Civil por lo que modificaron la
redacció n original del artículo que determinaba reglas mucho má s
precisas al respecto90 dejando el poco técnico e insuficiente
artículo 65.
90 En el proyecto presentado al Congreso Nacional el

siguiente era el texto original del artículo 65:
“Los actos jurídicos celebrados por niñ os y niñ as son
absolutamentenulos; los de los adolescentes que no han cumplido
quince añ os son relativamente nulos; sin perjuicio de las edades
especiales que la ley establezca para la validez de
determinados actos y contratos. Los adolescentes tienen capacidad
legal para la administració n y goce de su peculio profesional
o industrial. Los que han cumplido 15 añ os tienen, ademá s,
capacidad legal:
1. Para celebrar contratos de trabajo segú n las normas del
presente Có digo.
2. Para otorgartestamento.
El artículo 65 del CNA establece en su primera parte que

“La capacidad jurídica respecto a los actos celebrados por
niñ os, niñ as y adolescentes se estará a lo previsto en el
Có digo Civil, a excepció n de los siguientes casos“, por lo que
en la prá ctica se establece cuatro excepciones al régimen
de capacidad legal establecida en el Có digo Civil:
1) Los actos y contratos de los adolescentes que no han

cumplido quince añ os, son relativamente nulos sin perjuicio de la
validez que la ley confiera para la celebració n de
determinados actos.
60
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Por medio de esta excepció n en el proyecto original del CNA

se buscaba equiparar a hombres y mujeres en
cuanto a la capacidad civil, tratando de superar por
medio de esta regulació n la discriminatoria diferenciació n para ser
“menoradulto”.
La actual redacció n modifica exclusivamente los efectos jurídicos de

los actos celebrados por los varones mayores de 12 añ os
(recordemos que hombres y mujeres mayores de 12 añ os
son adolescentes), ya que de acuerdo al Có digo Civil al ser
incapaces absolutos sus actos eran nulos absolutos, pero ahora se
dice que será n “relativamentenulos sin perjuicio de la validez que
la ley confiera para la celebració n de determinados actos”.
Recordemos las mujeres mayores de 12 añ os son “menores
adultos” por tanto sus actos puedenser anulados por ser
“nulos relativos” en los mismos términos del CNA.
2) Las personas que han cumplido quince añ os, ademá s, tienen

capacidad legal para celebrar contratos de trabajo segú n las
normas del presente Có digo
Esta excepció n es clara y coherente con las restantes normas

del CNA sobre la materia, ya que como se examina a
propó sito del trabajo infantil, la edad mínima para el
trabajo son los 15 añ os por tanto, es a partir de esa edad
se
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3. Para celebrar los actos y contratos que estén comprendidos en

el objeto de una organizació n estudiantil, laboral, cultural,
artística, deportiva o vecinal, de las que sean personeros
o legítimos representantes en el ejercicio de su
derecho de asociació n, y cuya cuantíano exceda de dos mil
dó lares.
La capacidad del adolescente para contraer matrimonio se regirá por
lo dispuesto en el Có digo
Civil.
Los adolescentes podrá n ejercer directamente aquellas acciones judiciales
encaminadas al ejercicio y protecció n de sus derechos
y garantías. Los niñ os y niñ as podrá n pedir directamente auxilio para
la protecció n de sus derechos, cuando deban dirigir la acció n
contra su representante legal. En tal caso se les dará un
curador ad-litem.”.
les reconoce la posibilidad de comparecer directamente a la
celebració n del contrato de trabajo, siempre que no sea
de aquellos prohibidos en la ley para personas menores
de 18 añ os. Esta regla derogó tá citamente todas aquellas
disposiciones que exigían autorizaciones especiales para la firma del
contrato de trabajo por parte de los menores de edad.
Posteriormente una reforma al Có digo del Trabajo77 introdujo
igual regulació n en su artículo 35 “Son há biles para celebrar
contratos de trabajo todos los que la Ley reconoce con
capacidad civil para obligarse. Sin embargo, los adolescentes que
han cumplido quince añ os de edad tienen capacidad legal para
suscribir contratos de trabajo, sin necesidad de autorizació n
alguna y recibirá n directamente su remuneració n.”.
3) Una excepció n particular es la del numeral tercero del

artículo 65 que otorga una capacidad especial a los
adolescentes que representen cierta clase de organizaciones. Esta opera
bajo los siguientes supuestos a) deben ser personeros o
legítimos representantes en el ejercicio de su derecho
de asociació n en organizacionesestudiantiles, laborales, culturales,
artísticas, ambientales, deportivas o vecinales; b) ú nicamente para
los actos y contratos derivados del objeto de una
organizació n; c) los actos y contratos no puedenexceder de
una cuantíade dos mil dó lares; y, d) esta capacidad
ú nicamente es de los adolescentes, ya que los niñ os, es decir
las personas menores de 12 añ os, sea por las
disposiciones del Có digo Civil o del Có digo de la Niñ ez son
absolutamenteincapaces.
77 Ley 2006-39, publicada en el Registro Oficial 250 de 13

de abril del 2006.
62
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4) En cuanto a la comparecencia a juicio los adolescentes

podrá n ejercer directamente aquellas acciones judiciales encaminadas al
ejercicio y protecció n de sus derechos y garantías. Los
niñ os y niñ as podrá n pedir directamente auxilio para la protecció n de
sus derechos cuando deban dirigir la acció n contra su representante legal.
Esto se encuentra recogido en el artículo 31, inciso
segundo, del COGEP que establece que “Las y los adolescentes
puedenejercer directamente aquellas acciones judiciales encaminadas al
ejercicio y protecció n de sus derechos y garantías,
conforme con la ley”.
Otras reglas que le dan capacidad legal al menor de edad.
En la legislació n ecuatoriana se puede encontrar algunas regulaciones

específicas sobre la capacidad de los menores de edad que
señ alo de manera específica en esta secció n, las restantes
reglas sobre capacidad puedenrevisarse en el capítulo en que
se estudiala patria potestad. A manera de ejemplo
vamos a citar las siguientes:
- El Có digo de Comercio en sus artículo 9 a 11

establece que los menores de edad que está n autorizados para
comerciar se reputan como mayores de edad en el uso
que hagan de esta autorizació n, y puedencomparecer en juicio por
si e hipotecar sus bienes inmuebles por los negocios de
su comercio. También puedenvenderlos si se respetan las
solemnidades establecidas en los artículos 41878 y 41979 del CC.
- El artículo 32 del COGEP establece que “Las niñ as, niñ os,
adolescentes, y quienes estén bajo tutela o curaduría,
comparecerá n [a juicio] por medio de su representante legal”. En el
78 “No será lícito al tutor o curador, sin previa decisió n

judicial, enajenar los bienes raíces del pupilo, ni gravarlos
con hipoteca o servidumbre, ni enajenar o empeñ ar
los muebles preciosos o que tengan valor de afecció n;
ni podrá el juez autorizar esos actos, sino por causa de
utilidad o necesidad manifiestas.”.
79 “La venta de cualquiera parte de los bienes del pupilo enumerados
en los artículos anteriores, se hará en pú blicasubasta;
salvo lo establecido en el Có digo de Procedimiento Civil.”.
63
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caso de quienes se encuentran bajo patria potestad estos

deben ser representados por la madre o el padre que la
ejerza. Las que no estén bajo patria potestad, tutela o curaduría,
será n representados por la o el curador designado para la
controversia. En caso de producirse conflicto de intereses entre
la o el hijo y la madre o el padre, que haga
imposible aplicar esta regla, la o el juzgador designará
curador adlitem o curador especial para la
representació n de niñ as, niñ os y adolescentes.
- En generalse admite la comparecencia de cualquier incapaz

(relativo) que haya podido contraer obligaciones directamente (art. 31
COGEP).
- El menor de edad adulto puede comparecer en la vía

contenciosaadministrativa sin autorizació n o licencia de quien
ejerce la patria potestad (artículo 22 de la Ley de
Jurisdicció n Contenciosa
Administrativa).
- El artículo 616 del Có digo de Trabajo establece que el

adolescente mayor de quince añ os y menor de dieciocho añ os,
podrá intervenir directamente en las reclamaciones administrativas y
en las acciones judiciales o extrajudiciales, ya sea como
actor o como demandado, y el pago de los valores que
correspondan se efectuará directamente al adolescente trabajador, aú n
cuando hubiere procurador designado para el efecto.
- En el caso de los menores de quince añ os estos deben

comparecer a juicio con su representante legal, tutor o curador,
lo que contradice, en mi opinió n la regla citada del CNA.
- El CNA les da legitimació n activa a niñ os, niñ as y adolescentes

para proponer la acció n administrativa de protecció n de derechos
(artículo 236 CNA).
- Los menores de edad puedenser mandatarios, en este caso: “…los

actos ejecutados por el mandatario será n vá lidos respecto de
terceros, en cuanto obliguen a éstos y al mandante; pero
las obligaciones del mandatario para con el mandante y
terceros no podrá n surtir efecto sino segú n las reglas relativas a
los menores” (artículo 2032 CC).
64
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Incapacidades especiales
En el inciso final del artículo 1463 del Có digo Civil se establece

que “Ademá s de estas incapacidades hay otras particulares, que
consisten en la prohibició n que la ley ha impuesto a
ciertas personas para ejecutar ciertos actos”.
La disposició n citada se refiere a ciertas personas plenamente capaces

a las que el legislador prohíbe realizar ciertos actos
jurídicos, en relació n a ciertas personas y en
determinadas circunstancias. Estas incapacidades especiales o inhabilidades se
establecen para proteger a ciertas personas y evitar abusos o
engañ os.
Algunos ejemplos relevantes de estas prohibiciones o inhabilitaciones

son: la prohibició n de contratació n entre có nyuges (art. 218 CC),
en particular la prohibició n del contrato de venta (art. 1735
CC); igual prohibició n existe entre padres e hijos cuando estos son
incapaces (art. 1735 CC); se prohíbe al empleado pú blico
comprar los bienes pú blicos o particulares que se vendanpor
su ministerio; y a los jueces, abogados, procuradores o
secretarios, los bienes en cuyo litigio han intervenido, y que se
vendana consecuencia del litigio; aunquela venta se haga en
pú blicasubasta; el hijo no puede ser curador del padre
disipador (art. 523 CC); el padrastro no puede ser tutor o
curador de su entenado (art. 522 CC).
LECCION NACIONALIDAD
La nacionalidad es el vínculojurídico-político entre una persona y

un estado determinado. Este nexo es un prerrequisito para el
ejercicio de ciertos derechos, es un derecho de carácter
inderogable reconocido de manera amplia a nivel internacional, cada
Estado debe garantizar una protecció n jurídica a las personas
y asegurar que no podrá n ser privados arbitrariamente de
la nacionalidad80.
80 A propó sito de esto se puede revisar, por ejemplo,

las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos: Gelman Vs. Uruguay (pá rrafo 128); Niñ as Yean
65
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FARITH SIMON
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Los tres principios fundamentalesdel derecho internacional respecto a

81
la nacionalidad son : a) la nacionalidad no se impone, por
tanto un Estado no puede impedir que una persona renuncie
a su nacionalidad; b) todo individuo debe tener una nacionalidad,
esto no significa que no existan personas que no la
tengan (apá tridas), pero en este caso existen varias normas de
derecho internacional pú blicopara protegerlos; y, c) no se
puede tener má s de una nacionalidad.
Este ultimo principio ha cambiado de manera importante en los

ú ltimos añ os por la aceptació n de “doble nacionalidad” o la
“mú ltiple nacionalidad”, pero “…estas personas que tienen má s de
una nacionalidad, só lo puedenhacer valer una de ellas, y esa
nacionalidad será la que determinen las leyes del Estado en que
el conflicto se planteao, en defectode éstas, la que
señ alen las normas de Derecho Internacional82.”.
Sistemas de determinació n de la nacionalidad
La nacionalidad puede ser adquirida de forma originaria o derivada.
La nacionalidad originaria es la que se corresponde con la que

se asigna al momento del nacimiento de una persona. Es
del á mbito de la soberanía estatal determinar la forma en
que esta se adquiere. Existentres sistemas de adquisició n
originaria: ius sanguinis, ius soli y el sistema mixto.
Por el ius sanguinis, o el derecho de sangre, se adquiere

la nacionalidad por que una persona es hijo/a del nacional
de un Estado determinado. En el caso del ius soli, o el
derecho del territorio, la nacionalidad se adquiere por nacer
en el territorio de un Estado. Finalmente, el sistema mixto
es el que combina los criterios anteriores para la
asignació n de la nacionalidad. Este ú ltimo es el má s extendido
y como veremos es el que rige en nuestro país.
y Bosico Vs. Repú blica Dominicana.

81 Alessandri R. Ob. Cit. Pá g. 390.
82 Ob. Cit. Pá g. 392.
66
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La nacionalidad derivada es resultado de una decisió n e

implicala asignació n de una nacionalidad diferente a la
originaria, se la conoce también como naturalizació n.
La adquisició n de la nacionalidad ecuatoriana
En cuanto a la ciudadanía ecuatoriana las principales regulaciones

referentes a su adquisició n y pérdida se encuentran
en la Constitució n. Recordemos que la regla generales que todos
los ecuatorianos son ciudadanos y, como tales, gozan de los
derechos establecidos en la Constitució n (artículo 6 CP).
La ciudadanía ecuatoriana se puede adquirir por nacimiento

(nacionalidad originaria) o naturalizació n (nacionalidad adquirida o de
elecció n), de acuerdo al artículo 6.
En cuanto a la adquisició n de la nacionalidad originaria esta se

puede obtener por ius sanguinis (se adquiere la nacionalidad
de los progenitores a pesar de nacer en el extranjero; ius
soli (se adquiere la nacionalidad de acuerdo al lugar
donde se nace); sistema mixto (se combina los dos anteriores,
este es el sistema utilizado en nuestro país).
Ecuatorianos por nacimiento son los nacidos en el Ecuador;

y, los nacidos en el extranjero en alguna de las
siguientes circunstancias (artículo 7 CP):
1. Las personas nacidas en el Ecuador;

2. Las personas nacidas en el extranjero de madre o padre
nacidos en el Ecuador; y sus descendientes hasta el
tercer grado de consanguinidad; 3. Las personas
pertenecientesa comunidades, pueblos o nacionalidadesreconocidos
por el Ecuador con presencia en las zonas de
frontera.
Son ecuatorianos por naturalizació n (artículo 8 CP):
1. Las que obtengan la carta de naturalizació n.

2. Las extranjeras menores de edad adoptadas por una ecuatoriana
o ecuatoriano, que conservará n la nacionalidad ecuatoriana
mientras no expresen voluntad contraria.
67
DERECHO
FARITH SIMON
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3. Las nacidas en el exterior de madre o padre ecuatorianos

por naturalizació n,mientras aquéllas sean menores de edad;
conservará n la nacionalidad ecuatoriana si no expresan
voluntad contraria.
4. Las que, de acuerdo con la ley.
5. Las que obtengan la nacionalidad ecuatoriana por haber prestado
servicios relevantes al país con su talento o esfuerzo
individual.
Quienes adquieran la nacionalidad ecuatoriana no estará nobligados a

renunciar a su nacionalidad de origen.
La ciudadanía ecuatoriana no se pierde por el matrimonio o su

disolució n, ni por la adquisició n de otra nacionalidad (artículo
6 CP). En el caso de la adquirida por naturalizació n esta
se la puede perder por renuncia expresa o por cancelació n
de la carta de naturalizació n.Nacionalidad en los instrumentos
internacionales
Nacionalidad y ciudadanía
En términos generales se diferencia a la nacionalidad de la

ciudadanía. La nacionalidad es el vínculojurídico con un
Estado determinado, en tanto la ciudadanía, que presupone la
nacionalidad, es la adquisició n de los derechos políticos
(llamados derechos de participació n políticay regulados en los
artículos 61 a 65 de la Constitució n).
El artículo 6, de la Constitució n de 1998, equiparaba los dos

conceptos al establecer que "Todos los ecuatorianos son ciudadanos
y, como tales, gozan de los derechos establecidos en esta
Constitució n, que se ejercerá n en los casos y con los
requisitos que determine la ley". En el mismo sentidola
norma constitucional vigenteen el primer pá rrafodel artículo 6 lo
reitera “Todas las ecuatorianas y los ecuatorianos son ciudadanos y
gozará n de los derechos establecidos en la Constitució n”. Sin
embargo existe una diferencias sustancial en la Constitució n
vigentese desvincula el concepto ciudadanía con el de
nacionalidad, ya que a determina que la “…nacionalidad
ecuatoriana es el vínculojurídico político de las personas
con el Estado, sin perjuicio de su pertenencia a alguna de
68
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las nacionalidadesindígenas que coexisten en el Ecuador

plurinacional” (segundo pá rrafodel artículo 6).
Los dos textos citados lo que hacen es reconocer la existencia de

diversas dimensiones de la ciudadanía -civil, políticay social- ya
que considera que todos "los ecuatorianos son ciudadanos" sin má s
condiciones, y se añ ade que todos "gozará n" de los derechos
establecidos en la Constitució n.
Tradicionalmente el concepto ciudadanía ha estado ligado al ejercicio

de los derechos políticos como el de elegir y ser
elegido para cargos pú blicos, es decir, se ha considerado ú nicamente
la dimensió n política, y reduciéndola a su alcancemá s
restringido, es decir al ejercicio del sufragio. Generalmente Esta
concepció n políticade la ciudadanía ha sido excluyente, de las
mujeres, de los pobres,de los indios y negros, de los
analfabetos, etc. Y al momento ha quedado un ú nico
criteriode exclusió n, la edad.
En la Constitució n del 2008 se sientanlas bases para la eliminació n

del principal criteriode exclusió n actual de los ciudadanos de
los no ciudadanos, el vínculocon un Estado determinado. En el
numeral 6 del artículo 41683 , que contiene los
“Principios de las relaciones internacionales” del Ecuador,
se ha incorporado la noció n de “ciudadanía universal” como la
posibilidad de poner fin a la condició n de extranjeros y
promover la libre movilidad humana. Audaz declaració n con pocas
posibilidades de volverse efectiva en las condiciones actuales.
Ecuatorianos y extranjeros
El Có digo Civil divide a las personas en ecuatorianos y extranjeros

(art. 41), son ecuatorianos los que la Constitució n Política(sic) de
la Repú blica declaratales, los demá s son extranjeros. Todas las
personas está n obligadas por las leyes de la Repú blica (art.
13 CC).
En la Constitució n de la Repú blica (art. 9) se establece el

principio de equiparació n en derechos entre ecuatorianos y
83 “Propugna el principio de ciudadanía universal, la libre
movilidad de todos los habitantes del planetay el
progresivo fin de la condició n de extranjero como
elemento transformador de las relaciones desiguales entre los
países, especialmente Norte-Sur”.
69
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extranjeros: “las personas extranjeras que se encuentren en el

territorio ecuatoriano tendrá n los mismos derechos y
deberes que los ecuatorianos, de acuerdo con la
Constitució n”. Esta equiparació n se sustenta en el principio de
igualdad y no discriminació n (art. 11.2 de la
Constitució n), sin embargo no es absoluta, existiendo varias
exclusiones.
En la Constitució n puedenencontrarse, por ejemplo, diferencias en el

artículo 63 que establece que el derecho al voto
ú nicamente es para los nacionales o las personas extranjeras
residentes legales en el Ecuador por, al menos, cinco añ os. En
el artículo 405 –inciso segundo- se determina que las
personas naturales o jurídicas extranjeras no podrá n adquirir
a ningú n título tierras o concesiones en las á reas de seguridad
nacional ni en á reas protegidas, de acuerdo con la ley.
En el Có digo Civil hay varias disposiciones en este sentido: en el

mar territorial ecuatoriano solo puedenpescar libremente los ecuatorianos
y los extranjeros domiciliados (art. 627); no puedenser testigos
de testamentos solemenes los extranjeros no domiciliados (art.
1050.9).
Limitesa la exclusió n de derechos
Es innegable que los Estados puedenestablecer diferencias entre

nacionales y extranjeros, esto es parte del ejercicio de su
soberanía, sin embargo en caso alguno puede realizarse distinciones
de trato que no sean de carácter objetivo, aceptandose que
la limitació n del ejercicio de derechos políticos a los
extranjeros es razonable, pero en caso alguno puede darse un
tratamiento discriminatorio “respecto de la protecció n y
ejercicio de los derechos humanos84”, debido a que el
princopio de igualdad y no discriminació nes del dominio
del jus cogens y por tanto no admite excepciones99.
84 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinió n

Consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003,
Condició n Jurídica y Derechos de los Migrantes
Indocumentados, pá rrafo96. 99 Ób. Cit., pá rrafo101.
70

Conceptos Juridicos 1

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Conceptos Juridicos 1

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APUNTES CONCEPTOS JURÍDICOS FUNDAMENTALES Y SUJETOS DEL

Uso del concepto sujeto de derechos

En el lenguaje jurídico se usa como sinó nimo a las

Como se advirtió en el Ecuador existen particularidades en el

Para referirse a las personas colectivas se utiliza diferentes

En cuanto a las personas físicas se las conoce como personas

Etimología de la palabra persona

Inicialmente en el derecho romano persona se usaba para

En el derecho romano los seres humanos podían tener tres

La idea de que solamente los seres humanos (actuando individual

NOCIONES PRELIMINARES PERSONAS Y SUJETOS DEL DERECHO

Persona, sujetos del derecho y personalidad jurídica

En generalson considerados sinó nimos los conceptos persona y

Para Recaséns Siches esto es la personalidad jurídica, es la

equivalencia de personas o a los sujetos del derecho como

Para Kelsen, y el positivismo, esta condició n es resultado de una

El concepto persona6 -en el mundo jurídico- se diferencia del

“Les personnes, au sens juridique du terme, sont les

sexo, etc.); la designació n de persona se considera la

los derechos; que es, una expresió n equivalente, los sujetos de

de pertenecer a la especiehumana3. En Roma, por ejemplo, un

En la actualidad todo ser humano es persona, no se le

La aptitud de ser titular de derechos y obligaciones es la

3 “¿Qué debe entenderse en el lenguaje del derecho por

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El hecho de que cada ordenamiento jurídico debe reconocer y

6 “La distinció n entre la situació n de la persona, como

Sujetos del derecho y persona

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partir de la declaració n constitucional de que la naturaleza es

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Se ha extendido el uso de la categoría sujeto no humano,

12 El artículo 10, inciso segundo, establece que “La naturaleza

Sobre este tema, la naturaleza como sujeto de derechos y los

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19 Sala II de la Cámara Federal de Casació n Penal,

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¿Naturaleza sujeto de derechos?

La idea que subyace a las críticas es la consideració n que el

Quienes sostienen esta crítica atienden a la idea voluntarista del

El artículo 71 de la Constitució n caracteriza a la naturaleza

eficaces para alcanzar la restauració n, y adoptará las medidas

Me parece que no hubiera existido diferencia si se otorgaba

jurídica derivada de una decisió n política, lo que

El 18 de diciembre del 2014, La Sala II de la Cámara

En relació n a la interpretació n el Tribunal sostiene que “a

La afirmació n de Zafaroni y Slokar, a la que se refiere el

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14 Raú l Eugenio Zaffaroni,

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15 Por todos revisar Luis Parragues. Régimen de los Bienes en el

LECCION: LA PERSONA NATURAL

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